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Edición Especial en el marco de la celebración del DNI 30! 1979
CDN 20!
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Aniversario de la Convención Internacional de los Derechos del Niño
Pensamiento y Acción
1989
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boletín @ n•5-2009
2009
Principio de Exigibilidad 2009 triple celebración
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SECCIÓN COSTA RICA
Editorial
Vigésimo aniversario de la Convención Trigésimo aniversario de DNI-Internacional Décimo Quinto aniversario de DNI-Costa Rica
Los derechos humanos
se gozan, se ejercen y se exigen
¿Qué es exigibilidad? ¿En que se basa este principio? ¿Por qué decidimos incluirlo en esta serie de reflexiones ampliando así los cuatro principios de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) que tradicionalmente se han señalado?
Virginia Murillo H. Presidenta Ejecutiva DNI Costa Rica
El trabajo que realizamos desde las organizaciones sociales y las instituciones públicas, además de enfocarse en el respeto de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes y sus familias, debe profundizar en su fortalecimiento para que ellos mismos exijan sus derechos humanos, tanto en el nivel local como en el nacional. En esto consiste la Exigibilidad y su importancia, que al mismo tiempo se basa en reconocer que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son derechos humanos. En esta oportunidad el Boletín Pensamiento y Acción incluye miradas en torno a este principio, tan necesario como los otros para que la población menor de edad cuente con condiciones de vida dignas y pueden ejercer sus derechos. Se trata del boletín número cinco que se publica en el marco de la celebración de los 20 años de la CDN, los 30 años del Movimiento DNIInternacional y los 15 años de DNI-Costa Rica.
(1) Resolución aprobada sobre la base de los Informes de la Tercera Comisión, 514ava Sesión Plenaria, 17 diciembre 1954 Asamblea General de las Naciones Unidas
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¿Qué significan derechos humanos? Para empezar, derechos humanos implica reconocer que el Estado es su garante teniendo en cuenta que hay derechos humanos individuales y colectivos. También incluye protección de valores que suponen metas de políticas públicas en relación a los sujetos y que son derechos humanos porque existe un marco de protección jurídica, que los hacen a su vez, exigibles. Al mismo tiempo implica reconocer las categorías de los derechos humanos que han ganado luchas y reivindicaciones a lo largo de las generaciones. Nos referimos a las categorías más usuales: a) los derechos y libertades civiles, derechos políticos; b) los derechos económicos, sociales y culturales y c) los derechos colectivos: a la paz, al medio ambiente sano, equilibrado y sustentable, entre otras. En 1954 la Asamblea General recomendó (resolución 836 (IX))1 que todos los países establecieran el Día Universal del Niño, fecha que se dedicaría a la fraternidad y a la comprensión entre los niños del mundo
rio sa ni ver entero y se destinaría a actividades propias para promover el bienestar de los niños del mundo. La Asamblea sugirió a los gobiernos que celebraran el Día en la fecha que cada uno de ellos estimara conveniente. El día 20 de noviembre marca la fecha en que la Asamblea aprobó la Declaración de Derechos del Niño en 1959 y la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, esta última marcando una diferencia importante política, jurídica y social ya que reconoce al niño, niña y adolescente como sujetos de derechos, derechos. La realización de estos derechos establecidos y reconocidos en las normativas internacionales e insertos en la normativa nacional, depende del desarrollo de los derechos humanos: los civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y de las condiciones y políticas públicas que los Estados propicien para el goce y ejercicio de éstos. La satisfacción de los derechos humanos por tanto, tiene que ver con política pública que le facilite y le de a las personas lo que les corresponde en materia de educación, salud,
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vivienda, trabajo, entre otros, además del desarrollo de destrezas y condiciones para tener competitividad social. En este contexto de análisis del Principio de Exigibilidad, contamos con el aporte de expertos/as en el campo de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Se incluyen en este boletín:
Liwski, ex Vicepresidente delNorberto Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas y Presidente de DNI Argentina
Isabel Peñaloza, experta en María Derechos de la Niñez y Adolescencia, Bolivia
del Águila, experta en Mariana Derechos de la Niñez y Adolescencia, Guatemala
Bruna,VicePresidenta DNI Costa Nora Rica Conte, Programa Justicia y Jorge Seguridad Juvenil, DNI Costa Rica (2) Tradicionalmente se trabaja con 4 principios orientadores, DNI Costa Rica incorpora en su propuesta 3 principios más por tratarse de derechos humanos: Protección Integral; Interés Público y Exigibilidad.
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Los derechos humanos se gozan, se ejercen y se exigen
Se ejercen y se exigen Se ejercen y se exigen, como organizaciones sociales estas condiciones de los derechos humanos nos obligan a revisar nuestros roles, dar a conocer el marco jurídico de protección integral, fortalecer el sistema de nacional de protección y los mecanismo de respuesta a las poblaciones, pero también trabajar mas fuertemente en el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. En cualquier esfuerzo que se haga en este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño debe servir de marco de referencia y de trabajo, así como sus dos protocolos facultativos y los demás instrumentos internacionales de derechos humanos. En este sentido, DNI-Costa Rica propone la siguiente lectura de la Convención para comprender, identificar y dimensionar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Con esta propuesta damos paso a las valiosas reflexiones de nuestros colaboradores en este número del Boletín Pensamiento y acción, Principio de Exigibilidad número 5.
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Eje Temático
Derechos Involucrados
Principios Generales2
No discriminación Supervivencia y Desarrollo Interés superior del niño Participación Protección integral Interés Público Exigibilidad
Artículos de referencia CDN 2.1 – 2.2 6.2 3 12, 13, 14 y 15
Derechos y Libertades Civiles
Vida Inscripción, nombre y nacionalidad Preservación de la identidad y relaciones familiares. No separación forzosa de padres e hijos/as Ser escuchado Libertad de pensamiento, conciencia y religión Intimidad Libertad e integridad Justicia especializada y reintegración social Entrada y salida del país para reunión familiar
6.1 7 8 9 12.2 14.1 16 37 40 10
Derechos Políticos
Opinión Expresión Asociación y asamblea Acceso a información
12.1 13 15 17
Derechos Sociales
Supervivencia y desarrollo Igualdad de responsabilidades de ambos padres Capacitación a padres para el ejercicio de sus funciones Guarderías para NNA cuyos padres trabajan Salud Seguridad Social Acceso a Educación Educación de Calidad Descanso, esparcimiento, cultura y arte
6.2 18.1 18.2 18.3 24 26 28 29 31
Derechos Económicos
Seguridad Social Nivel de Vida adecuado No Explotación Económica ni Laboral
26 27 32
Derechos Culturales
Religión Minorías Descanso, esparcimiento, cultura y arte. Abolición de prácticas culturales perjudiciales
14 30 31 24.3
Medidas Especiales de Protección
Traslados o retenciones ilícitas de NNA en el extranjero Abandono Adopción Refugio Revisión periódica de las condiciones de internamiento Explotación sexual Maltrato y abuso sexual Otras formas de explotación Conflictos armados Recuperación y reintegración social de víctimas Justicia especializada y reintegración social NNA con discapacidad Protección contra las drogas
11 20 21 22 25 34 19 36 28 39 40 23 33
Obligaciones Generales del Estado
Aplicación de todos los derechos a todos los NNA Velar por las buenas condiciones de los establecimientos de institucionalización de NNA Invertir hasta el máximo de los recursos disponibles para garantizar estos derechos Dar a conocer los Derechos del Niño
2 3.3 4 42
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Principio de Exigibilidad
“El compromiso de los diversos actores sociales en esta nueva etapa de la Convención sobre los derechos del Niño se materializa en el fortalecimiento y desarrollo de los mecanismos de exigibilidad, tanto en el plano social como administrativo y judicial” . Dr. Norberto Liwski
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Principio de Exigibilidad Convención sobre los Derechos de los Niños (CDN) Las prioridades de una nueva etapa
Al abrirse a nivel regional y mundial el necesario debate respecto de los 20 años de vigencia de la Convención sobre los Derechos de los Niños resulta imprescindible fijar la atención no solo en los avances y tendencias constructivas que pueden evidenciarse, sino también en los retos y desafíos que se deben señalar como las prioridades para la nueva etapa.
Dr. Norberto Liwski Presidente DNI – Sección Argentina
Los Estados ratificantes de este Tratado de derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes han cumplido en general con aspectos predominantemente formales y normativos respecto de los compromisos derivados de la misma. La presentación de los informes periódicos al Comité de Derechos del Niño y las adecuaciones legislativas representan el dato común en América Latina. La Convención sobre los Derechos del Niño por su propia naturaleza jurídica y conceptual se integra al resto de las Convenciones y Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano. Por tal razón, los principios de la universalidad, la integralidad, la interdependencia y la exigibilidad le son propios a este Tratado de la niñez. El carácter de exigibilidad presentado como un principio de los Tratados de Derechos Humanos no ha recorrido aún el camino del reconocimiento de los restantes tres principios mencionados. Esa circunstancia merece especial atención en razón de que constituye un mecanismo que en su propia construcción y práctica, establece la plataforma de legitimación que se requiere en la aplicación efectiva de la Convención. Por el contrario la ausencia de estos mecanismos y consecuentemente de la baja visibilidad de los mismos, reduce el carácter vinculante de los principios y disposiciones de la Convención respecto de la responsabilidad de los Estados.
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Cabe preguntarse e interpelar a los diferentes ámbitos institucionales sobre las causas que explican las asimetrías señaladas. El Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre tan importante tema. Así es posible encontrar en las Observaciones y Conclusiones expresadas a los Estados Parte en el Marco del Tratamiento de los informes periódicos, como así mismo en diferentes Comentarios Generales particularmente el referido a “El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño” y “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño” identificados ambos con el Nº 2 y Nº 5. Contribuyen al presente análisis recordar lo señalado en el Comentario General Nº 5:
“24. Para que los derechos cobren sentido, se debe disponer de recursos efectivos para reparar sus violaciones. Esta exigencia está implícita en la Convención, y se hace referencia a ella sistemáticamente en los otros seis principales instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. La situación especial y dependiente de los niños les crea dificultades reales cuando los niños quieren
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interponer recursos por la violación de sus derechos. Por consiguiente, los Estados deben tratar particularmente de lograr que los niños y sus representantes puedan recurrir a procedimientos eficaces que tengan en cuenta las circunstancias de los niños. Ello debería incluir el suministro de información adaptada a las necesidades del niño, el asesoramiento, la promoción, incluido el apoyo a la autopromoción, y el acceso a procedimientos independientes de denuncia y a los tribunales con la asistencia letrada y de otra índole necesaria. Cuando se comprueba que se han violado los derechos, debería existir una reparación apropiada, incluyendo una indemnización, y, cuando sea
Dr. Norberto Liwski Presidente DNI – Sección Argentina
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Principio de Exigibilidad Convención sobre los Derechos de los Niños (CDN) Las prioridades de una nueva etapa
necesario, la adopción de medidas para promover la recuperación física y psicológica, la rehabilitación y la reintegración, según lo dispuesto en el artículo 39. 25. Como se ha señalado en el párrafo 6 supra, el Comité subraya que los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos civiles y políticos, deben poder invocarse ante los tribunales Es esencial que en la legislación nacional se establezcan derechos lo suficientemente concretos como para que los recursos por su infracción sean efectivos.” Por otra parte respecto de los instrumentos institucionales establecidos de conformidad con los Principios de París que aprobara la Asamblea General de Naciones Unidas en al año 1993 presentada por la entonces Comisión de Derechos Humanos, representa la plataforma sobre la cual deben establecerse los objetivos, reglamentos y funciones de dichas instituciones nacionales de promoción y protección de derechos.
Como bien se señala en la Observación general Nº 2 “
5. Si bien tanto los adultos como los niños necesitan instituciones nacionales independientes para proteger sus derechos humanos, existen motivos adicionales para velar por que se preste especial atención al ejercicio de los derechos humanos de los niños. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los niños los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos; rara vez se tienen en cuenta sus opiniones; la mayoría de los niños no tienen voto y no pueden asumir un papel significativo en el proceso político que determina la respuesta de los gobiernos ante el tema de los derechos humanos; los niños tropiezan con dificultades considerables para recurrir al sistema judicial a fin de que se protejan sus derechos o pedir reparación por las violaciones de sus derechos; y el acceso de los niños a las organizaciones que pueden proteger sus derechos generalmente es limitado.”
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Por lo expuesto el principio de la exigibilidad debe ser analizado en tres dimensiones: a) El reconocimiento por parte de los organismos del Estado que no es suficiente que sus políticas públicas se inspiren en los marcos normativos de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que el ejercicio de los mismos representa un dato fundamental en la titularidad de esos derechos. b) La agenda de la sociedad civil debe incluir modalidades técnicas y operativas que incidan sobre los aspectos estructurales y funcionales destinados a la aplicación sobre los derechos del niño. c) Es preciso contar con instituciones nacionales independientes de promoción y protección de los derechos de los niños, enmarcada en los llamados Principios de París. Al concluir este breve comentario deseamos reafirmar que el compromiso de los diversos actores sociales en esta nueva etapa de la Convención sobre los derechos del Niño se materializa en el fortalecimiento y desarrollo de los mecanismos de exigibilidad, tanto en el plano social como administrativo y judicial.
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Principio de Exigibilidad
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su primer artículo, reconoce a todos los “seres humanos… libres e iguales en dignidad y derechos” debiendo entenderse que niños, niñas y adolescentes son miembros de esa humanidad.
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“Los derechos de los niños, niñas y adolescentes son derechos humanos exigibles”
de las personas para, en este contexto, repensar la concepción del ser niño y sus derechos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Preámbulo reitera el reconocimiento de la
“…dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus
Con la Convención de los Derechos del Niño cobra fuerza la necesidad de replantear la visión doctrinal sobre la niñez y adolescencia, de profundizar el reconocimiento de sus derechos y de crear los mecanismos que viabilicen su concreción.
derechos iguales e ina-
Una manera de hacerlo es analizar e interpretar los instrumentos internacionales que consagran los Derechos, Libertades y Garantías
y la paz en el mundo. En
lienables”, como la base de la libertad, la justicia este marco se disponen “medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discrimi-
María Isabel Peñaloza Experta en Derechos de la Niñez y Adolescencia, Bolivia
nación…”
Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, tiene la particular importancia de incorporar las llamadas “generaciones de derechos” y presentarlas unitariamente como derechos de los niños, lo cual significa que éstos son titulares de los derechos humanos civiles y políticos, así como de los económicos, sociales y culturales. Con base en estas definiciones se afirma que niños, niñas y adolescentes son seres humanos – personas y por esta naturaleza son titulares de derechos, no sólo de aquellos reconocidos a los adultos sino también de derechos específicos que tienen que ver con sus particularidades etáreas y sus necesidades biológicas, psicológicas, sociales, económicas y culturales diferenciadas. Este discurso se va incorporando progresivamente en la opinión pública, en el lenguaje político y en muchas leyes promulgadas y vigentes; sin embargo, el análisis de la realidad demuestra la brecha que aún existe entre el decir y el hacer. Si bien este reconocimiento ha permitido visibilizar la postergación histórica de los niños, niñas y adolescentes como categoría social, en cuanto al ejercicio de sus derechos, hay obstáculos que no se superan tales como las representaciones sociales del ser niño y la concepción y características de formulación de sus derechos, sobre las que vale la pena reflexionar.
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¿Cómo piensa y actúa el común de la gente con relación a los niños, niñas y adolescentes? En el pensamiento social generalizado, el niño, la niña o el adolescente están en una etapa de desarrollo natural, transitoria y preparatoria de su vida, proceso gradual que conduce a la madurez o estado adulto. A partir de esta representación, quienes son “menores de edad” no son aún personas ni tienen autonomía, dependen de los adultos quienes definen lo que deben ser, pensar y hacer, en un proceso identificado como socialización. En el momento pueden ser un “problema”, pero son “un futuro” aunque su presente sea incierto.
¿Cómo se actúa?: Las personas adultas, familiares o tutores, hoy en día saben que los niños, niñas y adolescentes tienen derechos, aunque muchos todavía no los reconocen en la categoría de derechos humanos sino solamente como “derechos de los niños” cuyo ejercicio está además condicionado y no son “reclamables”. Por su estado de “vulnerabilidad” reciben asistencia, en el seno de la familia acatan la autoridad que los conduce y no tienen un lugar propio en sus ámbitos vitales porque se considera que están aún en el mundo de la naturaleza, no en el de la cultura ni de la norma de los adultos.
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Así los niños, niñas y adolescentes discriminados y excluidos de la vida social no pueden representar por si mismos sus intereses y requieren protección, la que se concreta en una relación asimétrica con el adulto – sujeto activo que protege – niño sujeto pasivo protegido; de esta manera constituyen una “minoría social”3 a la que se le restringen derechos a cambio de una mayor protección. Estas muestras de la realidad social constituyen el punto de partida o la introducción necesaria para abordar el principio de exigibilidad de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
(3) Gaitán, Lourdes. “Sociología de la Infancia. Nuevas perspectivas” Editorial Síntesis. España, 2006 (4) Abramovich V, Courtis C. “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales” María Isabel Peñaloza Experta en Derechos de la Niñez y Adolescencia, Bolivia
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“Los derechos de los niños, niñas y adolescentes son derechos humanos exigibles”
Reconceptualización en proceso En la experiencia cotidiana de quienes trabajamos junto a niños, niñas y adolescentes, se comprueba que el ser titulares de derechos universales y específicos, no determina que los gocen y ejerzan plenamente; hay vacíos que sobrecogen y que se generan en las formulaciones normativas, que en algunos casos dejan entrever percepciones que no valoran el ser niño y en otros, aunque son gramaticalmente perfectas, no son auto-ejecutorias; porque el sólo enunciado no habilita directamente el ejercicio del derecho que se reconoce. Su nivel de generalidad no las hace operativas y generan vacíos al no registrar el comportamiento concreto que con carácter de exigencia debe cumplir quien es el obligado a la realización del derecho y tampoco señalan mecanismos para garantizar su ejercicio. En términos generales, la realización de los derechos implica obligaciones tanto negativas como positivas, así se trate del ejercicio de derechos económicos, sociales y culturales como de los derechos civiles y políticos o de las libertades que tradicionalmente fueron vinculados al deber de abstención del Estado o de particulares. Según Victor Abramovich4 y Christian Courtis el Estado tiene cuatro niveles de obligaciones: de respetar, es decir no interferir, obstaculizar o impedir el acceso a los bienes - objeto del
derecho; obligaciones de proteger impidiendo la ingerencia de terceros en la realización del derecho; obligaciones de asegurar que las personas accedan a los bienes a los que se refiere el derecho; y obligaciones de promover los derechos, creando los escenarios y oportunidades para su ejercicio. Así entendidos los derechos exigen que el lenguaje no se reduzca a una declaración; exigen que en forma clara y precisa puntualicen razonablemente el deber que implican y el sujeto obligado a cumplir. La exigencia no es un pedido de comprensión, no es persuasión ni buena voluntad, es categóricamente una demanda de cumplimiento de obligaciones. Es a partir de este análisis que se constata la necesidad de plantear la inclusión en la Convención sobre los Derechos del Niño, de otro principio de naturaleza garantista: la EXIGIBILIDAD, tal como propone Defensa Internacional de Niñas y Niños – Sección Costa Rica.
El principio de exigibilidad Los derechos humanos son derechos subjetivos y como quiera que la coactividad no forma parte de éstos, para asegurar su vigencia se requiere crear las condiciones necesarias para que sean protegidos, promover su ejercicio, restituir en los casos de vulneración y/o para obligar al sujeto pasivo a cumplir su obligación. Es en esta situación que la exigibilidad, en cali-
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dad de principio, es un valor que transforma la norma en una conducta obligatoria y sustenta procesos tanto políticos, sociales así como jurídicos de reivindicación de los derechos humanos en general y de los derechos de los niños en particular. Los principios en relación con los derechos, son directrices con sentido y contenido definidos para la aplicación, vigencia y garantía de los derechos universales y específicos de los niños. Dependen de la creación de escenarios adecuados y de oportunidades, sin los cuales los derechos no se realizan; asimismo evitan que los derechos sean objeto de interpretaciones discrecionales y de aplicación discriminatoria: por “caridad” o por concesión de autoridad, actitudes que son fácilmente asumidas cuando se trata de la niñez y adolescencia. El principio de exigibilidad obligará al Estado a dar cumplimiento a sus responsabilidades, así como a proteger, promover y garantizar la realización de los derechos de niños, niñas y adolescentes mediante políticas públicas y también asumiendo medidas para sancionar los casos de vulneración de los que son autores otros actores sociales (familia, comunidad), que con mucha frecuencia quedan en la impunidad como hechos considerados de naturaleza “privada”, porque las manifestaciones de violencia que los afectan son naturalizadas por ser supuestamente “educativas” o porque se trata de seres/objeto de libre disponibilidad de los adultos.
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Asimismo la exigibilidad se constituye en el sustento ético y político de un nuevo estilo de desarrollo y de convivencia humana, en una sociedad pluralista en la que se hacen efectivos los derechos de todos. En una relación de alteridad las personas despliegan su iniciativa, su sociabilidad, su energía; en aislamiento no hay derechos aunque éstos dimanen de la dignidad inherente a la persona porque sólo se concretan en la intersubjetividad, en la relación de sujetos activos y pasivos y en reciprocidad de un derecho subjetivo con un “debito obligacional”5.
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(5) Bidart Campos, Germán J. “Teoría general de los derechos humanos”. Editorial Astrea, Buenos Aires 1991 (6) Idem.
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“Los derechos de los niños, niñas y adolescentes son derechos humanos exigibles”
Los desafíos de la realidad
dad cotidiana, logrando la desaparición de los “derechos imposibles” o la imposibilidad de ejercerlos.
La pobreza – miseria e indigencia – que se agrava día a día, el desempleo, el déficit de servicios básicos asociado a los asentamientos periurbanos no planificados, para citar algunas de las situaciones más frecuentes que son consecuencias de la negación o vulneración de derechos, son problemas nacionales cuya solución fue dejada a la iniciativa y a los recursos disponibles de los Estados Partes; sin embargo en éstos, lo más que se hizo fue ratificar el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sin crear internamente las condiciones necesarias para superar la desigualdad y la exclusión; tampoco los titulares disponen de mecanismos de reclamo o de exigencia para el ejercicio de estos derechos.
Lo que preocupa es que en este momento en que legalmente se reconoce que los derechos son inherentes a la persona humana, que todos las niñas y niños por su dignidad tienen derechos, que no son propiedad familiar y que por lo tanto tienen autonomía, que deben participar en todas las decisiones que afectan su vida, es decir en la dinámica familiar, comunitaria y social, disposiciones como las contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño se aplican de manera limitada por no decir nominal.
Por esta razón aún persisten los “derechos imposibles”6 así denominados por tratarse de tantos derechos cuyo disfrute se ve obstaculizado para muchas personas, en particular para niños, niñas y adolescentes, por los condicionamientos económicos, políticos, sociales y culturales que dificultan su ejercicio; derechos en los que “no están”, aunque tengan derecho a “estar”, porque no pueden por sí mismos remontar las dificultades para hacerlos accesibles. Sólo queda esperar que las disposiciones internas hagan posible “sacar” esos derechos de las normas para materializarlos en la reali-
Estas son las razones por las que debemos plantear medidas que, por una parte, confieran coactividad a las normas y por otra contribuyan a la reconceptualización social del “ser niño”, titular de derechos, ser humano con dignidad, ciudadano por derecho, para que al cambiar los pensamientos, también se modifiquen los sentimientos, las acciones y las relaciones de los adultos con niños, niñas y adolescentes. Para concretar el propósito de que todos los niños, niñas y adolescentes ejerzan sus derechos, las instituciones y personas comprometidas con este sector, debemos asumir la promoción de la exigibilidad de sus derechos para lo que se proponen las siguientes acciones:
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• Hacer explícitos los derechos subjetivos (sociales) señalando el comportamiento concreto para la persona o personas obligadas en la relación jurídica frente a los titulares de los derechos, en este caso, de niños, niñas y adolescentes. • Proponer y exigir la formulación de políticas públicas que hagan efectivos los derechos, superando el estancamiento del proceso promovido por la Convención, que se limitó a propiciar reformas legales, insuficientes para lograr cambios estructurales. • Crear los mecanismos que posibiliten el control social, la exigencia política y en su caso el reclamo judicial para lograr el cumplimiento de las obligaciones públicas y privadas para que los derechos de niños, niñas y adolescentes se concreten en la vida cotidiana. Pero por sobre todo, se debe intensificar la formación de los titulares de derechos – niños, niñas y adolescentes – para que asuman, ejerciten y exijan sus derechos con voz propia, constituyéndose en actores capaces de representarse a sí mimos.
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Exigibilidad: para generar las condiciones del ejercicio pleno de los derechos
La exigibilidad es un proceso social, político y legal fundamental para hacer cumplir los derechos que existen formalmente pero que son vulnerados y negados. Por principio los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y exigibles y por lo tanto, la exigibilidad es un derecho irrenunciable. Por ser un derecho, la exigibilidad puede y debe ser ejercido de forma y fondo, individual y colectivamente. Los instrumentos internacionales y constitucionales de protección de los derechos económicos, sociales y culturales, son operativos y establecen derechos exigibles directamente por las personas, cuando estos se vulneran ya sea por acción y omisión por parte de los organismos o instituciones del Estado. Mariana Santano de del Águila Experta en Derechos de la Niñez y Adolescencia, Guatemala
El aporte sustancial del trabajo con enfoque de derechos, es precisamente el establecimiento de que los derechos humanos son exigibles. La exigibilidad se realiza ante los organismos e instituciones del Estado responsables del cumplimiento de los compromisos asumidos por estos, al suscribir los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos que, en la mayoría de los casos, establecen de forma explícita disposiciones acerca de la obligación de los Estados de crear los mecanismos e instancias necesarias para la exigencia de estos derechos. Pero la exigibilidad no es únicamente para el cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado al ratificar convenciones y tratados, sino también para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación interna y en
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las políticas y planes, nacionales y locales y para crear o generar las condiciones para el ejercicio pleno de derechos. La exigibilidad implica un proceso que incluye el conocimiento de los compromisos del Estado, contenidos en la legislación nacional, convenios y tratados internacionales ratificados en materia de derechos humanos, políticas y planes nacionales, el monitoreo del cumplimiento de dichos compromisos y las responsabilidades del Estado con respecto a los derechos humanos. También implica el desarrollo de acciones para visibilizar los incumplimientos y la denuncia de los mismos, hasta la propuesta y la incidencia para la generación de políticas públicas, que garanticen la vigencia y el pleno goce de derechos a los ciudadanos y ciudadanas, especialmente de los niños, niñas y adolescentes
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Políticas públicas para niñez: debe ser prioridad de países democráticos
Nora Bruna Vicepresidenta DNI-Costa Rica
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Principio de Exigibilidad: niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos
Desde la visión de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser considerada, como el principal elemento rector en el plano jurídico, ético y social; superar el viejo enfoque y concretar de una vez el nuevo paradigma basado en el enfoque de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho.
El abordaje integral de la Convención de Derechos del Niño lleva implícito el reconocimiento de los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia, integralidad y exigibilidad de todos los derechos humanos expuestos en dicha
norma de derecho internacional, lo que obliga al Estado que la ratifica a aplicarla y tomar las medidas necesarias para garantizar su efectividad. Los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes están establecidos, principalmente, en la CDN, pero también les corresponden los contenidos en todos los otros tratados de derechos humanos Para responder al cumplimiento de dichas normas el Estado debe ser capaz de desarrollar políticas con enfoque prioritario en la exigibilidad de los derechos, generándose propuestas y mecanismos que los promuevan y garanticen, con sustento político como de inversión para que se concreten. Para que toda niña, niño y adolescente pueda disfrutar plenamente de sus derechos y pueda vivir en sociedades en las que estos se reconozcan y se respeten, el tema de la niñez debería ser prioritario en las políticas públicas de los países para llegar finalmente a ser una verdadera democracia representativa y participativa La elaboración de planes nacionales para
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la plena aplicación de la CDN, con metas, responsabilidades, recursos y mecanismos de monitoreo y vigilancia ciudadana para la protección integral de los derechos de los niños/as y adolescentes requiere disminuir o evitar el impacto de la globalización. Las políticas públicas, especialmente las económicas, deben considerar su impacto sobre la vida de los niños/as y adolescentes y guardar relación con las políticas sociales. Se requiere pensar en términos de políticas de desarrollo humano sustentable, a fin de erradicar la pobreza, la exclusión social y la desigualdad que afecta mayoritariamente a los/as niños/as y adolescentes, permitiendo y exigiendo el ejercicio pleno de todos los derechos consagrados en la CDN. Para lograr el cumplimiento de las normas y principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, su implementación y seguimiento, es necesario mejorar los sistemas de administración de justicia, en particular aquella relacionada con los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, que exista plena vigencia de las garantías constitucionales y de defensa de la población,
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generando mecanismos claros y ágiles de exigibilidad, restitución de derechos y control de los recursos a fin de terminar con la impunidad y la revictimización.
¿Cuáles mecanismos? Son indispensables políticas, programas y mecanismos concretos que promuevan el derecho a la participación tomando en cuenta la edad y desarrollo de los niño/as y adolescentes y que a su vez favorezcan el proceso de autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos; para esto es clave asegurar los espacios y recursos
(7) II Congreso Mundial sobre los Derechos de la Niñez y Adolescencia. Lima, Perú, nov. 2005 (8) Ibid. Nora Bruna Vicepresidenta DNI-Costa Rica
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Principio de Exigibilidad: niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos
para la participación y que cuenten con la información y los mecanismosclaros y ágiles para el ejercicio y exigibilidad de sus derechos; La protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, debe estar asegurada por la total exigibilidad de los mismos. La exigibilidad de los derechos determina el deber del Estado de crear las oportunidades y condiciones para que los NNA ejerciten sus derechos plenamente. Implica también reconocer a los niños, niñas y adolescentes como ciudadanos7 por su calidad de personas, sujetos sociales y participantes activos en el desarrollo nacional, es decir, una nueva conceptualización de las personas menores de edad. Además consiste en dar acceso a una justicia especializada para defender sus derechos o para restituirles el ejercicio de los mismos cuando hayan sido omitidos, quebrantados o violados.
Asimismo, la construcción de ciudadanía desde la niñez y adolescencia requiere de tres componentes esenciales: la auto percepción de la persona como un sujeto con derechos y deberes (generándose su interés por la cosa pública y en consecuencia, una actitud social vigilante), su autonomía (no clientelismo) y su sentido de pertenencia a la comunidad (sentirse parte de un colectivo). De esa manera, la persona habrá desarrollado habilidades para cumplir con sus deberes ciudadanos y reclamar al Estado y a sus conciudadanos el respeto de sus derechos, lográndose en consecuencia su exigibilidad.8
¿Que puede demandar o exigir un NNA en condiciones ideales? Ser escuchado al hacer cualquier trámite que le incumba. Hacer denuncias o peticiones sin necesidad de ser representado por un adulto.
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Ejercer su derecho a ser representado y a la defensa técnica y jurídica adecuada ante cualquier trámite judicial o administrativo. Poder solicitar información ante cualquier organismo público o privado sobre cuestiones que a él atañan. El derecho a recurrir ante una estructura judicial o administrativa superior ante una resolución adversa de un funcionario. Es importante recordar, en este sentido, las dificultades de auto representación de la infancia y adolescencia, por lo que la promoción y protección de sus derechos queda en manos de los adultos. En este contexto, el rol del Estado es fundamental en cuanto garante y promotor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, considerando su tarea de garantizar el bien común.
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Principio de Exigibilidad
El principio de exigibilidad implica entender que los derechos estipulados en la CDN no son una especie de regalo o concesión hecha por ningún organismo ni por ningún Estado; sino que son exigibles y los Estados garantes están llamados a hacerlos vigentes.
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Acerca del principio de exigibilidad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
¿Qué es un principio y qué es exigibilidad? Quizá sea útil y conveniente iniciar este artículo, precisando los conceptos de “principio” y “exigibilidad” por separado, para luego intentar una síntesis. No se trata de un sumario exhaustivo, sin embargo, ofreceremos algunos elementos que permitan mayor comprensión. De manera general se suele entender por principio, lo siguiente:
“En ética, los principios son reglas o normas de conductas que orientan la acción de los individuos. Se trata de normas de carácter general, máximamente universales”
(9) http://www.elmundo. es/diccionarios/ (10) Organización de las Naciones Unidas (ONU), Convención de los Derechos del Niño, (s.e), 1989. Jorge Conte Guerra DNI-Costa Rica
“Un principio es lo que esta detrás de un hecho. Cuando algo sucede es porque una serie de principios, a veces visibles, a veces no, han actuado para que así ocurra.” “Llamamos principio a aquello de lo que algo procede”.
Entre estas nociones, nos parece importante rescatar la de normas de conductas que orientan la acción de los individuos. Tal vez agregaríamos que orientan el “sentido” de la acción, como diría Weber. De esta forma un principio es una abstracción que tiene la potencia de mover a la acción y de modelar la conducta de los individuos, toda vez que reúne algunas de las pautas fundamentales sobre el cómo se debe entender y desarrollar el razonamiento acerca de un tema específico, en este caso, un cuerpo normativo como la Convención de los derechos del niño (CDN). El principio indica los primeros pasos a seguir o valorar a la hora de hacer una consideración o llevar adelante una acción, individual o social. Por otro lado el concepto de “exigibilidad”, más sencillo, implica, según el diccionario El Mundo: tr. Pedir a alguien algo por derecho: Ejem: le exigió el pago de la deuda9. De esta forma y de manera abstracta y literal un principio de exigibilidad podría ser entendido como normas que orientan la acción de los individuos hacia el reclamo “con derecho” de una cosa, situación o en este caso el reclamo del cumplimiento de los derechos de los y las niñas. Es en este marco que debe comprenderse este principio, como una “garantía” que permite, formalmente, exigir el cumplimiento de las normas y disposiciones establecidas en la convención y otros instrumentos interna-
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cionales y nacionales. Decimos formalmente, porque a pesar que el artículo 4 de la CDN establece el fundamento normativo que da sustento a la exigibilidad, por lo menos desde el punto de vista de las obligaciones de los Estados, aún persisten innumerables omisiones, vacíos y violaciones a este instrumento, por ejemplo, en lo referente al cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de miles y miles de niños y niñas a lo interno de nuestros países.
El principio de exigibilidad en la CDN En efecto el artículo 4 de la CDN dice lo siguiente:
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
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necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.” 10
(11) Organización de las Naciones Unidas (ONU), Observación General Nº 5 “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003. (12) Coordinadora de Organizaciones Sociales para la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia (COSECODENI), Informe Alternativo 1998- 2003, San José, Costa Rica, 2004. (13) ONU: Observación General 5, pp. 3-4, 2003.
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Según el párrafo anterior, es claro que son los Estados los obligados a desarrollar y garantizar la efectividad de todos los derechos que se encuentran contenidos en la convención; es decir los Estados asumen obligaciones respecto de la convención. Sin embargo, en cuanto a la aplicación, es decir “(…) en la labor de traducir en la realidad los derechos humanos de los niños, tienen que participar todos los sectores de la sociedad y, desde luego, los propios niños11”. Asunto éste último que muy pocas veces se ejercita según la orientación de la Doctrina de Protección Integral, sino que lo que ocurre con frecuencia es que “se le relaciona más con los aspectos de consulta o invitación, es decir, se reportan como actividades participativas eventos, actividades ocasionales o procesos puntuales en los que se permite que las personas menores de edad tengan presencia como observadores participantes en espacios planificados y controlados por adultos12”. De igual forma, tal y como se señala en la Observación General 5 del Comité de los derechos del niño, “El artículo 4, aunque refleja la obligación general de los Estados Partes en lo que se refiere a la aplicación, establece en
su segunda frase una distinción entre, por una parte, los derechos civiles y políticos y, por otra, los derechos económicos, sociales y culturales (…)” “La segunda frase del artículo 4 refleja la aceptación realista de que la falta de recursos, financieros y de otra índole, puede entorpecer la plena aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales en algunos Estados; esto introduce la idea de la “realización progresiva” de tales derechos (…)”13 Si bien es cierto, la propia observación general cinco menciona que no debe existir ninguna división ni prioridad entre el conjunto de derechos estipulados en la convención, la realidad histórica ha impuesto, por razones básicamente políticas, dicha distinción con lo cual se coloca la problemática de la realización de los derechos económicos sociales y culturales (DESC) en el plano de lo programático de los gobiernos de turno en los Estados. Es decir, la concreción de los DESC se sitúa en el plano de la realización o no de las políticas sociales que los gobiernos puedan desarrollar.Y es que hasta cierto punto, para muchos, parece más fácil, por ejemplo, establecer disposiciones legales sustentadas en ideas universalistas sobre educación gratuita que concretarlas a través de políticas sociales sobre la materia. En definitiva, es importante tener presente
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que el principio de exigibilidad implica entender que los derechos estipulados en la CDN no son una especie de regalo o concesión hecha por ningún organismo ni por ningún Estado; sino que son exigibles y los Estados garantes están llamados a hacerlos vigentes. Parte de la tarea de los Estados y sus instituciones, así como de las organizaciones no gubernamentales debiera ser educar y enseñar a las personas a exigir sus derechos y desafiar a las instituciones que los vulneran. Se debe realizar el mayor esfuerzo en empoderar a las personas para que asuman la responsabilidad de hacer exigible los derechos, mediante el uso de la argumentación y el diálogo. El correlato inmediato de lo anterior, pasa por la necesidad de mejorar los mecanismos de protección de los derechos humanos tanto en la esfera nacional como en la internacional. El desarrollo normativo en este campo es importante, el siguiente paso está en mejorar los sistemas de participación y protección de los derechos humanos, en general y de los derechos de la niñez en particular, haciendo viable y posible que las personas menores de edad puedan acudir a instancias que puedan proteger efectivamente sus derechos. ¡Exigir que se cumplan nuestros derechos, es nuestra obligación! DNI-Costa Rica