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REGLAS  APLICABLES  AL  PROCEDIMIENTO  ARBITRAL     A.-­‐  PROBLEMA.-­‐       La   base   de   todo   procedimiento   arbitral   es   el   acuerdo   de   voluntades   para   arbitrar   una   disputa.1     Para   ello,   las   partes   en   los   arbitrajes   privados   administrados   se   someten   a   las   reglas   o   reglamentos   institucionales,   los   que   proporcionan   normas   que   podrían   ser   consideradas   como   procesales,   aunque   algunas   de   ellas   afecten   aspectos   sustantivos,   como   pueden   ser   las  referentes  a  los  costos  del  arbitraje2.     En  ocasiones  las  reglas  o  reglamentos  sufren  cambios.  El  tema  es  si  el  arbitraje  debe  ser   regulado  por  las  normas  en  vigor  a  la  fecha  de  la  celebración  del  acuerdo  arbitral  o  bien   por  las  normas  reformadas  y  en  vigor  a  la  fecha  de  inicio  del  arbitraje.  Además,  en  éste   último  caso,  se  contempla  en  algunos  reglamentos  la  remisión  a  las  normas  aplicables.     Las  instituciones  arbitrales  nacionales  e  internacionales  tienen  disposiciones  que  abordan   el   tema   y   no   existe   una   solución   uniforme,   aunque   la   tendencia   es   dar   preferencia   a   la   aplicación  de  las  normas  en  vigor  a  la  fecha  de  inicio  del  arbitraje.  3        

                                                                                                                          1

 Hay  excepciones  como  el  arbitraje  inversionista  estado.  

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  Como   se   verá   posteriormente   la   SCJN   señaló   que   las   normas   sobre   las   costas   judiciales     tienen   el   carácter  de  procesal,  cambiando  así  su  criterio  anterior  en  el  sentido  que  eran  sustantivas  y,  por   tanto,  en  este  último  caso  con  un  problema  de  retroactividad.     3   CANACO.   Artículo   1(2)   “Cuando   las   partes   hayan   acordado   recurrir   al   arbitraje   según   el   Reglamento,   se   someten,   por   ese   solo   hecho,   al   Reglamento   vigente   a   la   fecha   de   inicio   del   proceso   arbitral   a   menos   que   hayan   acordado   someterse   al   Reglamento   vigente   a   la   fecha   del   acuerdo   de   arbitraje”.   CAM   Art.   12(1)   “Cuando  las  partes  pacten  recurrir  al  arbitraje  del  CAM,  se  someten  por  ese  solo  hecho  a  las  disposiciones  de   las   Reglas   de   Arbitraje   del   Centro   de   Arbitraje   de   México   vigentes   a   la   fecha   del   acuerdo   de   arbitraje,   a   menos  que  acuerden  someterse  a  las  Reglas  de  Arbitraje  vigentes  a  la  fecha  de  inicio  del  procedimiento”.   ICC.  Artículo  6(1)  “Cuando  las  partes  han  acordado  recurrir  al  arbitraje  según  el  Reglamento,  se  someten,  por   ese  solo  hecho,  al  Reglamento  vigente  a  la  fecha  de  inicio  del  proceso  arbitral  a  menos  que  haya  acordado   someterse  al  Reglamento  vigente  a  la  fecha  del  acuerdo  de  arbitraje.”  ICDR.  Artículo  1(1)  “Cuando  las  partes   hayan  acordado  por  escrito  arbitrar  sus  disputas  de  acuerdo  a  este  Reglamento  de  Arbitraje  Internacional,   cuando  hayan  acordado  que  el  Centro  Internacional  de  Resolución  de  Disputas  arbitre  controversias   internacionales  o  cuando  hayan  previsto  que  la  Asociación  Americana  de  Arbitraje  arbitre  una  disputa   internacional….el  arbitraje  se  efectuará  de  conformidad  con  este  Reglamento,  en  su  texto  vigente  en  la  fecha   de  inicio  del  arbitraje  y  con  sujeción  a  las  modificaciones  que  las  partes  puedan  adoptar  por  escrito.”  

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La  disquisición  no  es  determinar  cual  regla  es  correcta  y  cual  no  lo  es.  Ambas  disposiciones   tienen  soporte  legal  y  ambas  tienen  igualmente  críticas,  aunque  esta  conclusión  puede  no   ser   compartida   por   los   Tribunales   de   Estado,   aspecto   que   habría   que   anticipar   en   nuestro   País.       La   finalidad   es   determinar   cual   posición   tendría   mejor   acomodo   en   nuestra   práctica   arbitral   y   jurisdiccional.   Lo   último   especialmente   porque,   ante   la   disyuntiva,   podría   argumentarse   la   nulidad   del   procedimiento   arbitral   por   no   ajustarse   al   acuerdo   de   las   partes.4     Esta  problemática  se  relaciona,  además,  con  el  esquema  adicional  de  aplicación  de  ciertas   reformas   en   los   reglamentos,   pero   sólo   a   convenios   arbitrales   celebrados   con   posterioridad  a  su  introducción  a  los  reglamentos.5       Este  esquema  sugiere  la  preocupación  sobre  la  posible  invalidez  en  la  aplicación  de  dicha   norma  por  retroactividad,  por  lo  que  sólo  es  valida  para  los  acuerdos  arbitrales  celebrados   con  posterioridad  a  la  fecha  de  la  reforma,  no  así  a  los  anteriores.     Esto  presenta  el  problema  de  interpretación  de  los  artículos  que  señalan  que  se  aplican  las   reglas   en   vigor   a   la   fecha   de   inicio   del   arbitraje,   y   aquella   que   excluye   su   aplicación   respecto  de  acuerdo  arbitrales  celebrados  con  anterioridad  a  la  reforma  específica.     Así,  a  un  arbitraje  iniciado  con  base  en  una  cláusula  arbitral  pactada  antes  de  la  fecha  de   una   reforma   específica   se   le   aplicaría   el   Reglamento   en   vigor   a   la   fecha   de   inicio   del   arbitraje   excluyendo   el   artículo   específico   reformado,   mientras   que   a   un   arbitraje   iniciado   con  base  en  un  acuerdo  arbitral  celebrado  después  de  la  fecha  de  la  reforma  específica,  se   le  aplicaría  el  mismo  Reglamento  en  vigor  a  la  fecha  de  inicio  del  arbitraje  pero  incluyendo   su  artículo  reformado.  Se  estaría  danto  trato  desigual  a  iguales?    Si  hay  un  problema  de   retroactividad   respecto   del   artículo   específico,   no   sería   el   mismo   principio   aplicable   l   todo   el  reglamento  y  otras  reformas  del  mismo?.                                                                                                                                     4

 Artículo  1457  Fracción  I  inciso  (d)  de  la  Ley  Arbitral  Mexicana.    Reglamento  CANACO  mediante  la  cual  se  introdujo  el  Artículo  50  referente  a  Medidas  Urgentes  de   Protección,  pero  sólo  a  los  acuerdos  arbitrales  celebrados  a  partir  del  9  de  junio  de  2008.  Este  mismo   esquema  de  reforma  lo  llevó  a  cabo  ICDR  en  cuanto  a  su  artículo  37,  aplicable  sólo  a  los  acuerdos  arbitrales   celebrados  el  [a  partir  del]  1  de  mayo  de  2006.     5

3    

B.-­‐  ARGUMENTOS.-­‐       Pareciera   que   el   tema   se   relaciona   con   el   ámbito   temporal   de   validez   de   las   normas,   es   decir,  con  temas  de  irretroactividad.  Sin  embargo,  la  problemática  no  deriva  solo  de  ello,   sino   del   sustento   mismo   del   procedimiento   arbitral   (el   acuerdo   de   voluntades),   que   es   un   tema  sustantivo  distinto.     Aunque  los  criterios  jurisprudenciales  aplicables  a  las  normas  legales6  no  necesariamente   se  adecuan  fácilmente  a  la  materia  arbitral,  precisamente  porque  ésta  encuentra  su  base  y   sustento   en   un   acuerdo   de   voluntades   y   aquellas   no,   sirven,   sin   embargo,   como   orientación  interpretativa  de  los  tribunales  y,  sobre  todo,  existirá  una  inercia  natural  del   propio   juzgador   nacional   para   aplicarlos   a   los   casos   derivados   de   procedimientos   arbitrales.     Así,   existe   jurisprudencia   firme   en   el   sentido   que   las   normas   procesales   no   tienen   un   problema  de  retroactividad,  por  lo  que  si  las  reglas  o  reglamentos  arbitrales  se  consideran   por   el   juzgador   de   naturaleza   adjetiva,   no   existirá   un   problema   en   aplicar   las   normas   reformadas   con   posterioridad   al   acuerdo   de   voluntades.   Respecto   de   las   costas   judiciales,   este   criterio   cambió   recientemente,   por   lo   que   en   caso   de   ser   consideradas   como   normas   sustantivas,  habrá  un  problema  de  aplicación  retroactiva.7                                                                                                                             6

 Hacemos  referencia  a  criterios  no  directamente  relacionados  con  la  materia  arbitral.  Lo  que  se  desea  es   que  los  criterios  jurisprudenciales  en  materia  arbitral  tengan  un  proceso  racional  que  coincida  con  el  criterio   más  apegado  a  la  ortodoxia  arbitral.   7

 La  Corte  ha  vacilado  en  el  tema  de  las  costas,  pues  inicialmente  lo  consideró  un  tema  sustantivo  y   posteriormente  como  un  tema  adjetivo.  Esto  último  auxiliaría  el  tema  de  los  costos  del  arbitraje   como  norma  adjetiva  que  no  implicaría  problemas  de  retroactividad.  Sin  embargo,  recientemente   regresó   al   criterio   de   que   las   costas   son   reglas   sustantivos   y,   por   tanto,   con   problemas   de   retroactividad.   Novena  Época   Registro:  176340   Instancia:  Primera  Sala   Jurisprudencia   Fuente:  Semanario  Judicial  de  la  Federación  y  su  Gaceta    XXIII,  Enero  de  2006   Materia(s):  Civil   Tesis:  1a./J.  167/2005   Página:      262     COSTAS.   DEBEN   CUANTIFICARSE   CONFORME   A   LA   LEY   VIGENTE   EN   LA   FECHA   EN   QUE   SE   DICTA   LA   SENTENCIA  DEFINITIVA  (LEGISLACIÓN  DEL  DISTRITO  FEDERAL).   Los  artículos  140  y  141  del  Código  de  Procedimientos  Civiles  para  el  Distrito  Federal  establecen  el  sistema   para  la  condena  en  costas,  su  tramitación  y  la  parte  a  quien  corresponde  regularlas,  así  como  la  forma  de   liquidarlas.   Ahora   bien,   las   costas   representan   el   conjunto   de   gastos   que   origina   el   proceso   para   los  

4                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       litigantes,   comprendiendo   el   importe   de   los   honorarios   de   los   abogados   y   los   necesarios   para   desahogar   las   diligencias   solicitadas   durante   aquél;   por   ello   son   de   naturaleza   procesal   y,   aunque   se   les   considera   accesorias   de   la   sentencia   pronunciada   en   el   juicio   principal,   son   independientes   en   tanto   que   no   están   ligadas   ni   dependen   del   derecho   sustancial   reconocido   en   aquélla.   En   ese   orden   de   ideas,   una   vez   que   el   pago  de  costas  ha  sido  declarado  procedente  por  el  órgano  jurisdiccional  en  la  sentencia  definitiva,  inicia  la   etapa  de  liquidación,  regulación,  determinación,  cuantificación  o  tasación,  pues  si  ya  se  impuso  la  condena,   sólo  queda  traducirla  a  cantidad  líquida.  En  consecuencia,  si  la  materia  de  las  costas  causadas  pertenece  al   ámbito   procesal   porque   tienen   su   origen   en   el   proceso   y   están   reglamentadas   por   las   leyes   procesales,   además  de  que  su  imposición  es  una  de  las  consecuencias  derivadas  de  la  sentencia,  resulta  indudable  que   deben   cuantificarse   de   acuerdo   con   la   ley   vigente   en   la   fecha   en   que   se   dicte   dicha   sentencia,   que   es   en   donde   se   define   la   responsabilidad   de   quien   debe   indemnizarlas.   Lo   anterior,   en   tanto   las   costas   son   erogaciones  por  todo  el  proceso,  y  sólo  al  dictarse  sentencia  se  puede  tener  conocimiento  de  su  costo  real   actualizado;   adicionalmente,   no   se   causan   en   todos   los   juicios,   y   es   sólo   hasta   que   se   surte   la   hipótesis   específica  que  se  actualiza  la  obligación  de  su  pago.     Contradicción  de  tesis  98/2005-­‐PS.  Entre  las  sustentadas  por  los  Tribunales  Colegiados  Segundo  y  Tercero,   ambos   en   Materia   Civil   del   Primer   Circuito.   9   de   noviembre   de   2005.   Unanimidad   de   cuatro   votos.   Ausente:   Olga  Sánchez  Cordero  de  García  Villegas.  Ponente:  Juan  N.  Silva  Meza.  Secretario:  Jaime  Flores  Cruz.     Tesis   de   jurisprudencia   167/2005.   Aprobada   por   la   Primera   Sala   de   este   Alto   Tribunal,   en   sesión   de   fecha   dieciséis  de  noviembre  de  dos  mil  cinco.

No.  Registro:  163,104   Jurisprudencia   Materia(s):Civil,  Constitucional   Novena  Época   Instancia:  Primera  Sala   Fuente:  Semanario  Judicial  de  la  Federación  y  su  Gaceta   Tomo:  XXXIII,  Enero  de  2011   Tesis:  1a./J.  91/2010   Página:  200     IRRETROACTIVIDAD.   EL   ARTÍCULO   TERCERO   TRANSITORIO   DE   LA   LEY   ARANCELARIA   PARA   EL   COBRO  DE  HONORARIOS  PROFESIONALES  DE  ABOGADOS  Y  NOTARIOS  Y  DE  COSTAS  PROCESALES   PARA  EL  ESTADO  DE  GUANAJUATO,  ES  INCONSTITUCIONAL  POR  SER  CONTRARIO  A  LA  GARANTÍA   DE.   El   citado   artículo   transitorio,   al   limitar   la   aplicación   de   la   Ley   Arancelaria   para   el   Cobro   de   Honorarios   de   Abogados   y   Notarios,   publicada   el   8   de   marzo   de   1953   en   el   Periódico   Oficial   del   Estado   de   Guanajuato,   a   los   incidentes   de   liquidación   de   costas   tramitados   antes   de   la   entrada   en   vigor  de  la  actual  ley  arancelaria  (4  de  abril  de  2006),  afecta  una  situación  jurídica  preexistente;  ya   que  el  monto  económico  (arancel)  de  la  condena  en  costas,  es  una  norma  de  carácter  sustantivo,  y   en  esos  casos,  la  ley  aplicable  debe  ser  la  vigente  en  el  momento  en  que  se  generó  el  derecho  a   reclamar   dicha   prestación,   es   decir,   la   fecha   en   que   se   dictó   la   sentencia   de   condena;   con   independencia  de  que  la  tramitación  para  el  ejercicio  de  dicho  derecho  tenga  lugar  una  vez  que  se   encuentre   vigente   la   nueva   legislación;   por   lo   cual,   la   aplicación   del   nuevo   ordenamiento   arancelario  resulta  retroactiva  y  por  tanto  contraviene,  únicamente  en  ese  aspecto,  la  garantía  de   irretroactividad   contenida   en   el   artículo   14   de   la   Constitución   Política   de   los   Estados   Unidos   Mexicanos.    

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  Por   otra   parte,   existe   jurisprudencia   firme   también   en   el   sentido   de   aplicar,   para   la   interpretación  y  cumplimiento  de  un  contrato,  las  normas  sustantivas  en  vigor  a  la  fecha   de   celebración   del   mismo8,   aunque   también   se   reconoce   que   no   hay   un   problema   de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     Contradicción   de   tesis   446/2009.   Entre   los   criterios   sustentados   por   el   Primero   y   Segundo   Tribunales  Colegiados  en  Materias  Civil  y  de  Trabajo  del  Décimo  Sexto  Circuito.  20  de  octubre  de   2010.  Unanimidad  de  cuatro  votos.  Ponente:  Olga  Sánchez  Cordero  de  García  Villegas.  Secretaria:   Rosalía  Argumosa  López.     Tesis  de  jurisprudencia  91/2010.  Aprobada  por  la  Primera  Sala  de  este  Alto  Tribunal,  en  sesión  de   fecha  tres  de  noviembre  de  dos  mil  diez.    

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 Novena  Época   Registro:  186047   Instancia:  Primera  Sala   Jurisprudencia   Fuente:  Semanario  Judicial  de  la  Federación  y  su  Gaceta    XVI,  Septiembre  de  2002   Materia(s):  Civil   Tesis:  1a./J.  56/2002               Página:        88     CONTRATOS.  SUS  EFECTOS  SE  RIGEN  POR  LA  LEY  VIGENTE  AL  MOMENTO  DE  SU  CELEBRACIÓN.   En  virtud  de  que  las  relaciones  contractuales  se  rigen  por  las  normas  que  provienen  tanto  de  las  cláusulas   convenidas   expresamente   por   las   partes,   como   de   la   ley   vigente   en   el   momento   en   que   se   perfecciona   el   contrato,   puesto   que   al   llevarse   a   cabo   ese   perfeccionamiento   se   entiende   que   las   partes   han   tomado   el   contenido   de   la   ley   vigente,   que   es   la   que   indica   el   tipo   de   relación   jurídica   que   se   crea,   la   que   suple   la   voluntad  de  los  contratantes  en  los  puntos  que  no  hubieran  sido  materia  expresa  de  la  convención  y  que,  sin   embargo,  son  necesarios  para  el  cumplimiento  y  ejecución  del  contrato,  y  la  que  pone  límites  a  la  libertad   contractual,   es   indudable   que   con   ello   se   pone   de   manifiesto   la   existencia   de   un   principio   de   no   retroactividad  de  las  leyes  en  materia  contractual,  pues  los  contratos  se  rigen  por  la  ley  en  vigor  al  momento   de  celebrarse.  En  congruencia  con  lo  anterior,  si  en  un  contrato  celebrado  con  anterioridad  a  la  expedición   de   una   ley   se   crea   una   situación   jurídica   concreta,   lógico   es   concluir   que   sus   efectos   deben   regirse   por   la   ley   anterior,   por   lo   que   la   aplicación   de   la   nueva   resultaría   notoriamente   retroactiva   y,   la   privación   de   derechos   a  que  da  lugar  violatoria  de  la  garantía  que  otorga  el  artículo  14  de  la  Constitución  Política  de  los  Estados   Unidos  Mexicanos,  en  su  párrafo  primero.     Amparo   en   revisión   4098/26.   Soledad   Guerrero   viuda   de   Garcidueñas.   28   de   enero   de   1931.   Cinco   votos.   Ponente:  Francisco  H.  Ruiz.  Secretario:  Villa  Corona.     Amparo   directo   2408/65.   Julieta   Miranda   G.   de   Ponce   y   otros.   30   de   noviembre   de   1966.   Cinco   votos.   Ponente:  José  Castro  Estrada.  Secretario:  Rafael  García  Valle.     Amparo   en   revisión   3629/97.   BMG   Edim,   S.A.   de   C.V.   6   de   mayo   de   1998.   Unanimidad   de   cuatro   votos.   Ausente:  José  de  Jesús  Gudiño  Pelayo.  Ponente:  Juan  N.  Silva  Meza.  Secretaria:  María  del  Socorro  Olivares   Dobarganes.     Amparo   en   revisión   3630/97.   Emi   Musical,   S.A.   de   C.V.   6   de   mayo   de   1998.   Unanimidad   de   cuatro   votos.   Ausente:   José   de   Jesús   Gudiño   Pelayo.   Ponente:   Juan   N.   Silva   Meza.   Secretario:   José   Antonio   Sánchez  

6                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       Castillo.     Contradicción   de   tesis   91/2001-­‐PS.   Entre   las   sustentadas   por   el   Tercer   Tribunal   Colegiado   en   Materia   Administrativa,  Sexto  y  Décimo  Tercer  Tribunales  Colegiados  en  Materia  Civil,  todos  del  Primer  Circuito.  20   de   marzo   de   2002.   Cinco   votos.   Ponente:   Humberto   Román   Palacios.   Secretario:   Eligio   Nicolás   Lerma   Moreno.     Tesis   de   jurisprudencia   56/2002.   Aprobada   por   la   Primera   Sala   de   este   Alto   Tribunal,   en   sesión   de   cuatro   de   septiembre   de   dos   mil   dos,   por   unanimidad   de   cuatro   votos   de   los   señores   Ministros:   presidente   Juan   N.   Silva   Meza,   Juventino   V.   Castro   y   Castro,   José   de   Jesús   Gudiño   Pelayo   y   Olga   Sánchez   Cordero   de   García   Villegas.  Ausente:  Humberto  Román  Palacios.     Novena  Época   Registro:  175641   Instancia:  Tribunales  Colegiados  de  Circuito   Tesis  Aislada   Fuente:  Semanario  Judicial  de  la  Federación  y  su  Gaceta    XXIII,  Marzo  de  2006   Materia(s):  Civil   Tesis:  I.6o.C.389  C   Página:    1970     CONTRATOS.  DEBEN  REGIRSE  POR  LA  LEY  VIGENTE  EN  EL  MOMENTO  DE  SU  CELEBRACIÓN  (PRINCIPIO  DE   IRRETROACTIVIDAD  DE  LAS  LEYES  EN  MATERIA  CONTRACTUAL).   En   cuanto   a   los   límites   del   tiempo   de   la   ley,   conviene   apuntar   que   ésta,   lo   mismo   que   cualquier   norma   jurídica,   tiene   una   eficacia   limitada   en   el   tiempo   y   el   espacio.   Con   respecto   al   tiempo,   como   todo   hecho   humano,   tiene   un   principio   y   un   fin,   el   principio   es   su   entrada   en   vigor   y   el   fin,   la   cesación   de   su   eficacia   obligatoria.   Dicha   cesación   puede   tener   dos   especies   de   causas,   una   ocasionada   por   una   fuerza   extrínseca   y   puede  depender  de  causas  intrínsecas  a  la  misma  ley.  La  cesación  de  su  eficacia  por  una  fuerza  extrínseca  no   es   más   que   su   abolición   llamada   abrogación   si   es   total,   y   derogación   si   es   parcial.   La   abolición   no   puede   tener   lugar,   sino   en   mérito   de   una   ley   posterior,   esto   es,   de   un   acto   emanado   del   Poder   Legislativo,   revestido   de   todas   las   formas   exigidas   para   su   existencia   y   eficacia.   En   torno   a   la   retroactividad,   es   conveniente  señalar  que  si  bien  es  cierto  que  en  el  momento  en  que  entra  en  vigor  una  ley  nueva,  cesa  la   anterior,   abrogada   por   aquélla,   no   menos   verdad   es   que   no   cesan   las   relaciones   jurídicas   nacidas   bajo   el   imperio   de   la   ley   precedente,   no   sólo   en   cuanto   a   hechos   realizados,   que   han   producido   sus   efectos,   sino   también  en  cuanto  a  la  capacidad  de  producir  otros,  que  por  la  necesidad  de  las  cosas  vienen  a  verificarse   cuando  ya  impera  la  nueva  ley.  Surge  entonces  la  cuestión  de  saber  cuál  es  la  ley  que  debe  aplicarse,  dado   que   la   norma   de   ésta   no   puede   obligar   antes   de   existir   y   por   ello   es   racional   y   justo   que   no   extienda   su   eficacia   a   los   hechos   efectuados   antes   de   su   aparición,   tal   es   el   contenido   de   la   máxima   de   la   no   retroactividad  contenida  en  los  artículos  14  constitucional  y  5o.  del  Código  Civil  para  el  Distrito  Federal.  En   esta  tesitura,  hay  eficacia  retroactiva  no  sólo  cuando  la  nueva  ley  desconoce  las  consecuencias  ya  realizadas   del   hecho   cumplido,   es   decir,   cuando   destruye   las   ventajas   ya   nacidas,   sino   también   cuando   impide   una   consecuencia  futura,  de  un  hecho  ya  consumado  por  una  razón  relativa  solamente  a  este  hecho,  de  modo   que   la   privación   de   la   futura   ventaja   se   muestre   como   un   efecto   de   la   realización   de   aquel   hecho   determinado.  De  acuerdo  con  lo  expuesto,  es  dable  sostener  que  la  ley  no  tiene  fuerza  retroactiva,  lo  que   significa  que  el  juzgador  no  puede  aplicar  la  nueva  ley  a  hechos  pasados,  desconociendo  las  consecuencias   ya   realizadas   o   quitando   eficacia,   o   atribuyendo   una   diversa   a   las   nuevas   sobre   la   única   base   de   la   apreciación  del  hecho  pasado,  lo  que  se  explica  de  acuerdo  a  los  artículos  1793,  1796  y  1839  del  Código  Civil   para  el  Distrito  Federal  en  comento,  de  cuyo  contenido  se  colige  que  las  relaciones  contractuales  se  rigen   por  las  normas  que  provienen  tanto  de  las  cláusulas  convenidas  expresamente  por  las  partes,  como  de  la  ley   vigente,  en  el  momento  en  que  se  perfecciona  el  contrato,  puesto  que  al  efectuarse  tal  perfeccionamiento   se   entiende   que   las   partes   han   tomado   el   contenido   de   la   ley   vigente   que   es   la   que   indica   qué   tipo   de  

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retroactividad   en   la   aplicación   de   las   normas   legales   cuando   una   ley   es   reformada   con   posterioridad  a  la  celebración  del  acto  jurídico,  siempre  que  el  presupuesto  de  hecho  de  la   norma  reformada  se  verifique  bajo  su  vigencia.9                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       relación   jurídica   se   crea,   la   que   suple   la   voluntad   de   los   contratantes   en   los   puntos   que   no   hubieran   sido   materia  expresa  de  la  convención  y  que,  sin  embargo,  son  necesarios  para  el  cumplimiento  y  ejecución  del   contrato,  y  la  que  pone  límites  a  la  libertad  contractual.  Lo  expuesto  pone  de  manifiesto  la  existencia  de  un   principio   de   no   retroactividad   de   las   leyes   en   materia   contractual,   toda   vez   que   los   contratos   se   rigen   por   la   ley  en  vigor  al  momento  de  celebrarse,  lo  que  da  como  resultado  que  las  leyes  sean  obligatorias  desde  su   entrada  en  vigor,  y  esto  implica  en  materia  contractual  que  la  nueva  ley  se  aplicará  a  los  convenios  que  se   perfeccionen  durante  su  vigencia  y  no  a  los  celebrados  con  anterioridad  a  ella,  ya  que  de  lo  contrario  se  le   daría  efecto  retroactivo  en  perjuicio  de  alguno  de  los  contratantes,  lo  que  está  prohibido  por  el  artículo  14   constitucional.   En   torno   al   presupuesto   del   derecho   adquirido,   debe   decirse   que   conforme   a   la   doctrina,   según  la  teoría  de  dicho  derecho  se  puede  formular  la  máxima  "la  ley  no  es  retroactiva",  lo  que  significa  que   la   nueva   ley   no   puede   tocar   los   derechos   adquiridos,   de   acuerdo   con   la   ley   anterior;   la   inviolabilidad   de   dicho  derecho  es  el  fundamento  de  la  máxima  de  esta  teoría  y  al  mismo  tiempo  el  límite  de  la  aplicabilidad   inmediata  de  la  ley.  Conforme  a  esta  teoría,  si  la  controversia  recae  sobre  un  hecho  adquirido,  vigente,  aun   en   la   antigua   ley,   no   se   debe   aplicar   la   nueva,   si   por   el   contrario,   tiene   por   objeto   un   hecho   que   bajo   el   imperio  de  la  ley  anterior  constituía  una  simple  facultad,  o  una  mera  expectativa,  entonces  deberá  aplicarse   la   nueva   ley.   Pues   bien,   esta   teoría   que   por   su   aparente   sencillez   ha   conquistado   y   aún   mantiene   cierto   crédito,   no   sólo   es   vaga   e   incierta   en   sí   misma   y   sin   sólida   base   científica,   sino   también   de   aplicación   difícil   y   a   menudo   imposible   para   resolver   los   casos   que   se   presentan.   Hay   incertidumbre   sobre   el   significado   del   principio  en  que  se  funda.  Así  surge  el  problema  de  si  la  intangibilidad  del  derecho  adquirido,  debe  significar   únicamente   respeto   de   su   existencia   o   también   de   las   consecuencias   que   constituyen   sus   diversas   manifestaciones.   Sobre   este   tema   no   hay   acuerdo   entre   los   diversos   autores   de   la   teoría,   sosteniendo   algunos   que   basta   el   respeto   de   la   existencia   y   otros,   por   el   contrario,   sustentan   que   también   las   consecuencias   se   deben   respetar.   Al   existir   incertidumbre   y   desacuerdo   sobre   el   concepto   mismo   del   derecho  adquirido,  dado  que  no  puede  haber  en  concreto  un  derecho  subjetivo  sin  un  derecho  adquisitivo   el  cual  se  deriva  a  favor  de  una  persona  determinada,  un  poder  para  con  otra,  pues  un  derecho  que  no  sea   adquirido,  en  el  sentido  de  que  no  quede  ligado  a  una  persona  en  virtud  de  un  hecho  cualquiera  idóneo  para   producir  el  poder  que  forma  su  contenido,  no  puede  hablarse  de  titularidad  de  un  derecho.  Las  críticas  que   se   han   plasmado   sirven   de   base   para   sostener   que   por   ellas,   nuestro   sistema   legal   y   acorde   con   él,   el   Máximo  Tribunal  del  país,  no  ha  acogido  esa  teoría  del  derecho  adquirido,  de  ahí  que  no  deba  tomarse  en   cuenta  para  la  interpretación  de  los  ya  referidos  artículos  14  constitucional  y  5o.  del  código  sustantivo  civil   enunciado,  y  sí  deba  prevalecer  la  interpretación  de  la  Suprema  Corte  en  el  sentido  de  que  los  contratos  y   sus  efectos  se  rigen  por  la  ley  vigente  al  momento  de  su  celebración.   SEXTO  TRIBUNAL  COLEGIADO  EN  MATERIA  CIVIL  DEL  PRIMER  CIRCUITO.     Amparo  directo  2116/2004.  Ramona  Pando  Mundet.  10  de  junio  de  2004.  Unanimidad  de  votos.  Ponente:   María  Soledad  Hernández  de  Mosqueda.  Secretario:  Jorge  Santiago  Chong  Gutiérrez.     9  Novena  Época   Registro:  179922   Instancia:  Primera  Sala   Jurisprudencia   Fuente:  Semanario  Judicial  de  la  Federación  y  su  Gaceta    XX,  Diciembre  de  2004   Materia(s):  Civil   Tesis:  1a./J.  78/2004   Página:      107    

8                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       DIVORCIO.   LA   INDEMNIZACIÓN   ESTABLECIDA   EN   EL   ARTÍCULO   289   BIS   DEL   CÓDIGO   CIVIL   PARA   EL   DISTRITO   FEDERAL,   VIGENTE   A   PARTIR   DEL   1o.   DE   JUNIO   DE   2000,   PUEDE   RECLAMARSE   EN   TODAS   LAS   DEMANDAS  DE  DIVORCIO  PRESENTADAS  A  PARTIR  DE  SU  ENTRADA  EN  VIGOR,  CON  INDEPENDENCIA  DE   QUE  EL  MATRIMONIO  SE  HUBIERA  CELEBRADO  CON  ANTERIORIDAD  A  ESA  FECHA.   La   aplicación   del   citado   artículo,   que   prevé   que   los   cónyuges   pueden   demandar   del   otro,   bajo   ciertas   condiciones,  una  indemnización  de  hasta  el  50%  del  valor  de  los  bienes  que  el  cónyuge  que  trabaja  fuera  del   hogar   hubiere   adquirido   durante   el   matrimonio,   no   plantea   problema   alguno   desde   la   perspectiva   de   la   garantía  de  irretroactividad  de  la  ley  contenida  en  el  artículo  14  de  la  Constitución  Federal,  cuando  la  misma   se  reclama  en  demandas  de  divorcio  presentadas  a  partir  de  la  entrada  en  vigor  del  mencionado  precepto   legal,  con  independencia  de  que  el  matrimonio  se  haya  celebrado  con  anterioridad  a  esa  fecha.  El  artículo  en   cuestión   constituye   una   norma   de   liquidación   de   un   régimen   económico   matrimonial   que   se   aplica   exclusivamente   a   las   liquidaciones   realizadas   después   de   su   entrada   en   vigor   y,   aunque   modifica   la   regulación  del  régimen  de  separación  de  bienes,  no  afecta  derechos  adquiridos  de  los  que  se  casaron  bajo  el   mismo.  Ello  es  así  porque,  aunque  dicho  régimen  reconoce  a  los  cónyuges  la  propiedad  y  la  administración   de   los   bienes   que,   respectivamente,   les   pertenecen,   con   sus   frutos   y   accesiones,   no   les   confiere   un   derecho   subjetivo  definitivo  e  inamovible  a  que  sus  masas  patrimoniales  se  mantengan  intactas  en  el  futuro,  sino  que   constituye   un   esquema   en   el   que   los   derechos   de   propiedad   son   necesariamente   modulados   por   la   necesidad   de   atender   a   los   fines   básicos   e   indispensables   de   la   institución   patrimonial,   la   cual   vincula   inseparablemente   el   interés   privado   con   el   público.   Tampoco   puede   considerarse   una   sanción   cuya   imposición  retroactiva  prohíba  la  Constitución,  sino  que  se  trata  de  una  compensación  que  el  Juez,  a  la  luz   del   caso   concreto,   pueda   considerar   necesaria   para   paliar   la   inequidad   que   puede   producirse   cuando   se   liquida   el   régimen   de   separación   de   bienes.   El   artículo   citado   responde   al   hecho   de   que,   cuando   un   cónyuge   se   dedica   preponderante   o   exclusivamente   a   cumplir   con   sus   cargas   familiares   mediante   el   trabajo   en   el   hogar,   ello   le   impide   dedicar   su   trabajo   a   obtener   ingresos   propios   por   otras   vías,   así   como   obtener   la   compensación  económica  que  le  correspondería  si  desarrollara  su  actividad  en  el  mercado  laboral;  por  eso   la   ley   entiende   que   su   actividad   le   puede   perjudicar   en   una   medida   que   parezca   desproporcionada   al   momento  de  disolver  el  régimen  de  separación  de  bienes.     Contradicción   de   tesis   24/2004-­‐PS.   Entre   las   sustentadas   por   los   Tribunales   Colegiados   Octavo   y   Décimo   Tercero,   ambos   en   Materia   Civil   del   Primer   Circuito.   3   de   septiembre   de   2004.   Unanimidad   de   cuatro   votos.   Ponente:  José  Ramón  Cossío  Díaz.  Secretario:  Roberto  Lara  Chagoyán.     Tesis   de   jurisprudencia   78/2004.   Aprobada   por   la   Primera   Sala   de   este   Alto   Tribunal,   en   sesión   de   fecha   tres   de  septiembre  de  dos  mil  cuatro.     Novena  Época   Registro:  186926   Instancia:  Segunda  Sala   Tesis  Aislada   Fuente:  Semanario  Judicial  de  la  Federación  y  su  Gaceta    XV,  Mayo  de  2002   Materia(s):  Constitucional,  Administrativa   Tesis:  2a.  LVII/2002                 Página:      302     IRRETROACTIVIDAD   DE   LA   LEY.   EL   ARTÍCULO   TERCERO   TRANSITORIO   DEL   DECRETO   QUE   REFORMÓ,   ADICIONÓ   Y   DEROGÓ   DISPOSICIONES   DE   DIVERSAS   LEYES   RELACIONADAS   CON   EL   TRATADO   DE   LIBRE   COMERCIO  DE  AMÉRICA  DEL  NORTE,  ENTRE  ELLAS,  LA  LEY  DE  EXPROPIACIÓN,  NO  VIOLA  ESA  GARANTÍA   INDIVIDUAL,  YA  QUE  ÚNICAMENTE  PRECISA  EL  MOMENTO  A  PARTIR  DEL  CUAL  SE  APLICARÁ.   El   artículo   14   de   la   Constitución   Política   de   los   Estados   Unidos   Mexicanos   señala   como   garantía   individual   que  a  ninguna  ley  se  dará  efecto  retroactivo  en  perjuicio  de  persona  alguna,  es  decir,  que  las  disposiciones   contenidas   en   las   leyes   no   deben   aplicarse   hacia   el   pasado,   afectando   hechos   o   situaciones   que   se  

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  De   aplicar   éste   último   criterio   al   procedimiento   arbitral,   se   concluiría   que   no   hay   un   problema  de  retroactividad  pues  la  presentación  de  la  solicitud  de  arbitraje  (como  hecho   generador)10   se   verifica   bajo   la   vigencia   de   las   reglas   ya   reformadas.   Sin   embargo,   se   dificulta   la   aplicación   de   dicho   criterio   a   la   materia   arbitral   pues   (i)   las   reglas   o   reglamentos  son  de  perfil  fundamentalmente  adjetivo  y  no  sustantivo  y  (ii)  no  se  trata  de   aplicar   una   norma   general   abstracta,   sino   de   analizar   cuál   fue   el   acuerdo   de   las   partes     -­‐-­‐y   de  ahí  la  aplicación  de  las  reglas  o  reglamento-­‐-­‐    como  único  sustento  legal  del  arbitraje.   Por   ello   el   tema   no   es   solo   el   de   la   retroactividad   o   no   de   las   reglas   o   reglamentos   arbitrales,   sino   de   saber   si   el   procedimiento   arbitral   tiene   sustento   convencional   sustantivo  para  evitar  su  posible  anulación.     Más  específicamente,  se  requiere  determinar  si  la  norma  que  determina  la  aplicación  del   reglamento  en  su  texto  en  vigor  a  la  fecha  de  inicio  del  arbitraje,  otorga  suficiente  soporte   convencional   al   arbitraje,   al   hacer   posible   la   aplicación,   por   referencia,   de   normas   arbitrales   desconocidas   por   las   partes   al   momento   de   pactar   la   cláusula   arbitral,   como   riesgo   previsto   y   aceptado   por   ellas,   o   si   tal   remisión   por   referencia   a   lo   desconocido   al   momento  de  contratar  no  otorga  suficiente  soporte  convencional  al  arbitraje  ni  puede  ser   un  riesgo  implícitamente  aceptado  por  las  partes.11                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     presentaron  antes  de  su  vigencia,  problema  que  se  conoce  también  como  conflicto  de  leyes  en  el  tiempo;   asimismo,  en  relación  con  la  figura  de  la  retroactividad,  existe  otra  denominada  "ultra  actividad"  de  la  ley,   que  consiste  en  que  la  norma,  a  pesar  de  haber  sido  derogada  o  abrogada,  se  sigue  aplicando  a  hechos  o   actos  que  se  producen  con  posterioridad  a  la  iniciación  de  la  vigencia  de  la  nueva  ley,  pero  respecto  de  los   cuales   el   legislador   estima   que   deben   ser   regidos   por   la   anterior,   lo   que   implica   que   para   ellos   sigue   teniendo  vigencia.  En  ese  tenor,  el  artículo  tercero  transitorio  del  decreto  que  reformó,  adicionó  y  derogó   disposiciones  de  diversas  leyes  relacionadas  con  el  Tratado  de  Libre  Comercio  de  América  del  Norte,  entre   ellas,   la   Ley   de   Expropiación,   publicado   en   el   Diario   Oficial   de   la   Federación   el   veintidós   de   diciembre   de   mil   novecientos  noventa  y  tres,  no  viola  la  garantía  individual  referida,  pues  en  aquel  numeral  se  dispone  que  la   reforma  al  artículo  10  de  la  Ley  de  Expropiación  se  aplicará  a  las  expropiaciones  que  se  realicen  a  partir  de  la   entrada   en   vigor   del   propio   decreto,   esto   es,   dicha   disposición   no   vuelve   al   pasado   modificando   una   situación   favorable   a   un   gobernado   creada   por   la   ley   anterior,   sino   que   sólo   precisa   el   momento   a   partir   del   cual  se  aplicará  la  norma,  de  manera  que  la  ultra  actividad  del  referido  artículo  10  es  consecuencia  lógica  del   mencionado   numeral   tercero   transitorio,   puesto   que   a   las   expropiaciones   ordenadas   con   anterioridad   les   tendrá   que   seguir   siendo   aplicable   ese   dispositivo,   que   si   bien   para   las   expropiaciones   decretadas   con   posterioridad   a   la   entrada   en   vigor   del   decreto   ya   no   estará   vigente,   continuará   estándolo   para   las   dispuestas  con  anterioridad.     Amparo   directo   en   revisión   1612/2001.   Moisés   Kalach   Alfie   y   otro.   31   de   enero   de   2002.   Unanimidad   de   cuatro  votos.  Ausente:  Guillermo  I.  Ortiz  Mayagoitia.  Ponente:  Mariano  Azuela  Güitrón.  Secretaria:  Lourdes   Minerva  Cifuentes  Bazán.     10  O  el  surgimiento  del  conflicto  mismo  como  hecho  generador.   11  La  propia  Corte  Internacional  de  la  CCI  señaló  inicialmente  con  la  reforma  de  1998  que  en  caso  de   impugnación,  se  aplicarían  las  normas  anteriores,  pues  el  sustento  del  arbitraje  es  el  acuerdo  de  voluntades.  

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  C.-­‐  DEBATE  Y  SEÑALAMIENTOS.-­‐     • El  sustento  arbitral  deriva  de  norma  sustantiva  pues  es  precisamente  el  acuerdo  de   voluntades  de  las  partes.   • Las   reglas   o   reglamentos   de   instituciones   administradoras   son   materialmente   de   perfil   adjetivo,   aunque   en   algún   aspecto   pueden   incidir   en   aspectos   sustantivos   como   puede   ser   el   arancel   y   la   remisión   al   derecho   sustantivo   aplicable   en   ausencia  de  convenio  de  las  partes  sobre  el  tema.   • El   artículo   1417   de   la   Ley   Arbitral   Mexicana12   incluye   dentro   del   acuerdo   arbitral   por  referencia  todas  las  disposiciones  del  reglamento  de  arbitraje  de  la  institución   a   la   cual   se   hayan   sometido   las   partes,   aunque   no   defina   si   son   aquellas   en   vigor   a   la   fecha   del   acuerdo   arbitral,   las   que   están   en   vigor   a   la   fecha   de   la   disputa   o   al   inicio  del  arbitraje.   • Son   las   propias   reglas   aplicables   por   referencia,   las   que   determinarán   cuales   son   las  aplicables.   • Si   dichas   reglas   o   reglamento   señalan   que   se   aplican   las   normas   en   vigor   a   la   fecha   del   inicio   del   arbitraje   y   éstas   han   sido   modificadas   entre   la   celebración   del   acuerdo   arbitral   y   el   inicio   del   arbitraje,   surge   el   tema   de   si   existe   suficiente   soporte   convencional     -­‐-­‐por   referencia-­‐-­‐     para   su   aplicación;   sobre   todo   si   la   reforma  de  las  reglas  o  reglamento  perjudica  a  una  de  las  partes.   • Si  las  partes  no  objetan  dicha  aplicación  en  forma  inmediata  dentro  del  arbitraje,   se   entenderán   aceptadas   tácitamente   sin   posibilidad   de   que   lo   impugnen   exitosamente   con   posterioridad.13   Hay   una   sana   práctica   y   uso   mercantil   de   las   instituciones   administradoras   para   atacar   el   tema   desde   el   inicio   de   la   solicitud,   para  lograr  el  acuerdo  de  las  partes  en  cuanto  al  reglamento  a  ser  aplicado.   • Si   una   de   las   partes   objeta   oportunamente   la   aplicación   de   las   normas   por   no   coincidir   con   su   voluntad   al   celebrar   el   acuerdo   arbitral,   y   el   procedimiento   continúa  con  base  en  las  normas  objetadas,  entonces  surge  el  problema  de  saber  si   dicho  procedimiento  tiene  suficiente  soporte  convencional  por  referencia.   • Por  aplicación  inercial  de  los  criterios  jurisprudenciales  nacionales,  si  el  Tribunal  de   Estado  considera  que  las  reglas  o  reglamentos  arbitrales  son  de  carácter  adjetivo,   concluirá  que  no  hay  una  aplicación  retroactiva.  Por  el  contrario,  si  considera  que   es   un   tema   sustantivo,   en   tanto   que   analice   que   el   sustento   del   arbitraje   es   un   acuerdo  de  voluntades,  tenderá  a  aplicar  la  jurisprudencia  en  el  sentido  que  deben   regir  las  normas  existentes  al  momento  de  celebración  del  acuerdo  y  posiblemente                                                                                                                             12

 Así  se  le  nombrara  en  las  discusiones,  pues  formalmente  está  en  el  Código  de  Comercio.    Artículo1420  de  la  Ley  Arbitral.  Artículo  35  Reglamento  CANACO.  Artículo  41  CAM.  

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que  no  existe  aplicación  de  norma  posterior    -­‐-­‐-­‐modificada-­‐-­‐-­‐    por  referencia,  pues   eran  desconocidas  por  las  partes  al  momento  de  contratar  y,  de  ahí,  carentes  de   soporte  convencional  directo.   • Este   último   criterio   no   se   apega   a   los   principios,   usos   e   interpretación   de   las   normas  arbitrales,  pues:   (i) En  los  términos  del  artículo  78  del  Código  de  Comercio,  las  partes  se  obligan   en  los  términos  que  aparece  que  quisieron  obligarse,  y  al  aceptar  arbitrar  la   disputa   de   acuerdo   a   un   reglamento   institucional,   acepta   expresamente   que  se  apliquen  las  normas  a  la  fecha  del  inicio  del  arbitraje.   (ii) Lo   anterior,   además,   es   derivado   de   la   confianza   que   le   merece   la   institución   por   su   perfil   profesional,   por   lo   que   acepta   los   cambios   que   pueda  tener  las  reglas  o  reglamento.  Así,  son  cambios  que  hace  un  tercero   y  que  no  derivan  de  una  de  las  partes  en  el  conflicto.   (iii) Por   otra   parte,   es   evidente   que   el   motivo   determinante   de   la   voluntad14   en   el  acuerdo  arbitral  es  someterse  al  arbitraje  de  conformidad  con  las  reglas   en   vigor   a   la   fecha   del   inicio   del   arbitraje,   cuyos   cambios     -­‐-­‐se   presume-­‐-­‐     son  siempre  en  beneficio  de  la  mejor  conducción  del  arbitraje,  por  lo  que  la   intención   y   los   usos   mercantiles   en   materia   arbitral   supone   su   aceptación   por   referencia.   Lo   anterior,   además,   porque   se   sabe   que   las   reglas   o   reglamentos   no   pueden   permanecer   sin   cambios   y   que   éstos   obedecen   a   las  mejores  prácticas  arbitrales.  De  lo  anterior  se  desprende  que  no  puede   alegarse   perjuicio   alguno   de   las   partes   en   las   modificaciones   de   las   reglas   o   reglamentos  con  posterioridad  a  la  fecha  del  acuerdo  arbitral.   (iv) No  podría,  además,  existir  un  problema  de  retroactividad,  en  la  medida  en   que  el  hecho  generador  de  la  aplicación  de  la  regla  o  reglamento,  es  decir   el  inicio  del  arbitraje,  se  daría  bajo  la  vigencia  de  la  norma  reformada.   • Hay,   pues,   consenso   en   cuanto   a   la   validez   de   ambos   sistemas   adoptados   por  las  instituciones  arbitrales  nacionales  e  internacionales.   • Las  razones  señaladas  en  este  documento  apoyan,  en  especial,  la  validez  de   la  norma  que  señala  la  aplicación  de  las  reglas  o  reglamento  en  vigor  a  la   fecha  de  inicio  del  arbitraje,  no  obstante  que  su  contenido  no  haya  sido  del   conocimiento  de  las  partes  al  momento  de  pactar  la  cláusula  arbitral.   • Ambas  reglas  otorgan  soporte  convencional  al  procedimiento  arbitral  y,  por   tanto,  no  existe  soporte  jurídico  para  su  anulación.     Enero  de  2011.                                                                                                                             14

 Sería  materia  de  prueba  acreditar  un  motivo  determinante  de  la  voluntad  distinto  al  indicado,  que  es  el   que  se  presume.  En  suma,  destruir  una  presunción  derivada  de  un  uso  mercantil.