Id. Cendoj: 28079120012015100389 Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 12/06/2015 Nº Recurso: 10067/2015 Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Idioma: Español RESUMEN: * Delitos de robo violento, lesiones y homicidio doloso.Tras diversos episodios, y cuando los dos acusados, hermanos, circulaban por las inmediaciones de la Terminal T4 del aeropuerto de Madrid Barajas, utilizando el mismo "modus operandi", impactaron leve e intencionadamente contra un Porsche Cayenne, lo que hizo apearse a su conductora, tras detener el vehículo, en el margen derecho de una rotonda, donde bajó para comprobar los daños sufridos; mientras ello sucedía, le robaron el coche, y saliendo apresuradamente huyendo del lugar, atropellaron a su conductora con la rueda trasera izquierda produciéndole la muerte inmediata.Presunción de inocencia: prueba indirecta: vulneración inexistente: análisis de los marcadores indiciarios tomados por la Audiencia, cuya deducción es lógica y está correctamente razonada. Dolo eventual: por medio del dolo eventual, el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la alta probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.Culpa consciente y dolo eventual: diferencias.Vinculación entre el dolo eventual y el canon de objetividad que, al margen de la credulidad del autor, exige ese título de imputación en cuanto a la previsión como probable del resultado lesivo para el bien jurídico.En el caso del co-recurrente que no conduce el vehículo que atropella a la víctima, causándole la muerte, puede atribuírsele su autoría sobre la base, no simplemente de la teoría de las desviaciones previsibles, que posibilita la imputación a todos los partícipes de los resultados lesivos producidos para las víctimas si, o bien llevan armas o existen otros elementos de donde deducir tal resultado, sino que en este caso, hay algo más, ya que dicho coacusado, consciente de la situación de riesgo en que se encontraba la mujer si arrancaba el vehículo, permaneció a su lado para asegurarse de que su hermano iniciaba la marcha a bordo del mismo, por lo que contribuyó con su acción a la causación del resultado, y siendo así, es coautor del art. 28 del Código Penal, pues en la coautoría material los diversos autores han de obrar de

acuerdo con el plan establecido o con el que se adhiere en el acto de la contribución al mismo, y debe existir también algún tipo de aportación ejecutiva, como aquí ocurre.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil quince. En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los procesados Herminio y Jacinto , contra Sentencia 837/2014, de 17 de diciembre de 2014 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 1108/2014.P.O, dimanante del Sumario núm. 1/14 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid, seguido por delitos de homicidio, robos con violencia y lesiones contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales Don Javier Lorente Zurdo y defendidos por el Letrado Don Jesús Manuel Muiño Tenreiro, y como recurrido la Acusación particular Don Marino representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García y defendido por el Letrado Don Álvaro Vicente Vila.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid instruyó Sumario núm. 1/2014 por delitos de homicidio, robos con intimidación y lesiones contra Herminio y Jacinto , y una vez concluso lo remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de diciembre de 2014 dictó Sentencia núm. 837/14, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados, Herminio, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales y su hermano gemelo Jacinto , con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, ambos de diecinueve años a la fecha de los hechos puestos de previo y común acuerdo llevaron a cabo las siguientes actuaciones entre las 23 horas del día 12 de septiembre y las 6.40 horas del día 13 de septiembre de 2012: A) En torno a las 23 horas del día 12 de septiembre de 2014, cuando D. Rosendo, de 80 años de edad en ese momento, acababa de aparcar su vehículo Seat León matrícula .... LJY a la altura del núm. 65-67 de la calle Arroyo de la Medialegua de Madrid, fue abordado por uno de los procesados mientras el otro ya se encontraba vigilando junto al referido vehículo a la espera de que su hermano arrebata las llaves del mismo

a

su propietario, que se encontraba a unos 20 metros subiendo una

escalera, momento en que sufrió un fuerte impacto en la espalda que le derribó contra una viga de cemento en la que había una barra de hierro, como consecuencia de lo cual sufrió policontusiones faciales, equimosis periorbicular, herida contusa en labio superior de 1 cm. aproximado, contusiones y erosiones en ambas rodillas y erosiones en dorso de dedos de la mano derecha, precisando para su curación de tratamiento farmacológico y tratamiento quirúrgico consistente en sutura por planos de la herida labial, tardando en curar veinte días de los que siete estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz poco visible de 0,.4 cm. en labio superior. Los dos procesados se montaron rápidamente en el vehículo Seat León que abrieron con las llaves arrebatadas a su propietario, conducido por el procesado Herminio que emprendió la huida en dirección a la calle Vinateros. B) Cuando Herminio y Jacinto circulaban, sobre las 0,30 horas del día 13 de septiembre de 2014, a la altura del núm. 416 de la Avda. de la Albufera de Madrid, a bordo del vehículo Seat León previamente sustraído, actuando con el propósito de obtener un ilícito beneficio, golpearon leve e intencionadamente contra la parte trasera del vehículo, cuya marca, modelo y matrícula no constan, conducido por Doña Elvira,

provocando de esta forma que la conductora se bajara de su automóvil a comprobar los daños sufridos, lo que aprovechó el procesado Jacinto, que acaba de descender del vehículo Seat León desde la posición del copiloto, para empujar a la víctima a la que tiró fuertemente de su bolso, corriendo hasta montarse a bordo del vehículo Seat León en el que su hermano Herminio, tras dar un volantazo, le esperaba unos metros más adelante para facilitar la huida. En el interior del bolso de Elvira había, entre otros, los siguientes efectos: - Una tarjeta de Asisa, una de Asepeyo, y otra de Santa Lucía, toda sellas a nombre de Elvira. - Tarjeta de Mutua Madrileña. - Fotocopia de los abonos de transporte de sus hijos María Virtudes y Andrés. No han sido tasados los efectos sustraídos no recuperados ni se ha reclamado al respecto. C) Cuando Herminio y Jacinto seguían circulando, sobre las 6,35 horas del día 13 de septiembre de 2012, a bordo del mismo vehículo Seat León previamente sustraído, conducido por el primero de ellos mientras que el segundo ocupaba el asiento del copiloto, actuando ambos con el propósito de obtener un ilícito beneficio, golpearon leve e intencionadamente contra la parte trasera del vehículo Porsche Cayenne matrícula .... ZLY, que conducía su propietaria Rocío por las inmediaciones de la rotonda cercana a la Bolsa de Taxis y Parking 10 M (P-10) de la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid Barajas, al que se dirigía la misma para comenzar su jornada de trabajo en la compañía aérea Iberia. El referido impacto provocó que Rocío detuviera su vehículo unos metros más adelante, en el margen derecho de la rotonda, donde bajó de su automóvil para comprobar los daños sufridos, deteniendo Herminio

el

vehículo Seat León inmediatamente detrás del Porsche Cayenne cuya sustracción habían decidido de común acuerdo ejecutar ambos procesados. Jacinto salió al exterior

y se colocó junto a la conductora entre ambos vehículos, mientras simulaba estar comprobado, los daños que habían ocasionado al vehículo Porsche, momento en que el dirigirse hacia la puerta delantera izquierda del mismo para introducirse en el interior, se inició un fuerte y voiolento forcejeo entre ambos, al que inmediatamente se unió el procesado Herminio con la finalidad de ayudar a su hermano a vencer la firme resistencia que estaba oponiendo Rocío frente al pretendido apoderamiento de su vehículo. En el curso del forcejeo ambos la tiraron al suelo aunque ella consiguió levantarse y continuar forcejeando con ellos, y mientras Jacinto trataba de introducirse en el interior del vehículo a través de la puerta del conductor, y hermano Herminio tiraba

la de la conductora para que no se lo impidiera. Y una vez que Jacinto

consiguió ocupar el asiento del conductor del Porsche Cayenne y cerrar la puerta, Rocío se aferró a ésta última con la finalidad de seguir impidiendo a toda costa que se llevaran, mientras que Herminio consciente de la situación de riesgo en que se encontraba la mujer si arrancaba el vehículo. permaneció al lado para asegurarse de que Jacinto iniciaba la

marcha a bordo del mismo, momento en que Herminio se

dirigió rápidamente al Seat León para seguir a su hermano,que efectuó una maniobra hacia el carril izquierdo de la rotonda en el que Rocío cayó a la calzada y fue atropellada por la rueda trasera izquierda de su propio vehículo sustraído, que le ocasionó un politraumatismo especialmente severo en hemitórax izquierdo con extrema hemorragia que provocó su muerte inmediata. Rocío tenia 40 años (folio 141 tomo I). Trabajaba como coordinadora de vuelos de la compañía Iberia, y estaba casada con Marino desde el día 30 de noviembre de 2002 (folios 178 y 179 del Tomo I). El vehículo Porsche Cayenne fue localizado por la policía a las 10.15 horas del día 13 de septiembre de 2012 cuando estaba estacionado en la calle Juglares núm. 18 de Madri, a una distancia de unos 300 metros del domicilio de los procesados en el DIRECCION000 núm. NUM002 de la misma capital.

Los daños ocasionados al vehículo Porsche Cayenne constan pericialmente tasados en la cantidad de 1065,91 euros, sin que se reclame cantidad alguna por este concepto. El vehículo Seat León fue localizado por la policía sobre las 21 horas del día 13 de septiembre de 2012, cuando estaba estacionado en la calle Cordovin núm. 21 de Madrid, siendo encontrados en su interior, entre otros, los siguientes objetos: En le suelo de la parte delantera izquierda: - Un ticket de Springfield - Un ticket de Natura - Un cheque regalo de Repsol - Una tarjeta de Salvador Bachiller - Una fotocopia del abono transporte de María Virtudes - Un teléfono móvil Bic Phone sin tarjeta con la inscripción One Touch cuyo titular era Herminio - Una tarjeta de la Mutua Madrileña a nhombre de Elvira. En el habitáculo delantero derecho: - Un bote de toallitas multiusos - Un folleto de Mutua Madrileña Automovilística

En la guantera delantera central: - Un tarjeta de Asepeyo, una de asistencia Santa Lucía y otra de Asisa Oro, todas ellas a nombre de Elvira Los daños ocasionados al vehículo Seat León fueron tasados en 588,67 euros, y fueron reparados a cargo de la Mutua Madrileña." SEGUNDO. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Herminio y Jacinto como autores penalmente responsables de los delitos que a continuación se recogen junto a las penas que se imponen a cada uno de ellos: UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. UN DELITO DE LESIONES con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D. Rosendo, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre durante 4 años, que comenzarán a cumplirse de forma simultánea con la pena privativa de libertad. UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. UN DELITO DE HOMICIDIO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D. Marino, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre durante 16 años que comenzará a cumplirse de forma simultánea con la pena privativa de libertad. Se impone a los condenados el abono, por mitad, de las costas de este procedimiento, con expresa imposición de las de la acusación particular ejercida por D. Marino respecto de los delitos cometidos frente a Doña Rocío. Los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a las víctimas que a continuación se recogen y en las siguientes cantidades: A D. Rosendo en 1350 euros por las lesiones y en 598,10 euros por las secuelas con el interés legal del art. 576 de la LEC. A Marino en 150.000 euros por los daños morales derivados del fallecimiento de su esposa Doña Rocío con el interés legal del artículo 576 de la LEC. Se fija el límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas en veinte años de prisión. Para el cumplimiento de la pena se abona todo el tiempo que los procesados llevan en prisión provisional por esta causa."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los procesados Herminio y Jacinto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Herminio y DON Jacinto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim., sobre lesión y violación de derechos fundamentales, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, al entenderse vulnerado el art. 4 de la CE, en relación con la presunción de inocencia. 2º.- Recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal al amparo de lo previsto en el art. 849.1 en la LECrim.,al entenderse vulnerado los arts. 138, 147.1, 237 y 242.1 del C. penal en relación con el art. 28 de dicho texto legal. QUINTO.- Es recurrido en la presente causa D. Marino, que se persona por escrito de fecha 28 de enero de 2015. SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de junio de 2015, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La Sección Décimo-Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid

condenó a Herminio y a Jacinto como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, un delito de lesiones, otro de robo con violencia, otro más de robo y un delito de homicidio, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver. SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los recurrentes reprochan la prueba de inferencia judicial que ha utilizado la Audiencia para obtener su convicción. En los hechos probados de la sentencia recurrida se narra, en esencia, lo siguiente: Los acusados, Herminio y Jacinto, hermanos gemelos, de 19 años de edad en la fecha de los hechos (entre las 23:00 horas del día 12 de septiembre y las 6:40 horas del día 13 de septiembre de 2012), se apoderaron de las llaves de un automóvil, cuando su propietario, de 80 años de edad, lo acababa de aparcar, mediante la producción de un fuerte impacto, derribándole y produciéndose una serie de lesiones, momento tras el cual, los dos hermanos se hicieron con el vehículo Seat León, que conducido por Herminio emprendió la huida. Sobre las 0:30 horas del día 13, golpearon leve e intencionadamente contra la parte trasera del automóvil de Elvira, provocando que ésta se bajara del automóvil a comprobar los daños, momento que aprovecha Jacinto, que iba de ocupante, para empujar a la víctima, a la que tiró fuertemente del bolso, arrebatándoselo y saliendo ambos huyendo; finalmente, sobre las 6:35 horas del propio día, cuando circulaban por las inmediaciones de la Terminal T4 del aeropuerto de Madrid Barajas, Rocío, a bordo de su vehículo Porsche Cayenne, utilizando los acusados el mismo "modus operandi", impactaron leve e intencionadamente contra el mismo, lo que hizo apearse a Rocío, tras detener el vehículo, en el margen derecho de

una rotonda, donde bajó para comprobar los daños sufridos; mientras ello sucedía, Jacinto salió del Seat León, y se colocó junto a la conductora del Cayenne, produciéndose un forcejeo entre ambos, momento en el que se unió Herminio "con la finalidad de ayudar a su hermano a vencer la firme resistencia que estaba oponiendo Rocío", frente a las pretensiones de aquellos de arrebatarle su vehículo. «En el curso del forcejeo, ambos la tiraron al suelo aunque ella consiguió levantarse y continuar forcejeando con ellos, y mientras Jacinto trataba de introducirse en el interior del vehículo a través de la puerta del conductor, su hermano Herminio tiraba de la conductora para que no se lo impidiera. Una vez que Jacinto consiguió ocupar el asiento del conductor del Porsche Cayenne y cerrar la puerta, Rocío se aferró a esta última con la finalidad de seguir impidiendo a toda costa que se lo llevaran, mientras que Herminio, consciente de la situación de riesgo en que se encontraba la mujer si arrancaba el vehículo, permaneció al lado para asegurarse de que Jacinto iniciaba la marcha a bordo del mismo, momento en que Herminio se dirigió rápidamente al Seat León para seguir a su hermano, que efectuó una maniobra hacia el carril izquierdo de la rotonda en el que Rocío cayó a la calzada y fue atropellada por la rueda trasera izquierda de su propio vehículo sustraído» lo que le produjo tan graves lesiones que determinaron su muerte inmediata. TERCERO.- Hemos declarado en nuestra STS 1233/2011, de 8 de noviembre, que conforme a nuestra jurisprudencia ( ad exemplum STS 282/2011, de 5 de abril), y también la jurisprudencia constitucional (desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre), se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios

constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación . Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio; 44/2000, de 14 de febrero; 155/2002, de 22 de julio). Igualmente tiene declarado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/1996, de 13 de julio, 628/1996, de 27 de septiembre, 819/1996, de 31 de octubre, 901/1996, de 19 de noviembre, 12/1997, de 17 de enero y 41/1997, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas posteriores) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

CUARTO.- Aplicando las anteriores enseñanzas al caso enjuiciado, repasemos los marcadores indiciarios que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador. En el vehículo Seat León se encontraron los documentos y objetos que se analizan en la sentencia recurrida (a los que luego nos referiremos), de tal manera que puede deducirse que tal turismo fue utilizado en el robo del bolso de Elvira y en el atropello y muerte de Rocío. Tal vehículo Seat León fue utilizado por los dos acusados puesto que se localizaron diez huellas con valor identificativo de Herminio y seis de su hermano Jacinto. Las huellas de Herminio sobre objetos robados en estos hechos y otros lugares pertenecientes al propio vehículo, pero en cualquier caso dentro del habitáculo o carrocería del automóvil. Las correspondientes a Jacinto sobre un folleto de la aseguradora del coche y dos en la parte exterior del turismo -en la carrocería- cerca del tapón del combustible. Los funcionarios policiales explicaron que las huellas dactilares eran suficientemente identificativas, y que se habían obtenido reseñas dactilares de los acusados por tener antecedentes policiales, y que aun siendo gemelos, las huellas digitales son distintas. Se obtuvo también con su consentimiento ADN, cuyo perfil genético es coincidente al ser gemelos univitelinos, habiéndose dejado en la escena del crimen restos orgánicos procedentes de su piel (epidermis) en la palanca de cambios, freno de mano, tirador de la puerta izquierda y derecha del Seat León, y de una botella de whisky, concluyéndose que tanto pueden ser de uno como de otro procesado, por las características ya tomadas en consideración anteriormente. Que el Seat León fue utilizado en el robo a Elvira se deduce inequívocamente de la presencia en el mismo de numerosos objetos procedentes del bolso de tal señora, el que le fue arrebatado mediante violencia por una persona y se montó en el coche que conducía otra, los cuales no fueron identificados por la Sra. Elvira, pero en el vehículo que utilizaron los ladrones, fueron hallados numerosos efectos procedentes de su bolso

esparcidos por el suelo del asiento del conductor, mezclados con otros en los que aparecen huellas de Herminio, y también apareció la fotocopia del abono transporte de María Virtudes, hija de la víctima. El modus operandi de ambos robos, tanto el de la Sra. Elvira como el de la Sra. Rocío, fue exactamente el mismo: un leve golpe posterior intencionado para que la víctima se apee del mismo, procediendo después a su depredación. La hora del robo del Porsche Cayenne, según la cámara de seguridad de la rotonda en donde se produjo el mismo, fue entre las 6:38 y las 6:41 de la mañana del día 13 de septiembre de 2012. Tal vehículo fue localizado en torno a las 10:15 horas, el mismo día de su sustracción, estacionado en la calle Juglares nº 18 de Madrid. La policía judicial ordenó que se montara un dispositivo de vigilancia en torno al mismo, con la finalidad de comprobar si alguien acudía a recogerlo. En efecto, sobre las 16:30 horas de ese mismo día, y a escasos metros del mismo, una persona accionó el mando a distancia de apertura del Porsche, y abrió la puerta del conductor, siendo detenido antes de acceder a su interior. La persona detenida resultó ser Herminio, quien, según el agente, manifestó de forma espontánea en el momento de su detención: "que él no tenía nada que ver, que era un encargo de su hermano", sin que nada les dijera acerca de tal encargo, lo que salió por primera vez en el plenario. El domicilio de los acusados, según dijeron ellos, lo tenían en la DIRECCION000, nº NUM002, de Madrid, y entre el mismo y el lugar que hemos consignado en donde apareció el coche robado, hay una distancia de unos 300 metros. De los informes periciales, pudo acreditarse que tal vehículo Porshe presentaba un golpe en la parte derecha de la defensa trasera (pericialmente tasado en 1.065,91

euros), y sobre su puerta delantera izquierda (la correspondiente al conductor) una huella dactilar de forma palmar, que fue identificada como la palma de la mano de Jacinto, teniendo una dirección de arriba abajo, hacia la parte inferior de la puerta, siendo su morfología más propia de haberse impreso por quien está dentro del vehículo y cierra la puerta, estando el cristal de la ventana bajado. La víctima que conducía el Cayenne era coordinadora de vuelos de Iberia, y entre los documentos que aparecieron en el Seat León se encontró una placa de IBERIA, dentro del bolso de Rocío, que fue hallada en el Seat citado (en la parte delantera del vehículo). Tanto el bolso azul de IBERIA como las fichas de IBERIA y AENA fueron reconocidas por el marido de la Sra. Rocío. En la cámara de seguridad de la rotonda se aprecia la detención de un coche grande y detrás, otro más pequeño; las siluetas de tres personas, dos correspondientes al vehículo posterior y una al que circulaba delante y más grande; se aprecia también una secuencia en que se mantiene un violento forcejeo entre dos personas a la altura de la puerta del vehículo todo terreno, en el curso del cual puede verse como dos personas derriban a la tercera al suelo, que vuelve a levantarse. Aunque no se distingue si en el curso del forcejeo una de esas personas ha conseguido introducirse en el vehículo todo terreno, puede deducirse del hecho de que se aprecia como este vehículo comienza a desplazarse lentamente mientras una segunda persona se encuentra como aferrada a la puerta del conductor y la tercera se separa y se queda a escasos metros hasta asegurarse de que su compañero ya ocupa el asiento del conductor y ha cerrado la puerta, volviéndose con rapidez a introducirse en el segundo vehículo, mientras el todo terreno ya ha iniciado rápidamente la marcha, haciendo una maniobra hacia el carril de la izquierda y acelerando, momento en el que se aprecia como cae a la calzada el cuerpo de la persona que iba aferrada a la zona de la puerta delantera derecha del todo terreno y es atropellada por éste, apreciándose como el segundo vehículo inicia la marcha y abandona el lugar pasando junto al cuerpo tendido, aproximadamente por la mitad de los carriles de la rotonda.

La Audiencia también analiza las declaraciones testificales de siete conductores que pasaron por la rotonda en el momento de producirse los hechos. Ninguno de ellos pudo identificar a los autores del hecho, porque era de noche, pero coincidieron en que se trataba de una mujer, la que se bajó del coche grande, "otro con gorra que se puso a la altura de la chica" y un tercero, en el interior del coche más pequeño. Escucharon los gritos de la mujer y la salida de ambos coches "en un acto como de huida". Otros observaron el forcejeo. Después pudieron ver el cuerpo de una mujer tendido en el asfalto. Es interesante destacar que algunos testigos dijeron que el Porsche tenía bajada la ventanilla correspondiente al conductor. El Tribunal sentenciador también argumenta que las dudas que pudieran surgir por la presencia de un tercer asaltante, quedaron despejadas mediante el visionado que el Tribunal «a quo» ha efectuado en varias ocasiones de tales imágines. Los acusados, aunque con versiones no totalmente coincidentes, como razonan los jueces «a quibus», dijeron que dos personas, a bordo de un Seat Toledo les ofrecieron una cantidad de dinero, exactamente 500 euros, por llevarse un Porsche Cayenne fuera de la ciudad, concretamente tal operación fue ofrecida a Herminio, ocupando ambos acusados la parte trasera del Seat, porque un tal Pio "Corsario" y otra persona, que se situó en la parte anterior del mismo, fueron las personas que les hicieron el encargo, lo que justificaría la presencia de huellas dactilares en el automóvil. No dieron dato alguno de tales individuos que pudieran conseguir una mínima identificación de los mismos. Esta versión fue ofrecida por primera vez en el acto del juicio oral, sin que ni siquiera hubiera una coincidencia horaria, como igualmente resalta la Audiencia. Esta versión no explica tampoco ni la existencia de restos orgánicos en lugares correspondientes a la conducción del mismo (palanca de cambio, freno de mano, ...) ni las huellas sobre objetos hallados en la parte anterior del vehículo, en la alfombrilla del ocupante del mismo, junto al conductor, si es que se montaron exclusivamente, como dijeron, en la parte trasera del vehículo. Y tampoco explica que el teléfono móvil que el propio Herminio reconoció que había perdido en su interior, en realidad fuera intervenido en la parte delantera izquierda. Ni tampoco las huellas dactilares de Jacinto

en un folleto de Mutua Madrileña, en el habitáculo delantero derecho (la denominada guantera), situado frente a la zona del copiloto. En suma, la Sala sentenciadora de instancia formó su convicción acerca de la participación de los recurrentes en el siguiente razonamiento lógico-deductivo: El Seat León fue sustraído por los acusados, quienes dejaron en él, numerosas huellas dactilares y restos orgánicos que correspondían a su ADN. En este vehículo aparecieron documentos y efectos pertenecientes tanto a Elvira, como a Rocío, lo que prueba que con dicho vehículo se produjeron ambos asaltos. En ambos robos, el

modus operandi

fue el mismo, y la distancia temporal,

cercana. El Porsche Cayenne fue estacionado a escasos 300 metros del domicilio de los dos acusados, y fue localizado cuando habían transcurrido apenas tres horas y media desde que se produjo la huida de los autores de la rotonda donde tuvieron lugar los hechos. Herminio fue detenido cuando abría el coche con su mando a distancia (llave del vehículo), e implicó espontáneamente a su hermano, diciendo que era un encargo de éste. Jacinto dejó impresa en el Porsche una huella palmar en la portezuela del conductor, de arriba abajo, es decir, en la maniobra correspondiente a empujar la puerta con la ventanilla bajada para cerrarla. Todo ello una vez vencida la tenaz resistencia de la víctima. La gestiones tendentes a localizar al tal Pio "Corsario" resultaron infructuosas.

Desde nuestro control casacional, tal deducción ha de ser considerada lógica para atribuir la participación ejecutiva a ambos acusados, y nuestra comprobación se reduce a la existencia de prueba de cargo, y al análisis de si los marcadores indiciarios utilizados en prueba indirecta o circunstancial son suficientes y están razonados para alcanzar la conclusión deductiva a la que ha llegado el Tribunal "a quo", lo que ha de responderse en este afirmativo. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. QUINTO.-

El motivo segundo, formalizado conforme a lo autorizado en el art.

849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene dos partes. Una, referida a Jacinto y otra a Herminio. El recurrente Jacinto considera que en momento alguno ser representó la posibilidad de que su acción conllevase la muerte de la Sra. Rocío, por lo que el hecho debe calificarse de imprudente, y aplicarse el art. 142, apartados 1 y 2, del Código Penal. Como hemos dicho en nuestra STS 479/2013, de 2 de junio, el concepto normativo de dolo está basado en el conocimiento de que la conducta que despliega el agente pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, ya que dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal, tanto directa como indirectamente. Por ello, el dolo del autor debe abarcar el peligro creado por su acción u omisión. Por medio del dolo eventual, el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente,

porque no se renuncia a la ejecución de los actos

pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la alta probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que

significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (SSTS 20-2-1993, 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998, entre otras). Esta Sala ya expresó en Sentencia de 21-1-1997, que el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción; mas, no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo, efecto clasificatorio que, si bien sirve con eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia (STS de 21-6-1999). Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal), debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento y aceptación, con conocimiento y representación, que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. La acción que ejecuta Jacinto, a bordo del vehículo robado, poniendo en marcha el mismo con su propietaria agarrada en la puerta delantera izquierda, lo que produce que ésta salga despedida, siendo arrollada por su propio móvil, es suficientemente ilustrativo de una representación del resultado letal producido, que se consiente, y sobre el que existe una alta probabilidad de ocurrencia, al punto de que la rueda trasera izquierda pasa por encima del cuerpo de la víctima, lo que supone una mezcla de dolo directo y eventual, que incluso se aproxima al primero, por lo que el motivo, desde esta perspectiva impugnativa, no puede mantenerse.

Respecto a la hipótesis del resultado atribuible a título de dolo eventual cabe mantener dos tesis que marcan la diferencia con la imprudencia que, aunque subsidiariamente, postula el recurrente. Como señalan nuestras SSTS núm. 1064/2005 de 20 de septiembre, ó 1573/2002 de 2 de octubre , en el dolo eventual ... El autor se representa como probable

la producción del resultado dañoso protegido por la

norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio,

no se quiere

causar la lesión aunque también se

advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebeel resultado

advertido

como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra ... con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En nuestra STS nº 987/2012 de 3 de diciembre, recodábamos la vinculación entre el dolo eventual y el canon de objetividad que, al margen de la credulidad del autor, exige ese título de imputación en cuanto a la previsión como probable del resultado lesivo para el bien jurídico. Desde esta perspectiva, el motivo no puede ser estimado. SEXTO.- En el segundo apartado de su queja casacional, trata de desmarcarse de tal resultado, lo concerniente a la conducta del otro acusado, Herminio. En efecto, este recurrente se une a Jacinto "con la finalidad de de ayudar a su hermano a vencer la firme resistencia que estaba oponiendo Rocío", frente a las pretensiones de aquellos de arrebatarle su vehículo. «En el curso del forcejeo, ambos la tiraron al suelo aunque ella consiguió levantarse y continuar forcejeando con ellos, y mientras Jacinto trataba de introducirse en el interior del vehículo a través de la puerta del conductor, su

hermano Herminio tiraba de la conductora para que no se lo impidiera. Una vez que Jacinto consiguió ocupar el asiento del conductor del Porsche Cayenne y cerrar la puerta, Rocío se aferró a esta última con la finalidad de seguir impidiendo a toda costa que se lo llevaran, mientras que Herminio, consciente de la situación de riesgo en que se encontraba la mujer si arrancaba el vehículo, permaneció al lado para asegurarse de que Jacinto iniciaba la marcha a bordo del mismo, momento en que Herminio se dirigió rápidamente al Seat León para seguir a su hermano, que efectuó una maniobra hacia el carril izquierdo de la rotonda en el que Rocío cayó a la calzada y fue atropellada por la rueda trasera izquierda de su propio vehículo sustraído» lo que le produjo tan graves lesiones que determinaron su muerte inmediata. La acción del co-recurrente no es simplemente abarcada por la teoría de las desviaciones previsibles que posibilita la imputación a todos los partícipes de los resultados lesivos producidos para las víctimas si, o bien llevan armas o existen otros elementos de donde deducir su resultado, sino que en este caso, hay algo más, ya que Herminio, consciente de la situación de riesgo en que se encontraba la mujer si arrancaba el vehículo, permaneció al lado para asegurarse de que Jacinto iniciaba la marcha a bordo del mismo, por lo que contribuyó con su acción a la causación del resultado, y siendo así, es coautor del art. 28 del Código Penal, pues en la coautoría material los diversos autores han de obrar de acuerdo con el plan establecido o con el que se adhiere en el acto de la contribución al mismo, y debe existir también algún tipo de aportación ejecutiva, como aquí ocurre, razón por la cual en este aspecto tampoco puede ser estimado el submotivo estudiado. En consecuencia, procede rechazar el segundo reproche casacional en su conjunto. SÉPTIMO.- Al proceder a la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Herminio y Jacinto , contra Sentencia 837/2014, de 17 de diciembre de 2014 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa

lo

pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Andres Palomo Del Arco

Ana

Maria Ferrer Garcia PUBLICACION .-

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia

por el

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.