JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00184/2013 N11600 CIUDAD DE LA JUSTICIA / EDIF. VIDAL DE CANELLAS - ESC. F PLANTA 2 / PZA. EXPO 6 - 50018 ZARAGOZA N.I.G: 50297 45 3 2012 0003243 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2012/AM / Sobre: ADMINISTRACION LOCAL De D/Dª: ASOCIACION DE EMPRESARIOS HOSTELEROS DE ARAGON Letrado: GABRIEL MORALES ARRUGA Procurador D./Dª: TERESA GARCIA ROMERO Contra D./Dª AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA CULTURAL, S.A. Letrado: JOSE LUIS ESPELOSIN AUDERA, Procurador D./Dª SONIA SALAS SANCHEZ,

SENTENCIA

nº 184/13

En ZARAGOZA, a veinticuatro de Julio de dos mil trece El Ilmo. Sr. D. JAVIER ALBAR GARCIA, Magistrado-Juez de lo Contencioso/Administrativo nº 2 de Zaragoza y su Partido, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 248/2012/AM, sobre LICENCIA USO CARPA INTERPEÑAS PARA FIESTAS DEL PILAR, seguidos ante este Juzgado entre las siguientes partes: Como recurrente, la ASOCIACION DE EMPRESARIOS HOSTELEROS DE ARAGON, representada por la Procuradora Sra. García Romero y asistida por el Letrado Sr. Morales Arruga. Como demandadas, el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por la Procuradora Sra. Salas Sánchez y asistido del Letrado Sr. Espelosín Audera y la SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA CULTURAL, como entidad colaboradora. Como codemandada, la FEDERACION DE INTERPEÑAS DE ZARAGOZA, representada por la Procuradora Sra. Sanz Chandro y asistida por el Letrado Sr. González Barriga. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la ASOCIACION DE EMPRESARIOS HOSTELEROS DE ARAGON se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la siguiente actuación administrativa: “Resolución del Area de Cultura, Educación y Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, en colaboración con la Sociedad Anónima de Capital 100% Municipal Zaragoza Cultural SAU, que hace pública las condiciones de licitación de la “licencia para ocupar un espacio destinado al montaje, explotación y programación de un recinto para actividades culturales y festivas en el espacio acotado ubicado en el Area 4 del Polígono Actur Puente Santiago durante las Fiestas del Pilar”, así como la resolución –cuya fecha se desconoce, aun cuando posterior al 31.07.12- que aprueba dichas condiciones

de licitación, publicadas en la página web de ZARAGOZA CULTURAL el día 03.08.12, así como de cuantas resoluciones y actos que de ellas se deriven.”. Habiendo correspondido su reparto a este órgano y, tras admitir la solicitud, se tramitó el mismo conforme a lo dispuesto en el art. 45 y ss. de la LJCA, y reclamándose el oportuno expediente administrativo. Vista la petición posterior efectuada por la recurrente, y tras el oportuno trámite para alegaciones, por auto de 10.10.12 se amplió el recurso respecto de la siguiente actuación: “Resolución de 13.09.12 dictada por el Consejero de Cultura, Educación, Medio Ambiente y Participación Ciudadana del Ayto. de Zaragoza, por la que se concede a la Federación de Interpeñas de Zaragoza la licencia relativa al concurso impugnado.” SEGUNDO.- Recibido el expediente, se confirió traslado a la recurrente para formalizar demanda, habiéndolo hecho mediante el escrito que consta unido, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos. Posteriormente se dio traslado a la Administración demandada para contestación, planteándose cuestión de inadmisibilidad por Falta de legitimación activa y Falta de acreditación de los requisitos del art. 45.2.d), quedando unido el escrito presentado. Desestimada la cuestión por auto de 09.01.13, fue contestada la demanda mediante el escrito presentado. A continuación se concedió traslado a la FEDERACION DE INETERPEÑAS, que también contestó la demanda mediante el escrito presentado. TERCERO.- Tras el trámite de contestación, se ha dictado decreto fijando la cuantía del recurso en 95.000.- euros. Recibido el procedimiento determinadas documentales.

a

prueba,

las

partes

propusieron

Por providencia de 16.05.13, en relación con la petición efectuada por INTERPEÑAS, se acordó no haber lugar a la apertura de pieza reservada conforme al art. 328.3 LEC, no admitiéndose tampoco las alegaciones sobre improcedencia de la prueba admitida en su día, y ello por los motivos que se exponía. Después de haberse acordado la ampliación del periodo probatorio, se han practicado los medios propuestos y admitidos, tal como queda constancia en autos. CUARTO.- Una vez finalizado el periodo probatorio se acordó el trámite de conclusiones, constando unidos los respectivos escritos presentados por las partes. QUINTO.- Que en la tramitación del observado las prescripciones legales.

procedimiento

se

han

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se recurre la resolución del Consejero de Cultura, Educación y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Zaragoza, (en colaboración con la Sociedad Anónima Zaragoza Cultural SAU (100% capital municipal) de 3-8-2012 que publicó las

condiciones de licitación para la ocupación del espacio para la instalación de un recinto destinado al montaje, explotación y programación de actividades, festivas y artísticas en el espacio denominado Parking Norte de la Expo (Área 4 del ACTUR Puente de Santiago) durante las fiestas del Pilar 2012, así como la subsiguiente adjudicación hecha el 13-9-2012 por la misma autoridad a favor de Federación de Interpeñas de Zaragoza. Se alega vulneración de los principios de publicidad y concurrencia competitiva, predeterminación del resultado, requisitos excluyentes infundados, incompetencia de quien resolvió y aceptó la cesión, incumplimiento de las condiciones impuestas por la Diputación General de Aragón, todo ello respecto de la convocatoria. Respecto de la adjudicación, ausencia de documentación técnica, falta de subsanación de defectos, falta de solvencia de Interpeñas o, alternativamente, fraude de derecho. SEGUNDO.- Se plantea inicialmente por el Ayuntamiento e Interpeñas la falta de legitimación activa por falta de interés. La cuestión ya fue suscitada como previa por parte del Ayuntamiento, debiendo reiterarse lo resuelto en el auto de 91-2013.En el mismo, literalmente, se decía lo siguiente: “PRIMERO- Se suscita por parte municipal la inadmisión del recurso tanto por falta de legitimación activa del art. 19.1 a de la LJCA por falta de interés legítimo, como por falta de acreditación de los requisitos del art. 45.2.d por falta de acuerdo del órgano competente de la persona jurídica para interponer el recurso. Con relación a lo primero, debe rechazarse por los siguientes motivos. El primero es que tal legitimación ya le ha sido en realidad admitida por el propio TSJA en los recursos que finaron en las sentencias de 26-7-2011 y 29-7-2011 en las que se impugnó la cesión hecha por la DGA a Interpeñas. Si podían impugnar la cesión hecha directamente a Interpeñas, el interés es el mismo en poder impugnar las condiciones para la cesión que este año 2012 ha fijado el Ayuntamiento, y sería absurdo que, reconocida aquella -con lo que se consiguió que la DGA lo cediese al Ayuntamiento con facultad, a su vez, de cederlo cumpliendo los principios de libre concurrencia y transparencia -se negase ahora el derecho a impugnar el paso siguiente, puesto que lo que se viene a argumentar sustantivamente es lo mismo, y es que, cedido por la Diputación General de Aragón al Ayuntamiento, se ha hecho una vez más, entiende la parte, tal cesión a Interpeñas sin que se hayan seguido los trámites pertinentes, aunque se haya creado una apariencia formal de ello. Ello significaría desautorizar al propio TSJ de Aragón. El segundo es que sí que hay un interés. Aunque fuese cierto que a la asociación sólo le interese la cuestión de servicio de alimentos y bebidas, la realidad es que éste es muy relevante, y, como alega la recurrente, la propia interesada Interpeñas invocó en su escrito que podía haber un gasto de unos 200 euros por peñista. Por lo demás, es público y notorio que, junto a los espectáculos programados, una parte muy importante de la actividad es el consumo de bebida y comida,

teniendo en cuenta que se llegan a meter más de 275.000 personas en todas las fiestas y que se cierra sobre las seis de la mañana, lo que permite pensar que simplemente con un consumo medio de sólo 10 euros por persona supondría un volumen de ventas de 2.750.000 euros. Es más, ni la actividad de las empresas de hostelería es sólo la venta de comida y bebida, pues ofrecen música ambiental, e incluso puede haberlas con espectáculos musicales, ni tampoco la carpa de Interpeñas se dedica sólo a conciertos, habiendo muchas horas en que hay música por medio de equipos de música para bailar y amenizar la estancia mientras se consume comida y bebida, con lo cual se está en esos momentos realizando pura actividad de hostelería. Por tanto, hay un interés claro en recurrente considera competencia desleal.

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que

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Ante ello, es obvio que no sólo se configura el interés en la posibilidad de concursar o no, respecto de lo cual precisamente se invoca que se obviaron requisitos como publicación o se establecieron exigencias teledirigidas a otorgar el concurso a Interpeñas, sino que también puede haber un legítimo interés en evitar lo que se considera una competencia importante si la misma se hace con base en el incumplimiento de la legalidad, del mismo modo que el dueño de un bar se puede oponer a la licencia que le den a un bar cercano si incumple normas sobre distancias mínimas o cualquier otra. Por todo ello, debe rechazarse la alegación hecha, en cuanto es evidente la existencia de legitimación para recurrir. TERCERO- Con respecto al art. 45.2.d LJCA y al supuesto incumplimiento, debe rechazarse, no sin antes considerar que una aplicación rigurosa del mismo puede cercenar el derecho al recurso máxime cuando se está ante una Jurisdicción reactiva a los actos de la administración, respecto de los que sólo hay dos meses para interponer el recurso, con la dificultad que ello pueda suponer en ocasiones para formar la voluntad de los órganos competentes. En cualquier caso, la Junta directiva tomó el acuerdo el 8 de agosto de 2012 y fue ratificado el 3 de septiembre por la asamblea, siendo de significar que según los estatutos aportados, en el art. 11 no figura reservada a la asamblea la decisión, por lo que es de aplicación el art. 12.a de la LO 1/2002 de Asociaciones, que dice que las facultades del órgano de representación se extenderán, con carácter general, a todos los actos propios de las finalidades de la asociación, siempre que no requieran, conforme a los Estatutos, autorización expresa de la Asamblea General”. Insiste Interpeñas en la cuestión de le legitimación, señalando supuestas insuficiencias o defectos, y sugiriendo el carácter ficticio de los acuerdos de impugnación. Con relación a la persona del Presidente y del Secretario, al margen de que en el acta no conste su nombre, sus firmas coinciden plenamente con las que constan en el documento 2 de la contestación a la inadmisibilidad planteada como cuestión previa, siendo el presidente el señor Puértolas Lisbona y el secretario el señor Campo Torrijos.

Con relación a lo otro, hay que tener en cuenta que las normas relativas a la legitimación de los órganos de una sociedad o asociación para reclamar tienen por objeto esencialmente evitar abusos, frente a otros miembros de dicha sociedad o asociación, por lo que en rigor sólo corresponde a éstos el impugnar, en su caso, posibles insuficiencias o abusos. Para las reclamaciones frente a terceros, es obvio que basta con el cumplimiento aparente de las formalidades, sin que sea procedente, con ocasión de un recurso o una demanda, hacer un exhaustivo control de todos y cada uno de los elementos que afectan a la validez de aquellas, lo que supondría convertir unas normas de protección contra abusos internos de una determinada entidad colectiva en normas que restringiesen su capacidad de impugnación u oposición a actos de terceros o de la propia administración. Imagínese, por ejemplo, que por un excesivo rigorismo se impida a una sociedad impugnar una liquidación cuantiosa de un tributo, lo que devendría en definitiva en perjuicio de la propia sociedad, so capa de evitar que alguien de la sociedad interponga una demanda sin cumplir estrictamente con las formalidades legales. A todo ello cabría añadir que al impugnarse el concurso, no sólo la resolución, cualquiera que potencialmente pudiera estar interesado en participar, tanto empresarios individuales como una asociación de empresarios hosteleros, puede hacerlo, sin que pueda considerarse, como pretende el Ayuntamiento, que se está ante una acción pública, ya que no se puede prejuzgar a priori si quien recurre una convocatoria de un concurso que considera predeterminada a escoger a una persona jurídica concreta, está o no de verdad interesado en participar en una convocatoria que considere “limpia”, precisamente porque el hecho de que haya podido no tener tal carácter impide valorar si pudo presentarse alguien más o tenía tales condiciones que lo impedían. Por otro lado, no puede predicarse la ausencia de ventaja de la asociación o de sus asociados, pues es obvio que potencialmente el efecto de anular una resolución y obtener un concurso que se considere abierto y transparente de verdad puede hacer que alguno de los asociados o un grupo de ellos se plantee de verdad participar. De otro lado, y como se ha dicho, es un hecho que Interpeñas es un importante foco de atracción, y se calificó por el Consejero señor Blasco Jáuregui en informaciones periodísticas a las que luego se hará referencia como una de las piezas claves de las fiestas del Pilar, y está alejado del casco urbano, por lo que su existencia o inexistencia evidentemente afecta al número de clientes de los establecimientos que están en el casco de la ciudad. Debe, por tanto, rechazarse de nuevo la inadmisión planteada. TERCERO.- Con relación a la falta de competencia del Consejero de Cultura, Educación y Medio Ambiente, es obvio que sólo puede examinarse la competencia para convocar y para otorgar la licencia, pero no para aceptar la cesión por la DGA, puesto que la misma no fue objeto de impugnación. Respecto de la falta de competencia para convocar el concurso para la cesión, ya se resolvió sobre ello en la medida cautelar: “c) Finalmente, en cuanto al órgano competente para

convocar, para lo cual obviamente hay que irse a la normativa reguladora de las competencias de los órganos de los entes locales, el Ayuntamiento ha presumido que lo es el Consejero Municipal de Cultura, Educación y Medio Ambiente en virtud de la delegación de de 30-9-2010, documento 10, pero hay que tener en cuenta que la misma sólo delegó la “concesión, transmisión, revocación o declaración de caducidad de licencias para colocar instalaciones circunstanciales en la vía pública u otros espacios de dominio y uso público”, no pudiendo confundirse la licencia con la adjudicación del derecho a obtener la licencia, que es un proceso de concurrencia. Es decir, la adjudicación del procedimiento de concurrencia debe concederlo quien sea competente para ello, y una vez adjudicado, si se ajusta a los requisitos exigidos expresamente, más los exhibidos por la normativa correspondiente, debe concederse la licencia, cosa que sí corresponde a dicho Consejero. Debe considerarse que no es lo mismo una licencia a petición de parte, por ejemplo para poner un puesto de venta ambulante en la calle en las Fiestas del Pilar, que la convocatoria y resolución de un proceso de concurrencia hecho de oficio, que se convierte en el elemento esencial, siendo la licencia un colofón necesario y consecuente. Si se examina el art. 30 de la LALA 7/1999, al que se remite indirectamente el 124.4.ñ de la LBRL cuando regula las competencias del Alcalde, se ve que, en relación con las competencias del mismo, se distingue entre las contrataciones y concesiones de toda clase, con unas limitaciones de cuantía, punto m, ( si las superan, art. 29.f, corresponden al Pleno) y la concesión de licencias, art. 29 punto ñ, que sería lo que había sido objeto de delegación. No dice otra cosa la LBRL, cuyo art. 127.1.e establece como competencias de la Junta de Gobierno las licencias, salvo que la legislación sectorial la atribuya a otra autoridad, debiendo entenderse que se aplicaría en este caso la LALA. Hasta ahora podía bastar la licencia, puesto que se hacía a petición de parte, y para ello era suficiente dicha delegación, pero ahora en realidad son, conceptualmente, dos actos, la resolución del proceso de concurrencia y la licencia para hacer la ocupación en las condiciones previstas en la propuesta presentada. Tampoco es aplicable al acto de convocatoria la Delegación de 12-7-2012, BOP de 24-7-2012, la cual es una delegación por vacaciones de verano, como resulta del fraccionamiento en días concretos respecto de cada autoridad delegada; es hecha por el Gobierno de Zaragoza; además de que el 1de agosto de 2012 no tenía tal delegación quien la firmó, D. Jerónimo Blasco, Consejero de Cultura, Educación y Deporte, que no la tendría hasta el 3-8-2012. Así, decía: “Secretaría General Núm. 8.595 El Gobierno de Zaragoza, en sesión celebrada el día 12 de julio de 2012, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: «Primero. — Delegar en los siguientes consejeros de gobierno, durante las fechas indicadas y para aquellos asuntos urgentes, las competencias del Gobierno de Zaragoza, con excepción de las delegadas en otros órganos municipales y de aquellas atribuciones indelegables conforme a la normativa vigente:

—Consejero de Presidencia, Economía y Hacienda, del 1 al 2 de agosto de 2012. —Consejero de Cultura, Educación y Medio Ambiente, del 3 al 10 de agosto de 2012. —Consejera de Participación Ciudadana y Régimen Interior, del 11 al 21 de agosto de 2012. —Consejero de Acción Social y Deportes, del 22 al 31 de agosto de 2012. Segundo. — El presente acuerdo se publicará en el BOPZ, si bien surtirá efectos desde el mismo día de su aprobación». Lo que se comunica para su conocimiento y a los efectos oportunos. Zaragoza, a 13 de julio de 2012. — El órgano de apoyo al Gobierno de Zaragoza, Luis Jiménez Abad” A similar conclusión se llega si se considera la normativa autonómica sobre bienes públicos, puesto que siendo un uso privativo anormal de un bien de dominio público, conforme al art.76 del D347/2002 de 19 de septiembre de la Comunidad Autónoma de Aragón que regula el Rto. De Bienes, Actividades, Obras y Servicios de las EE.LL. -al ser un uso no conforme con el destino principal del bien, que es el deportivo- queda sujeto a concesión administrativa, art. 81, cuya competencia corresponde al órgano competente según la LALA, art. 82, y que es, como se ha visto, el Alcalde, al ser temporal y hasta una determinada cuantía, (de lo contrario sería el Pleno) siendo competencia distinta de la de licencia. Es decir, los casos del art. 78 son sometidos a licencia, mientras que éste, el uso anormal, está sujeto a concesión, art. 81, además de que deba requerir una licencia lo que es la concreta instalación de los diversos elementos.” Combate el Ayuntamiento las conclusiones anteriores argumentando que la Junta de Gobierno Local tiene tal competencia al ser un proceso de concurrencia, según el art. 127.1.g LBRL, y que éste había delegado en el Consejero Delegado de las Áreas de Gobierno, acuerdo de 17-2-2009, BOP nº 118 de 27 de mayo “Las contrataciones y concesiones, incluidas las de carácter plurianual, cuando su importe no supere la cuantía de 1.500.000 euros (…)”. Pues bien, tal argumentación debe ser rechazada, puesto que el 127.1.g no atribuye tal competencia a la Junta de Gobierno Local. Tal precepto dice que son competencias de la citada Junta “g) El desarrollo de la gestión económica, autorizar y disponer gastos en materia de su competencia, disponer gastos previamente autorizados por el Pleno, y la gestión del personal”, en lo que no puede incluirse en modo alguno la convocatoria de procesos concursales como el presente. Respecto de las competencias del Pleno, tampoco el 123 se las atribuye y el 123.p se remite a las demás que les atribuyen las leyes. En cuanto a las del Alcalde, tampoco las menciona el 124, pero el 124.4.ñ se remite a las demás que atribuyen las leyes. Si acudimos a las reglas generales de la LBRL, es decir las aplicables a la generalidad de los municipios, incluidos los que no tengan gobierno local, que se aplicarían

a éstos en defecto de disposiciones expresas, el 21.1. párrafo o atribuye a los Alcaldes “o) La aprobación de los proyectos de obras y de servicios cuando sea competente para su contratación o concesión y estén previstos en el presupuesto” y el 22.2.ñ. en relación con las del Pleno, “ñ) La aprobación de los proyectos de obras y servicios cuando sea competente para su contratación o concesión, y cuando aún no estén previstos en los presupuestos”, todo lo cual, de nuevo, nos reconduce, como se dijo en el auto, al 30.m de la Ley de Administración Local de Aragón LALA 7/1999, que dice que es competencia del Alcalde “m) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto ni, en cualquier caso, los 1.000 millones de pesetas, incluidas las de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía de 1.000 millones de pesetas”. Si lo superan, 29.2.f, corresponden al Pleno. En este caso, ni el canon, 95.000 euros, ni la garantía, 15.000 euros, superan tales cantidades, por lo que es claro que la competencia corresponde al Alcalde. En una finta, que no puede menos que calificarse de hábil, el letrado municipal, ya en fase de conclusiones, aporta un nuevo argumento, destinado a combatir las conclusiones anteriores, y en el cual viene a contradecir lo que se había venido sosteniendo. En concreto, argumenta que la DA 2ª de la LCSP, que se mantiene en el RDL 3/2011 de 14 de noviembre atribuyó la competencia para la contratación a la Junta de Gobierno Local. Así, se dice “1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada. Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados. 2. Corresponde al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad local. Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes

inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor. 3. En los municipios de gran población a que se refiere el art. 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.” El problema para su argumento es que tal DA evidentemente se refiere a los contratos que se regulan por la LCSP, y en art. 4.1.o excluye éste: “Artículo 4. Negocios y contratos excluidos 1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el art. 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”, siendo los del art. 7 los contratos de concesión de obras públicas. Por tanto, dicha DA 2ª no es aplicable a nuestro caso, según lo que la propia contestación a la demanda sostuvo en el punto II.a, página 10, y tal y como sostiene en las mismas conclusiones, página 8 y, especialmente, página 10. Obsérvese que dicha DA 2ª no modifica la LBRL, sino que simplemente establece una norma especial para la contratación cuando ésta se encuentra del ámbito de la LCSP. Por el contrario, no habiendo una norma general en la LBRL respecto de la competencia de este tipo de actos en las grandes ciudades, la norma supletoria aplicable es la propia normativa general de la LALA 7/1999 de 9 de abril, referida al resto de municipios, artículos 30.m y 29.2.f, según se ha visto, siendo aplicable el TRLCSP 3/2011 como supletorio únicamente respecto de los principios, art. 4.2. Desde el punto de vista de la normativa autonómica, D 347/2002, estaríamos ante un uso privativo anormal de un bien de dominio público, conforme al art.76 del D347/2002 de 19 de septiembre de la Comunidad Autónoma de Aragón que regula el Rto. de Bienes, Actividades, Obras y Servicios de las EE.LL. al ser un uso no conforme con el destino principal del bien, que es el deportivo- queda sujeto a concesión administrativa, art. 81, cuya competencia corresponde al órgano competente según la LALA, art. 82, que es el Alcalde, como ya se dijo. Por tanto, el competente era el Alcalde, por lo que no puede ampararse en una delegación de la Junta de Gobierno Local de 17-2-2009, que no ostentaba dicha competencia. En cuanto a la delegación de la Junta de Gobierno por vacaciones -aunque haya que hacer una corrección a lo considerado en el momento de dictarse la medida cautelar, en que no se contaba con el expediente, puesto que se dijo que el 1-8-2012 no ostentaba el Consejero de Cultura la delegación, cuando en realidad el acto se acordó el 3 de agosto de 2012-

el problema sigue siendo el mismo, la Junta de Gobierno Local no podía delegar una competencia que no tiene. En cuanto a la delegación por el Alcalde de 19-1-2009 en los Consejeros Delegados de las Áreas de Gobierno, punto Primero 1.d “La concesión de cualquier tipo de licencia o autorización atribuida al alcalde”, la misma justificaría la concesión de la licencia posterior a la adjudicación de la concesión del uso del espacio público, pero en modo alguno la convocatoria de dicho proceso concursal, que es mucho más que una licencia o autorización. Por tanto, ya por este solo motivo, debe ser estimado el recurso y declarado nula la convocatoria, por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, art. 62.1.b de la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. No obstante ello, se entrará en el resto de las cuestiones alegadas, a mayor abundamiento. CUARTO.- Entrando en los motivos de recurso de fondo, se alega en primer lugar la vulneración de los principios de publicidad y concurrencia competitiva, con infracción de la imposición de la DGA y vulneración de la ley 5/2011 de Patrimonio de Aragón, artículos 110.2, 113 y concordantes. Esto a su vez se articula conforme a diversas líneas de argumentación: a) la del incumplimiento de las exigencias de publicidad en BOA y por 30 días hábiles; b) la del fraude al principio de concurrencia, por medio de las manifestaciones del Consejero anunciando que si perdían les concedería otro espacio y por medio de una puntuación que permitía una decisión libérrima por quien debía resolver, así como enalteciendo la oferta de Interpeñas de un lado; c) la de establecimiento de un baremo en exceso generalista y las exigencias como la de haber organizado actividades en ciudades de más de 80.000 habitantes, todo ello relacionado además con lo que la parte considera un fraude de derecho en cuanto hay una subcontratación absoluta en PAM Hosteleros SL. A) Con relación a las exigencias de publicidad, la misma se practicó por publicación en BOP por 25 días naturales, alegándose por el recurrente que debería haber sido por 30 días hábiles y en el BOA. El Ayuntamiento alega que no es propiamente una concesión demanial, ni por ello es aplicable el procedimiento de la ley 5/2011. No puede aceptarse tal interpretación. El art. 113 dice “1. El procedimiento para otorgar las autorizaciones y concesiones demaniales en régimen de concurrencia competitiva se iniciará de oficio o a solicitud de la persona interesada. 2. La iniciación de oficio se realizará mediante convocatoria aprobada por el órgano competente, que se publicará en el Boletín Oficial de Aragón, sin perjuicio de la posibilidad de usar otros medios adicionales de difusión. Los interesados dispondrán de un plazo de treinta días para presentar las correspondientes peticiones. 3. En los procedimientos iniciados a petición de particulares, la Administración pública podrá, por medio de anuncio público, invitar a otros posibles interesados a presentar solicitudes.

Si no media este acto de invitación, se dará publicidad a las solicitudes que se presenten, a través de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón, y sin perjuicio de la posible utilización de otros medios adicionales de difusión, y se abrirá un plazo de treinta días durante el cual podrán presentarse solicitudes alternativas por otros interesados. 4. Para decidir sobre el otorgamiento de la autorización o concesión demanial, se atenderá al mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicitado, lo que se valorará en función de los criterios especificados en los pliegos de condiciones. 5. El plazo máximo para resolver el procedimiento será de seis meses. Transcurrido este plazo sin que se notifique resolución expresa, podrá entenderse desestimada la solicitud.” Aun cuando no estemos propiamente ante una concesión demanial, sino ante una cesión temporal, no hay motivos para no aplicar los preceptos de la ley citada, pues estamos ante un bien de los regulados por ella, artículo 2, y al menos en lo que pueda ser aplicado, debe aplicarse. Ello no cambia por el hecho de que el concurso para la cesión se publique por el Ayuntamiento, puesto que lo relevante es la naturaleza del bien, y si en caso de haber hecho el concurso para la cesión la propia Diputación General de Aragón hubiese debido someterse a dicha normativa, el que dicho bien sea previamente cedido al Ayuntamiento, con permiso para cederlo por medio de un procedimiento que cumpla los requisitos de publicidad, transparencia y libre concurrencia no puede hacer rebajar o mutar las condiciones de publicidad que normalmente se habrían debido dar. En este caso, debió haberse publicado en BOA y, por aplicación del art. 48 de la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, debían haber sido hábiles por lo que el plazo debió haber finalizado el 13 de septiembre y no el 3. En cuanto a si se incumplió la publicidad en el BOA, dado que el BOP está integrado en él, lo que suscitaba dudas en el auto de medidas cautelares, hay que concluir que realmente no se ajustaba a ello, en cuanto, dado que hay varias secciones, se entiende que la publicación en la general del BOA no es igual que la publicación en la provincial, el BOP. No obstante, ello, así como al acortamiento de plazos, suscita la duda de si es una causa invalidante. Lo primero puede ser discutible, pues es un defecto formal e incluso interpretable, además de que normalmente quien busque anuncios de este tipo en el BOA puede verlos si se han publicado en el BOP, habiendo una página web común de búsqueda. Lo segundo, si fuese el único defecto, y atendida la urgenciadebida a la dilatación en el inicio del procedimiento global por parte del Ayuntamiento, pues para un asunto tan relevante no pidió la cesión a la Diputación General de Aragón hasta el 26 de junio de 2012, poco más de tres meses antes de la apertura del pabellón-, que podría haber justificado el acortamiento, sería difícil que justificase una declaración de invalidez, pero como se verá, la concurrencia de otros muchos elementos lleva a concluir la importancia de dicho acortamiento, sobre lo que luego se volverá a hacer alguna consideración.

B) Respecto de la alegación del fraude al principio de concurrencia, por medio de las manifestaciones del Consejero anunciando que si perdían les concedería otro espacio y por medio de una puntuación que permitía una decisión libérrima por quien debía resolver, ya se hicieron consideraciones suficientes en la medida cautelar, debiendo ser mantenidas de nuevo, sin que en las contestaciones ni en las conclusiones se hayan combatido, posiblemente porque resulten imposibles de justificar. No obstante, las mismas deben ser, además, valoradas en conjunto con el resto de las circunstancias fácticas, como lo son: el hecho de haber tardado tanto en promover la cesión por la Diputación General de Aragón del terreno, lo que estrechaba necesariamente los plazos, sin que se haya dado la más mínima explicación para ello; el haber establecido unos condicionantes muy complicados, y las maniobras del consejero destinadas claramente a disuadir de la presentación de propuestas alternativas por terceros. Baste con traer a colación lo razonado en el auto de medidas cautelares: 1) Con relación al primer y segundo puntos, relativos a la tardanza en actuar, y a la complejidad de las exigencias, se dijo “La DGA, por acto de 31-7-2012, comunicado al parecer al Ayuntamiento el 1-8-2012, que no se publicaría hasta el 5-9-2012 en BOA, y ante una solicitud del Ayuntamiento de 26 de junio de 2012, remitida por correo electrónico, folio 14 del expediente y posterior remisión del correo electrónico el 27 de junio de 2012, cedió el terreno. Hay que partir, en primer lugar, de lo establecido en las dos sentencias de 26 y 29 de julio de 2011 del TSJ de Aragón, en las que se impugnaron sendos actos de cesión en 2008 y 2009 del terreno de autos por parte de la DGA, en las que claramente se indicó que se debía “respetar los principios de publicidad y concurrencia” en la futura cesión del terreno, que es titularidad de la DGA. Por ello, se cedió el terreno este año 2012 por la Diputación General de Aragón condicionando la hipotética cesión a terceros al respeto de los principios “de publicidad y concurrencia, que garanticen el acceso a estos terrenos de todas las personas físicas o jurídicas que puedan estar interesadas en su uso, conforme con las condiciones de la presente autorización”. Precisamente en función de ello es por lo que, a diferencia de otros años, y habiéndose incumplido también en 2011 -si bien en ese caso se podría explicar por el hecho de que no hubo tiempo entre las sentencias, de julio y que se conocerían cabalmente en septiembre, y las fiestas del Pilar- en el presente 2012 , tras obtenerse la cesión por la DGA, el Ayuntamiento convocó el proceso de concurrencia que hoy se impugna. Al respecto, resulta absolutamente incomprensible, desde el punto de vista del principio de eficacia y buena fe en la actividad de las administraciones, art. 3 de la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que un asunto respecto del cual se han dictado dos sentencias judiciales en julio de 2011, que se va a volver a plantear con la misma problemática, visto el contenido de las sentencias, en el Pilar de 2012, no se resuelva con la suficiente anticipación como para evitar

problemas futuros y dar tiempo, en su caso, a eventuales impugnaciones y solicitudes de medidas cautelares. Se espera hasta el 26 de junio de 2012, con relación a una instalación de las dimensiones por todos conocidas, de un total de diez carpas, con los correspondientes servicios de todo tipo e instalaciones, con la necesidad de configurar un programa de 35 actuaciones, y con la idea de que el 17 de septiembre, es decir dos meses y medio y con el verano de por medio, se comiencen a instalar. Lo lógico y razonable, si el único motivo de actuar hubiese sido obtener el mejor resultado sin ningún problema ni de legalidad ni de tiempo en general, habría sido solicitar la cesión ya a finales de 2011, o al menos en los dos o tres primeros meses de 2012, y no hacerlo con tan escaso tiempo, dificultando con ello a los posibles postulantes a la hora de proyectar una instalación tan compleja y contactar con artistas para hacer la programación. En este sentido, aunque alegada para justificar que los plazos de concurso en otros supuestos similares han sido de 15 días, la convocatoria del concurso para Valdespartera en 1-2-2012, BOP de 6-2-2012, pone de relieve que lo normal es tomarse mucho más tiempo, y eso que en ese caso no dependía de que otra Administración, en nuestro caso la Diputación General de Aragón, tramitase su propio expediente de cesión y accediese a la misma. Es decir, dependiendo sólo del Ayuntamiento, se convocó 8 meses antes de las fiestas de la Virgen del Pilar, y en cambio en este supuesto, en el que se requiere previo expediente de la Diputación General de Aragón y luego el concurso es más complejo, se piensa tramitar todo en dos meses y medio.” Más adelante, se decía “En primer lugar, nos encontramos con el hecho de que las sentencias del TSJ son de julio de 2011, sin que se cumpliesen para las fiestas de 2011, según parece, y sin que se hayan intentado cumplir por el Ayuntamiento hasta el 26 de junio de 2012, menos de tres meses antes del momento en que debería iniciarse la instalación de las carpas, el 179-2012. Cierto es que hasta el 31-7-2012 no se cedió el terreno por la Diputación General de Aragón, como ya se ha indicado, pero la realidad es que es temerario pretender que en tres meses, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos legales, y con un razonable margen para impugnación o imprevistos, esté todo resuelto, habiendo obligado a tramitar y resolver la presente cautelar en un tiempo muy breve y sin margen para, en caso de estimación de la cautelar, y si es tan fundamental para las fiestas, buscar algún tipo de alternativa. Por otro lado, se ha convocado con un discutible cumplimiento de los requisitos de publicidad y concurrencia, y sin siquiera un adelanto previo, pues se publicó en BOP y no en BOA y además se redujo el plazo legal para presentar las propuestas, según se ha visto, sin que se justificase la razón. Ello evidentemente supone penalizar a quienes no hayan realizado antes tal actividad, favoreciendo claramente a quien tenía la experiencia de los años anteriores y que posiblemente tendría cuando menos un esbozo de la programación, como lo prueba que en sólo siete días, según resulta de las manifestaciones del Consejero de Cultura, Educación y Medio Ambiente, Jerónimo

Blasco Jáuregui (doc, 5, página web del Heraldo de Aragón o, doc. 6, de El Periódico de Aragón), aportó la documentación.” Ello sólo tiene dos explicaciones alternativas, que podemos imaginar, pues ninguna se ha dado por el Ayuntamiento, y es que o bien esa tardanza es el fruto de una monumental incuria, en la que no creemos, puesto que para la carpa de Valdespartera se actuó con diligencia y además es imposible que se “olvidase” el Ayuntamiento de lo que el Consejero Blasco Jáuregui calificó como “núcleo central de las fiestas” (doc. 7 demanda, “www.aragondigital.com/noticia.asp?notid=98049”. La otra es que lo que se perseguía era dificultar la articulación de una alternativa, tesis por la que nos inclinamos, si se pone en conjunto con el resto de los elementos. 2) Con respecto a las maniobras del Consejero, en dicho auto se recogían algunas de ellas, así como la valoración que las mismas merecían: “A ello se suman las declaraciones públicas hechas por el citado Consejero. En ellas, por un lado hace referencia a la oferta de Interpeñas, cosa un tanto incomprensible, pues aun cuando al fijarse la documentación que se deba presentar no se hace referencia a que el sobre deba ser cerrado, parece claro que cuando se dice que ha de presentarse en un sobre es porque el mismo tiene la cualidad de que se puede cerrar, y debe cerrarse, ya que de lo contrario sería irrelevante que se presentase en un sobre, en un pliego anillado o en una carpeta. Sin embargo, lo más curioso en esta cuestión es que dice conocer las virtudes de la oferta de Interpeñas el 10-8-2010, según las diversas publicaciones aportadas, antes de que se presente la oferta, lo que no tuvo lugar hasta el 23-8-2012, a las 13,42 horas, folio que hemos denominado 56, por ser el correlativo a los efectivamente foliados. Pero no es eso, con serlo, lo más relevante, sino que en dichas declaraciones, recogidas en varios medios, con lo cual cabe descartar que se haya sacado de contexto alguna de ellas, y pese a ser el Presidente de la Mesa de Valoración, se dice que será difícil mejorar la oferta de la entidad (heraldo.es), que tiene Interpeñas el “modelo más exitoso de una gestión de fiestas y no nos cuesta dinero”, descalificando preventivamente a quienes, después de estar “incordiando” no se presenten al concurso. En “elperiodicodearagon.com” se recogen las mismas manifestaciones, aunque se destaquen otros puntos. Se hace referencia al modelo exitoso, a que desde el Consistorio “hemos defendido siempre esa opción”, es decir la actual ubicación y modelo, afirmando que “no tiene ningún sentido” la sentencia judicial (en realidad son dos), diciendo que siempre se han cedido espacios a organizaciones no gubernamentales (aunque no se dice que Interpeñas se lucra con tal cesión, con base en el contrato que siempre ha tenido con Pam Hosteleros SL, según resulta del contrato entre estas dos entidades, cuya copia se ha aportado, y en el que figura que en 2010 Pam Hosteleros debió pagar a Interpeñas 161.817,69 euros). Vuelve a reflejarse que ya tiene hecho un prejuicio “y no nos consta que nadie más se vaya a presentar y, si se presenta, competirá, pero creo que es imposible o prácticamente imposible, que nadie haga una oferta mejor que Interpeñas”, afirmando también que “hay poco riesgo de que no

gane el concurso”. Las “aragondigital.com”.

mismas

declaraciones

se

recogen

en

Son desde luego declaraciones muy indicativas del prejuicio y de la intención del Presidente de la Mesa de Contratación, valorando una propuesta no sólo antes del momento en que debería haberla conocido sino antes de que se haya presentado y antes también de saber si habrá más propuestas en un concurso que se ha ocupado de reducir en cuanto a publicidad y plazos de presentación. Es difícil creer que ello no tenga un efecto disuasorio y que además no tengan esa específica finalidad.” Aun cuando la LCSP no es la aplicable, sí que evidentemente es válida como criterio interpretativo, art. 4.2, y en relación a la idea de que el sobre debe ser cerrado, y la misma claramente refiere que las proposiciones deben ser secretas, art. 145.2 RDL 3/2011, siendo éste uno de los elementos esenciales de la competencia, en cuanto el no serlo proporcionaría ventajas a quien participase posteriormente. El que se hiciesen tales manifestaciones da idea del nivel de infracciones que se estaba dispuesto a cometer. Además de ello, era quizá más relevante, en lo relativo a la violación del principio de competencia, lo que se decía también respecto de una hipotética pérdida del concurso por Interpeñas: “La misma gravedad tiene cuando se afirma que “si la federación de Interpeñas no gana el concurso para la adjudicación del estacionamiento sur de la Expo, la ciudad le cederá un solar para ubicar su carpa de festejos en las próximas Fiestas del Pilar”( “heraldo.es”) , “si no lo ganase le cederemos otro espacio porque no vamos a permitir que el núcleo central de las fiestas se quede sin un lugar” ( “elperiodicodearagon.com” y “aragondigital.com”). Con ello, quien va a tener el principal protagonismo a la hora de decidir, resulta que, tras afirmar que es difícil que Interpeñas no gane el concurso, dicho cuando en teoría no tenía que conocer su oferta y cuando aún no se sabe si habrá otras, viene a garantizar al hipotético perdedor en el concurso que no perderá, porque se le cederá otro terreno. Con todo ello, no sólo se anuncia un favoritismo indisimulado por un concursante, antes incluso de saber si habrá otros, e incluso de tener la seguridad de que se presentará, pues aún no se ha presentado, sino que además se le garantiza que tendrá su pabellón, lo cual, obviamente, no puede sino desincentivar a quien haya podido tener la idea de presentarse al concurso, puesto que se le dice que, en una materia en la que habría de tener una suerte de monopolio como el que había venido disfrutando Interpeñas, para lo cual habría de elaborar una programación complicada, con 35 conciertos en diez días y organizar una inversión en un tiempo record, al final no lo va a tener, con lo cual es claro que se rompe la igualdad de partes, ya que a una de ellas se le asegura en cualquier caso el triunfo de sus pretensiones, siquiera sea un triunfo parcial”. No hay más que ponerse en el lugar de quien hipotéticamente hubiese tenido la idea de presentarse, el cual se encontraba con una tarea ingente, que debía realizar en poquísimos días, frente a quien la había realizado en años anteriores, y que

además se encontraba con que quien había de presidir el órgano de resolución ya anunciaba prácticamente con seguridad quién iba a ganar y la práctica imposibilidad de superar la oferta de Interpeñas (y eso que todavía ni la había presentado), y sabiendo que, aun en el prácticamente imposible caso de ganarla, se encontraría con que quien había gestionado el pabellón todos los años anteriores recibiría la cesión de un terreno municipal –ya se anunciaba que adjudicado directamente- con lo cual lógicamente iba a atraer una grandísima parte de la clientela potencial. En definitiva, se venía a advertir a los posibles postulantes, a los que el Consejero se refería como “quienes están incordiando todo el día”, doc. 5 página web del Heraldo de Aragón, que mal negocio iban a poder hacer. Por tanto, de manera preventiva, con las manifestaciones del Consejero, docs. 3 y 4 de la demanda, se anulaba toda posible competencia por el procedimiento de reducir enormemente los plazos, reducir la publicación y anunciar tanto el resultado casi seguro a favor de Interpeñas como, en el hipotético caso contrario, que Interpeñas igual iba a salir ganadora, pues en todo caso se le garantizaba un terreno, lo cual, dicho de paso, poco le animaría a esforzarse al hacer su oferta. C) En cuanto a la alegación del establecimiento de un baremo en exceso generalista y las exigencias como la de haber organizado actividades en ciudades de más de 80.000 habitantes, todo ello relacionado además con lo que la parte considera un fraude de derecho en cuanto hay una subcontratación absoluta en PAM Hosteleros SL, considerando que esto último sería una causa de invalidez propia de la adjudicación. C.1) Respecto de lo primero, se alega también la subjetividad e inconcreción del baremo, ya que sobre un máximo de 100 puntos, 30 son por la oferta económica, 50 la cantidad y calidad de la programación, y 20 las mejoras incorporadas. No hay ningún subapartado que especifique algo más respecto de una puntuación muy grande, cien puntos, a repartir entre sólo 3 apartados, y el único que tiene un criterio objetivo de valoración es el económico, donde se emplea una fórmula. Con relación a lo segundo, se dice cantidad y calidad, pero sin dar parámetro alguno, ni tan siquiera dividir dichos puntos en una parte para la cantidad y otra para la calidad, además de que el concepto de cantidad puede ser muy discutible, según se valore el número de conciertos, o la duración de los mismos, o el número de artistas en un concierto, etc, y lo mismo la combinación de tipos de calidades. Respecto de esto último, cabe preguntarse, ¿es mejor traer a Bruce Springsteen y a U-2 aunque luego el resto de las actuaciones sean muy flojas?, ¿o bien es mejor tener una media más elevada, aunque no haya una estrella de tal magnitud?, ¿qué se valorará más? A la luz de las condiciones plasmadas, es imposible siquiera intuirlo. Tampoco se da pista alguna sobre lo que se entiende una actuación de primer nivel nacional, que queda a la pura subjetividad de la Mesa de Valoración. Parece que habría sido más razonable determinar qué se entiende por figura de nivel nacional o internacional, por ejemplo en relación a si posee

discos de oro, de platino, etc, o al número de veces que ha actuado en televisiones nacionales, y luego fijar una puntuación por cada una de las nacionales y otra por las que no lo son. Respecto de la cantidad, también podrían haberse establecido parámetros objetivos, fijando una puntuación a partir de los 35, con 9 de primer nivel nacional o internacional, y con un 40% de aragoneses, y a partir de ahí valorar los añadidos, o bien dando cero a quienes cumpliesen el mínimo, en cuanto eso sería un requisito, y a partir de ahí valorar por cada uno que se añadiese, y con puntuación diferente según fuese nacional o internacional. En definitiva, dar 50 puntos a fin de valorar cantidad y calidad de las actuaciones sin ninguna otra determinación es como dar un cheque en blanco a quien debe decidir. Si se examina el informe de la Mesa, doc. 4 de la contestación del Ayuntamiento, se ve cómo se le han otorgado 30 puntos a Interpeñas, única licitante, con 54 conciertos, siendo de primer nivel 12 de ellos en lugar de 9, y siendo aragoneses el 50%. Pues bien, no hay manera de saber por qué se le dan 30, y no 40 o 17, ni tampoco se sabe por qué si el 50% son aragoneses se valora más, pues en el pliego, punto 4.1, se decía que el 40% serían aragoneses, pero no se fijaba como mínimo, por lo que el exceso no tendría por qué considerarse mejor, incluso podría considerarse peor, por exceso de localismo. Todo ello pone de relieve que el parámetro fijado era totalmente libérrimo, con lo cual, conjugado con todo lo anterior, evidencia que, forzado el Ayuntamiento por las sentencias del TSJA y por la consecuente imposición de la Diputación General de Aragón, se había diseñado un concurso destinado a favorecer a Interpeñas, al parecer considerada como la joya de la corona de las fiestas, garantizándose que como adelantaba el Consejero, antes de que hubiese propuesta alguna- ninguna otra propuesta pudiese ganar, suponiendo que alguien osase presentarla. En cuanto a las mejoras, puede decirse lo mismo, es algo muy inconcreto, aunque aquí al menos el arco de puntuación, 10, es menor. C.2) En cuanto a la exigencia de haber realizado actividades y producciones similares en ciudades de más de 80.000 habitantes, punto 8.5 del pliego de condiciones y requisitos, por sí misma no puede considerarse que infrinja el principio de concurrencia, pues ante una instalación como la que nos ocupa es más que razonable, e incluso obligado, establecer unos requisitos de solvencia técnica, pues no es fácil llevarla a cabo y el Ayuntamiento no puede arriesgarse a adjudicarla a quien luego no sea capaz de ejecutar la actividad, dejando “cojas” las fiestas. Ahora bien, la forma en que se ha plasmado, y el modo en que se ha venido desarrollando hasta ahora, lo que nos lleva a examinar la cuestión del fraude de derecho que se denuncia, obliga a llegar a otras conclusiones añadidas. En efecto, si se examina el contrato de cesión que tiene Interpeñas con Pam Hosteleros de 1-6-2010, en el que cede de 2011 a 2017 el montaje y explotación del pabellón Interpeñas, la documentación económica presentada, docs. 7, 8 y 11 de la demanda, así como la aportada por Interpeñas y Pam Hosteleros SL, realmente quien ha organizado en los últimos años el

pabellón ha sido Pam Hosteleros SL, mientras que Interpeñas pone el nombre y obtiene la concesión, así como un sustancioso pago, sin mayor riesgo, por parte de Pam Hosteleros SL, 202.000 euros más IVA en 2010, con la correspondiente revalorización del IPC. Es decir, Interpeñas propiamente no organiza nada, pues ni gestiona los conciertos, según el propio contrato con Pam Hosteleros, ni tiene personal propio (camareros), ni gestiona la limpieza, ni realiza las ventas de entradas, ni gestiona la seguridad ni tampoco contrata las carpas, equipos de sonido, etc. Es una mera intermediaria, en definitiva. En estas circunstancias, el requisito establecido opera evidentemente de manera muy flexible, a pura voluntad del Ayuntamiento, pues por un lado se puede adoptar un criterio rígido y considerar que sólo son organizadores de eventos en ciudades de más de 80.000 habitantes quienes lo hayan sido formalmente, con lo cual Interpeñas entraría en tal categoría, pero por otro lado se viene admitiendo que Interpeñas realmente no organice nada y subcontrate la totalidad de la instalación y explotación a una mercantil. Ante esa realidad, si bien la exigencia de solvencia técnica mencionada en sí no es rechazable, sí lo es el que no permita acreditar la misma de igual modo en que, de facto, lo hace Interpeñas, por ejemplo aportando quien quiera participar un contrato de cesión con quien sí tenga tal solvencia técnica. Dicho de otro modo, tal requisito sigue permitiendo hacer a Interpeñas lo que siempre ha hecho, subcontratar, pero no le permite hacerlo a terceros, hasta el punto de que si, hipotéticamente, hubiese una ruptura del contrato entre Interpeñas y Pam Hosteleros SL, y si para 2013 el pliego de condiciones fuese el mismo, ni Pam Hosteleros SL por sí, ni otra empresa que formalizase un contrato similar con Pam Hosteleros podrían participar, cuando es evidente e indiscutible que quien ha venido organizando el pabellón de este modo, por lo menos desde el primer contrato que tenemos, el de 2005, doc. 6 de la demanda, y al parecer lo ha hecho bien, ha sido Pam Hosteleros, y realmente Interpeñas no podría, en estas circunstancias, organizar nada, al no tener capacidad real para ello. Por tanto, tal requisito, que ha permitido en definitiva que Interpeñas se adjudique la concesión, pese a que materialmente no ha sido la organizadora con anterioridad -al menos en los últimos 8 años y tal como se ha configurado últimamente, con unas dimensiones realmente grandes- no habría permitido a terceros ser los adjudicatarios en iguales circunstancias, acreditando la solvencia técnica por medio de un contrato con quien si hubiera podido tenerla. En este sentido, en el art. 63 del TRLCSP, RDL 3/2001, aplicable de forma supletoria, al menos en cuanto a los principios, art. 4.2, se permite basar la solvencia en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de los vínculos que tenga con los mismos, siempre que “demuestre” que dispone efectivamente de los mismos. En el art. 48.3 Directiva CEE 2004/18/CE se viene a considerar, como ejemplo, que un medio es la presentación de un compromiso de los terceros, siendo por ello en principio aceptable cualquier medio de prueba válido en derecho. En tal sentido defendió su postura, con éxito, el Ayuntamiento en el

PO 497/2010 de este mismo Juzgado. Por tanto, debería haberse permitido tal posibilidad. Lo anteriormente razonado afectaría a la invalidez de la convocatoria, en cuanto la misma, indebidamente, habría establecido un elemento de restricción de la competencia al tiempo que permitiría, si se diese por válido el mismo, ser eludido por Interpeñas a efectos de obtener la adjudicación, con lo cual, si se considerase válida la convocatoria, lo que se rechaza, sí que podría hablarse de un fraude de ley en la adjudicación a una entidad, Interpeñas, que realmente no ha realizado materialmente la actividad en los años anteriores. Por todo lo anterior, por estos motivos, y de manera acumulada a la nulidad por incompetencia, procede también anular el contrato por infracción de los artículos 110.2 y 113 de la ley 5/2011 de 10 de marzo del Patrimonio de Aragón y por incumplimiento de la disposición cuarta de la Orden de 31-72012 de de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Autónoma de Aragón que acordó la cesión temporal de los terrenos. No procede entrar en el examen de la nulidad por incompetencia de la aceptación de la cesión de la DGA al Ayuntamiento, pues no se impugnó, ni tampoco sobre los incumplimientos a que se refería el informe de la Mesa, doc. 4 del Ayuntamiento, pues los mismos no afectaban a la concesión, sino a la posterior licencia de instalación, además de que todos ellos, si se examina la documentación aportada en la contestación, se cumplieron, en concreto la certificación del registro general de Telecomunicaciones de la empresa de sonido, la certificación de la instalación eléctrica de baja tensión temporal y la certificación de revisión anual de los motores, siendo además innecesario entrar en tal cuestión. La nulidad de la convocatoria conlleva, obviamente, la nulidad de la adjudicación. QUINTO.- Procede imponer las costas al Ayuntamiento, conforme al art. 139 LJCA, sin que puedan exceder en ningún caso los 6.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación FALLO Que estimando en su totalidad el recurso interpuesto por la Asociación de Empresarios Hosteleros de Aragón SL contra la resolución del Consejero de Cultura, Educación y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Zaragoza, (en colaboración con la Sociedad Anónima Zaragoza Cultural SAU (100% capital municipal) de 3-8-2012 que publicó las condiciones de licitación para la ocupación del espacio para la instalación de un recinto destinado al montaje, explotación y programación de actividades, festivas y artísticas en el espacio denominado Parking Norte de la Expo (Área 4 del ACTUR Puente de Santiago) durante las fiestas del Pilar 2012, así como la subsiguiente adjudicación hecha el 13-9-2012 por la misma autoridad a favor de Federación de Interpeñas de Zaragoza, debo anular y anulo ambas, con imposición de costas al ayuntamiento, que no podrán superar en ningún caso los 6.000 euros.

MODO IMPUGNACION: Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial. Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banesto, Cuenta nº 4941-0000-93-0248-12 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código "22 Contencioso-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del "codigo 22 contencioso-apelación". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita. Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.