Proyecto de Ley para un registro de ADN de utilización Criminalística

Project of law for DNA registry for criminology uses Dr. Osvaldo Romo Pizarro*

Resumen

Summary

En el presente estudio se analiza la posibilidad de una ley que considere la estructura y organización de una base de datos genómicos que sirva a la investigación policial y a la justicia en definitiva; para ello, se determinan los requisitos, condicionamientos y en general la problemática que se desenvuelve desde la toma de muestras en la ejecución de estos análisis hasta el depósito y archivo de estos elementos indiciarios de prueba. Si bien algunas legislaciones, especialmente europeas, ya han actuado creando estos archivos genéticos en el caso de delincuentes reincidentes en determinados delitos, como así también, con elementos de prueba en la ejecución de otros, no obstante, es necesario normar toda la línea de ejecución que representa tan delicado peritaje médico-legal, como es el peritaje de ADN de una persona determinada. Se analizan aquí ciertos derechos fundamentales que se ven implicados en el desarrollo del peritaje, y así también, los problemas que representan el cumplimiento de ciertos requisitos que necesariamente debe cumplir un banco de datos de esta naturaleza. De ahí entonces que desde un punto de vista de la legislación positiva, el legislador creador de este organismo, de sus funciones, obligaciones y derechos relativos al mismo, deberá tener siempre en consideración la dignidad y privacidad como garantías fundamentales del ser humano, y en esta difícil problemática, para una normatización precisa, justificada y oportuna de su procedimiento, deberá responder en su texto escrito e ideas conceptuales, una normativa preceptual indicativa y específica, sin generalidades, que identifiquen sin duda alguna los objetivos y modalidades que se persiguen con este registro.

The present study analyzes the possibility of a law that considers the structure and organization of a genomic data base, that really serves to the police investigation and justice; for this purpose, we determine the requirements, agreements and general problematic involved: from the taking of samples in the execution of these analyses for deposit and file of these probatory elements. Although some legislations, specially European laws, already have acted creating these genetic archives in the case of backslide delinquents in certain crimes, also iin cases with probatory elements; however, is necessary regulate all the medical peritages, DNA studies included. We analyze the fundamental rights that are implied in development of peritages, and the problems that represent the fulfillment of necessary requirements of a data bank of this nature. Then, from the positive legislation point of view, legislators must always have in consideration the dignity and privacy like fundamental guarantees of the human being in the functions, responsabilities and rights of this institution, throught a very precise laws for this registry.

* Profesor Dip. de Medicina Legal. Universidad de Chile. Universidad Central de Chile. Presidente Asociación Chilena de Derecho Sanitario. Presidente Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

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El ADN en la doctrina

Observaciones Generales sobre peritaje de ADN Ya no es una novedad recurrir a las pruebas biológicas en los supuestos procesales de investigación, mediante el análisis de identificación por ADN. Sabemos que es el polimorfismo del ADN “no codificante” el que ofrece ventajas en ella, dejando lo que se ha denominado en lenguaje común “la huella genética”, o más bien y propiamente: “perfil del ADN genético”. Como en Biología, en general, en el estudio del ADN se generan nuevos descubrimientos y técnicas que van reduciendo los espacios en la determinación de indicios, los que en definitiva, podrán identificar con gran precisión a un individuo; sin embargo, en la misma proporción de ese avance científico y tecnológico, aumenta la complejidad en su estudio y determinación normativa del polimorfismo de ADN “no codificante”. Se afirma entonces que el ADN de cada persona es único, por lo que convenientemente analizado es capaz de diferenciar a un ser humano entre todos los demás, eso sí, que con cierto relativismo probabilístico. Precisamente por ser común a todas las células del cuerpo, estos indicios biológicos se incluyen en la sangre, semen, saliva, pelos, etc., por lo que en la posterior investigación y comparación con el sospechoso, posibilitará la identificación parenteral o criminal que se busca por estos medios. Atendido el hecho que para toda identificación de carácter forense, es necesario conocer las frecuencias de los polimorfismos de ADN que son sometidos a estudio, como ocurre en los países Europeos y en Estados Unidos, se han construido bases de datos de frecuencias poblacionales para cada marcador genético de interés médico-legal. Es así que existen protocolos de referencia estandarizados que permiten también la contra peritación, independientemente del laboratorio que realiza el análisis. En leyes incidentes sobre peritajes de ADN, se afirma el principio que cuando una persona otorga su consentimiento para la toma de una muestra con este objetivo identificatorio, esa muestra sólo debe emplearse exclusivamente para los fines que la persona autorizó; en este sentido, se pone especial énfasis en los datos calificados como “sensibles”, como ocurre con los relativos al origen racial, salud o vida sexual del periciado, los que sólo podrán ser recabados y almacenados en algún tipo de soporte por razones de interés general o con autorización expresa del afectado por la pericia. Es conveniente tener presente en estos procedimientos, ciertos derechos fundamentales de las personas que pudieran verse implicados o afectados en la obtención de las muestras para el peritaje médico-legal de ADN; esto es, sin perjuicio de las previsiones legales que existan o puedan crearse a este respecto para casos determinados de investigación con la consiguiente obtención de muestras biológicas, como sería el caso que analizamos; esto, aún cuando exista inocuidad para su extracción corporal, como podría

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ser, verbigracia, con el cabello o la saliva. Así observamos que están en juego el derecho a la libertad física y de movimiento; a la integridad física e intimidad o por último, según la estimación de la doctrina, el derecho a no declarar contra sí mismo o no confesarse culpable, de acuerdo a la presunción de inocencia existente en todo proceso criminal. Todas estas circunstancias, evidentemente, no son materia de análisis específico en este informe, sino más bien, su estudio está en la relación que tienen estos derechos con los principios de legalidad, constitucionalidad y procedencia judicial existentes en cada caso particular en que se apliquen. A mediados de la década de los ochenta, cambia totalmente el panorama en la investigación criminal por la introducción de la tecnología de análisis del ADN para la identificación judicial, evolucionando continuamente estas técnicas de análisis para resolver casos que con anterioridad, no podían ser investigados o resueltos. La norma fundamental que rige estas materias, es la siguiente: “si no hay dos personas idénticas es porque no hay dos ADN idénticos, con excepción de los denominados gemelos univitelinos, con porcentaje mínimo y no significativo de la población mundial”. Hoy tenemos que en la práctica forense dichas aplicaciones se suscriben especialmente para las actuaciones periciales de: a) investigación biológica de la paternidad (maternidad); b) investigación de indicios en criminalística biológica; y c) resolución de problemas de identificación en una variada gama de situaciones. Para Martínez Carreta, distinguido especialista en lo comentado, la pericia en genética forense se desarrolla en dos etapas o fases fundamentales que dicen relación: primero, con el análisis efectuado en el laboratorio; y, segundo, con el análisis matemático estadístico o de valoración bioestadística, de los resultados obtenidos en la etapa anterior. Es indispensable entonces o a lo menos necesario, conocer los marcadores a investigar en el estudio de su frecuencia en la población general del entorno donde se distribuyen sus distintas formas alélicas. En todo caso, ésta será una prueba que se basa en la comparación (probabilidad) de perfiles genéticos, es decir, considerando el conjunto de características hereditarias o patrón fenotípico para un amplio número de marcadores genéticos de uso forense que posee un individuo, detectable en cualquier muestra biológica que de él mismo proceda, en la relación antes señalada. Es por esto que si se requiere la investigación biológica de paternidad por este medio, por ejemplo, debe recordarse la ley de Von Dungern y Hirszfeld con respecto a elementos de transmisión hereditaria como son los grupos sanguíneos, donde se afirma que: “ningún aglutinógico debe aparecer en el hijo si no está presente en el padre o en la madre”; y así esta ley aplicada por analogía a la materia analizada, se traduce en que: “todo producto génico o de carácter genético presente en un niño que no aparezca en uno de sus progenitores, deberá proceder forzosamente del otro”. Como corolario lógico de lo afirmado, cuando

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Osvaldo RP. Proyecto de Ley el supuesto padre o madre no posee ese elemento genético se habla entonces de una exclusión directa, ya que sólo admite duda por error o mutación. La investigación de la paternidad, como sabemos, parte de un presupuesto donde todo el ADN o patrimonio genético que una persona posee, procede en un 50 % de la madre y el otro del padre; según ya vimos, el producto (hijo o hija) debe tener un alelo del padre y otro de la madre; si el hijo tiene un alelo que no tiene el padre la paternidad se excluye con seguridad absoluta, mientras que si lo tiene, se incluye en una “probabilidad estadística” determinada. En cuanto a la investigación criminalística por estos medios, las técnicas y marcadores utilizados pueden ser los mismos que para la determinación de paternidad; de esta forma la exclusión se producirá cuando tras la comparación de perfiles genéticos se observa que no existe coincidencia entre ellos. Ahora bien, cuando haya exclusión en principio, no habrá necesidad de otros cálculos que impliquen el uso de datos de genética poblacional, aún cuando en la práctica y donde existe un estudio estadístico, se aconseja la evaluación de hipótesis posibles con estos recursos. Sin embargo, en cuanto a la procedencia en el análisis genético en la responsabilidad penal, coincidimos con la opinión del Profesor Kock, Director del Depto. de Derecho del Instituto Max Planck, que los métodos de análisis de genes no cambiarán los conceptos de culpabilidad en la valoración forense de la capacidad jurídica-penal. No obstante podrá este análisis servir a la determinación en la predisposición delictiva de la persona.

Obtención de muestras y ejecución de análisis Es difícil al menos por el momento, que quien se somete a pruebas de esta índole tenga una conciencia actualizada de todas las repercusiones posibles de la información que proporciona; al parecer se accede a ellos la mayoría de las veces, por tener la confianza que los resultados no sean preocupantes; en otras situaciones, por el propio interés en el mejor conocimiento del estado de salud, el que ante la aparición de marcadores de riesgo, podrá anticipar -quizás decisivamente- su prevención. En lo criminalístico identificatorio estos motivos evidentemente son diferentes. La recogida de indicios contenidos o incluidos en las muestras y su mantención estricta e idónea en la “cadena de custodia”, vigilancia, cuidado y protección de muestras desde su obtención hasta la conclusión del análisis genómico, es cuestión fundamental para ejecutar de manera correcta y en condiciones ideales esta identificación; en caso contrario, podría ser suficiente causa de error la manipulación inidónea o poco escrupulosa, lo que puede ocurrir aún con las técnicas más avanzadas de laboratorio aplicadas a dichas muestras. Es por tanto fundamental que conforme a ciencia y técnica se realicen ambas gestiones, para que así el indicio no pierda su valor probatorio. En ocasiones, a pesar de la potencialidad y capacidad científica y técnica del laboratorio, las muestras mal recogidas,

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contaminadas con material biológico, con defecto en su manipulación o por otras causas, no servirán para resolver la duda planteada por el requirente y menos aún, para ser archivadas para los efectos de la ley. Se afirma que en la individualización de evidencia en conformidad con las técnicas que en la actualidad se utilizan, los problemas reales que se presentan no se refieren a la cantidad y calidad de ADN extraído de la muestra, sino más bien, a la presencia no controlada de sustancias que intervienen ya sea del propio proceso de extracción de la muestra, como de la reacción de amplificación de la misma, lo que resulta generalmente necesario en muestras mínimas, como pueden ser, verbigracia, las obtenidas en la saliva o esperma de un individuo. Se señalan como inhibidores más comunes que interfieren en el análisis, los propios fluidos corporales o reactivos usuales del laboratorio clínico-forense que actúo en este análisis; asimismo, los compuestos procedentes del medio ambiente, como también otros derivados de los guantes o instrumentos utilizados por los manipuladores de las muestras (generalmente de componentes plásticos y desechables). De ahí la necesidad de que la cadena de custodia de las muestras, desde su obtención hasta el término del peritaje relacionado, se encuentre perfectamente diseñada y seguida metodológicamente en sus etapas mínimas, con responsables en cada una de ellas, de tal forma que dicha responsabilidad pueda hacerse efectiva individual y específicamente en cada una de sus etapas. En cuanto al proyecto, su seguimiento deberá efectuarse hasta el archivo de los datos genéticos. En países donde ya existe toda una normativa para la toma de muestras con objeto de análisis por ADN, se exigen “controles de calidad” del laboratorio y del sistema empleado para este tipo de peritajes, desechándose para estos efectos el laboratorio no acreditado. Además, se accede a normas internacionales de valoración de prueba por ADN, de tal manera que no exista duda con respecto a los resultados que obtiene el científico en un laboratorio predeterminado y acreditado. Así debiera procederse siempre para evitar cualquier error o incluso duda, que pudiera afectar el sistema con consecuencias que podrían ser causa de futuras indemnizaciones pecuniarias de la parte contra el Estado.

Consideraciones en la ejecución del peritaje de ADN Sin lugar a dudas la aplicación del ADN a la criminalística, ha sido un avance muy importante en la investigación de crímenes e identificación de delincuentes; aparece el concepto de “huella genética”, que sirve para la identificación del delincuente y también para la identificación de la víctima. En estos casos, la investigación criminal a través del estudio del ADN, pretende resolverlos analizando una serie de “loci” en el ADN correspondiente a los indicios dubitados o de las personas implicadas en los hechos investigados. Todo ello, en una idea general de ésta problemática. De ahí entonces la necesidad de establecer un objetivo específico

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como resulta ser el de un archivo genético según se pretende en un proyecto de ley en estudio a este respecto; no son por tanto suficientes ideas generalizadas para la finalidad señalada. La necesaria intervención del legislador, ha de partir de varias premisas insoslayables al regular materias relacionadas con la ciencia de la vida y por consiguiente, con la genética humana. Deberá necesariamente considerar en su análisis: el consenso con los implicados, la gradualidad y provisionalidad de los elementos investigados, tomando como base de consulta la legislación comparada pertinente. El consenso no es evidentemente un principio nuevo, sin embargo, se quiere llamar la atención sobre la irrenunciable necesidad de intervenir en aquellas materias que han encontrado un generalizado punto de acuerdo en el ámbito nacional e internacional; en cuanto a la gradualidad, ésta indica como conocer en forma muy precisa los logros y resultados científicos que por un lado, y la demanda social real por otro, generen en relación a su contraposición con la “conflictividad” que produce su decisión. Sobre la provisionalidad, el legislador debe estar conciente de que en estas materias tan cambiantes, no puede aspirar a una constante valoración con validez indefinida; por lo que deberá considerar los cambios sociales que impongan su revisión e incluso, estableciendo plazos de revisión de la norma. Todo ello, con el objeto de evitar perjuicios graves e irreparables en relación con el desarrollo no bien conocido de determinadas actividades científicas, pero equilibrando al mismo tiempo que no se interpongan frenos u obstáculos desproporcionados para la aplicación de acciones beneficiosas para la sociedad. Se debe señalar que en estos análisis de indicios, se pueden obtener dos resultados básicos de exclusión e inclusión del afectado con ellos; este concepto debe tenerse muy en cuenta, toda vez que en los supuestos de inclusión, deben considerarse las porcentualidades poblacionales con que todo laboratorio debe contar previamente en cada país. Por tal motivo, al obtenerse un resultado criminalístico en ADN, hay que expresarlo necesariamente en probabilidades, considerando en su caso estadísticamente los porcentajes de probabilidad “a priori” en esa población. Todo ello, en consideración al objetivo que se persigue para determinar la huella genética de “un inculpado, procesado o condenado” en materia penal, según el proyecto de ley en análisis. Conforme lo manifestado, conviene hacer presente sobre la pericia en genética forense, que su desarrollo se ejecuta en las dos fases o partes fundamentales obtenidas las muestras o indicios: una, relativa al análisis en laboratorio; otra posterior, respecto del análisis matemático estadístico -de valoración bioestadística- según los resultados obtenidos lo que se establecerá en la ley con los condicionamientos atingentes. Ello implica la necesaria labor previa de efectuar un análisis genético de la población que demuestre la recopilación de frecuencias en ella respecto y en relación a la huella genética del “periciado” del cual se extrajeron las muestras. No obstante, siempre se tratará de una prueba

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basada en la comparación de perfiles genéticos, entendiéndose esto desde una perspectiva médico-legal y de acuerdo a la opinión científica del laboratorio forense, como el conjunto de características hereditarias o patrón fenotípico para un amplio número de marcadores genéticos -de uso forense- que posee un individuo, detectable en cualquier muestra biológica que del sujeto proceda, lo que deberá someterse forzosamente a una valoración estadística según lo señalado. En razón de lo manifestado, en la investigación criminalística por muestras de ADN, la inclusión o exclusión se producirá cuando tras la comparación de perfiles genéticos, se observe si existe o no existe coincidencia en los mismos. En el segundo de estos casos, no será necesario por razones obvias ningún otro cálculo que implique el uso de datos de genética poblacional; sin embargo, la práctica aquí también aconseja una evaluación bioestadística de las hipótesis posibles a este respecto. En el primero, si existe inclusión, cuando la exclusión lisa y llanamente no se produce, habrá que proceder a la segunda etapa señalada, realizando los cálculos matemáticos bioestadísticos en referencia, que permitan estimar el valor de la “coincidencia”, tomando en cuenta la frecuencia en la población general de ese perfil genético investigado. Esta es la garantía de un análisis idóneo de este tipo. En otras diversas opiniones, queda señalado que los estándares técnicos utilizados en los laboratorios deben incluir el tipo de marcadores genéticos que deben ser usados y así también, su nomenclatura y metodología válida para su análisis; incluyen además los métodos estadísticos utilizados para la valorización de las pruebas, todo lo que será considerado en la elaboración del informe final y posterior comunicación. Incluyen asimismo, todos aquellos elementos necesarios para la acreditación del laboratorio encargado del análisis, con ciertos aspectos propios del mismo que deben cumplir, así como su organización, personal e incluso la documentación y control de las pruebas, calibrado y mantenimiento de los equipos, controles externos e internos, auditorias internas, frecuencia, etc. Debe señalarse que la mayoría de los laboratorios europeos que efectúan este tipo de análisis, se asimilan en su organización y gestión a las recomendaciones expedidas por la International Society Forensic of Haemogenetic -en su sigla en inglés ISFH-, lo que facilita de esta manera la estandarización técnica que implica consecuentemente la utilización de nomenclaturas semejantes (o iguales) por los laboratorios dedicados a estos peritajes técnicos. Todo ello se ve complementado con recopilación de frecuencias a escala nacional e internacional, para así reforzar los cálculos de los parámetros estadísticos forenses de mayor interés. Por último, a este respecto, se debe señalar particularmente que dentro de los estándares generales de procedimiento, se encuentra la necesidad de acreditación de laboratorios destinados al análisis de ADN, lo que en opi-

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Osvaldo RP. Proyecto de Ley nión del Consejo Europeo, es apreciado como un procedimiento científico complejo, que sólo debe ser realizado en laboratorios que posean los medios y experiencia adecuada; de acuerdo a una de sus Recomendaciones sobre acreditación de estos laboratorios, éste determina que aquellos deben satisfacer los siguientes criterios: “1.- Un nivel elevado del conocimiento y competencia profesional, asociados a procedimientos apropiados a control de calidad; 2.- Integridad científica; 3.- Seguridad adecuada de las instalaciones y de los materiales objeto del examen; 4.- Medidas pertinentes para garantizar una confidencialidad absoluta respecto de la identificación de la persona de la que se proporcionan los resultados del análisis del ADN; 5.- Garantías que las condiciones que se enuncian en la presente Recomendación serán respetadas”. Es útil agregar que esta Recomendación se refiere a todo laboratorio y a la toma de muestras con cualquier objetivo legal; no podría por tanto discriminarse en alguna forma la toma de muestras para fines a los cuales el proyecto de ley se refiere. Entendemos que la única manera de garantizar una calidad adecuada en un campo de tanta trascendencia, con relación directa a la equidad y justicia, la que debe imperar en toda resolución judicial a través de la transferencia de estos conocimientos mediante el informe pericial respectivo, es contando con esta fiscalización y comprobación acreditatoria del laboratorio respectivo como idóneo y habilitado para efectuar este tipo de pericia médico-legal. No debe olvidarse que la toma de muestras con fines criminalísticos -de identificación- será en definitiva considerada como fundamento, sino principal, a lo menos muy importante en la prueba rendida, cuyo fin será culpar o bien excluir de culpa a un individuo; más aún, cuando la muestra obtenida provenga de la escena del crimen o delito imputado y vaya posteriormente, a ser cotejada con aquella otra tomada previamente y depositada en el archivo genético que pretende crear el proyecto de ley. Abundando en este sentido, es asimismo conveniente que en el campo técnico de la toma de muestras, sin perjuicio de lo señalado para su idoneidad, deba tenerse presente el cumplimiento estricto de ciertas normas como son: protección de la zona geográfica (orgánica) donde se obtiene la muestra; utilización de material estéril para la recogida de la muestra con utilización de guantes durante dicho proceso y, de ser posible, mascarillas y gorros de quirófano para impedir toda contaminación de estas. Además, primordial resulta su conservación hasta ser enviadas al laboratorio forense, perfectamente identificadas y etiquetadas cada una de ellas; con fecha de recogida y número de referencia de la muestra; por último, en lo procedente, con individualización del requirente o en su caso del juzgado que lo ordenó. La muestra se mantendrá en refrigeración –si procedey se utilizará el transporte más rápido posible para llevarla al laboratorio forense si es que allí no hubiera sido obtenida; asimismo, no deberá añadirse ningún tipo de conservato-

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rio que perjudique el proceso de extracción y/o amplificación del material genético. Solamente así tendremos certeza en los resultados obtenidos mediante ellas, como se ha resuelto en estas materias. En definitiva, el análisis de ADN con fines de identificación forense o criminalístico es un método de alta valoración siempre que se realice con rigor científico y protección indiciaria. Conlleva en su valoración, su estandarización, coordinación y control de calidad que deben cumplirse a todo evento. Derechos fundamentales implicados en la pericia de ADN. Según se afirma, el hecho de que algo pueda realizarse científicamente, no implica que desde un punto de vista moral o ético deba realizarse; es así que se observa que las iniciativas que dicen relación con el genoma humano, derivan -generalmente- en cuestiones de justicia social en la medida de aplicación de sus nuevas terapias y tecnologías. Debe entenderse en este sentido y dirección la creación de un archivo genético de personas que han delinquido y que, por la peligrosidad de su actuar contra la sociedad o por los efectos de sus delitos en el grupo social, deben crearse este tipo de medidas que ayudan sino a prever, a lo menos, obstaculizar o dificultar la actuación del delincuente. No obstante, en opiniones de la doctrina, se manifiesta un peligro en el evento de que las políticas sociales diseñadas para un grupo de personas -los afectados, inculpados o condenados-, puedan de hecho perjudicar a otro grupo que genéticamente, llegue a ser objeto de cualquier manipulación que se produzca a su respecto sin tener participación alguna. Existen además problemas éticos en el horizonte del análisis y aplicación de estas cuestiones, especialmente, cuando estos datos o antecedentes genéticos se relacionan con medios desarrollados por redes informáticas, lo que atenta como una invasión a la privacidad de las personas. Deben cuidarse por tanto todos estos esfuerzos en garantizar estas gestiones en bien de la sociedad, para que en esta forma queden sometidos a un constante examen respecto de los fines a que van dirigidas estas iniciativas y sus aplicaciones; así también, de los medios y formas que se utilicen para obtenerlas. En consecuencia, deberán analizarse los criterios que se aplicarán en estas intervenciones genéticas, los valores implicados en ellas y los métodos procedimentales necesarios que obren en beneficio de sus objetivos. Se advierte en todo caso, “que deben respetarse conductas éticas en la investigación clínica por medio de esta metodología científica, conforme a perspectivas diferentes con respecto al proceso de adquisición del nuevo conocimiento y en relación a la utilización moral del conocimiento adquirido”, es la opinión generalizada de los especialistas. Se añade a ella, que la actuación ética del investigador que busca este conocimiento, deberá ser consecuente con estas conductas. Todo lo expresado, nos lleva a la pregunta: si una persona puede ser sometida contra su voluntad a pruebas

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genéticas para fines establecidos previamente como los comentados; y por tanto, al problema cuando rechace someterse a dichas pruebas sin una justificación razonable y fundada establecida en la ley. En estas materias -no cabe duda alguna- se encuentran en juego la libertad de decisión y otros derechos y garantías fundamentales protegidas por la Constitución Política, de la mayoría de las naciones, como son: la libertad e integridad corporal; la intimidad personal; el derecho a no declarar contra sí mismo e incluso, podría agregarse, la presunción de inocencia que establece la ley penal como derecho fundamental del imputado. Todos ellos pueden verse afectados de alguna manera por el análisis del ADN (con toma de muestras) ordenado por ley para determinar la huella genética de un individuo; en esa consecuencia, el afectado se expondría a ser inculpado por la comisión de un delito, seguido de un proceso penal, toda vez que los resultados obtenidos del análisis, podrían aportar pruebas decisivas para confirmar las sospechas en su contra; en caso contrario, refutarlas, aún cuando el alea siempre existiría. La pregunta final que puede formularse, como consecuencia lógica de estas observaciones, es si es lícito que en el curso de una investigación criminal o una vez dictada sentencia de término en un proceso, se someta a una persona contra su voluntad a peritajes médico-legales, -en este caso de ADN-, tal vez recurriendo a la compulsión física -si es preciso- y teniendo como base un interés colectivo de la sociedad. En lo contrario, sin violencia, por medios engañosos, se trata de obtener las muestras necesarias para dicho peritaje ejecutando un acto contra el derecho fundamental a su libertad y dignidad. Es el principio “de la indisponibilidad” del ser humano, según se denomina, el que establece los limites lícitos en las intervenciones sobre el hombre, con un doble orden de cosas en los cuales se observan, en la palabra de Mantovani, lo siguiente: “a) los limites objetivos de la salvaguarda de la dignidad humana con igualdad y dignidad reciproca entre ellos; y b) los limites subjetivos, marcados en su fundamento por el consentimiento informado del sujeto”; aseverando al respecto, “que el progreso biomédico que se presente de la mayor utilidad para la futura salud de los ciudadanos, no puede ser perseguido con el perjuicio actual de los mencionados bienes de la persona humana individual, constituyendo los mismos unos bienes intocables y prevalentes y siendo el progreso no un destino sino una opción”. Es por lo demás el principio de “no instrumentalización del ser humano”, sostenido por Kant en su beneficio. En este orden de ideas, la ejecución forzosa de un examen de sangre (con obtención de muestras) a una persona, constituye sin lugar a dudas una privación de libertad, aún cuando ésta sea de corta duración; así se ha resuelto por la Comisión Europea de Derechos Humanos; no obstante, la ley podrá prever algunas limitaciones a dicha libertad, siempre y cuando el acto se inserte en un contexto con ciertas garantías para quien es el sujeto de la peritación que

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tiene incidencia directa en su integridad. La integridad física o psíquica, también ha sido considerada derecho fundamental del ser humano y en ciertos casos, punto álgido de discusión doctrinaria; así ocurrió por ejemplo, en relación a las pruebas periciales de sangre para determinar la alcoholemia de un sujeto que se supone ebrio, donde se evita la coacción, asignando una presunción de ebriedad en el caso de negativa del sujeto a la toma de muestras. Igual cosa ocurre, aunque sin presunción de culpabilidad, con las exploraciones radiológicas para determinar droga en el interior del cuerpo de una persona. Sin embargo, aún aceptando la inexistencia o mínima afectación a este derecho en la extracción de muestras biológicas (sangre, saliva, pelo, etc.), de todos modos, no podría llegarse a su imposición coactiva si no existe, una disposición expresa en el ordenamiento jurídico correspondiente que lo autorice; de lo contrario, siempre el sujeto podrá oponerse a dicha imposición. Por otra parte, la Comisión Europea sobre Derechos Humanos, ha señalado que la extracción de muestras de sangre no constituye una ingerencia prohibida en el texto del Convenio Europeo de 1950, sobre Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, claro está, siempre y cuando ésta se realice bajo la autoridad de una ley que así lo disponga. En cuanto a la salvaguarda de la dignidad humana en relación a este tipo de peritajes con toma de muestras para su ejecución, éstas no debieran aportar –en su análisis- otras informaciones sobre características biológicas de la persona analizada (vgr., referentes a su salud), con lo que tampoco debiera producir problemas especiales de protección de su intimidad, según el estado actual de los conocimientos en estas materias. Sin embargo, esta información respecto a ciertos perfiles o rasgos biológicos del sujeto que a lo mejor son irrelevantes, pueden ser en algunos casos significativos si se ponen en relación con datos o circunstancias vinculadas a éste, viéndose así afectada su privacidad, considerando que la peritación genética tiene solamente como objetivo la obtención de datos sobre su “perfil de ADN”. Deberá garantizarse por tanto en los casos de toma de muestras para determinados fines, que estos no podrán ser utilizadas con otros objetivos y aún cuando estos sean médicos, terapéuticos o de beneficio para la persona periciada, ya que en esta forma se estaría transgrediendo su consentimiento para la toma de muestras y peritaje consentido. En otras palabras, cuando el sujeto es sometido a este tipo de peritaje para obtener su perfil de ADN, se está afectando su intimidad corporal, con lo que se requerirá su expreso consentimiento para la toma de muestras señalada con un objetivo específico. Pese a lo señalado, este derecho fundamental para la protección de la intimidad de una persona, puede verse restringido cuando entra en colisión con otros intereses igualmente merecedores de protección, como ocurre con el interés público que se traduce aquí en la persecución de delitos de especial gravedad y consecuencias. En

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Osvaldo RP. Proyecto de Ley todo caso, la decisión debe ser ajustada por la autoridad judicial, la que acordará la práctica de la pericia que se efectuará dentro del principio de equidad que debe regir en todo proceso, lo que significa la proporcionalidad entre la necesidad social y la intimidad del sujeto, dentro de los límites establecidos y condicionados por la ley. Por último, se ha discutido también la implicancia de estos derechos en cuanto obligan al inculpado o imputado a manifestar mediante este peritaje, con toma de muestra voluntaria, una declaración de voluntad autoinculpatoria; esto es, a realizar un acto procesal sobre su culpabilidad, toda vez que la fuente de donde proviene dicha prueba pericial es su propio cuerpo, lo que podría afirmarse en conformidad a la prueba “a priori” (preconstituida) que significará el cotejo de la huella genética archivada, con los nuevos indicios obtenidos en el futuro proceso en que participe. Estimamos entonces que si bien debe tenerse como punto de partida en esta cuestión la libertad, integridad física, intimidad y dignidad de la persona, la ley podrá establecer su imposición obligatoria para la ejecución de estas pruebas corporales en general, aunque deberá excluir en todo caso, los exámenes coactivos para obtenerla, sin perjuicio de establecer algún efecto jurídico para cuando la decisión sea negativa a su sometimiento. Así lo ha determinado por lo demás, la ley sobre el Banco Nacional de Datos Genéticos de la República Argentina, donde se expresa: “que la negativa injustificada o no razonable a someterse a la prueba por parte del requerido, no debe tomarse como una “ficta confesio”, es decir, reconocimiento implícito de culpabilidad, pero si puede tenerse en cuenta ese comportamiento obstruccionista de la labor de la justicia, como un indicio junto con lo demás elementos probatorios aportados en el proceso para establecer su responsabilidad”. Tal resolución, incluso, podría llevarse a otros niveles de mayor gravedad en el caso de negativa a su ejecución. Finalmente, en el estudio del principio del consentimiento -debo agregar- informado del sujeto, se aprecia que su fundamento se encuentra en el subyacente derecho de la libertad personal del individuo, con lo que se coloca en lugar fundamental de todo acto lícito de la biomedicina. Si bien aquí nos encontramos ante una intervención no terapéutica, en todo caso, debe incluirse en este derecho fundamental de la disposición del propio cuerpo, que constituye la protección de la vida, integridad física, salud, dignidad e intervenciones genéticas en general. Estas últimas, son lícitas dentro de los limites objetivos de la actividad terapéutica o experimental, requiriéndose siempre el consentimiento informado y personal del sujeto, por lo que ninguna de estas intervenciones podrá ser impuesta, admitiéndose por ley sólo si resultan positivos sus efectos para la salud individual o para la salud colectiva (como por ejemplo, en caso de enfermedades epidémicas). Se afirma además según este criterio, que debe considerarse ilegítimo cualquier tratamiento sanitario obligatorio, que tenga como fin último la tutela de la salud colectiva

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aunque sin beneficio para la salud del sujeto destinatario con dicho tratamiento; agregándose como corolario en esta doctrina, que “ningún individuo puede ser instrumentalizado para la consecución de intereses extrapersonales”. A este respecto, se ha determinado que no se puede acordar una prueba que represente una intromisión en la intimidad como prueba única; así tampoco, se puede proceder a la práctica de dicha prueba, sino mediante la advertencia expresa de las consecuencias que pueden seguirse de su negativa o de la valoración que de ésta pueda hacerse con los indicios ya existentes (Tribunal Constitucional Italiano). En esta dirección se muestra la legislación de algunos países europeos, donde el juez puede obligar al sospechoso que se someta a la prueba sobre perfiles de ADN, aún cuando permite a éste efectuar un contra-análisis; también en los casos de delitos con penas corporales que en nuestro medio podrían calificarse como de presidio menor o mayor en cualquiera de sus grados, el juez de oficio o a instancia del Fiscal, puede ordenar fundadamente la realización del análisis del ADN del sospechoso, siempre que ocurran hechos o circunstancias que represente una grave acusación para aquél y la investigación sea estrictamente necesaria para el esclarecimiento de la verdad. Debemos recordar a este respecto, que tanto la Declaración de la Unesco, en 1997, como la Convención de Oviedo, en ese año, y más recientemente, el Proyecto de Carta de los Derechos Fundamentales, de la Unión Europea del año 2000, asignan un rol eminente y en un plano destacadísimo, a la noción de dignidad humana, la cual como allí se indica debe ser inviolable y por tanto “respetada y protegida”. En una conclusión previa de lo expuesto, se puede manifestar que si bien este tipo de peritaje sobre perfil de ADN, implica necesariamente en su realización y prueba una situación que afecta la libertad, dignidad e intimidad de la persona, es también ineludible una autorización en la ley para que el juez en su caso, la ordene y sea permitida en los juicios donde aquella se determine. Serán aquellos procesos donde se investiguen delitos de mayor gravedad que requieran dejar archivada la huella genética del condenado, donde este análisis se realice; todo ello, mediante la voluntad de la persona requerida para someterse a la toma de muestras con el objetivo señalado, y sin que sea necesario recurso de fuerza para su ejecución, independiente de la valoración que en el futuro pueda darse al peritaje previamente efectuado y cuyo resultado será archivado en el registro correspondiente. No debe olvidarse que siempre existirá el riesgo que representa: el aumento y desarrollo de la ciencia y tecnología, o bien, el desconocimiento de éstas o por último, la falta de peritos idóneos. Bancos de datos genéticos

Políticas generales Tanto la Declaración Universal de los Derecho Humanos como los actos internacionales sobre éstos, constituyen una

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demostración de que determinados principios internacionalmente aceptados, pueden desprenderse para ser aplicados a la genética humana; así se entiende, según vimos, el derecho a la igualdad ante la ley; de respeto a la dignidad y valor del ser humano y especialmente, el de protección frente a la intromisión arbitraria en su intimidad personal o familiar. De ahí entonces, que si bien las pruebas biológicas son un medio probatorio más que el juez en su caso deberá valorar, a fin de alcanzar su convicción legal en el proceso, sin embargo, su complejidad técnica en relación a la verdad teleológica, le otorga a estas pruebas una singular relevancia cuya práctica reviste un particular interés al aportar datos de especial significación relativos a la persona investigada. Es por esto que aún en la actualidad las pruebas sobre ADN requeridas para el servicio de la administración de justicia, cuando son solicitadas, especialmente en el ámbito penal, causen polémica y deriven en cuestiones doctrinarias referentes a la institucionalidad y procedencia jurídica. No es por tanto excepción a esta discusión el Banco de datos genéticos, con cuya denominación o con otras similares (base de datos genéticos o biológicos) se conoce e identifica el archivo sistemático de material genético o muestras biológicas determinadas en grupos de población, para ser analizadas en ciertas circunstancias o respecto de ciertos objetivos. Dichos bancos o archivos se identifican en la práctica como: generales; de profesiones de riesgo; de interés judicial; de personas desaparecidas o criminales, ya sea para convictos, sospechosos y víctimas o de indicios obtenidos en el lugar de los hechos; también con otros objetivos. Aún cuando son múltiples los problemas de orden técnico, científico, económico y social para llevar adelante proyectos de bancos genéticos en forma general, sin embargo, algunos países cuentan con grandes archivos de muestras biológicas de estas características para el caso de utilización rutinaria de estos bancos, donde sólo se archiva el perfil genético de criminales que han sido juzgados y condenados, en los casos denominados de “delincuentes en serie”. Pero es el conocimiento que la persona tiene de estar fichado, lo que entraña el problema más grave y que causa temor para configurar este tipo de archivo genético; temor ante la posibilidad que con la muestra obtenida de su cuerpo pueda obtenerse una información no relacionada con la investigación criminal de los delitos en los cuales es sospechoso o fue condenado, lo que no sólo afecta su intimidad o privacidad, como quiera llamarse, sino en lo que podría ser utilizado dicho resultado para un control político o de otra naturaleza ajena al fin perseguido por la ley. En segundo lugar, el hecho de estar fichado, puede dificultar la rehabilitación del condenado por un delito, ya que siempre estará bajo la sospecha y la posibilidad de ser indisiado como autor de delito de la misma especie, por el cual se le procesó y condenó, sabiendo que su perfil de ADN será cotejado con el recogido en indicios en la escena de ejecución de otros delitos del mismo tipo o características.

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Se oponen a esta opinión, aquellos que sostienen que las garantías para evitar su mal uso, se encuentran en los volúmenes mínimos, condiciones y características de la muestra, la que se guarda en forma de manchas secas, lo que supone su durabilidad en el tiempo; a lo que se añaden las medidas que se adopten por la autoridad para su debido resguardo. Además, si bien las reticencias sobre estos archivos se sientan más en un planteamiento basado en el análisis critico sobre probabilidades, que en la actualidad no responden a verdades tecnológicas en estas materias, en todo caso, deberán tomarse las medidas adecuadas y necesarias para evitar todo aquello que escapara o transgrediera los fines determinados para los análisis de ADN que se persiguen en el proyecto, para así destruir estas contraindicaciones que lo pudieran afectar. Requisitos para un banco de datos. Se han señalado precedentemente los requisitos, probabilidades y principios que conforman el contexto como debe estructurarse un proyecto sobre archivo de muestras biológicas o bancos de datos de información, según se les llame, obtenidas a través de los análisis científicos realizados en la peritación médico-legal de una persona respecto de su perfil genómico. Si bien es cierto que en algunos países se han creado estos verdaderos “ficheros de huellas genéticas”, -al igual que de huellas dactilares- generalmente se crean con fines predictivos terapéuticos; también, según se pretenda con ellos facilitar la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación, como ocurre en Argentina. La opinión mayoritaria que en la actualidad se sustenta al respecto, es la que expresa que “debe rechazarse la creación de registros o ficheros de perfiles del ADN o muestras de material biológico con el fin de luchar contra la criminalidad, siempre y cuando no exista una norma legal que los cree, condicione y ampare conforme a una reglamentación legal precisa, adecuada al objetivo perseguido y ordenada por la autoridad judicial pertinente”. Se suma a estas consideraciones contrarias a este tipo de archivos, otras que afirman que estos bancos de datos genéticos, que consideran a la población general o bien una parte de ella, serían fuente de abusos que vulneran o podrían vulnerar algunos de los derechos fundamentales que hoy día tanto se defienden por las Constituciones de los países del mundo civilizado. Por otra parte, se hace ver la dificultad que esto tendría para un debido control de la información archivada y su garantía de exigirlo, lo que constituiría otra razón de rechazo. No obstante lo señalado, la creación de bancos de perfiles de ADN para individuos condenados por delitos graves, especialmente violentos contra la vida e integridad de las personas o contra su conducta y libertad sexual, presenta menores objeciones, sobre todo, si están referidos a un objetivo de exclusiva identificación de aquellos sujetos que probablemente volverán a delinquir en el futuro, debido a su tendencia anormal a la reincidencia criminal en delitos de la misma especie, por ser, los delitos con conducta sexual.

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Osvaldo RP. Proyecto de Ley Como podrá observarse, la efectividad y beneficios de estos archivos servirá exclusivamente para la identificación del autor del delito, siempre y cuando fuere reincidente, como ocurre en el caso de huellas dactilares; pero no será efectivo para la prevención de un tipo de delito, como tampoco para aquellos ejecutados por otro delincuente. En la Recomendación del Consejo de Europa antes citada, se dispone que deberá tenerse en cuenta la negativa en el caso de afección de derechos fundamentales del sujeto cuyos datos se tratan de archivar. En el estado actual de la ciencia en estas materias, según lo comentado, se agrega que debe existir indispensablemente una protección jurídica de los datos archivados, los que -como vimos- no deben ser utilizados para fines diferentes de los que motivaron inicialmente las pruebas de ADN. Estas pruebas, entonces, deben limitarse especialmente a individuos que adolezcan de alteraciones de su personalidad y manifiesten ciertas tendencias a reincidir en relación a los delitos por los cuales han sido condenados. La referida Recomendación, es tajante en que los datos archivados sólo deben tener una duración preestablecida por la ley, y que una vez transcurrido el plazo, “deberán ser destruidos en forma inmediata”. En aquellos casos que se trate de datos correspondientes a personas procesadas, una vez que se haya dictado la sentencia definitiva absolutoria o su respectivo sobreseimiento, también se procederá a su destrucción, lo que de alguna manera destruye o anula el temor de saberse “fichado”. Parece ser ésta la doctrina correcta a este respecto. Encontramos en el derecho comparado varios precedentes sobre estas bases de datos genéticos; verbigracia, en el Reino Unido se crea en el año 1995 para la información de individuos sospechosos, pervertidos o condenados por ciertos delitos, aún cuando su información no sirve para fines acusatorios. En el Reino de Holanda, se crea un registro central sobre perfiles de ADN respecto de causas penales, estableciéndose plazos específicos para la destrucción de estos datos relativos a sospechosos y condenados. Así también otros países europeos han dictado leyes de datos generales con anexos de ficheros de ADN a fin de identificar a implicados en delitos de cierta gravedad y para uso de la investigación policial, iniciándose a partir de los asuntos policiales o judiciales investigados. Todas estas normativas, se encuentran amparadas por leyes especiales y de orden general en lo expresado, constituyendo una frondosa legislación de la institucionalidad europea sobre estas materias. Como puede observarse, la identificación humana en Medicina Legal, siempre resulta ser un proceso de comparación, y así, en el caso de que los datos sean iguales, servirán para confirmar que se trata de la misma persona; cuando no coincidan, permitirán descartar que se trata del mismo individuo. En una especie de decantación, en el desarrollo de un proceso indirecto a través de sucesivas e imposibles individualizaciones, se van distinguiendo individuos que comparten las características en menor grado, producién-

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dose de forma progresiva la ampliación del estudio. La característica del análisis médico-forense, es además diferente en su contexto a otras investigaciones científicas, ya que al margen de establecer la identificación de un individuo lo relaciona con determinados sucesos que forman parte de una investigación criminal o civil en su caso, lo que eventualmente le acarreará consecuencias sociales las que a su vez, de ser erróneas, podrían ser difícilmente reparables. Es por esto que se sostiene que este componente social de la Medicina Legal, determinado en su función aplicativa -peritaje médico-legal- se plantea en un contexto concreto caracterizado por la existencia de un daño individual sobre la víctima y su entorno cercano, y un daño social porque la no resolución idónea del caso, desencadenará consecuencias importantes en los planos individual y social. De ahí la necesidad que en materia de prueba pericial de ADN, existan indicaciones precisas y especificas a su respecto, a fin de que las enormes posibilidades de esta técnica, desempeñen un papel fundamental para determinar las resoluciones pertinentes en la investigación e instrucción de los procesos judiciales. Se pretende de este modo, crear un clima de reflexión a fin de adoptar medidas y normas adecuadas y pertinentes en la actual situación de estas tecnologías, como asimismo, conforme a las necesidades reales de los problemas que las requieren, respetar en todo caso los valores y principios básicos de protección al ser humano existentes en toda sociedad civilizada. El ADN en la legislación positiva.

El Banco de datos genéticos, su creación y fines El principio general en estas materias, según se ha visto, es que sólo se podrán recoger los datos de carácter personal cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explicitas y legitimas para las que se hayan previsto. Se debe entender por datos de carácter personal, cualquier información relativa a una persona física identificada o identificable, de tal forma que cuando estos signifiquen un conjunto de información que vayan a ser objeto de un tratamiento sistematizado, se configure a su respecto un “fichero” o base de datos de esa índole y naturaleza. Además de aquellos requisitos propios que son básicos en la protección de estos datos, como son: calidad y finalidad de los mismos, conservación, categorías particulares, seguridad y garantías complementarias para la persona que ha consentido a ellos, debe también tenerse en cuenta la legislación vinculada al objetivo que se pretende. Es por esto que la creación, modificación o supresión de ficheros de esta naturaleza, sólo podrá hacerse por medio de disposiciones o normativas legales que respondan y contemplen estos requisitos, los que deberán encontrarse adscritos al respeto de los derechos y libertades fundamentales de cada individuo; concretamen-

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te, su derecho a la vida privada en el contexto de esa privacidad en que ella normalmente debe desenvolverse. Determinación de gestores en toma de muestras. En cuanto a la toma de muestras, en países donde ya existe toda una normativa para estos efectos, se exigen completos controles de calidad en laboratorios y del sistema empleado para este tipo de peritajes, desechándose -según se dijo- el laboratorio que no esté acreditado en uno u otro caso de los aludidos. Esta es la forma por lo demás de acceder a normas internacionales de valoración de prueba por ADN, a fin de que no exista duda con respecto a los resultados obtenidos científicamente en estas materias que como sabemos, servirá para el cotejo definitivo ordenado en el proceso penal donde se haya resuelto su procedencia. No parece ser una razón de peso la urgencia o la distancia para entregar a otros organismos no acreditados la toma de estas muestras, ya que tampoco podrían garantizarse en el caso comentado, las normas técnicas que fueran aplicables a estos procedimientos de extracción de muestras y lo que es más, proteger la cadena de custodia hasta el lugar donde se proceda a la peritación del ADN. Es necesario observar que no solamente las muestras de sangre sirven el objetivo señalado, ya que en oportunidades se podrán obtener muestras de saliva, semen, pelos, etc., cuyos datos también podrán registrarse en la base que se crea por esta normativa legal. Sin perjuicio de lo señalado, tanto la toma de muestras como su procesamiento para estos fines, podría ser efectuada por terceros, aunque perfectamente individualizados y calificados, los que serían autorizados especial y legalmente, sin delegaciones de ningún tipo o naturaleza, en sus funciones periciales, con la obligación precisa de cumplir con las obligaciones y garantías que la ley y el reglamento señalaran al efecto y en todo caso, con acreditación de los laboratorios que fueren autorizados para estos análisis de ADN. Quien tenga la obligación de la toma de muestras, debe tener especial atención en su remisión para el análisis de los polimorfismos ADN al laboratorio acreditado; garantizando la protección de las muestras o de los restos enviados, su conservación, refrigeración cuando se requiera, mediante envoltorios o envases individuales y especiales, estériles y sobre todo, perfectamente identificadas y etiquetadas, con fecha de recogida y número de referencia de cada una e indicación del lugar de origen o del juzgado requirente en su caso. Así se dará cumplimiento estricto a las normas generales de remisión y transporte, que en algunos casos, serán complementadas con otras particulares según la naturaleza de la muestra obtenida, con lo que se tendrá la certeza de idoneidad de la muestra, la cual será archivada en definitiva en la base de datos correspondiente. Todo esto, deberá ser materia contenida en el reglamento dictado al efecto, conjuntamente con otras materias atingentes. Como lo señalamos, en algunas legislaciones europeas

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en la utilización de archivos genéticos, se ordena conjuntamente con la toma de muestra requerida por la autoridad, otra a fin de que en su oportunidad se pueda efectuar una contra muestra tanto para el tribunal requirente como para el propio periciado, cuando considera errada o infundada la resolución dictada conforme al cotejo de huellas genéticas que pudo afectarle. Requerimiento y garantías en obtención de datos. Ahora bien, no puede negarse que estos datos genéticos son de naturaleza médica y por ser tales, sólo pueden recogerse y procesarse si existen medidas de protección adecuadas establecidas por la ley y ordenamiento reglamentario correspondiente. En esta consecuencia, sin perjuicio de la información que deben recibir los afectados antes de la toma de muestras para que obre su consentimiento, agregándose en nuestro caso las consecuencias de orden jurídico que los afectarán ante su negativa para tal acto biológico, debiera dejarse claramente establecido en la norma legal lo siguiente: a) quienes serán los requirentes del análisis y toma de muestras de ADN; y b) el propósito específico de la solicitud o requerimiento. Para ello deberá previamente distinguirse si se trata de un proceso en etapa de investigación sumarial o si éste se encuentra ya afinado, con sentencia de termino ejecutoriada. Así, en esa primera situación, podrá requerirlo el Juez encargado del proceso, el Fiscal del Ministerio Público o en su caso, el Defensor Penal Público como se indica; cuando se trata de una sentencia de término, será el Juez quien determinará la toma de muestras y peritaje consiguiente, así como se dispone: “de oficio, a petición del Fiscal o del querellante particular, los que podrán ordenar la práctica de dicho peritaje (no examen) respecto de personas que hubieran sido condenadas en dicha sentencia” en proyecto en estudio en el Parlamento chileno. Sin embargo, debiera disponerse que en el caso de solicitud de aquel último, éste tendría que cumplir con ciertos condicionamientos según la naturaleza y gravedad del delito, para que ese querellante pudiera solicitar el peritaje y el archivo posterior de su resultado, toda vez que la resolución contenida en la sentencia, podría transformarse en otra sanción complementaria para el condenado. Por otra parte, no parece una buena sistemática legislativa, mezclar las obligaciones del administrador del registro, con el derecho de ciertas autoridades para requerir la peritación y archivo de datos, conforme lo señalado precedentemente; y así cuando hemos manifestado la importancia que el consentimiento del afectado sea libre, expreso e informado, también consideramos de vital importancia que quede claramente establecido en la ley cuales son las autoridades que pueden solicitar esta medida pericial probatoria y su oportunidad procesal procedente. De esta manera deberá sistematizarse para su mejor comprensión, por una parte, la oportunidad del requerimiento y las autoridades encargadas del mismo, ello dentro de un articulado preciso

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Osvaldo RP. Proyecto de Ley y aclaratorio para este efecto; y por otra parte, las obligaciones del administrador que tiene a su cargo el registro, y asimismo, la oportunidad legal en que deba proporcionar dichos antecedentes. Para su mejor comprensión, habrá por tanto que independizar lo atingente a requerimientos de autoridades y terceros; oportunidades procedimentales y obligaciones de unos y otros a este respecto; como también las obligaciones relativas al administrador designado. Pareciera más acertado en estos casos, que junto con crear una norma en lo procedimental penal, se indiquen los casos en los cuales deba proceder este peritaje y su correspondiente toma de muestras. Allí deberá expresarse su procedencia en etapa de investigación del proceso, con o sin procesamiento del inculpado, y también posteriormente a la sentencia definitiva ejecutoriada. En esta última situación, determinar los casos especiales en que esto proceda sin atenerse a la sanción penal impuesta en la sentencia. Por otra parte, es conveniente señalar específicamente causas y requisitos para requerir y archivar pruebas sin identificación del periciado o provenientes de otros indicios recogidos en el lugar de los hechos (escena del crimen); asimismo, por circunstancias de cierta especialidad que puedan poner en peligro la seguridad social, como ocurre en el caso de anómalos psíquicos peligrosos. Transmisión y comunicación de datos. Cuestión aparte y no menos importante, resulta ser lo relativo a la transmisión o comunicación de estos datos, ya sea entre autoridades judiciales y/o extrajudiciales, determinándose el acceso a la base de datos, su cancelación o rectificación, como derecho inalienable del afectado (fichado). En cuanto a la comunicación de datos de carácter personal, como son los antecedentes genómicos de una persona, recogidos o elaborados en la forma dispuesta por el proyecto y conforme a las atribuciones que ciertas autoridades tienen para obrar en este sentido, éste debiera establecer la prohibición expresa para el ejercicio de competencias diferentes o de aquellas otras que versen sobre materias distintas para las que fueron obtenidos los antecedentes. No obstante, se hará excepción a esta prohibición, cuando dicha comunicación o transferencia de datos -taxativamente- hubiere sido prevista por las disposiciones pertinentes contenidas en el texto de ley o por disposición expresa de la autoridad superior que regule su uso; por último, cuando la comunicación de datos tenga por objeto su tratamiento posterior con fines históricos, estadísticos o científicos. Este es el criterio seguido en diversos textos legales normativos que sobre protección de datos sanitarios, han sido acordados por diversos países europeos. En este sentido, al ser permitido que el análisis sobre “perfil genético” de una persona se efectúe en diversos institutos científicos aún en laboratorios policiales o simplemente privados, deberá cuidarse en la ley que todas las medidas adecuadas y perti-

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nentes sean cumplidas cabalmente. En esta forma, que no exista el peligro de duplicar la muestra con éste u otros fines para archivos suplementarios que se conserven sin las autorizaciones pertinentes de la autoridad pública asignada por ley para este cometido. No debe olvidarse que el archivo en cuestión, autorizado para circunstancias precisas por la ley, no es de libre aceptación en una relación jurídica de desarrollo y control generalizado; por el contrario, la comunicación a terceros, específicamente determinados en la ley, se debe al cumplimiento de fines directamente relacionado con sus legitimas funciones, previo al consentimiento del interesado y orden judicial correspondiente. Por lo tanto, es necesario dejar expresamente establecido que la comunicación o transmisión de antecedentes tendrá por destinatario el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y los tribunales en ejercicio de sus funciones, a quienes por ley les han sido entregadas las funciones. A mayor abundamiento, también se deberá manifestar la prohibición para que estos datos recogidos en virtud de ley, no puedan transmitirse o archivarse en ficheros de titularidad privada o pública de otra naturaleza, como podría ser por ejemplo la policial; entendiéndose esto, sin que la ley lo disponga y exprese las modalidades y requisitos para su ocurrencia. En cualquier caso, los ficheros creados por los cuerpos policiales que contengan datos de este carácter, siempre que sean para los fines previstos en la ley, deberán siempre ser objeto de registro permanente y estar sujetos al régimen general dispuesto en la ley creada al efecto. El fin último perseguido, es la recopilación de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real a la seguridad pública o para la represión y disminución de infracciones penales, que constituyan en éste u otros aspectos ficheros específicos para estos efectos, perfectamente clasificados por categorías, y determinándose el grado de fiabilidad para que su utilización sea beneficiosa a la investigación policial ordenada por la autoridad pertinente. En cuanto a convenios internacionales que obliguen al país a proporcionar esta información contenida en el registro genómico, en primer lugar, deberá determinarse la naturaleza pública o privada de la entidad extranjera que la solicita y además, que la reciprocidad del derecho se encuentre establecida en convenio internacional suscrito por el país respectivo y adscrito a la legislación nacional del mismo. Deberá exigirse al país peticionario, las garantías necesarias y adecuadas a fin de que proporcione respecto a los datos peticionados, un nivel de protección equiparable al que presta la ley nacional, salvo lo que se haya observado particularmente en ella en cuanto a situaciones o entidades policiales y de seguridad en situaciones especiales; en todo caso, debiendo ofrecer garantías sobre privacidad de los datos. Se tomará en consideración para estos efectos, la finalidad y duración de su tratamiento, su destino final y las normas de derecho vigentes en el país peticionario.

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Acceso al registro de ADN. En atención al acceso de este registro señalado en el art. 9 del proyecto, pareciera existir cierta confusión entre este precepto y aquel otro que determina las obligaciones del administrador del mismo, según se ordena en el art. 6 del proyecto. A las autoridades públicas individualizadas que en su caso soliciten estos datos, obviamente en la investigación de un proceso específico, no podrá negárseles dicha información que fue obtenida por su iniciativa. Diferente es la obligación del administrador del registro en cuanto la remisión de la información contenida en él; obligación que no sólo debe referirse a los antecedentes accesorios que señala el Capitulo Tercero en su art. 10 del texto referido, sino que, también, a todas las obligaciones que señala el cuerpo legal en estudio. Al ordenar los derechos de acceso y obligaciones de remisión de estos datos, parece conveniente organizar el texto legal reseñando los casos en que el acceso ha sido autorizado respecto de las autoridades públicas y/o judiciales, como de aquellas otras personas cuya huella genética se encuentra incluida en el registro y requieren de su conocimiento para fines propios de defensa u otros fines. En esta forma consignar en el texto legal separada e independientemente, quienes tienen el derecho de acceso y en que condiciones éste es exigible y procedente. Agregar otro tipo de acción para recavar este derecho, como en el caso de la filiación, parece que es desvirtuar las finalidades para las cuales se pretende crear este registro, abriéndolo a otras situaciones con muy diverso tratamiento y fines, lo que entendemos sería perjudicial a su organicidad y destino. En todo caso, requerimiento y acceso al registro deben ser organizados y sistematizados compatibilizando sus respectivas procedencias. Ahora bien, en cuanto las obligaciones del administrador del registro para proporcionar los antecedentes solicitados y transmitirlos a quien corresponda, deberán expresarse convenientemente en su conjunto en una sola unidad y parágrafo, de tal manera, que éstas no queden diluidas o desarticuladas en el texto. De no procederse así, todo ello, podría producir dificultades futuras tanto en el ejercicio de los derechos de acceso al registro y su interpretación, como así también, en las obligaciones de su administrador para proporcionar los antecedentes a quienes los solicitan, lo que atentaría a la organicidad del proyecto. Debe recordarse que entre los principios que debe señalar el texto legal definitivo, se debe incluir el carácter reservado y acceso restringido del registro, y así también entre otros, que no podrá constituir vulneración de la intimidad, privacidad u honra de persona alguna, según se indicará. Por tanto el interesado, esto es, a quien corresponde la huella genética, siempre deberá tener derecho a solicitar y obtener gratuitamente la información de sus datos de carácter personal que fueron sometidos a este tratamiento identificatorio; y asimismo debiera ampliarse este derecho, respecto de las comunicaciones o transmisión de datos realizada o que sean previstas en el futuro.

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La cancelación de los datos en el fichero o base de datos genómicos, sea por requerimiento judicial o de las autoridades públicas que solicitaron su registro; en fin, del propio interesado del cual se obtuvo la huella genética, se efectuará mediante la destrucción total de dichos antecedentes genéticos, adoptándose las previsiones reglamentarias que sean necesarias para su fiel cumplimiento. Atendidos los derechos que tiene toda persona a su privacidad, intimidad, dignidad y honor, considerando el riesgo que representan para estos derechos la existencia del registro sobre huellas genéticas cuando éste no responde al objetivo dispuesto en la ley, siendo vulnerados al trascender los datos en cualquier forma- al grupo social, se produce un perjuicio irreparable al afectado, por lo que debería consignarse una indemnización a su favor, con el objeto de paliar en alguna forma el daño producido al franquearse el secreto sin causa legal y justificada, según se ha manifestado. La búsqueda de los criterios o conceptos que permitan caracterizar con claridad y precisión la idea de dignidad, como asimismo la ejecución de prácticas contrarias a ella, debe ser tarea en la reflexión serena de un debate multidisciplinario y pluralista llevado a efecto. Reserva y seguridad de datos. En cuanto a la seguridad de estos datos, su divulgación y/o uso indebido de la información genética, como primera medida, es necesario establecer que la autoridad encargada de su control, deberá presentar periódicamente un informe sobre sus actividades según se establezca, debiendo conservar el secreto de toda la información contenida en el registro a su cargo y bajo su responsabilidad. Por su parte, las personas y organismos que trabajen recogiendo y procesando los datos genéticos en referencia, también deberán quedar sujetos a las normas de confiabilidad y secreto que pesan sobre los profesionales, técnicos y funcionarios encargados de su custodia y conservación. Entendemos que en este caso debe existir una prohibición generalizada para todos aquellos que, de alguna manera, han tenido vinculación con la huella genética de una persona determinada, de un indicio de persona indeterminada o de un elemento que sirva para su identificación posterior. Esto deberá extenderse desde la toma de muestras por el servicio, entidad policial o privada en su caso, encargado de su transporte hasta el lugar de destino, depósito y conservación en el registro pertinente. Así también, en lo que se refiere a la destrucción de las muestras que han servido para identificar la huella genética del afectado impidiéndose el uso indebido fuera de lo permitido por esta ley. Entrar a distinguir la intencionalidad en ese uso indebido, es innecesario y a la vez resulta dudoso, toda vez que, precisamente, el cometimiento de un delito, requiere de intención -dolo- en su ejecución, de lo contrario deja de serlo cuando concurre culpa, transformándose en el denominado delito culposo. En todo caso, de penalizar la acción

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Osvaldo RP. Proyecto de Ley constitutiva del delito referido, sería necesario determinar con mayor precisión el sujeto del mismo y el objeto al cual está destinado su acción; por último, en el caso de autoridades públicas que sean las autoras, atendida la autoridad con la cual proceden y la dignidad del cargo, pareciera adecuado agravar la sanción, toda vez que proceden en estos casos transgrediendo la fe pública que la sociedad les entrega. Conclusiones sumarias. En conclusión podríamos afirmar, a grandes rasgos y junto a la opinión de destacados autores, que la creación, modificación o supresión de ficheros, se constituyen por medio de disposiciones legales que deben considerar a lo menos: 1.- La finalidad en los usos previstos; 2.- Las personas, indicios y objetos, donde se pretenda obtener datos de carácter personal identificatorio con condicionamientos precisos; 3.- El procedimiento por el cual se regirá la recogida y toma de muestras; 4.- La estructura, divisiones y descripción de ficheros según tipos de datos; 5.- La transmisión o transferencia de estos datos, modalidades y requisitos; 6.La individualización precisa del encargado o administrador del archivo, obligaciones y derechos; 7.- El acceso de autoridades y órganos judiciales, personas naturales u otros; 8.Las medidas de seguridad que deberán adoptarse; 9.- Las disposiciones destinadas a la supresión o destrucción de los ficheros; y, finalmente, 10.- Las sanciones del orden civil o penal, establecidas por la trasgresión de estos preceptos. Para el caso de responsabilidad por infracciones a la misma ley, deberá indemnizar el daño patrimonial y moral que se causare por el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos

de acuerdo con el titular o en su caso según lo ordenado por el tribunal. Si bien un proyecto de ley de esta naturaleza podría ser aplicable -en forma especial- para los casos previstos, en todo caso y debido a las leyes también especiales, de protección de datos personales, entrarían en colisión los respectivos preceptos que no accedieran a estas disposiciones, cumpliéndose lo relativo a la responsabilidad que le cabe a quien está a cargo, lo que también debería discernirse complementariamente. No quisiera omitir en este informe sobre un proyecto de ley de Base de Datos Genéticos, la necesidad que se observa en la actualidad respecto a la creación de una comisión u organismo especializado, cuyas funciones fueran las de proporcionar información de datos, antecedentes, proyecciones y consecuencias que puedan tener leyes de esta naturaleza, donde sabemos por experiencia, que su incidencia en la sociedad es de gran importancia y lo que es más, trascienden a ella particularmente con un sentido político, afectando -a veces- hasta la administración del Estado. Resulta por tanto una obligación, la creación de una entidad científica multidisciplinaria que colabore en la redacción de estos proyectos que afectan a los individuos tanto en su dignidad e intimidad, como en su libertad personal y seguridad individual. Así respecto de otras leyes también con un trasfondo sanitario y social, que deberán normar los derechos de la salud de las personas, la protección de los datos médico sanitarios y lo relativo en general a la Bioética y Biotecnología; en fin, todo proyecto legislativo que de acuerdo a los nuevos descubrimientos médicos y biotecnológicos, advierten al Derecho los riesgos existentes para normar su regulación por medio de una legislación adecuada, para así poder aplicarlos posteriormente al grupo social destinatario.

Si desea colabora con la Revista CONAMED enviando un artículo, consulte las instrucciones para los autores al 5420-7032 con el Dr. Luis Hernández Gamboa.

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