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REGLAS APLICABLES AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL A.-‐ PROBLEMA.-‐ La base de todo procedimiento arbitral es el acuerdo de voluntades para arbitrar una disputa.1 Para ello, las partes en los arbitrajes privados administrados se someten a las reglas o reglamentos institucionales, los que proporcionan normas que podrían ser consideradas como procesales, aunque algunas de ellas afecten aspectos sustantivos, como pueden ser las referentes a los costos del arbitraje2. En ocasiones las reglas o reglamentos sufren cambios. El tema es si el arbitraje debe ser regulado por las normas en vigor a la fecha de la celebración del acuerdo arbitral o bien por las normas reformadas y en vigor a la fecha de inicio del arbitraje. Además, en éste último caso, se contempla en algunos reglamentos la remisión a las normas aplicables. Las instituciones arbitrales nacionales e internacionales tienen disposiciones que abordan el tema y no existe una solución uniforme, aunque la tendencia es dar preferencia a la aplicación de las normas en vigor a la fecha de inicio del arbitraje. 3
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Hay excepciones como el arbitraje inversionista estado.
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Como se verá posteriormente la SCJN señaló que las normas sobre las costas judiciales tienen el carácter de procesal, cambiando así su criterio anterior en el sentido que eran sustantivas y, por tanto, en este último caso con un problema de retroactividad. 3 CANACO. Artículo 1(2) “Cuando las partes hayan acordado recurrir al arbitraje según el Reglamento, se someten, por ese solo hecho, al Reglamento vigente a la fecha de inicio del proceso arbitral a menos que hayan acordado someterse al Reglamento vigente a la fecha del acuerdo de arbitraje”. CAM Art. 12(1) “Cuando las partes pacten recurrir al arbitraje del CAM, se someten por ese solo hecho a las disposiciones de las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México vigentes a la fecha del acuerdo de arbitraje, a menos que acuerden someterse a las Reglas de Arbitraje vigentes a la fecha de inicio del procedimiento”. ICC. Artículo 6(1) “Cuando las partes han acordado recurrir al arbitraje según el Reglamento, se someten, por ese solo hecho, al Reglamento vigente a la fecha de inicio del proceso arbitral a menos que haya acordado someterse al Reglamento vigente a la fecha del acuerdo de arbitraje.” ICDR. Artículo 1(1) “Cuando las partes hayan acordado por escrito arbitrar sus disputas de acuerdo a este Reglamento de Arbitraje Internacional, cuando hayan acordado que el Centro Internacional de Resolución de Disputas arbitre controversias internacionales o cuando hayan previsto que la Asociación Americana de Arbitraje arbitre una disputa internacional….el arbitraje se efectuará de conformidad con este Reglamento, en su texto vigente en la fecha de inicio del arbitraje y con sujeción a las modificaciones que las partes puedan adoptar por escrito.”
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La disquisición no es determinar cual regla es correcta y cual no lo es. Ambas disposiciones tienen soporte legal y ambas tienen igualmente críticas, aunque esta conclusión puede no ser compartida por los Tribunales de Estado, aspecto que habría que anticipar en nuestro País. La finalidad es determinar cual posición tendría mejor acomodo en nuestra práctica arbitral y jurisdiccional. Lo último especialmente porque, ante la disyuntiva, podría argumentarse la nulidad del procedimiento arbitral por no ajustarse al acuerdo de las partes.4 Esta problemática se relaciona, además, con el esquema adicional de aplicación de ciertas reformas en los reglamentos, pero sólo a convenios arbitrales celebrados con posterioridad a su introducción a los reglamentos.5 Este esquema sugiere la preocupación sobre la posible invalidez en la aplicación de dicha norma por retroactividad, por lo que sólo es valida para los acuerdos arbitrales celebrados con posterioridad a la fecha de la reforma, no así a los anteriores. Esto presenta el problema de interpretación de los artículos que señalan que se aplican las reglas en vigor a la fecha de inicio del arbitraje, y aquella que excluye su aplicación respecto de acuerdo arbitrales celebrados con anterioridad a la reforma específica. Así, a un arbitraje iniciado con base en una cláusula arbitral pactada antes de la fecha de una reforma específica se le aplicaría el Reglamento en vigor a la fecha de inicio del arbitraje excluyendo el artículo específico reformado, mientras que a un arbitraje iniciado con base en un acuerdo arbitral celebrado después de la fecha de la reforma específica, se le aplicaría el mismo Reglamento en vigor a la fecha de inicio del arbitraje pero incluyendo su artículo reformado. Se estaría danto trato desigual a iguales? Si hay un problema de retroactividad respecto del artículo específico, no sería el mismo principio aplicable l todo el reglamento y otras reformas del mismo?. 4
Artículo 1457 Fracción I inciso (d) de la Ley Arbitral Mexicana. Reglamento CANACO mediante la cual se introdujo el Artículo 50 referente a Medidas Urgentes de Protección, pero sólo a los acuerdos arbitrales celebrados a partir del 9 de junio de 2008. Este mismo esquema de reforma lo llevó a cabo ICDR en cuanto a su artículo 37, aplicable sólo a los acuerdos arbitrales celebrados el [a partir del] 1 de mayo de 2006. 5
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B.-‐ ARGUMENTOS.-‐ Pareciera que el tema se relaciona con el ámbito temporal de validez de las normas, es decir, con temas de irretroactividad. Sin embargo, la problemática no deriva solo de ello, sino del sustento mismo del procedimiento arbitral (el acuerdo de voluntades), que es un tema sustantivo distinto. Aunque los criterios jurisprudenciales aplicables a las normas legales6 no necesariamente se adecuan fácilmente a la materia arbitral, precisamente porque ésta encuentra su base y sustento en un acuerdo de voluntades y aquellas no, sirven, sin embargo, como orientación interpretativa de los tribunales y, sobre todo, existirá una inercia natural del propio juzgador nacional para aplicarlos a los casos derivados de procedimientos arbitrales. Así, existe jurisprudencia firme en el sentido que las normas procesales no tienen un problema de retroactividad, por lo que si las reglas o reglamentos arbitrales se consideran por el juzgador de naturaleza adjetiva, no existirá un problema en aplicar las normas reformadas con posterioridad al acuerdo de voluntades. Respecto de las costas judiciales, este criterio cambió recientemente, por lo que en caso de ser consideradas como normas sustantivas, habrá un problema de aplicación retroactiva.7 6
Hacemos referencia a criterios no directamente relacionados con la materia arbitral. Lo que se desea es que los criterios jurisprudenciales en materia arbitral tengan un proceso racional que coincida con el criterio más apegado a la ortodoxia arbitral. 7
La Corte ha vacilado en el tema de las costas, pues inicialmente lo consideró un tema sustantivo y posteriormente como un tema adjetivo. Esto último auxiliaría el tema de los costos del arbitraje como norma adjetiva que no implicaría problemas de retroactividad. Sin embargo, recientemente regresó al criterio de que las costas son reglas sustantivos y, por tanto, con problemas de retroactividad. Novena Época Registro: 176340 Instancia: Primera Sala Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Enero de 2006 Materia(s): Civil Tesis: 1a./J. 167/2005 Página: 262 COSTAS. DEBEN CUANTIFICARSE CONFORME A LA LEY VIGENTE EN LA FECHA EN QUE SE DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Los artículos 140 y 141 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establecen el sistema para la condena en costas, su tramitación y la parte a quien corresponde regularlas, así como la forma de liquidarlas. Ahora bien, las costas representan el conjunto de gastos que origina el proceso para los
4 litigantes, comprendiendo el importe de los honorarios de los abogados y los necesarios para desahogar las diligencias solicitadas durante aquél; por ello son de naturaleza procesal y, aunque se les considera accesorias de la sentencia pronunciada en el juicio principal, son independientes en tanto que no están ligadas ni dependen del derecho sustancial reconocido en aquélla. En ese orden de ideas, una vez que el pago de costas ha sido declarado procedente por el órgano jurisdiccional en la sentencia definitiva, inicia la etapa de liquidación, regulación, determinación, cuantificación o tasación, pues si ya se impuso la condena, sólo queda traducirla a cantidad líquida. En consecuencia, si la materia de las costas causadas pertenece al ámbito procesal porque tienen su origen en el proceso y están reglamentadas por las leyes procesales, además de que su imposición es una de las consecuencias derivadas de la sentencia, resulta indudable que deben cuantificarse de acuerdo con la ley vigente en la fecha en que se dicte dicha sentencia, que es en donde se define la responsabilidad de quien debe indemnizarlas. Lo anterior, en tanto las costas son erogaciones por todo el proceso, y sólo al dictarse sentencia se puede tener conocimiento de su costo real actualizado; adicionalmente, no se causan en todos los juicios, y es sólo hasta que se surte la hipótesis específica que se actualiza la obligación de su pago. Contradicción de tesis 98/2005-‐PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 9 de noviembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. Tesis de jurisprudencia 167/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha dieciséis de noviembre de dos mil cinco.
No. Registro: 163,104 Jurisprudencia Materia(s):Civil, Constitucional Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXXIII, Enero de 2011 Tesis: 1a./J. 91/2010 Página: 200 IRRETROACTIVIDAD. EL ARTÍCULO TERCERO TRANSITORIO DE LA LEY ARANCELARIA PARA EL COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS Y NOTARIOS Y DE COSTAS PROCESALES PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO, ES INCONSTITUCIONAL POR SER CONTRARIO A LA GARANTÍA DE. El citado artículo transitorio, al limitar la aplicación de la Ley Arancelaria para el Cobro de Honorarios de Abogados y Notarios, publicada el 8 de marzo de 1953 en el Periódico Oficial del Estado de Guanajuato, a los incidentes de liquidación de costas tramitados antes de la entrada en vigor de la actual ley arancelaria (4 de abril de 2006), afecta una situación jurídica preexistente; ya que el monto económico (arancel) de la condena en costas, es una norma de carácter sustantivo, y en esos casos, la ley aplicable debe ser la vigente en el momento en que se generó el derecho a reclamar dicha prestación, es decir, la fecha en que se dictó la sentencia de condena; con independencia de que la tramitación para el ejercicio de dicho derecho tenga lugar una vez que se encuentre vigente la nueva legislación; por lo cual, la aplicación del nuevo ordenamiento arancelario resulta retroactiva y por tanto contraviene, únicamente en ese aspecto, la garantía de irretroactividad contenida en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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Por otra parte, existe jurisprudencia firme también en el sentido de aplicar, para la interpretación y cumplimiento de un contrato, las normas sustantivas en vigor a la fecha de celebración del mismo8, aunque también se reconoce que no hay un problema de Contradicción de tesis 446/2009. Entre los criterios sustentados por el Primero y Segundo Tribunales Colegiados en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito. 20 de octubre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Rosalía Argumosa López. Tesis de jurisprudencia 91/2010. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha tres de noviembre de dos mil diez.
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Novena Época Registro: 186047 Instancia: Primera Sala Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Septiembre de 2002 Materia(s): Civil Tesis: 1a./J. 56/2002 Página: 88 CONTRATOS. SUS EFECTOS SE RIGEN POR LA LEY VIGENTE AL MOMENTO DE SU CELEBRACIÓN. En virtud de que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las cláusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al llevarse a cabo ese perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente, que es la que indica el tipo de relación jurídica que se crea, la que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convención y que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato, y la que pone límites a la libertad contractual, es indudable que con ello se pone de manifiesto la existencia de un principio de no retroactividad de las leyes en materia contractual, pues los contratos se rigen por la ley en vigor al momento de celebrarse. En congruencia con lo anterior, si en un contrato celebrado con anterioridad a la expedición de una ley se crea una situación jurídica concreta, lógico es concluir que sus efectos deben regirse por la ley anterior, por lo que la aplicación de la nueva resultaría notoriamente retroactiva y, la privación de derechos a que da lugar violatoria de la garantía que otorga el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su párrafo primero. Amparo en revisión 4098/26. Soledad Guerrero viuda de Garcidueñas. 28 de enero de 1931. Cinco votos. Ponente: Francisco H. Ruiz. Secretario: Villa Corona. Amparo directo 2408/65. Julieta Miranda G. de Ponce y otros. 30 de noviembre de 1966. Cinco votos. Ponente: José Castro Estrada. Secretario: Rafael García Valle. Amparo en revisión 3629/97. BMG Edim, S.A. de C.V. 6 de mayo de 1998. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: María del Socorro Olivares Dobarganes. Amparo en revisión 3630/97. Emi Musical, S.A. de C.V. 6 de mayo de 1998. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: José Antonio Sánchez
6 Castillo. Contradicción de tesis 91/2001-‐PS. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, Sexto y Décimo Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil, todos del Primer Circuito. 20 de marzo de 2002. Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno. Tesis de jurisprudencia 56/2002. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de cuatro de septiembre de dos mil dos, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente Juan N. Silva Meza, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Humberto Román Palacios. Novena Época Registro: 175641 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Marzo de 2006 Materia(s): Civil Tesis: I.6o.C.389 C Página: 1970 CONTRATOS. DEBEN REGIRSE POR LA LEY VIGENTE EN EL MOMENTO DE SU CELEBRACIÓN (PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES EN MATERIA CONTRACTUAL). En cuanto a los límites del tiempo de la ley, conviene apuntar que ésta, lo mismo que cualquier norma jurídica, tiene una eficacia limitada en el tiempo y el espacio. Con respecto al tiempo, como todo hecho humano, tiene un principio y un fin, el principio es su entrada en vigor y el fin, la cesación de su eficacia obligatoria. Dicha cesación puede tener dos especies de causas, una ocasionada por una fuerza extrínseca y puede depender de causas intrínsecas a la misma ley. La cesación de su eficacia por una fuerza extrínseca no es más que su abolición llamada abrogación si es total, y derogación si es parcial. La abolición no puede tener lugar, sino en mérito de una ley posterior, esto es, de un acto emanado del Poder Legislativo, revestido de todas las formas exigidas para su existencia y eficacia. En torno a la retroactividad, es conveniente señalar que si bien es cierto que en el momento en que entra en vigor una ley nueva, cesa la anterior, abrogada por aquélla, no menos verdad es que no cesan las relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley precedente, no sólo en cuanto a hechos realizados, que han producido sus efectos, sino también en cuanto a la capacidad de producir otros, que por la necesidad de las cosas vienen a verificarse cuando ya impera la nueva ley. Surge entonces la cuestión de saber cuál es la ley que debe aplicarse, dado que la norma de ésta no puede obligar antes de existir y por ello es racional y justo que no extienda su eficacia a los hechos efectuados antes de su aparición, tal es el contenido de la máxima de la no retroactividad contenida en los artículos 14 constitucional y 5o. del Código Civil para el Distrito Federal. En esta tesitura, hay eficacia retroactiva no sólo cuando la nueva ley desconoce las consecuencias ya realizadas del hecho cumplido, es decir, cuando destruye las ventajas ya nacidas, sino también cuando impide una consecuencia futura, de un hecho ya consumado por una razón relativa solamente a este hecho, de modo que la privación de la futura ventaja se muestre como un efecto de la realización de aquel hecho determinado. De acuerdo con lo expuesto, es dable sostener que la ley no tiene fuerza retroactiva, lo que significa que el juzgador no puede aplicar la nueva ley a hechos pasados, desconociendo las consecuencias ya realizadas o quitando eficacia, o atribuyendo una diversa a las nuevas sobre la única base de la apreciación del hecho pasado, lo que se explica de acuerdo a los artículos 1793, 1796 y 1839 del Código Civil para el Distrito Federal en comento, de cuyo contenido se colige que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las cláusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente, en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al efectuarse tal perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente que es la que indica qué tipo de
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retroactividad en la aplicación de las normas legales cuando una ley es reformada con posterioridad a la celebración del acto jurídico, siempre que el presupuesto de hecho de la norma reformada se verifique bajo su vigencia.9 relación jurídica se crea, la que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convención y que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato, y la que pone límites a la libertad contractual. Lo expuesto pone de manifiesto la existencia de un principio de no retroactividad de las leyes en materia contractual, toda vez que los contratos se rigen por la ley en vigor al momento de celebrarse, lo que da como resultado que las leyes sean obligatorias desde su entrada en vigor, y esto implica en materia contractual que la nueva ley se aplicará a los convenios que se perfeccionen durante su vigencia y no a los celebrados con anterioridad a ella, ya que de lo contrario se le daría efecto retroactivo en perjuicio de alguno de los contratantes, lo que está prohibido por el artículo 14 constitucional. En torno al presupuesto del derecho adquirido, debe decirse que conforme a la doctrina, según la teoría de dicho derecho se puede formular la máxima "la ley no es retroactiva", lo que significa que la nueva ley no puede tocar los derechos adquiridos, de acuerdo con la ley anterior; la inviolabilidad de dicho derecho es el fundamento de la máxima de esta teoría y al mismo tiempo el límite de la aplicabilidad inmediata de la ley. Conforme a esta teoría, si la controversia recae sobre un hecho adquirido, vigente, aun en la antigua ley, no se debe aplicar la nueva, si por el contrario, tiene por objeto un hecho que bajo el imperio de la ley anterior constituía una simple facultad, o una mera expectativa, entonces deberá aplicarse la nueva ley. Pues bien, esta teoría que por su aparente sencillez ha conquistado y aún mantiene cierto crédito, no sólo es vaga e incierta en sí misma y sin sólida base científica, sino también de aplicación difícil y a menudo imposible para resolver los casos que se presentan. Hay incertidumbre sobre el significado del principio en que se funda. Así surge el problema de si la intangibilidad del derecho adquirido, debe significar únicamente respeto de su existencia o también de las consecuencias que constituyen sus diversas manifestaciones. Sobre este tema no hay acuerdo entre los diversos autores de la teoría, sosteniendo algunos que basta el respeto de la existencia y otros, por el contrario, sustentan que también las consecuencias se deben respetar. Al existir incertidumbre y desacuerdo sobre el concepto mismo del derecho adquirido, dado que no puede haber en concreto un derecho subjetivo sin un derecho adquisitivo el cual se deriva a favor de una persona determinada, un poder para con otra, pues un derecho que no sea adquirido, en el sentido de que no quede ligado a una persona en virtud de un hecho cualquiera idóneo para producir el poder que forma su contenido, no puede hablarse de titularidad de un derecho. Las críticas que se han plasmado sirven de base para sostener que por ellas, nuestro sistema legal y acorde con él, el Máximo Tribunal del país, no ha acogido esa teoría del derecho adquirido, de ahí que no deba tomarse en cuenta para la interpretación de los ya referidos artículos 14 constitucional y 5o. del código sustantivo civil enunciado, y sí deba prevalecer la interpretación de la Suprema Corte en el sentido de que los contratos y sus efectos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 2116/2004. Ramona Pando Mundet. 10 de junio de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández de Mosqueda. Secretario: Jorge Santiago Chong Gutiérrez. 9 Novena Época Registro: 179922 Instancia: Primera Sala Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Diciembre de 2004 Materia(s): Civil Tesis: 1a./J. 78/2004 Página: 107
8 DIVORCIO. LA INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 289 BIS DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE JUNIO DE 2000, PUEDE RECLAMARSE EN TODAS LAS DEMANDAS DE DIVORCIO PRESENTADAS A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGOR, CON INDEPENDENCIA DE QUE EL MATRIMONIO SE HUBIERA CELEBRADO CON ANTERIORIDAD A ESA FECHA. La aplicación del citado artículo, que prevé que los cónyuges pueden demandar del otro, bajo ciertas condiciones, una indemnización de hasta el 50% del valor de los bienes que el cónyuge que trabaja fuera del hogar hubiere adquirido durante el matrimonio, no plantea problema alguno desde la perspectiva de la garantía de irretroactividad de la ley contenida en el artículo 14 de la Constitución Federal, cuando la misma se reclama en demandas de divorcio presentadas a partir de la entrada en vigor del mencionado precepto legal, con independencia de que el matrimonio se haya celebrado con anterioridad a esa fecha. El artículo en cuestión constituye una norma de liquidación de un régimen económico matrimonial que se aplica exclusivamente a las liquidaciones realizadas después de su entrada en vigor y, aunque modifica la regulación del régimen de separación de bienes, no afecta derechos adquiridos de los que se casaron bajo el mismo. Ello es así porque, aunque dicho régimen reconoce a los cónyuges la propiedad y la administración de los bienes que, respectivamente, les pertenecen, con sus frutos y accesiones, no les confiere un derecho subjetivo definitivo e inamovible a que sus masas patrimoniales se mantengan intactas en el futuro, sino que constituye un esquema en el que los derechos de propiedad son necesariamente modulados por la necesidad de atender a los fines básicos e indispensables de la institución patrimonial, la cual vincula inseparablemente el interés privado con el público. Tampoco puede considerarse una sanción cuya imposición retroactiva prohíba la Constitución, sino que se trata de una compensación que el Juez, a la luz del caso concreto, pueda considerar necesaria para paliar la inequidad que puede producirse cuando se liquida el régimen de separación de bienes. El artículo citado responde al hecho de que, cuando un cónyuge se dedica preponderante o exclusivamente a cumplir con sus cargas familiares mediante el trabajo en el hogar, ello le impide dedicar su trabajo a obtener ingresos propios por otras vías, así como obtener la compensación económica que le correspondería si desarrollara su actividad en el mercado laboral; por eso la ley entiende que su actividad le puede perjudicar en una medida que parezca desproporcionada al momento de disolver el régimen de separación de bienes. Contradicción de tesis 24/2004-‐PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Octavo y Décimo Tercero, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán. Tesis de jurisprudencia 78/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha tres de septiembre de dos mil cuatro. Novena Época Registro: 186926 Instancia: Segunda Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XV, Mayo de 2002 Materia(s): Constitucional, Administrativa Tesis: 2a. LVII/2002 Página: 302 IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. EL ARTÍCULO TERCERO TRANSITORIO DEL DECRETO QUE REFORMÓ, ADICIONÓ Y DEROGÓ DISPOSICIONES DE DIVERSAS LEYES RELACIONADAS CON EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE, ENTRE ELLAS, LA LEY DE EXPROPIACIÓN, NO VIOLA ESA GARANTÍA INDIVIDUAL, YA QUE ÚNICAMENTE PRECISA EL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE APLICARÁ. El artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala como garantía individual que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, es decir, que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o situaciones que se
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De aplicar éste último criterio al procedimiento arbitral, se concluiría que no hay un problema de retroactividad pues la presentación de la solicitud de arbitraje (como hecho generador)10 se verifica bajo la vigencia de las reglas ya reformadas. Sin embargo, se dificulta la aplicación de dicho criterio a la materia arbitral pues (i) las reglas o reglamentos son de perfil fundamentalmente adjetivo y no sustantivo y (ii) no se trata de aplicar una norma general abstracta, sino de analizar cuál fue el acuerdo de las partes -‐-‐y de ahí la aplicación de las reglas o reglamento-‐-‐ como único sustento legal del arbitraje. Por ello el tema no es solo el de la retroactividad o no de las reglas o reglamentos arbitrales, sino de saber si el procedimiento arbitral tiene sustento convencional sustantivo para evitar su posible anulación. Más específicamente, se requiere determinar si la norma que determina la aplicación del reglamento en su texto en vigor a la fecha de inicio del arbitraje, otorga suficiente soporte convencional al arbitraje, al hacer posible la aplicación, por referencia, de normas arbitrales desconocidas por las partes al momento de pactar la cláusula arbitral, como riesgo previsto y aceptado por ellas, o si tal remisión por referencia a lo desconocido al momento de contratar no otorga suficiente soporte convencional al arbitraje ni puede ser un riesgo implícitamente aceptado por las partes.11 presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo; asimismo, en relación con la figura de la retroactividad, existe otra denominada "ultra actividad" de la ley, que consiste en que la norma, a pesar de haber sido derogada o abrogada, se sigue aplicando a hechos o actos que se producen con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la nueva ley, pero respecto de los cuales el legislador estima que deben ser regidos por la anterior, lo que implica que para ellos sigue teniendo vigencia. En ese tenor, el artículo tercero transitorio del decreto que reformó, adicionó y derogó disposiciones de diversas leyes relacionadas con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, entre ellas, la Ley de Expropiación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y tres, no viola la garantía individual referida, pues en aquel numeral se dispone que la reforma al artículo 10 de la Ley de Expropiación se aplicará a las expropiaciones que se realicen a partir de la entrada en vigor del propio decreto, esto es, dicha disposición no vuelve al pasado modificando una situación favorable a un gobernado creada por la ley anterior, sino que sólo precisa el momento a partir del cual se aplicará la norma, de manera que la ultra actividad del referido artículo 10 es consecuencia lógica del mencionado numeral tercero transitorio, puesto que a las expropiaciones ordenadas con anterioridad les tendrá que seguir siendo aplicable ese dispositivo, que si bien para las expropiaciones decretadas con posterioridad a la entrada en vigor del decreto ya no estará vigente, continuará estándolo para las dispuestas con anterioridad. Amparo directo en revisión 1612/2001. Moisés Kalach Alfie y otro. 31 de enero de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Minerva Cifuentes Bazán. 10 O el surgimiento del conflicto mismo como hecho generador. 11 La propia Corte Internacional de la CCI señaló inicialmente con la reforma de 1998 que en caso de impugnación, se aplicarían las normas anteriores, pues el sustento del arbitraje es el acuerdo de voluntades.
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C.-‐ DEBATE Y SEÑALAMIENTOS.-‐ • El sustento arbitral deriva de norma sustantiva pues es precisamente el acuerdo de voluntades de las partes. • Las reglas o reglamentos de instituciones administradoras son materialmente de perfil adjetivo, aunque en algún aspecto pueden incidir en aspectos sustantivos como puede ser el arancel y la remisión al derecho sustantivo aplicable en ausencia de convenio de las partes sobre el tema. • El artículo 1417 de la Ley Arbitral Mexicana12 incluye dentro del acuerdo arbitral por referencia todas las disposiciones del reglamento de arbitraje de la institución a la cual se hayan sometido las partes, aunque no defina si son aquellas en vigor a la fecha del acuerdo arbitral, las que están en vigor a la fecha de la disputa o al inicio del arbitraje. • Son las propias reglas aplicables por referencia, las que determinarán cuales son las aplicables. • Si dichas reglas o reglamento señalan que se aplican las normas en vigor a la fecha del inicio del arbitraje y éstas han sido modificadas entre la celebración del acuerdo arbitral y el inicio del arbitraje, surge el tema de si existe suficiente soporte convencional -‐-‐por referencia-‐-‐ para su aplicación; sobre todo si la reforma de las reglas o reglamento perjudica a una de las partes. • Si las partes no objetan dicha aplicación en forma inmediata dentro del arbitraje, se entenderán aceptadas tácitamente sin posibilidad de que lo impugnen exitosamente con posterioridad.13 Hay una sana práctica y uso mercantil de las instituciones administradoras para atacar el tema desde el inicio de la solicitud, para lograr el acuerdo de las partes en cuanto al reglamento a ser aplicado. • Si una de las partes objeta oportunamente la aplicación de las normas por no coincidir con su voluntad al celebrar el acuerdo arbitral, y el procedimiento continúa con base en las normas objetadas, entonces surge el problema de saber si dicho procedimiento tiene suficiente soporte convencional por referencia. • Por aplicación inercial de los criterios jurisprudenciales nacionales, si el Tribunal de Estado considera que las reglas o reglamentos arbitrales son de carácter adjetivo, concluirá que no hay una aplicación retroactiva. Por el contrario, si considera que es un tema sustantivo, en tanto que analice que el sustento del arbitraje es un acuerdo de voluntades, tenderá a aplicar la jurisprudencia en el sentido que deben regir las normas existentes al momento de celebración del acuerdo y posiblemente 12
Así se le nombrara en las discusiones, pues formalmente está en el Código de Comercio. Artículo1420 de la Ley Arbitral. Artículo 35 Reglamento CANACO. Artículo 41 CAM.
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que no existe aplicación de norma posterior -‐-‐-‐modificada-‐-‐-‐ por referencia, pues eran desconocidas por las partes al momento de contratar y, de ahí, carentes de soporte convencional directo. • Este último criterio no se apega a los principios, usos e interpretación de las normas arbitrales, pues: (i) En los términos del artículo 78 del Código de Comercio, las partes se obligan en los términos que aparece que quisieron obligarse, y al aceptar arbitrar la disputa de acuerdo a un reglamento institucional, acepta expresamente que se apliquen las normas a la fecha del inicio del arbitraje. (ii) Lo anterior, además, es derivado de la confianza que le merece la institución por su perfil profesional, por lo que acepta los cambios que pueda tener las reglas o reglamento. Así, son cambios que hace un tercero y que no derivan de una de las partes en el conflicto. (iii) Por otra parte, es evidente que el motivo determinante de la voluntad14 en el acuerdo arbitral es someterse al arbitraje de conformidad con las reglas en vigor a la fecha del inicio del arbitraje, cuyos cambios -‐-‐se presume-‐-‐ son siempre en beneficio de la mejor conducción del arbitraje, por lo que la intención y los usos mercantiles en materia arbitral supone su aceptación por referencia. Lo anterior, además, porque se sabe que las reglas o reglamentos no pueden permanecer sin cambios y que éstos obedecen a las mejores prácticas arbitrales. De lo anterior se desprende que no puede alegarse perjuicio alguno de las partes en las modificaciones de las reglas o reglamentos con posterioridad a la fecha del acuerdo arbitral. (iv) No podría, además, existir un problema de retroactividad, en la medida en que el hecho generador de la aplicación de la regla o reglamento, es decir el inicio del arbitraje, se daría bajo la vigencia de la norma reformada. • Hay, pues, consenso en cuanto a la validez de ambos sistemas adoptados por las instituciones arbitrales nacionales e internacionales. • Las razones señaladas en este documento apoyan, en especial, la validez de la norma que señala la aplicación de las reglas o reglamento en vigor a la fecha de inicio del arbitraje, no obstante que su contenido no haya sido del conocimiento de las partes al momento de pactar la cláusula arbitral. • Ambas reglas otorgan soporte convencional al procedimiento arbitral y, por tanto, no existe soporte jurídico para su anulación. Enero de 2011. 14
Sería materia de prueba acreditar un motivo determinante de la voluntad distinto al indicado, que es el que se presume. En suma, destruir una presunción derivada de un uso mercantil.