¿Qué significa Economía Social de Mercado en el Perú? Alberto Cruces Burga1

1.

Introducción

Para analizar la Economía Social de Mercado en el Perú es imprescindible contar con cierta perspectiva de nuestra historia reciente. Esto es, hay que reconocer que se parte de un texto constitucional que responde a un momento particular en la historia y que requiere “reinventarse” para obtener legitimidad de ejercicio a través de la reforma de sus instituciones jurídicas. Se trata de una perspectiva particularmente relevante si tomamos en cuenta que parte de la justificación política para la dación de la Constitución de 1993 fue el rechazo de las consideradas inadecuadas bases económicas contenidas en la Constitución de 1979 para el manejo económico del país.

Es innegable que parte del discurso del entonces Presidente al momento del autogolpe es la inoperancia de los poderes legislativo y judicial en la lucha contra el terrorismo. Sin embargo, también esta inoperancia se hacía evidente, de acuerdo al discurso de Fujimori, en la imposibilidad de una reforma del Estado con miras a la reconstrucción de la economía sobre la base del libre mercado. Nos encontramos ante un Perú que en ese momento sale de una de las crisis más graves de su historia, situación según un amplio sector de la población podía justificar las medidas que se tomaron.

Asimismo, es también innegable que ese discurso, el del anacronismo del marco constitucional que proveía la Constitución de 1979 en materia económica, no era privativo del fujimorismo sino que tiene antecedentes en la corriente liberal de alcance global que ya venía formulando críticas al Estado de Bienestar, esquema con el que se relacionaba la mencionada Constitución de 1979. Todo este complejo escenario político es el que alimenta los grandes cambios en el tratamiento de la economía en la Constitución de 1993, que llevará a una Constitución con ciertas características, en principio más acorde a lo que se podría entender como una verdadera Economía de Mercado y que dejará de lado elementos 1

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor adjunto de los cursos de Derecho Constitucional en la misma casa de estudios.

sociales incorporados en la Constitución de 1979.

El Perú ha cambiado y aquellos temas que en 1993 eran centrales hoy puede que no lo sean más. En este tiempo hemos vuelto a la democracia, hemos tenido amplia producción legislativa que en algunos casos ha dejado de lado legislación del Congreso Constituyente, hemos tenido jurisprudencia del Tribunal Constitucional que desarrolla muchas instituciones y, desde luego, trabajo reglamentario y jurisprudencial de la administración 2 que han dado contenido a muchas categorías. Con todos estos cambios es difícil dejar de notar que no se han dado reformas constitucionales formales en los artículos de la Constitución referidos a la economía. Las normas referidas al régimen económico, e incluso aquellas que se relacionan indirectamente con él no han sufrido cambio alguno, como si se estimó necesario en el caso del capítulo sobre descentralización.

Ante este escenario surgen cuando menos algunas preguntas: ¿Qué es finalmente la Economía Social de Mercado? ¿Es la comprensión en el Perú de este concepto la misma desde su primera adopción hasta la actualidad? Como es evidente, no pretendo dar respuesta a estas preguntas en tan corto espacio, para lo cual considero se requiere una aproximación interdisciplinaria, pero si pretendo aportar algunas ideas para construir un parámetro constitucional adecuado en materia económica.

2.

Economía Social de Mercado: concepto base para la Constitución

Económica

Para empezar con nuestro análisis he considerado que es vital tener una lectura básica de la Economía Social de Mercado como categoría jurídica. Ello implica un breve recuento de lo que se entiende, en términos generales, como la Economía Social de Mercado, para luego analizar su evolución en los últimos veinte años.

¿Por qué interesa definir la Economía Social de Mercado? La pregunta es válida en tanto suele ser una cláusula que, a pesar de que todos consideran que encierra vital importancia para el desarrollo del país, no suele ser dotada del contenido preciso que podríamos esperar de un concepto clave como este. Después de todo, estamos hablando de aquella parte del

2

Principalmente los reguladores y la agencia de competencia.

pacto social vinculada directamente al régimen económico de un Estado determinado. Y es que, si alguna característica de la Economía Social de Mercado es reconocida por diversos autores, esta es su amplitud, que, como veremos a continuación, se entiende como un marco general para el desarrollo de otras normas que tengan implicancia directa en la economía. En otros términos, la norma que señala que el Perú se rige bajo una Economía Social de Mercado es una norma orientadora que funciona como presupuesto para la construcción de un conjunto normativo, en forma similar a como la opción por un determinado sistema de gobierno, por ejemplo, puede serlo para la formulación de instituciones políticas en una sociedad. Pero no solo eso, es necesario recordar que este carácter de norma orientadora nos va a proporcionar criterios para la interpretación y solución de conflictos en materia económica.

Lo concreto entonces es que la Economía Social de Mercado es el régimen políticoeconómico que ha sido consagrado en la Constitución y como tal, su definición es ineludible para que tenga un efecto útil sirviendo como parámetro material para la actividad del Estado. Debo aquí enfatizar que definir la Economía Social de Mercado como un régimen políticoeconómico no responde a una clasificación estéril sino que es importante hacer hincapié en este carácter que suele llevar a confusión. No es raro encontrar que se piense en la Economía Social de Mercado como un modelo económico, percepción que comúnmente puede llevar a la errónea idea de que estamos hablando de un régimen sostenido por la ciencia económica que busca de esta manera explicar todos los fenómenos económicos en una sociedad.

La realidad es que la Economía no hace esta propuesta, sino la Política. En economía podremos encontrar diversos modelos orientados a describir o predecir cómo funciona o funcionará un determinado mercado o sector. Desde luego, existen reflexiones sobre el Estado y la necesidad de su intervención, más no suele tratarse de una visión global que busque ser parámetro para todos los supuestos, como sucede en el caso que nos ocupa. En consecuencia, antes que un modelo económico, la Economía Social de Mercado es un modelo político para intentar comprender y dirigir los fenómenos económicos. Esto se evidencia desde sus orígenes pues el concepto aparece en la Alemania de la posguerra, a propuesta de Ludwig Erhard, ministro de Economía y luego canciller alemán.3 Además, debe 3

En base a los trabajos de la escuela de Freiburg, curiosamente una escuela económica con presencia mayoritaria de juristas.

tomarse en cuenta que se aparece en un contexto de un mundo dividido entre dos grandes polos ideológicos, y por ende, dos maneras en que la política entiende el rol del Estado en la economía. Es en aquel particular

escenario en el que la Economía Social de Mercado

aparece como una tercera vía que, tomando elementos de los dos paradigmas enfrentados, capitalismo y socialismo, y alimentado por las ideas de la doctrina social de la Iglesia, se constituye en una opción suficientemente distinta como para reclamar ser un régimen políticoeconómico independiente, en los términos que expuestos.

Pasando a la propia configuración del concepto, la Economía Social de Mercado, tal como fue aplicada en la Alemania de la postguerra, parte de dos grandes postulados para definir la participación que debe tener el Estado en la economía. Por un lado, el elemento de mercado está marcado por la impronta del Estado liberal, como aquel en el que el Estado tiene un rol muy restringido, limitándose principalmente a castigar ciertas conductas reconocidas como ilícitas, basándose en la idea de que el crecimiento económico sólo se produce por la actividad natural de los agentes privados en el mercado. Es este el esquema del laissez faire de auge decimonónico, que vive su particular crisis ante los cada vez mayores reclamos sociales que se hacen evidentes hacia fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. Por otro lado, el esquema de corte socialista 4 responde a la idea de que el Estado debe cumplir un rol principal en la planificación y ejecución de la economía nacional, de manera que pueda garantizar la correcta distribución de los bienes, configurándose estas intervenciones y restricciones como verdaderos instrumentos que finalmente llevarán al bienestar social.

Aquí podríamos distinguir multiplicidad de regímenes que han contado con mayor o menor participación del Estado en la economía: desde Estados que han pretendido manejar cada una de las aristas del desarrollo económico de una sociedad a Estados que intervienen muy poco en la economía, pasando por regímenes en donde se interviene en razón de ciertas variables (interés público, necesidad estratégica, etc.). A muchos de estos regímenes se les ha conocido como regímenes de economía mixta, incurriéndose comúnmente en el error de identificar la Economía Social de Mercado con la Economía Mixta, cuando probablemente la relación sea de género (economía mixta) a especie (economía social de mercado), y no de plena identidad. En consecuencia, la Economía Social de Mercado al incluir los dos elementos a los cuales ya hemos hecho mención es un régimen de Economía Mixta, mas no 4

Entendemos aquí lo socialiasta de manera amplia identificandolo con un paradigma de mayor intervención Estatal y, de acuerdo a los matices, de una dirección centralizada de la economía.

todo régimen de Economía Mixta será Economía Social de Mercado. Esta última tiene ciertas particularidades que veremos más adelante.

Ahora bien, también es preciso señalar que si bien hemos incidido en el carácter político del concepto, ello ha implicado en el largo plazo, un correlato jurídico y constitucional del mismo, consecuencia también de la tendencia a constitucionalizar el régimen económico en muchos países, y que concluye con la formación de la llamada Constitución Económica. Aquí entonces empezamos a vislumbrar el “problema” en el que se convierte la Economía Social de Mercado cuando pretendemos darle un sentido jurídico. Y es que no serán pocas las interpretaciones que en la relativamente corta historia del concepto se han propuesto. Así, la escuela ordoliberal de marcada influencia socialcristiana, y en parte reaccionando a las experiencias de la República de Weimar y el Estado nacionalsocialista, rechaza por un lado el intervencionismo estatal (por consideraciones tanto económicas como éticas), más no desconoce la necesidad de mantener una actitud vigilante ante las fuerzas del mercado 5 Es así que inicialmente se sostiene una definición amplia que gana concreción en los issues que postula: defensa de la competencia, orden monetario y orden social.6

Alfred Müller-Armack, uno de los economistas más importantes en el desarrollo inicial de la Economía Social de Mercado, consideraba que el concepto era político-económico, y reconociendo tal cualidad, debía mantenerse como idea abierta y no como una teoría cerrada, en la que la idea central es la combinación del elemento del mercado con la compensación social.7 Sin embargo, en la propia Alemania aquello no siempre fue comprendido y por ello, se habla incluso de hasta cuatro etapas de la Economía Social de Mercado: la inicial marcada por el milagro alemán y el Plan Marshall (1948-1966); una segunda etapa de mayor intervención estatal, y que según algunos no sería en rigor Economía Social de Mercado (1967-1978); la tercera etapa, de vuelta a las bases, en la que se vuelve a dar prioridad al mercado y se abandona el intervencionismo (1979-1990); y, finalmente, la cuarta etapa, iniciada con la reunificación alemana, en la que se ha buscado un mayor equilibrio entre los dos elementos, pero que también ha dado pie a voces que buscan renovar o abiertamente descartar la Economía Social de Mercado. 5

El Concepto de Economía Social de Mercado: principios, experiencias y nuevos desafíos. Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLA. Buenos Aires, 1999. p.11 6 Ídem, p 14 7 HASSE, Rolf H; SCHNEIDER, Hermann y WEIGELT, Klaus (editores). Diccionario de Economía Social de Mercado: Politica Economica de la A a la Z. Konrad Adenauer Stiftung. México, 2004. p. 157

Hoy no son pocos los autores que proponen una reconversión del concepto, aduciendo la necesidad de incluir nuevas dimensiones a las existentes (la dimensión ecológica o la dimensión ética, por ejemplo)8, o bien la introducción decidida de elementos de economías mixtas que maticen los principios de Economía Social de Mercado, considerados insuficientes para los retos actuales.9

Sin embargo, habría que estudiar si aquellas interesantes propuestas no encierran también el riesgo del Estado intervencionista, tentación presente en postulados como los que reclaman acción decidida y activa del Estado para evitar desigualdades10, discurso que necesita estar compatibilizado con la subsidiariedad para evitar el abuso del poder del Estado. Después de todo, probablemente uno de las razones (junto a la ya mencionada adaptabilidad) que podría explicar el éxito de la Economía Social de Mercado es su compatibilidad con los principios del Estado Constitucional de Derecho, sobre todo en la medida que contiene también la idea de la limitación del poder, tanto del Estado como de los privados.

3. Economía Social de Mercado en el Perú

Teniendo ya un acercamiento general sobre el tema, corresponde recordar lo que se ha previsto en nuestro ordenamiento jurídico sobre el tema que nos ocupa. Para ello, en primer lugar, y como antecedente ineludible, debemos referirnos a la Constitución de 1979, que señaló en el artículo pertinente lo siguiente: Artículo 115.La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social.

Si bien la norma no propone una definición expresa de la Economía Social de Mercado, no

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Ver KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. HÄBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del Mercado: Siete tesis de trabajo. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año III, N° 6. Lima, 2008. p. 47 10 LANDA, César. Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución económica de 1993. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año III, N° 6. Lima, 2008. p. 58 9

es difícil reconocer en este artículo los elementos principales que la configuran: por un lado la iniciativa privada y por el otro la intervención del Estado, señalando en particular dos actividades: fomento y reglamentación. Desde luego, lo que resalta es la disposición que se encuentra a continuación, que contiene la norma habilitadora del Estado para ejercer la intervención en la economía: el interés social.11

Adicional a lo presentado vamos a encontrar otras disposiciones en la Constitución de 1979 que leídas de manera conjunta nos permiten comprender mejor las posibilidades de intervención que tenía el Estado en la economía bajo aquel marco normativo. Así, el artículo 110 con el que inicia el capítulo económico de dicha Constitución señala que el régimen económico “se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo (…)”, nuevamente una cláusula bastante abierta para justificar intervención. A continuación, el artículo 111 contiene una fórmula severa en favor de la actividad planificadora del Estado: “El Estado formula la política económica y social mediante planes de desarrollo que regulan la actividad de los demás sectores. La planificación una vez concertada es de cumplimiento obligatorio.” Los artículos 113 y 114 terminan de delimitar las amplias facultades del Estado al consagrar la actividad empresarial del Estado como forma de fomento económico y prestación de servicios públicos. En esa misma línea, se señala que por causa de interés social o seguridad nacional, el Estado se puede reservar actividades productivas o de prestación de servicios.

En otros artículos de esta Constitución encontramos normas en el mismo orden de ideas: se entiende que la propiedad debe usarse en armonía con el interés social (artículo 124) y de igual manera deben ejercerse las libertades de comercio e industria (artículo 131), este interés social también justifica la expropiación (artículo 125); por otro lado, se consagra la obligación de las empresas a contribuir al sostenimiento de centros de educación (artículo 29) y el sometimiento de los contratos a un principio de justicia (artículo 2.12).

Es sólo después de este corto recordatorio sobre el régimen constitucional anterior al actual, y el contexto político que mencionamos líneas arriba, que podemos comprender la implicancia de los cambios en la Constitución actualmente vigente. La Constitución de 1993 11

Debe anotarse que el interés social es una categoría con particularidades que la hacen distinta al interés público, necesidad o utilidad pública (típicas disposiciones habilitadoras para la intervención) pues permite la intervención en favor de grupos sociales de acuerdo a la dirección política, al margen de lo que sea mejor para la sociedad en su conjunto.

define el régimen económico peruano en su artículo 58 y consagra la Economía Social de Mercado, instituyendo aparentemente el mismo régimen que su predecesora. Es evidente que el análisis requiere un acercamiento similar a las instituciones para descubrir si se entiende aquí lo mismo que en 1979 por Economía Social de Mercado. Así, por ejemplo, no se puede dejar de lado el hecho de que se consagre todo un título de la Constitución a la propiedad con un régimen garantista de la misma, la mención expresa del principio de subsidiariedad que restringe considerablemente la actividad empresarial del Estado o los convenios de estabilidad jurídica; todas estas características de nuestra Constitución y que, leídas de manera sistemática, nos hacen ver que esta no sería la misma Economía Social de Mercado que aquella llamada de la misma manera en la Constitución de 1979.

A ello podemos adicionar que para comprender algunos de los alcances de lo que se entiende en el Perú con Economía Social de Mercado, se debe ir más allá de la exégesis del texto para afinar esta comprensión y encontrar una definición que sirva de parámetro para la intervención del Estado en la economía. Recurriendo entonces a una interpretación histórica del texto, es interesante dar una revisión a los diarios de debate de la Constitución de 1993, en donde se encuentran los puntos de vista de los miembros del Congreso Constituyente sobre el tema. Allí tenemos que la mayoría sostiene en términos generales lo que luego Carlos Torres y Torres Lara publicará como sus ideas sobre el rol del Estado en la economía.

Señalaría este ponente que la Constitución de 1979 era tardía y que respondía a una economía cerrada, proteccionista, corporativista y de control de la microeconomía. Indicando que dicha Constitución (la de 1979) asume que el desarrollo se da fortaleciendo empresas nacionales, conservando sus divisas, impidiendo importaciones, controlando la eficiencia de las empresas y mejorando por ley las remuneraciones y condiciones de trabajo. Frente a ello, decía Torres y Torres Lara que se debía legislar de acuerdo a una nueva realidad de adelanto tecnológico, integración e interdependencia económica.12

Asimismo, cabe recordarse que en el debate del Congreso Constituyente se considera inicialmente la necesidad de instaurar un régimen de economía de mercado, en desmedro 12

TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitución Económica en el Perú (la economía según la Constitución del 93). Desarrollo y Paz Editores. Lima, 1994. p.21 y ss 12

del elemento social que tanto los representantes de la izquierda como de la democracia cristiana preferían mantener en la Economía Social de Mercado (aunque con perspectivas distintas de la materialización de este elemento).13

Desde luego, lo que queda plasmado en el texto finalmente es mantener la fórmula de la Economía Social de Mercado, aunque acompañada de normas que ya hemos mencionado y que al realizar una lectura sistemática nos permiten afirmar que se busca limitar en lo posible la capacidad del Estado para intervenir en la economía. Hasta allí tenemos una perspectiva de lo que se entendió por Economía Social de Mercado en los primeros años de la Constitución, perspectiva probablemente más cercana a la tercera etapa de la Economía Social de Mercado alemana.

Ahora bien, llegado a este punto, el retorno a la democracia y el posicionamiento del Tribunal Constitucional

como

organismo

autónomo

que

efectivamente

ejerce

control

de

constitucionalidad, da inicio a una etapa de verdadera constitucionalización de la actividad del Estado. Es así que las funciones que este cumplía previamente con arreglo al ordenamiento jurídico vigente, se deben sustentar desde la Constitución para que cuente con validez material, acorde a lo previsto en la carta magna.

El Tribunal Constitucional emite entonces sentencias instructivas que otorgan contenido constitucional a diversas instituciones correspondientes a los diversos ámbitos que toca el derecho. De igual manera, desarrolla jurisprudencia para la comprensión de derechos fundamentales e instituciones comprendidas en la propia Constitución. En esa lógica, el régimen económico también es objeto de desarrollo en el caso “Nesta Brero”, sentencia en la cual el Tribunal Constitucional expone su interpretación sobre cómo entiende la Economía Social de Mercado y los principios relacionados a esta. En dicha sentencia se nombran y describen tres características principales de la Economía Social de Mercado que citamos a continuación: “a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la 13

Para mayor detalle, son ilustrativas las intervenciones de Francisco Tudela y Lourdes Flores Nano, compiladas por KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. p221 y p222

iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.”

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En este listado básico que realiza el Tribunal, podemos encontrar tanto rasgos principales del liberalismo clásico, en el segundo enunciado, como conceptos de bienestar social que responden a elementos del paradigma socialista. Lo que marca finalmente como se engarzan aquellos dos elementos será la llamada tercera característica que describe el Tribunal en donde se reconocen, a su vez, dos principios que serán importantes para la interpretación

constitucional:

subsidiariedad

y

solidaridad.

Asimismo,

se

nombran

características que deben marcar la intervención del Estado en la economía, que se desprenden del carácter sobre todo subsidiario.

El Tribunal Constitucional aquí parece sugerir una suerte de test de subsidiariedad, ya que considera que la acción estatal debe ser auxiliar, complementaria y temporal; y ello abre, desde luego, la pregunta sobre cuál debe ser la comprensión de estos tres elementos, es decir, si estamos ante meros criterios para comprender la subsidiariedad o si se trata de verdaderos pasos de un examen para evaluar si una intervención estatal se realiza ajustándose al parámetro constitucional.

Esta sentencia, sin embargo, no se limitó a desarrollar el concepto de Economía Social de Mercado. De hecho, en la visión del Tribunal Constitucional en “Nesta Brero”, el régimen económico no se comprende de manera aislada sino que se parte de hacer una interpretación conjunta del artículo 58 con el artículo 43 15 y otros principios que influyen sobre las diversas funciones que tiene el Estado. Así, para el Tribunal, el Estado debe reconocerse Estado Social y Democrático de Derecho en primer lugar para plantear luego lo que debe entender como Economía Social de Mercado. Dicha construcción le lleva a realizar afirmaciones como la que cito a continuación, que podemos convenir implican un

14 15

Exp N° 0008-2003-AI/TC, fj. 13 Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

distanciamiento importante con lo que propuso el constituyente de la Constitución de 1993: “La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters. Nros. 39-40).”

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De acuerdo a lo presentado, la comprensión que hace el Tribunal Constitucional de la Economía Social de Mercado, al introducir ideas como la justicia social o la armonización el interés particular con el bien común, hace que la Constitución se aparte del paradigma liberal predominante al momento de su redacción. La sentencia “Nesta Brero”, por otro lado, al hacer un tratamiento comprensivo del régimen económico, trata varias aristas de la Constitución Económica. Así, aparte de lo ya visto, destaca la dignidad humana y la igualdad como principios a tomar en cuenta. Asimismo, desarrolla el principio de subsidiariedad, matizándolo con el artículo 58 (promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura) y el artículo 60 (reconocimiento del pluralismo económico). En otro extremo, es notable que el Tribunal Constitucional haya reconocido el carácter de garantías institucionales del derecho a la propiedad, la libertad de empresa, la libre contratación, libertad de comercio, libertad de industria y derecho al trabajo.

Por otro lado, también en esta sentencia el Tribunal Constitucional dedica parte de sus fundamentos a desarrollar la función reguladora que cumple el Estado en la economía, entendiéndola como aquella función por la cual el Estado supervisa el funcionamiento del mercado e interviene, con distintos niveles de incidencia17, para corregir sus fallas, y de igual

16

17

Exp N° 0008-2003-AI/TC, fj.12

Aquí pues comprende desde la funciones que ejerce una agencia de competencia hasta la regulación en sentido estricto que realizan los organismos reguladores.

manera, se habla de una función orientadora prevista para la materialización del elemento social de la ecuación.18 En definitiva, aun cuando el desarrollo de la Economía Social de Mercado se aparta de la interpretación inicial de la Constitución, “Nesta Brero” es un valioso esfuerzo por dotar de contenido a un concepto que suele ser difícil de concretar. Después de “Nesta Brero”, el Tribunal Constitucional en otras sentencias ha ido afinando su comprensión de la Economía Social de Mercado, y, en ese orden de ideas, el caso “Medio Pasaje” sirve para apartarse aún más de la Economía Social de Mercado con peso liberal del texto constitucional. Allí afirma lo siguiente: “No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo económico y capaz de sustentar cualquier tipo intervención, sino uno que dentro de márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador tomando en cuenta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social.”

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Aquí podemos notar que se introduce un elemento que no se encontraba en la argumentación anterior que es el de la solidaridad social en contraposición con el principio de subsidiariedad. Esta última afirmación que puede aparentar ser benigna, se confirma como un paso adicional en la forma de comprender la Economía Social de Mercado: ya no hablaremos de los principios de subsidiariedad y solidaridad como principios que permiten racionalizar la intervención del Estado, sino que es la propia subsidiariedad la que se contrapone a la solidaridad social. El Tribunal Constitucional, deja así la posibilidad de entender que esta podría ser dejada de lado con motivo de solidaridad social.

Evidentemente, no hay rastro ya de aquel aparente test de subsidiariedad, ni se dice que la actividad del Estado es subsidiaria y que, ante la inoperancia del privado este puede intervenir; sino que, aquella evaluación sobre la subsidiariedad puede dejarse de lado en favor de una evaluación en torno a la solidaridad social. Es decir, en caso el Tribunal Constitucional encuentre elementos para hacer primar el elemento de compensación social, 18

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Exp N° 0008-2003-AI/TC, fj. 35 y ss. Exp N° 0034-2004-AI/TC, fj. 28

el principio de subsidiariedad podría simplemente no aplicarse. Cabe aquí recordar que la solidaridad es un elemento que va de la mano con la subsidiariedad, en ese sentido, no debe entenderse que por favorecer a una solución de mercado se esté excluyendo el factor social.20 De hecho, en la comprensión inicial de la Economía Social de Mercado el elemento de “compensación social” no se refiere necesariamente a una acción del Estado, bien podría hablarse de una actuación de la comunidad, entendida como el conjunto de actores más inmediato a la problemática en cuestión, en la línea de una subsidiariedad vertical.21 También en el caso “Medio Pasaje” se encuentran otros problemas en cuanto a la comprensión de la Economía Social de Mercado pues si bien inicialmente el Tribunal Constitucional menciona y reitera el carácter subsidiario de la intervención estatal, luego parece deslizar “la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de la libertad reservada a los agentes económicos” 22 . Solo líneas abajo se aclara que la indeterminación del deber del Estado de garantizar el bienestar general no puede sustentar cualquier legislación arbitraria pues habría que tomar en cuenta los derechos fundamentales afectados. 23 Esto último bastante curioso pues si entendiéramos que sólo los derechos fundamentales de los afectados son límite al accionar del Estado en la economía toda la discusión sobre régimen económico carecería de sentido.

Lamentablemente, este tipo de afirmaciones nos llevan a una situación incierta en la que lo avanzado en “Nesta Brero” luego no tiene el mismo desarrollo jurisprudencial, y en donde la pauta que debía regir la interpretación (subsidiariedad) se encuentra relativizada a tal punto que sirve de muy poco. Estas ideas han constituido jurisprudencia reiterada, incluso repitiendo el pasajo sobre la posibilidad de interferir arbitrariamente en el ámbito de libertad

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Incluso puede hacerse una lectura de la Economía Social de Mercado considerando la solidaridad como parte del principio de subsidiariedad, en la medida que la solidaridad es posible siempre que vaya de la mano con la idea de autoresponsabilidad, tal como se plantea en RÖSNER, Hans-Jürgen. Crisis financiera: redescubrimiento de la Economía Social de Mercado. En: Diálogo Político. Konrad Adenauer Stiftung. Año XXVI, N° 1. Buenos Aires, 2009. p. 87 21 Aun reconociendo la posibilidad de una política redistributiva, la subsidiariedad obliga a que el Estado elabore políticas que, en la medida de lo posible, favorezcan y promuevan las alternativas que puedan surgir de la propia sociedad, favoreciendo así un principio de autoresponsabilidad. En esa línea, ver: RESICO, Marcelo F. Economía Social de Mercado: una opción económica para Latinoamérica. En: Diálogo Político. Konrad Adenauer Stiftung. Año XXVI, N° 1. Buenos Aires, 2009. p.140 22 Exp N° 0034-2004-AI/TC, fj. 20 23 Exp N° 0034-2004-AI/TC, fj. 27 23

de los agentes económicos, como sucede en el caso “Ferretería Salvador”.24

Si bien una lectura en conjunto de lo señalado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias proscribe esta posibilidad de interferencia arbitraria e injustificada, más aún si se toma en cuenta el continuo uso del test de razonabilidad para la resolución de estos casos, la sola mención de esta posibilidad hace entender que para el Tribunal Constitucional, la intervención económica del Estado es posible sin tomar en cuenta la subsidiariedad.

Conclusión

Hemos visto, entonces, que las Constituciones de 1979 y 1993 tenían comprensiones muy distintas de lo que era Economía Social de Mercado, entendiéndose que esta fórmula permite un amplio margen de flexibilidad en el régimen económico que cada país asume. Este margen se define en cada Constitución haciendo una lectura sistemática de los preceptos que tienen incidencia en el régimen económico y de esta lectura se obtiene que la Constitución de 1993, a diferencia de la Constitución de 1979, otorga particular importancia a la protección de derechos y garantías que permitan un mercado libre. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete, ha ido matizando esta comprensión inicial de la Constitución de 1993, optando por un contenido que inicialmente parecía dar mayor importancia al principio de subsidiariedad, para luego fortalecer lo que ha entendido como principio de solidaridad.

Al respecto se debe decir que esta mutación constitucional no es negativa en sí misma. La Constitución debe adaptarse al momento histórico y el Tribunal Constitucional prever los efectos de sus decisiones, por lo que la búsqueda de mayor intervención del Estado en la economía, bajo determinadas circunstancias y con límites claros, puede contribuir a la corrección de fallas en el mercado y protección de derechos fundamentales.

No obstante ello, convendría que en el futuro el Tribunal Constitucional defina de manera más clara la interacción entre los principios de subsidiariedad y solidaridad para dotar de mayor predictibilidad a sus decisiones. Ello también contribuirá a que no se considere la Economía Social de Mercado como una fórmula “hueca” que permite cualquier contenido, 24

Exp. N° 01963-2006-AA/TC Fj. 7

sino que se rescate la flexibilidad propia de esta construcción conceptual, y que, correctamente aplicada ha permitido el desarrollo económico en diversos escenarios.