REFORMA LEGISLATIVA PARA LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA: UN DERECHO DE LA NIÑEZ , UN DEBER Y RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD COLOMBIANA Nelson Ortiz Pinilla Oficial de Proyectos UNICEF-Colombia “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (Artículo 11, Declaración Universal de los Derechos Humanos). “Todo niño o niña privado de la libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de libertad ante un tribunal o autoridad competente, independiente e imparcial, y a una pronta decisión sobre dicha acción”. (Convención Internacional de los Derechos del Niño. Artículo 37, Literales b y c). Doctores Jesús Ignacio García Valencia, José Ignacio Arboleda Arboleda, Presidente y Vice presidente de la Comisión Primera Constitucional de la Honorable Cámara de Representantes, Honorables Representantes miembros de la Comisión, Señoras y señores invitados y participantes en esta Audiencia Pública. En primer lugar, permítannos presentar nuestros agradecimientos a nombre de UNICEF Colombia por esta honrosa invitación a plantear brevemente algunas consideraciones relacionadas con el tema de Responsabilidad Penal Juvenil objeto del proyecto de ley actualmente en trámite en esta Comisión. Como es de todos conocido, el proceso de Reforma legislativa sobre los asuntos de niñez y adolescencia en Colombia ha sido largo y difícil, 1

después de 8 años de debate todavía no se logra la consolidación de un proyecto de reforma global al actual Código del Menor. Afortunadamente hoy asistimos a un momento de avance en este proceso: Actualmente se encuentra en trámite ante la Comisión Primera de la Honorable Cámara de Representantes el Proyecto de Ley No. 127/01 por el cual se crea el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. Este proyecto, fruto de un largo y concienzudo proceso de análisis y concertación interinstitucional, fue presentado a Consideración del Congreso por el Señor Ministro de Justicia. No dudamos que la responsabilidad y seriedad que caracteriza el ejercicio legislativo, será la principal garantía para el análisis, revisión y aprobación de este proyecto de ley que viene a llenar un vacío en el proceso de ajuste de la legislación colombiana al espíritu de la Convención Internacional de los derechos de la niñez, las Reglas de Riad y Beijing y las Normas de las Naciones Unidas para la atención de los menores de edad privados de libertad. Las normas relativas a la Justicia juvenil, no deben ser otra cosa que una reafirmación de los derechos. Su espíritu es garantizar el respeto de estos derechos sin ningún tipo de discriminación, sea cual fuere la condición del niño o el adolescente. Deberán estar orientadas a favorecer la integración más que la alienación. La justicia juvenil deberá estimular el cambio de actitud y comportamiento, ayudando a los niños y adolescentes a sentirse responsables de sus actos y a comprender el efecto que estos tienen sobre los demás. Así como también, evitar la implicación del sistema formal de los tribunales para adultos y conceder especial importancia a las soluciones constructivas que se apoyan en la participación de la familia y de la comunidad. Las posibilidades de reeducación o rehabilitación de los menores de edad que infringen la ley están en relación directa con la capacidad del Estado y de la Sociedad en general para reconocer y garantizar sus derechos como personas y ciudadanos. Es necesario fortalecer un enfoque preventivo del delito en niños y adolescentes, incluyendo acciones orientadas a promover la justicia social y la igualdad de oportunidades para todos (prevención primaria); a atender y apoyar a los niños, adolescentes y jóvenes en mayores condiciones de riesgo (prevención secundaria); acciones , planes y 2

políticas diseñadas para evitar que los niños entren innecesariamente en contacto con el sistema judicial formal de adultos y a evitar la reincidencia en las conductas infraccionales y delictivas (prevención terciaria). El derecho general de la niñez debe ser un espacio de consenso público, que transcienda los intereses corporativos y partidistas, y responda a un amplio movimiento social que convoque esfuerzos y voluntades con el criterio de co-responsabilidad (Familia-EstadoSociedad), sabiamente planteado por la Constitución Política Colombiana en su Artículo 44. No hay duda, que los temas que han suscitado mayor debate: Responsabilidad Penal Juvenil, Adopciones, Trabajo Infantil, Vinculación de los Niños al Conflicto Armado y el Sistema Nacional de Bienestar Familar, constituyen los asuntos cruciales sobre los cuales los colombianos deberán tomar decisiones coherentes con la perspectiva de derechos. Debemos confesar que por principio y convicción, nos acogemos a la perspectiva y a los principios garantistas, porque estamos convencidos que este enfoque tiene como horizonte y racionalidad, asegurar el máximo de confiabilidad posible en el juicio penal, limitar la potestad punitiva del juez y garantizar la protección de todos los ciudadanos contra la arbitrariedad. Como bien lo plantea el eminente jurista español Perfecto Ibañez en su articulo sobre garantismo y proceso penal: " este derecho constituye un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales... el sentido de la garantía propio de un derecho que no proclama sólo sus formas de producción de normas a través de reglas procedimentales sobre la formación de las leyes y demás disposiciones, sino, además los contenidos substanciales de ellas..... No se trata de garantizar únicamente reglas del juego, sino sobre todo el respeto real y profundo de los valores en juego, con los que ahora ya no cabe jugar". "Las garantías deben operar tanto en la puesta en marcha del proceso como dentro de éste y miran a la protección de quien podría llegar a ser y de quien ya es sujeto pasivo/objeto de actos de poder por ese inevitable componente de la violencia. Es decir, protección del 3

ciudadano frente a la eventual imputación y del imputado frente al proceso mismo y frente al poder del juez, como forma de asegurar que nadie será sometido a aquel sino en presencia de determinadas condiciones, un trato humano y digno durante el curso del mismo, y la justicia en la imposición de la pena”. (Ibañez, 1999, pág.32). Cuando se trata de juzgar y comprobar si un determinado acto humano ha tenido lugar en la realidad empírica, no cabe duda que el saber, la obtención de conocimiento, la acumulación y valoración de las pruebas debe ocupar un lugar central en el mismo. Pero el sistema de justicia, no puede indefinidamente jugar al cambio de las reglas de juego: creerle a todos para decidir al final de cuentas por la incredulidad y la confusión, y terminar condenando de todas formas. Es precisamente por esta razón, que no se acepta la discrecionalidad ilimitada como criterio de decisión y por ello mismo que reclamamos para los adolescentes un sistema de justicia con plenas y mejores garantías: Que reconozca al sujeto niño, niña o adolescente procesado como persona aún en formación, que reconozca su dignidad como persona, y en consecuencia reaccione con sanciones y medidas atenuadas en relación con los adultos, que se niegue a recluir a los adolescentes en las cárceles ordinarias. Pero que no los prive de sus derechos so pretexto de "protegerlos". Ya es hora de cambiar el paradigma: superar las leyes que inducen a las personas y a las autoridades a considerar a los niños y adolescentes como incapaces (Teoría de la Situación irregular). Para acceder a leyes que reconozcan a los adolescentes con capacidad, como sujetos sociales, éticos y jurídicos en sí mismos y no como extensiones de los padres, o del Estado cuando ellos faltan. Un nuevo paradigma donde los padres, tutores y autoridades no hacen lo que quieren en sus relaciones con los niños y adolescentes, sino que pasan someterse a reglas claras y consensuadas, porque todos ellos hacen parte del mundo de la ciudadanía y bajo esta condición tienen los mismos derechos. (Doctrina de la protección Integral) (Edson Seda). En este nuevo paradigma la sociedad debe proponer mecanismos sociales que hagan de los niños, niñas y adolescentes, personas incluidas en el sistema de convivencia social, no porque son ciudadanos del futuro, sino por ser ciudadanos aquí y ahora. En la 4

vieja doctrina asistencialista se reclamaba por una sociedad justa para combatir la exclusión. En la nueva doctrina se propone combatir la exclusión social como camino más seguro para construir una sociedad justa e incluyente para todos. " Si se quiere una nueva ética, hay que luchar contra las tradiciones que crearon los vicios de la sociedad que no reconoce a las personas como sujetos, mantener las tradiciones que ayudan a vivir mejor: con equidad, respeto y equilibrio entre los derechos y las obligaciones. Sin programas y políticas organizados para tal fin, jamás nos apartaremos de las tradiciones que vulneran los derechos." Pero no olvidemos que existe un principio jurídico que afirma que a todo derecho corresponde una acción que lo asegura. Por tanto, quien no tiene derecho a la acción, en verdad no tiene derecho a nada. Quien tiene derechos, automáticamente tiene deberes, incluir a los niños y los adolescentes en el mundo del Derecho garantista, los transforma en sujetos de derechos y de obligaciones. Lo cual parece una buena manera para fundamentar y ejercer una pedagogía que contribuya a la formación de las personas y ciudadanos. El momento del juicio sobre la responsabilidad en la comisión de un acto delictivo corresponde a los jueces, a jueces preparados y formados en la Doctrina de la Protección integral y la perspectiva garantista. A jueces de un sistema de responsabilidad penal especial, que recoja y sistematice el conocimiento acumulado. A un sistema de justicia respetuoso de la dignidad humana, que no confunde el asistencialismo con la garantía de derechos. El proceso ha de permitirle al adolescente reconocer que si es condenado, no es la víctima de un acto antojadizo, que tiene condiciones y oportunidades para defenderse en el juicio, y por tanto la respuesta de la sociedad no es arbitraria. El juicio con plenas garantías es una dura pera necesaria oportunidad para comprender la justicia como un valor concreto que cruza y afecta las vidas de todos los ciudadanos. Las garantías procesales tienen una innegable naturaleza pedagógica, el conjunto de vivencias y prácticas, le posibilitan al acusado reconocer la gravedad de sus actos. Al oir las acusaciones y el 5

proceso de defensa, el adolescente se enfrenta a una experiencia educativa que supera el discurso - por el análisis, la reflexión y valoración de los acontecimientos constituyéndose en una inolvidable experiencia de vida. Las prácticas y vivencias del juicio deben expresar el riguroso cumplimiento de los dispositivos legales en términos de plazos, ritos, etapas. La ley deberá estar por encima de todos los involucrados en el proceso, incluso del magistrado mismo. Solo así podrá cumplirse con la condición pedagógica y el adolescente tendrá la oportunidad de reconocer que no está siendo sometido a un engranaje opaco y arbitrario, sino a la severidad y transparencia de una justa reacción de la sociedad frente a un hecho delictivo. Por ello los juristas deben estar abiertos al entendimiento pleno de la dimensión educativa de las garantías procesales La reforma en lo concerniente a la responsabilidad penal juvenil, deberá ser profundamente coherente con la doctrina de la protección integral y la perspectiva de derechos, porque sólo así podremos cerrar las puertas a la impunidad y liberar a los jóvenes de la justicia clandestina que generalmente cobra con ellos, por mano propia la irresponsabilidad de una sociedad que se declara incapaz de garantizar los derechos fundamentales para todos sus ciudadanos. Como bien puede concluirse de mi exposición: un Sistema de Protección Integral y un Sistema de Responsabilidad Penal para los niños y adolescentes, constituyen desarrollos legislativos diferentes, pero complementarios. La sanción penal por la comisión de un delito amerita procedimientos y desarrollos normativos específicos, pero ellos jamás podrán formularse violentando los derechos fundamentales del niño como persona y ciudadano. Este reto de coherencia está a la base de la tarea de reforma legislativa y del análisis del proyecto que ocupa a esta Comisión. Ya existen numerosas experiencias consolidadas o en proceso de ajuste legislativo en el contexto latinoamericano: Brasil, Costa Rica, Venezuela, Ecuador Chile, México, Argentina, Guatemala, Paraguay, Uruguay, Nicaragua, Panamá. UNICEF considera que el proyecto de ley en estudio constituye un avance hacia el reto de realizar los ajustes y reformas legislativas que 6

la suscripción y ratificación de la Convención, las Naciones Unidas y el Comité Internacional de los derechos del niño le han planteado reiteradamente a Colombia. No dudamos que el compromiso y la apertura del Ministerio de Justicia y el Derecho, la propuesta del Pliego de Modificaciones presentada por la Defensoría del Pueblo, el estusiasmo y la responsabilidad de todas las instituciones y personas comprometidas con la promoción y defensa de los derechos de la niñez, consolidarán el clima y las actitudes más apropiadas y constructivas para lograr el ajuste legislativo que hoy más que nunca necesita la justicia para todos los niños, niñas y adolescentes colombianos. ‰

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Confiamos en que esta nueva ley reconocerá a todos los niñosas y adolescentes todas las garantías que corresponden a los adultos cuando son juzgados, de acuerdo con la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales pertinentes, más otras garantías específicas por su condición de encontrarse en proceso de formación y desarrollo. Esta nueva ley deberá exaltar y proteger todos los derechos, para todos los niños y adolescentes, desarrollar sistemas de protección que reconozcan y promuevan todos los derechos sin ninguna limitación o pretexto. Privilegiar medidas alternativas a la privación de la libertad, restringiéndola para la comisión de delitos de mayor gravedad, para el menor número de casos y por el menor tiempo posible. Esta ley deberá hacer posible la distinción entre la pobreza y la criminalidad, controlar la arbitrariedad y la discrecionalidad ilimitada, abrir oportunidades para la educación, la integración familiar y social.

UNICEF confía en que Colombia sabrá responder a estos retos y compromisos y que como fruto de este debate los niños y adolescentes colombianos dispondrán de mejores instrumentos y garantías para hacer realidad la vigencia de sus derechos!. BIBLIOGRAFIA 7

Ampe, UNICEF-Perú. Tomando conciencia sobre los Derechos del Niño (Manual del Comité Local sobre los Derechos del Niño. Lima, 1997. García Méndez, Emilio. Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina De la Situación Irregular a la Protección Integral (Segunda Edición):. Ibagué: Forum Pacis, 1997. Grupo de Reflexión sobre Infancia y Adolescencia. Garantizar los Derechos de la Niñez: responsabilidad de Todos. Santafé de Bogotá: Fundación Antonio Restrepo Barco, Cuadernos de Reflexión, No. 1, 1997. Ortiz, Nelson. Los Derechos de la Niñez: Una visión integral en los procesos de Atención. Santafé de Bogotá: Fundación Antonio Restrepo Barco, ImpreAndes-Presencia, S.A., 1997. UNICEF. La Niñez en el Marco de la Gobernabilidad para una Democracia eficiente y participativa. Santiago. VI Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, Noviembre de 1996.

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