Story Transcript
52 /1
Procesal Civil
José Flors Matíes
PROCEDIMIENTO CONCURSAL Antecedentes y principios generales de la Ley Concursal. Naturaleza del concurso. El órgano judicial: competencia objetiva y territorial. Líneas generales de procedimiento.
I. ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA LEY CONCURSAL A) Nociones generales sobre el procedimiento concursal En atención a la magnitud patrimonial sobre la que puede recaer la ejecución, la doctrina tradicional suele distinguir entre ejecución singular y ejecución universal. La primera es la que tiene lugar respecto de unos bienes determinados del deudor o por una cuantía inferior al activo de su patrimonio; la segunda, la que recae sobre todo su patrimonio en los casos de insuficiencia del mismo para satisfacer las múltiples deudas que pesan sobre él. En este segundo caso (multiplicidad de obligaciones derivadas de una diversidad de créditos, e insuficiencia patrimonial para satisfacerlas), la prosecución de una pluralidad de ejecuciones singulares por parte de todos y cada uno de los acreedores produciría graves inconvenientes: 1) Para el ejecutado, por el incremento de gastos y correlativa disminución de su patrimonio que generarían los diversos procesos independientes, y 2) Para los acreedores, que podrían resultar afectados en sus expectativas por el agotamiento del patrimonio del deudor provocado por la mayor audacia o diligencia de otros que quizás fueran los últimos en preferencia por el origen o naturaleza de su crédito. De ahí la necesidad de ordenar un procedimiento de ejecución colectiva que permita la concurrencia de todos los acreedores para tratar de obtener la satisfacción de sus créditos con el producto del patrimonio del deudor bajo los principios de comunidad eventual de pérdidas e igualdad de trato (par conditio creditorum). Como la liquidación del patrimonio del deudor puede ser contraproducente para los intereses de los propios acreedores, a quienes puede convenir su conservación, así como la de la empresa o actividad económica a la que sirve, en determinadas circunstancias resultará preferible evitar aquellas consecuencias y llegar a un convenio con el deudor para el pago de las deudas, bien desde un principio, bien para poner fin a un proceso de ejecución general ya iniciado. Es por ello por lo que la moderna doctrina prefiere utilizar la expresión “procedimiento concursal”, en lugar de “proceso de ejecución universal o colectiva”, para referirse a todos los supuestos de concurrencia de una pluralidad de acreedores frente al deudor común, pues aunque de ordinario exista en ellos una ejecución general, puede también no darse actividad ejecutiva. En conclusión, el proceso concursal es el que tiene por objeto satisfacer, en la medida de lo posible y en igualdad de condiciones, los derechos de crédito de una pluralidad de acreedores de un deudor común en estado de insolvencia, que concurren al procedimiento, bien mediante la realización del patrimonio del deudor, bien mediante la obtención de un convenio que la evite y permita el pago de las deudas.
Procedimiento concursal
52 /2
B) Antecedentes de la Ley Concursal La LEC no se ocupa del procedimiento concursal y en ella se optó por dejar para una futura ley especial la regulación de esta materia. En su Disposición Final 19ª se establecía que en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de su entrada en vigor el Gobierno remitiría a las Cortes un proyecto de Ley Concursal. El proyecto remitido dio lugar a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuya entrada en vigor se fijó para el día 1 de septiembre de 2004 (DF 35ª), y en ella se pretende superar el arcaísmo y la dispersión normativa hasta entonces existente, unificar la diversidad de instituciones concursales que tradicionalmente se mantenían en nuestro ordenamiento jurídico y dotar de unidad y de simplicidad al procedimiento. a) Los distintos procedimientos concursales del sistema anterior: En atención a la finalidad perseguida y al criterio tradicional que tomaba en consideración la cualidad de comerciante o no del deudor, nuestra legislación distinguía cuatro clases de procedimientos concursales: la quita y espera, la suspensión de pagos, el concurso de acreedores y la quiebra. 1) La quita y espera era un procedimiento de nula aplicación práctica que tenía por objeto la obtención de un convenio entre un deudor no comerciante en situación de iliquidez patrimonial y sus acreedores, para lograr un aplazamiento en el pago de las deudas (espera), una rebaja de su importe (quita), o ambas cosas a la vez (arts. 1912 y 1913 CC y 1130 LEC de 1881). Se regulaba en los arts. 1912 y 1913 del CC y en los arts. 1130 a 1155 de la LEC de 1881. 2) La suspensión de pagos: En el régimen del Cdc, el comerciante cuyo activo fuera superior a su pasivo pero que a causa de su situación de iliquidez previera no poder atender el cumplimiento de sus obligaciones, podía solicitar la declaración de suspensión de pagos, con objeto de obtener de sus acreedores un aplazamiento no superior a tres años para el pago de sus deudas (arts. 870 y 872). Estos presupuestos (suficiencia patrimonial y situación de iliquidez) y esta finalidad (simple demora en el pago con exclusión de cualquier forma de quita o rebaja de los créditos), se alteraron por completo por la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 que permitía obtener la declaración de suspensión de pagos tanto al comerciante que se encontrara en situación de iliquidez como al que se encontrara en situación de insolvencia definitiva, pudiendo tener por finalidad tanto la obtención de un aplazamiento, cuanto la de una quita, así como la liquidación de su patrimonio o su gestión controlada. Constituía, pues, un procedimiento encaminado a que un deudor comerciante obtuviera un convenio con sus acreedores para el pago de sus créditos que evitara la declaración de quiebra, aunque el estado de aquél consistiera en una verdadera situación de quiebra en sentido técnico. 3) El concurso de acreedores era el procedimiento de ejecución general sobre el patrimonio de un deudor no comerciante cuyo pasivo fuera mayor que su activo, o respecto del que se siguieran dos o más ejecuciones y no se hubieran encontrado bienes bastantes para cubrir la cantidad que en ellas se reclamase, y su principal objeto estaba constituido por la liquidación de dicho patrimonio para el pago de las deudas. Se regía por el Código Civil (Título XVII del Libro IV, arts. 1911 a 1929) y por la LEC de 1881 (Título XII del Libro II, arts. 1130 a 1317). 4) La quiebra era el procedimiento de ejecución general sobre el patrimonio de un deudor comerciante individual o social al que se hubiera declarado en tal estado
52 /3
Procesal Civil
José Flors Matíes
por haber cesado en el cumplimiento normal de sus obligaciones, tanto mercantiles como civiles. Y su objeto principal estaba constituido, como en el caso anterior, por la determinación de la masa activa y la masa pasiva para proceder luego a la satisfacción de la generalidad de los acreedores mediante la liquidación del patrimonio del deudor y el pago de las deudas. Se regía por el Código de comercio de 1885 (Títulos I y II del Libro IV, arts. 870 a 941), el Código de comercio de 1829 (normas del Título IV del Libro IV, arts. 1017 a 1173, a las que se remitían los artículos del Título XIII de la LEC), la LEC de 1881(Título XIII del Libro II, arts. 1318 a 1396, sobre el orden de proceder en las quiebras) y el Título XII del Libro II LEC de 1881, sobre concurso de acreedores, al que se remitía con carácter supletorio el art. 1319; y como consecuencia de esta remisión, las normas relativas a la administración del caudal hereditario. b) Los antecedentes inmediatos de la Ley Concursal: Desde antiguo se pretendió poner fin a toda esa dispersión normativa elaborándose varios trabajos prelegislativos de los que merecen destacarse los siguientes: 1.º) El anteproyecto elaborado en 1959 por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos (no publicado oficialmente), en el que por vez primera se ensayaba la regulación conjunta, sustantiva y procesal, de las instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes, si bien se mantenía la dualidad de procedimientos en función de los diversos supuestos objetivos que determinaban sus respectivas soluciones: la liquidación y el convenio. 2.º) El anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación (en virtud de lo dispuesto en las Órdenes Ministeriales de 17 de mayo de 1978), publicado en su texto articulado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 27 de junio de 1983, que se basaba en los principios de unidad legal (material y formal), de disciplina (para deudores comerciantes y no comerciantes) y de sistema (un único procedimiento, flexible, con diversas soluciones posibles: el convenio, la liquidación y la gestión controlada). Ese texto, posteriormente revisado, fue seguido, en 1987, de otro anteproyecto de Ley de Bases por la que se delegaba en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre el concurso de acreedores. 3.º) La propuesta de anteproyecto elaborada en la Comisión General de Codificación conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministro de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994, conclusa el 12 de diciembre de 1995 y publicada por la Secretaría General Técnica con fecha 15 de febrero de 1996, en la que se mantienen los principios de unidad legal y de disciplina, pero se vuelve a la dualidad de concurso de acreedores y suspensión de pagos, sobre la base de la diferencia entre insolvencia e iliquidez, reservando este último procedimiento, con alto grado de desjudicialización, como beneficio de deudores solventes y de buena fe. 4.º) El anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección Especial para la Reforma Concursal, creada en el seno de la Comisión General de Codificación por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996, y concluso en mayo de 2000, que es el que constituye antecedente del proyecto origen de la vigente ley, y con el que el Gobierno dio cumplimiento a la disposición final decimonovena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conforme a la cual, en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley, debía remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal.
Procedimiento concursal
52 /4
Se llega así a la Ley 22/2003, de 9 de julio, en la que se aborda la tan esperada como necesaria reforma global del derecho concursal español, una de las más importantes tareas legislativas que se hallaban pendientes en la modernización de nuestro ordenamiento jurídico. Esta Ley fue modificada por el RD Ley 3/2009, de medidas urgentes en materia tributaria financiera y concursal, por la Ley 13/2009 (de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial) y por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que reformó la Ley Concursal para adecuar sus previsiones a las especiales circunstancias de la situación económica del país. Esta Ley fue modificada por el RD Ley 3/2009, de medidas urgentes en materia tributaria financiera y concursal, por la Ley 13/2009 (de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial) y por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que reformó la Ley Concursal para adecuar sus previsiones a las especiales circunstancias de la situación económica del país. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, modificando también algunos de sus preceptos, ha añadido un Título X (arts. 231 a 242), introduciendo en la Ley Concursal un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas (éstas en determinados casos y en ciertas condiciones). Su procedimiento, es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante un registrador mercantil o un notario. Éstos, se limitarán a designar un mediador concursal que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo. Por su parte el mediador impulsará los trámites del sencillo procedimiento, el cual, por lo demás, sirve de tránsito al concurso con las especialidades adecuadas. El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgen tes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial ha mo dificado de nuevo la LC, pretende aliviar la carga financiera de aquellas empresas realmente viables desde el punto de vista operativo pero inviables desde el punto de vista financiero, optando por el saneamiento desde el punto de vista financiero, permitiendo que la deuda sea realmente soportable y que la empresa siga atendien do sus compromisos en el tráfico económico. Así la reforma se centra en mejorar el marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación, eliminando rigideces que dificultan los acuerdos entre deudor y acreedores financieros, conjugado con el máximo respeto a las legítimas expectativas de los acreedores, los cuales habrán de participar activamente y con las máximas garantías en estos procedimientos de alivio de carga financiera. E l Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, aborda la extensión de las premisas anteriores al propio convenio concursal. Y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, modifica también la Ley Concursal. El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, modifica la Ley Concursal con el objetivo que toda persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una deuda que nunca podría satisfacer. Se pretende estimular así nuevas actividades e incluso la permanencia en el circuito regular de la economía, favoreciendo al deudor
52 /5
Procesal Civil
José Flors Matíes
y desincentivando la economía sumergida, lo que redunda en beneficio del empleo. Para ello se regulan diversos mecanismos de mejora del Acuerdo Extrajudicial de Pagos introducido en la legislación concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código civil. Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, aborda la extensión al convenio concursal de las premisas de las que partía la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, con relación al régimen de los convenios preconcursales. Asimismo adopta una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, eliminando trabas, que, bien durante la tramitación del proceso concursal, bien en la liquidación, dificultan su venta. Desde esta perspectiva, las modificaciones que se introducen en esta materia tienen en última instancia la misma finalidad que las relativas al convenio concursal: facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial, lo cual ha de redundar no sólo en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados y acreedores y de la economía en general.
C) Principios generales de la Ley concursal a) El sentido de la nueva LC: El régimen establecido en la LC no supone una ruptura con la larga tradición concursal española, pero sí una profunda modificación en la que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales y prelegislativas realizadas en el ámbito nacional y las más recientes concreciones producidas en la legislación comparada, así como los instrumentos supranacionales elaborados para la unificación y la armonización del derecho en esta materia, singularmente el Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia. Dicho régimen jurídico se completó con la promulgación de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que: a) Se precisan los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del concursado (art. 1º), y b) Se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial creando los Juzgados de lo Mercantil (art. 2º). b) Principios informadores: Los principios básicos que informan la Ley concursal son los de unidad legal, de disciplina y de sistema. 1) Unidad de regulación: Conforme al principio de unidad legal se ha procedido a la regulación en un mismo texto legal de los aspectos materiales y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas materias que por su naturaleza han exigido una norma con el rango de ley orgánica (es el caso de la regulación separada de los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del concursado, así como el de la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, que se efectúa en la LO 8/2003). Ello no obstante, la Ley concursal, por su propia esencia, es una ley procesal y no civil o mercantil. 2) Unidad de disciplina: A ese principio responde la superación de la diversidad de instituciones concursales que en la legislación anterior se establecía en consideración a la cualidad de comerciante o no comerciante del deudor. El régimen del concurso se aplica tanto a comerciantes como a no comerciantes.
Procedimiento concursal
52 /6
3) Unidad de sistema: La unidad de sistema impone la de un único procedimiento dotado de la flexibilidad necesaria para adecuarse a diversas situaciones y que permita la adopción de distintas soluciones a través de las cuales poder alcanzar la satisfacción de los acreedores, que es la finalidad esencial del concurso. c) Líneas generales de la Ley Concursal: Las líneas generales a las que responde la regulación del concurso pueden concretarse en: 1) La clara determinación del presupuesto objetivo para la declaración del concurso, identificado con la insolvencia, que se concibe en la ley como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2º. 1 y 2). Ese presupuesto opera y se manifiesta de modo distinto según se trate de concurso voluntario o necesario: a) Si la solicitud de declaración del concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente, entendiéndose que se encuentra en esta última situación el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art. 2º.3). b) Si la solicitud la presenta un acreedor deberá fundarla, bien en título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, bien en la existencia de alguno de los hechos que la Ley considera reveladores de la insolvencia (art. 2.4).
2) La regulación de los efectos de la declaración del concurso respecto del sujeto deudor, respecto de los acreedores, sobre las ejecuciones pendientes y sobre los contratos pendientes de cumplimiento (arts. 47, 48, 55 a 57, 61, 62 y 64). 3) La sustitución del anterior sistema de retroacción por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa. (arts. 71 a 73). 4) La simplificación de la estructura orgánica del concurso. Sólo el juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios en el procedimiento. La junta de acreedores únicamente habrá de constituirse en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada. La intervención del Ministerio Fiscal se limita a la sección de calificación del concurso cuando proceda su apertura.
5) La administración del concurso ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 38/2011, de 30 de octubre y por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre: a) Como regla general, la administración estará integrada por un único miembro, que deberán ser personas físicas o jurídicas que figuren inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal y que hayan declarado su disposición a ejercer las labores de administrador concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso. Podrán inscribirse en este Registro las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se determinen reglamentariamente. Dichos requisitos podrán referirse a la titulación requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas o cursos específicos. Se podrán exigir requisitos específicos para ejercer como administrador concursal en concursos de tamaño medio y gran tamaño. b) La designación del administrador concursal recaerá en la persona física o jurídica del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que corresponda por turno correlativo y que, reuniendo las condiciones exigidas en los apartados anteriores, haya manifestado al tiempo de solicitar su inscripción en dicho registro o, con posterioridad, su voluntad de actuar en el ámbito de competencia territorial del juzgado que lo designe. La primera designación de la lista se realizará mediante sorteo. No obstante, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda
52 /7
Procesal Civil
José Flors Matíes
al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso; c) En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Igualmente nombrará administradores de entre los propuestos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de concursos de entidades sujetas respectivamente a su supervisión o por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entidades aseguradoras; d) En aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella. En este supuesto, la representación de la administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado, que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. En estos casos, la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal; e) En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de estos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única, designando auxiliares delegados. En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes. (art. 27). 6) Una de las innovaciones más importantes es la relativa a la clasificación de los créditos, reduciendo drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que las mismas puedan subsistir en ejecuciones singulares por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas. Estas excepciones pueden ser positivas (créditos privilegiados, con privilegio especial o con privilegio general) o negativas (créditos subordinados).
7) Se introduce una nueva categoría de “créditos subordinados”. En ella se comprenden aquellos que merecen quedar postergados tras los ordinarios: 1º) Los créditos tardíamente comunicados. No obstante respecto de éstos se prevén algunas excepciones. 2.º Los que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados. 3.º Los créditos por recargos e intereses, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. 4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. 5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º (ciertos créditos con privilegio general) cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican. Se exceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario. 6.º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado. 7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. (art. 92).
8) Se facilita la solución del concurso mediante el convenio, frente a la liquidación de la empresa, para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el procedimiento (arts. 104 a 110 y 142 y ss).
Procedimiento concursal
52 /8
9) Una de las materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso. La ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos (art. 163). En dicha sección se procederá a calificar el concurso como fortuito o como culpable, reservándose esta última calificación a aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores (arts. 164 a 166), así como cuando hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación.
10) En el orden procedimental, las características del procedimiento concursal son la rapidez y la simplicidad. Se pretende reconducir la complejidad del concurso a un procedimiento que permita su más pronta, eficaz y económica tramitación, sin merma de las garantías que exige la tutela judicial efectiva de todos los interesados. La tramitación del concurso se acomodará a las normas generales (arts. 183 a 188) y, en su caso, a las del procedimiento abreviado, previsto para aquellos supuestos en que, a la vista de la información disponible, el juez considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias: 1.º Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores. 2.º Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. 3.º Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros. Cuando el deudor sea una persona natural el juez valorará especialmente si responde o es garante de las deudas de una persona jurídica y si es administrador de alguna persona jurídica.
Pieza básica del sistema procesal de la nueva ley es el incidente concursal, un procedimiento especial a través del cual se ventilarán todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y que no tengan señalada en la ley otra tramitación distinta. El incidente se configura con dos modalidades procesales, según la materia sobre la que verse: laboral o estrictamente concursal (arts. 192 a 195). La Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal simplifica y agiliza el procedimiento concursal favoreciendo la anticipación de la liquidación, impulsando y regulando un verdadero procedimiento abreviado y ofreciendo soluciones específicas en la fase común y en el convenio.También agiliza la tramitación del incidente concursal.
II. NATURALEZA DEL CONCURSO El concurso es un procedimiento universal o general, pues se proyecta sobre la totalidad del patrimonio del deudor (art. 76) y alcanza prácticamente a todos sus acreedores (art. 49), y su naturaleza es la de un procedimiento de ejecución colectiva puesto que, con la concurrencia de todos los acreedores, por su medio se trata de obtener la satisfacción de sus créditos con el producto del patrimonio del deudor común. El que pueda ser conveniente sustituir la liquidación por un convenio para el pago de las deudas, y que esa finalidad se prime o favorezca por la ley, es algo que no afecta a la esencia del proceso, que es en todo caso de ejecución general, aunque circunstancialmente pueda no haber actividad ejecutiva. Como caracteres definitorios de su naturaleza cabe señalar que: 1) Es un procedimiento que se integra por un conjunto de actos de sujetos jurídicos diversos (el Juez del concurso, los Administradores, la Junta de acreedores). 2) Aunque sus efectos son de orden patrimonial, también se derivan consecuencias de orden personal para el deudor.
52 /9
Procesal Civil
José Flors Matíes
3) Efecto característico es la producción de vis atrattiva respecto de los procesos singulares de contenido patrimonial seguidos contra el deudor. 4) No está fundamentalmente regido por la preclusión. 5) En él se producen actividades jurisdiccionales de diversa naturaleza: cautelar (medidas de aseguramiento y conservación del patrimonio del deudor), declarativa (reconocimiento y calificación de derechos de crédito), de ejecución (aprehensión y Procedimiento concursal realización de bienes para el pago de los créditos) y también de aprobación de acuerdos (el convenio alcanzado no es eficaz sino desde su aprobación judicial).
III. EL ÓRGANO JUDICIAL: COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL 1. El órgano judicial En la estructuración orgánica del concurso el Juez se configura como el órgano rector del procedimiento al que la ley dota de facultades más amplias de las que le correspondían en la legislación anterior, con objeto de que pueda adoptar las decisiones que resulten más adecuadas en consideración a las circunstancias concretas de cada caso. La competencia para conocer del concurso se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, que fueron creados por la Ley Orgánica 8/2003, para la Reforma concursal, en la que se les configura como órganos especializados dentro del orden jurisdiccional civil. En esta Ley se justifica su creación en consideración al carácter universal del concurso, que exige la concentración en un solo órgano judicial de la competencia necesaria para resolver todos los asuntos que afecten al patrimonio del deudor, aunque se trate de materias pertenecientes a distintas disciplinas jurídicas que, hasta ahora, estaban asignadas a tribunales de diferentes órdenes jurisdiccionales (E. de M., II). Aunque en la LO 8/2003 se les califica como juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil, se trata de una atribución especial de competencia que difiere sustancialmente de la especialización a la que se refiere el art. 98 LOPJ. Aquí no se trata de que mediante un acuerdo del CGPJ y por razones de distribución del trabajo se confiera a unos juzgados existentes el conocimiento de determinadas clases de asuntos (caso, por ejemplo, de los Juzgados de Familia o de los Juzgados de Ejecuciones), sino de la creación de verdaderos juzgados especiales para conocer con esa condición de tales y con carácter definitivo de las materias que la LO 8/2003 les atribuye.
Estos juzgados tendrán su sede en la capital de cada provincia y su jurisdicción se extenderá a toda ella, aunque: 1) Se podrán establecer en poblaciones distintas de la capital de provincia cuando así lo aconsejen el índice de la población, la existencia de núcleos industriales o mercantiles y la actividad económica, delimitándose en tales casos el ámbito de su jurisdicción; y 2) También podrán establecerse Juzgados de lo Mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma (art. 86 bis LOPJ).
Procedimiento concursal
52 /10
2. Competencia objetiva a) En general: La atribución de competencia objetiva a estos juzgados se realiza por la LOPJ en sus arts. 26 y 86 ter (el art. 8 de la LC no hace sino reiterar lo que el art. 86 ter LOPJ establece). En virtud de esa atribución de competencia objetiva los Juzgados de lo Mercantil conocerán en primera instancia de lo concerniente a la apertura o denegación del concurso y, una vez declarado, de todas las actuaciones que integran la sustanciación del proceso concursal, desde su inicio hasta su conclusión. b) Competencia exclusiva y excluyente para conocer de determinadas materias (competencia funcional): El mismo art. 86 ter LOPJ atribuye también al juez del concurso competencia para conocer con carácter exclusivo y excluyente de determinadas materias que están relacionadas con el concurso (lo que se reitera en el art. 8 de la LC). La redacción de esta norma podría hacer pensar que en ella se establece una singular atribución de competencia objetiva por razón de la materia, pero su contenido denota que se trata más bien de una atribución de competencia funcional, ya se asigna el conocimiento de esos determinados asuntos a un determinado Juzgado de lo Mercantil por la precisa razón de que ese concreto juzgado es el que ya está conociendo de ese concurso al que afecta directamente aquella cuestión. Así pues, el juez del concurso (esto es, el Juzgado de lo Mercantil que está conociendo de un determinado procedimiento concursal por ser el competente para ello objetiva y territorialmente), posee también competencia para conocer con carácter exclusivo y excluyente de las siguientes materias (art. 8 LC): 1) Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el art. 17.1 de esta Ley (medidas cautelares de aseguramiento integral del patrimonio del deudor). 2) Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral. Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo. 3) Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 4) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.
52 /11
Procesal Civil
José Flors Matíes
5) Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. 6) Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias. 7) Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada. c) Cuestiones prejudiciales: La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el art. 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. La decisión sobre estas cuestiones no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca (art. 9).
3. Competencia territorial La competencia territorial para conocer del concurso se fija en el art. 10 LC del siguiente modo:
a) Competencia territorial para conocer de un concurso principal a’) Fuero principal: La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, entendiéndose por tal el lugar donde el deudor ejerce e modo habitual y reconocible por terceros la administración de esos intereses y presumiéndose, en caso de que el deudor sea una persona jurídica y salvo prueba en contrario, que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social (siendo ineficaz, a estos efectos, el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso) (art. 10.1, I a III). b’) Fuero electivo: Si el deudor tuviese su domicilio en España y el lugar de ese domicilio no coincidiese con el del centro de sus intereses principales, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el Juez de lo Mercantil en cuyo territorio radique dicho domicilio (art. 10.1, I). La competencia territorial se atribuye en este caso a los Juzgados de ambos lugares (el del centro de los intereses principales y el del domicilio), correspondiendo al acreedor solicitante la facultad de optar por uno o por otro. c’) Concurrencia de solicitudes: En este último caso, si se hubiesen presentado solicitudes de declaración del concurso ante dos o más juzgados territorialmente competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud (art. 10.2).
Procedimiento concursal
52 /12
b) Competencia territorial para conocer de un concurso secundario En el caso de que el deudor no tenga en España el centro de sus intereses principales, pero sí tenga un establecimiento abierto, es posible plantear en España una solicitud de concurso secundario o territorial (con el limitado objeto que le es propio). Cuando así ocurra será competente para tramitar este concurso el Juez de lo Mercantil en cuyo territorio radique dicho establecimiento, entendiéndose por tal todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes, y, de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante (art. 10.3).
c) Examen de oficio de la competencia El Juez examinará de oficio su competencia y determinará si ésta se basa en el apartado 1 o en el apartado 3 de este artículo (art. 10.4).
IV. LÍNEAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO 1. El procedimiento concursal en general a) Noción, objeto y caracteres: El procedimiento del concurso está constituido por el conjunto de actos jurisdiccionales y de la administración concursal que, sobre la base de los principios de universalidad, unidad y flexibilidad: 1) Tienen por objeto la determinación de los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor común y el reconocimiento de los créditos frente al mismo, 2) A fin de alcanzar un convenio entre el deudor y los acreedores para la satisfacción de dichos créditos, 3) O, en su defecto, para llevar a cabo la liquidación del patrimonio del deudor y satisfacer con su producto los distintos créditos en la medida de lo posible y con respeto de la par condictio creditorum, 4) Así como determinar, en fin, si la conducta del deudor generadora de la situación de insolvencia patrimonial puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad. Nota característica del procedimiento concursal es que los actos procesales que lo integran no siguen un riguroso orden sucesivo temporal (cual acontece en los procesos singulares declarativos, regidos en este aspecto por la concatenación y la preclusión), sino que están integrados por actividades complejas de finalidad diversa, aunque subordinadas a la principal (el convenio o la liquidación), que se desarrollan en el tiempo de forma simultánea y se tramitan con relativa independencia en secciones y piezas separadas. b) Las normas generales de procedimiento: La tramitación del procedimiento se sujetará a las disposiciones que con carácter general se contienen en los Títulos I al VII de la LC y, en particular, a las concretas normas procesales que se establecen en el Título VIII. En todo lo no previsto en la LC la LEC actúa como norma supletoria (D.F. 5ª).
52 /13
Procesal Civil
José Flors Matíes
2. El proceso concursal ordinario A) Solicitud El proceso concursal ordinario se inicia mediante un escrito de solicitud de declaración de concurso, que puede ser presentado tanto por los acreedores o demás personas legitimadas (concurso necesario), como por el deudor (concurso voluntario). Asimismo estará legitimado para solicitar la declaración de concurso el mediador concursal en los supuestos previstos en el procedimiento a que se refiere el Título X de la LC para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con acreedores. a) Concurso voluntario: El deudor que se encuentre en situación de insolvencia tiene el deber de solicitar la declaración de concurso, lo que debe efectuar dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 2.3 y art. 5). En el escrito de solicitud de de declaración de concurso debe expresar si su estado de insolvencia es actual o inminente y con él acompañará todos los documentos exigidos por el art. 6 LC (memoria económica de su actividad en los tres últimos años, inventario de bienes, relación de acreedores, con expresión de la cuantía y vencimiento de los créditos, plantilla de trabajadores en su caso e identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiese, documentos de contabilidad y cuentas anuales), pudiendo acompañar también una propuesta anticipada de convenio para evitar el concurso si obtiene la adhesión de los acreedores. b) Concurso necesario: La solicitud de declaración de concurso necesario puede presentarla cualquier acreedor, estando también legitimados los socios, miembros o integrantes de la persona jurídica que deban responder personalmente de las deudas de ésta, así como los herederos del deudor fallecido y el administrador de la herencia. Por excepción, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento (art. 3). En el escrito deberán expresar con claridad todo lo relativo al origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y de vencimiento y situación actual del crédito, acompañando el documento que acredite su legitimación, y se propondrán los medios de prueba de que pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en fundamente su solicitud, singularmente los concernientes al estado de insolvencia del deudor (arts. 2 y 7).
B) Declaración del concurso a) En caso de concurso voluntario: Presentada la solicitud por el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso si de la documentación aportada resulta la existencia de alguno de los hechos reveladores de la insolvencia alegada por aquél (art. 14). b) En caso de concurso necesario: Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente. En los demás casos, admitida a trámite la solicitud se emplazará al deudor para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición proponiendo los medios de prueba
Procedimiento concursal
52 /14
de que intente valerse (art. 15). Si el deudor emplazado se allana, o no formula oposición, o ésta se desestima, el juez, si concurren los presupuestos materiales de la insolvencia, dictará auto declarando el concurso de acreedores.También dictará esta resolución si, con posterioridad a la solicitud de cualquier legitimado y antes de ser emplazado, el deudor hubiera instado su propio concurso. (art. 18). c) Contenido del auto: El auto de declaración del concurso contendrá todos los pronunciamientos que a propósito de su carácter necesario o voluntario, de sus efectos personales y patrimoniales, nombramiento y facultades de los administradores, medidas cautelares, publicidad y demás prevenciones propias de cada caso se enumeran en el art. 21 LC. Lo concerniente a la declaración del concurso se tramita en la pieza 1ª. En el auto de declaración que en ella se dicte se ordenará la formación de las secciones 2ª, 3ª y 4ª. d) Efectos procesales de la declaración del concurso: Como consecuencia de la declaración del concurso: 1) No podrán seguirse ejecuciones singulares, ni apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor; las actuaciones en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda a los respectivos créditos (art. 55). 2) Se paralizarán las ejecuciones basadas en garantías reales y acciones de recuperación asimiladas en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración del concurso (arts. 56 y 57); 3) Los jueces de los ordenes civil, mercantil y social ante los que se interponga una demanda atribuida a la competencia objetiva y funcional del juez del concurso, se abstendrán de conocer de ella, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso (art. 50.1, 2 y 3) Los jueces de lo contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase (art. 50.4); 4) Los juicios en tramitación en que el deudor sea parte continuarán hasta la firmeza de la sentencia. Por excepción se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores. Los juicios acumulados continuarán su tramitación ante el juez del concurso, por los trámites del procedimiento por el que viniera sustanciándose la reclamación, incluidos los recursos que procedan contra la sentencia (art. 51); y se suspenderán los juicios en los supuestos legalmente previstos (art. 51 bis).
C) Tramitación común a) Las piezas y secciones: La Ley ordena el procedimiento en seis secciones, cada una de las cuales se tramitará en cuantas piezas separadas (una o varias por cada sección) sean necesarias o convenientes para el buen orden y claridad del procedimiento (art. 183). – La Sección 1ª comprende lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso; – La Sección 2ª, todo lo relativo a la administración del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los mismos; – La Sección 3ª, todo lo concerniente la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción y a las deudas de la masa;
52 /15
Procesal Civil
José Flors Matíes
– La Sección 4ª, lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos y al pago de los acreedores. Y se incluirán también en esta sección, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieren acumulado al concurso y las ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado; – La Sección 5ª, lo relativo al convenio y a la liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada; y – La Sección 6ª, lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos. De estas seis secciones, las cinco primeras se establecen como necesarias, mientras que la sexta tiene carácter contingente. b) Las dos fases o etapas del concurso: Las secciones y las piezas en las que se tramita el concurso no constituyen fases sucesivas, sino actuaciones separadas, alguna de las cuales pueden abarcar casi todo el procedimiento (como, p. ej., la sección 2ª). Ello no obstante, el procedimiento presenta, lógicamente, una sucesión temporal (aunque con varias líneas de avance) y también una cierta relación de subordinación entre el contenido de las actuaciones desarrolladas en cada una de las secciones, por lo que la propia Ley distingue las siguientes grandes fases o etapas en la tramitación del proceso concursal: 1) Una primera fase común que se abre con la declaración de concurso y que concluye tras la presentación del informe de la administración concursal, una vez transcurrido el plazo de impugnaciones o, en su caso, una vez resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores. Esta fase puede ser también la única en los casos siguientes: 1) Si se hubiere presentado y se aprobara una propuesta anticipada de convenio (art. 109); 2) Cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (art. 176.3º); o 3) Si se produce o se comprueba en dicha fase el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio (art. 176.4º).
2) La anterior fase común puede desembocar en una segunda fase alternativa, bien de convenio, bien de liquidación; aunque también cabe la posibilidad de que tras la fase de convenio se abra la de liquidación en determinados supuestos. Para poder llegar a esta segunda fase tendente a la conclusión del concurso resulta necesario que la actividad y las funciones desarrolladas por la administración concursal se concreten en la elaboración de un informe con el contenido que se fija en el art. 75 LC, al que se deben acompañar: El inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio y el plan de liquidación así como valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación. El informe concluirá con la exposición motivada de los administradores concursales acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.
D) Terminación del procedimiento La finalidad que se persigue con el procedimiento concursal es la obtención de un convenio entre los acreedores y el deudor para la satisfacción de los créditos reconocidos, en la medida de lo posible y en las mejores condiciones para todos, o, en
Procedimiento concursal
52 /16
su defecto, proceder ordenadamente a la liquidación del patrimonio del deudor con ese mismo objeto.
a) Por convenio El contenido posible del convenio puede consistir en la proposición de: 1) Quita y/o espera, 2) Proposiciones alternativas para todos o para una o varias clases de acreedores, entre las que se podrán incluir: las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, así como proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada 3) Proposiciones de enajenación de bienes y derechos no necesarios para la continuidad del ejercicio de la actividad del concursado, 4) Un plan de pagos, o 5) Un plan de viabilidad. a’) La posibilidad de propuesta anticipada: Desde la solicitud de concurso voluntario (y también con ella) o desde la declaración de concurso necesario, y hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, el deudor que no hubiese pedido la liquidación y no se halle afectado por alguna de las prohibiciones que enumera el art. 105 LC, puede presentar ante el juez una propuesta anticipada de convenio que deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por aquél, si bien cuando la propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo. (arts. 104 y 106). Presentada la propuesta, cualquier otro acreedor podrá manifestar su adhesión a ella (art. 108) y si las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legalmente exigida, el secretario, mediante decreto, proclamará el resultado. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según corresponda (art. 109). b’) La proposición ordinaria de convenio: Cuando no exista solicitud de liquidación del concursado y no haya sido aprobada ni mantenida una propuesta anticipada de convenio, concluida la fase común de tramitación a que antes se ha hecho referencia, se ordenará la apertura de la fase de convenio mandando formar la Sección 5.ª del procedimiento y convocando a junta de acreedores (art. 111). Si se presentan propuestas de convenio por el concursado o por los acreedores (arts. 113 y 114), previa admisión a trámite, se dará traslado de ellas a la administración concursal para su evaluación (arts. 114 y 115) y se llevarán a la Junta para su examen y aprobación en su caso. En la Junta, que será presidida por el Juez, o excepcionalmente, por el miembro de la administración concursal que por él se designe se deliberará y votará en primer lugar sobre la propuesta presentada por el concursado; si no fuese aceptada, se procederá del mismo modo con las presentadas por los acreedores, sucesivamente y por el orden que resulte de la cuantía mayor a menor del total de los créditos titulados por sus firmantes (art. 121.2). La aprobación requiere que se alcancen las mayorías establecidas en cada caso por la Ley (arts. 124 y 125).
52 /17
Procesal Civil
José Flors Matíes
Si el resultado de la votación es favorable a la propuesta de convenio, el secretario elevará al juez el acta de la junta a los efectos de su aprobación, pudiendo darse estas situaciones: 1) La oposición a la aprobación del convenio (que pueden promover la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto, los que hubieran votado en contra, así como el concursado respecto del convenio no propuesto por él, o también, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella), que se sustanciará por el trámite del incidente concursal; 2) El rechazo de oficio por el juez, si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que la LC establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta o su celebración (art. 131); y 3) La aprobación del convenio, bien por no existir oposición, bien por resultar desestimada en el incidente promovido (art. 130). El contenido del convenio aprobado vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o se hubiesen adherido en forma a ella y también cuando concurran las siguientes mayorías de acreedores de su misma clase: a) Del 60 por ciento, cuando se trate de quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, o esperas de plazo no superior a cinco años, o, caso de acreedores distintos de los públicos y de los laborales, de conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo año, b) Del 75 por ciento, cuando se trate de esperas superiores a cinco años pero no superiores a diez, o de quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo. En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase. En el caso de los acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase. (art. 134).
c’) La posibilidad de tramitación escrita: Cuando el número de acreedores exceda de 300 la LC contempla la posibilidad de acordar la tramitación escrita del convenio. El art. 111.2.2º prevé la posibilidad de acordar la tramitación escrita del convenio, fijando como fecha límite para presentar adhesiones o votos en contra que será de dos meses contados desde la fecha del auto, así como la forma de realizarlo (arts. 103 y 115 bis). Finalizado el plazo de presentación de adhesiones, el Secretario judicial verificará si la propuesta de convenio presentado alcanza la mayoría legalmente exigida y proclamará el resultado mediante decreto. Si la mayoría resultase obtenida, el juez, en los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio dictará sentencia aprobatoria, salvo que se haya formulado oposición al convenio o éste sea rechazado de oficio por el Juez.
b) Por liquidación La fase de liquidación puede abrirse a instancia de parte o de oficio. a’) A instancia de parte: 1) El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento y dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación; 2) Debe pedirla cuando, durante la vigencia del convenio que se hubiere aprobado, prevea la imposibilidad de cumplirlo; 3) Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que legalmente lo permiten según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2. Asimismo, en caso de cese de la
Procedimiento concursal
52 /18
actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación. b’) Procederá la apertura de oficio cuando: 1) No se hubiere presentado dentro de plazo legal o no se hubiere admitido a trámite ninguna propuesta de convenio; 2) No se haya aceptado en junta ninguna propuesta de convenio; 3) Se haya rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado por la junta de acreedores; 4) Se haya declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio; 5) Se haya declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio. En los dos primeros casos señalados, la apertura de la fase de liquidación se acordará por el Juez sin más trámites, en el momento en que proceda, mediante auto que se notificará al concursado, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento. En cualquiera de los demás casos, la apertura de la fase de liquidación se acordará en la propia resolución judicial que la motive. En todo caso, a la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación se le dará la misma publicidad que al auto de declaración de concurso (arts. 143.2 y 144). Dentro de los quince días siguientes a la notificación de dicho auto, la administración concursal deberá presentar al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa procurando, siempre que sea posible, la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y unidades productivas de bienes y servicios. A esa propuesta podrán formular observaciones el deudor y los acreedores, así como los a representantes de los trabajadores, y a la vista de todo ello el juez dictará auto: bien declarando aprobado el plan, bien introduciendo las modificaciones que considere procedentes en función de aquellas observaciones, bien acordando que la liquidación se realice conforme a las reglas legales supletorias establecidas en el art. 149 LC (art. 148). Con el producto de la liquidación procederá la administración concursal al pago a los acreedores conforme al orden legalmente establecido (arts. 154 a 158).
3. El procedimiento abreviado La LC contempla la posibilidad de aplicar un procedimiento abreviado en aquellos casos en los que la previsible sencillez del concurso así lo aconseje. a) Supuestos en que procede: El juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando, a la vista de la información disponible, considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias: 1) Que la lista presentada por el deudor incluya menos de 50 acreedores; 2) Que la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones de euros; 3) Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los 5 millones de euros (art. 190.1). También se podrá aplicar este procedimiento cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo (art. 190.2). Se aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento
52 /19
Procesal Civil
José Flors Matíes
o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo (art. 190.3). b) Incoación y cambio de procedimiento: Presentada la solicitud de concurso, el juez le dará la tramitación que corresponda en atención a lo que resulte de la misma, disponiendo que se sustancie por el procedimiento ordinario o por el abreviado, según proceda. Pero en cualquier momento de la tramitación podrá acordarse, de oficio, a requerimiento del deudor o de la administración concursal, el cambio de procedimiento cuando se compruebe la concurrencia (o la falta de concurrencia) de los requisitos establecidos en la Ley para cada caso (art. 190.4). c) Las particularidades del procedimiento abreviado se concretan en el art. 191 y afectan, básicamente, a la reducción de los plazos, a la simplificación de trámites y a la acumulación de las impugnaciones para su tramitación y resolución en una sola vista. Los arts. 191 bis y 191 ter contienen las especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio o con presentación de plan de liquidación. En todo caso serán de aplicación supletoria las normas del procedimiento ordinario.
4. El incidente concursal A) Objeto y partes a) Ámbito objetivo:Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en la ley otra tramitación, se ventilarán por el cauce del denominado “incidente concursal” que se regula en los arts. 192 a 196 LC. Se sustanciarán por este procedimiento: 1) Todas las cuestiones distintas de las que constituyan el objeto principal del concurso, pero que guarden con él relación inmediata, y requieran un pronunciamiento declarativo, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso, siempre que no tengan señalada en la ley una tramitación especial (art. 192.1, I). 2) Las demandas en que se deduzcan pretensiones civiles o laborales que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso en virtud de la competencia atrayente que se le atribuye en el artículo 50.1 LC en relación con los arts. 86 ter LOPJ y 64 LC (art. 192.1, II). 3) Los juicios civiles o laborales iniciados con anterioridad a la declaración del concurso que se encuentren en primera instancia y que deban acumularse al mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.1 LC. No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad (art. 192.3). b) Legitimación: Están activamente legitimados para promoverlo cualquier persona comparecida en el concurso o que pueda ser parte en él (conforme a los arts. 3 y 4 LC), así como los administradores concursales.A la legitimación pasiva se refiere el art. 193.1 LC diciendo que “en el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora”.
Procedimiento concursal
52 /20
c) Intervención: El mismo artículo 193 dispone en su núm. 2 que “cualquier persona comparecida en forma en el concurso podrá intervenir con plena autonomía en el incidente concursal, coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria” y adoptando, consecuentemente, la posición de parte demandante o demandada. c) Intervención: El mismo artículo 193 dispone en su núm. 2 que “cualquier persona comparecida en forma en el concurso podrá intervenir con plena autonomía en el incidente concursal, coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria” y adoptando, consecuentemente, la posición de parte demandante o demandada.
B) Procedimiento a) Demanda: La demanda se presentará en la forma prevista para el juicio ordinario en el artículo 399 de la LEC (art. 194.1 LC). El Juez denegará la admisión (además de en los casos de falta de los presupuestos procesales de carácter general) cuando la cuestión planteada sea impertinente o carezca de la entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental (art. 194.2). El auto será recurrible en apelación. La admisión de la demanda no suspenderá el procedimiento de concurso, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión de aquellas actuaciones que estime puedan verse afectadas por la resolución que se dicte (192.2). b) Emplazamiento y contestación: Si la demanda se admite a trámite se emplazará a las demás partes personadas en el concurso, con entrega de copia, para que en el plazo común de 10 días la contesten por escrito en la forma prevenida para el juicio ordinario en el art. 405 de la LEC (art. 194.3). c) Tramitación posterior y decisión: Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a las reglas siguientes: Sólo se citará a las partes para la vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez, y se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios de prueba, previa la declaración de su pertinencia y utilidad. Esta vista se desarrollará en la forma prevista en el art. 443 LEC para los juicios verbales. En otro caso, el juez dictará sentencia sin más trámites. Lo mismo hará cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando sólo se hayan aportado informes periciales, y ni las partes ni el juez soliciten la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe. En cualquiera de los supuestos previstos en el párrafo anterior, si en el escrito de contestación se plantearan cuestiones procesales o se suscitaran por el demandante a la vista de este escrito en el plazo de cinco días desde que se le dio traslado del mismo, el juez las resolverá dictando la resolución que proceda conforme a lo dispuesto en la LEC para la resolución escrita de este tipo de cuestiones conforme a lo previsto en la audiencia previa del juicio ordinario. Si la decisión fuera la de continuar el proceso, dictará sentencia en el plazo de diez días (art. 194.4 LC). Como particularidad en la sustanciación del procedimiento merece destacarse que, cuando el objeto del incidente lo constituyan aquellos juicios pendientes que deban acumularse al concurso en virtud de lo establecido en el art. 51.1 LC, en este caso el juez del concurso
52 /21
Procesal Civil
José Flors Matíes
dispondrá lo necesario para que se continúe el juicio de que se trate sin repetir actuaciones y permitiendo la intervención, desde ese momento, de las partes del concurso que no lo hubieran sido en el juicio acumulado (art. 192.1, II). También se contemplan especialidades procedimentales cuando el incidente tenga por objeto una materia laboral que se refiera estrictamente a la relación jurídica individual (los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales tiene tramitación especial). En tal caso el procedimiento se tramita por el juicio verbal y se acomoda a las singularidades del procedimiento laboral (art. 195).
C) Recursos Contra las resoluciones dictadas por el Secretario judicial en el concurso cabrán los mismos recursos que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, reposición y revisión). Contra las providencias y autos que dicte el Juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición dictados por el Juez y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente. El Juez del concurso, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar motivadamente al admitir el recurso de apelación la suspensión de aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución. Su decisión podrá ser revisada por la Audiencia Provincial a solicitud de parte formulada mediante escrito presentado ante aquella en los cinco días siguientes a la notificación de la decisión del juez del concurso, en cuyo caso esta cuestión habrá de ser resuelta con carácter previo al examen del fondo del recurso y dentro de los diez días siguientes a la recepción de los autos por el tribunal, sin que contra el auto que se dicte pueda interponerse recurso alguno. Si se hubiera solicitado la suspensión del convenio al recurrir, el Juez podrá acordarla con carácter parcial. Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones concernientes a la determinación de la masa activa o de la masa pasiva. Contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al Juez del concurso, cabrá el recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguna de sus piezas.