PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA DEL TRABAJADOR EN EL LUGAR DE TRABAJO *

Cristina Mangarelli **

En este informe general del Tema III del Congreso se estudia el tema con relación a nueve países de la región: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú, República Dominicana y Uruguay. Para la realización de este informe general se tuvieron en cuenta las informaciones aportadas en los relatos nacionales de dichos países. Se realizó un análisis comparativo y se agregaron reflexiones de carácter teórico sobre la temática. El Profesor Gilles Trudeau se referirá al tema respecto a Canadá y Estados Unidos. Agradezco especialmente a los autores de los informes nacionales el relevante trabajo que realizaron y las referencias a la jurisprudencia. En este informe general se hará referencia a los puntos indicados en el cuestionario. El informe general comienza con un planteo del tema, luego se analizan: el concepto y las fuentes (Título I), las facultades del empleador y la protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo (Título II), la protección de la vida privada en el procedimiento de selección de personal (Título III), la protección de la vida privada del trabajador durante la relación de trabajo (Título IV), y las defensas ante la violación del derecho al respeto de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo (Título V). Por último se señalan algunas conclusiones.

Palabras clave: vida privada, derecho fundamental, derechos del trabajador, controles del empleador, nuevas tecnologías. ----------------------------------------------------* Informe General del Tema 3 presentado en el VIII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Cartagena de Indias, mayo 25 al 28, 2010 ** Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de la República

Resumen El derecho al respeto de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo es un derecho fundamental. Su consideración como tal se ha consolidado en textos constitucionales y legales, resultando aplicables las protecciones de los derechos fundamentales. Este derecho no queda comprendido en el derecho a la dignidad, ni en el derecho a la intimidad del trabajador. En la medida de que se distingan estos derechos se amplía la protección. Algunos textos constitucionales y legales de los países de la región protegen la intimidad personal y también la vida privada, lo que confirma el complementario alcance de estos derechos. El derecho al respeto de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo es un derecho que surge de la propia naturaleza del contrato de trabajo. La protección de la vida privada del trabajador presenta en las Constituciones, en la legislación y en la jurisprudencia de los países estudiados un desarrollo mayor que en el pasado. Si bien las nuevas tecnologías aplicadas en el ámbito de la relación laboral han aumentado los riesgos de vulneración de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo, el derecho laboral en estos países ha reaccionado estableciendo protecciones específicas y aplicando tutelas generales. Los criterios para fijar los límites en el ejercicio de las facultades de dirección y control del empleador ante la posible afectación de este derecho pueden situarse en la justificación de la medida adoptada, la razonabilidad de la misma, y la no discriminación en su implementación. La buena fe señalará el campo de actuación lícita o ilícita del empleador. La reparación del daño moral ocasionado por la lesión de este derecho se acepta en varios países. No todos prevén un sistema que asegure el cese de la afectación del derecho.

Planteo del tema El derecho al respeto de la vida privada es un derecho fundamental de la persona con reconocimiento en textos constitucionales. Por el contrato de trabajo el trabajador se obliga a desempeñar el servicio en forma personal y bajo órdenes del empleador, por lo que se encuentra más expuesto que en otros tipos contractuales a que se vulneren los derechos de la persona. La facultad de

organización del empleador conlleva la de controlar el cumplimiento del trabajo, pero el trabajador conserva en el lugar de trabajo los derechos de la personalidad. La preocupación del derecho del trabajo por los derechos de la persona del trabajador no es nueva. La obligación de respetar la dignidad del trabajador fue considerada por la doctrina tradicional como obligación del empleador que surge de la naturaleza del contrato de trabajo. Más adelante la doctrina se refirió al deber de respetar la intimidad del trabajador1, que también implicaba el deber de reserva de las informaciones personales del trabajador en poder del empleador, aunque por lo general estos deberes quedaban comprendidos en la obligación de respeto a la dignidad del trabajador2. En años más recientes, la doctrina laboral en diversas regiones ha recurrido a los conceptos de “derechos fundamentales inespecíficos” y de “ciudadanía en la empresa” de modo de reafirmar los derechos de la persona del trabajador en la relación laboral. En la actualidad, las normas en algunos países han comenzado a hacer referencia no sólo al derecho a que se respete la intimidad personal, sino también al derecho a que se respete la vida privada del trabajador. La consideración del derecho al respeto y protección de la vida privada en el lugar de trabajo como derecho fundamental del trabajador también es hoy reconocida. El empleador en el uso de la facultad de fiscalizar el cumplimiento del trabajo se encuentra impedido de vulnerar el derecho del trabajador a que se respete su intimidad y su vida privada en el lugar de trabajo.

1

El deber de respetar los derechos de la persona del trabajador puede verse en Barassi (Tratado de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: Editorial Alfa, 1953, T. II) quien sostuvo que el empleador está obligado a adoptar las medidas necesarias para garantir la integridad física y la “personalidad moral de los trabajadores”, debiendo proporcionar un ambiente físico y “moralmente sano” (pp. 312-313). El límite del poder directivo lo situó en el respeto a la persona del trabajador y a su integridad (p. 411). En el mismo sentido Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: Depalma, 1978 3ª. Ed., vol. 1, pp. 313-322. En 1995 la “Protección de la intimidad del trabajador” fue uno de los temas del III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Montreal cuyo relator general fue Plá Rodríguez (Ver el Informe General del tema 3 de dicho Congreso en Revista Derecho Laboral T. XXXVIII Nº 179, Montevideo, 1995). 2 Por ejemplo Plá Rodríguez al analizar la obligación del empleador de respetar la dignidad personal del trabajador hace referencia al trato digno al trabajador (lenguaje y tono correcto), y a la reserva de la intimidad del trabajador señalando que el empleador no puede realizar averiguaciones sobre el comportamiento familiar o conducta privada, salvo que repercuta en el cumplimiento del trabajo (Curso de Derecho Laboral, Montevideo: Acali Editorial, 1978, t. II vol. I, p. 169). Y en otro trabajo distingue en la protección a la intimidad los derechos: a adoptar decisiones sobre aspectos personalísimos (vestimenta, controles, exámenes psicológicos), a disponer el comportamiento extra laboral (aspectos ideológicos, familiares, conducta fuera del trabajo), y a ser protegido contra el avance de la técnica (controles visuales y auditivos, incorporación de datos personales en aparatos electrónicos) (“El derecho laboral y la protección de la intimidad del trabajador”, Revista Derecho Laboral T. XXIX Nº 144, Montevideo, 1986). Más recientemente Alburquerque en las obligaciones del empleador hace referencia al respeto a la dignidad del trabajador y a la intimidad del trabajador. En esta última incluye el respeto a la vida privada del trabajador (aspecto ideológico, cuerpo del trabajador, vida fuera de la fábrica) (Derecho del Trabajo, Santo Domingo: Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2003, t.. I, pp.264-269).

Si bien hace años que la doctrina laboral viene advirtiendo acerca de la necesidad de protección del trabajador ante los adelantos técnicos3, últimamente el requerimiento de protección se ha acrecentado. El desarrollo de las tecnologías de la comunicación y de la información, y la utilización cada vez más frecuente en las empresas de sistemas de controles visuales, auditivos y otros, han aumentado los riesgos de vulneración del derecho a que se respete la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo, y de que sufra daños de entidad. Deben determinarse los límites en el ejercicio de las facultades de control del empleador de modo de impedir que se vulnere este derecho del trabajador, precisando las defensas con las que cuenta. El tema que analizaremos se encuentra enfocado como su título lo indica en la “protección” esto es en las tutelas concretas de este derecho4.

I. CONCEPTO Y FUENTES 1. Dignidad, intimidad y vida privada del trabajador Corresponde precisar si el derecho a que se respete la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo queda comprendido en el ámbito de otros derechos, como el derecho a que se respete la dignidad o la intimidad personal del trabajador. Según el Diccionario de la Real Academia Española “intimidad” significa: “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”, y “privacidad”: “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de

3

En 1972 Krotoschin destacaba que los adelantos técnicos habían dado lugar a la necesidad de una mayor protección de la personalidad íntima del trabajador, especialmente respecto de los derechos: a la propia imagen (controles visuales), a la voz (escuchas de las conversaciones telefónicas), al retrato moral o intelectual (tests grafológicos o psicológicos), al honor (comprensivo del trato desigual discriminatorio), a la esfera íntima o vida privada (investigación de asuntos privados, acopio de datos por métodos electrónicos, etc.) (“Aspectos de la protección de los derechos de la persona del trabajador en la empresa moderna”, En: La ley, Buenos Aires, 24 de julio de 1972, T. 147, p. 2). 4 La temática de la protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo ha sido analizada en profundidad por Arturo Bronsteirn en “La protección de la vida privada en el lugar de trabajo”, Revista Derecho del Trabajo, Nº 5 2008, Memorias y comunicaciones del 2º Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Isla de Margarita, Venezuela, Abril-Mayo de 2008, Barquisimeto: Fundación Universitas, 2008. Ver también: Hernández Alvarez, Oscar, “Nuevas tecnologías y derecho del trabajo. Especial referencia a sus influencias en ejercicio del derecho del trabajador a su intimidad personal”, Informe general del Tema 1 en el XVIII Encuentro del Grupo Bologna-Castilla La Mancha-OIT, Colonia, Uruguay, setiembre 2009; Valdés dal Ré, Fernando, “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”, Informe General del tema 2 en el XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo 2003, Libro de informes generales, Montevideo: FCU 2003; Siquiera Neto, José Francisco, “Derecho del trabajo y derechos humanos fundamentales”, Informe General del tema 2 en el XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo 2003, Libro de informes generales, Montevideo: FCU, 2003; Barbagelata, Héctor Hugo, “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, En: Revista Judicatura Nº 41, Montevideo: Publicación Oficial de la Asociación de Magistrados del Uruguay, 2000.

cualquier intromisión”5. Como vemos el significado de estos términos no es estrictamente el mismo. Una cuestión puede no pertenecer a la zona espiritual de la persona y sin embargo constituir -por ejemplo- un dato reservado que atañe a la vida privada. Y aunque pueda considerarse en una interpretación amplia de la noción de dignidad humana que las vulneraciones a la intimidad y a la vida privada del trabajador también afectan su dignidad personal, hay violaciones a la dignidad del trabajador que no lesionan la intimidad, ni la vida privada. Por ejemplo, un insulto del empleador (o maltrato) puede no afectar la intimidad, ni la vida privada del trabajador6. Y como vimos, la noción de intimidad también puede distinguirse del concepto de vida privada del trabajador. De todos modos, se trata de derechos con estrecha vinculación, aunque no tengan el mismo significado, o su alcance no necesariamente coincida. Ello no impide que la protección de la vida privada del trabajador pueda considerarse admitida en un determinado ordenamiento a partir de los reconocimientos constitucionales o legales de los derechos a la dignidad o a la intimidad personal del trabajador. Nos parece, que en la medida de que estos derechos se distingan o se formulen en forma separada se amplía la protección. En los países estudiados, el derecho a que se respete la vida privada de la persona tiene reconocimiento y protección, aunque en muchos de ellos se lo considera comprendido en el derecho a la dignidad, o a la intimidad personal, o en ambos. Otro grupo de países reconocen en forma expresa el derecho a que se respete “la vida privada” de la persona, además del derecho a la dignidad y a la intimidad personal, lo que confirma el distinto o complementario alcance de estos derechos. Por ejemplo, en Brasil “son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas….” (Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988 artículo 5º numeral X), sin perjuicio del reconocimiento del derecho a la dignidad de la persona humana (Constitución artículo 1 numeral III). También la Constitución Política de Chile reconoce a todas las personas “El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia” (artículo 19 numeral 4). El derecho al respeto y protección de la vida privada del trabajador se encuentra reconocido en la ley laboral chilena de modo expreso. El Código de Trabajo impone como límite a las facultades del empleador “el respeto a las garantías constitucionales

5

Dicccionario de Lengua Española de la Real Academia Española, Vigésima segunda edición 2001, Buenos Aires: 2003, voces intimidad y privacidad. 6 En el mismo sentido Plá Rodríguez respecto de la diferenciación del derecho a la dignidad y el derecho a la intimidad en informe general sobre “La protección de la intimidad del trabajador” en el III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (1995), cit. p. 610.

de los trabajadores” en especial cuando pudieren afectar la “intimidad, la vida privada o la honra” de éstos (artículo 5 inciso primero, agregado por ley Nº 19.759 de 2001). Sin perjuicio de lo expuesto acerca del rango constitucional de este derecho, y de su carácter de derecho fundamental y su aplicación como tal en la relación laboral, nos parece que el derecho al respeto y protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo surge de la propia naturaleza del contrato de trabajo. Esta modalidad contractual impone al empleador respetar los derechos de la persona del trabajador. Y así como se entendió por la doctrina tradicional que el deber del empleador de respetar la dignidad personal del trabajador se desprendía de la naturaleza del contrato de trabajo, y más adelante también se hizo referencia a la protección de la intimidad del trabajador, puede hoy considerarse que el contrato de trabajo obliga al empleador a respetar la dignidad personal del trabajador, su intimidad y también su vida privada en el lugar de trabajo. 2. Fuentes A diferencia de lo que acontecía años atrás, el tema de la protección de la vida privada del trabajador ha tenido un desarrollo de importancia en las Constituciones y en leyes de estos países aprobadas en los últimos años7. En los sistemas analizados, los mecanismos jurídicos de protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo surgen principalmente de las Constituciones, de los códigos de trabajo, de las leyes de protección de datos personales, de leyes especiales, de la jurisprudencia, y también de los códigos civiles8, sin perjuicio de las previsiones contenidas en Declaraciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos. 2.1 Protección constitucional El derecho al respeto de la vida privada es un derecho fundamental de la persona. Su consideración como tal se ha consolidado en textos constitucionales y legales. Como derecho fundamental se le aplican las protecciones de los derechos fundamentales previstas en las Constituciones9. La vigencia de este derecho de rango constitucional en el ámbito de la relación laboral ha llevado a reconocer el derecho al respeto y protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo y considerarlo un derecho fundamental de la persona del trabajador.

7

En el informe general del Tema “Protección de la intimidad del trabajador” en el Congreso Regional Americano celebrado en Montreal en 1995 se señaló que la temática no se había desarrollado mayormente en los textos constitucionales o legales, ob. cit. p. 594. 8 También hay normas relativas a la configuración de delito penal. El informe Argentina da cuenta de la reforma del Código Penal en ese sentido. 9 El informe Argentina indica que la reforma de la Constitución en 1994 dio jerarquía constitucional a los tratados y declaraciones de derechos humanos mencionados en el artículo 75 inciso 22.

En un grupo de países -como ya se señaló- el derecho a que se respete la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo se considera admitido a partir del reconocimiento constitucional del derecho a la intimidad, y también en algún caso del derecho a la dignidad de la persona. De todos modos, varios textos constitucionales han incorporado normas sobre protección de datos personales. En Argentina, se considera que el artículo 19 de la Constitución reconoce el derecho a la intimidad personal al establecer que las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas del poder de los magistrados10. La Constitución también prevé la acción de habeas data (artículo 43). La Constitución de Colombia reconoce el derecho fundamental de las personas a “su intimidad personal y familiar y a su buen nombre” (artículo 15). En la misma disposición también se reconoce el derecho de las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones recogidas sobre ellas en bancos de datos y archivos de entidades públicas y privadas. Estos derechos son de aplicación inmediata (artículo 85). El derecho a la intimidad personal está protegido con la acción de tutela al tratarse de un derecho fundamental (artículo 86 de la Constitución). En Costa Rica, la Constitución Política garantiza el derecho a la intimidad (artículo 24). La Constitución de Ecuador (2008) en el artículo 66 reconoce y garantiza a las personas el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones (numeral 11), el derecho a la protección de datos de carácter personal (numeral 19), el derecho a la intimidad personal y familiar (numeral 20). La Constitución Política de Perú reconoce los derechos a la dignidad de la persona (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artículo 1), y a la intimidad personal (“Toda persona tiene derecho …“Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”, artículo 2 numeral 7). En el informe República Dominicana se sostiene que el derecho a la dignidad de la persona se encuentra inserto en el artículo 8 de la Constitución. Dicha disposición reconoce la protección de los derechos de la persona humana. En el caso de Uruguay, tratándose el derecho al respeto y protección de la vida privada de un derecho de la persona, puede considerarse reconocido en la Constitución en el artículo 72 que dispone: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. En el mismo sentido, se pronuncia la ley uruguaya Nº 18.331 de 11 de agosto de 2008 respecto del derecho a la protección de datos personales, al establecer en su artículo 1 que: “El derecho a la protección de datos

10

Así se sostiene en sentencia de la CNAT Sala X de 24.3.98 mencionada en el informe nacional.

personales es inherente a la persona humana, por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución de la República”. También puede mencionarse el artículo 54 de la Constitución uruguaya que establece que la ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo “la independencia de su conciencia moral y cívica”. En otros países, como se adelantó, las Constituciones reconocen de modo expreso el derecho a que se respete y se proteja la vida privada de la persona. Es el caso de la Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988, que en el Título II “De los Derechos y Garantías Fundamentales”, Capítulo I “De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos” artículo 5 expresa: “X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurándose el derecho a la indemnización del daño material o moral derivado de su violación”. También la Constitución Política de Chile asegura a todas las personas “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia” (artículo 19 numeral 4). 2.2 Leyes laborales La protección del derecho a la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo también proviene de los códigos de trabajo y otras leyes laborales. Hay tutelas específicas de este derecho en la ley laboral. En el caso de Chile, el derecho al respeto y protección de la vida privada del trabajador reconocido en el artículo 5 del Código de Trabajo se encuentra protegido por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores11. Este procedimiento se aplica cuando en el ejercicio de las facultades del empleador se lesionan los derechos fundamentales de los trabajadores que menciona la norma: derecho a la vida siempre que su vulneración sea consecuencia directa de los actos ocurridos en la relación laboral, integridad física y psíquica, vida privada y honra, inviolabilidad de las comunicaciones privadas, libertad de conciencia y culto, libertad de opinión y libertad de trabajo. Dicho procedimiento prevé las siguientes protecciones: en caso de que persista el comportamiento antijurídico, el juez debe ordenar su cese inmediato (bajo apercibimiento de multa, la que puede repetirse hasta el cumplimiento de la medida); la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración del derecho fundamental, que incluye las indemnizaciones que correspondan; la aplicación de multas. Sin perjuicio de que el juez debe velar para que la situación se retrotraiga al estado inmediato anterior a la vulneración del derecho. En otro grupo de países, rigen las protecciones de los derechos a la intimidad y dignidad personal del trabajador que también se encuentran reconocidos en los Códigos de Trabajo o en la ley de contrato de trabajo. Por ejemplo, el Código de Trabajo de la 11

En el informe nacional se indica que la aplicación de este procedimiento en todo el país ha ocurrido en octubre de 2009.

República Dominicana reconoce como “derechos básicos” de los trabajadores el respeto “a su intimidad y a su dignidad personal” (Principio XII). En especial se aplican las disposiciones relativas a los derechos y deberes de las partes del contrato de trabajo, y las referidas a los requisitos que debe cumplir el empleador al realizar los controles personales. 2.3 Normas contenidas en Códigos Civiles En la protección del derecho al respeto de la vida privada del trabajador también han incidido normas contenidas en los Códigos Civiles. En muchos Códigos Civiles se protege especialmente la vida privada y la intimidad de las personas. Asimismo -ante la ausencia de norma específica laboral- las normas civiles sobre reparación del daño son aplicadas en forma supletoria para condenar a reparar el daño moral derivado de la lesión de este derecho. En el caso de Brasil, con frecuencia las condenas a reparar el daño moral por afectación del derecho a la privacidad e intimidad del trabajador se fundan en las disposiciones constitucionales y en el Código Civil (artículo 159). 2.4 Convenios colectivos Los convenios colectivos por lo general no se ocupan de la protección de la vida privada del trabajador, según se señala en los informes nacionales. La situación parece similar a la observada en 1955 en el Congreso Regional Americano con relación a la protección de la intimidad del trabajador, habiéndose indicado en dicha oportunidad que el tema no despertaba mayor interés en los sindicatos, presentando un desarrollo limitado en los convenios colectivos12. Sin embargo, en algún sistema se encuentran hoy convenios colectivos con referencias a alguna temática, como uso del correo electrónico en el lugar de trabajo y controles a realizar por el empleador. 2.5 Jurisprudencia En estos últimos años la jurisprudencia ha desempeñado un rol destacado en la protección de este derecho. Las sentencias sobre este tema provienen de Juzgados Laborales, de Tribunales y Cámaras de Apelaciones del Trabajo, y también de Tribunales Constitucionales y Cortes Supremas de Justicia. Ello señala diferencias con lo que acontecía hace algunos años en la región13.

II. FACULTADES DEL EMPLEADOR Y PROTECCIÓN DE LA VIDA 12

Ver informe del relator general en el tema “Protección a la intimidad del trabajador”, cit. pp. 608 y 637. En el informe del relator general en el Congreso Regional Americano de 1995 sobre la “Protección a la intimidad del trabajador ” se indicó que el tema recién comenzaba a tener tratamiento en la jurisprudencia en los países que aquí se estudian, cit. p. 594. 13

PRIVADA DEL TRABAJADOR EN EL LUGAR DE TRABAJO Una de las cuestiones de mayor interés en el tema que analizamos es la determinación de cuándo estamos en presencia del ejercicio lícito de las facultades del empleador (organización, dirección, control) y cuándo dicho ejercicio es ilícito (o abusivo) y lesiona el derecho al respeto de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo. Se trata de precisar los límites en el ejercicio de las facultades patronales ante la posible afectación de este derecho fundamental. Cada temática comprendida en la protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo (correo electrónico, cámaras de video, exámenes médicos, etc.) presenta particularidades respecto de límites a las facultades del empleador. De todos modos, reviste interés aquí abordar la cuestión en forma general. 1. Límites a las facultades del empleador Las normas laborales (Códigos de Trabajo, ley de Contrato de Trabajo, leyes especiales, disposiciones reglamentarias) contienen criterios que limitan los poderes de dirección y de control del empleador de modo de proteger la vida privada del trabajador. Por ejemplo, la ley de contrato de trabajo argentina prevé algunas exigencias en la realización de los controles personales al trabajador por parte del empleador (ley Nº 20744 artículos 70 y siguientes). De dichas disposiciones se extraen los criterios de no discriminación, discreción, respeto a la dignidad del trabajador, poner en conocimiento a la autoridad14. En Chile, la normativa que regula el procedimiento de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores indica límites a las facultades del empleador, al señalar que los derechos tutelados (vida privada y honra entre otros) resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades del empleador limita el ejercicio del derecho “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial”. Se señala además que en igual sentido se entenderán las represalias en contra de los trabajadores por la fiscalización de la Dirección del Trabajo o el ejercicio de acciones judiciales (artículo 485 Código de Trabajo). Asimismo, los jueces precisan en el caso concreto si se vulneró el derecho al respeto de la privada del trabajador, determinando los límites a las facultades patronales 15, y de ahí la importancia de analizar si hay criterios que se reiteran o tendencias. 2. Criterios para precisar los límites a las facultades del empleador Algunos de los criterios y principios para precisar los límites a las facultades de dirección y control del empleador de modo de determinar si existió vulneración del derecho son los siguientes: justificación de la medida, razonabilidad, proporcionalidad, no discriminación, buena fe, abuso de derecho. 14

Las autoras del informe Argentina entienden que estos criterios pueden ser aplicados con carácter general para todo tipo de control a realizar por el empleador. 15 Sin perjuicio de la competencia de las inspecciones del trabajo.

La medida adoptada por el empleador debe estar justificada, y ser razonable y proporcionada a los fines que se persiguen. Asimismo debe ser implementada de modo de causar el menor daño al trabajador. El principio de no discriminación impone que las medidas o sistemas de control que se utilicen se apliquen a todos los trabajadores, o que tengan criterios objetivos de selección. En muchas situaciones también se requiere la información previa a los trabajadores de la implementación de la medida, y en su caso la previsión en el reglamento interno y/o la comunicación a la autoridad administrativa. Como vamos a ver, la jurisprudencia de los países estudiados toma en cuenta varios de estos criterios para precisar los límites a las facultades patronales ante la afectación de este derecho fundamental. 3. La buena fe, límite en el ejercicio de las facultades del empleador La buena fe señala el campo de actuación lícita de cada parte del contrato de trabajo en el ejercicio de sus respectivos derechos, y determina si nos encontramos ante una situación de incumplimiento contractual. Interesa aquí hacer referencia al rol de la buena fe como límite en el ejercicio de las facultades del empleador, sin perjuicio de que también se tome en cuenta la buena fe para analizar la conducta del trabajador (por ejemplo en la utilización del correo electrónico asignado). Con la aplicación de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral hay mayores riesgos de vulneración del derecho fundamental al respeto de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo. El principio de la buena fe ofrece un adecuado criterio para precisar con ponderación las facultades del empleador y sus límites16. Al determinar el Juez en el caso concreto el comportamiento debido del sujeto (si se ajustó o no al deber de obrar de buena fe) la noción de buena fe permite al magistrado introducir deberes no previstos de modo expreso en la norma, con la consiguiente “creación de derechos” para el otro sujeto de la relación. Ello porque el contrato de trabajo como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe, y por ello obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las consecuencias que surjan de su naturaleza17. En el caso del ejercicio de las facultades patronales, el juez determinará el comportamiento debido del empleador en el caso concreto, valorando el conjunto de circunstancias de la situación. Teniendo en cuenta el deber contractual de obrar buena fe, se podrá determinar por ejemplo, si en la adopción de un determinado sistema de control el empleador ejerció las facultades que le otorga el contrato de trabajo en el 16

Ver Mangarellli, Cristina, “La buena fe en el derecho del trabajo”, En: Revista Derecho Laboral T LII Nº 234, Montevideo: FCU, 2009, pp.330-331. 17 En el caso del derecho uruguayo el artículo 1291 del Código Civil establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe “y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley”.

campo de la licitud, o si su actuación fue ilícita. La introducción de sistemas de control requiere informar previamente a los trabajadores. Asimismo en la aplicación del sistema el empleador debe ajustar su conducta a la buena fe18.

III. PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE PERSONAL 1. Datos que se pueden requerir a un postulante a un empleo Respecto de los datos que se pueden requerir a un postulante a un empleo, se aplican las normas sobre no discriminación, las disposiciones que impiden condicionar el ingreso a requisitos que no tienen relación con el trabajo, y también las leyes sobre protección de datos personales. En cuanto a las exigencias en el acceso al empleo y requisitos en las ofertas de trabajo, por ejemplo en Colombia la ley prohíbe exigir a los aspirantes a ejercer un trabajo cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta. Y las convocatorias públicas o privadas no pueden contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica (ley Nº 931 de 2004 artículos 2 y 3). En una línea similar, el Código de Trabajo chileno prohíbe que las ofertas de trabajo señalen como requisito para postular condiciones basadas en: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social (artículo 2). Dicha disposición prohíbe además al empleador condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial, ni exigir declaración ni certificado, salvo en caso de trabajadores con poder para representar al empleador, y de trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores19. También en Brasil, de acuerdo a la ley Nº 9029 de 1995 están prohibidas las prácticas discriminatorias en el acceso al empleo por motivo de sexo, origen, raza, color, estado civil, situación familiar o edad (salvo los casos de protección al menor). Las normas sobre no discriminación pueden invocarse para sostener que el postulante a un empleo puede negarse a suministrar datos personales no vinculados con el trabajo. En este sentido, el informe Costa Rica menciona el artículo 618 y siguientes del Código de Trabajo relativos a la prohibición de discriminar, y el informe Perú refiere a la

18

Blanpain indica que el procedimiento de información en la instalación del sistema de monitoreo no libera a las partes del cumplimiento de buena fe del contrato o del convenio, Belgium, International Encyclopaedia of Laws, The Netherlands: Kluwer Law International , 2008, p. 158, www.ielaws.com 19 La Constitución de Chile prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad en ciertos casos (artículo 19 numeral 16).

Constitución Política artículo 2 numerales 2 (prohibición de discriminar), 3 (libertad de conciencia, de religión, de opinión) y 7 (intimidad personal y familiar). En el caso de Ecuador, la Constitución (2008) reconoce y garantiza a las personas “El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones”, agregando que “Nadie podrá ser obligado a declarar sobre las mismas”. Y prohíbe exigir información personal sobre creencias religiosas, filiación o pensamiento político, y datos sobre salud y vida sexual salvo por necesidades de atención médica (artículo 66 numeral 11). Las leyes sobre protección de datos personales vigentes en varios países también resultan aplicables al ámbito de la relación laboral. Por lo general indican que “ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles”. Los “datos sensibles” son los relativos al origen racial y étnico, preferencias políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical, salud y vida sexual. Así lo establece por ejemplo, la ley uruguaya Nº 18.331 (artículos 4 literal E y 18), y la ley argentina Nº 25.326 (artículos 2 y 7)20. En consecuencia, el postulante a un empleo no puede ser obligado en dichos sistemas a suministrar datos sensibles. Sin embargo, en la práctica los postulantes brindan informaciones personales no relacionadas con la capacidad para el desempeño de la tarea a efectos de obtener el trabajo, como se indica en varios informes nacionales. Y agregan que en ello puede incidir -entre otras consideraciones- la falta de regulación específica, y las carencias del control de la autoridad administrativa. En el informe de la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social de Uruguay de 12 de noviembre de 200921 se indica que se ha constatado en alguna empresa la realización de contratos en los que el trabajador afirma no padecer enfermedades, o no estar embarazada, o que en caso de contraer matrimonio egresará. La Inspección considera que se trata de exigencia de datos personales no relacionados con el trabajo. En cuanto al certificado que acredita la ausencia de antecedentes policiales y penales, en algunos países -según se nos informa- es común que se solicite este tipo de certificados al postulante a un empleo (por ejemplo, Perú, República Dominicana). En otros, se requiere para el acceso a determinados empleos (en Argentina en tareas como las de vigilancia). En el caso de los trabajadores portuarios en Perú es un requisito establecido en la ley para inscribirse en el Registro de Trabajadores Portuarios (ley Nº 27866 artículo 7 literal c). 2. Exámenes médicos. Pruebas grafológicas y psicológicas. Polígrafos 2.1 Exámenes médicos

20

La ley argentina agrega las convicciones filosóficas, y la ley chilena Nº 19.628 (artículo 2 literal g) también incluye las características físicas y morales de las personas, los hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad como hábitos personales. 21 Realizado a solicitud de los autores del informe nacional.

Los códigos de trabajo, leyes especiales, reglamentos de seguridad e higiene del trabajo, etc. admiten que el empleador requiera al postulante a un empleo la realización del examen médico preocupacional (Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú, República Dominicana entre otros). No se trata sólo de una facultad sino de una obligación del empleador (Argentina, Colombia, Ecuador, Perú). Algunas normas también prevén la obligación del trabajador de someterse a los exámenes médicos al solicitar trabajo (Costa Rica, República Dominicana). En algunos países el examen médico preocupacional refiere al tipo de riesgo al que estará expuesto el trabajador. En otros, el examen médico es de aptitud física y mental para la tarea a desempeñar. Por ejemplo, en Ecuador, el reglamento de seguridad y salud establece que los empleadores son responsables de que los trabajadores se sometan a los exámenes médicos de preempleo (y a los exámenes periódicos y de retiro) acordes “con los riesgos a que están expuestos en sus labores”, y los trabajadores están obligados a someterse a los exámenes médicos establecidos por norma expresa22. También en Perú es obligación del empleador realizar exámenes médicos al inicio, acordes a los riesgos del trabajo23. En Argentina la ley Nº 19.587 de Higiene y Seguridad prevé la “obligación del empleador” de disponer el examen pre-ocupacional (artículo 9). En Colombia es obligación de los empleadores realizar un examen médico preocupacional para determinar “la aptitud física y mental del trabajador para el oficio que vaya a desempeñar”, de acuerdo a una resolución del Ministerio de Trabajo que tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 348 del Código Sustantivo de Trabajo24. En Costa Rica el Código de Trabajo establece que los trabajadores se encuentran obligados someterse a “reconocimiento médico…al solicitar su ingreso al trabajo” para comprobar que no padecen incapacidad permanente o enfermedad profesional contagiosa o incurable (artículo 71 inciso f). El Código de Trabajo de República Dominicana contiene una disposición similar dado que es obligación del trabajador someterse a “reconocimiento médico” a solicitud del empleador, para comprobar que no padece incapacidad o enfermedad contagiosa que lo imposibilite para realizar su trabajo (artículo 44). 2.2 Prueba del diagnóstico del VIH

22

Artículos 14 y 24 literal i) de la Decisión 584 que contiene el “Reglamento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo”. En el mismo sentido el Reglamento de Seguridad para la Construcción y Obras Públicas (artículo 131). 23 Artículo 39 literal d) Decreto Supremo Nº 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo. 24 Resolución del Ministerio de Trabajo de 6398 de 1991 artículo 1 que establece que los empleadores “deberán ordenar la práctica de exámenes médicos preocupacionales o de admisión a todos sus trabajadores” (de acuerdo al artículo 348 del Código Sustantivo de Trabajo, Decreto 614/1984 art. 30 lit b) y Resolución 1016 de 1989 art. 10 num.1) para determinar la aptitud física y mental del para el oficio.

En varios de estos sistemas hay leyes especiales que prohíben que se exija como requisito de ingreso a un empleo la prueba para el diagnóstico del VIH. Por ejemplo, la ley chilena Nº 19.779 dispone que no podrá condicionarse la contratación de trabajadores, tanto en el sector público como en el privado, al resultado del examen destinado a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, ni exigir para dichos fines la realización del referido examen (artículo 7). 2.3 Prueba de embarazo La prohibición de exigir para el ingreso a un empleo la realización de una prueba de embarazo surge en estos países de disposiciones expresas previstas en los códigos de trabajo o en leyes especiales, y de las posturas de la jurisprudencia y de las direcciones e inspecciones del trabajo. Por ejemplo en Brasil, la ley prohíbe exigir la prueba de embarazo para el acceso al empleo (ley Nº 9.029 de 1995 artículo 2). El Código de Trabajo de Chile establece que el empleador no puede condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir certificado o examen alguno para verificar la gravidez (artículo 194 establecido por ley Nº 19.591). La Corte Constitucional de Colombia en sentencia mencionada en el informe nacional, expresó que desde una perspectiva constitucional resulta inaceptable solicitar la prueba de embarazo como requisito para ingresar a un empleo “dado que vulnera de manera grave los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas”. En el caso la Corte entendió que es inaceptable que la justa causa de despido prevista en el numeral 1 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (engaño del trabajador por presentación de certificados falsos para su admisión) pueda comprender que los empleadores exijan pruebas de embarazo para ingresar a un trabajo o conservarlo (T-071 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza). La solicitud de la prueba de embarazo como condición para el ingreso a un empleo es una práctica que persiste en muchos países. Según el informe República Dominicana, un elevado número de empresas solicitan pruebas de embarazo con carácter previo al ingreso. 2.4 Pruebas grafológicas y psicológicas Es frecuente el requerimiento de realización de pruebas grafológicas y psicológicas para el ingreso a un trabajo. La ley no regula las pruebas grafológicas y psicológicas que se puedan solicitar a un postulante a un empleo. De ahí que no hay una real protección a la vida privada del postulante a un empleo. 2.5 Polígrafos

La utilización de polígrafos como condición para acceder a un empleo (o durante la relación laboral) es todavía hoy utilizada en algunos de estos países25. La Dirección del Trabajo de Chile se ha pronunciado a raíz de un caso referido a postulantes a cargos de seguridad, señalando la ilicitud de la utilización de polígrafos por vulnerar derechos fundamentales. Considera que con dicho sistema el empleador se inmiscuye en la esfera íntima de la vida privada del trabajador y en su derecho a reservarse información26. 3. Almacenamiento de la información brindada por el postulante a un empleo En los países en los que se han aprobado leyes sobre protección de datos personales (por ejemplo Argentina, Uruguay) el almacenamiento de datos “sensibles” se encuentra prohibido. Estas normas también se aplican respecto de las informaciones personales brindadas por el postulante a un empleo27 . En el caso de que los datos personales suministrados por el postulante a un empleo se encuentren en archivos o bancos de datos, también resultan aplicables las normas generales de protección de datos personales que admiten que el titular solicite información acerca de dichos datos, su rectificación y supresión 28. 4. Deber de reserva Los datos personales brindados al empleador por el postulante a un empleo, y los resultados de los exámenes médicos y de las pruebas psicológicas o grafológicas son reservados, y el empleador se encuentra impedido de divulgarlos a terceros. La divulgación de esta información personal podría lesionar el derecho a la intimidad personal y a la vida privada. Las normas generales de protección al derecho a la intimidad son mencionadas en varios informes nacionales. Por ejemplo, el informe Perú refiere a la protección constitucional y al artículo 14 del Código Civil por el cual “la intimidad de la vida personal y familiar” no puede ser puesta de manifiesto sin el consentimiento de la persona. Sin perjuicio del artículo 154 del Código Penal que regula la violación de la intimidad de la vida personal o familiar. También se aplican las leyes de protección de datos personales que hacen referencia a la confidencialidad. 5. Reparación de daños

25

Ver Título IV 1.6. Dictamen Nº 684 de 6.2.97 mencionado en el informe nacional. 27 Ver también Título IV 2. 28 Ver Título IV 2. En República Dominicana respecto de la información crediticia se aplica la ley Nº 288-05 de protección de datos personales suministrados por un buró de información crediticia. Toda persona tiene derecho a conocer la información sobre su historial crediticio, a rectificar o suprimir la información si el registro es equivocado o ilícito. 26

La divulgación ilícita de la información personal suministrada por el postulante a un empleo si causa daño, apareja la reparación del mismo. También en el caso de divulgación no autorizada de los resultados de los exámenes médicos o de las pruebas psicológicas. Algunas normas de protección de datos personales admiten en ciertos supuestos la reparación de daños, las que por su carácter general comprenden los datos aportados por el postulante a un empleo. Aún cuando no exista disposición expresa, procede la reparación del daño de acuerdo la responsabilidad del derecho común que establece que todo daño causado por una ilicitud debe repararse29.

IV. PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA DEL TRABAJADOR DURANTE LA RELACIÓN DE TRABAJO 1. Exámenes médicos. Tests psicológicos y grafológicos. Polígrafos 1.1 Exámenes médicos Las leyes y reglamentos imponen al empleador la obligación de solicitar exámenes médicos no sólo al ingreso, sino también durante la relación de trabajo (Argentina, Costa Rica, Ecuador, Perú, entre otros) y en algunos casos al cese. La solicitud de realización de exámenes médicos durante la relación de trabajo se encuentra prevista en varios códigos de trabajo y en leyes especiales como obligación del empleador. En ese sentido, ley argentina Nº 19.587 indica que es obligación del empleador disponer la revisación periódica del personal, registrando los resultados en el legajo personal (artículo 9), y el trabajador está obligado a someterse a los exámenes médicos preventivos o periódicos, y cumplir con las prescripciones que se le formulen (artículo 10). El Código de Trabajo de Costa Rica establece que son obligaciones de los trabajadores someterse a reconocimiento médico durante el trabajo a solicitud del patrono, para comprobar que no padece incapacidad permanente o enfermedad profesional, contagiosa, o incurable, o a solicitud del un organismo de Salubridad Pública o Previsión Social con cualquier motivo (artículo 71 literal f). Asimismo varias normas prevén exámenes médicos en algún tipo de actividad de riesgo. La obligación del empleador de solicitarlos y del trabajador de someterse a dichos exámenes también aquí aparecen. Por ejemplo, en Uruguay el decreto 321/009 sobre seguridad y salud en el sector agropecuario indica que es obligación del empleador facilitar la realización de los exámenes de salud específicos vinculados a los riesgos del trabajo, y entre los deberes de los trabajadores se incluye la realización de los exámenes médicos de acuerdo al riesgo al que están expuestos, sin perjuicio del régimen general sobre carné de salud (artículos 8.8 y 13.5).

29

Ver Título IV, 2.5

El trabajador entonces no se encuentra habilitado a negarse a practicar los exámenes médicos establecidos por las normas, alegando por ejemplo que se trata de una cuestión privada. En este punto prevalece la obligación de seguridad del empleador que refiere al no sólo al trabajador individual sino también al ambiente de trabajo en general. Con frecuencia la normativa indica que los exámenes médicos son de cargo del empleador. En cuanto al resultado del examen médico, salvo norma específica en contrario, puede admitirse que sea comunicado al empleador, en particular cuando la normativa establece el deber del empleador de requerir dicho examen. Ello sin perjuicio de la comunicación al trabajador. El carácter confidencial del resultado de los exámenes médicos está establecido de modo expreso en algunas normas. También surge de la obligación de respeto a la vida privada del trabajador proveniente del propio contrato de trabajo. Asimismo se aplican las normas sobre protección de datos personales por tratarse de un dato sobre la salud comprendido en la categoría de “dato sensible”. 1.2 Prueba del diagnóstico del VIH Las leyes especiales sobre el VIH indican que “no podrá condicionarse ” la permanencia en el empleo, ni la promoción, al resultado del examen destinado a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, Así lo establece por ejemplo la ley chilena Nº 19.779, indicando además que tampoco puede “exigirse” la realización de dicho examen (artículo 7). Estas leyes establecen la confidencialidad del resultado de esta prueba. La ley del SIDA Nº 55-93 de 31.12.1993 en República Dominicana indica que la información relativa a los casos en que se diagnostique la seropositividad al VIH, es estrictamente confidencial (artículo 6). De acuerdo a la ley chilena Nº 19.779 (artículo 5) el resultado del examen se entrega en forma personal y reservada, sin perjuicio de la información confidencial a la autoridad sanitaria en caso de que se detecte el virus a efectos del control estadístico y epidemiológico. Dicha disposición establece que se aplica la ley Nº 19.628 sobre protección de datos personales 1.3 Prueba de embarazo No se admite exigir estas pruebas como requisito para conservar el empleo, o para ascender. Ni requerir declaración, ni certificado alguno. Ello surge en algunos casos de normas expresas en ese sentido. Por ejemplo en Brasil, la ley Nº 9.029 de 1995 de protección ante prácticas discriminatorias, prohíbe exigir la prueba de embarazo como condición para el acceso al empleo o su conservación (artículos 1 y 2). En Chile dicha prohibición al igual que para el acceso al empleo, está contenida en Código de Trabajo que establece que el empleador no podrá condicionar la

permanencia en el empleo o la promoción, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir certificado o examen para verificar la gravidez (artículo 194 establecido por ley Nº 19.591). Rechazando estas pruebas se han pronunciado las Direcciones e Inspecciones del Trabajo30. En el caso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en sentencia ya mencionada, se rechaza esta prueba como condición al ingreso y para la conservación del empleo31. 1.4 Pruebas psicológicas y grafológicas Las pruebas psicológicas durante la relación de trabajo para ascender no deberían estar permitidas, salvo casos excepcionales en los que el tipo de puesto de trabajo lo haga necesario. No hay regulación de esta cuestión en estos países. De todos modos, de realizarse estas pruebas sus resultados son confidenciales y el empleador se encuentra impedido de divulgarlos. Se aplican las normas de protección de datos personales. Se trata de informaciones que quedan incluidas en el concepto de “datos personales” previsto en las leyes de protección de datos personales (información de cualquier tipo referida a una persona). Por ejemplo, en el caso de la ley argentina Nº 25.326 (artículo 2), de la ley chilena Nº 19.628 (artículo 2), y de la ley uruguaya Nº 18.331 (artículo 4). También el resultado de dichas pruebas puede quedar comprendido en el concepto de datos sensibles, cuando a través de las mismas se revele por ejemplo un dato sobre la salud o vida sexual, o cualquier otro incluido en dicha categoría de datos32. 1.5 Pruebas de drogas y de alcohol Interesa determinar si el empleador se encuentra habilitado a requerir la realización de pruebas de drogas y/o de alcohol, y si ello puede ocurrir en cualquier situación al azar, o en actividades de riesgo, o cuando existan sospechas de que el trabajador se encuentra alcoholizado o que ha consumido drogas. En algunos países no hay normas sobre este tipo de pruebas. En otros, estas pruebas están referidas a situaciones concretas o en determinadas actividades, de lo que puede desprenderse la no admisión de estos exámenes en cualquier situación. Por ejemplo, en Perú la normativa establece que configura falta grave que puede dar lugar al despido la concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupefacientes. La autoridad policial presta su concurso para verificar dichos hechos, y la negativa del trabajador de someterse a la prueba se considera reconocimiento de dicho estado (Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 25 literal e).

30

Ver posición de la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social en Uruguay citada en Título III, 1. Ver Título III, 2.3. 32 Ver Título IV, 2. 31

En Uruguay, estas pruebas se encuentran previstas en la industria de la construcción en el decreto 89/95 sobre seguridad e higiene. En el caso de que existan dudas acerca de si un trabajador ingirió bebidas alcohólicas “la empresa podrá controlar con métodos de detección no invasivos (Espirometría o similar) la existencia de alcohol en el organismo”. Si el nivel de alcohol es superior a 0,8 gr. por litro, el trabajador será suspendido, pudiendo ser despedido (artículo 20). Y está prohibido el ingreso o permanencia en la obra del trabajador que tenga afectada sus capacidades normales para el trabajo “por ingestión de alcohol y/o consumo de drogas” (artículo 225). La Dirección del Trabajo en Chile no ha admitido el examen aleatorio de alcohol o drogas por no señalar en forma explícita el mecanismo de selección de modo de asegurar la despersonalización del mismo33. En convenios colectivos en ciertas actividades pueden encontrarse algunas previsiones. Por ejemplo, en Uruguay en el convenio colectivo del transporte terrestre de carga de diciembre de 2007 (Grupo 13 subgrupo 07) se acordó que configura falta grave la comprobación de alcoholemia en el ejercicio de la profesión. Si se le retira al trabajador la licencia de conducir por alcoholemia es despedido sin indemnización (cláusula décimo segundo). El consumo de alcohol y/o drogas no da lugar a una licencia médica en estos sistemas. El empleador se encuentra facultado a sancionar al trabajador, e incluso a despedirlo sin pago de indemnización. El resultado de estas pruebas se encuentra alcanzado por el deber de reserva, sin perjuicio de que podrá ser utilizado por el empleador en juicio. 1.6 Polígrafos La utilización de polígrafos violenta los derechos fundamentales de la persona del trabajador, en especial su vida privada, su intimidad, y también su dignidad personal. Se observa que estas prácticas persisten -por lo menos en algunos de estos países- en el acceso a determinados cargos y en el curso de investigaciones. La Corte de Casación de la República Dominicana sostiene que someter a un trabajador a un detector de mentira constituye “un acto afrentoso contra su dignidad” en particular cuando se realiza en medio de una investigación policial sobre robos en la empresa (sentencia de 25 de julio de 2007)34. En el mismo sentido la Dirección del Trabajo de Chile en dictamen Nº 684/1997 ya referido, considera que el polígrafo afecta el derecho a la integridad psíquica de la persona, el derecho a no ser discriminado, el derecho al respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. 2. Protección de datos personales del trabajador 33 34

Dictámenes Nº 6658 de 29.11.1996 y Nº 287 de 11.1.96 mencionados en el informe nacional. Sentencia mencionada en el informe nacional.

2.1. Averiguaciones sobre la vida privada del trabajador Al empleador le está vedado solicitar al trabajador información sobre aspectos de su vida privada, como por ejemplo, convicciones religiosas, opinión política o sindical, orientación sexual, situación familiar. Ello deriva justamente de la obligación del empleador de respetar la vida privada del trabajador y su intimidad personal, que surge de la naturaleza del contrato de trabajo. El empleador solamente podrá requerir información acerca del comportamiento privado del trabajador o de aspectos de su vida privada si repercuten en su trabajo. Algunas leyes laborales establecen prohibiciones sobre la solicitud de información personal al trabajador durante la relación laboral. Por ejemplo, la ley de contrato de trabajo argentina expresa que el empleador no podrá obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales (artículo 73). En un grupo de países, dicho impedimento del empleador surge de las normas que tutelan el derecho a la intimidad personal (en la Constitución, en el código de trabajo, en la ley especial). Y en los países con normas específicas sobre protección de datos personales, estas normas generales vinieron a establecer nuevas protecciones que se aplican en el ámbito de la relación laboral, en base a las cuales el trabajador no puede ser obligado a suministrar determinados datos personales. Como ya señalamos, varias de estas leyes de protección de datos personales indican que “ninguna persona podrá ser obligada a suministrar datos sensibles” (por ejemplo, la ley uruguaya Nº 18.331 artículo18, y la ley argentina Nº 25.326, artículo 7). Se trata de datos como se adelantó, que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, salud, vida sexual (con texto similar ley argentina Nº 25.326 artículo 2 y ley uruguaya Nº 18.331 artículo 4 lit. E). En el caso de la ley chilena Nº 19.628 la enumeración de datos que se incluyen en la categoría de datos sensibles es más amplia (artículo 2 literal g). Es decir que el empleador no podrá obligar al trabajador a suministrar datos considerados sensibles por la ley. Prohibiciones similares de carácter general existen en varios países. Ya hicimos referencia a la Constitución de Ecuador que en el artículo 66 numeral 11 reconoce a las personas el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones, y establece que no se podrá exigir información personal sobre creencias religiosas, filiación o pensamiento político, ni sobre salud y vida sexual salvo necesidades de atención médica. En materia de datos referidos a la salud, debe tenerse presente como ya vimos, que el trabajador se encuentra obligado a someterse a los exámenes médicos, de acuerdo a normas especiales de cada país.

2.2 Almacenamiento de datos En los países que cuentan con normas específicas sobre protección de datos personales, los “datos sensibles” sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento con el consentimiento del titular, o autorización de la ley. Por ejemplo, Argentina, Chile, Ecuador, Uruguay. Sin perjuicio de que pueden se tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares. En el caso de Ecuador, la Constitución requiere autorización del titular para utilizar ese tipo de información personal (artículo 66 numeral 11), y el archivo de datos sensibles debe estar autorizado por ley o por el titular (artículo 92). Y en Colombia de acuerdo a la ley Nº 1266 de 2008 la administración de datos semi-privados y privados requiere el consentimiento del titular salvo el dato financiero, crediticio, comercial, de servicios y el proveniente de terceros países (artículo 6). Se encuentra prohibida la formación de archivos o bases de datos que almacene información que revele datos sensibles (por ejemplo la ley argentina Nº 25.326 artículo 7 numerales 2 y 3, y la ley uruguaya Nº 18.331 artículo 18 con texto similar). En otros países, hay regulación respecto de algún tipo de dato. Por ejemplo, los crediticios en República Dominicana (ley Nº 288-05). Respecto de las listas negras, el Código de Trabajo de Colombia prohíbe a los empleadores adoptar el sistema de “lista negra” para que no se ocupe en otras empresas a trabajadores que se separen o sean separados del servicio (artículo 59 numeral 8). 2.3 Derecho de información, de rectificación, de supresión de datos personales Algunos países prevén en su normativa el derecho de todo ciudadano de solicitar información sobre sus datos personales que se encuentren en bancos de datos, y a pedir que sean actualizados, o rectificados o suprimidos en caso de que se encuentren equivocados. Como ya señalamos, estas normas se aplican en el ámbito de la relación de trabajo. También regulan la acción judicial de protección de datos personales, para tomar conocimiento de los datos personales y de su uso, que se encuentren en bases de datos, y en caso de error o falsedad, exigir su rectificación, inclusión, supresión. Esta acción de habeas data procede cuando la información no haya sido proporcionada por el responsable del banco de datos en un plazo que establece la ley (por ejemplo, la ley uruguaya Nº 18.331 artículos 37 y siguientes). En algunos países, la acción de habeas data también se encuentra prevista en la Constitución. Por ejemplo, Argentina (Constitución, artículo 43), Ecuador (Constitución, artículo 92). 2.4 Deber de reserva

El empleador tiene el deber de no comunicar a terceros la información personal del trabajador conocida en oportunidad de la relación de trabajo. Esta obligación del empleador de mantener reserva sobre los datos personales del trabajador, surge de la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida privada y a la intimidad del trabajador, y de la propia naturaleza del contrato de trabajo. También aparece en algunos códigos de trabajo. Por ejemplo, el artículo 154 bis del Código de Trabajo de Chile que establece que el empleador debe “mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral”. En Brasil, se encuentra prohibido hacer constar el motivo del despido en la cédula profesional de trabajo (artículo 29 de la CLT). Ya mencionamos las leyes sobre protección de datos personales que establecen que los datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento sin autorización del titular o de la ley. Estas leyes hacen referencia al deber de confidencialidad, indicando que las personas que intervienen en el tratamiento de los datos personales se encuentran obligadas al secreto profesional respecto de dichos datos (por ejemplo, la ley argentina Nº 25.326 artículo 10, y la ley uruguaya Nº 18.331 artículo 11). 2.5 Reparación de daños y perjuicios En caso de que el empleador viole el deber de mantener reserva respecto de los datos personales del trabajador conocidos en virtud de la relación laboral, y cause daño, podrá aparejar la reparación del perjuicio causado (moral, patrimonial), en base a las disposiciones generales de reparación del daño del derecho civil, de aplicación supletoria en el derecho del trabajo. Últimamente algunos textos constitucionales y legales prevén la reparación de daños por tratamiento indebido de datos personales. La ley chilena sobre protección de datos personales que establece que el responsable del banco de datos personales “deberá indemnizar” el daño patrimonial y moral que cause por “el tratamiento indebido de los datos” (ley Nº 19.628 artículo 23). En el caso de Ecuador, la Constitución al hacer referencia a la acción de habeas data, indica que la persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados (artículo 92). La reparación del daño también puede derivar de otros supuestos de violación del deber de respetar la vida privada del trabajador y su intimidad personal. Por ejemplo, en Chile la ley Nº 19.779 sobre el VIH indica que la infracción a la disposición que establece la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores, la permanencia o la promoción en el empleo al resultado del examen del diagnóstico del VIH, se sanciona con multa, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados (artículo 9). 3. Controles personales La doctrina tradicional admitió la facultad del empleador de realizar controles al trabajador en virtud de su derecho de proteger los bienes de su propiedad. En los sistemas analizados estos controles se encuentran admitidos en la ley laboral (Código

de Trabajo o ley de contrato de trabajo) la que se encarga de indicar los límites en la realización de los mismos (Argentina, República Dominicana). En otros casos, dichos límites han sido precisados por la jurisprudencia y la doctrina (Uruguay). Se requiere que se utilicen mecanismos objetivos de selección de los trabajadores, de modo de que los controles no sean discriminatorios, y que se realicen respetando la dignidad del trabajador. Ya hemos hecho referencia en ese sentido a la Ley de Contrato de Trabajo argentina (artículos 70 y siguientes). El Código de Trabajo de República Dominicana contiene una disposición similar que establece que los sistemas de controles personales del trabajador deben salvaguardar la dignidad del trabajador, realizarse con discreción y con criterios de selección objetivos, deben tener en cuenta la naturaleza de la empresa y ser puestos en conocimiento de la autoridad administrativa (artículo 43). El Código de Trabajo chileno establece que el reglamento interno debe contener las medidas de control, las que deben realizarse con medios idóneos y atendiendo a la naturaleza de la relación laboral, y ser aplicadas de forma general garantizando la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador (artículo 154). La Dirección del Trabajo de Chile considera que las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos personales o de sus casilleros al importar “un límite a la privacidad de las personas” deben incluirse en el reglamento interno de higiene y seguridad. Asimismo entiende que deben ser idóneas a los objetivos, y no ser discriminatorias (por ejemplo, con un sistema de sorteo indicado en el reglamento) 35. Los controles personales violatorios del derecho a la privacidad e intimidad del trabajador han dado lugar a condenas al pago de indemnizaciones superiores a la tarifada por el daño moral ocasionado al trabajador, sin perjuicio de la imposición de multas. En algunos países se ha condenado a reparar el daño moral al trabajador en casos en los que el trabajador debió desvestirse en oportunidad de los controles. En Uruguay, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 660 de 28 de agosto de 2000 confirmó la multa impuesta a una empresa transportadora de valores por realizar revisaciones vejatorias de la privacidad del trabajador. El Tribunal entendió que está vedado a la empresa realizar revisaciones corporales de acuerdo a los artículos 7, 10, 53 y 54 de la Constitución y Convención Americana de Derechos Humanos que protegen al trabajador, su moral y dignidad humana36. En otro caso relativo a un trabajador de un supermercado a quien se le ordenó desvestirse a la salida del trabajo para ser controlado, un Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Uruguay confirmó la sentencia que condenó a la empresa a pagar la indemnización por despido indirecto y una indemnización adicional por el daño moral padecido. 35

Dictamen Nº 8273 de 19.12. 95 referido en el informe nacional. La multa se impuso por infracción al decreto 680/77 artículo 6 literal a) que establece la competencia de la Inspección en la protección de la vida, salud y moralidad de los trabajadores. 36

En cuanto a los controles en los bolsos que se realizan en estos países, el Tribunal Superior de Trabajo de Brasil considera que la inspección visual de bolsos, sin contacto corporal o necesidad de desvestirse, y sin evidencia de discriminación, por sí sola no da lugar a la reparación del daño moral (TST -RR- 1.495/2005-020-09-00.2, 8ª T., Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 8.5.2009)37. Asimismo algunas sentencias refieren a casos de interrogatorios a trabajadores en el curso de investigaciones violando los derechos fundamentales a la vida privada, intimidad personal y dignidad. Estos sistemas son rechazados por los jueces, los que han condenado a indemnizar el daño moral causado al trabajador. 4. Aspecto físico del trabajador El aspecto físico del trabajador (por ejemplo, barba, largo del cabello) queda comprendido en la esfera privada de la persona. En ciertos casos pueden verse limitados los derechos del trabajador en función de las facultades de organización y de dirección del empleador, y el tipo de tarea de que se trate. Asimismo disposiciones reglamentarias en varias actividades prevén por razones de higiene y de seguridad, que los trabajadores realicen la tarea con el cabello recogido o cubierto. Una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala III) de Argentina mencionada en el informe nacional, sitúa esta cuestión en sus justos términos al considerar el tipo de actividad y la limitación del derecho del trabajador. La sentencia refiere al caso de un chofer de ómnibus de transporte colectivo de pasajeros despedido por haberse negado a rasurarse la barba. En la sentencia se sostuvo que usar barba forma parte de la vida privada del trabajador (integra el arreglo personal de cada uno), y sólo puede exigirse que se presente afeitado por motivo razonable en función de la tarea o lugar de desempeño (o si está establecido en el contrato), concluyendo que no hay motivos para obligar a un chofer de colectivo a que no use barba (sentencia de 23.6.94). Respecto a la vestimenta y calzado, también aquí deben considerarse los requerimientos del tipo de actividad y el derecho del trabajador a decidir su arreglo personal. En el informe de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social de Uruguay de 12.11.2009 se indica que se observó a una empresa que sancionó a una trabajadora por negarse a usar zapatos de taco alto argumentando que afectaba la imagen de la empresa. La trabajadora alegó haber sufrido un esguince. La Inspección entendió que se vulneró el derecho al trabajo por una lesión transitoria, y que existió discriminación por sexo. 5. Uso del correo electrónico y de Internet 5.1 Regulación del uso del correo electrónico en la empresa En los sistemas analizados el uso del correo electrónico viene siendo regulado por las empresas en reglamentos internos o instructivos, y también en códigos de conducta.

37

Sentencia mencionada en el informe Brasil, fuente www.tst.jus.br

Los convenios colectivos por lo general no prevén el uso del correo electrónico en la empresa a diferencia de lo que acontece en otras regiones38. En el informe Argentina se citan los convenios colectivos de empleados de comercio (CCT 451/2006 artículo 12), y de la actividad hotelero gastronómico (CCT 389/04) que admiten que empleador audite el contenido de las cuentas individuales de correo electrónico asignadas al trabajador. 5.2 ¿El empleador tiene derecho a acceder al correo electrónico proporcionado al trabajador? En un grupo de países, la jurisprudencia sobre el tema es escasa pero se destacan algunas sentencias que exigen autorización judicial para acceder al correo electrónico asignado por la empresa al trabajador. En esta postura prevalece el derecho del trabajador a que se respete la inviolabilidad de una correspondencia que se considera privada, aplicándose las normas de rango constitucional que reconocen el derecho a la privacidad de las comunicaciones y que impiden que sean abiertas o interceptadas. Asimismo se equiparan los correos electrónicos a los datos personales, para hacer extensivas las protecciones de los datos personales a dichos correos. En ese sentido el Tribunal Constitucional de Perú sostiene que las comunicaciones privadas no pueden ser abiertas salvo mandato judicial de acuerdo a la Constitución (artículo 2 inciso 10)39. Si bien admite que el soporte de algunas comunicaciones y documentos pertenecen a la empresa, considera que no implica que tenga la titularidad exclusiva de los mismos, de otro modo se vulnerarían los atributos de la persona (Rafael García c/ Servicios Postales del Perú, Expediente Nº 1058-2004-AA/TC)40. Respecto del valor de la prueba obtenida sin consentimiento del trabajador, la Corte Suprema de Justicia de Ecuador (Segunda Sala de lo Laboral y Social) asimiló los correos electrónicos a los datos personales, y consideró que no constituye prueba válida el acta notarial de diligencia de constatación a la que se anexaron correos electrónicos, dado que los datos personales (correos electrónicos) sólo pueden ser utilizados con autorización de su titular u orden de autoridad competente. Las pruebas obtenidas violando la Constitución o a la ley no tienen validez (artículo 24 numeral 14 Constitución41) (Resolución Nº 67-2005, E.E. 38.31-III-208)42. 38

En la ponencia voluntaria de David Montoya se indica que en España algunos convenios colectivos prevén reglas de uso del correo electrónico y regulan el control del empleador. En el IX Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social realizado en Friburgo en 2008, Shelley Wallach hizo referencia al convenio colectivo celebrado en Israel el 25 de junio de 2008 por la Nueva Federación General del Trabajo y la Federación de las Organizaciones Económicas Israelíes sobre uso de la computadora en el trabajo, que tiene en cuenta el derecho de propiedad del empleador en su empresa y su facultad de dirección y el derecho del trabajador a su privacidad y a su vida privada en el lugar de trabajo, y establece reglas de conducta. Se destaca en el convenio el principio de buena fe como criterio rector. 39 Esta disposición establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, y las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos con orden judicial. 40 Sentencia mencionada en el informe nacional, que refiere a la acción de amparo de un trabajador despedido por enviar imágenes pornográficas a través del correo electrónico. 41 En la Constitución de 2008 corresponde al artículo 76 numeral 4. 42 La sentencia también se basó en la ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos de 2002 (artículo 9 inciso segundo) que indica que los datos personales podrán ser utilizados únicamente con autorización de su titular u orden de autoridad competente.

Una variante de esta postura es sostenida por la Dirección del Trabajo de Chile, que si bien considera que el empleador se encuentra impedido de acceder al correo electrónico asignado al trabajador, admite que el patrono pueda disponer que todos los correos que envíe el trabajador desde el servidor de la empresa se remitan con copia a un superior, con lo que se elimina el carácter privado del correo43. Corresponde señalar que la nueva Constitución de Ecuador refiere en forma expresa a la correspondencia virtual. El artículo 66 numeral 21reconoce y garantiza el derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y “virtual”, y prohíbe que sea retenida, abierta o examinada salvo los casos previstos en la ley, y previa intervención judicial44. En otro grupo, puede situarse a la Argentina en donde hay distintas posturas en la jurisprudencia. Según se señala en el informe nacional, una corriente asimila el correo electrónico corporativo a la herramienta de trabajo de propiedad de la empresa, y otro sector hace prevalecer el derecho a la intimidad personal. Las autoras del informe Argentina indican que se aprecia una tendencia jurisprudencial a tener en cuenta si el empleador comunicó previamente las condiciones del uso del correo electrónico. En otros países, se admiten para justificar el despido los correos electrónicos obtenidos sin consentimiento del trabajador. Se observan matices en esta postura ya que en algunos fallos se considera por ejemplo, si el trabajador fue advertido previamente del uso del correo electrónico. En Brasil según se indica en el informe nacional, la jurisprudencia parece inclinarse a aceptar el control por parte del empleador del correo electrónico asignado al trabajador. Pero se señala la tendencia a admitir dicho control si el trabajador fue previamente informado de las limitaciones en el uso del correo electrónico (sólo para fines profesionales). En ese caso se considera que no hay expectativa de privacidad. En esa línea, el Tribunal Superior de Trabajo 1ª T. sostiene que los derechos del ciudadano a la privacidad y al secreto de la correspondencia protegidos por la Constitución refieren a la comunicación “estrictamente personal” por lo que sólo el email personal del trabajador tiene esta protección. Considera que el correo electrónico corporativo tiene naturaleza equivalente a la herramienta de trabajo, y al recibir el trabajador la advertencia previa de que sólo puede ser utilizado para fines profesionales, no tiene una expectativa de privacidad (TST-RR 613/2000-013-10-00.7, Rel. Ministro Joao Orestes Dalazen)45.

43

Dictamen Nº 260 de 24.1.2002 mencionado en el informe Chile. Pero en el informe Ecuador se señala que con frecuencia los empleadores acceden al correo electrónico de los trabajadores, sin norma que lo autorice. 45 Esta sentencia mencionada en el informe Brasil admite el monitoreo y acceso por parte del empleador al correo electrónico corporativo proporcionado al trabajador, y la validez de la prueba obtenida de ese modo para acreditar el envío de información pornográfica a una compañera de trabajo. 44

Con relación a Colombia, la Corte Suprema de Justicia (Sala Civil) admite que se acceda a los correos electrónicos en los procesos judiciales (sentencia de 4 de setiembre de 2007, citada en el informe nacional). La Corte entiende en el caso que los datos obtenidos en la inspección judicial se extrajeron de las direcciones de correo electrónico de las que la empresa es titular asignadas a los trabajadores como una herramienta de trabajo, por lo que la correspondencia allí contenida “no es privada” sino “institucional”. Y si en dichas direcciones de correo habían comunicaciones privadas, fue porque los trabajadores optaron por transmitir misivas ajenas al trabajo. Pero si se trata de una información personal colocada en una carpeta personal, la Corte Constitucional de Colombia sostiene que aunque se encuentre en el computador institucional, no implica consentimiento implícito para su acceso y divulgación, por lo que el acceso no consentido a la información personal transgrede el derecho fundamental a la intimidad personal (T-405 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Treviño)46 . Algunos de los criterios jurisprudenciales que hemos mencionado presentan similitudes con los invocados por la jurisprudencia de otras regiones. En la ponencia voluntaria de David Montoya se menciona la sentencia del Tribunal Supremo de España de 20 de setiembre de 2007 (Rec, nº 966/2006) en la que se sostiene que el empresario se encuentra habilitado a controlar los medios informáticos proporcionados al trabajador, pero ante la ausencia de reglas empresariales sobre su uso, las intromisiones sin consentimiento del trabajador configuran lesión al derecho fundamental a la intimidad (expectativa de intimidad). 5.3 Configuración de la mala conducta Cuando no está en discusión la validez de la prueba presentada en juicio por el empleador y se acreditó por ejemplo, el envío a través del correo electrónico de imágenes pornográficas (porque el actor lo admitió, o envió el correo a terceros que lo comunicaron al empleador) los tribunales por lo general consideran configurada la mala conducta que da lugar al despido sin indemnización. Se encuentran sentencias en ese sentido en varios de los países analizados. Otra cuestión de interés es si incide en la consideración de la mala conducta la existencia de regulación en la empresa del uso del correo electrónico. En Uruguay, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia Nº 460/2005 entendió que aunque el empleador no comunique previamente las condiciones del uso del correo electrónico, enviar y recibir en la computadora de la empresa mensajes particulares configura un uso indebido de medios puestos a disposición del empleador para otros fines, y habilita al despido sin indemnización (en el caso el actor admitió la utilización de la computadora para fines particulares pero sostuvo que al no

46

En esta sentencia que cita el informe nacional, la Corte Constitucional expresa que la relación laboral no autoriza la “invasión a aspectos de la vida privada” de la trabajadora, por desagradable que le pareciera a la empresa el contenido de las imágenes encontradas en el archivo relativas a la vida personal, sin incidencia en la relación laboral.

haber comunicado el empleador las reglas del uso del correo electrónico podía dar lugar a una sanción y no al despido)47. No se observa que en estos países se admita el uso del correo electrónico para fines personales. Por el contrario, varios informes nacionales señalan que las empresas prohíben de modo expreso la utilización del correo electrónico y de Internet para fines personales. La utilización del correo electrónico con fines personales puede dar lugar al despido por uso indebido de las herramientas de trabajo proporcionadas por el empleador en varios países. Sin perjuicio de que habrá que analizar cada caso para determinar si corresponde una sanción menor. 5.4 Límites La información previa a los trabajadores acerca del uso del correo electrónico (y en su caso de los controles a realizar por el empleador), parece situarse en algunos países como requisito para eliminar la expectativa de privacidad. 6. Vigilancia por cámaras La instalación de cámaras en los lugares de trabajo se ha venido imponiendo por razones de seguridad, en especial en determinadas actividades. También se invocan las facultades del empleador de controlar el cumplimiento del trabajo. Estas cámaras pueden afectar los derechos del trabajador a que se proteja su imagen y voz, su privacidad e intimidad personal. El control del cumplimiento del trabajo no puede realizarse a costa de la vulneración de los derechos de la persona del trabajador. Se lesionarán los derechos del trabajador en la medida de que la utilización de estas cámaras por parte del empleador sea ilícita. En los países estudiados no hay regulación legal del uso de cámaras de vigilancia, salvo en alguna actividad48, y la cuestión no se plantea con frecuencia en los tribunales49. 6.1 Justificación de la colocación de las cámaras La colocación de cámaras de vigilancia en los lugares de trabajo por razones de seguridad o incluso por necesidades de la actividad, no plantea en estos países dificultades dado que en esos casos la medida es justificada y la necesidad de su utilización prevalece ante la posible afectación de los derechos del trabajador50. 47

Sentencia mencionada en el informe nacional, fuente cit.: Anuario Jurisprudencia Laboral 2005 c.544. En Perú se encuentra regulado el funcionamiento del sistema de cámaras en las salas de juego de casinos y tragamonedas según señala el informe. 49 Las sentencias por lo general refieren a la utilización de las filmaciones para acreditar la mala conducta del trabajador. 50 Ver restricción de los derechos fundamentales en Alexy, Robert Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 267 y sig. 48

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala I) argentina parece encontrarse en esta postura al entender que el sistema de seguridad con cámaras de video en los lugares de trabajo no lesionó la intimidad del trabajador, por tratarse de un control general del edificio por razones de seguridad y no para vigilar el cumplimiento de tareas de los trabajadores (“Medina Ercila c/ Cía. De Servicios Hoteleros SA” 25/6/04) 51. Las cámaras de video también pueden utilizarse por razones de seguridad de los trabajadores. En ese sentido la Corte Constitucional de Colombia admite que el empleador instale medios de video en el lugar de trabajo para cumplir con su obligación de seguridad, siempre que la medida “sea proporcional al fin que se busca, es decir sea idónea y necesaria” (T-768 de 2008 M. P. Clara Inés Vargas Hernández) 52. La Dirección del Trabajo de Chile considera que la utilización de mecanismos de control audiovisual es lícita cuando es necesaria por requerimientos técnicos de los procesos productivos o por seguridad, dado que en ese caso la implementación del sistema obedece a razones distintas a la vigilancia del trabajador53. 6.2 Vigilancia de los trabajadores por cámaras El trabajador tiene derecho a que se respete su vida privada y su intimidad en el lugar de trabajo. Las cámaras de vigilancia violentan dichos derechos, salvo como se dijo que se requieran por razones de seguridad o por el tipo de actividad. Aún cuando el empleador se encuentra habilitado a controlar el cumplimiento del trabajo, nos parece que este sistema afecta la privacidad y la intimidad del trabajador. Se trata de un control continuo, que registra los mínimos detalles de la actuación del trabajador (como gestos personales, etc.), y que puede perturbarlo al estar permanentemente observado, lo que excede largamente la facultad de control que habilita el contrato de trabajo. En esta postura se encuentra la Dirección del Trabajo de Chile en dictamen ya referido, que señala que el control audiovisual con la única finalidad de vigilar la actividad del trabajador es ilícito, ya que se ejerce sin solución de continuidad y en forma panorámica, y provoca un estado de tensión incompatible con la dignidad humana, configurando una forma de hostigamiento y acoso. En varios de los países estudiados, parece admitirse la utilización de cámaras de video para vigilar la actividad del trabajador. En el informe Brasil se señala que las cámaras de video y circuitos internos de televisión se admiten por la jurisprudencia, en base al derecho del empleador de fiscalizar la actuación del trabajador. Se menciona una sentencia en la que se entendió 51

Sentencia mencionada en el informe nacional en el que se explica que en el caso se exhibió un audiovisual en el que aparecía el trabajador con otros compañeros en horario de trabajo en una reunión en un depósito, en la que destapaban una botella de champagne, conversaban y fumaban. 52 Sentencia mencionada en el informe nacional. 53 Dictamen Nº 2238/2002 mencionado en el informe nacional.

que no comete abuso de derecho el empleador que para mejorar la productividad, coloca circuito cerrado de televisión con el objetivo de fiscalizar a los empleados y el movimiento de los servicios (TRT-SP-RO-2.217/89. Antonio Mazzuca, 4ª T. AC.10.767/89)54. 6.3. Vigilancia por cámaras ¿acoso moral en el trabajo? La utilización de cámaras de video en los lugares de trabajo sin justificación suficiente y en forma desproporcionada podría quedar comprendida en una situación de violencia o acoso moral en el trabajo. Ya vimos que así lo entiende la Dirección del Trabajo de Chile para el caso de que no existan razones de seguridad o técnico-productivas. De existir acoso moral en el trabajo, regirán las protecciones especiales de cada sistema para las situaciones de acoso. De todos modos, la procedencia de la reparación del daño moral ocasionado al trabajador en estos casos no depende de si se configura acoso laboral, pudiendo aplicarse -según el sistema de que se trate- las normas generales que ordenan la reparación del daño proveniente de un actuar ilícito, sin perjuicio de las tutelas específicas. 6.4 Límites En estos sistemas los límites en la utilización de estas cámaras se encuentran precisados por la jurisprudencia, y por las Direcciones e Inspecciones del Trabajo55. Nos parece que los límites están dados por la justificación de la necesidad de su utilización, y su implementación en forma razonable, equilibrada, y de buena fe de modo de causar el menor daño al trabajador. Asimismo correspondería informar a los trabajadores en forma previa a su colocación. No son admisibles en baños, vestuarios o lugares de descanso por violentar la privacidad e intimidad del trabajador. Veamos si estos límites se consideran en los sistemas estudiados. a) Necesidad de justificación. Medida proporcionada La licitud en la colocación de las cámaras depende de las razones que se esgriman para su uso (por ejemplo, seguridad de las instalaciones, necesidades del tipo de actividad, seguridad de los trabajadores). Sin embargo, como ya se adelantó, en muchos de los sistemas estudiados no se exige que el uso de cámaras de video en los lugares de trabajo esté justificado por razones de seguridad o por el tipo de tarea de que se trate. En algunos informes se indica que al no existir impedimento legal estos sistemas de control se admiten. En Brasil ya hicimos referencia a la jurisprudencia que acepta este tipo de vigilancia en base al derecho del empleador de fiscalizar el desempeño del empleado. En otros países, como vimos hay jurisprudencia de la que puede extraerse la necesidad de justificación (Argentina, Colombia)56. 54

Fuente citada en el informe Brasil: Nueva Jurisprudencia en Derecho Laborista, Carrion Valentim, Saraiva,1990, pg. 371. 55 En algunos informes se aclara que el uso de estas cámaras no ha planteado demandas en la justicia. 56 Ver jurisprudencia citada en 6.1.

Respecto de otro grupo de países, sin regulación legal de la cuestión y en los cuales no hay jurisprudencia sobre el punto o es escasa, los autores de los informes nacionales emiten su opinión señalando que de acuerdo al nuevo texto constitucional los trabajadores tienen derecho a la protección de la imagen y a la voz (Ecuador), o que deberían estar justificados por la actividad de que se trate (Uruguay). b) Información previa a los trabajadores La exigencia de información previa no aparece de modo claro en todos los sistemas. Los autores de los informes nacionales consideran que ello puede obedecer a que la normativa no lo regula, o en virtud de las facultades de dirección del empleador. En otros casos expresan su opinión señalando que se debería informar previamente a los trabajadores, e incluso entienden que si así no se hiciera se consideraría violatorio de la buena fe y podría dar lugar a la ruptura del contrato. c) No se admiten en baños, vestuarios o lugares de descanso En este punto los informes nacionales coinciden en señalar que estas cámaras no se admiten en baños o vestuarios. En algunos incluso se expresa que tampoco son admisibles en los lugares de descanso. 6.5 Tutelas En caso de afectación del derecho a la vida privada ¿los trabajadores pueden solicitar el retiro de las cámaras o el reclamo sólo estará limitado al despido indirecto y en su caso a la reparación del daño moral ocasionado? Por lo general, las protecciones refieren a la reparación del daño moral sufrido por el trabajador (por ejemplo, reparación del daño moral ocasionado por las cámaras colocadas en baños), sin perjuicio de las intimaciones y multas que puedan aplicar las Inspecciones del Trabajo. En Brasil, hay jurisprudencia que condena a reparar el daño moral al trabajador por cámaras colocadas en los vestuarios o baños. En el informe Brasil se cita una sentencia en la que se entendió que las cámaras de filmación en el baño femenino, aún cuando no hayan sido colocadas por el empleador, violan la seguridad, la privacidad y la dignidad de los empleados (TRT 10ª Región 1ª T. RO 01079-2005101 10 00 9 Rel. Juez Oswaldo Florencio Neme Júnior)57 . En algún caso, la normativa prevé mecanismos para hacer cesar la lesión del derecho. En Chile, ya señalamos que el procedimiento de tutela de derechos fundamentales habilita a solicitar el cese de la medida que violenta el derecho fundamental, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.

57

Citada en el informe nacional en el que refiere al DJU 26.04.2006 p.22.

6.6 Vigilancia por cámaras fuera del lugar de trabajo La vigilancia con cámaras fuera del lugar y horario de trabajo, en principio es ilícita. Hay en esta situación intromisión en la vida privada del trabajador y en su intimidad. En algunos informes se expresa que si bien la cuestión no se ha planteado en la justicia, si así ocurriera sería considerada una medida desproporcionada, violatoria del derecho fundamental a la intimidad, a la imagen y a la voz. En el informe Chile se aclara que puede aceptarse esta vigilancia en los casos previstos en la legislación sobre salud previsional. 7. Grabaciones de comunicaciones telefónicas La práctica de grabar las comunicaciones telefónicas en la prestación del servicio es frecuente en muchas actividades. Se argumentan razones de mejor servicio, y en algunos casos de seguridad. Si bien el derecho de la persona a que no se intercepten sus comunicaciones se encuentra reconocido en los textos constitucionales, debe determinarse si se trata de comunicaciones privadas o la prestación del trabajo, y además con el aviso previo se perdería la expectativa de privacidad. En este punto los autores de los informes nacionales emiten opinión. En algún caso consideran que dichas grabaciones podrían presentarse como prueba en juicio para evaluar la conducta del trabajador (Argentina). En otros, entienden que no serían admitidas en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú que señaló que toda persona tiene derecho de acuerdo a la Constitución a que sus comunicaciones no sean interceptadas sino por orden judicial58; se requeriría autorización de los trabajadores, teniendo en cuenta el principio fundamental XII del Código de Trabajo (República Dominicana), se admitiría por razones de seguridad y con el conocimiento previo de los trabajadores (Uruguay). En el informe Ecuador además de señalar que la grabación de las comunicaciones telefónicas se encuentra prohibida por la Constitución, menciona la ley especial de telecomunicaciones que prohíbe interceptar o divulgar la información cursada a través de servicios de telecomunicaciones. En Chile se informa que en casos excepcionales los tribunales las han admitido. En el informe Argentina se menciona el convenio colectivo de empleados de comercio (CCT 451/2006 artículo 12) en el cual se autoriza al empleador a grabar las comunicaciones mantenidas en oportunidad de la prestación de servicios a empresas clientes, para evaluar los servicios prestados y acreditar a los clientes la efectiva prestación del servicio. 58

Sentencia ya mencionada relativa a un trabajador despedido por enviar correo electrónico con pornografía.

8. Otros mecanismos de control electrónico y biométrico Esta temática por el momento no parece tener gran desarrollo en los países estudiados. No son comunes los controles mencionados en el cuestionario, como reconocimiento de voz o identificación del iris. Pero no hay regulación específica, ni determinaciones precisas en cuanto a los límites a las facultades del empleador en dichos controles, teniendo en cuenta que la cuestión no se ha planteado ante la justicia según señalan los informes nacionales. De todos modos serían aplicables los criterios mencionados anteriormente. No sería admisible cualquier tipo de control de estas características. Debería acreditarse la necesidad de su utilización y no vulnerar los derechos del trabajador (en atención a los motivos de necesidad esgrimidos), y los trabajadores deberían ser informados previamente y en su caso prestar consentimiento. En algunos informes los autores dan su opinión señalando que se requerirían razones legítimas y orden judicial (Chile), o que serían admisibles con la finalidad de seguridad y con el consentimiento del trabajador (República Dominicana).

V. DEFENSAS ANTE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO Al RESPETO DE LA VIDA PRIVADA DEL TRABAJADOR EN EL LUGAR DE TRABAJO Si bien algunas de las defensas y acciones que tiene el trabajador ante la violación del derecho a que se respete su vida privada en el lugar de trabajo ya fueron señaladas a lo largo de este informe general, a continuación las analizaremos de modo general. 1. Tutelas especiales y del derecho común Varios de estos países cuentan con una acción de amparo o de tutela en caso de afectación de un derecho fundamental (por ejemplo Colombia, Chile, Perú), que se aplica por tanto en caso de vulneración del derecho fundamental al respeto de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo. En el caso de Chile, el procedimiento de tutela refiere en forma específica a los derechos fundamentales de los trabajadores (código de trabajo). Ampara entre otros, el derecho a que se respete y proteja la vida privada y honra del trabajador, y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En otro grupo de países, las protecciones surgen del derecho del trabajo y en forma supletoria del derecho civil, pero en sede de la justicia del trabajo (por ejemplo Uruguay)59. 2. Mecanismos que aseguran el cese de la afectación del derecho fundamental 59

Puede verse Mangarelli, Cristina “Reparación del daño moral y protección de los derechos fundamentales inespecíficos”, XV Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo: FCU, 2004.

Sólo en algunos países hay mecanismos jurídicos para hacer cesar la vulneración del derecho a la vida privada del trabajador, sin perjuicio de las multas que apliquen las inspecciones del trabajo. Es el caso del referido procedimiento chileno de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores que prevé en caso de que persista el comportamiento antijurídico, que el juez ordene su cese inmediato bajo apercibimiento de multa, la que puede reiterarse hasta el cumplimiento de la medida. 3. Reparación del daño moral por violación del derecho a la vida privada En muchos de estos países se admite en el ámbito del derecho del trabajo la reparación del daño moral derivado de la vulneración del derecho a que se respete la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo (por ejemplo en Argentina, Brasil, Chile, Uruguay). Las sentencias refieren a la reparación del daño moral provocado por controles personales (Brasil, Uruguay), por cámaras colocadas en baños y vestuarios (Brasil), por afectación del derecho a la imagen (Argentina) entre otros, pero los fundamentos esgrimidos en las sentencias permiten extender la procedencia de la reparación del perjuicio moral a otros casos de afectación de este derecho. En el informe Brasil se mencionan otras situaciones como por ejemplo, la de una trabajadora embarazada a quien el gerente le impidió concurrir al servicio sanitario durante el juego de bingo provocando que se orinara en público. Se condenó a indemnizar el daño moral causado por la violación del derecho a la intimidad (artículo 5, X Constitución) (TRT 3ª R. RO 18878/1999 Rel. Jueza Alice Monteiro de Barros, 2ª T.)60. Otro caso es el de la sentencia que condenó a reparar el daño moral provocado por la inclusión de un dato en la cédula de trabajo. El Tribunal entendió que se viola el artículo 29 de la CLT que prohíbe al empleador anotar en la CTPS comentarios que puedan “vilipendiar” la conducta del trabajador, y condenó a indemnizar el daño moral por deterioro de la imagen (artículo 159 del Código Civil y artículo 5 incisos V y X de la Constitución) (TRT 12 ª Reg. RO EV 04497-2001-037-12-00-5, AC. 3ª T. 01729/03, 14.1.03 Rel. Jueza Sandra Márcia Wambier)61. En Chile, el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores admite la reparación de las consecuencias derivadas de la violación del derecho fundamental, incluidas las indemnizaciones que correspondan. En cuanto al fundamento de la reparación del daño moral, en el caso de Brasil se basa en la Constitución (artículo 5 incisos V y X), y también en el artículo 159 del Código Civil. La Constitución consagró de modo expreso el derecho a la indemnización del 60

Diario de la Justicia del Estado Minas Gerais. Belo Horizonte, 24.5.2000, p.11 citado en el informe Brasil. 61 DJSC 17.2.03 p.131. Fuente citada en el informe Brasil: Irany Ferrari y Melchiades Rodriguez Martins, “Daño Moral. Múltiplos Aspectos nas Relaçòes de Trabalho”, Sào Pablo Ltr. 2005, p.80.

daño moral proveniente de la violación de los derechos a la vida privada y a la intimidad de las personas: “son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurando así el derecho a la indemnización por el daño material o moral, como consecuencia de la violación” (artículo 5 X). En Uruguay el fundamento de la reparación del daño reside en las normas de la responsabilidad civil (artículo 1342 del Código Civil sobre la responsabilidad contractual), de aplicación subsidiaria en el derecho del trabajo. Son necesarios los elementos de dicha responsabilidad civil (en especial ilicitud, nexo causal, daño). Respecto de la prueba de la existencia del daño moral, no se requiere dicha prueba en Uruguay de acuerdo a la opinión doctrinaria admitida por la jurisprudencia que sostiene que se presume que toda lesión del derecho de la personalidad acarrea un daño moral al trabajador (prueba in re ipsa)62. Basta entonces con acreditar la ilicitud del empleador que lesiona el derecho para dar lugar a la reparación del daño moral. En Brasil, la Constitución en el artículo 5 inciso X al indicar que se “asegura” el derecho a la indemnización del daño moral como consecuencia de la violación de la vida privada, facilita la reparación de dicho daño. En cuanto a la avaluación del daño moral, en Brasil se toman en cuenta los salarios del trabajador, y en Uruguay la jurisprudencia considera como pauta la indemnización por despido, fijando el monto del perjuicio moral en una, dos o tres veces la indemnización por despido tarifada. 4. Despido indirecto y reparación del daño moral Si el empleador incumple de manera grave su obligación de respetar la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo, el trabajador se podría considerar indirectamente despedido. Y en algún caso, solicitar además de la indemnización por despido, una indemnización adicional por el daño moral sufrido63. 5. Reintegro efectivo del trabajador despedido Sólo algunos sistemas aseguran el reintegro efectivo del trabajador despedido en violación del derecho fundamental. La sentencia del Tribunal Constitucional de Perú de 18 de agosto de 2004 ya mencionada, declaró fundada la acción de amparo y ordenó el reintegro de un trabajador que había sido despedido por enviar pornografía a través del correo electrónico, entendiendo que se habían violado los derechos constitucionales a la privacidad y reserva de las comunicaciones, al haber accedido la empresa a sus correos electrónicos. En algunos de estos países hay normas especiales o posturas jurisprudenciales respecto del despido discriminatorio. En Argentina, un sector de la jurisprudencia admite el reintegro en caso de despido discriminatorio. En Brasil, la ley Nº 9.029 de 13.4.1995 62 63

Ver Mangarelli, Cristina, “Daño moral en el derecho laboral”, Acali, 1984, pp. 115-116. Ver Título IV, 3.

establece que en caso de ruptura de la relación de trabajo por acto discriminatorio, el trabajador puede optar entre el reintegro o una indemnización adicional (artículo 4). En Chile, si el despido que vulnera derechos fundamentales es discriminatorio, el trabajador puede optar entre el reintegro o las indemnizaciones adicionales, según lo establece el procedimiento de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores. Tratándose de acoso en el trabajo, en Colombia la ley indica que el despido carece de efecto si se dispone dentro de los seis meses siguientes a la queja por acoso realizada por el trabajador (artículo 11 ley Nº 1010 de 2006). En algunos países, se admite el reintegro en caso de despido discriminatorio por VIH, de acuerdo a las previsiones de la ley, o a la postura de la jurisprudencia. 6. Acoso laboral y violación del derecho a la vida privada en el lugar de trabajo Algunas situaciones de vulneración del derecho a que se respete la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo pueden configurar acoso laboral, en especial si se trata de violaciones reiteradas64. Ya mencionamos que en algún caso, la vigilancia a través de cámaras no justificada puede dar lugar a una situación de acoso laboral. En Colombia, la ley de acoso laboral Nº 1010 de 2006 refiere a algunas situaciones que suponen violación del derecho a la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo y que quedan comprendidas en el concepto legal de acoso laboral mencionadas en el informe nacional. En especial, la alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona (artículo 7 literal h), las burlas sobre apariencia física o forma de vestir realizadas en público (artículo 7 literales g), los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional formulados delante de compañeros (artículo 7 literal c). 7. Responsabilidad del empleador El empleador es responsable cuando con su comportamiento incumple su obligación de respetar la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo, y también cuando la vulneración del derecho del trabajador es realizada por supervisores o jefes, dado que en ese caso representan al empleador. Asimismo es responsable cuando conoce la situación de lesión de este derecho protagonizada por un trabajador respecto de otro, y no adopta medidas al respecto. Esta es la solución en materia de responsabilidad del empleador en caso de acoso laboral prevista en la ley en Colombia, que establece que se sanciona con multa para la persona que lo realice “y para el empleador que lo tolere” (ley Nº 1010 de 2006 artículo 10). Y también la contenida en la reciente ley de “acoso sexual” en Uruguay que responsabiliza al empleador por actos de sus dependientes sólo si estaba en 64

La ponencia voluntaria de Seré y Charrutti (Uruguay) hace referencia al acoso laboral discriminatorio por actos violatorios de la intimidad.

conocimiento de la situación y no tomó medidas para corregirla (ley Nº 18.561 de 11 de setiembre de 2009 artículo 4). Conclusiones 1. El derecho al respeto de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo es un derecho fundamental, con reconocimiento en textos constitucionales y legales de estos países. Este derecho no necesariamente queda comprendido en el derecho a la intimidad personal del trabajador o a su dignidad. Se trata de derechos con estrecha vinculación, aunque su alcance puede no coincidir. En la medida de que se distingan, se amplía la protección. Algunas Constituciones y leyes reconocen el derecho al respeto de la vida privada de la persona, sin perjuicio de los derechos a la intimidad y a la dignidad personal, lo que confirma su distinción. 2. El derecho al respeto y protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo surge de la propia naturaleza del contrato de trabajo, que impone al empleador respetar los derechos de la persona del trabajador. 3. Si bien las nuevas tecnologías aplicadas en el ámbito de la relación laboral han aumentado los riesgos de vulneración de la vida privada del trabajador, el derecho del trabajo en estos países ha reaccionado estableciendo protecciones específicas, y aplicando tutelas generales previstas en las Constituciones y en leyes especiales. 4. El principio de la buena fe desempeña un papel relevante como límite en el ejercicio de las facultades de dirección y control del empleador, de modo de señalar si se ha vulnerado este derecho fundamental. 5. Sólo algunos sistemas presentan normativa que asegura el cese de la afectación de este derecho. La reparación del daño moral antes rechazada en varios países de la región, hoy se acepta en muchos de ellos. 6. Sin embargo, las protecciones en la realidad parecen no ser suficientes. La jurisprudencia de estos países da cuenta de prácticas que vulneran la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo. De ahí la importancia de las políticas de prevención, como también de la aprobación de normas que prevean instrumentos para cesar la lesión del derecho, y del rol principal de los jueces a la hora de aplicar las tutelas en el caso concreto.

Bibliografía - Alburquerque, Rafael, Derecho del Trabajo, Santo Domingo: Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2003, T. I.

- Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997 - Barassi, Ludovico, Tratado de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: Editorial Alfa, 1953, T. II, Versión castellana del Dr. Miguel Sussini (h). - Barbagelata, Héctor Hugo, “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, En: Revista Judicatura Nº 41, Montevideo: Publicación Oficial de la Asociación de Magistrados del Uruguay, 2000. Blanpain, Roger, Belgium, International Encyclopaedia of Laws, The Netherlands: Kluwer Law International , 2008, www.ielaws.com -

- Bronstein, Arturo S. , “La protección de la vida privada en el lugar de trabajo”, En: Revista Derecho del Trabajo, Nº 5 2008, Memorias y comunicaciones del 2º Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Isla de Margarita, Venezuela, Abril-Mayo de 2008, Barquisimeto: Fundación Universitas, 2008. - Hernández Alvarez, Oscar, “Nuevas tecnologías y derecho del trabajo. Especial referencia a sus influencias en ejercicio del derecho del trabajador a su intimidad personal”, Informe general del Tema 1 en el XVIII Encuentro del Grupo BolognaCastilla La Mancha-OIT, Colonia, Uruguay, 25 al 27 de setiembre de 2009. - Krotoschin, Ernesto, “Aspectos de la protección de los derechos de la persona del trabajador en la empresa moderna”, En: La ley. Doctrina, Buenos Aires: La ley, 24 de julio de 1972, T. 147. - Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: Depalma, 1978 3ª. Ed., vol. 1. - Mangarelli, Cristina, Daño moral en el derecho laboral, Montevideo: Acali Editorial, 1984. - Mangarelli, Cristina, “Reparación del daño moral y protección de los derechos fundamentales inespecíficos”, En: XV Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo: FCU, 2004. Mangarellli, Cristina, “La buena fe en el derecho del trabajo”, En: Revista Derecho Laboral T LII Nº 234, Montevideo: FCU, 2009. -

- Plá Rodríguez, Américo, Curso de Derecho Laboral, Montevideo: Acali Editorial, 1978, t. II vol. I. - Plá Rodríguez, Américo, “El derecho laboral y la protección de la intimidad del trabajador”, En: Revista Derecho Laboral T. XXIX Nº 144, Montevideo, 1986. - Plá Rodríguez, Américo, “La protección de la intimidad del trabajador”, Informe General del Tema 1 en el III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social realizado en Montreal en mayo de 1995, En: Revista Derecho Laboral, T. XXXVIII Nº 179, Montevideo, 1995. - Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, España: 2001. - Siquiera Neto, José Francisco, “Derecho del trabajo y derechos humanos fundamentales”, Informe General en el tema 2 en el XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Montevideo del 2 al 5 de setiembre de 2003, Libro de informes generales, Montevideo: FCU, 2003. - Valdés dal Ré, Fernando, “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”, Informe General en el tema 2 en el XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Montevideo del 2 al 5 de setiembre de 2003, Libro de informes generales, Montevideo: FCU 2003.