REFLEXIONES SOBRE LA PRETENSION DE INSTAURAR LA MEDIACION LABORAL OBLIGATORIA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Por el Dr. Raúl Ferrara Director Provincial de Asuntos Legales

“Fue en la noche de los tiempos cuando no pocos advirtieron la ficción de libertad que encerraba la abolición de las diferentes expresiones de la esclavitud. Porque ocurrió entonces –cuando el siglo XIX comenzaba a madurar- que, al advertir la indisimulada ansiedad que impulsaba al reciente e ingenuo liberto, la libertad provocó y luego rechazó al iluso al advertirle: antes que puedas comer el próximo plato de lentejas, te será negado tres veces. El liberto, que hasta ese día, con la naturalidad de la respiración y el sueño, había recibido regularmente su ración alimentaria, no logró comprender el sentido de esa promesa cargada de desafío. Además, el goce inmediato que le provocaba la sensación de estar eximido de toda obligación, no dejaba espacio para preocupaciones. Pero pasaron las horas y finalmente tuvo hambre. Acudió entonces, según era su hábito, a buscar el plato de lentejas. Pero tropezó con la novedad de que debía pagar por él. Y para esto necesitaba dinero. No debió extremarse en sus indagaciones para enterarse de que, al no disponer de bienes recibidos por herencia, el único medio lícito para ganar dinero que admitía la sociedad, era el trabajo. Y ahí se encontró con la primera negación de la libertad, porque frente a la ineludible necesidad de trabajar él no tenía posibilidad de elección, que es condición y consecuencia de la libertad, puesto que ésta supone, precisamente, la opción por la negativa, la potestad de decir que no. Pero el liberto no tenía riquezas, y solo los ricos tienen la posibilidad de elegir entre trabajar o no hacerlo. Resignado así a trabajar, se enfrentó entonces a una nueva disyuntiva: hacerlo por cuenta propia o trabajar para otro.

1

Carente de un capital propio, descubrió inmediatamente que se le negaba por segunda vez la libertad, y esta vez por partida doble, ya que no solo no podía escoger entre trabajar en forma autónoma o dependiente, sino que, impuesta la segunda, -como consecuencia de su pobreza- tampoco podía elegir para quien trabajar, dado que esta posibilidad de elección es excepcional, y está limitada a unos pocos trabajadores altamente calificados, en circunstancias también infrecuentes. Hasta que finalmente fue contratado, pero con este logro apareció la tercera concesión de libertad, ahora ya en una triple manifestación, porque el trabajo subordinado supone, precisamente, entrega de libertad personal, que se manifiesta en la subordinación a los poderes de organización, dirección y disciplinario del empleador…Negada así tres veces la libertad, accedió el ahora trabajador al plato de lentejas.” Ofendía a la cultura liberal y humanista del siglo XIX que, para acceder a una vida digna, fuera necesaria una desmesurada pérdida de libertades. Porque tal resignación era en sí misma una negación de la dignidad humana. Fue así como comenzó a construirse el principio protectorio del trabajo. (Enrique Precedo, citando Artículos de Doctrina “Entre el exabrupto y la esperanza” de Mario Ackerman). Con el relato figurativamente expuesto queda evidenciado la desigualdad de condiciones en que se encuentra el trabajador con respecto al empleador, por lo que el Derecho del Trabajo es esencialmente protectorio muñido de un Orden Publico Laboral, el cual establece un piso mínimo de derechos, los cuales son irrenunciables y solo podrán mejorarse. Asimismo la Constitución Nacional en su art. 14 bis, establece de manera expresa que las leyes “protegerán al trabajo en todas sus formas”, otorgándole de esta manera jerarquía constitucional al mentado principio. De la línea de pensamiento que venimos esbozando surge que las leyes laborales fueron creadas para proteger al Trabajador, con el único fin de lograr desde el Orden Público Laboral, fortalecer su posición para de esta manera equilibrar la relación existente con su Empleador durante toda la relación contractual, y aún después de finalizada esta. El jurista Mario Ackerman en su obra “Tratado de Derecho del Trabajo” sostiene que la razón de ser del Derecho del Trabajo y con él la protección de las personas que trabajan podría

2

encontrarse no solo en la posición desigual de los contratantes, sino, antes aún, en la resignación de libertad o libertades que supone el trabajo dependiente. Nuestra normativa reconoce esta inferioridad de condiciones en que se encuentra el trabajador, toda vez que para que se configure una relación de empleo debe existir subordinación técnica, económica y jurídica (arts. 21, 22, y 23 de la LCT). De esta dependencia del trabajador deriva una manifiesta desigualdad respecto del empleador, que requiere, a efectos de evitar abusos, de una protección que constituye el objeto central del Derecho Laboral. Es por ello que las normas del Derecho del Trabajo son, en su gran mayoría, disposiciones de aplicación imperativa, y como tales no disponibles por la voluntad de las partes, es decir son contenidos mínimos obligatorios que rigen cualquier relación laboral. Ahora bien, ¿Por qué hacemos referencia al Orden Publico Laboral y a la Subordinación del Trabajador con respecto al empleador?. Ello es así dado que si vamos a hablar de la mediación en el ámbito laboral, van a existir elementos que otorgaran características propias a la Mediación en esta materia. MEDIACION LABORAL: ¿PRIVADA Y OBLIGATORIA? Es menester primeramente analizar que se entiende en general por “mediación” para abordar la presente temática. Christopher Moore define la mediación como la “intervención en una disputa o negociación de un tercero imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión, para ayudar a las partes en conflicto a alcanzar voluntariamente su propio arreglo, mutuamente aceptable”. Folberg y Taylor, la entienden como: “El proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades”. En lo que respecta al conflicto laboral se observa que posee ciertas características que lo diferencian de los que se suscitan en las restantes ramas del derecho.

3

Por un lado el conflicto de trabajo se desarrolla dentro de relaciones ordenadas jerárquicamente. Al empleador se le reconoce una potestad de mando y al trabajador un deber de obediencia. No es un conflicto entre iguales o entre quienes se miran como tales. La desigualdad de poderes es una cuestión estructural e inherente a la relación laboral e informa todo el conflicto laboral. Por otro lado las divergencias tienden a versar sobre cuestiones de orden económico, por lo que van a requerir de una intervención y solución especial. Sentado ello, ¿corresponde que la instancia de mediación en materia laboral sea obligatoria? Con acierto, Hilda E. Bustamante Ojeda, expresa que la imposición de la instancia previa de carácter “obligatorio” se opone al derecho que posee toda persona a ser oída, con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden laboral que se consagra en el art. 8 inc. 1, CADH, incorporada a la Constitución Nacional por la reforma de 1994 con el art. 75 inc. 22 (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2008 A, pag. 233). Por otro lado, el artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.774 y sus modificatorias), en su parte pertinente establece: “Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios solo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes…”. Con ello queremos significar que la participación en la instancia conciliatoria de la autoridad administrativa o judicial no es ni secundaria ni formal, si no muy por el contrario adopta un rol trascendental para garantizar al trabajador el entendimiento de los alcances del acto, su libertad de expresión, logrando de esta manera que no le queden dudas del significado real del acuerdo al que se ha arribado, liberándolo de cualquier tipo de presiones. Así, en su trabajo “Celeridad y economía procesal”, Héctor Hugo Boleso, sostiene: “Desde el punto de vista constitucional y del sustancial, es obvio que las propuestas e intentos de privatizar la justicia, están en pugna abierta con aquellos. En especial, lo

4

demuestran el art.14 bis de la C.N. y la Ley de Contrato de Trabajo. Si para algunas cuestiones civiles y comerciales (pequeñas causas, barriales, de consumidores), la conciliación, la mediación y el arbitraje, pueden resultar útiles como medios de resolución alternativa de conflictos, ello no sucede con el derecho laboral y los derechos humanos, pues el Estado no debe delegar su función –y menos al mercado- ni su responsabilidad de administrar justicia, de manera razonable y con sensibilidad social”. El laboralista Ricardo Cornaglia dice: “...Quienes desde la óptica empresaria han buscado limitar los efectos de la reparación de daños referidos a los infortunios laborales y los despidos arbitrarios o incausados, han otorgado a la transaccionalidad una función que suele poner en aprietos a la equidad de los institutos normativos, y en ocasiones, burla torpemente los mas elementales criterios que rigen al principio "alterum non laedere". Someterse a esos criterios en materia de derecho del trabajo, implica sostener como axioma: repárense los daños, en la medida que ello no resulte caro ..." (La Ley Bs. As./2006, pág. 1420). No hay que olvidar, que en la temática que aquí se trata, toma fundamental relevancia otro principio basal del Derecho del Trabajo como lo es el de Irrenunciabilidad, que “aparece como el aspecto más relevante del principio protectorio e impide tanto la renuncia anticipada de derechos como la renuncia de derechos ya obtenidos, sea que provengan de la ley, del convenio colectivo de trabajo o del contrato individual” (Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo). Así el Dr. Rodolfo Aníbal González expreso: “En este marco, uno de los supuestos de irrenunciabilidad se refiere a la renuncia de derechos ya obtenidos que se han incorporado al patrimonio del trabajador (V.gr. créditos devengados provenientes de un despido injustificado, un salario no pagado). Este principio, fundamental y esencial en el derecho laboral, limita los alcances de la mediación y su objetivo, la conciliación del conflicto. En contraste, en el resto del derecho privado en general (siempre que no estén en juego normas de orden público), prima el principio de autonomía de la voluntad por el que las partes están facultadas plenamente a efectuar renuncias, quitas, transacciones cuya

5

conveniencia económica es ajena al interés de las leyes, en la medida que quienes transen sus derechos resulten capaces y su voluntad no haya estado viciada. Con esta gran limitación, la misión del legislador de introducir en este ámbito legal rígido y protectorio las formas modernas de mediación, lejos estaba de constituir una tarea fácil” (Equipo Federal del Trabajo, “Ley 24.635: A cuatro años de la creación de SECLO”). En este orden de ideas, existe jurisprudencia que respalda lo que se viene expresando, a modo de ejemplo traemos a consideración dos fallos. En el primero, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo declaro la nulidad del acto homologatorio dictado por el SECLO (Servicio de Conciliación Laboral Obligatorio dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación) respecto de un acuerdo conciliatorio, por considerar que no hubo una justa composición de los derechos de ambas partes, y que se vulneró el orden público laboral al convalidar la renuncia por parte del trabajador de casi la mitad de créditos no controvertidos que ya estaban incorporados a su patrimonio (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II- 21-10-2008 – Relats y Delmases Javier C/ Ceteco Argentina S.A. y Otro- La Ley Online). En segundo lugar, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I declaro ineficaz un acuerdo transaccional celebrado ante el SECLO, en la cual el actor manifestó que una vez percibida íntegramente la suma acordada nada más tiene que reclamar del demandado por conceptos emergentes del vínculo laboral que los uniera, toda vez que el trabajador asintió en consignar una antigüedad que evidencia un certero fraude en los términos del art. 14 de la ley de contrato de trabajo, vulnerando abiertamente el principio de irrenunciabilidad que emerge del art. 12 del ordenamiento mencionado (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I -04-03-2005 – Dilonardo, Héctor C/ Testino S.A. y otro- La Ley 05-01-2006). Asimismo existen otras cuestiones que inciden en el caso de que se llegara a la “privatización” del sistema de mediación laboral, así el Dr. Rodolfo Aníbal González expreso (Equipo Federal del Trabajo, “Ley 24.635: A cuatro años de la creación de SECLO”) que el escenario judicial, ámbito donde antes se celebraban las audiencias o el del Ministerio de Trabajo, a pesar de su precariedad edilicia, infundía al trabajador un lógico sentimiento de protección; era el ámbito del Estado, al cual recurría para recibir la

6

protección de sus derechos. El traslado a estudios jurídicos privados, psicológicamente, NO ES LO MISMO, sobre todo

para bajos niveles culturales. Los símbolos

desaparecieron. Ya no hay bandera ni escudo en la puerta. Ni funcionarios en las oficinas. El reclamante concurre a un estudio jurídico privado. La eliminación de los símbolos tiene fundamental importancia tanto desde un aspecto psicológico como sociológico. Las señales y los símbolos son signos. Éstos constituyen uno de los elementos constitutivos de la cultura (siguiendo la definición del antropólogo inglés Edward Tylor que cultura es un conjunto complejo de conocimientos, creencias, valores, normas, signos, arte y cualesquiera otras capacidades que el hombre produce, aprende, transmite y comparte a lo largo de su interacción social). Como lo señala el sociólogo Enrique M. Del Percio (Tiempost Modernos, 2000, editorial Altamira) el símbolo trae a la mente del sujeto receptor el concepto de la cosa significada. Se concluye entonces que su supresión, influye negativamente sobre quien accede a través de ellos a abstracciones como el concepto de Estado o de Justicia. El trabajador que acude para que se haga Justicia en su reivindicación, se encuentra de pronto en una reunión de abogados, donde “juega de visitante” y el empleador de “local”. La importancia de estas circunstancias la conoce cualquier estudiante de psicología. Todos nos damos cuenta, aplicando un mínimo de sentido común. El conciliador, por más buena voluntad que ponga en su gestión, no es un funcionario administrativo o judicial. Yo he sentido con vergüenza, el desencanto del trabajador, cuando, sin experiencia previa en el sistema y esperando con ansiedad su primer contacto con la Justicia, observa el escenario, los saludos, las amables charlas sobre temas diversos, los intercambios de tarjetas, la informalidad, el remate de sus derechos, etc. Él y éstos en soledad: convidados de piedra. Ello se ve favorecido por las urgencias económicas de los reclamantes en época de crisis y desocupación. Se juega y especula con esta realidad ofertando sumas irrisorias. Se reiteran argumentos sobre la lentitud de la Justicia; el remanido y lamentable “más vale un mal arreglo que un buen juicio”, expresado por abogados que mancillan su profesión; la amenazante manifestación de una inminente cesación y desaparición de la empresa, etc. etc. y la lamentable conclusión final: “No hay problema, el Ministerio homologa siempre”, manifestada por muchos conciliadores que sólo vieron

7

en el sistema una forma de incrementar magros ingresos. Otros, que cumplen su función a conciencia, no obtienen de la legislación vigente los medios coactivos necesarios para que la instancia sea respetada por las partes, habida cuenta las irrisorias multas y exigüos honorarios en ella establecidos. Creemos juntamente con la Dra. Hilda E. Bustamante Ojeda (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2008 A, pag. 232/233), “que resulta razonablemente criticable la delegación de la función conciliatoria en sujetos privados, cuya retribución depende en buena medida de que las partes lleguen efectivamente a un acuerdo con el riesgo de que no se arribe a una solución justa del conflicto. Frecuentemente la extrema necesidad del trabajador determina la suerte de un acuerdo por el que resigna y concede en su perjuicio, mas allá de lo que debiere hacerlo para que dicha concesión fuese considerada reciproca. El éxito de una conciliación no se mide solo por el logro de un acuerdo, sino porque además sea un buen acuerdo”. CONCLUSIONES Por ultimo queremos hacer hincapié en la critica que muchos jurista realizan y en la que basan la instauración de estas vías alternativas de solución de conflictos, en cuanto a que nuestros tribunales, con su estructura actual no pueden resolver los conflictos individuales con la celeridad que se merecen, haciendo notar que la duración promedio de un juicio laboral es de tres años y medio. Ante tal afirmación nos preguntamos ¿y en el caso de que en esta instancia previa a la interposición de la demanda, no se llegara a ningún acuerdo?, ¿Cuánto demoraría el juicio laboral?... ¿cuatro años tal vez? Y en tal caso ¿Dónde queda el carácter alimentario de las remuneraciones del trabajador? ¿Quién se beneficia al compeler al trabajador a una instancia previa? Sin dudas es el empleador quién aumenta su poder negocial y minimiza con el paso del tiempo sus costos laborales. El trabajador… bien…gracias

8

Es evidente que en este potencial escenario sólo se estaría limitando la ya restringida libertad del trabajador. ¿Cuál sería entonces la alternativa a ese sistema de mediación privatizada y obligatoria que proponen algunos sectores? Por un lado, aquel que garantice debidamente la libertad y voluntariedad de sometimiento a la instancia previa por parte del trabajador pero que, a la vez, faculte a la autoridad administrativa del trabajo a compeler la asistencia del empleador. Vale decir, un sistema en el que la comparecencia del mismo sea obligatoria, pero sólo ello, en tanto a partir de ese momento la voluntad negocial y conciliatoria requiere del acuerdo de ambas partes. Por el otro, su realización en un ámbito imparcial, en el que la autoridad administrativa tenga un rol activo y protagónico en la solución del diferendo y no una mera intervención como “controlador formal” de la actividad conciliatorio que realizan terceros en un ámbito ajeno al del propio Estado. En tal entendimiento, la Provincia de Buenos Aires, cuenta con los elementos tanto normativos como operativos para cumplir con esas dos premisas fundamentales para una solución efectiva de los conflictos individuales y pluriindividuales del trabajo mediante la conciliación. Así, la Ley 13.757, en su art. 23 establece: “Le corresponde al Ministerio de Trabajo…: inc. 4- Intervenir en el tratamiento de los conflictos individuales o colectivos de trabajo públicos, provinciales o municipales y privados, ejerciendo facultades de conciliación y arbitraje con arreglo a las normas aplicables…” Por su lado, la Ley 10.149 en su art. 3, dispone que tiene a su cargo el conocimiento de las cuestiones vinculadas con el trabajo en todas sus formas y especialmente: inc. a) Intervenir y decidir en la conciliación y arbitraje de las controversias individuales del trabajo y en los de instancia voluntaria; estableciendo a su vez en su art. 7 la obligatoriedad en la asistencia a la primera audiencia y el apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública sin perjuicio de las sanciones que pudieran aplicarse (art. 8)

9

Tales atribuciones legales otorgan a la cartera laboral la entidad de verdadera casa de los trabajadores, encargada de velar por sus derechos y que los mismos no sean vulnerados. Si a ello agregamos la presencia territorial del organismo a través de sus cuarenta y seis (46) Delegaciones Regionales de Trabajo y Empleo, las treinta (30) Subdelegaciones y las veintitrés (23) Oficinas de Atención distribuidas a lo largo y a lo ancho de la provincia estableciendo un cercano y estrecho vínculo con la población, se advierte la innecesariedad de “privatizar” esta función del estado de trascendental importancia. Tratar a la misma bajo una óptica netamente mercantilista y deshumanizante sería desconocer el rol del estado en la equiparación de las naturales desigualdades derivadas de las relaciones de trabajo.

10