CONCLUSIONES DEL FORO: ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO, DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. TEMA A: 1. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO Y SON COMUNES A CUALQUIER NEGOCIO JURÍDICO. (Art. 1251 Código Civil) a. Consentimiento que no adolezca de vicio (el código debería decir declaración de voluntad). b. Objeto lícito. c. Capacidad legal. 2. Estos elementos son completamente diferentes a los elementos que INTEGRAN EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURÍDICO. Los elementos que integran el concepto de NEGOCIO JURÍDICO, como quedó anotado y concluido en el foro anterior, son para explicar ¿qué es el negocio jurídico? Los elementos contenidos en el artículo 1251 del Código Civil son del negocio jurídico como tal, cuando las personas ya han celebrado alguno. 3. Nótese que entre los elementos esenciales regulados por el artículo 1251 del Código Civil, no se encuentra la forma. La forma que debe revestir, no es elemento esencial del negocio jurídico. Excepto, cuando una norma específica contempla una formalidad como requisito para la validez o para la existencia. 4. Entre tales normas el Código Civil contempla, entre otros, el mandato art. 1687 primer párrafo, la fianza, artículo 2101 y la renta vitalicia, art. 2122 del Código Civil (leer). 5. En el caso de la sociedad mercantil, si bien el artículo 16 del Código de Comercio de Guatemala1 no menciona en forma expresa que la sociedad es solemne2, el artículo 224 del mismo cuerpo legal establece que la omisión de la escritura social produce nulidad absoluta. Estos dos artículos deben integrarse para su interpretación y la suma de los dos permite afirmar que la sociedad mercantil es solemne porque hay una norma (art. 224 del Código de Comercio de Guatemala) que eleva esa formalidad, la escritura pública, a requisito esencial del negocio jurídico de sociedad mercantil, al estipular que su omisión produce nulidad absoluta. Pero esta no es regla general para los demás negocios jurídicos. 1

El decreto 2-70 del Congreso de la República contiene el “Código de Comercio de Guatemala” mismo que derogó el decreto gubernativo 2946 que contenía el “Código de Comercio”. (ver disposiciones derogatorias del Código de Comercio de Guatemala) Siendo lo técnicamente correcto Código de Comercio de Guatemala. 2 Si bien el epígrafe se enuncia “solemnidad de la sociedad” no lo indica en el cuerpo de la norma. Recuérdese que los epígrafes no tienen efectos interpretativos.

6. Muy distinto es el artículo 1576 que regula la formalidad que deben cumplir los negocios jurídicos que deben inscribirse en los registros: “deben constar en escritura pública” pero nótese que a diferencia del artículo 1687 segundo párrafo y 2122(leer) no indica: “como requisito para su validez o para su existencia”. En consecuencia, aunque los negocios que deben inscribirse en los registros deben constar en escritura pública NO SON SOLEMNES. Con base en lo dicho y en el segundo párrafo del artículo 1576 del Código civil (leer) cabe formularse estas preguntas: ¿Los negocios jurídicos que deben inscribirse en los registros deben constar en escritura pública para su inscripción? Sí, para su inscripción, para que produzcan efectos frente a terceros. ¿Qué derecho tienen las partes si a pesar de que el negocio jurídico que debe inscribirse en los registros no se hizo constar en escritura pública? Tienen el derecho de compelerse recíprocamente al otorgamiento de la escritura, si se probaren por confesión judicial u otro medio de prueba por escrito, sus ELEMENTOS ESENCIALES. ¿Qué efecto produce en el negocio jurídico la omisión de la escritura pública en estos negocios jurídicos? Ninguno, ya que la ley no eleva a requisito esencial de ese negocio jurídico en particular, la escritura pública; la norma contempla un efecto distinto al caso de contravención por lo que de acuerdo al artículo 4 Ley del Organismo Judicial, (leer) no se produce nulidad de pleno derecho. Al contrario, al inicio del segundo párrafo del artículo 1576 claramente se lee: “…serán válidos…”. ¿Qué derecho tienen las partes? compelerse recíprocamente al otorgamiento de la escritura, lo cual deberá hacerse por medio del juicio correspondiente, y si se logra demostrar los elementos esenciales (tanto propios como comunes) por medio de confesión judicial u otro medio de prueba por escrito (recibos), el juez ordenará el otorgamiento de la escritura pública. 7. Además de los elementos esenciales comunes a todo negocio jurídico están: ELEMENTOS ESENCIALES PROPIOS: son aquellos que pertenecen a cada negocio en particular y permiten tipificar el acuerdo de voluntades en el tipo regulado por la ley. P.e.: transferencia de propiedad, cosa y precio; propios de la compraventa. Transferencia del uso, cosa, plazo, renta son propios del arrendamiento. ELEMENTOS PERSONALES: las personas que declaran su voluntad dentro de un negocio jurídico, quienes deben ser capaces. Art. 1254 Código Civil ELEMENTOS REALES U OBJETIVOS: el objeto, (cosas o derechos o servicios) sobre el cual recae el consentimiento. P.e. inmuebles, derechos de posesión, servicios profesionales.

ELEMENTOS FORMALES: la forma o manera como debe expresarse o hacerse constar el negocio jurídico. En la mayoría de negocios jurídicos, la forma no es elemento esencial. En algunos, como el mandato, sí lo es. ELEMENTOS ACCIDENTALES: Si bien no se estipulan para la validez ni para el contenido del mismo, las partes los pueden incluir o pactar para modificar las obligaciones del negocio jurídico. Entre ellos, el plazo y la condición. P.e. el plazo en la compraventa por abonos. ELEMENTOS NATURALES: Son propios de determinados negocios jurídicos y van implícitos en el acuerdo, aunque no se pacten. P.e. el saneamiento en los contratos onerosos. 8. En el caso concreto planteado, hay ausencia del elemento esencial del negocio jurídico consistente en DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, si bien debe probarse en juicio, para efecto del estudio se asume que lo hubo y por tanto tal negocio adolece de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con el artículo 1301 del Código Civil aspecto que será estudiado en forma particular. 9. La declaración de voluntad, en el caso concreto planteado, debió manifestarse en FORMA EXPRESA. La voluntad se puede manifestar según el artículo 1252 del Código Civil, en forma EXPRESA, TÁCITA o RESULTAR DE UNA PRESUNCIÓN DE LA LEY. Dentro de la forma expresa, el artículo 1574 del Código Civil regula: la forma verbal y escrita, dentro de la escrita: por correspondencia, por acta levantada ante el alcalde del lugar, en documento privado y en escritura pública. TEMA B: El menor de edad que ha cumplido catorce años tiene capacidad relativa, por ello si un menor de edad mayor de 14 años celebra personalmente negocio jurídico para el cual no está autorizado por la ley, por tener incapacidad relativa, el negocio es ANULABLE en virtud de lo dispuesto en el artículo 1303 num 1º., del Código Civil. “La razón de ello no puede ser otra que la inmadurez, la inexperiencia del menor, cuyo descuido, escaso conocimiento o ingenuidad pueden llevarlo a aceptar obligaciones inconvenientes o perjudiciales para sus intereses”. Para reforzar el argumento, ver Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles del Lic. Rubén Alberto Contreras Ortíz, num 620, pág. 277.

OTROS TEMAS ABORDADOS EN EL FORO. FORMA Y FORMALIDAD: LA FORMA, se ha insistido, es la manera como se exterioriza la voluntad en el negocio jurídico, ya que la ley no reconoce el silencio como manifestación de voluntad. No puede haber negocio jurídico sin forma, ya que puede ser tácita o expresa, y dentro de esta última verbal, escrita o por medios electrónicos. Pero sí puede haber negocio jurídico sin formalidades, o forma libre.

LA FORMALIDAD: Al leer los artículos 1575, 1576, 1687, 1729, 2101, 2122 del Código Civil; 107, 212, 240, 294 num 6, del Código Procesal Civil y Mercantil, entre otros, se encuentra que la ley está señalando una forma específica para cada uno de los negocios que en ellos se mencionan; este requisito o serie de requisitos señalados por la ley constituyen la FORMALIDAD. En estos casos, la forma para hacer constar el negocio jurídico no es libre debe observarse la requerida por la ley. Claro que su omisión produce efectos diferentes para cada caso en particular y dependiendo esos efectos o para qué exige la ley la formalidad, así se clasifican las formalidades: ad solemnitatem o ad probationem. Ad solemnitaten: Aquella formalidad que es exigida por la ley como requisito esencial para existencia o para la validez del negocio jurídico. P.e. mandato, renta vitalicia y la sociedad mercantil por integración de las normas ya mencionadas. Al analizar el artículo 2101 del Código Civil se encuentra que la fianza debe constar por escrito PARA SU VALIDEZ. Nótese que el código exige la forma escrita como condición de validez en la fianza; eleva la forma escrita a requisito esencial del negocio jurídico de fianza, pero NO EXIGE ESCRITURA PÚBLICA, puede ser cualquier forma escrita. Esta norma permite concluir, que para el Código Civil la formalidad es ad solemnitatem aunque no se trate de la escritura pública. Que el contrato puede ser solemne aunque no conste en escritura pública. (ver la fianza) Ad probationem: Aquella formalidad que es exigida por la ley para poder estar en mejor capacidad de probar el negocio jurídico en juicio. P.e. la norma contenida en el artículo 240 del Código Procesal Civil y Mercantil: “si con los documentos acompañados se probare la relación jurídica… se ordenará el lanzamiento…” Si no se demuestra la relación jurídica o no se tienen esos documentos que la demuestren, no se ordena el lanzamiento. El contrato debe probarse por otros medios para obtener el desahucio. Leer también los artículos 107, 212, 294 num 6 y 327 del Código Procesal Civil y Mercantil. VALIDEZ Y PERFECCIONAMIENTO: En el foro, alguien manifestó que sin elementos esenciales no se perfecciona el negocio jurídico. El perfeccionamiento se refiere al conjunto de requisitos que se deben cumplir para que las obligaciones contenidas en el negocio jurídico sean exigibles y cumplidas. EJEMPLO 1: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Dos personas convienen verbalmente que una da el arrendamiento de una casa y el otro pagará por el uso Q.2, 000.oo mensuales (renta), por el plazo de un año. Además acuerdan que el arrendaratario se trasladará el fin de semana más próximo. ¿Puede el propietario exigir ya el pago de la renta? ¿Puede el arrendatario exigir la entrega de las llaves? ¿Debe el

propietario entregar ya las llaves? ¿Debe el arrendatario pagar ya la renta? La respuesta es afirmativa para todas las preguntas, porque el contrato de arrendamiento se perfecciona por el consentimiento art. 1518 del Código Civil (leer) es un contrato consensual. La forma, plasmar ese negocio jurídico, ese acuerdo de voluntades en un documento privado o en escritura pública, es posterior. El contrato ya está perfecto, ya hay contrato pero sin documento. ¿Cuál será el problema si una de las partes incumple y no hay DOCUMENTO? Habrá que probar el contrato por otros medios de prueba distintos a la documental. EJEMPLO 2. CONTRATO DE MUTUO. Una persona acude a un banco a solicitar un crédito el cual reviste la forma de un mutuo, por la cantidad Q.50, 000.00 y garantiza el cumplimiento de la obligación con hipoteca sobre su casa. Como condición el banco impone que hasta que no se entregue el testimonio de la escritura debidamente registrada en el Registro General de la Propiedad, no desembolsa los fondos. El cliente cumple con todo, incluso presenta al banco el testimonio registrado, pero luego de un año de registrada la hipoteca (caso extremo) el banco no ha entregado el dinero. ¿Está facultado el banco para exigir el pago de los Q.50, 000.00 más los intereses que se hayan pactado? ¿Esta el cliente obligado a pagar los Q.50, 000.oo más los intereses pactados y constan en la escritura con hipoteca y registrada? La respuesta es NEGATIVA para ambas, ya que a pesar de que el mutuo consta en escritura pública y la hipoteca fue registrada y el contrato es válido, no está perfecto, porque el mutuo al ser un contrato REAL, se perfecciona con la entrega de la cosa, por ello hasta que el banco desembolse los fondos el contrato quedará perfecto, antes no. EJEMPLO 3. CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL. Dos personas convienen (consentimiento) en constituir una Sociedad Anónima y que cada uno va a aportar Q.2500.oo. Sólo uno de ellos hace su aporte y lo deposita en una cuenta bancaria a nombre de la sociedad, ¿puede exigirle al otro haga su aporte? ¿En todo caso, puede la sociedad exigir al socio que no ha hecho el aporte, que lo haga? La respuesta es negativa para las dos preguntas, porque si bien hay consentimiento el contrato no está perfecto porque en este caso como los demás solemnes, el contrato se perfecciona cuando se cumple con la formalidad exigida por la ley ya que es requisito esencial para su validez. En este caso, el punto de perfeccionamiento y validez es el mismo: la formalidad que para el caso de la sociedad mercantil es la escritura. TEMA ESPECÍFICO DEL FIDEICOMISO: El artículo 13 de la LOJ prescribe que las disposiciones especiales de una ley prevalecen sobre las generales de esa ley o de otras leyes. El artículo 771 del Código de Comercio de Guatemala establece que el fideicomiso debe otorgarse en escritura pública, pero nótese que no establece: COMO REQUISITO ESENCIAL DE VALIDEZ.

Si en esa norma estuviera incluida esta proposición, el contrato sería solemne como el mandato y la renta vitalicia. Pero no es así. El referido artículo 771 es una norma especial del Código de Comercio de Guatemala que regula con especialidad un contrato mercantil y la forma en el contrato de fideicomiso, por ello prevalece sobre cualquier otra ley inclusive sobre el artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial. “El artículo 13 de la Ley del Organismo Judicial establece: “Primacía de las disposiciones especiales. Las disposiciones especiales de las leyes prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma o de otras leyes”. (El resaltado no está en la ley). Se ha resaltado “o de otras leyes” para llamar la atención en que a pesar que el artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial establece que la violación a normas imperativas acarrea nulidad absoluta para los actos jurídicos, esta disposición es de carácter general y no le es aplicable al fideicomiso; contrato que cuenta con disposiciones especiales relativas a su forma y a su nulidad contenidas en los artículos 771 del Código de Comercio de Guatemala y 76 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías disposiciones que son especiales y que de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Organismo Judicial prevalecen sobre cualquier otra disposición general de tales leyes e incluso prevalecen sobre el artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial. Así, se afirma que el contrato de fideicomiso en Guatemala, no es solemne; porque no está expresamente calificado como contrato solemne, ninguna de las dos normas que regulan su forma acusa la nulidad absoluta del contrato por omisión de la formalidad y la norma que contempla específicamente las causas de nulidad del contrato de fideicomiso, artículo 789 del Código de Comercio de Guatemala, no incluye la omisión de la forma, escritura pública o documento privado, entre ellas.”3

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VEGA MORALES, VIVIANA NINETH. Tesis de maestría “LA FORMA EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO”, 2010. Revisada.