1 PUBLICIDAD 1. NOCIÓN GENERAL DE PUBLICIDAD ILÍCITA. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PUBLICIDAD PRIVADA. I. La significación económica y jurídica de la publicidad comercial. La publicidad es un fenómeno característico de la sociedad neocapitalista constituido en elemento imprescindible para que exista competencia en el mercado; su principal finalidad sería la promoción de la contratación de bienes y servicios entre los productores y los consumidores. En otros términos, presenta ventajas para ambas partes: mientras que a los empresarios les permite ampliar y mantener su clientela, a los consumidores les permite informarse acerca de la oferta de bienes o servicios existentes, para que puedan elegir los que mejor puedan satisfacer sus necesidades. La actividad publicitaria se desarrolla actualmente a través de variados medios de difusión, propios o ajenos, con el fin de incrementar la contratación de bienes o servicios, dando lugar a una actividad privada y voluntaria que el empresario podrá desarrollar o no a su libre arbitrio; por ello, puede hablarse de publicidad privada, que aparece como una manifestación de la libertad de expresión consagrada por el art. 20.1.a) CE. II. Régimen legal de la publicidad. La disciplina de la actividad publicitaria queda recogida en España inicialmente por medio del «Estatuto jurídico de la Publicidad», aprobado por Ley de 11 de junio de 1964, el cual resulta derogado en virtud de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, llamada «Ley General de Publicidad», que incorporó la Directiva de la CEE de 10 de septiembre de 1984, sobre armonización de disposiciones en materia de publicidad engañosa; la LGP ha sido sustancialmente reformada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Sin perjuicio de los preceptos que resulten aplicables de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que protege más al consumidor que la LGP, pese a que su Exposición de Motivos destaca la aplicación del art. 51 CE en tal importante aspecto. La misma distinción de dos bloques de publicidad ilícita (“engañosa” y “desleal”) apunta a un tratamiento de mayor protección de los consumidores sólo en la engañosa (siguiendo el “mínimo” exigido por la Directiva de 14 de septiembre 1984).

2 La Ley General de Publicidad se dedica especialmente a la protección de los consumidores, usuarios y demás personas receptoras del mensaje publicitario, contra los efectos generados por todo tipo de publicidad ilícita. Ahora bien, no se trata de una ley exclusivamente aplicable en el campo mercantil, ya que es una ley general, por lo que —pese a referirse principalmente a la publicidad dirigida a promover la difusión de actividades o productos comerciales— se extiende también a la publicidad relativa a actividades artesanales, profesionales, e incluso particulares. Seguramente la LCD debería haber derogado la LGP por economía legislativa y porque, tratando muchas veces con distintas normas los mismos supuestos (porque en general la competencia se realiza predominantemente mediante publicidad, en el sentido amplio que la define la LGP), puede dar origen a numerosos conflictos entre ambas Leyes. La existencia de las dos Leyes (LGP y LCD) y la clara voluntad del legislador de que subsista la LGP, manifestada en disposiciones posteriores, obliga a la doctrina y a los Tribunales a resolver los conflictos entre ellas en cada caso concreto. III. Concepto legal de publicidad. El art. 2.º LGP contiene el concepto de publicidad como «toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». Así pues, la finalidad de la publicidad sería la promoción de la contratación, a diferencia de la propaganda, cuya finalidad suele ser política. Esta definición tan amplia permite incluir otras formas de comunicación empresarial, o “marketing” en sentido amplio, como son las “relaciones públicas” y la “promoción de ventas” (mediante “obsequios” y “primas”, también sometidas a la Ley de competencia desleal). De tal concepto se deduce que la actividad publicitaria es toda comunicación en la que concurren dos presupuestos: emisión de un mensaje ajeno al medio de comunicación y a cambio de retribución (que podría presumirse). Sin embargo, del art. 9.º LGP podría deducirse que otras actividades publicitarias con fines ecológicos, religiosos, políticos o electorales, etc., a pesar de realizarse por encargo de un anunciante y mediante retribución, y constituir actividad empresarial publicitaria para las empresas de publicidad, no están sometidas a la Ley, excepto en el régimen de los contratos. IV. La publicidad ilícita.

3 Para que la publicidad sea lícita será precisa la concurrencia de los principios de legalidad, veracidad, autenticidad y competencia leal. En principio, la publicidad realizada según los moldes del art. 2 LGP sería lícita, salvo que —por su contenido o por la forma del mensaje publicitario— sea contraria a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres o que incurra en alguno de los supuestos de ilicitud recogidos en la Ley (art. 3.º LGP). Entre estos últimos podemos destacar: a) La publicidad atentatoria contra la dignidad personal o vulneradora de los valores y derechos constitucionales (p. ej., utilización vejatoria, morbosa o denigrante del cuerpo de la mujer o de las desgracias humanas: asesinatos, hambre, accidentes, exhibición de ideas de desigualdad entre sexos, razas, etc.; fomento de la superstición, en amuletos, curanderos, etc.). b) La publicidad dirigida a menores para incitarles a la adquisición del bien o servicio, aprovechando su inexperiencia; no podrá inducirse a error en el menor, a través de la publicidad, acerca de las características de los productos, su seguridad o la capacidad necesaria para utilizarlos sin riesgo de producir daños. c) La publicidad subliminal. d) La que infrinja la normativa reguladora de la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (tales como materiales o productos sanitarios, estupefacientes o tabacos y bebidas en determinadas condiciones, de especialidades farmacéuticas, financieras, de juguetes, en TVE, exterior o en vallas, aérea, etc.): v. art. 5 LGP. A estos supuestos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), en su art. 21.2, añade la prohibición de enviar toda clase de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de telecomunicación electrónica, salvo previa solicitud o consentimiento expreso del destinatario. e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, todos con el carácter de actos de competencia desleal en los términos previstos por la LCD. V. Los sujetos de la actividad publicitaria. La publicidad comercial privada podrá ser desarrollada directamente por los empresarios que dispongan de medios propios adecuados para la difusión y

4 propaganda de sus productos o actividades, aunque lo normal será el recurso a la colaboración de otras personas naturales o jurídicas especializadas en tal actividad. Por ello, en la relación de publicidad intervienen varias personas (art. 8 LGP): —) El anunciante, persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. —) Las agencias de publicidad son las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante. —) Los medios de publicidad son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que -de manera habitual y organizada- se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten. —) Los destinatarios son las personas a las que se dirige el mensaje publicitario o a las que éste alcanza, de hecho.

2. LA PUBLICIDAD COMPARATIVA. I. Supuestos de licitud de la publicidad comparativa. La alusión pública, explícita o implícita, a un competidor o a sus bienes o servicios estará permitida cuando reúna los siguientes requisitos (art. 10 LCD): a) Los bienes o servicios comparados deben tener igual finalidad o dar satisfacción a iguales necesidades. b) La comparación se hará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio. c) En productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

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e) La comparación habrá de realizarse conforme a lo establecido en los arts. 5, 7, 9, 12 y 20 LCD, en relación a los actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. II. Casos de publicidad comparativa desleal. En cambio, será desleal la publicidad comparativa, cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado, o cuando sea engañosa y denigrante.

3. LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL Y OTRAS PROHIBIDAS. I. La publicidad subliminal. Es publicidad subliminal «la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida» (art. 4 LGP). Constituye un grave incumplimiento del deber de presentación de la publicidad, que debe ser identificable como tal, que también se da en la “publicidad encubierta” (p. ej., la aparición de productos en películas o series, como si fueran necesarios para la escena, ocultando al espectador que están allí porque el anunciante ha pagado). II. La publicidad engañosa. Sería aquella que por cualquier medio, incluida su presentación (impidiendo identificarla como tal publicidad: por ej., “encubierta”, “estática”, mediante “objetos” o productos presentes en una escena o programa televisivo), induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar a un competidor (art. 5 LCD). Para determinar si es engañosa se tendrán en cuenta todos sus elementos y, principalmente, sus indicaciones concernientes a características de los bienes, actividades o servicios, precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo, condiciones jurídicas económicas de adquisición, motivos de la oferta, naturaleza y derechos del anunciante y servicios post-venta. También sería engañosa la publicidad que oculta datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, en caso de que tal omisión induzca a error a

6 los destinatarios, lo cual habrá de ser probado por el demandante (art. 7 LCD); sin embargo, un anuncio que mediante asterisco remite a una mayor explicación en letra pequeña no es engañoso. III. La publicidad desleal. Sería aquella que, por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, la denigración o el menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa o de sus productos, servicios o actividades (art. 9 LCD); o la que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas y otros signos distintivos de los compradores (art. 6 LCD); así como la que, en términos generales, sea contraria a las exigencias de la buena fe o la publicidad comparativa entre bienes o servicios (art. 4 LCD).

4. ACCIONES DERIVADAS DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA. Los litigios originados por la publicidad ilícita, en cuanto actos de competencia desleal, quedan sometidos —a diferencia de la regulación anterior, que los somete a un órgano administrativo, el Jurado Central de Publicidad— a la jurisdicción ordinaria (art. 6 LGP, que remite al art. 32 LCD). Son varias las acciones que pueden ser ejercitadas en los supuestos de publicidad ilícita (que implica competencia desleal), previstas por el art. 32.1 LCD: a) La acción declarativa de deslealtad. b) La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. c) La acción de remoción de los efectos generados por la conducta desleal. d) La acción de rectificación de las informaciones falsas, engañosas o incorrectas. e) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la conducta desleal, siempre que medie dolo o culpa del agente. f) La acción de enriquecimiento injusto cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica protegida por un derecho de exclusiva o similar. En el caso de sentencias estimatorias ante las cuatro primeras acciones, el órgano judicial competente, cuando lo considere conveniente y con cargo al demandado, podrá decidir la publicación total o parcial de la sentencia o una declaración rectificadora cuando los efectos de la infracción sean permanentes (art. 32.2 LCD).

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Legitimados activamente para interponer las citadas acciones estarían los órganos administrativos competentes (Instituto Nacional de Consumo y entidades autonómicas y locales competentes en materia de defensa de consumidores y usuarios), las asociaciones de consumidores y usuarios, así como las personas físicas o jurídicas afectadas por la ilícita publicidad y quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo, así como el Ministerio Fiscal para ejercitar la acción de cesación para defender los intereses generales de los consumidores y usuarios; la solicitud deberá ser escrita, de modo que quede fehaciente constancia de la fecha de su recepción y contenido.