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mensual - nº 3 marzo de 2016

DERECHO de las RELACIONES LABORALES MONOGRÁFICO El derecho de trabajo a debate EDITORIAL El derecho del trabajo a debate Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer y Maria Emilia Casas Baamonde

DOCTRINA Contratación Negociación Colectiva Flexibilidad interna Despido Conclusiones

Área de informes FIDE:

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A4CPBaremo.pdf

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DOMINARÁS TODO LO RELATIVO AL NUEVO BAREMO DE TRÁFICO

NUEVO CLAVES PRÁCTICAS

CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO SEGÚN EL NUEVO BAREMO

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Este Claves Prácticas explica de forma detallada y clarificadora cómo se ha de calcular la indemnización por accidente de trabajo utilizando de forma orientativa el nuevo baremo establecido en relación a los accidentes de circulación. Se trata de una obra con una orientación práctica y jurisprudencial que pone especial énfasis en las dudas que suscita la traslación de este baremo al entorno de la responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de manera que el lector pueda calcular correctamente el importe de las indemnizaciones y de las eventuales deducciones, u oponerse motivadamente al importe reclamado. Es una obra elaborada por Emilio Palomo Balda, experto en la materia y Magistrado de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. La reforma del sistema valorativo de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, llevada a cabo por la Ley 35/2015, supone la introducción de un nuevo baremo cuya finalidad es lograr la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos por la víctima. También se identifican nuevos perjudicados y nuevos conceptos resarcitorios y se sistematizan y dotan de sustantividad propia las indemnizaciones por daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante). Finalmente, se aumenta el conjunto de indemnizaciones, en particular las que corresponden a los casos de fallecimiento –en especial, la de los hijos de víctimas fallecidas– y de grandes lesionados. El libro se acompaña de unas claves de acceso para la utilización on-line de la calculadora Lefebvre-El Derecho que permite el cálculo individualizado de indemnizaciones por accidente de trabajo.

SUMARIO

27€ 4% IVA NO INCLUIDO

CAPÍTULO 1. VALORACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Consideraciones generales Responsabilidad adicional del empresario: nociones básicas Accidente de trabajo Daños resarcibles Carácter adicional de la responsabilidad del empresario Mecanismos de reparación de los daños ocasionados por los accidentes de trabajo Prestaciones de Seguridad Social Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social Recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil Compatibilidad y articulación de los mecanismos resarcitorios Utilización del nuevo Baremo circulatorio como método de determinación y valoración de los perjuicios causados por los accidentes de trabajo Criterios generales de valoración Reparación íntegra del daño Vertebración del daño Sistema de valoración aplicable y eficacia temporal del nuevo Baremo en el entorno de la siniestralidad laboral Momento de determinación de la edad, y otras

circunstancias, para la valoración del daño, y cómputo de edades Criterio de actualización valorista e intereses moratorios Necesidad de informe médico para la determinación de las lesiones temporales y de las secuelas y deberes recíprocos de colaboración Pago de indemnizaciones en forma de renta vitalicia Gastos de tratamiento médico y psicológico de familiares Indemnizaciones en caso de muerte prematura de la víctima y compatibilidades Modificación de las indemnizaciones Culpa concurrente de la víctima Resúmenes de claves CAPÍTULO 2. INDEMNIZACIONES POR LESIONES TEMPORALES Las lesiones temporales como supuesto generador de responsabilidad civil ¿Qué se entiende por lesiones temporales? La autonomía de las lesiones temporales como manifestación del daño corporal; compatibilidades Delimitación de los períodos susceptibles de reparación Vicisitudes en el período de lesiones temporales Determinación de los perjuicios resarcibles Perjuicios personales Perjuicios patrimoniales

Valoración económica y prueba de los perjuicios personales Perjuicio personal básico y perjuicios morales por pérdida de la calidad de vida Perjuicio personal particular causados por intervenciones quirúrgicas Indeducibilidad de las cantidades percibidas como subsidio de incapacidad temporal y mejora Valoración económica y prueba de los perjuicios patrimoniales Daño emergente Lucro cesante Traumatismos menores de la columna vertebral Caso práctico Resúmenes de claves CAPÍTULO 3. INDEMNIZACIONES POR SECUELAS Las secuelas como supuesto generador de responsabilidad civil ¿Qué se entiende por secuelas? Determinación de los perjuicios resarcibles Perjuicios personales: - Perjuicio personal básico - Perjuicios particulares - Perjuicios excepcionales Perjuicios patrimoniales: - Daño emergente - Lucro cesante Valoración económica y prueba de los perjuicios personales

150 PAGS. APROX.

Perjuicio personal básico. Deducibilidad de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes Perjuicios personales particulares Perjuicios excepcionales Valoración económica y prueba de los perjuicios patrimoniales Daño emergente Lucro cesante CAPÍTULO 4. INDEMNIZACIONES POR CAUSA DE MUERTE El fallecimiento del trabajador como evento generador de responsabilidad civil La muerte como supuesto indemnizatorio autónomo Determinación de los titulares del derecho al resarcimiento (5 categorías) Presunción de perjuicio personal y prueba en contrario Perjuicios indemnizables Perjuicios personales Perjuicios patrimoniales Valoración y prueba de los perjuicios personales (5 categorías) Perjuicios personales particulares Perjuicios personales excepcionales Determinación y prueba de los perjuicios patrimoniales Daño emergente Lucro cesante

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El derecho del trabajo a debate Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer María Emilia Casas Baamonde

Al presentar el número monográfico de DERECHO DE LAS RELACIONES LABORALES sobre los textos refundidos de nuestras leyes laborales más importantes se concluía afirmando que era dudoso que la aprobación de esos textos refundidos fuera un punto de llegada y de consolidación de las reformas laborales introducidas en parte por el último gobierno socialista y profundizadas hasta sus últimas consecuencias por las reformas más radicales del gobierno popular ya concluido. Se advertía que esas reformas se habían hecho sin el necesario consenso social y político y que las mismas no habían logrado los objetivos esperados de más y mejores empleos, ni de reducir la temporalidad, y habían generado desigualdades y situaciones de exclusión social pese a la mejora de la economía. No era excluible así que en la nueva etapa política abierta tras las elecciones generales pudiera abrirse un debate sobre la necesidad de introducir correcciones o revisiones de esa reforma, y ya en la propia campaña electoral se reflejó un cierto consenso sobre la necesidad de introducir cambios en el marco jurídico laboral refundido, aunque no sobre el sentido de esos cambios, desde propuestas de derogación de la reforma a su mayor o menor revisión. Por otro lado, desde las instancias europeas se sigue recomendado, desde una visión unidimensional, a las autoridades españolas que prosigan y profundicen en la reordenación de nuestro mercado de trabajo corrigiendo sus desequilibrios introduciendo para ello una reducción de los costes salariales y una menor rigidez de nuestro mercado de trabajo con mayor flexibilidad en el contrato de trabajo, un mayor margen de libertad empresarial en su desarrollo y en su finalización, asignando a la negociación colectiva un papel primordial no de mejora de condiciones de trabajo sino de instrumento descentralizado de introducción de medidas de flexibilidad. Esta tendencia flexibilizadora se ha acentuado en la Europa unida al imponerse a los Estados medidas severas de reajuste para asegurar los compromisos financieros asumidos y para facilitar la recuperación de la economía desde la idea, nunca demostrada, de que la legislación laboral había incidido negativamente en el empleo y en la economía y de que eran necesarias políticas laborales de contención de los salarios y de reducción del rigor o rigidez de la regulación laboral, un obstáculo y desincentivo para un mayor y un mejor empleo, con la finalidad y el objetivo de tranquilizar a los mercados y a los inversores, subordinando la legislación laboral a unos objetivos económicos bajo la promesa, no asegurada, de favorecer la creación y el mantenimiento del empleo. Nuestras reformas laborales se han insertado en ese proceso de “competencia a la baja”, de busca de paradigmas normativos más ventajosos para los empresarios y menos favorables para los trabajadores, víctimas directas de la crisis y de las propias reformas laborales que la han acompañado, tendentes a reducir la intensidad protectora de la regulación laboral. En una nueva coyuntura política, económica y social, en la que ya no domina el escenario grave de la crisis financiero-económica desde el que se diseñaron las últimas reformas laborales, con la referencia a la crisis ya no puede justificarse todo y cobran un mayor sentido de emergencia o de excepción algunos de los cambios introducidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, cuya cuestionada constitucionalidad se había tratado de justificar precisamente por la grave situación económica y del empleo. En realidad, las últimas reformas laborales españolas no se habían diseñado como una respuesta coyuntural y transitoria a la gran crisis, sino con una vocación de permanencia de corrección del marco legal, como reformas estructurales de presumible largo recorrido que reflejaban medidas que antes y durante la larga crisis se habían adoptado en otros Estados europeos y que habían respondido a una lógica de ©  Francis Lefebvre

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“modernización” del Derecho del Trabajo, conforme a las directrices de la Comisión Europea y siguiendo el modelo llamado de “flexiguridad”. Sin embargo, la flexiguridad ha sido puesta en cuestión cuando no ha sido posible garantizar seguridad en el mercado de trabajo y, en la realidad laboral, las mayores dosis de flexibilidad y desregulación se han traducido en una ampliación de los poderes de gestión de la empresa y del ámbito de sujeción y dependencia económica del trabajador, en el debilitamiento de la eficacia del convenio colectivo y su forzada descentralización, y en la reducción del poder sindical, con el consiguiente debilitamiento de las relaciones laborales. Esos resultados han sido el precio pagado por una “modernización” de la regulación legal del trabajo y de las relaciones laborales justificada no tanto ya en la mejora de los niveles de empleo y la búsqueda de una menor temporalidad, sino en la mejora de los resultados económicos de empresas, asegurándoles mayores niveles de competitividad y de la economía y las finanzas públicas, a costa del empeoramiento de la estabilidad y las condiciones salariales y de trabajo. Al Derecho del Trabajo, o a sus presuntos excesos reguladores, se ha achacado el desencadenamiento de la crisis –evidente desmesura que, no obstante, puede encontrarse en algunos informes, oficiales o de instituciones financieras– o al menos sus resultados medidos en las cifras dramáticas del desempleo, en la falta de productividad y competitividad de nuestra economía y en el excesivo endeudamiento público, y a sus reformas legislativas “estructurales” se ha asignado el taumatúrgico efecto de la recuperación económica o, al menos, de la creación de empleo, un empleo cuya tasa de temporalidad se sitúa a la cabeza de los países de nuestro entorno (el 25,7% en 2015). Las estadísticas oficiales ponen de manifiesto que más del 90% de los empleos creados son temporales y que su duración media ha disminuido con la consecuencia del incremento de la rotación, con los dañinos efectos que se conocen para trabajadores y empresarios, la productividad y competitividad de nuestra economía y para toda la sociedad. Aunque las normas hayan cambiado han retornado los viejos problemas, el ámbito de subordinación y del poder de disposición empresarial, la limitación de los despidos, el espacio reservado a la contratación colectiva, etc. En la actual “modernización” del Derecho del Trabajo ha existido más vuelta hacia el pasado liberal que verdaderas innovaciones, dado el debilitamiento de los derechos individuales y colectivos del trabajador, que ha quedado indefenso ante las tensiones competitivas originadas por las libertades económicas y la globalización y por el mayor espacio dado a la libertad de mercado y de empresa. Ello ha generalizado una situación de “flexiinseguridad”, al insertar al empleado en un marco de sujeción e inseguridad ilimitada y al desempleado en un mercado de trabajo y en un marco de protección social que no lo protege ni le facilita o garantiza transiciones a un nuevo empleo “digno”. No se han conseguido los objetivos ”sociales” perseguidos por la última reforma laboral, ni la mejora de la calidad y la cualificación del trabajo, ni el consiguiente incremento de la productividad, ni una mayor tendencia a la contratación indefinida y una reducción de la tasa de temporalidad, ni el que el despido deje de ser el principal mecanismo de adaptación pese a la ampliación de los márgenes de la flexibilidad en el ejercicio de los poderes empresariales y el favorecimiento de la movilidad interna, ni la reducción de la discriminación de género, ni el que la negociación colectiva sirva como instrumento flexible ampliando, al tiempo, el espacio y la eficacia del convenio colectiva, dinamizando los contenidos de la negociación colectiva tanto en su estructura, como en sus contenidos, como en su aplicación, ni el reforzamiento de los derechos de información y consulta a nivel de empresa y centro de trabajo, ni un modelo de relaciones laborales menos conflictual y más participativo, incluido un renovado papel del diálogo social. Ante esta situación es previsible un nuevo ciclo de reformas del marco jurídico-laboral desde una nueva perspectiva, la de la consecución de esos no logrados objetivos que deben condicionar la revisión de nuestro marco jurídico laboral. Una tarea que no está exenta de dificultades, de búsqueda de acuerdos sobre esas posibles reformas, siendo impensable una vuelta a la situación precedente, una “derogación” de las numerosas reformas precedentes en las que no todo es negativo. Para contribuir constructivamente a esa posible revisión de nuestro marco jurídico-laboral DERECHO DE LAS RELACIONES LABORALES ha dedicado este número monográfico a un análisis y debate sobre nuestra regulación del trabajo y de las relaciones laborales, incluyendo para ello las aportaciones realizadas por un grupo de expertos y profesionales reunido en torno a la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE), en una primera experiencia de discusión sobre el Derecho

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El propósito ha sido poner en común las experiencias de diversos profesionales del Derecho del Trabajo y de las relaciones laborales para formular un diagnóstico sobre su situación actual y proponer soluciones a sus disfunciones más notables, con la perspectiva de abrir sus conclusiones a nuevos debates en un momento político especialmente adecuado para alcanzar una reflexión lo más amplia posible sobre el papel y la reconstrucción del Derecho del Trabajo, de nuestro sistema democrático y de nuestro modelo social. Sin ellas no habrá recuperación posible, tras el largo período de crisis financiero-económica, que lo ha sido también de crisis política e institucional, y se ha saldado con elevadas y persistentes tasas de desempleo y de desigualdad social, que han agravado la injusticia y las diferencias sociales. Se apuesta así por la importancia de la regulación del trabajo y de las relaciones laborales, por su significación y finalidad propias, no meramente subordinada a las libertades económicas y a la política macroeconómica. Las propuestas de reconstrucción de esa regulación se dirigen a los interlocutores sociales, reclamando un acuerdo social que proporcione legitimidad y seguridad a la ordenación legal del trabajo y de las relaciones laborales, y al legislador futuro, solicitando un acuerdo político, un pacto social y político “por” la legislación laboral, que cambie la dinámica de las sucesivas reformas legislativas laborales vinculadas a las opciones políticas de sus autores, subordinadas siempre a razones inmediatas de política económica. Se propone un pacto político y social sobre las instituciones y líneas básicas del ordenamiento laboral que proporcione estabilidad y seguridad en un mundo cambiante, correspondiendo a la negociación colectiva su integración y complementación y su adaptación al cambio y a coyunturas diversas, sin perjuicio del papel constitucional de la ley laboral, cuyo retroceso, obviamente, no se pretende, sino al contrario. Ese pacto debería traducirse en una legislación de alta calidad técnica que aporte seguridad jurídica y que redunde en beneficio de la calidad institucional de nuestra democracia. Ni siquiera las normas de “emergencia”, que no casan con esta propuesta reformadora reflexiva y participativa, deben prescindir de esa exigencia. El actual momento político propicia que iniciativas como ésta pudieran tener éxito; al menos, en suscitar la reflexión y el debate sobre un tema absolutamente central de nuestro Estado social y democrático de Derecho, de nuestra sociedad y del signo de la construcción europea, sustancial en su construcción democrática. Sin trabajo no hay ciudadanos, no hay personas, y no hay sociedad vertebrada y cohesionada en torno a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad que nuestra Constitución proclama y no hay protección social, pues es su eje vertebral, su instrumento esencial. A ese objetivo quiere contribuir este debate sobre el Derecho del Trabajo. La reforma que se pretende lo es en profundidad de la regulación vigente, se orienta a la recuperación de la legitimidad social de la regulación legal a través del papel de los interlocutores sociales y del trabajo, de su consideración y dignidad, como objeto central de esa regulación. No se propone una nueva reforma laboral cortoplacista, una reforma más que añadir a la larga cadena de reformas incesantes habidas desde la década de los 80 del pasado siglo, generalmente coincidentes con períodos recesivos o críticos de la economía. Se aspira a una reflexión global sobre el Derecho del Trabajo, sobre el sentido general de su ordenación, de sus categorías e instituciones, en un mundo profundamente cambiado. No sólo desde el punto de vista de la larga crisis financiero-económica desencadenada en 2008, sino de los cambios producidos por factores plurales que, operando con visibilidad bastante desde la apertura de los mercados, la conversión de la economía en economía financiera, la caída del muro, la revolución informática, la internacionalización del comercio, en fin, la globalización o la mundialización, han confluido en su degradación, en una regulación subalterna, condenada a servir no ya el empleo, sino a los instrumentos económicos de su creación. Defender el empleo es también apostar ©  Francis Lefebvre

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Una experiencia de constitución libre de un grupo plural e independiente de profesionales de diferentes disciplinas (juristas, economistas, sociólogos) y profesiones (magistrados, profesores universitarios, abogados, directores de recursos humanos, representantes sindicales y empresariales, responsables de personal de las Administraciones públicas), y con sensibilidades políticas asimismo diferentes, a los que ha movido la común creencia en la necesidad de abrir un debate imprescindible sobre el estado actual del Derecho del Trabajo y, ante sus notables insuficiencias y disfunciones, sobre el diseño de una nueva política legislativa sobre el trabajo y las relaciones laborales.

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del Trabajo, más allá del ámbito académico y de expertos gubernamentales, para sembrar ideas sobre deseables reformas legislativas del ordenamiento laboral.

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por la dignidad y la calidad del trabajo, y en este punto las reformas sólo tendrán legitimidad y podrán asegurar su continuidad si logran, al mismo tiempo, esa defensa. También se ha querido racionalizar las transformaciones y conceder la importancia que exigen los potentes cambios tecnológicos y su incidencia en los modos de organización del trabajo y de las empresas, que justificarían ellos solo el replanteamiento de la ordenación del trabajo en la complejidad de sus categorías e instituciones. Es el ejemplo de países europeos, como Alemania, que revisan sus ordenamientos laborales atendiendo a la incidencia del impacto tecnológico. Fruto de esa reflexión global son las propuestas de inclusión de un nuevo título en el Estatuto de los Trabajadores para regular los derechos fundamentales de los trabajadores en las relaciones laborales, tarea realizada por el Tribunal Constitucional y no por el legislador laboral, despejando las incertidumbres del ejercicio de dichos derechos fundamentales en igualdad y sin discriminaciones y en relación con las tecnologías de la información y la comunicación. Asimismo se plantea destinar nuevos títulos de esa ley laboral central a la regulación de los procedimientos autónomos de resolución de los conflictos colectivos y a las relaciones laborales de carácter especial, esta última con voluntad de ordenación unitaria, restrictiva y correctora de su uso expansivo. El análisis sobre el estado actual de nuestro Derecho del Trabajo no ha querido quedarse al margen de los debates abiertos en otros países de la Unión Europea sobre las reformas “estructurales” de sus ordenamientos laborales, solicitadas, en ocasiones, por la troika al margen de las competencias de la Unión Europea y de los procedimientos legislativos en el ámbito de la política social, regulados en los Tratados, y ha tenido en cuenta las propuestas reformadoras que, o bien se han hecho ya realidad, o bien se discuten en esos países, como hoy en Francia. Sobre la base del respeto de las singularidades, es de lamentar la inexistencia de un espacio europeo de debate, quedando éste en las fronteras de los distintos Estados europeos, lo que niega el proceso mismo de integración europea. Sin coincidencia plena en el diagnóstico de causación, los integrantes del grupo FIDE han alcanzado un consenso sobre el desajuste de instituciones básicas de nuestro sistema laboral que, no obstante, las sucesivas reformas legislativas de las que naturalmente se hubo de hacer balance, han funcionado y funcionan como factores de ajuste del empleo y de los costes laborales: la contratación, en especial la temporal irregular, la negociación colectiva, la flexibilidad interna, y el despido, señaladamente el disciplinario improcedente, que junto con la contratación temporal siguen siendo en la realidad de nuestro mercado de trabajo las vías ordinarias de extinción contractual, de ajuste del volumen de empleo. Aunque uno de sus objetivos sea el empleo, inexcusable en un país como el nuestro con una elevadísima tasada de desempleo, no se ha llevado el análisis a las llamadas políticas activas de empleo para centrar la reflexión en el trabajo y en el Derecho del Trabajo, centro de la acción política y sindical, alejándose de los enfoques, tan extendidos en distintos ámbitos, que los contraponen al considerar la falta de empleo –en su valoración cuantitativa– y la correspondiente tasa de desempleo la consecuencia inevitable del Derecho del Trabajo, proponiendo limitaciones o reducciones en la regulación del acceso al trabajo –en su valoración cualitativa– y en los derechos de los trabajadores en el trabajo para crear empleo y hacer posible el derecho al trabajo de los que desafortunadamente carecen de trabajo. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse el fracaso de algunas de esas políticas, como las de incentivación económica de la contratación, que, además de mostrarse ineficaces para los fines que pretenden de fomentar la contratación estable, depauperan los fondos de la Seguridad Social, pero sobre las que se persiste. Así, se constata en las conclusiones del grupo FIDE que “los incentivos económicos a la contratación, en su variedad de formas, no se han revelado eficaces, con fuertes sospechas de peso muerto y mero efecto sustitutivo o desplazamiento”, por lo que se propone “la supresión de las múltiples mal denominadas “modalidades contractuales” meramente coyunturales y cristalizadas en torno al establecimiento de bonificaciones para facilitar la contratación de trabajadores”. Asimismo se señala que ciertas medidas de flexibilidad interna, han de ser bidireccionales, y en ellas destaca la formación profesional y el reciclaje permanente, que pudieran ser estimuladas o incentivadas, también económicamente, a través de distintas fórmulas, entre otras las que indebidamente se destinan en la actualidad a la contratación. La dinámica de la contratación instalada en nuestro ordenamiento y en nuestro mercado de trabajo, al hilo de una regulación ineficaz y contradictoria, que fatalmente conduce a un arraigado y abultado uso irregular o fraudulento de la contratación temporal, de muy negativas consecuencias para todos, debe ser superada mediante la construcción de un nuevo marco jurídico en que el contrato indefinido sea la

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La recuperación de la negociación colectiva y de su ordenación por la autonomía colectiva, con una ordenación supletoria y garantizadora de la ley, precisa de sujetos negociadores fuertes con representatividad acreditada. En el ámbito de la empresa, en que la negociación colectiva es instrumento esencial de flexibilidad interna, esa necesidad llevaría a atribuir la legitimación negociadora a representaciones sindicales fuertes y estables, incluidas los sindicatos mismos, repensando el “doble canal” de representación en la empresa. En realidad, todo el título II del Estatuto de los Trabajadores precisa de una actualización que empieza a ser urgente al operar sobre realidades empresariales superadas. En esa recuperación de la autonomía y de la negociación colectiva, imprescindible en unas relaciones laborales desarrolladas propias de modelos de competitividad empresarial de calidad –y no basados únicamente en la reducción de los costes laborales– han de tener un papel destacado los procedimientos de solución extrajudicial o autónoma de los conflictos, a los que las sucesivas reformas laborales vienen llamando también sin la debida eficacia. En las medidas de flexibilidad interna destaca la necesidad de su efectividad en orden a proporcionar flexibilidad-competitividad a los empresarios y satisfacer al tiempo necesidades de los trabajadores de modo que los derechos de conciliación no se vean abocados a operar en sentido inverso al que garantiza la satisfacción de su función en sociedades progresivamente igualitarias, lo que ocurre cuando ha de conciliarse la vida personal y familiar con el trabajo (por excesos de jornadas a través de la realización masiva de horas extraordinarias o por la irregularidad máxima en la distribución del tiempo de trabajo, señaladamente en el trabajo a tiempo parcial), y no el trabajo con las necesidades familiares y personales. La prioridad atribuida a las medidas de flexibilidad interna comporta la consideración del despido como última “ratio”, lo que no es fácil en un país en que se utiliza el despido como instrumento normal de gestión, y la precariedad como alternativa elusiva del régimen del despido. La simplificación de los procedimientos para la negociación de medidas de flexibilidad interna, si son diversas, incluso si se acompañan de medidas de flexibilidad externa, en un único procedimiento de reorganización empresarial con posible impugnación judicial a través de un único proceso, en el que se enjuicie también la litigiosidad individual, debería permitir concretar el favor legal de las medidas de flexibilidad interna frente a los despidos. No es ningún secreto que uno de los objetivos de la última reforma laboral, si no el principal, ha sido facilitar y abaratar los despidos y no deja de ser significativo que cuando se está hablando de una posible revisión de aquella reforma se haya incrementado significativamente el número de los llamados expedientes de regulación de empleo. La disciplina jurídica de los llamados despidos económicos condiciona decisiones estratégicas fundamentales respecto al presente y futuro de la empresa y los reajustes de ©  Francis Lefebvre

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Ese nuevo marco jurídico no podría dejar de asegurar la existencia de contratos formativos y de contratos a tiempo parcial, asegurando el cumplimiento de sus finalidades propias, atendiendo a las necesidades de empresarios y trabajadores, y eliminando el impacto adverso de género. Un último aspecto de las reformas recientes se había centrado en la empleabilidad y en el reconocimiento de la formación profesional como un nuevo derecho de los trabajadores. Se han producido cambios significativos en el tratamiento de la formación profesional, ya sea en el régimen jurídico de los contratos de aprendizaje, ya sea en nuevas fórmulas importadas, como la formación dual, ya sea dando un mayor papel a los centros de formación para el empleo, sin embargo no ha habido diligencia en desarrollar reglamentariamente y poner en práctica ese nuevo marco legal de la formación, a la que debe atribuirse la relevancia que le es propia y que entre nosotros sigue siendo una tarea pendiente.

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modalidad ordinaria y típica del ordenamiento laboral y los contratos temporales atiendan las necesidades coyunturales y de estacionalidad reales de las empresas en la estructura actual de nuestro sistema productivo. De ahí la propuesta de separar la contratación temporal regular o necesaria atendiendo a las singularidades de nuestro modelo productivo de su uso abusivo, destinando medidas eficaces para la persecución real y eficaz de éste último (de diversas naturaleza, disuasorias, sancionadoras y compensatorias). La negociación colectiva puede cumplir un papel relevante en la determinación de la utilización de la contratación temporal, dentro de un marco de regulación legal suficiente. Pero mayoritariamente no se ha considerado que el alto grado de temporalidad y de rotación del sistema español de contratación, en su parte patológica, sea eficazmente corregido a través de un contrato único de coste indemnizatorio creciente, sino del control judicial de la extinción.

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personal son hoy fenómenos fisiológicos de unos sistemas productivos muy dinámicos que se basan en criterios y decisiones que corresponde valorar en principio al empleador, cuya valoración está condicionada a su vez por factores externos que el empresario puede no llega a controlar, el mercado, el sistema financiero, etc. La cuestión central del régimen jurídico del despido sigue siendo el control judicial de esa decisión empresarial, y los valores o criterios jurídicos han de aplicarse en ese control, que no pueden ser los mismos cuando se trata de un despido “disciplinario” que de un despido por circunstancias atinentes a la empresa. En este caso el debate, en nuestro país y en otros de nuestro entorno, viene girando en torno a si el control judicial ha de limitarse a las consecuencias en la subsistencia del contrato de trabajo de decisiones económicas adoptadas por el empresario o ha de extenderse también a la razonabilidad intrínseca de esa decisión económica ejercicio de la libertad de empresa. Cierto que la valoración jurídica de decisiones empresariales condicionadas por factores económicos no es fácil, en cuanto se refieren a la actividad económica de la empresa en un mercado dinámico y poco previsible, pero en esa valoración no solo se tutela el interés económico empresarial de adoptar un ajuste de personal, un interés económico del empresario, filtrado “objetivamente” como interés de la empresa, y al que, desde la razonabilidad de la decisión empresarial, se sacrifica el interés del trabajador a la conservación del trabajo, sino también este interés jurídico, el interés del trabajador al trabajo, a la conservación del “empleo”. En las últimas reformas, el legislador ha tratado con éxito solo relativo de reducir el margen de control judicial, lo que paradójicamente ha introducido un mayor formalismo. En las contribuciones realizadas dentro del grupo se ha dedicado especial atención a la problemática del despido colectivo y su complejidad, en el que por exigencia de la Directiva 98/58 se impone un procedimiento de información y consulta, y se abre un periodo de negociación no exento de dificultades con una reducción de la intervención pública y un favorecimiento de soluciones concordadas que reduzcan la intervención judicial. La puesta en práctica de la reforma ha reflejado las deficiencias del sistema de consulta y la necesidad de reforzar la seguridad jurídica en ese período en relación con el papel de las Administraciones laborales, de priorizar la participación de la representación sindical, de mejorar la información a los representantes de los trabajadores –para evitar desigualdades notorias y graves en la posición de las partes negociadoras– y de ordenar racionalmente el período de consultas, asegurando el valor del acuerdo y coordinando la impugnación colectiva y la impugnación individual del despido colectivo. Junto a ello también se han examinado las razones prácticas para la llamada huida hacia el despido disciplinario y las consecuencias de la supresión del llamado despido exprés, considerando que cada despido debe encauzarse por la modalidad extintiva que legalmente le corresponde, lo que no debe ser una materia “dispositiva”. Un último tema sobre el que ya se había venido debatiendo y sobre el que el grupo se ha ocupado ha sido la posibilidad de rehabilitación del postergado fondo de capitalización previsto en el Real Decreto-ley 10/2011, inspirado en la experiencia austriaca. La elaboración de las conclusiones se ha guiado por el doble objetivo de recoger fielmente la riqueza de las aportaciones del grupo, tanto en las que recogen propuestas de soluciones, como en las que se limitan a constatar la necesidad de analizar esa pieza o institución laboral, y de respetar la divergencia, pues no todas ellas representan el sentir común de todos sus integrantes. Por ello, en las ponencias y contribuciones que aquí se publican quedan reflejadas las posiciones personales de sus autores, no obstante su participación en el debate común y en el análisis de todos los integrantes del grupo, pues el grupo ha sido un espacio de fértil y fructífero intercambio de conocimientos y experiencias. Las conclusiones, dan cuenta de los temas tratados y de su relevancia en una nueva ordenación consensuada del trabajo y de las relaciones laborales, aunque no sean los únicos, según opinión del grupo, en el que siempre ha destacado la gran disposición para el acuerdo que se solicita del legislador futuro y de los interlocutores sociales. Ni los temas tratados ni sus conclusiones quieren ser reductoras o simplificadoras en la reflexión general por la que se ha optado. Los cuatro ámbitos materiales analizados, íntimamente vinculados entre sí, y precedidos de cinco reflexiones generales o transversales, están abiertos a nuevos trabajos y a nuevos integrantes del Grupo FIDE que ya se han iniciado y es de esperar puedan culminar y seguir contribuyendo a la reflexión y debate sobre el Derecho del Trabajo en el futuro. Lo que no quiere decir que ese debate, y las conclusiones –en número de cuarenta y seis– hasta ahora alcanzadas, debate y conclusiones que se ofrecen en este nuevo número monográfico sobre “El Derecho del Trabajo a debate”, editado en colaboración con FIDE, no deban extenderse a otros espacios, muy

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señaladamente al de los interlocutores sociales, al de los grupos políticos, al de los operadores jurídicos y, en todo momento, al académico, al área de la investigación universitaria. Este número monográfico es buena prueba de ello. DERECHO DE RELACIONES LABORALES se hace eco del trabajo hasta ahora realizado por el Grupo FIDE y pretende ampliar su discusión, propiciando, si es posible, un diálogo con otros profesionales interesados y otras publicaciones periódicas especializadas en el ámbito del trabajo y de las relaciones laborales.

Dirección:

Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Fernando Valdés Dal-Ré Mª Emilia Casas Baamonde

Consejo asesor:

Antonio Baylos Grau Catedrático. Universidad de Castilla La Mancha Jesús Cruz Villalón Catedrático. Universidad de Sevilla Ricardo Escudero Rodríguez Catedrático. Universidad de Alcalá Javier Gárate Castro Catedrático. Universidad de Santiago Joaquín García Murcia Catedrático Universidad Complutense de Madrid Mª Luisa Molero Marañón Catedrática. Universidad rey Juan Carlos de Madrid Salvador del Rey Guanter Catedrático. ESADE Law School Susana Rodríguez Escanciano Catedrática. Universidad de león Santos M. Ruesga Benito Catedrático. Universidad Autónoma de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático. Universidad de Valencia Rosa Mª Virolés Piñol Magistrada. Tribunal Supremo

Comité científico y de valoración:

Nacional: Ricardo Bodas Martín. Magistrado. Presidente Sala Social de la Audiencia Nacional Jaime Cabeza Pereiro Catedrático. Universidad de Vigo Milagros Calvo Ibarlucea Magistrada. Tribunal Supremo Mª Fernanda Fernández López Catedrática. Universidad de Sevilla Juan García Blasco Catedrático. Universidad de Zaragoza Elías González-Posada Martínez Catedrático. Universidad de Valladolid Juan Pablo Landa Zapirain Catedrático. Universidad del País Vasco Mª Reyes Martínez Barroso Catedrática. Universidad de León José Luis Monereo Pérez Catedrático. Universidad de Granada Emilio Palomo Balda Magistrado. TSJ del País Vasco Miguel Rodríguez-Piñero Royo Catedrático. Universidad de Sevilla Eduardo Rojo Torrecilla Catedrático. Universidad Autónoma de Barcelona Carmen Sáez Lara Catedrática. Universidad de Córdoba Internacional: Catherine Barnard Professor University of Cambridge Georges Borenfreund Professeur. Université de Paris Ouest Sheldon Leader Professor. University of Essex Antoine Lyon-Caen Professeur. Université de Paris Ouest Adalberto Perulli Professore. Università Ca’ Foscari Venecia Silvana Sciarra Giudice. Corte Costituzionale Maria Luz Vega Ruiz OIT Jose María Zufiaur Narvaiza Consejero del Comité Económico y Social Europeo

Índice B Brexit Acuerdo del Consejo Europeo para intentar evitar el brexit: dimensión laboral

I 200

C Conclusiones del debate del grupo FIDE Contratación Contratación en masa y libertad sindical La necesaria reforma empresarial Recuperación de la lógica institucional: equilibrio entre estabilidad y flexibilidad contractual Temporalidad, regulación legal y negociación colectiva Contrato Contrato único para la igualdad de oportunidades Convenios colectivos El papel de los convenios colectivos en la articulación de la solución a las discrepancias surgidas en los procedimientos de inaplicación del convenio colectivo Publicados durante el mes de febrero de 2016 Cuestión de inconstitucionalidad No superación del juicio de relevancia Pérdida de objeto de la cuestión de inconstitucionalidad por satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en el litigio

295 205 235 209 234 224

208 293

P

205 204

273

290 285 291 257

Prescripción Momento “a quo” de la prescripción cuando no es posible determinar una fecha concreta Proceso laboral Suspensión del acto del juicio por coincidencia de señalamientos Suspensión del procedimiento administrativo sancionador por las actuaciones penales, y non bis in ídem

206 206 206

R 189

F Flexibilidad interna Análisis y propuestas Un nuevo ET: flexibilidad interna

Mutuas Desarrollo de la regulación en materia de planificación de la actividad preventiva de las mutuas 204

Negociación colectiva Comentarios críticos sobre la reforma de la negociación colectiva 243 Ideas para el debate: un nuevo ET. Negociación colectiva 252 Legitimación negociadora de las organizaciones sindicales para negociar en empresas sin secciones sindicales constituidas 207 Negociación colectiva en España durante la crisis y las reformas de 2012 236 Negociación colectiva en las causas de despido objetivo 257 Prohibición de concurrencia durante la ultraactividad del convenio anterior 205 Valoración global de un nuevo marco de relaciones industriales 259

256 198

E Editorial El derecho del trabajo a debate

M N

D Despido Puntos para el debate Despido colectivo Cómputo de umbrales numéricos para determinar la necesidad de acometer un despido colectivo El modelo austríaco: Fondo de indemnizaciones por despido (“Abfertigung”). ¿Un modelo exportable para España La difícil conceptualización y regulación de los grupos de empresas a efectos laborales y su problemática en relación con el despido colectivo Propuestas de reforma Una oportunidad perdida, una posibilidad por ganar Despido objetivo Negociación colectiva en las causas de despido objetivo

Inaplicación del convenio colectivo El papel de los convenios colectivos en la articulación de la solución a las discrepancias surgidas en los procedimientos de inaplicación del convenio colectivo 256 Indemnización por extinción contractual Teoría del vínculo y validez de la indemnización pactada en el contrato 206 Infracciones y sanciones Renta derivada del rescate del Plan de Pensiones: incompatibilidad con la prestación de desempleo 207

260 270

G Grupos de empresa La difícil conceptualización y regulación de los grupos de empresas a efectos laborales y su problemática en relación con el despido colectivo 290

Recargo de prestaciones Intereses procesales sobre el capital coste del recargo 206 Prescripción: dies a quo 206 Relaciones industriales Valoración global de un nuevo marco de relaciones industriales 259

T Temporalidad Temporalidad, regulación legal y negociación colectiva 234

Comité de redacción:

Jennifer Bel Antaki (Cuatrecasas, Gonçalves Pereira) Laurentino J. Dueñas Herrero (Universidad de Valladolid) José María Miranda Boto (Univ. de Santiago de Compostela) Jonatan Molano Navarro (Cuatrecasas, Gonçalves Pereira) Laura Morcillo Campaña (Redacción Social Lefebvre-El Derecho) Covadonga Osoro Gil (Redacción Lefebvre-El Derecho) Borja Suárez Corujo (Universidad Autónoma de Madrid) ©  Francis Lefebvre ISSN: 2387-1113 Depósito legal: M-8885-2015 Publicación mensual Precio suscripción anual Revista Derecho de las Relaciones Laborales: 206,96 € (4% IVA incluido)

Normas para la admisión de trabajos

Impreso en España por Printing’94 Puerto Rico, 3. 28016 Madrid

Derecho de las Relaciones Laborales agradece la remisión de artículos para su publicación. Los textos deben ser enviados a la siguiente dirección: [email protected]. Asunto: Derecho de las Relaciones Laborales. Su extensión no puede superar los 35.000 caracteres Word sin espacios (notas incluidas) y debe constar de título, nombre y apellidos, Universidad o Institución y condición profesional del autor, sumario, breve resumen en castellano e inglés y selección de palabras clave en ambos idiomas. Las notas se situarán preferentemente a pie de página. Los originales se someterán al momento de su recepción a dos lecturas externas, sin indicación del nombre del autor, al que se comunicará la fecha en la cual recibirá una respuesta sobre una eventual publicación. El autor se compromete, durante este periodo, a no publicar su trabajo en ninguna otra revista, salvo autorización expresa de la editorial.

SUMARIO EDITORIAL  189 El derecho del trabajo a debate Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer y Maria Emilia Casas Baamonde

NV DO

NOVEDADES  198

DOCTRINA  209

Jonatan Molano Navarro José Mª Miranda Boto Jennifer Bel Antaki

CONTRATACIÓN Ponencias La recuperación de la lógica institucional en la contratación laboral: el equilibrio entre estabilidad y flexibilidad contractual Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Sevilla Contrato único para la Igualdad de Oportunidades J. Ignacio Conde-Ruiz, Profesor Titular de Fundamentos del Análisis Económico I, Universidad Complutense de Madrid. Subdirector, FEDEA Contribuciones Temporalidad, regulación legal y negociación colectiva Francisco González de Lena Alvarez, Jefe de Gabinete del Presidente, Consejo Económico y Social La necesaria reforma empresarial Agustín Vaquero Gallego, Director de Programas en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social NEGOCIACIÓN COLECTIVA Ponencias La negociación colectiva en España durante la crisis y las reformas de 2012 Valeriano Gómez Sánchez, Economista, Investigador en el Centro de Estudios Laborales de la Fundación Ortega Marañón y economista en A25 Abogados & Economistas

209 224 234 235

236

Algunos comentarios críticos sobre la reforma de la negociación colectiva Fernando Moreno Piñero, Abogado, Consejero de Analistas de Relaciones Industriales. S.A.

243

Ideas para el debate: Un nuevo Estatuto de los Trabajadores. Negociación Colectiva Rosa Zarza Jimeno, Socia Directora del Departamento Laboral, Garrigues

252

Contribuciones El papel de los convenios colectivos en la articulación de la solución a las discrepancias surgidas en los procedimientos de inaplicación del convenio colectivo Martín Borrego Gutiérrez, Director General, Fundación Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA)

256

Negociación colectiva en las causas de despido objetivo Alvaro Hernando de Larramendi Samaniego, Abogado. Socio-Director, Estudio Jurídico EJASO

257

Valoración global de un nuevo marco de relaciones industriales Luis Fabián Márquez Sánchez, Presidente, Analistas de Relaciones Industriales S.A. (Arinsa)

259

FLEXIBILIDAD INTERNA Ponencias Flexibilidad interna. Análisis y propuestas Carlos L. Alfonso Mellado, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia Un nuevo Estatuto de los Trabajadores/Flexibilidad interna Juan Chozas Pedrero, Director Corporativo de Personas, Bankia DESPIDO Ponencias El despido: puntos para el debate Ignacio García-Perrote Escartín, Catedrático de Derecho del Trabajo (UNED). Abogado, Uría Menéndez Propuestas de reforma del despido colectivo Ricardo Bodas Martín. Presidente de la Sala Social, Audiencia Nacional Contribuciones La difícil conceptualización y regulación del grupo de empresas a efectos laborales y su problemática relación con el despido colectivo Román Gil Albuquerque, Socio, Sagardoy Abogados

260 270

273 285 290

El despido colectivo. Una oportunidad perdida, una posibilidad por ganar Luis Pérez Capitán, Doctor en Derecho, Miembro del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y Profesor titular de la Universidad Pública de Navarra

291

El modelo austriaco: Fondo de indemnizaciones por despido (“Abfertigung”). ¿Un modelo exportable para España? Carlos de la Torre, Of Counsel, Baker & Mckenzie; Fermín Guardiola, Socio, Baker & Mckenzie

293

CONCLUSIONES Una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y de las relaciones laborales. Conclusiones del debate del grupo FIDE Maria Emilia Casas Baamonde

295

NV NOVEDADES

Jonatan Molano Navarro José Mª Miranda Boto

En el boletín Ley 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo. (BOE 2 de febrero de 2016) Resolución de 21 de enero de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, por la que se dispone la publicación conjunta de las clasificaciones de puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. (BOE 9 de febrero de 2016) Resolución de 9 de febrero de 2016, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se prorroga la vigencia de la Resolución de 1 de agosto de 2013, modificada por la de 30 de julio de 2014, por la que se determina la forma y plazos de presentación de solicitudes y de tramitación de las ayudas económicas de acompañamiento incluidas en el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo prorrogado por el Real Decreto-ley 1/2013, de 25 de enero. (BOE 15 de febrero de 2016) Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se encomienda al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, durante el año 2016, la gestión del servicio de la Seguridad Social denominado “Prevención10.es”. (BOE 15 de febrero de 2016) Resolución de 13 de enero de 2016, de la Dirección General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas,

por la que se publican las subvenciones concedidas a las actividades de promoción del trabajo autónomo, de la economía social y de la responsabilidad social de las empresas y para sufragar los gastos de funcionamiento de las asociaciones de trabajadores autónomos, de cooperativas, de sociedades laborales, de empresas de inserción y de otros entes representativos de la economía social de ámbito estatal para el año 2015. (BOE 15 de febrero de 2016) Resolución de 12 de febrero de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acta de los acuerdos sobre modificación de la regulación de la tarjeta profesional de la construcción de acuerdo con lo establecido en el V Convenio colectivo del sector de la construcción. (BOE 23 de febrero de 2016) Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se modifica la de 16 de julio de 2004, sobre determinación de funciones en materia de gestión recaudatoria de la Seguridad Social. (BOE 25 de febrero de 2016) Acuerdo de 28 de enero de 2016, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio, y frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial (BOE 17 de febrero de 2016)

Convenios Colectivos Aguas Fontvella y Lanjarón, SA – CCol del personal de la red de ventas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Altocu Servicios Integrales, SL – Sentencia de la Sala de lo Social de la AN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Aniser Facility SLU – Audiencia Nacional relativa al CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   AP-1 Europistas, concesionaria del Estado, SAU – Revisión salarial para 2016 del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL – Revisión salarial para el período 2014-2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Bercose, SL – Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Centros y servicios de atención a personas con discapacidad (XIV CCol general) – Tablas salariales para los años 2015 y 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  

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BOE 20-02-16 BOE 05-02-16 BOE 02-02-16 BOE 23-02-16 BOE 10-02-16 BOE 16-02-16 BOE 05-02-16

©  Francis Lefebvre

mensual - nº 3 marzo 2016

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

BOE 05-02-16 BOE 17-02-16 BOE 23-02-16 BOE 01-02-16 BOE 16-02-16 BOE 05-02-16 BOE 03-02-16 BOE 16-02-16 BOE 10-02-16 BOE 02-02-16 BOE 02-02-16

BOE 04-02-16 BOE 29-02-16 BOE 02-02-16 BOE 02-02-16 BOE 10-02-16 BOE 10-02-16 BOE 16-02-16 BOE 05-02-16 BOE 23-02-16 BOE 01-02-16 BOE 16-02-16 BOE 01-02-16 BOE 05-02-16 BOE 02-02-16 BOE 16-02-16 BOE 23-02-16 BOE 02-02-16 BOE 01-02-16 BOE 16-02-16 BOE 16-02-16 BOE 02-02-16

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NOVEDADES

©  Francis Lefebvre

BOE 23-02-16

NV

CLH Aviación, SA – Acuerdo de prórroga de ultraactividad del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Comercio de mayoristas distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos (CCol nacional) – Acuerdo de la Comisión Negociadora del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Comisión Española de Ayuda al Refugiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas, SAU (VI CCol) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA – Acuerdo de modificación del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Cyrasa Seguridad, SL – Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Dealz España, SL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Easyjet Handling Spain, Sucursal en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   ECA Entidad Colaboradora de la Administración, SLU, e Instituto de Calidad, SAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Empresas de publicidad (CCol del sector) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Enercon Windenergy Spain, SL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   ESC Servicios Generales, SL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda – Acta de las modificaciones de nivel salarial y definiciones de varias categorías profesionales, correspondientes al arbitraje de la   Inspección Provincial de Trabajo de la valoración del primer semestre de 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda – Corrige errores en la Resol 28-12-15, de las actas de modificaciones de nivel salarial y definiciones de varias categorías profesionales . . .   Fujitsu Technology Solutions, SA – Modificación del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Grupo ASV Servicios Funerarios – Acta en la que se contienen las tablas salariales para el año 2016 del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Grupo Endesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Grupo Importaco Frutos Secos – Tablas salariales para el año 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Iberdrola Ingeniería y Construcción, SAU (IV CCol) – Acuerdo de modificación del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Iberdrola Inmobiliaria, SAU (IV CCol) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Iberia, Líneas Aéreas de España, SA, Operadora, SU –personal de tierra– (XX CCol) – Acta de los acuerdos de revisión del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Industria química (CCol general) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Industria salinera (Acuerdo sectorial) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Initial Facilities Services, SA – Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional relativa al CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Jardinería para el periodo 2015-2016 (CCol estatal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Mediapost Spain, SL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Mediterránea Merch, SL – Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   NTV Logística, SA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Orange Espagne, SAU – Acuerdo de prórroga de la vigencia del III CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Prosegur BPO España, SL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Safety-Kleen España, SA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Saint Gobain Isover Ibérica, SL (2015-2016) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

mensual - nº 3 marzo 2016

Sector de la construcción (V CCol) – Acta de los acuerdos sobre modificación de la regulación de la tarjeta profesional de la construcción de acuerdo con lo establecido en el   CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   SGE Quality Services, SL – Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Sintax (IV CCol) – Tablas salariales para 2015 aplicables a los centros de trabajo situados en Alicante que se incorporan al CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Telefónica Servicios Audiovisuales, SAU (V CCol) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Transportes Bacoma, SA – Acuerdo de prórroga para el 2016 del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Transportes Bacoma, SA – Acuerdo de prórroga para el 2016 del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa, Grupo Técnico SA, Trípode SA y Coidec, SA (VI CCol) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   World Duty Free Group, SA-WDFG, SA – Acuerdo de modificación del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  

BOE 23-02-16 BOE 23-02-16 BOE 16-02-16 BOE 16-02-16 BOE 01-02-16 BOE 19-02-16 BOE 10-02-16 BOE 01-02-16

PLANES DE IGUALDAD Asispa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   BOE 23-02-16

Lo esencial en la jurisprudencia Tribunal Justicia de la Unión Europea ACTIVIDAD DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL MES DE FEBRERO DE 2016 .

El acuerdo del consejo europeo para intentar evitar el brexit: dimensión laboral José María Miranda Boto Universidad de Santiago de Compostela

1.  El órdago británico El encaje entre el Reino Unido y las Comunidades Europeas nunca ha sido fácil en sus más de 60 años de trayectoria. Ha conocido sucesivos hitos, como la creación de la rival AELC, el veto del general De Gaulle, una adhesión que en el Reino Unido desgarró el tejido partidista, la década de la Dama de Hierro, el cheque británico, la Europa social de las dos velocidades… El más reciente acto de esta farsa, que nunca puede decirse con seguridad que será el último, es el referéndum que tendrá lugar el 23 de junio de 2016 sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea. El manifiesto del Partido Conservador para las elecciones de 2015 había hecho de esta cuestión un punto básico de la campaña y su celebración fue

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anunciada por la Reina en el discurso de apertura del Parlamento el 27 de mayo de 2015. Al día siguiente, el Gobierno introdujo el proyecto de ley ante la Cámara de los Comunes. En ese escenario, el Primer Ministro británico, David Cameron, desempeña un papel ambiguo, ya que es su Gobierno el que promueve el referéndum, pero pretende extraer de sus negociaciones con la Unión Europea argumentos suficientes para que la consulta fracase. Esta conducta, un tanto esquizoide, ya tenía antecedentes en el referéndum de 1975, donde el Gobierno Laborista se escindió sobre la cuestión, con Roy Jenkins a la cabeza del sector eurófilo, y el apoyo del partido Conservador acabó siendo decisivo para la permanencia en la CEE, paradojas de la Historia. El gambito de apertura de Cameron en esta ocasión fue una carta dirigida al Presidente del Consejo Europeo, el polaco Donald Tusk, el 10 de noviembre de 20151. No puede dejar de señalarse el simbolismo de 1 El facsímil escaneado de la carta, incluyendo encabezamiento y firma manuscrita del Sr. Cameron, en: https:// www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/475679/Donald_Tusk_letter.pdf

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la fecha, un día antes de la conmemoración oficial del Armisticio de 1918, que más allá del Canal adquiere la máxima solemnidad.

El cuarto apartado se refería a la libre circulación de trabajadores, que se presentaba mezclada con otros problemas migratorios. La carta hacía referencia al preocupante aumento de población extranjera2 y, un tanto cínicamente, señalaba que varios Estados miembros estaban perdiendo a sus ciudadanos más cualificados en beneficio del Reino Unido. Tres aspectos centrales sintetizaban las preocupaciones británicas: restricciones a la libre circulación en el caso de nuevas adhesiones; freno a los matrimonios de conveniencia3 y aumento de poderes de deportación; exigir cuatro años de residencia a los trabajadores de otros Estados miembros antes de poder 2 Según las cifras más reciente, hay más de dos millones de trabajadores procedentes de los Estados miembros en el Reino Unido. Fuente: http://www.ons.gov.uk/ons/rel/ lms/labour-market-statistics/february-2016/statisticalbulletin.html [consultada el 25 de febrero de 2016]. En comparación, el Ministerio de Empleo señalaba a mediados de 2015 la presencia de casi setecientos mil trabajadores procedentes de los Estados miembros en España. Fuente: http://prensa.empleo.gob.es/WebPrensa/noticias/seguridadsocial/detalle/2560 [consultada el 25 de febrero de 2016]. 3 La carta señalaba que “it is easier for an EU citizen to bring a non-EU spouse to Britain than it is for a British citizen to do the same”. No es el caso en España.

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2.  La propuesta de Donald Tusk En el primer Consejo Europeo celebrado tras el envío de la carta, a finales del año pasado, las Conclusiones4 recogieron la discusión política sobre la cuestión, sin entrar en profundidades, y el deseo de encontrar soluciones mutuamente satisfactorias en un subsiguiente Consejo Europeo, que se celebraría en febrero de 2016. El 2 de febrero, Donald Tusk hizo pública la respuesta de las instituciones europeas a las peticiones británicas, sentando las bases para las negociaciones que se desarrollarían pocas semanas después. Era una variada colección de documentos5, que incluía una carta “política” de contestación al Primer Ministro británico y varios borradores de declaraciones de los Jefes de Estado y de Gobierno, del Consejo Europeo y de la Comisión Europea sobre los puntos que debían ser tratados en la negociación. En lo que ahora concierne, el aspecto laboral, la sección D de la propuesta de Decisión de los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en el Consejo Europeo abordaba la propuesta relativa a la libre circulación de trabajadores, “tomando nota” de las preocupaciones británicas. A continuación, recogía una importante dosis de literatura sobre la actual regulación de la libre circulación, señalando que ya existe una capacidad de los Estados de limitar la concesión de determinadas prestaciones. Aunque no se hiciera referencia expresa a ellos, los casos Dano y Alimanovic estaban perfectamente sintetizados en la exposición. A la hora de proponer cambios en el ordenamiento de la UE, la propuesta tomaba nota de la petición británica para futuras adhesiones. En lo que concernía al Derecho derivado, se recogían propuestas más concretas. En primer lugar, se avanzaba una reforma del Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre coordinación de los regímenes de Seguridad social, para in4 http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-282015-INIT/es/pdf [consultada el 25 de febrero de 2016] 5 http://www.consilium.europa.eu/en/press/pressreleases/2016/02/02-letter-tusk-proposal-new-settlement-uk/ [consultada el 25 de febrero de 2016]

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NOVEDADES

En la tercera, sin tapujos, se recogía el deseo británico de desvincularse de lo recogido en los Tratados a propósito de la “creación de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa” y la voluntad de crear un mecanismo de veto de la legislación europea por parte de los Parlamentos Nacionales. Se insistía en la necesidad del respeto del principio de subsidiariedad y se recalcaba la importancia de las acciones comunes y nacionales en materia de Justicia e Interior. Este tercer apartado, en definitiva, dentro de la gran tradición naval británica, buscaba romper la línea de la Unión tal y como existe actualmente.

La carta concluía con el compromiso de Cameron de apoyar la permanencia en la Unión si sus peticiones eran satisfechas. Fue enviada, además, al Presidente de la Comisión Europea, al del Parlamento Europeo y a los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la UE.

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En dicho documento, de carácter político antes que técnico, el Primer Ministro buscaba poner por escrito y de forma sistemática “las preocupaciones del pueblo británico sobre su pertenencia al Reino Unido”. Éstas se agrupaban en cuatro apartados: Gobernanza Económica, Competitividad, Soberanía e Inmigración. El primero recogía, esencialmente, las preocupaciones de la City de Londres a propósito de la Eurozona y su gobierno. La segunda, a su vez, insistía en el excesivo peso regulatorio existente en el Mercado Interior y la necesidad de aligerarlo.

optar a determinados beneficios sociales y poner fin a la exportación de prestaciones familiares.

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troducir la posibilidad de modular las prestaciones familiares en función del nivel de renta del país al que se exportan. En segundo lugar, la reforma afectaría al Reglamento (UE) nº 492/2011, a propósito de los “in-work benefits”. En el argot europeo, esta figura se traducía de forma habitual al castellano oficialmente como “prestaciones vinculadas al empleo”. Se trata, a grandes rasgos, de prestaciones públicas destinadas a complementar los ingresos salariales de las personas con rentas bajas, que atienden a diversas situaciones6. La propuesta sugería la creación de un mecanismo de alerta y salvaguarda ante situaciones de acceso masivo a este tipo de prestaciones por parte de trabajadores procedentes de otros Estados miembros, “de excepcional magnitud durante un extenso periodo de tiempo”. Seguía continuación un esbozo básico del mecanismo, detallando la participación en él de las distintas instituciones de la UE. De entre los restantes documentos, los más relevantes en lo que ahora ocupa eran los borradores de declaraciones de la Comisión Europea sobre las cuestiones apuntadas por Cameron en su carta. En primer lugar, se avanzaba una reforma de la Directiva 2004/38/CE a propósito de los miembros de la familia, en especial de los nacionales de terceros Estados desposados con nacionales de Estados miembros, y también para aclarar la noción de amenaza para la seguridad pública que puede restringir la libre circulación. En el otro borrador, la Comisión anunciaba una propuesta de reforma del Reglamento (UE) nº 491/2011 en el sentido indicado por la Declaración y adelantaba ya que, a su juicio, concurrían en el Reino Unido las condiciones necesarias para activar el proyectado mecanismo. Un traje hecho en Saville Row no se adaptaría mejor a las exigencias del cliente.

3. Las Conclusiones del Consejo Europeo de 18 y 19 de febrero de 2016 Con estos mimbres se llegó al Consejo Europeo del mes pasado. De las negociaciones nada se puede saber, evidentemente, más allá de que Mariano Rajoy y su equipo comieron pizza, mientras que Angela Merkel optó por unas patatas fritas con algo llamado “salsa andaluza”. Sí que disponemos, en cambio, de las Conclusiones de la cumbre, donde se recoge lo pactado. 6 Un ejemplo es el Income Support (“apoyo de ingresos”): https://www.gov.uk/income-support/overview [consultada el 25 de febrero de 2016]

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Se trata de un documento voluminoso7 que sigue la estructura de lo presentado por Donald Tusk, además de ocuparse de la crisis de los refugiados y la guerra de Siria y los problemas de Libia. Todo lo propuesto, eso sí, está condicionado a la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea. Caso de una respuesta negativa por parte del electorado británico, las vías a tomar están sin explorar, al menos públicamente. Merece la pena señalar la insistencia del texto en recalcar que todo se hace “de conformidad con los Tratados”. El entuerto busca solucionarse sin reformar el Derecho originario, escenario que podría crear una coyuntura difícil en algunos Estados miembros, donde la ciudadanía o los Parlamentos podrían no mostrarse tan comprensivos con las demandas británicas. Sí que hay una mención, en lo que concierne a la integración del Reino Unido, a una futura reforma, pero que queda remitida ad calendas graecas. En lo que se refiere a la modificación del Reglamento (CE) nº 883/2004 a propósito de las prestaciones familiares, las negociaciones han engendrado bastantes matices a lo propuesto por Tusk. En primer lugar, el mecanismo de indexación sólo será de aplicación a nuevas peticiones formuladas por trabajadores de la UE en el Estado miembro de acogida. No tendrá, por lo tanto, carácter retroactivo. En segundo lugar, la regla se introducirá con carácter general a partir del 1 de enero de 2020 y podrá afectar también a las prestaciones existentes. De acuerdo con la Comisión, para realizar esta indexación se tendrá en cuenta “el nivel de vida y el nivel de las prestaciones por hijo aplicables en dicho Estado Miembro”. El principio clásico sobre las cláusulas de residencia, recogido con carácter general en el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 883/2004, sufrirá así un poderoso embate. Tanto es así que consta en el texto que “no es intención de la Comisión proponer que el futuro sistema de indexación facultativa de las prestaciones por hijo se haga extensivo a otras prestaciones exportables, como las pensiones de jubilación”. El valor jurídico de esta afirmación es, claramente, nulo y no es más que un lavado de conciencia ante el atentado contra la tradición comunitaria que se acaba de perpetrar. La modificación del Reglamento (UE) nº 492/2011 a propósito de los “in-work benefits” (que quedan traducidos como “prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional”) respeta casi íntegramente lo contenido en la propuesta de Tusk. En síntesis, activado el mecanis7 Disponible en castellano en http://data.consilium.europa. eu/doc/document/ST-1-2016-INIT/es/pdf [consultada el 25 de febrero de 2016]

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David Cameron vuelve a Londres con un papel firmado con el que garantiza la paz para nuestros días. Otros ya lo hicieron antes que él y no hace falta recordarle a Cameron quién fue. Su propio Gabinete está dividido ante el referéndum y el alcalde de Londres, el también conservador Boris Johnson, ha enarbolado la bandera del “no”. No es posible adelantar cuál será el resultado de la consulta, ni siquiera aventurar la lealtad del Gobierno británico con lo acordado con sus socios. Sea cual sea el resultado, la dimensión social de la Unión Europea quedará dañada. La caja de Pandora ha sido abierta. La advertencia de la Comisión sobre el respeto a las pensiones de jubilación tiene una escalofriante dimensión de lamento de Casandra. Todo el edificio pacientemente levantado desde el Reglamento nº 3 ha sido sacudido por el terremoto británico. A prueba queda su mampostería En las nunca suficientemente valoradas palabras de Sir Humphrey Appleby, “we tried to break it up from the outside, but that wouldn’t work. Now that we’re inside we can make a complete pig’s breakfast of the whole thing: set the Germans against the French, the French against the Italians, the Italians against the Dutch... The Foreign Office is terribly pleased; it’s just like old times”.

8 http://www.bbc.com/news/uk-politics-eu-referendum35622105 [consultada el 25 de febrero de 2016]

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La sentencia de 25 de febrero de 2016, Vestische Arbeit Jobcenter Kreis Recklinghausen y Jovanna García‑Nieto, Joel Peña Cuevas, Jovanlis Peña García, Joel Luis Peña Cruz, asunto C-299/14 (ECLI:EU:C:2016:114), supone un nuevo paso en la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia que restringe las prestaciones sociales para las personas migrantes. Conviene insistir en que la restricción autorizada por el Tribunal, que continúa la trayectoria de las sentencias Brey, Dano y Alimanovic, se refiere una vez más a las personas que no están insertadas en el mercado de trabajo del Estado receptor. No se trata, pues, de una restricción general creada ex novo, sino de una excepción que ya estaba amparada en el texto de la Directiva 2004/38/CE. En este caso, que no es en sí especialmente novedoso, merece la pena resaltar que se trata de la tercera sentencia procedente de tribunales alemanes en un cortísimo periodo de tiempo, lo cual pone de relieve la importancia del problema en aquel país. Los protagonistas en esta situación eran varios ciudadanos españoles que se habían trasladado a Alemania. La Sra. García‑Nieto y el Sr. Peña Cuevas vivían como pareja no registrada en España, con una hija común y un hijo del Sr. Peña. La Sra. García Nieto se desplazó a Alemania con su hija y trabajó como ayudante de cocina percibiendo un salario neto de 600 euros, pero que la encuadraba en la Seguridad Social alemana. Poco tiempo después, el Sr. Peña Cuevas y su hijo se reunieron con ellas, residiendo inicialmente en la casa de la madre de la Sra. García‑Nieto y subsistió con los ingresos de esta última. Los hijos generaron prestaciones familiares desde un momento muy temprano. Al solicitar una “prestación de subsistencia”, ésta fue denegada al Sr. Peña Cuevas y a su hijo, por entender que llevaban residiendo menos de tres meses en Alemania y además el Sr. Peña Cuevas no desempeñaba actividad económica alguna. En el marco de la impugnación de esta denegación, se planteó la cuestión prejudicial. La primera parte de ésta no fue analizada, ya que coincidía con las preguntas planteadas en el caso Dano. La segunda, la más importante, apuntaba a esclarecer si la restricción por nacionalidad aplicada era coherente con el ordenamiento de la UE. La respuesta del Tribunal no fue original en modo alguno, sino que fue una refundición de los ya conocidos argumentos de las sentencias anteriores. La transpa-

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NOVEDADES

4.  Peace for our time

Nuevas restricciones a las prestaciones sociales para los ciudadanos comunitarios que no desempeñen actividad económica

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mo diseñado, el Consejo podrá autorizar al Estado miembro a “a limitar el acceso a las prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional de los trabajadores de la UE que lleguen por primera vez, durante un periodo total de hasta cuatro años desde el inicio del empleo. La limitación debería ser gradual, pasando de una exclusión inicial completa a un acceso progresivo a estas prestaciones para tener en cuenta la relación cada vez más sólida del trabajador con el mercado laboral del Estado miembro de acogida. La autorización tendría una duración limitada y se aplicaría durante un periodo de 7 años a los trabajadores de la UE que lleguen por primera vez”. La BBC achaca este resultado a la dura posición de Polonia y otros Estados miembros de la Europa Central, que no habrían transigido con los 13 años pedidos por el Reino Unido8. La Comisión, por último, declaraba su plena conformidad con todo lo recogido en la Declaración de los Jefes de Estado y de Gobierno y anunciaba la puesta en marcha de las propuestas legislativas oportunas.

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rencia de la medida, la carga excesiva que supondría el número acumulado de prestaciones de este tipo, el hecho de que el reclamante no fuera ni trabajador ni demandante de empleo… todos estos elementos se reunieron para confirmar la validez de la medida alemana. En definitiva, esta sentencia destaca por la reiteración de lo abordado, dejando más que claro que los Estados pueden poner coto de forma segura a sus sistemas de protección social frente a los migrantes inactivos económicamente. J.M.M.B.

Tribunal Constitucional Legislación básica y su desarrollo formal Desarrollo de la regulación en materia de planificación de la actividad preventiva de las mutuas La Generalitat de Cataluña plantea conflicto positivo de competencia contra el apartado noveno de la resolución de 13 de mayo de 2013, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se establece el plan general de actividades preventivas de la Seguridad Social, a aplicar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en la planificación de sus actividades para el año 2013. La Generalitat considera que dicho apartado reserva al Estado unas funciones de ejecución en materia de Seguridad Social que corresponden a la Generalitat de Cataluña y por tanto, vacía de contenido la competencia de coordinación de las actividades de prevención de riesgos laborales que desarrollen en Cataluña las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, lo que vulneraría el art. 165.1 d) del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) y excede de la reserva competencial establecida en el art. 149.1.17 CE. El Tribunal encuadra la materia en el ámbito de la legislación de Seguridad Social, por cuanto el art. 80.2 a) LGSS, incluye en el ámbito de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social que desarrollan las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, las actividades de prevención. Asimismo considera que la planificación anual de las actividades preventivas a realizar por las mutuas tiene carácter básico y no ejecutivo, por cuanto no se trata de ejecutar o cumplir lo dispuesto en la legislación estatal sino de desarrollarla teniendo en cuenta las particularidades de este servicio y la necesidad de alcanzar la mayor eficacia posible en la prevención de las contingencias profesionales de la Seguridad Social. De este modo, el apartado noveno de la resolución impugnada no se limita a complementar el régimen jurídico fijado en la Ley, en el Real Decreto o en la orden, sino que desarrollando así el régimen jurídico de una prestación asistencial que forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social, desarrollo para el cual la Resolución no es un medio formal valido. Ello determina que el apartado noveno de la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 13 de mayo de 2013, por su notoria

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insuficiencia de rango, no pueda ser calificado de norma básica, vulnerando por tal razón las competencias de la Generalitat de Cataluña. Tribunal Constitucional. Pleno. Sentencia 7/2016, de 21 de enero de 2016. Ponente Ricardo Enríquez Sancho

J.M.N.

Cuestión de inconstitucionalidad La pérdida de objeto de la cuestión de inconstitucionalidad por satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en el litigio. Resuelve el Tribunal las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife y el Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturia respecto del art. 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, el cual suprimió la paga extraordinaria (o equivalente) del mes de diciembre de 2012 del personal del sector público definido en el art. 22.1 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para 2012. La cuestión se planteó por cuanto dicho precepto podía vulnerar el principio constitucional de interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), al no contemplar excepción alguna respecto de las cuantías ya devengadas al momento de su entrada en vigor. El Tribunal se remite, como ya hizo en muchas otras de sentencias, a su sentencia 83/2015 en la que resolvió el mismo debate, para recordar que la recuperación por parte de los trabajadores de las empresas demandadas en el procedimiento en el que se plantearon las correspondientes cuestiones de inconstitucionalidad, la parte proporcional correspondiente a los primeros 44 días de la paga extra de diciembre de 2012, en virtud de lo establecido en la disposición adicional duodécima de la LPGE para 2015, supone la satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en los procesos de origen, lo que hace ©  Francis Lefebvre

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perder su objeto a las cuestiones de inconstitucionalidad, al ser tal satisfacción extraprocesal uno de los posibles supuestos de extinción de la misma. Tribunal Constitucional. Sala Segunda. Sentencia 2/2016, de 18 de enero de 2016. Ponente Adela Asua Batarrita / Tribunal Constitucional. Sala Primera. Sentencia 4/2016, de 18 de enero de 2016. Ponente Andrés Ollero Tassara

J.M.N.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad por entender que dicho artículo, al suprimir la paga extraordinaria de diciembre de 2012 para el personal laboral del sector público, puede vulnerar el principio constitucional de interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), al no contemplar excepción alguna respecto de las cuantías ya devengadas al momento de la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley. El Tribunal Constitucional, al igual que en su Sentencia 241/2015, repasa su doctrina sobre admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad

Tribunal Constitucional. Sala Primera. Sentencia 1/2016, de 18 de enero de 2016. Pedro José González-Trevijano Sánchez.

J.M.N.

Tribunal Supremo Negociación colectiva

Contratación en masa y libertad sindical

Prohibición de concurrencia durante la ultraactividad del convenio anterior

La contratación individual y masiva, o en acuerdos extraestatutarios sin eficacia normativa, en términos contrarios a los establecidos en un Convenio Colectivo vulnera la libertad sindical en su vertiente funcional de negociación colectiva por cuanto de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador.

La prohibición de concurrencia de convenios colectivos (art. 84 ET) perdura incluso durante la ultraactividad del convenio anterior en el tiempo, porque durante este período se mantiene la expectativa de la negociación de un nuevo convenio colectivo. La protección legal de la unidad de negociación no se refiere a un convenio aislado, sino a la unidad de negociación delimitada históricamente por la sucesión temporal de diversos convenio. Asimismo, las partes negociadoras de un convenio no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Por ello, no puede manipularse el ámbito de negociación de un convenio colectivo sin justificación objetiva, razonable y proporcionada, tanto desde la perspectiva del ámbito de representatividad de los negociadores, como desde la perspectiva de la actividad de los sectores incluidos, que deben reunir unos requisitos mínimos de homogeneidad y coherencia con el resto del ámbito de aplicación. En consecuencia, los subsectores incluidos en el ámbito funcional de un convenio deben tener alguna relación funcional los unos con los otros. Sala IV. Sentencia de 30 de diciembre de 2015. Recurso 19/2015. Ponente: Rosa Maria Viroles Piñol. ECLI:ES:TS:2015:5819

J.M.N.

Sala IV. Sentencia de 11 de diciembre de 2015. Recurso 65/2015. Ponente: Jose Luis Gilolmo Lopez. ECLI:ES:TS:2015:5796

J.M.N.

Ultraactividad La referencia convencional consistente en que “si las conversaciones o los estudios motivados por la revisión del convenio se prolongan un tiempo superior a su vigencia inicial o a cualquiera de las prórrogas, se considerará prorrogado hasta que estos finalicen” debe considerarse como el pacto en contrario al que se refiere al artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores. Sala IV. Sentencia de 1 de diciembre de 2015. Recurso 263/2015. Ponente: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga. ECLI:ES:TS:2015:5797

J.M.N.

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NOVEDADES

No superación del juicio de relevancia

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Cuestión de inconstitucionalidad

para concluir que no procede la admisión de la misma debido a que el órgano promotor incurre en un defectuoso cumplimiento del requisito relativo a la exteriorización del juicio de relevancia al dirigir su duda de constitucionalidad genéricamente al art. 2 del Real Decreto-ley 20/2012, pese a que sólo algunos de sus apartados o previsiones resultan aplicables al caso y relevantes para el fallo así como no construir el razonamiento sobre el que fundamenta su duda en relación con las concretas previsiones del art. 2 del Real Decreto-ley 20/2012 que resultan determinantes en el litigio del que trae origen la presente cuestión de inconstitucionalidad. A juicio del Tribunal, la medida objeto del proceso a quo respecto a la que la parte actora formula las pretensiones procesales sobre las que deberá recaer la decisión judicial (consistente en la reducción de una catorceava parte de las retribuciones anuales conforme al apartado 5 del art. 2 del Real Decreto-ley 20/2012) no resulta coincidente con la medida sobre la que el órgano proponente argumenta y formula su duda de constitucionalidad (que no es otra sino la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, a la que específicamente se refieren los apartados 1 y 2 del citado art. 2). No existiendo, por tanto, la precisa correspondencia entre el objeto sobre el que el órgano promotor proyecta su razonamiento y el objeto del litigio que da origen a la presente cuestión.

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Indemnización por extinción contractual Teoría del vínculo y validez de la indemnización pactada en el contrato La Sala I del Tribunal Supremo conoce de la reclamación del pago de una indemnización por extinción contractual pactada en un contrato de alta dirección que es previamente declarado inexistente en la jurisdicción social por efecto de la doctrina de la teoría del vínculo y que no se encuentra recogida en los estatutos sociales de la sociedad. El Tribunal considera que el requisito para la validez de la indemnización de que el sistema de retribución se encuentre establecido en los estatutos tiene como principal finalidad que los socios estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social. Ahora bien, cuando se trata de un socio único, “y por tanto no solo estuvo perfectamente informado del establecimiento de la retribución al administrador, sino que fue ese socio quien decidió pactar esa retribución con la administradora (que no era socia), de forma que si no modificó los estatutos sociales para recoger tal retribución, es por causa solo a él imputable”, el no dar valor a la indemnización pactada supondría un abuso de la formalidad porque no respondería al fundamento que justifica la previsión contenida en el art. 130 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Sala I. Sentencia de 17 de diciembre de 2015. Recurso 2181/2013. Ponente: Rafael Saraza Jimena. ECLI:ES:TS:2015:5225

J.M.N.

Proceso laboral Suspensión del acto del juicio por coincidencia de señalamientos La coincidencia de otro señalamiento es motivo justificante de la suspensión del juicio, siempre y cuando no sea posible la sustitución dentro de la misma representación o defensa, de forma que si constan más letrados en el poder otorgado, y no se acredita previamente al juicio que los mismos no prestan servicios como letrados para el justiciable, no procede la suspensión, no pudiéndose acreditar tal extremo a posteriori por no tratarse de una circunstancia sobrevenida o imposible de acreditar en el momento de pedir la suspensión. Sala IV. Sentencia de 9 de diciembre de 2015. Recurso 94/2015. Ponente: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga. ECLI:ES:TS:2015: 5719

J.M.N.

Suspensión del procedimiento administrativo sancionador por las actuaciones penales, y non bis in ídem La inexistencia de identidad subjetiva en un procedimiento penal y administrativo derivado de unos mismos hechos, por ser el responsable en el penal el trabajador y en el administrativo la empresa, no es obice para la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 3.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) siempre y cuando exista conexión directa entre ellos. Asimismo, el principio non bis in ídem conlleva que ha-

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biéndose sancionado la conducta en el orden penal, no puede procederse a la sanción en el administrativo. Sala IV. Sentencia de 15 de diciembre de 2015. Recurso 34/2015. Ponente: Antonio Vicente Sempere Navarro. ECLI:ES:TS:2015:5794

J.M.N.

Prescripción del recargo de prestaciones: dies a quo El dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción de la acción de reclamación del recargo debe ser, por la propia complejidad del recargo, flexible, no pudiéndose establecer un criterio con carácter general el momento en el que tuvo lugar el hecho causante, debiendo tenerse en cuenta las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción, y que hasta que no finalicen según cuales de ellas no puede ejercerse efectivamente la acción. Sala IV. Sentencia de 18 de diciembre de 2015. Recurso 2720/2014. Ponente: Jose Manuel Lopez Garcia De La Serrana. ECLI:ES:TS:2015:5838

J.M.N.

Intereses procesales sobre el capital coste del recargo de prestaciones Los intereses procesales no aplican sobre el capital coste constituido por la empresa como consecuencia de la sentencia recurrida. La función del interés de demora no es la simple conservación del valor nominal consignado en la resolución judicial, sino de indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda. Los intereses procesales por su parte cumplen una doble función, pues por un lado resarcen el perjuicio que para quien ha vencido en el juicio se deriva de la demora en ejecución de una sentencia judicial favorable, protegiendo así el interés en obtener satisfacción material de su pretensión sin el deterioro de la depreciación monetaria; y por otra parte, el abono de los intereses, tiene también un alcance disuasorio de la interposición de recursos infundados, como pone de relieve el recargo de dos puntos sobre el interés legal del dinero. Sin embargo, el ingreso del capital coste para recurrir la sentencia condenatoria no tiene una finalidad simplemente cautelar, sino resarcitoria, pues así se deriva del artículo 294 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) cuando establece la necesidad de que previamente al recurso se haya ingresado el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, y de las disposiciones establecidas en el art. 294 LRJS y relativas a la ejecución provisional de sentencias condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, decretando contundentemente: a) que «serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso»; y b) que si la sentencia fuere revocada, el beneficiario «no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el periodo de ejecución provisional». Por tanto, si tras el ingreso del capital coste no se produce el pago de la prestación al damnificado, no es por responsabilidad del condenado, sino que se debe bien a que la Entidad Gestora no procedió al abono de la prestación ya incrementada con el recargo, a pesar de estar ya ingresado en correspondiente capital coste, bien a que tampoco el beneficiario del recargo solicitó la ejecución de la sentencia ©  Francis Lefebvre

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que le reconocía tal derecho condenaba al recargo, bien a ambas cosas, por lo que no procede la aplicación de los intereses procesales. Sala IV. Sentencia de 18 de diciembre de 2015. Recurso 2720/2014. Ponente: Jose Manuel Lopez Garcia De La Serrana. ECLI:ES:TS:2015:5838

J.M.N.

Sala IV. Sentencia de 9 de diciembre de 2015. Recurso 102/2015. Ponente: Milagros Calvo Ibarlucea. ECLI:ES:TS:2015:5836

A efectos de determinar si el rescate del Plan de Pensiones, una vez se está percibiendo la prestación por desempleo, constituye el incumplimiento de comunicar rentas o ingresos incompatibles con la prestación, debe tenerse en cuenta que no todo el rescate puede considerarse como renta o ingreso computable sino que se sustituye un elemento patrimonial (el Plan de Pensiones) por otro (el dinero obtenido por el rescate del citado Plan), siendo lo único relevante, a los efectos ahora examinados, la ganancia, plusvalía o rendimiento que haya podido reportar el citado Plan. De forma que solo procede la sanción cuando consten dichas ganancias. Sala IV. Sentencia de 3 de febrero de 2016. Recurso 2576/2014. Ponente: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

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J.M.N.

Tribunales Superiores de Justicia Negociación Colectiva Legitimación negociadora de las organizaciones sindicales para negociar en empresas sin secciones sindicales constituidas Los intereses procesales deben aplicarse sobre el neto, y no sobre le bruto de la condena salarial. La determinación de las cuantías a deducir sobre en concepto de cotización y tributación sobre los salarios objeto de condena es una cuestión incidental pero necesaria para la resolución de la cuestión principal el proceso de ejecución que conlleva la imposición de intereses. La consignación del bruto antes del recurso se efectúa porque todavía no existe obligación de pagar, y por tanto, tampoco existe obligación fiscal o de Seguridad Social alguna, si existiera, el empresario pagaría directamente a la Agencia Tributaria y Seguridad Social, por tanto, el Juzgado debe efectuar la función de retenedor, sobre todo cuando se le ha dado la información por la

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empresa para hacerlo. A partir de ahí, si el interés se aplicara sobre el bruto no atendería a la finalidad indemnizatoria pues habría una mayor satisfacción económica de lo que es la simple reparación, lo que es ajeno a nuestro sistema de responsabilidad civil. El artículo 576.1 de la LEC establece que “desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad liquida, determinará, a favor del acreedor el devengo de un interés anual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por el pacto de las partes o por disposición especial de la Ley”, por tanto, a lo que se refiere dicho artículo es a una cantidad de dinero liquida, una cantidad es líquida para un acreedor cuando se le han detraído aquellas cantidades que, por cualquier razón, no los corresponde percibir. Sentencia de 15 de febrero de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Recurso 705/2015. Ponente: Begoña Hernani Fernandez.

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NOVEDADES

No habiendo notificación a la representación de los trabajadores del acontecimiento de una modificación de condiciones colectiva, no puede examinarse la caducidad de la acción; y asimismo, cuando no existe una fecha determinada como momento de la modificación, puede remitirse el Tribunal a una estación anual como la primavera para determinar el momento a quo, o momento de inicio del cómputo de la prescripción.

Renta derivada del rescate del Plan de Pensiones: incompatibilidad con la prestación de desempleo

NV

Momento “a quo” de la prescripción cuando no es posible determinar una fecha concreta

Infracciones y Sanciones en el Orden Social

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Doctrina en contradicción Despido colectivo Cómputo de umbrales numéricos para determinar la necesidad de acometer un despido colectivo Con fecha de 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13, caso Rabal Cañas), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó con cierta contundencia que la definición legal española de despido colectivo contenida en el artículo 51 ET no contempla algunos supuestos previstos por la Directiva 98/59/CE. En particular, el Tribunal Europeo estableció que la Directiva se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento colectivo de información y consulta establecido en la propia Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo». A falta de una intervención legislativa que adapte la redacción actual del artículo 51 ET, algunas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia han aplicado ya un correctivo interpretativo de manera desigual, tal y como se manifiesta en las siguientes resoluciones: De un lado, la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, en su sentencia núm. 972/2015, de 21 de mayo (caso OTIS) declara nulos los despidos individuales por superación de umbrales ex artículo 51 ET tomando como parámetro de referencia el centro de trabajo. Para ello, viene a realizar una interpretación

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conforme del artículo 51 ET, analizando la normativa nacional a la luz del ordenamiento jurídico comunitario, e interpretando “empresa o centro de trabajo” donde ahora el precepto nacional únicamente se refiere a “empresa” como unidad de referencia del despido colectivo. En consecuencia, parece que el doble parámetro “empresa o centro de trabajo” resultaría aplicable en unidades que empleen, como mínimo, a 10 o más trabajadores (y no a 20 trabajadores como establece el artículo 1.a) i) de la Directiva). En cambio, la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en su reciente sentencia núm. 1169/2016, de 22 de febrero (caso RABAL CAÑAS), entiende que el doble cómputo o escrutinio debe realizarse comparando ambas normas –Directiva y Estatuto de los Trabajadores- pero sin intercambiar palabras ni mezclar ambas normas para obtener un nuevo cómputo (empresa/centro de trabajo que emplee a 10 trabajadores), lo cual constituiría un supuesto de “espigueo normativo”. Así, la sentencia concluye que el doble cómputo numérico debe realizarse en atención a la disparidad de unidades de referencia del artículo 51 ET y de la Directiva: empresas que empleen al menos a 10 trabajadores vs. centros de trabajo que empleen al menos 20 trabajadores, aplicando el que dé lugar a la superación de los umbrales previstos para el despido colectivo (en ambos casos, afectación a 10 trabajadores). El conflicto interpretativo queda así servido para que el Tribunal Supremo despliegue su laboral unificadora. J.B.A.

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La recuperación de la lógica institucional en la contratación laboral: el equilibrio entre estabilidad y flexibilidad contractual1

DO

Jesús Cruz Villalón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Sevilla

1. Consensos y disensos en materia de contratación laboral. 2. El origen del problema: la distorsión institucional del modelo contractual. 3. Superar algún malentendido: el desmesurado número de contratos laborales. 4. El reducido efecto de la igualación de costes extintivos. 5. Crítica a la propuesta de contrato “único”. 6. Una voluntad decidida de actuación diversificada.

1. Consensos y disensos en materia de contratación laboral1 Las aproximaciones que se efectúan hoy en día al régimen legal de la contratación laboral en nuestra normativa laboral, así como al resultado que el mismo provoca sobre el mercado de trabajo, resultan cuando menos paradójicas, desconcertantes y, como derivación de todo ello, incluso una actitud de generalizado pesimismo. Paradójico a la vista de que existe un muy elevado consenso en el diagnóstico, con una alta coincidencia en la descripción de lo que se considera un funcionamiento anormal o patológico de nuestro mercado de trabajo, acompañado de una correlativa coincidencia en cuanto a los efectos negativos que ello produce respecto de los intereses tanto de trabajadores como de empleadores. Sin embargo, inmediatamente a continuación se aprecia una profunda disparidad de criterios en el momento de la identificación de las causas determinantes de tal panorama, de la influencia que al efecto deriva del modelo legal, así como la presencia de propuestas de actuación en el plano de la reforma legislativa que al mismo tiempo se perciben como de todo punto antagónicas, con convencidos defensores y al mismo tiempo con profundos detractores de las mismas, especialmente cuando, al menos aparentemente, unos y otros afirman pretender idénticos objetivos en cuanto a los efectos buscados de impacto sobre el mercado de trabajo. 1 El presente estudio se ha realizado en el marco del proyecto de investigación “Técnicas jurídicas y efectividad de la norma laboral en la gestión del cambio”, Ministerio de Economía y Competitividad (DER2014-52549-C4-1-R).

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Incluso se aprecia eso que hemos considerado como generalizado pesimismo, en la medida en que se efectúa una valoración de inviable actuación efectiva, pues desde tales actitudes se considera que, después de la multitud de reformas legales materializadas desde hace más de veinte años, intentando superar la situación tan negativa en esta materia, nos enfrentamos a unas prácticas tan fosilizadas, que resulta a estas alturas imposible corregir los vicios acumulados después de tantas décadas de uso desviado de las instituciones diseñadas desde tiempo atrás. Ello conduce a unos a considerar que ya se han ensayado todas las medidas legales viables o imaginables de intervención en este terreno, o bien que las nuevas que se propugnan están abocadas a fracasos idénticos a las precedentes. El punto de consenso de partida se sitúa indiscutiblemente en la consideración de que las altas tasas de temporalidad en nuestro mercado de trabajo constituyen un factor altamente negativo, tanto para el desarrollo de la economía y de los requerimientos de seguridad de los trabajadores, como del impacto sobre el tejido social en su conjunto. Factor altamente negativo que se resalta, por añadidura, en la medida en que se aprecia a estos efectos una importante diferenciación de carácter no exclusivamente cuantitativa respecto de la estructura contractual en los países europeos de nuestro entorno. Las tasas de temporalidad, que en algunos momentos han llegado a alcanzar el tercio del total de la población asalariada ocupada y que desde hace tiempo apenas bajan del 25 % de dicho total, cuando la media europea no llega

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DOCTRINA

SUMARIO

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a superar el 12 % y apenas un país del conjunto de la Unión Europea llega a superar las cifras de temporalidad presentes en España desde hace más de tres décadas. Desde luego, en lo que también parece concurrir una coincidencia bastante generalizada es en el hecho de que, sin perjuicio de que el tipo de especialización productiva de la economía española acentúa la presencia de un mercado de trabajo con mayores ocupaciones de carácter coyuntural o estacional, ello no es suficiente para explicar las elevadas diferencias en tasas de temporalidad entre España y otros países de nuestro entorno, pues a identidad de sectores productivos también se aprecian tales disparidades en las tasas de temporalidad. Incluso, algunos valoran que se trata incluso de una realidad que se retroalimenta, en el sentido de que la propia propensión empresarial a favorecer la contratación temporal acentúa la pervivencia de un modelo de crecimiento basado en sectores productivos de alta temporalidad en la ocupación. En todo caso, la clave se encuentra en el hecho de que tales elevadas tasas de temporalidad producen resultados negativos en muy diferentes frentes. En efecto, desde la perspectiva empresarial este modelo provoca una tendencia hacia modelos de baja productividad, de escasa inversión en capital humano, de dificultades en las necesarias políticas de retención del talento, así como, a la postre, efectos negativos en la competitividad derivados de la alta rotación laboral. Desde el punto de vista de los trabajadores debilita las expectativas de estabilidad en el empleo de un elevado segmento de los ocupados, dificulta una planificación en el medio plazo de la carrera profesional, acentúa la oferta de trabajo en actividades profesionales de baja cualificación profesional y, por ende, de menores niveles retributivos, al tiempo que concentra en mayor medida el peso de las exigencias de la flexibilidad empresarial en grupos predeterminados de trabajadores, debilitando la acción sindical. Finalmente, sobre el conjunto de la sociedad provoca notables efectos negativos sobre las tasas de natalidad, la planificación del consumo en el medio o largo plazo, al tiempo que repercute negativamente sobre el gasto público especialmente por lo que afecta a la prestación por desempleo. Si todo lo anterior no llega a desincentivar la pervivencia de la cultura de la temporalidad, ello se debe a que desde la perspectiva concreta de las empresas siempre resulta más fácil de gestionar las necesidades de flexibilidad laboral con la herramienta de una importante bolsa de contratación temporal, frente a otros procedimientos siempre

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más complejos de articular, al tiempo que los efectos negativos de la temporalidad se presentan en clave de lo que los economistas denominan “externalidades negativas”, es decir, factores colaterales que impactan esencialmente sobre terceros a la propia empresa, fuera de la propia esfera de funcionamiento de la concreta empresa que hace uso de la temporalidad; en el peor de los casos, tales factores negativos impactan sobre elementos internos de la empresa contemplados en el largo plazo, por tanto sin impacto inmediato sobre el desenvolvimiento de la misma. En suma, tales efectos negativos al situarse en ámbitos externos o en el largo plazo no son tomados en consideración por la empresa cuando adopta sus decisiones de gestión en el ámbito de los recursos humanos. El resultado paradójico se produce desde el instante en que esa común aceptación de que nos enfrentamos a una de las mayores lacras de nuestro mercado de trabajo, a estas alturas no se ha logrado elaborar un discurso compartido en cuanto a las causas desencadenantes de este panorama adverso, de la funcionalidad que le corresponde asumir en este terreno a la legislación laboral para corregir el modelo cuando menos anormal que vivimos desde hace tanto tiempo, lo que nos aboca también a una notable dificultad con vistas a lograr un consenso mínimo respecto del tipo de medidas que corresponde adoptar para enderezar este panorama. De manera simplificada, mientras que para unos el acento se pone en la posición de excesiva protección de los trabajadores contratados por tiempo indefinido derivada del régimen legal aplicable a ellos y, especialmente, del coste del despido, para otros se sitúa en las prácticas abusivas por parte de las empresas en el uso de las posibilidades legales de contratación temporal. Más aún, el disenso es tal que, mientras que para unos el problema se sitúa en las vías de escape que permite la legislación laboral que permiten un uso desviado de la contratación temporal, para quienes propugnan romper con la dualidad tradicional (contratación temporal versus indefinida) la raíz del asunto se sitúan en la imposibilidad material de diferenciar entre necesidades coyunturales y permanentes de las empresas lo que les refuerza en sus propuestas de diseño de un contrato único. A nuestro juicio, como punto de arranque debe identificarse cuál ha de ser el objetivo común de la intervención en esta materia, evitando confundir o identificar los elementos formales con los estrictamente materiales. En concreto, me refiero al hecho de que el elemento preocupante de fondo debe ser el de la inseguridad en la contratación, ©  Francis Lefebvre

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En esa misma clave, la dualidad que debe preocupar no es tanto la modalidad contractual que se utiliza como prevalente, cuanto la tendencia evolutiva en la duración media de los contratos de trabajo. De este modo, la preocupación por lo que afecta a nuestro mercado de trabajo no debe situarse exclusivamente en la dualidad contratación temporal versus contratación indefinida, sino también a la disparidad en las duraciones de los contratos temporales; en particular, en la fuerte tendencia hacia el incremento muy notable de los contratos temporales de muy corta duración, de modo que actualmente los contratos temporales ©  Francis Lefebvre

2. El origen del problema: la distorsión institucional del modelo contractual Sin perjuicio de que las explicaciones a fondo del fenómeno requeriría de un análisis más completo y complejo, no cabe la menor duda de que la transformación de las formas prevalentes de contratación en nuestro mercado de trabajo se producen a partir de la introducción a finales de la década de los ’70 del siglo pasado de modalidades acausales de contratación temporal; fórmulas de contratación temporal denominadas de “fomento del empleo”, que obtienen un elevado éxito, en la medida en que resulta notablemente intenso el uso de esas facilidades en la contratación temporal sin necesidad de justificar la concurrencia de una causa por medio de la que se constate la necesidad de empleo coyuntural en la empresa. Es a partir de ese instante que comienza a detectarse un incremento del volumen general de contratación temporal y una profunda dualización del mercado de trabajo, con elevación significativa del porcentaje de contratación temporal en términos de stock. Entrecomillamos la expresión “fomento de empleo” simplemente para apelar a la denominación oficial que reciben estas modalidades de contratación temporal, pero al propio tiempo poner en duda que la mismas realmente hayan tenido un efecto de incremento neto de empleo en nuestro mercado de trabajo, que puede ser cierto o bien simplemente hayan producido exclusivamente un efecto desplazamiento de contratar por esta vía el incremento neto de empleo que se hubiera podido producir también por otros canales alternativos.

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Por llevarlo, al extremo máximo, podríamos lograr que la totalidad de los trabajadores fuesen contratados bajo una modalidad de contratación por tiempo indefinido, pero materialmente con idénticas dosis o superiores de rotación en el mercado de trabajo; a la inversa, podemos encontrar que, aunque como manifestación indiscutiblemente patológica, nos encontremos en ciertos ámbitos un elevado número de trabajadores contratados temporalmente (por ejemplo, en la Administración Pública o en general en el sector público) cuyo vínculo se prolonga notablemente en el tiempo con duraciones medias superiores a las propias de un contrato por tiempo indefinido en otros ámbitos (por ejemplo, sector privado).

inferiores a una semana están próximos al 25 % del total de los contratos de duración determinada que se celebran, con un alza de en torno a cinco puntos porcentuales en los últimos años. Y, asimismo, elemento respecto del que no hay cifras concluyentes, pero que algunos informes manifiestan también una tendencia a la reducción en paralelo de la duración media de los contratos de trabajo por tiempo indefinido. Así, a mero título de ejemplo, la celebración de un contrato formalmente por tiempo indefinido con un período de prueba de un año, que se extingue de manera más o menos intensa antes de la conclusión del año, constituiría un signo claro de efectividad de la norma, de atribución de la condición de trabajador por tiempo indefinido a quien lo celebra, pero con dosis de inestabilidad e inseguridad laboral superiores a las de cualquier otro trabajador contratado por tiempo determinado.

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con repercusiones negativas múltiples, que pueden exteriorizarse de formas diversas. El objetivo a lograr es conseguir dosis superiores de estabilidad en el empleo que, como contrapunto, favorezcan una menor rotación laboral. Desde este punto de vista la modalidad contractual que vincula a las partes puede constituir un elemento referencial de partida importante para comprobar el grado de logro del objetivo material que se pretende, pero el mismo no puede considerarse el factor decisivo de comprobación de la eficacia de la normativa establecida al efecto. Indiscutiblemente, la presencia de menores tasas de contratación temporal y correlativamente superior por tiempo indefinido puede hacer presumir cotas superiores de estabilidad en el empleo y, por ende, menor rotación laboral en las empresas. Sin embargo, ello no constituye un resultado inexorable, pues puede no suceder así, de modo que incluso podemos encontrarnos con la presencia de una normativa laboral que llega a gozar de la suficiente efectividad (se aplica efectivamente la regulación prevista legalmente en materia de preferencia aplicativa de la contratación por tiempo indefinido), pero carente de real eficacia (por no lograr cotas superiores de estabilidad en el empleo).

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Del mismo modo, conviene advertir del error tan habitual entre la doctrina laboralista de referirse a las modalidades de contratación temporal como manifestación de la denominada “flexibilidad de entrada”, por contraste con la regulación legal relativa a la extinción del contrato de trabajo que se ubicaría en un territorio diferente, el relativo a lo que se calificaría como “flexibilidad de salida”. A nuestro juicio, sin embargo, lo uno y lo otro se ubican de manera común en la flexibilidad de salida. Cuando se apele a la llamada flexibilidad de entrada debe aludirse a algo completamente diverso; es decir, a los obstáculos formales o materiales que puede encontrar una empresa en el momento de celebración de un contrato de trabajo; formales serían los requisitos administrativos de contratación, de intermediación en el mercado de trabajo, de control público o sindical de la contratación celebrada, el régimen de flujos migratorios etc.; materiales serían las mayores o menores dificultades de selección del trabajador idóneo, la empleabilidad y formación profesional de los demandantes de empleo idóneas para el puesto a cubrir, etc. Por el contrario, las modalidades previstas legalmente de contratación temporal no constituyen un impedimento en el momento de la concertación del contrato, sino causas adicionales pactadas individualmente de extinción del contracto, respecto a las generales previstas legalmente; en términos técnicos, supuestos lícitos de establecimiento del término o condición resolutoria del contrato, que incrementan los supuestos lícitos de extinción contractual y, por ende, necesariamente situados en el terreno de la flexibilidad de salida. Ello conduce a consecuencias de muy diversa índole que resulta inviable tomar en consideración en estos momentos, pero que es importante dejar apuntadas para destacar que no se trata de una mera cuestión nominal o terminológica. Cuestiones de diversa índole desde la incardinación técnica jurídica de la regulación (por ejemplo, su vinculación al derecho constitucional al trabajo y la exigencia de causa justificativa para la extinción contractual), como al contexto en el que se deben analizar las medidas de intervención legislativa a adoptar (en clave de compresión integrada de todo el régimen de flexibilidad de salida, tanto la contratación temporal como el régimen general de extinción contractual). En todo caso, lo relevante a nuestro juicio es que los cambios normativos producidos hace más de tres décadas provocaron un decisivo impacto sobre nuestro modelo contractual, por cuanto que el mismo desde la perspectiva institucional comenzó

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a provocar un uso distorsionado de las categorías laborales tradicionales. Con el mismo se rompe la lógica institucional coherente, de correspondencia entre el uso del contrato temporal y los requerimientos numéricos de empleo en la empresa, por cuanto que el contrato temporal deja de utilizarse para atender necesidades coyunturales de empleo, o, mejor dicho, deja de emplearse principalmente para tal finalidad, pasando a ser el centro de la gestión cuantitativa del empleo en la empresa; procediendo a utilizarse como simple bolsa de empleo dentro de las plantillas de las empresas para atender necesidades futuras imprevistas de adaptación de sus dimensiones a los cambios económicos de la propia empresa no contemplados a priori en el momento de la contratación. Se convierte en el instrumento alternativo por excelencia al despido por causas empresariales, en lugar de funcionar como un elemento de atención a necesidades coyunturales de empleo. El éxito de la fórmula es tan intenso, que ya nunca desaparecerá ese uso distorsionado o desviado de la contratación temporal en nuestro mercado de trabajo. Ya nunca el contrato de trabajo volverá a cumplir su función institucional lógica, para desplegar una función de todo punto diversa en nuestro mercado de trabajo. En efecto, cuando pasado el tiempo, a inicios de la década de los años ’90, formalmente pretendan corregir los efectos de distorsión asentados, intentando recuperar el principio de causalidad en la contratación laboral, la mecánica de gestión de personal en las empresas se encontraba tan interiorizada en las técnicas de gestión empresarial, bajo lo que ha venido en denominarse como “cultura de la temporalidad”, que las reformas legales en esta materia no acababan de tener el impacto deseado. Incluso, como intentaremos mostrar más adelante, con fundadas dudas de que realmente ese tipo de cambios normativos iniciados a principios de la década de los años ’90 realmente se adoptaran con pleno convencimiento y real voluntad de alterar el panorama existente: de un lado, siempre quedaban huecos de elusión de la causalidad en la contratación, mientras que, de otro lado, inmediatamente a continuación se abrían algunas excepciones elocuentes a la pervivencia de la contratación acausal. El resultado en todo caso es que los cambios legales de variado tenor realizados en la práctica no producen efectos cualitativos, no llegan a alterar el modelo global de altas tasas de temporalidad, con la confirmación de la pervivencia de unos niveles de contratación temporal que muestran un uso en las empresas más allá de las necesidades coyuntu©  Francis Lefebvre

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3. Superar algún malentendido: el desmesurado número de contratos laborales En este contexto un lugar común bastante extendido se sitúa en afirmar que nuestra legislación laboral contempla un número excesivo de modalidades contractuales, de modo que algunos llegan a cuantificarlas por encima de los cuarenta diversos tipos de contratos. Es cierto que la normativa laboral ha abusado en exceso de la diversificación normativa, estableciendo una maraña de especialidades para multitud de situaciones variopintas que, en ocasiones, no se justifica debidamente. ©  Francis Lefebvre

A mayor abundamiento, se percibe una tendencia casi incorregible a recurrir a la creación de nuevas modalidades de contratación. El mismo legislador que inicialmente ha denostado el enrevesado número de modalidades contractuales, apenas que se enfrenta a una especie de pánico a que se le acuse de inactividad en materia de políticas de fomento del empleo, inmediatamente procede a la aprobación de una nueva modalidad de contratación, con mayores o menores dosis de especialidad, pero que, en todo caso, rompe con la lógica institucional que daría coherencia al sistema. Por ello, sería oportuno proceder no sólo a una poda de esas modalidades más ficticias que reales de contratación, sino coetáneamente establecer un rígido principio que impida la sucesiva creación de nuevas modalidades contractuales. Así, en la medida en que se rompe la lógica institucional debe cortarse con prácticas de distorsión institucional, como cuando se diseña un contrato eventual de primer empleo joven que materialmente no es un contrato “eventual” por cuanto que no se justifica por circunstancias determinadas por el mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos; o bien cuando se introduce una modalidad con período de prueba de larga duración en la que no concurre el elemento institucional lógico de la comprobación de las aptitudes y actitudes del trabajador contratado para las tareas o funciones de destino, sino como

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DOCTRINA

Y, sin embargo, se mantienen los elementos patológicos persistentes en la conformación de nuestro mercado de trabajo, por cuanto que no se trata simplemente de que las empresas hayan logrado encontrar el canal idóneo para atender a sus requerimientos de flexibilidad laboral, pues con ello subsisten los efectos negativos al inicio apuntados derivados de este sistema que comporta un funcionamiento distorsionado de nuestras instituciones laborales. Dicho de otro modo, no se trata exclusivamente de una preocupación del logro de la coherencia de la lógica institucional, sino que la pérdida de la misma produce consecuencias perjudiciales en muy diferentes ámbitos que van más allá de la corrección técnico jurídica en la aplicación de las categorías jurídico laborales.

Así, a mero título ejemplificativo, se ha producido una presión de ciertos grupos para atender sus particulares intereses por medio del incremento notable de las relaciones laborales de carácter especial, de modo que hoy en día las mismas han llegado a constituir un ‘totum revolutum’ con grados de separación del régimen contractual común muy diversos y, en ocasiones, con justificaciones poco fundadas de tener que llegar a conformar una relación especial allí donde apenas concurren pequeñas particularidades perfectamente atendibles por otras vías. Ello debería conducir a una intervención de simplificación al máximo de la categoría de las relaciones laborales especiales, reduciéndolas al mínimo indispensable; debería partirse de la premisa de la aplicación del régimen general laboral allí donde no concurran especialidades expresamente establecidas en la correspondiente norma que las regula; y, finalmente, se debería proceder a superar la técnica de la deslegalización normativa de modo que necesariamente su régimen jurídico esté contemplado en una disposición con rango de Ley, posiblemente lo más idóneo por medio de la inclusión dentro del propio articulado del Estatuto de los Trabajadores.

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rales de empleo por condicionamientos del mercado o de las propias plantillas. Es idea bastante pacífica al efecto que las empresas son conscientes de cuándo están usando la contratación temporal por causas objetivamente justificadas y cuándo acuden a ella como simple mecanismo de conformación de una bolsa de empleo temporal para atender a futuros imprevistos de reducción de la actividad productiva. El efecto resulta tan acrisolado que ni siquiera las medidas de incentivo económico a favor de la contratación por tiempo indefinido o bien la incorporación de otros instrumentos de flexibilidad interna para el conjunto del modelo laboral, incluso de reducción de los costes de los despidos, llega a tener un impacto significativo en este terreno. Ello es lo que explica en cierto modo la aparición de esas posiciones que hemos calificado de pesimismo generalizado, que entienden que se ha producido un enquistamiento tal del problema que las medidas de recuperación del principio de causalidad en la contratación laboral resultan prácticamente inviables para nuestro mercado de trabajo.

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

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instrumento de simple flexibilidad de salida como elemento de comprobación del resultado empresarial del posible incremento de actividad económica de la propia empresa.

tanto, que el abanico de posibilidades que ofrece la normativa vigente no es desmesurado, sino que se adecua razonablemente bien a las necesidades empresariales y profesionales.

En este contexto de malentendidos por el pretendido exceso numérico de contratos laborales en el abanico ofrecido por el ordenamiento jurídico, se tiende a confundir también lo que constituyen meras fórmulas de bonificaciones económicas a la contratación con auténticas modalidades de contratación laboral. Cuando nos referimos a la categoría de modalidades de contratación debemos atender a la vertiente estrictamente “contractual”, es decir, a todo lo relativo al régimen jurídico de derechos y deberes signalagmáticos entre las partes, empleador y trabajador, que determina su posición de facultades y obligaciones mutuas en el desarrollo y extinción de la relación laboral; por tanto, con exclusión del tratamiento económico que ello pueda tener desde la perspectiva de la cotización a la Seguridad Social o de los beneficios de carácter tributario frente a las arcas públicas. A estos efectos, no podemos entrar en la enorme complejidad actual de los múltiples incentivos económicos a la contratación, vía cotización o impuestos, que precisaría un análisis exclusivo de la materia. En todo caso, sí coincidir plenamente con la idea cada vez más extendida de que este tipo de medidas de bonificación económica presentan altas dosis de peso muerto, pues apenas condicionan las decisiones empresariales en materia laboral y, si acaso, provocan un mero efecto sustitución o desplazamiento de unos grupos de trabajadores por otros, de modo que no tienen el efecto buscado de incentivo real a la creación de empleo de manera sostenida en el tiempo. Por ello, debería insistirse en la oportunidad de su eliminación de manera generalizada, quedando circunscrita a colectivos muy reducidos, centrados en grupos profesionales con muy intensas dificultades objetivas de acceso al empleo, como puede ser el caso prototípico de los trabajadores discapacitados o bien con significativos riesgos de exclusión social.

En efecto, en grandes números se puede afirmar que en torno al 95 % de los contratos se concentran en tres modalidades contractuales: el indefinido ordinario más dos modalidades de contratación temporal (para obra o servicio determinados y eventual). Dentro de estos tres tipos de contratos, a su vez, habría que computar una cuarta modalidad adicional, el contrato a tiempo parcial; aparte y adicional en la medida en que se presenta como una variante de los tres anteriores, ya que el contrato a tiempo parcial puede serlo tanto ordinario como temporal, si bien en el 95 % de las ocasiones a su vez se reconduce a una de las tres modalidades precedentes. Como quinta modalidad habría que mencionar el contrato de interinidad, que viene a representar el 8 % del flujo de contratos registrados, pero que en términos de stocks representa una cifra bastante inferior. Por último, dentro de los datos de alguna relevancia y por razones de su especialidad cabría tomar en consideración una modalidad adicional, referida a los contratos formativos, con dos variantes: el contrato de trabajo en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje; éste último con un crecimiento notable en el último años (175.000 contratos) si bien en términos porcentuales representa bien poco en las cifras globales de contratos registrados anualmente (18 millones).

En todo caso, más allá de la precedente aparente multiplicidad de opciones contractuales presentes en la legislación laboral vigente, ello en la práctica no pasa de presentar un impacto marginal. En efecto, el número de modalidades posibles debe contrastarse con las prácticas empresariales de contratación, con la realidad que nos describen los datos estadísticos y registrales de los que disponemos. De ellos, ante todo se deduce que el número real de contratos presentes en la política de contratación empresarial es muy inferior y, por

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Más allá de estas siete modalidades contractuales (indefinido ordinario, tres contratos temporales causales, dos temporales formativos y uno a tiempo parcial), el resto de las posibilidades de contratación previstas legalmente son de todo punto marginales y no merecen la pena ser tomadas en consideración a efectos de poder valorar si efectivamente nuestro abanico contractual legal se encuentra desbordado en términos numéricos. Dicho de otro modo, puede resultar conveniente una revisión del resto de las modalidades contractuales marginales diversas de las siete mencionadas como principales, con vistas a llevar a cabo una poda en la medida en que provoquen confusión e inseguridad jurídica, o bien sean directamente expresión de un régimen distorsionado de la lógica institucional a la que nos venimos refiriendo. Pero, desde luego, no parece que tales actuaciones sobre las modalidades adicionales de carácter marginal puedan afectar al núcleo gordiano del problema que venimos analizando de conformación patoló©  Francis Lefebvre

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gica en lo contractual de nuestro mercado de trabajo.

La primera de ellas, que hemos calificado de menor afectación a los parámetros tradicionales, consistiría en la unificación de las dos grandes modalidades de contratación temporal causal, el contrato para obra o servicio determinado y el contrato eventual. La propuesta iría acompañada de la fijación de un tope máximo único a la duración total de los contratos temporales justificados casualmente, si acaso con el añadido de alguna remisión a la negociación colectiva para que precise en cada sector o empresa los márgenes cuantitativos o de requisitos para la celebración en cada ámbito de este tipo de contratos. La fórmula ya se encuentra prevista en algún modelo nacional, donde la regulación legal se limita a establecer la exigencia de causa seria y rigurosa a la celebración de la contratación temporal, de modo que remite a la jurisprudencia la concreción de los supuestos justificativos de la misma. A nuestro juicio, tal fórmula no añadiría elementos adicionales de flexibilidad contractual a favor de las empresas ni desde luego resolvería el problema por excelencia presente entre nosotros derivado de la alta tasa de temporalidad en la contratación laboral. Por el contrario, cuando a estas alturas jurisprudencialmente se encuentra ©  Francis Lefebvre

Por lo demás, la remisión a la negociación colectiva para que acometa esta labor crucial de precisión de la causalidad contractual, tal como se ha desarrollado la experiencia en algunas ocasiones en las que se le ha dado un margen importante para ello, no ha propiciado un resultado satisfactorio, sino todo lo contrario; por ello, cualquier remisión a la negociación colectiva en este terreno, a mi juicio, debe efectuarse con la suficiente prudencia y, en todo caso, sobre la premisa de que el marco básico de la delimitación de la causalidad en la contratación temporal es cometido que le corresponde abordar a la norma estatal, sin establecerlo como regla supletoria maleable con libertad por la negociación colectiva. En definitiva, la dualidad causal presente actualmente en la legislación estatal entre contrato para obra o servicio determinado y contrato eventual cumple una función de notable clarificación entre los requerimientos coyunturales cualitativos (nuevas ocupaciones) y cuantitativos (más cantidad dentro de las misma ocupaciones), de significativa utilidad y que, por ende, no conviene abandonar. Se trata de una dualidad bien conocida por la práctica empresarial y jurisprudencial, más allá del uso desviado que conscientemente se hace de las mismas en la práctica. Pero la patología, a nuestro juicio, no deriva de una indebida delimitación legal entre ambas, sino como indicamos de un consciente uso desviado por parte de la práctica contractual. Lo anterior no impediría la clarificación de algunas de las reglas concretas vigentes para cada de estas dos modalidades de contratación temporal causal. Por ejemplo, siempre queda la cuestión pendiente sin respuesta expresa legal respecto de la conexión entre el contrato temporal para obra y servicio y el correlativo contrato civil, mercantil o administrativo que vincula también temporalmente a empresa auxiliar y empresa principal en unos esquemas de descentralización productiva o de gestión privada de servicios públicos. Es cierto que a estas alturas hay bastante certidumbre derivada de una asentada doctrina jurisprudencial al efecto, pero no estaría de más elevar a rango legal las líneas maestras de esa jurisprudencia. En concreto, junto a la admisión de la conexión justificati-

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Entre quienes propugnan adoptar medidas de cierto calado en orden a reducir algunas de las siete modalidades de contratación centrales antes referidas, podrían detectarse dos propuestas básicas, una de menor afectación a los parámetros tradicionales y otra de indiscutible alteración cualitativa.

suficientemente acotada la diferencia conceptual entre el contrato para obra o servicio determinado, de un lado, y el contrato eventual, de otra parte, sólo provocaría dosis notables de incertidumbre e inseguridad jurídica, cuando menos en la primera fase aplicativa de la nueva regulación.

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Analizado, en sentido contrario, igualmente puede considerarse que esas siete modalidades contractuales pueden considerarse que cumplen cada una de ellas su funcionalidad propia dentro de las necesidades empresariales, o de las peculiaridades de los trabajadores y, por ende, carece de toda justificación la supresión de alguna de ellas. Diferente es que el régimen de cada una de ellas pueda ser objeto de reconsideración, de perfeccionamiento, incluso alguna de ellas de reformulación. Pero, en esta clave inicial de simple aproximación, entendemos que no existe argumento sólido por medio del cual se pueda defender la supresión de alguna de estas siete modalidades o variantes básicas de contratación laboral presentes en nuestra legislación. Insistimos en que cada una de ellas ocupa su propio espacio de utilidad, que atiende a precisas necesidades empresariales o de peculiaridades de los trabajadores y, por tanto, la eliminación de cualquiera de ellas provocaría un vacío que no podrían cubrir debidamente las restantes.

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va, establecer el carácter de contrato a término no dependiente estrictamente de la concreta duración de cada específico contrato interempresarial, sino de la pervivencia o ruptura del vínculo interempresarial más allá de las prórrogas que se celebren entre las mismas; complementariamente a ello, precisar el juego a estos efectos de las reglas sobre encadenamiento de contratos y del tope máximo de duración admisible del contrato para obra o servicio determinados. Igualmente, como elemento de clarificación, sería oportuno precisar también el impacto sobre la continuidad de estos contratos para obra o servicio vinculados a la duración de la contrata en el contexto de procesos de transmisión total o parcial de empresas, así como el siempre delicado asunto de la sucesión de contratas. En idénticos términos cabría también una actuación de clarificación de la regulación de la modalidad de contratación temporal eventual, especialmente en lo que se refiere al siempre confuso significado del período de referencia y el modo de comprobación en la práctica del mismo; posiblemente una regla de mayor simplicidad limitándose a establecer una duración máxima del contrato eventual eliminando el complejo período de referencia podría proporcionar mucha mayor claridad y seguridad jurídica a esta modalidad contractual. Por el contrario, no nos parece ni oportuna ni sobre todo viable legalmente la propuesta formulada por algunos en orden a atribuir en exclusiva a las empresas de trabajo temporal la gestión de las necesidades de empleo coyuntural de las empresas, de modo que éstas cuando deseen acudir a la contratación causal de duración determinada lo deban llevar a cabo necesariamente con la intermediación de los servicios de las empresas de trabajo temporal. Desde nuestro punto de vista, con la regulación actual de la puesta a disposición por parte de las empresas de trabajo temporal y a la vista de la práctica aplicativa que se ha producido en nuestro mercado de trabajo, con carácter general ha de partirse de una valoración positiva de resultados desde muy diversos puntos de vistas: el servicio prestado a las empresas usuarias que acuden al mismo es de clara utilidad, al mismo tiempo que las garantías de tutela de los derechos de los trabajadores funcionan con eficacia, al extremo de que sin matices puede llegar a afirmarse que hoy en día un trabajador temporal contratado a través de una empresa de trabajo temporal se encuentra en una posición comparativa mejor que otro de idénticas características contratado directamente por parte de la empresa que le proporciona la ocupación efectiva. No obstante, una cosa es que se va-

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lore positivamente la funcionalidad del fenómeno y otra bien diversa proceder a un cambio legislativo de la envergadura de imponer la exclusividad de la intermediación de tales empresas de trabajo temporal. De un lado, una crítica de oportunidad: en la medida en que la exclusividad conduciría a una gestión en régimen de oligopolio de la bolsa de contratación temporal, ello provocaría con bastante probabilidad a un incremento de los costes de contratación para las empresas usuarias, por la simple distorsión en el mercado que ello produciría. De otro lado, una consideración de inviabilidad desde el punto de vista de los imperativos legales derivados tanto del texto constitucional como del Derecho de la Unión Europea; en efecto, tal fórmula comportaría un régimen contrario a la libre concurrencia mercantil y a la libertad de empresa, en la medida en que no permitiría a las empresas efectuar una contratación directa o cegaría la actuación de los servicios de colocación, privados o públicos en la intermediación en el mercado de trabajo. Baste con tener en cuenta las diversas condenas dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de prácticas de exclusividad en la contratación laboral en el ámbito de las actividades de estiba y desestiba en los puertos, que se ha considerado contraria a la libre concurrencia empresarial; me refiero no ya sólo a las sentencias más recientes que imponen la contratación a través de las sociedades anónimas de gestión de estibadores portuarios, sino a las más antiguas que impedían a los armadores realizar la actividad de carga y descarga con su propio personal y que determinó hace ya algún tiempo una reforma legislativa en este terreno. Tal argumentación es extensible a nuestro juicio también a los condicionantes derivados del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa, de modo que, en definitiva, una fórmula de exclusividad de estas características sería contraria tanto al Derecho de la Unión Europea como a nuestro modelo constitucional de libertad de empresa.

4. El reducido efecto de la igualación de costes extintivos También en el ámbito de actuación singularizada, con pervivencia de los parámetros tradicionales, se podría mencionar la de aquellos que propugnan actuar sobre el coste extintivo, en clave de igualación especialmente de la indemnización a abonar por el empleador en paralelo por una resolución de un contrato temporal y por un despido de un tra©  Francis Lefebvre

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bajador por tiempo indefinido. La premisa sobre la que se orienta esta propuesta reside en que el actual menor coste extintivo del contrato temporal frente al indefinido hace claramente más atractiva para las empresas la contratación temporal y menos la indefinida, de modo que la eliminación de tales diferencias de costes podría propiciar un uso más intenso de la segunda y menor de la primera, con reducción al final de las actuales tasas de temporalidad.

No está de más recordar que esta propuesta de igualación de costes indemnizatorios estuvo en la base de la reforma laboral de 2010 y, aunque la misma no tuvo recorrido temporal aplicativo suficiente, pues se corrigió inmediatamente con la sucesiva reforma de 2012, hay elementos suficientes como para intuir que no hubiera dado los frutos esperados de haberse aplicado como tal por sí sola. Recuérdese, dicho de manera simplificada, que la operación consistía en incrementar hasta 12 días por año de antigüedad la indemnización de los contratos temporales, proporcionar plena seguridad jurídica al concepto de causa justificativa del despido procedente por causas empresariales de modo que fuese regla generalizada y real la indemnización de 20 días de salario por año de antigüedad, al propio tiempo que el 40 % de la misma era abonado exclusivamente por el Fondo de Garantía Salarial para las empresas de menos de 25 trabajadores, de modo que el coste que soportarían las empresa pequeñas de esa dimensión sería de 12 días, es decir, idéntico al de los contratos temporales. Cuando menos tres motivos nos inducen a considerar que no es oportuno recorrer esta senda de igualación indemnizatoria. En primer lugar, que las diferencias de costes van más allá de lo meramente indemnizatorio, ©  Francis Lefebvre

En segundo lugar, por cuanto que, más allá de los elementos más inmediatamente cuantitativos relacionados con los costes directos, incluso a igualdad de costes la contratación temporal coloca al trabajador en una posición de superior inseguridad jurídica, que propicia que se convierta en un trabajador más “flexible” para la empresa, con superior predisposición a soportar los requerimientos de flexibilidad empresarial. Por tanto, desde esta otra perspectiva cualitativa, la opción por la contratación temporal seguirá ofreciendo superio-

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No obstante, no nos convence la conclusión a la que se llega de que ello aboca necesariamente a establecer un modelo de identidad de costes en el momento extintivo de todos los contratos de trabajo.

pues existen otros muchos factores institucionales que agrandan ese diferencial, como son los retributivos derivados de salarios inferiores percibidos por los trabajadores más allá del mandato legal de igualdad de tratamiento (art. 15.6 ET); sin dejar de cumplirse ese mandato legal prohibitivo, emergen circunstancias objetivas, como son las relacionadas con la antigüedad, productividad y nivel profesional, que determinan niveles retributivos más reducidos de los trabajadores temporales, que, como tales, no incurren en ilegalidad ni discriminación, pero que indiscutiblemente seguirían haciendo más atractiva por sí misma la contratación temporal frente a la indefinida. Por tanto, la igualación indemnizatoria por sí sola no corregiría la preferencia empresarial a favor de la contratación temporal, por cuanto que seguiría presentando importantes alicientes. Consciente de ello algunos de los proponentes de esta fórmula llegan a acompañarla de una medida adicional, consistente en pretender imponer un incremento superior de la cotización a la Seguridad Social por la contingencia por desempleo, justificado ello en razón del superior gasto a la entidad gestora del desempleo provocado por las empresas con tasas superiores de temporalidad, en la medida en que teniendo niveles superiores de rotación laboral incrementan el número de desempleados con derecho a tales prestaciones. Más allá de la justificación o menos de esta medida, un incremento de esta naturaleza en ningún caso provocaría un efecto de igualación global de costes entre temporales y fijos, por lo que el diferencial de atractivos a nuestro juicio perviviría a pesar de adoptarse la misma. Por lo demás, pensar en una igualación que se extendiera a estos otros factores retributivos no parece conveniente, por cuanto que impediría una política retributiva empresarial de incentivo hacia una superior productividad y resultados de sus empleados, podría contener una tendencia a la igualación formal que incluso debería valorarse como injustificada y poco razonable, aparte de que provocaría manifiestas ineficiencias empresariales.

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Compartimos la valoración comparativa de influencia de los costes extintivos de la que se parte por quienes efectúan este tipo de propuestas, pues resulta evidente que aisladamente considerado este diferencial desde luego puede influir en la decisión empresarial a favor de una modalidad contractual con menores costes y en contra de aquella que presenta mayores costes; al final, las decisiones empresariales se ven fuertemente condicionadas por los cálculos de costes diferenciales.

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res alicientes como tal para la concreta empresa, de modo que la simple igualación de costes no sería suficiente para corregir las preferencias empresariales en este terreno. Como ya vimos que el grueso de los efectos negativos se sitúa en el terreno de las externalidades negativas, para la empresa en cuestión esta tendencia a la igualación de costes no sería suficiente.

otros muchos otros de países de nuestro entorno, presenta bastantes variantes, con cambios de contenido no menores, al extremo de que no es fácil identificar si en estos momentos la propuesta tiene un solo formato, al tiempo que, en otros casos. se formula con un grado de indeterminación amplio que impide identificar cuáles son sus líneas fuerzas en una hipotética plasmación legal.

En tercer lugar, con ello se provocaría un modelo que acentuaría la distorsión de la lógica institucional de las diversas modalidades contractuales, con efectos colaterales negativos nada desdeñables y que no pueden dejar de ser tomados en consideración. En efecto, ni la cuantía indemnizatoria por extinción contractual en estos casos ni la correlativa cuantía de la cotización a la Seguridad Social respondería a una lógica plena de compensación de daños y perjuicios ni atendería a la lógica contributiva del sistema público de la prestación por desempleo. A la postre, lo decisivo a nuestro juicio es que, rompiendo la lógica institucional, se establecería un tratamiento jurídico de cargas y costes idénticos entre empresas que hacen un uso correcto, causal y plenamente justificado de la contratación temporal, aunque fuese intenso por razones de especialización productiva, y empresas que acuden a la contratación temporal con un uso abusivo, injustificado y acausal de la ocupación para la que se destina al trabajador. Dicho de otro modo, se construiría un modelo legal que penalizaría a las empresas que actuasen dentro de la legalidad, con identidad de tratamiento respecto de las empresas incumplidoras de la legalidad vigente, con resultados a nuestro juicio de agravios comparativos nada justificables. Se penalizarían actividades empresariales que por propia naturaleza tienen que acudir a contratación intensiva de mano de obra temporal, que, por añadidura, se concentran en territorios de mayor debilidad económica, con el resultado nada positivo de agrandar las divergencias entre diversas Comunidades Autónomas.

En todo caso, podríamos decir que, en esencia, habría dos variantes básicas de la propuesta, una que respondería en sentido estricto a la primigenia idea de lo que en el sentido propio de las palabras supone la implantación de un contrato “único”, junto a otra más adaptativa al modelo contractual vigente que implicaría la incorporación de una nueva regulación del régimen extintivo del contrato por tiempo indefinido.

5. Crítica a la propuesta de contrato “único” La que se presenta como propuesta de mayor cambio regulativo de la contratación laboral, en principio netamente rupturista respecto de lo que han venido constituyendo los esquemas regulativos en casi toda la Europa continental del modelo de contratación laboral, sería la que se resume bajo la expresión de instauración de un “contrato único”. Si bien a estas alturas la propuesta, después ya de bastantes años infructuosos en cuanto a su efectiva plasmación en nuestro ordenamiento jurídico y en

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Así, la primera de las propuestas, la que hemos considerado como primigenia, comportaría la eliminación de la totalidad de los contratos temporales, cuando menos de los dos más importantes en estos momentos en términos estadísticos (contrato para obra y servicio determinados y contrato eventual), al mismo tiempo que se instituiría como modelo exclusivo de contratación o, cuando menos, que aglutinara al 95 % de la población asalariada, una modalidad formalmente de contratación por tiempo indefinido. Dicho de otro modo, ante el uso abusivo de la contratación temporal, parece que se propugna una prohibición generalizada de la misma, por vía de obligar necesariamente al establecimiento de un modelo exclusivo de contratación por tiempo indefinido. La fórmula a nuestro juicio presenta ante todo tintes en exceso intervencionistas, de encorsetamiento intenso de la complejidad del mercado de trabajo y de las muy plurales situaciones de las empresas, que no se compadece bien con las habituales posiciones simplificadamente dichas de actitudes liberales respecto de las políticas económicas que de ordinario suelen adoptar quienes lo propugnan. Desde esta perspectiva, tal variante del contrato único podría producir un tratamiento en exceso formal de realidades laborales que en ningún caso son indefinidas en el tiempo, imponiéndole un corsé institucional de contratación indefinida que no pasaría de la formalidad de los hechos. Por mucho que se tratase formalmente de contratos por tiempo indefinido, si la actividad a la que se destina al trabajador lo es de carácter temporal, con ello no se garantizaría en modo alguno una superior estabilidad en el empleo ni se reduciría la rotación en el mercado de trabajo. A estos efectos, una de las manifestaciones más preocupantes que ©  Francis Lefebvre

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Para empezar habría que precisar que, en puridad técnica, el sistema actual de indemnización por despido ya contempla un mecanismo de indemnización “creciente” en atención a la antigüedad del trabajador: la cantidad es idéntica actualmente en la base de cálculo (20 días o 33 días según se trate de procedente o improcedente), pero se calcula en función de la antigüedad del trabajador y, por ende, es creciente; sin olvidar tampoco que, adicionalmente, a mayor antigüedad el salario del trabajador también suele ser superior, con lo cual experimenta un incremento creciente por vía indirecta adicional. Lo que se propugna con el contrato único es ir más allá del carácter “creciente” actual de la indemnización en función de la antigüedad, para establecer una serie de tramos en la base de cálculo, de modo que lo convierte en “progresivamente creciente”. En definitiva, lo que se hace es abrir el abanico comparativo en la cuantía indemnizatoria entre trabajadores de menor antigüedad y de mayor antigüedad. Con ello, en la práctica permanecería la dualidad, ahora formal entre contratados temporales e indefinidos, a partir de esta nueva ©  Francis Lefebvre

Por lo demás, no resulta nada casual que en la propuesta más extendida formulada al efecto del contrato único, en la fijación de los tramos de indemnización en función de la antigüedad, el tramo inferior se hace coincidir exactamente con la cuantía actual de indemnización de los contratos temporales causales, es decir, los 12 días por año de antigüedad. De este modo, a través de este simple expediente, el tramo más expuesto a la rotación laboral con esta propuesta, se extendería a la totalidad de los trabajadores de nuevo ingreso en la empresa, no exclusivamente a los contratados temporalmente. Por ello, no deja de tener cierto fundamento considerar que la fórmula, comparativamente con el régimen actual, en la práctica acaba convirtiendo en “temporales” de facto, aunque no lo sean de iure, a todos los trabajadores de nuevo ingreso. Asimismo, conviene también advertir que la propuesta, a resultas de las críticas iniciales que recibió respecto de su falta de adaptación a los imperativos constitucionales, corrigió su diseño para establecer dos escalas indemnizatorias en función del carácter procedente o improcedente del despido. Para salvar la crítica de que el inicial modelo, al establecer una sola escala de tramos de indemnización, no tomaba en consideración el necesario carácter causal del despido desde la perspectiva constitucional y la necesidad de una tutela específica frente al despido injustificado derivado del mandato contenido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 30), procedió a incorporar dos escalas según procedencia o improcedencia del despido. Eso sí, tal como se materializan las dos escalas, a nuestro juicio se conciben más como la adaptación que en lo formal logre superar el escollo de

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Más aún, si se atiende a la propuesta más generalizada de regulación de este contrato único por lo que refiere al sistema de cuantificación de la indemnización, el mismo contempla un modelo que mantendría la rotación laboral actualmente existente e incluso podría llegar a acentuar la dualidad del mercado de trabajo, y, por ende, la segmentación entre grupos de trabajadores. La unidad sería meramente aparente en la medida en que la indemnización por despido no sería idéntica para todos los trabajadores; dejando al margen la diferenciación entre despidos procedentes e improcedentes, quienes propugnan este contrato único se refieren a un sistema “creciente” de indemnización por despido en función de la antigüedad del trabajador, de modo que los menos antiguos percibirían una indemnización inferior a los más antiguos.

fórmula entre contratados recientes y con mayor antigüedad, con segmentación en la práctica entre idénticos grupos a los actuales (jóvenes, trabajadores de menores niveles profesionales, mujeres, etc.). A mayor abundamiento, al procederse a un sistema de indemnización “progresivamente creciente”, que extiende aún más si cabe el abanico, se puede propiciar la concentración de la rotación laboral en los grupos tradicionalmente más perjudicados: en la formalidad jurídica tendrían un contrato por tiempo indefinido, pero materialmente estarían expuestos a dosis idénticas, cuando no superiores, de inestabilidad laboral. Como dijimos al inicio, el objetivo no debe ser la formalidad del contrato con el que se vincula al trabajador con la empresa, sino la dosis de rotación y de estabilidad en el empleo que se propicia con el modelo legal.

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señalamos al inicio relativa al considerablemente elevado incremento de los contratos temporales de muy corta duración, que ya se eleva al 25 % del total de los registrados, no experimentaría cambio material alguno por el hecho de que formalmente se sometiesen a un contrato por tiempo indefinido. A la postre, provocaría idéntico efecto al ya descrito de tratar por igual a empresas que tienen necesidades de empleo temporal y a las que ahora se les impediría utilizar la modalidad institucional lógica del contrato de duración determinada, que a empresas que carecen de tales necesidades de empleo temporal y ahora están haciendo uso injustificada y abusivamente de la contratación temporal.

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constitucionalidad que de interiorización de lo que ello comporta desde la perspectiva de la lógica institucional. En efecto, con la propuesta corregida se percibe una proximidad muy notable entre ambas escalas, de modo que el coste diferencial para las empresas entre un despido procedente e improcedente se convierte cada vez más en irrelevante. Ello en la práctica aboca a que materialmente sólo existiría una escala, la correspondiente a la del despido improcedente; aunque la correspondiente al improcedente sea superior, en la medida en que elimina los llamados costes de transacción y la inseguridad jurídica del desenlace del posible control judicial, al final en la práctica funcionaría como única la correspondiente al despido improcedente. Esto constituye una importante disfunción de tiempo atrás del nuestro modelo laboral, pero que se acentuaría aún más si cabe con una doble escala tan próxima y que, al final, no hace otra cosa que provocar una nueva distorsión institucional consistente en tratar materialmente por igual a los despidos justificados y los injustificados. Decíamos al inicio del presente apartado que podríamos distinguir dos variantes básicas de la propuesta denominada del contrato “único”. La segunda de ellas, consistiría en una actitud menos rupturista, de aceptar el mantenimiento de las modalidades centrales de la contratación temporal causal (obra y servicio determinados así como el eventual), junto a su propuesta de reforma del régimen jurídico del contrato indefinido; parafraseando la propuesta, pasaría de ser un contrato laboral “único” a convertirse en un contrato por tiempo indefinido “único”. Es lo que al final ha acabado sucediendo en algún país próximo al nuestro, como es Italia, donde la reforma Renzi, conocida allí como “Jobs Act”, ha introducido un contrato por tiempo indefinido con una modalidad de indemnización progresivamente creciente, denominado “a tutela crescente”; pero se ha efectuado tal introducción sin eliminar la variedad de posibilidades de contratación temporal, incluso incrementándolas. No es nuestra pretensión la de proceder a un análisis, ni siquiera superficial, del nuevo modelo italiano, sino simplemente traerlo a colación para mostrar cómo cierto tipo de resistencias, en ocasiones, provocan que la desembocadura de ciertas propuestas acabe en algo muy diverso a lo que fue su concepción ideal inicial. Manteniéndonos en el ámbito exclusivo del análisis de esta posible variante en lo que significaría para el modelo de contratación español, cabría comenzar indicando que en la práctica nosotros ya tenemos un sistema de contratación por tiempo in-

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definido ordinario de casi universal aplicación en estos momentos. Más allá de diferencias de tratamiento debido a la aplicación de reglas de derecho transitorio para trabajadores contratados previos a la reforma de 2012, el contrato por tiempo indefinido ordinario funciona hoy en día ya como el contrato por tiempo indefinido “único”, una vez universalizada la indemnización del antiguo contrato indefinido de fomento del empleo, y es marginal, en los grandes números, el contrato indefinido con período de prueba de un año. Por ende, esta variante del contrato único, en convivencia con los tradicionales contratos temporales causales, no supondría otra cosa que cambiar el régimen indemnizatorio del despido, para pasar de una cuantificación escalonada de creciente a progresivamente creciente, en los términos antes descritos. Más allá de reiterar los elementos críticos ya formulados también para esta variante en lo que comporta la fijación de un modelo de indemnización progresivamente creciente, la pervivencia del modelo actual, de contratación temporal en los términos actuales, no alteraría en lo sustancial la estructura vigente de dualidad de nuestro mercado de trabajo. De principio, el cambio en el régimen indemnizatorio del contrato indefinido, no provocaría impacto alguno respecto de las preferencias empresariales por la contratación temporal, pues subsistirían todos los alicientes previos que hemos venido describiendo. La única novedad material se situaría exclusivamente en el dato de que se produciría una igualación de costes indemnizatorios entre los contratos temporales y el primer tramo de la escala de los contratos por tiempo indefinido. Dicho con cierta simplicidad, pero que nos permite no reiterar argumentos, esa novedad no sería otra cosa que una variante de la propuesta de igualación de costes indemnizatorios por extinción contractual, que hemos reflejado en el apartado precedente, sólo que no universalizada, sino concentrada exclusivamente en los trabajadores de primer ingreso en la empresa. En efecto, a la postre serían idénticas las valoraciones negativas respecto a las expresadas en relación a la viabilidad de cambio del escenario con la fórmula de la igualación y, en definitiva, lo mismo a lo concluido respecto de la propuesta del contrato “único” en su versión primigenia de tratar como temporales de facto a la primera franja de antigüedad de los contratados por tiempo indefinido; en suma, colocar en idéntico riesgo de inestabilidad laboral a todos los trabajadores de primer ingreso, con el añadido de que ello ni siquiera provocaría un efecto indirecto de reducción sustancial de los formalmente

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contratados como temporales a la vista de la diferencia de atractivo en su contratación visto desde la perspectiva empresarial.

6. Una voluntad decidida de actuación diversificada

A partir de lo anterior, la idea fuerza que estimamos ha de guiar estas medidas debe ser la de lograr en la práctica recuperar la lógica institucional del régimen de contratación laboral, en el sentido de que los contratos temporales se utilicen en la práctica para lo que debe ser su función natural de atención a las necesidades empresariales de ocu©  Francis Lefebvre

La regla de oro, a nuestro juicio, a través de la cual se debe materializar esta fórmula es la de tratar de manera profundamente diferenciada a las situaciones diversas que se producen en las prácticas empresariales de contratación temporal hoy en día. Es decir, se trata de atender decididamente de manera diferente a las empresas que hacen un uso correcto en clave de lógica institucional de la contratación temporal, por comparación con las empresas que vienen acudiendo de manera indebida y desviada a la contratación temporal. Si se quiere, dicho en términos de contraste, hacer todo lo contrario de lo que se propugna por aquellos que proponen un tratamiento igualitario en costes de todos los contratos, especialmente de todos los contratados temporales. A tal efecto, conviene tener presente que la línea de tendencia de las sucesivas reformas que hemos tenido en los últimos tiempos, ha ido en la dirección contraria a lo que aquí estamos proponiendo, en el sentido de que cada vez son menos las diferencias de costes entre la extinción de un contrato temporal justificado y otro abusivo. Por recordar el punto de partida, que comportaba mayores diferencias en el pasado, en su inicio la extinción del contrato temporal justificado no suponía deber alguno indemnizatorio, mientras que el contrato temporal injustificado se le trataba como un despido improcedente, por ende con obligación de abono de salarios de tramitación, más una indemnización de 45 días de salario por año de antigüedad. Como es sabido, actualmente de manera mayoritaria la extinción del contrato temporal justificado se ha elevado hasta los 12 días de salario por año

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Ante todo debe partirse de la premisa de que una actuación de efectos auténticos sólo puede llevarse a cabo en la medida en que se actúe de manera integral, en el sentido de que se conecten todas las piezas institucionales en juego, interviniendo sobre la regulación del contrato de trabajo en su conjunto y, con ello, logrando los equilibrios suficientes que ofrezcan un modelo coherente; un modelo coherente en el sentido de que proporcione el necesario equilibrio entre los requerimientos de flexibilidad de las empresas y las necesidades de estabilidad de los trabajadores. Por tanto, no basta exclusivamente con tocar las piezas correspondientes al régimen de las modalidades de contratación laboral, sino también sobre otros frentes, entre ellos los relativos al despido y a la flexibilidad interna. Eso sí, a tenor de la necesaria limitación del presente estudio y, por ende, de la imposibilidad de ofrecer en estos momentos ese panorama completo e integrado, nos situamos en estos momentos exclusivamente en lo que pudieran ser las medidas a adoptar en el ámbito de las modalidades de contratación.

pación coyuntural en consideración a exigencias económicas, productivas u organizativas. En sentido contrario, lograr superar el uso distorsionado que se encuentra implantado en nuestro sistema de relaciones laborales desde hace ya más de tres décadas. En otros términos, se trata de adoptar las medidas más eficaces que vayan al encuentro de la recuperación material del principio de causalidad en la contratación temporal, que no se quede en un mero principio teórico, con la expectativa de que ello realmente provoque cotas más elevadas de estabilidad en el empleo y reduzca los elevadísimos fenómenos de rotación laboral injustificada; al propio tiempo que todo ello se lleve a cabo sin encorsetar la gestión de personal por parte de las empresas, en la medida en que se atiendan debidamente sus necesidades coyunturales de empleo y la adaptación de sus plantillas a los posibles cambios en el mercado de bienes y servicios a los que atienden.

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A partir de las consideraciones precedentes en orden al complejo escenario al que nos enfrentamos y a las indiscutibles dificultades de corregir el rumbo torcido que contemplamos desde hace ya varias décadas, procedemos a ensayar cuál puede presentarse como la propuesta más efectiva y eficaz de actuación sobre la siempre preocupante alta tasa de rotación de nuestro mercado de trabajo, intensa dualidad y segmentación laboral, con todos los inconvenientes que hemos venido describiendo. Las consideraciones críticas efectuadas previamente respecto de las propuestas allí tomadas en consideración, no nos sirven sólo para descartar su efectividad en orden a superar la situación de funcionamiento patológico del modelo de contratación en nuestro ordenamiento, sino también para proporcionarnos algunas pistas en orden al modo más razonable de actuación en esta materia.

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de antigüedad, al mismo tiempo que la extinción del injustificado se ha rebajado en la cuantía indemnizatoria al suprimirse el abono de los salarios de tramitación y reducirse a 33 días de salario por año de antigüedad la correspondiente al despido improcedente. En definitiva, se ha producido un proceso de intensa aproximación de costes extintivos entre las empresas que hacen un uso correcto o incorrecto de la contratación temporal. Del mismo modo, las medidas de incremento de la cotización por desempleo respecto de los contratos temporales se produce sin diferenciación alguna en función de que se trate o no de contratación justificada y lícita. En definitiva, lo que se produce en nuestro modelo actual es un práctico tratamiento de que están pagando “justos por pecadores”, de modo que se aprecia una cierta penalización del uso correcto de la contratación temporal al tiempo que las sanciones son escasas respecto del uso abusivo de la contratación temporal. A nuestro juicio, lo que procede es romper esta dinámica de fuerte aproximación en el tratamiento extintivo de contratos temporales causales justificados e injustificados, adoptando medidas a la inversa. La actuación propuesta se resumiría en todas las facilidades y los menores costes posibles a favor de la contratación temporal justificada, mientras que en paralelo se adopte una contundente reacción penalizadora frente a quienes hagan uso de la contratación temporal abusiva. Si las medidas sancionadoras son realmente contundentes, las mismas pueden tener un valor profiláctico indiscutible, pueden jugar en clave decididamente preventiva, desde el instante en el que se manda un claro mensaje a las empresas de que deben abandonar las prácticas desviadas de contratación temporal abusiva. Ello no requeriría ni de una elevada judicialización de la materia ni de un generalizado control por parte de la Inspección de Trabajo, pues basta con una actuación de choque decidida en el momento de arranque aplicativo de una reforma de esta naturaleza para lograr cambiar las prácticas empresariales y, con ellas, la extendida cultura de la temporalidad. Si se me permite el símil, a semejanza del modo cómo se ha logrado cambiar los comportamientos de los conductores de vehículos en la carretera a resultas de la implantación de un sistema contundente como es el de la penalización por puntos, sin elevar la intensidad de los controles públicos, algo similar se puede lograr con lo que aquí se propugna. Respecto de las concretas medidas sancionadoras, debe tenerse presente que hoy en día el crite-

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rio referencial para cuantificar la indemnización a abonar por el uso indebido de la contratación temporal no tiene valor efectivo disuasorio para las empresas que acuden al mismo. En concreto, téngase en cuenta que si actualmente el criterio referencial es exclusivamente en atención a la antigüedad del trabajador, cuando la media de los contratos temporales injustificados es muy reducida, la cuantía resultante de la indemnización no impacta en un cálculo comparativo de ventajas e inconvenientes, de modo que a la postre el coste de transacción comparativo se decanta claramente por mantener la política de intensa contratación temporal aunque sea conscientemente injustificada. Especialmente, la cuantía indemnizatoria resulta de todo punto inocua cuando se trata de la cifra ya apuntada bien elevada de contratos temporales de muy corta duración. Por ello habría que ir a sanciones contundentes, que podrían ser acumulativas en tres frentes: primero, establecimiento de una indemnización absoluta significativa mínima para cualquier contrato temporal injustificado, con independencia de cuál sea la antigüedad del trabajador, al modo de las “astreintes” francesas; dos, condena al abono del coste total de la prestación por desempleo a la que en su caso tenga derecho el trabajador o, en su ausencia, un incremento con carácter retroactivo de la cotización a la Seguridad Social por desempleo; tres, notificación obligada a la autoridad laboral de la condena judicial llevada a cabo que debería provocar de manera automática la imposición de la sanción administrativa correspondiente prevista al efecto. Adicionalmente, cabría incorporar reglas de perfeccionamiento de algunos aspectos concretos de la regulación actual en materia de contratación temporal. Por ejemplo, a estas alturas se puede concluir que la negociación colectiva no ha asumido la tarea que hace tiempo le encomendó la normativa estatal de establecer requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad (art. 15.5 ET). Constatada la pasividad de la negociación colectiva en este terreno, de modo que no se logra atajar el fenómeno del encadenamiento de diversos trabajadores para ocupar un mismo puesto de trabajo de manera permanente, parece imprescindible que, aunque sea como normativa de carácter supletorio, legalmente se establezcan ciertos límites desde la normativa estatal. ©  Francis Lefebvre

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También en este orden de perfeccionamiento, cabría efectuar una revisión de las previsiones en materia de puesta a disposición de trabajadores por parte de las empresas de trabajo temporal, en orden a imponerles a éstas deberes expresos de vigilancia de que el trabajador va a ser destinado a actividades en la empresa usuaria que tienen realmente carácter coyuntural dentro de sus necesidades productivas y organizativas.

En igual medida, procedería atender de ma-

©  Francis Lefebvre

Al mismo tiempo debe tenerse presente que la extendida figura de los denominados trabajadores “indefinidos no fijos” manifiesta una vez más un uso distorsionado de la lógica institucional en materia de contratación en lo público; por tanto, lo que no se puede hacer es consolidar el fenómeno cada vez más generalizado de bolsas importantes de “indefinidos no fijos”, que no debe nunca olvidarse encuentran su origen en un uso irregular de las exigencias legales. Por tanto, lo que se debe tener como objetivo es que desaparezcan o, cuando menos, que se reduzcan al mínimo los supuestos de “indefinidos no fijos”. Se debe ser escrupulosos en la exigencia de sometimiento de los procesos selectivos a criterios de mérito y capacidad, se debe forzar por imperativo de la condena judicial a la convocatoria inmediata de las plazas apenas se produce una declaración de un empleado como “indefinido no fijo”, se deben objetivar al máximo los supuestos permitidos de contratación temporal en el ámbito de lo público y, a la postre, se debe ser mucho más riguroso en la exigencia de responsabilidades personales a los gestores públicos que adoptan medidas que propician una contratación irregular que desemboca en la emergencia de la figura de los “indefinidos no fijos”.

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DOCTRINA

En contraste con ello, debería procederse a suprimir por completo la indemnización por extinción de los contratos temporales causales que se hayan celebrado de manera justificada, así como otras medidas penalizadoras indirectas a la contratación temporal justificada como sería el incremento para ellos de la cotización a la Seguridad Social.

nera específica a las prácticas de contratación laboral irregular en la Administración Pública, que derivan en situaciones de contratación temporal igualmente indebida o de incumplimiento de los imperativos constitucionales en los procesos selectivos del personal conforme a criterios de mérito y capacidad. De un lado, es bastante presumible que el impacto que tienen las medidas sancionadoras en lo económico para el sector privado apenas provoquen impacto en el ámbito de lo público por lo que refiere al cambio de las conductas en materia de gestión de personal. Por ello, las medidas deben ir en otra dirección.

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Asimismo, cabría explorar una regulación más perfeccionada e incentivadora de la posibilidad prevista legalmente de contratación laboral por tiempo indefinido de los trabajadores puestos a disposición por parte de las empresas de trabajo temporal. La previsión legal establecida al efecto no se ha utilizado prácticamente nunca por parte de las empresas de trabajo temporal, al extremo de que se trata de una posibilidad desconocida por los profesionales (art. 10.3 Ley de Empresas de Trabajo Temporal). No se trata de trasladar al ordenamiento español el modelo alemán o de otros ordenamientos similares, que imponen la contratación por tiempo indefinido, sino de que compatibilizándolo con la contratación temporal justificada, se contemple un régimen completo, carente de inseguridad, al tiempo que se establezcan incentivos de carácter económico claros para esta modalidad de contratación que proporcionaría de facto una mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores puestos a disposición para diversas empresas.

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Contrato Único para la Igualdad de Oportunidades J. Ignacio Conde-Ruiz Profesor Titular de Departamento de Fundamentos del Análisis Económico I. Universidad Complutense de Madrid. Subdirector, FEDEA

SUMARIO 1. Introducción. 2. Los Efectos económicos de la Temporalidad. 3. Tres décadas de reformas laborales fallidas contra la Temporalidad. 4. La historia del Contrato único. 5. ¿En qué consiste el Contrato Único? 6. La Economía Política del Contrato Único. 7. Conclusiones.

1.  Introducción En España tenemos un marco de relaciones laborales que, desde mi punto de vista es fuera de toda lógica económica. Por simplificar, por un lado en nuestro país se hacen más de 15 millones de contratos cada año. Si tenemos en cuenta que tenemos poco mas de 17 millones de trabajadores, es casi un contrato nuevo cada año por cada trabajador. Pero además, cada vez que tenemos una crisis la tasa de paro supera el 20%, algo que no ocurre en ningún otro país desarrollado. Es un marco de relaciones laborales que si lo miramos en detalle se mueve por un lado hacia la contratación temporal y por otro lado al despido improcedente. ¿por qué hay tantos contratos temporales? y ¿por qué la mayoría de los despidos son improcedentes?. Es posible que ambas cosas estén relacionadas, pero yo en este artículo me voy a centrar únicamente en el problema de la temporalidad. El objetivo de la primera parte del artículo es analizar en que medida tenemos un nivel de temporalidad absolutamente injustificado y, al mismo tiempo, analizar los efectos económicos de la temporalidad y como hemos llegado hasta aquí. Creo que hay un consenso unánime en esta primera parte del artículo por parte de todos los expertos. En la segunda parte del artículo trataré de explicar por qué en mi opinión el contrato único es una buena idea para luchar y acabar con la temporalidad. Quiero advertir, que trataré de defender esta idea desde el punto de vista económico. Y quiero dejar claro, que si en algún momento el contrato único tiene posibilidades de ser una realidad en el marco jurídico de nuestro país, en mi opinión es al mundo del derecho o jurídico a quien le corresponde la tarea de encajarlo en de forma adecuada en el código laboral actual. Es decir, me conformo con ser capaz de convencer a algún experto del mundo del derecho de que esta idea del contrato único merece ser analizada o estudiada desde su óptica y por lo

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tanto traspasar la frontera del mundo económico, donde ya es una idea bastante extendida.

2.  Los Efectos económicos de la Temporalidad Los efectos de esta segmentación del mercado de trabajo entre unos trabajadores con contratos indefinidos y otros con contrato temporal se han puesto en evidencia en múltiples trabajos. Todos ellos destacan que el principal efecto de la dualidad laboral ha sido un aumento de la rotación laboral que ha repercutido negativamente sobre la inversión en capital humano específico, la productividad laboral, las migraciones regionales, la fertilidad, el consumo o la emancipación de los jóvenes, sin tener evidencias de que haya podido afectar positivamente en el largo plazo al empleo. Permítanme describir los principales efectos económicos negativos. En primer lugar, España tiene una de las tasas de temporalidad más alta de los países industrializados. En concreto, antes de la crisis con el 33% era el país con la mayor tasa de los países de la OCDE. Incluso después de la masiva destrucción del empleo temporal durante la crisis en la que desaparecieron más del 40% de todos los contratos temporales en 5 años, somos la tercera economía con mas temporalidad de la OCDE rozando el 25%. Y, si no hacemos nada, tan pronto como recuperemos el empleo perdido durante la crisis, volveremos al primer puesto del pódium. En segundo lugar, permítanme ir desmitificando algunos argumentos para justificar la alta tasa de temporalidad. La elevada temporalidad se suele asociar a diferencias sectoriales que existen entre España y otros países. Pues bien esto es claramente falso. España tiene una tasa de temporalidad mucho más alta que la media de la UE en todos y cada uno de los sectores y en todas y cada una de las ocupaciones. Cuando incluimos variables de educación, ob©  Francis Lefebvre

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servamos hasta que punto las diferencias con Europa son abismales. Un trabajador con estudios universitarios en España tiene la misma probabilidad de tener un contrato temporal que un trabajador con únicamente educación primaria en la UE-15.

La elevada temporalidad también se achaca únicamente a los más jóvenes y a los que empiezan a trabajar, argumentando que es el primer paso hacia alcanzar un contrato indefinido. También es falso. La temporalidad en España no actúa como un puente hacia un contrato permanente. El mercado de los trabajadores con posibilidad de acceder a un contrato indefinido esta segmentado. La evidencia empírica nos dice que un 40% de los que tienen un contrato temporal a los 20 años continua teniéndolo cuando cumple 40 años. Es como si existiera una “trampa de la temporalidad” donde una vez que entras es muy difícil de salir. Es decir, España tiene una tasa de temporalidad excesivamente alta y totalmente injustificada. Esta situación es injusta para todos aquellos que tienen que vivir en una situación laboral tan precaria. Pero además, es muy ineficiente económicamente. Primero, la alta tasa de temporalidad afecta negativamente a la productividad laboral. El abuso de la temporalidad, genera que no existan incentivos ni por parte del trabajador ni por parte del empresario para la inversión en el capital humano especifico de las empresas. No hay muchas razones para mejorar la formación de los empleados con contrato temporal y, sin esta inversión, su productividad es muy baja. No olvidemos que la productividad es la autentica asignatura pendiente de nuestra economía. Además, que un gran numero de trabajadores están fuera de la inversión en su capital humano en su puesto de trabajo, genera que tengan peores perspectivas salariales y laborales con el consiguiente efecto negativo sobre la tasa de paro y en ultima instancia sobre la desigualdad. ©  Francis Lefebvre

Por último, es importante resaltar que nuestro mercado de trabajo es dual, con uno de cada tres trabajadores con contrato temporal, ya existía antes de la burbuja. De hecho, probablemente la burbuja surgió con tanta intensidad porque el abuso de la temporalidad hizo aún más rentable construir viviendas. Por ello, si no hacemos nada al respecto, la temporalidad volverá a surgir con fuerza tan pronto como se recupere la economía. Es más, si no cambiamos nada, surgirán de nuevo actividades para las cuales la contratación temporal no es un obstáculo, sino una ventaja: actividades de escaso valor añadido que no requieren formación. Es decir, el mercado de trabajo dual incentiva la creación de proyectos empresariales para los cuales la temporalidad no resulta un problema sino una ventaja competitiva, es decir actividades de bajo valor añadido y sin perspectivas de largo plazo. Si queremos cambiar el modelo productivo hacia otro más sostenible, deberíamos empezar por cambiar aquellas instituciones que fomentan actividades insostenibles. Por lo tanto, no podemos olvidar que la introducción del nuevo contrato único, al prohibir los contratos temporales, impulsara las actividades de mayor valor añadido que ahora en términos relativos serán mas atractivas para los inversores. Aumentando con ello, primero la inversión y después el empleo.

3. Tres décadas de reformas laborales fallidas contra la Temporalidad El origen de la contratación temporal en España lo podemos fechar en el año 1984 donde se produjo la descausalización del contrato temporal. Esta fue concebida en un principio como medida de fomento del empleo de carácter temporal tal como atestigua la motivación del real decreto que lo estableció: “en tanto persistan las condiciones de empleo” debido al elevado desempleo en aquel momento (21%). Esta ley temporal, ya una treintañera, ha perpetuado un modelo laboral con doble disfuncionalidad: una tasa desempleo muy elevada, acompañada de las distorsiones introducidas por una tasa de

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DOCTRINA

La elevada temporalidad también se achaca al tamaño empresarial, argumentando que tenemos una estructura empresarial con excesivo peso de pequeñas empresas y que son estas las que usan la contratación temporal. Tampoco es cierto, la temporalidad es generalizada en todos los tamaños de empresas, tanto las grandes como las medianas o las pequeñas.

Segundo, no es de extrañar que la elevada tasa de temporalidad de nuestros jóvenes les imposibilita desarrollar un proyecto de vida normal. La alta precariedad juvenil genera que tengamos una de las edades de emancipación más altas de los países desarrollados y una de las tasas de fecundidad más bajas. La tasa de fecundidad en España si sitúa en el 1,27 hijos por mujer en edad fértil, muy lejos de otros países de la OCDE.

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En el caso de los jóvenes, nos encontramos con tasas de temporalidad que superan el 65% para cualquier nivel educativo. En la UE- 15 sólo aquellos que exclusivamente tienen educación primaria tienen una tasa de temporalidad del 60%. En España incluso los jóvenes universitarios superan esa tasa.

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temporalidad desproporcionada. Nuestra historia de reformas, donde llevamos al menos 7 “de calado”, se traducen, en 30 años de intento infructuoso de acabar con la temporalidad.

do límites a la contratación temporal, y todas ellas han resultado en vano. Es necesario adoptar una nueva solución eficaz y definitiva.

Tradicionalmente las distintas reformas laborales han utilizado como herramientas principales para combatir la dualidad laboral: la limitación de la duración o el uso de los contratos temporales y las bonificaciones a la contratación indefinida. Es sorprendente como estas dos medidas aparezcan en prácticamente todas las reformas laborales que han intentado acabar con la dualidad. En realidad, la historia de las reformas laborales en España se reduce a un compendio de cambios en la regulación contractual y en las políticas de bonificaciones bastante similares: nuevos tipos de contratos temporales o indefinidos, o supresión de los existentes, extensión de su cobertura, ampliación o reducción de su duración, aumentos o reducciones de las cotizaciones a la Seguridad Social, reducción o aumento de la indemnizaciones por despido, clarificación de sus causas, y un largo “quita y pon” de colectivos que se pueden beneficiar de las bonificaciones, a veces lineales, y otras proporcionales.

4.  La historia del Contrato único

También hay otro elemento en común en todas la reformas. Todas las medidas han probado ser bastante ineficaces de cara a reducir la tasa de temporalidad o el porcentaje de contratos temporales que se firman cada mes, más allá de períodos transitorios entorno a las fechas de aprobación de las reformas. Estas reformas no han conseguido, desde luego, mejorar la situación de inestabilidad laboral de los entrantes en el mercado de trabajo español. Básicamente a lo largo de las ultimas décadas la temporalidad esta en el entorno del 33% (o uno de cada tres asalariados es temporal). Si este hecho era bastante evidente en épocas de bonanza, la presente crisis ha venido a mostrar de nuevo los efectos más perniciosos de mantener una tasa de temporalidad tan alta. El despido o no renovación de los trabajadores temporales ha sido una de las vías de ajuste elegidas en la mayoría de los países europeos, pero aún más en el caso español, precisamente por disponer de un colectivo de trabajadores temporales mucho más amplio. Así, aunque la caída de la actividad económica haya sido mucho menor que en la mayoría de los países europeos, la destrucción de empleo ha sido mucho más amplia en España, incluso si excluimos del análisis al sector de la Construcción. En este sentido, el estallido de la burbuja inmobiliaria no puede servir de excusa. Es decir, llevamos 30 años de reformas ponien-

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En mi opinión, mientras exista la posibilidad de ofrecer a los trabajadores un contrato indefinido o un contrato temporal, estos últimos con una duración determinada, una menor indemnización por despido y menor protección judicial serán siempre mas atractivos. Y por lo tanto seguirá existiendo una dualidad laboral incentivada por la regulación contractual. Una propuesta de reforma alternativa surgida desde el ámbito académico es la denominada “Propuesta para la Reactivación Laboral en España” que tiene como elemento central un contrato único con indemnizaciones crecientes con la antigüedad, que se podría completar en parte con un fondo de capitalización a la austriaca. Pero hagamos un poco de historia. Hasta donde llega mi conocimiento la primera vez que se oyó hablar del contrato único con coste indemnizatorio creciente fue en un artículo de Blanchard y Tirole en noviembre de 2003 en su artículo “Contours of Employment Protection Reform” (http://checchi.economia.unimi.it/corsi/Blanchard-Tirole2003(MIT352003).pdf). Donde decían: “Is there a role left for severance payments, direct payments to workers? We think so, but their role should be only to offset the costs of job loss (as separate from unemployment). This should be their only and limited purpose; insurance is better provided through unemployment benefits. Given that the costs of job loss appear to be increasing and convex in seniority, this suggests the use of a schedule which is increasing and convex in seniority, with low payments until high seniority is achieved. We do not have a view as to whether the schedule currently in place has the right level and curvature. As noted earlier in the discussion of the Delalande contribution, there are constraints on how steep the schedule can be at high seniority. If it is too steep, it runs the risk of generating discrimination against middle age workers.” Un poco más tarde, en Agosto 2004, Olivier Banchard fue mucho mas explicito en su artículo “Reforming Labor Market Institutions: Unemployment Insurance and Employment Protection” (ftp:// ftp.cemfi.es/pdf/papers/Seminar/blanchard.pdf): “(3) A shift back to a unique labor contract, with workers’ rights increasing in seniority. ©  Francis Lefebvre

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As we have seen, the dual system of temporary and regular contracts introduced in many European countries is perverse, creating two classes of workers, and making it hard for entrants to obtain a regular job.

Under such a schedule, firms will be willing not only to hire, but to keep new entrants. Is that reform politically feasible? The answer is that it may be. Under the reform, workers currently on temporary contracts are better off: They are more likely to be kept by firms. And workers with enough seniority in the firm as to keep the existing employment protection are unaffected. These two groups are likely to account for a large majority of workers, and thus to form a majority in favor of reform.” La idea de este contrato con coste indemnizatorio creciente cogió fuerza en países con altas tasas de temporalidad y donde el agotamiento de las reformas tradicionales, requería explorar otras vías. Esta idea era habitual dentro del mundo académico español donde abundan expertos de la economía laboral, hasta que en abril de 2009 un grupo de académicos expertos del mercado laboral decidieron lanzarla a la opinión pública esta idea a través del “Propuesta para la reactivación laboral en España”. Dicha propuesta establecía: “Para acabar con la dualidad laboral es preciso simplificar el actual menú de contratos de trabajo con indemnizaciones por despido tan diferentes. Salvo por el contrato de interinidad, para la sustitución de trabajadores en baja temporal, el resto de los contratos temporales debe desaparecer. Simultáneamente debe introducirse un único contrato indefinido para todas las nuevas contrataciones, con una indemnización por año de servicio creciente con la antigüedad. La introducción de este contrato unificaría las causas del despido, manteniendo la tutela judicial para los despidos por razones discriminatorias. Así, los trabajadores contarían con un contrato ©  Francis Lefebvre

Al elegir la senda de indemnizaciones es importante evitar un aumento de los costes laborales medios con respecto a la situación actual. A título de ejemplo, se podría empezar con una indemnización ligeramente superior a la actual para los contratos temporales y aumentarla progresivamente hasta alcanzar un valor alrededor de la media europea, por debajo del nivel actual más común para los despidos improcedentes (45 días) que, como se deriva de los rankings elaborados por organismos internacionales, es de los más altos de la OCDE.” A partir de aquí, la historia la conocemos todos. La idea tomo fuerza en la opinión pública. Y al menos en el debate público pasó a ser una realidad. Inicialmente, como era esperable al menos por mi parte, recibió un unánime rechazo por todas partes. Surgieron críticas de todo tipo. Algunas críticas resaltaban que la propuesta no reportaba todos los detalles jurídicos necesarios para su implementación. Otras se apoyaban la ausencia de estos detalles jurídicos, para hacer una crítica fácil acusando a la propuesta de que no se ajustaba a la Constitución. Otras simplemente aportaban para su crítica argumentos falsos. En la segunda parte de este artículo tratare de defender la propuesta del contrato único. Mostraré como desde mi punto de vista todas las criticas iniciales están superadas y trataré de convencer a los lectores de que la vía del contrato único es la mas adecuada para eliminar la lacra de la temporalidad descrita anteriormente. Pero que nadie piense, que un economista se ocupará de encajar esta idea en el ordenamiento jurídico español. Es decir, si algún momento se decide implementar el contrato único en España, serán los juristas o los académicos del mundo del derecho quienes deberán de ocuparse de redactar la ley para hacerla compatible con el código laboral vigente. Como economista me conformo con

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If for example, the reform of employment protection discussed above is implemented and firms are subject to layoff taxes, one can think of an increasing schedule of layoff taxes, with a low tax rate in the first year after hiring, and the full tax rate after, say, five years of seniority.

indefinido desde el principio de la relación laboral, mientras que los empresarios no se enfrentarían con la enorme brecha existente entre el bajo nivel de la indemnización de los contratos temporales (8 días de salario por año y en algunos casos incluso nada) y el alto nivel de protección de los contratos indefinidos actuales. Este diferencial es el factor inductor de la excesiva rotación. Por tanto, este contrato ayudaría también a reducir la grave desigualdad de oportunidades que sufren determinados colectivos, especialmente los jóvenes, las mujeres y los inmigrantes, que son los más afectados por la excesiva rotación laboral. Es posible que esta medida también favoreciese un despegue de la contratación a tiempo parcial, desalentada hasta ahora en nuestro país por el excesivo uso de la temporalidad.

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The source of the problem is the threshold effect, the large increase in employment protection the firm faces if it wants to keep a worker beyond the end of a temporary contract. The natural solution is to eliminate this threshold effect, by having a smoother transition, in which workers’ rights increase more smoothly with seniority in the firm.

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explicar y convencer de que se trata de una idea que merece la pena ser analizada.

5.  ¿En qué consiste el Contrato Único? Para entender la necesidad de un contrato único con las características que expondré a continuación, es importante compartir la visión del mundo en el que vivimos. España y su economía no son más que una pequeña parte de la economía global en la que vivimos. Una economía global, donde todo esta interrelacionado, donde lo que ocurre al otro lado del mundo afecta de forma directa a la actividad aquí y donde es muy difícil establecer que actividad económica va a perdurar o ser permanente. La globalización y el uso de las nuevas tecnologías impulsan la aceleración en el ritmo de creación y destrucción de empresas y el acortamiento de la vida media del producto. Este efecto por un lado impulsan la innovación mediante la destrucción creativa y por el otro lado hace especialmente difícil garantizar la permanencia de cualquier actividad económica. Las empresas necesitan un marco regulatorio flexible para adaptarse a un mundo cada vez mas globalizado y, si no es posible conseguirlo con la contratación indefinida, usan la temporal. Es decir, las empresas usan la contratación temporal para ajustar sus plantillas a los shocks de demanda. En este entorno económico podemos seguir teniendo las dos modales contractuales, pero dado que las contratación temporal siempre es más barata pues optaran mayoritariamente por ella. Es decir las empresas utilizan el contrato temporal como su principal instrumento de ajuste frente a las diversas incertidumbres con las que se enfrentan. La idea del contrato único se puede resumir en lo siguiente: transformar la situación actual o el “muro” en una “rampa”. En la actualidad la diferencia en costes de un contrato temporal con respecto a un contrato indefinido es muy alta. Para empezar la indemnización por despido pasa de 33 días por año trabajado (no podemos olvidar que la mayoría de los despidos usan la vía disciplinaria) del contrato indefinido a 12 días si el contrato es temporal. Es decir se trata de un muro que pasa de 12 a 33 días por año trabajado, por no hablar de los costes generados por la incertidumbre judicial en el caso de los contratos indefinidos. Esto genera que el empresario cuando tiene que decidir si quedarse con el trabajador temporal ofreciéndole un contrato indefinido o despedirle contratando a otro con contrato temporal, opte por la segunda opción. Esto genera una alta rotación de trabaja-

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dores con contrato temporal con los consiguientes efectos negativos sobre la economía citados anteriormente. Es decir, el muro se hace infranqueable en muchos caso, máxime si tenemos en cuenta que el empresario tiene la una vía alternativa con la rotación de temporales mucho más barata. Este muro, como atestiguan las cifras donde el 92% de todos los contratos firmados en un año son temporales, es infranqueable. La propuesta consiste en sustituir ambos contratos por un único contrato con un coste indemnizatorio creciente con la antigüedad. En esencia, es un contrato indefinido que al principio tiene costes indemnizatorios ligeramente superiores a los de los contratos temporales actuales pero que va subiendo progresivamente hasta alcanzar el coste indemnizatorio del contrato indefinido. Es decir, se sustituye el “muro” por una “rampa”, de tal forma que el empresario nunca se encuentra frente a la tesitura de que si transforma en indefinido al trabajador temporal el coste indemnizatorio se dispara. Al contrario, el coste indemnizatorio crece gradualmente y de forma suave con la antigüedad. Yo lo pondría en un coste de 13 días por año trabajado que iría subiendo gradualmente con la antigüedad en el tiempo hasta los 33 días por año trabajado de los contratos indefinidos actuales. Ver las dos figuras que aparecen abajo. Con esta medida se elimina la brecha en el coste que fomentaba la temporalidad, genera estabilidad en el empleo, reduce la rotación aumentando la estabilidad. Además, no se desincentiva la contratación, ni se perjudica a las actividades estacionales o genuinamente temporales, por la baja indemnización inicial. Por ultimo, tiene la ventaja de proteger en mayor medida a los trabajadores que llevan mas tiempo en la empresa, que son los que sabemos sufren una mayor pérdida al ser despedidos. Una mayor perdida, tanto psicológica como por el hecho de que cuanto mayor es el tiempo en una empresa mayor es la inversión incurrida en capital humano específico de dicho empresa. Aparte, no podemos olvidar que a partir de cierta edad, es mas complicado volver a encontrar empleo.

©  Francis Lefebvre

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El problema: “el muro”

Eliminación o reducción a la mínima expresión de los contratos temporales. Básicamente la contratación temporal debe ser limitada a su mínima expresión. Únicamente a los contratos de interinidad y a los contratos de formación. Ambos por motivos obvios. Y es que sinceramente en la nuevo mundo económicamente globalizado donde vivimos no le veo ningún sentido a la contratación temporal. Si la actividad es estacional como la agricultura o el turismo, la solución no es un contrato temporal sino la modalidad de fijo discontinuo que podría tener el mismo esquema que el ©  Francis Lefebvre

Por último, es importante destacar que en un mundo globalizado, la distinción entre actividades temporales y actividades indefinidas es cada vez más difícil de establecer. La globalización y el uso de nuevas tecnologías impulsan la aceleración en el ritmo de creación y destrucción de empresas y el acortamiento del ciclo de vida medio del producto. Esta nueva realidad económica, en mi opinión limita la capacidad de la inspección como mecanismo de lucha contra la temporalidad y explicaría la ineficacia de las reformas laborales del pasado para luchar contra ella. Es por esto, por lo que en mi opinión, la mejor vía para eliminar la temporalidad es su eliminación y este es un punto básico para defender el contrato único. Es decir, que el contrato único sustituya todos los actualmente existentes y que sirva como instrumento único de creación de empleo a partir de ahora. Esta es una condición necesaria. Se aplica sólo a las nuevas contrataciones . Este principio pretende defender los derechos adquiridos de los trabajadores, pues no seria justo cambiarlos sobre la marcha. Los trabajadores que tengan firmado un contrato indefinido lo mantendrán hasta su extinción. Por el contrario, los trabajadores con un contrato temporal tendrán la opción si así lo desean de cambiarse al nuevo contrato único. Se debe mantener el mismo coste indemnizatorio que pagan las empresas. El nuevo marco contractual debería estar diseñado de tal forma que el coste agregado que soportan las empresas por despido ni disminuya ni aumente, sino que se reparta de manera más justa entre todos los trabajadores.

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Permítanme ahora, defender los cinco elementos principales que a mi entender debería incorporar el contrato único.

contrato único. Si la actividad es por varios días o incluso varias horas, la solución no es un contrato temporal sino un trabajador proveniente de un ETT. Es decir las ETT deberían contratar trabajadores con el contrato único indefinido y cederlos a las empresas para actividades de corta duración o puramente temporales. Y es que no es justo que el trabajador viva encadenando contratos temporales cuando podría tener un contrato fijo en una ETT. Un contrato temporal para la realización de una obra determinada puede tampoco tener sentido si tras la finalización de la obra la misma empresa tiene otra nueva. Y así podríamos ir pensado en distintas actividades para las cuales el contrato único lo haría mucho mejor que el contrato temporal, generando mayor estabilidad en el empleo para los trabajadores. No creo que sea justo que el coste de la temporalidad recaiga sobre los trabajadores cuando puede hacerlo sobre las empresas.

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Solución: Contrato único o “la rampa”

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Respetar el proceso del despido vigente para evitar problemas de inconstitucionalidad. Es decir, el nuevo contrato presentara dos escalas indemnizatorias, una para el despido procedente y otra para el despido improcedente. Algunos juristas entienden con buen criterio que un contrato que unificase todas las causas empresariales –procedentes e improcedentes– para el despido sería inconstitucional y contrario al derecho internacional asumido por España. En particular, se refieren al derecho a una tutela judicial frente al despido injustificado, recogido en el Convenio 158 (artículos 4-6) de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), el artículo 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el propio artículo 35.1 de la Constitución Española1. La existencia de estas dos escalas es clave para que no se viole el espíritu de nuestra Constitución donde el trabajo es un derecho y el despido debe ser causal. Es decir, si bien en mi opinión el proceso de despido en España no funciona como es debido, como prueba el hecho de que el sistema tiende a la improcedencia en los despidos, lo cierto es que el contrato único ni avala ni necesita el cambio en dicho proceso de despido para implementarse. Básicamente el contrato único se debe encajar jurídicamente en el proceso de despido vigente y en total sintonía con nuestra Constitución y nuestro código laboral. Garantizar la tutela judicial a todos los trabajadores. Este principio es muy importante, pues al tratarse de un contrato indefinido tiene tutela judicial desde el inicio. Además este principio inhabilita la critica recurrente de que el contrato único convertiría a todos los trabajadores en temporales. El hecho de que el contrato único sea indefinido y por tanto con tutela judicial, ya lo dota de mas derechos que el contrato temporal. Pensemos el caso de una mujer que tiene un contrato temporal y esta embarazada, en este caso la causa del despido ya esta dentro del propio contrato como es la fecha de extinción. Con el contrato único esta mujer estará mucho mas protegida y no podrá ser despedida tan alegremente como ocurre en la actualidad con los contratos temporales.

6.  La Economía Política del Contrato Único En esta sección me voy a centrar en la economía política del contrato único. Antes de ello, necesita1 Ver Bentolila y Marcel (2010) “La viabilidad jurídica del contrato único” (en http://

www.crisis09.es/propuesta/?page_id=755)

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mos identificar a los ganadores y los perdedores de la introducción del contrato único. Empecemos por los ganadores. Estos claramente serán los trabajadores que tienen menor probabilidad de obtener un contrato indefinido con la legislación actual, principalmente los jóvenes y los trabajadores poco cualificados. Es decir aquellos que tienen mas probabilidad de terminar en paro o con un contrato temporal. Y por supuesto, las nuevas empresas, que nacerían en un entorno con un marco laboral más eficiente. Si estos son los ganadores, no nos podemos sorprender de que tanto representantes de los trabajadores (i.e. sindicatos) como los representantes de las empresas (i.e. CEOE) se hayan mostrado radicalmente en contra del contrato único. Pues los intereses de aquellos que más se van a beneficiar de la introducción del nuevo contrato único, como son trabajadores desempleados, temporales y nuevas empresas, por desgracia no son defendidos ni por los sindicatos (defienden trabajadores con contrato indefinido o “insiders”) ni la CEOE (defiende empresas ya establecidas o “incumbents”). En el caso de los representantes de las empresas, es importante resaltar que no apoyan el contrato único pues las empresas existentes, al tener que respetar los derechos de los trabajadores, solo podrán beneficiarse de este marco laboral más eficiente para aproximadamente un tercio de la plantilla, que son los que tienen contratos temporales. Por el contrario las nuevas empresas al partir de cero, pues podrán aplicar el contrato único al 100% de la plantilla, esto las permitiría competir en mejores condiciones con las empresas existentes. Por este motivo, podemos decir que los principales ganadores del contrato único no están representados en la mesa del Dialogo Social. Pero precisamente defender los intereses de estos colectivos es lo que necesitamos para salir de la crisis: que se creen nuevas empresas y que se contrate a los outsiders del sistema (temporales y desempleados). Por lo tanto, podemos identificar al principal perdedor con el contrato único: aquellos trabajadores que hoy cuentan con una mayor probabilidad de acceder aun contrato indefinido. Por simplificar podemos decir que se trata de hombres con educación superior. No podemos olvidar que el contrato único no es más que una redistribución de la seguridad. Es decir como partimos del principio básico de que no puede aumentar el coste despido agregado que pagan las empresas, al final lo que ocurre con el contrato único es que unos ganan en estabilidad, pero los que tienen mayor probabili©  Francis Lefebvre

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dad de obtener un contrato indefinido actual (los “insiders” del sistema) perderán un poco de estabilidad. No obstante, creo que hay una forma en la cual esto trabajadores “insiders” pueden ver reducido el coste del cambio. Para ello permítanme introducir un nuevo ingrediente al debate.

La introducción de un fondo estilo austriaco en España podría tener sentido si se introdujera como complemento a una reforma laboral que pusiera en marcha un contrato único con coste indemnizatorio creciente como el que estamos tratando. De esta forma, incluso el colectivo que podría perder más con su introducción podría ser compensado. Para entenderlo, no podemos olvidar que la actual indemnización por despido no quiere decir que se vaya a cobrar siempre. Por ejemplo si no te despiden nunca porque estas siempre en la misma empresa o porque los cambios de una empresa a otra ©  Francis Lefebvre

Nadie pone en duda que la alta tasa de temporalidad es la auténtica lacra de nuestro mercado laboral. Antes de la crisis, España ostentaba la mayor tasa de temporalidad de todos los países industrializados, alcanzando 1 de cada 3 asalariados. En la actualidad, y tras la destrucción del 40% de los contratos temporales, seguimos en el podio y avanzado nuevamente hacia la primera posición. Este retorno a la precariedad, tan pronto como ha empezado a recuperarse el empleo, no resulta sorprendente si tenemos en cuenta que la lucha contra la temporalidad ha sido la gran olvidada de la reciente reforma laboral, demasiado centrada en la devaluación salarial del país. No existe ninguna justificación para que España tenga sistemáticamente una de las tasas de temporalidad más altas de los países industrializados. Algunos dirán que se explica porque nuestra economía tiene actividades estacionales, como agricultura y turismo. Pero resulta totalmente falso, pues la excesiva temporalidad se encuentra en todas las actividades, sean estacionales o no, y en todas las ocupaciones (con la excepción de las Fuerzas Armadas). Los universitarios españoles tampoco se libran de la temporalidad, y sufren una tasas de temporalidad similares a la de los trabajadores menos cualificados (con educación primaria) en el resto de Europa. El tamaño empresarial tampoco es determinante, las altas tasas de temporalidad se 2 Para mas detalles sobre como integrar el fondo austriaco en un contrato único

ver Conde Ruiz, Felgueroso, y García Pérez (2011). “El fondo de capitalización a la austriaca: costes y beneficios de su implantación en España,” Economic Reports 06-2011, FEDEA. (Publicado en la Revista Moneda y Crédito)

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Pero no estoy proponiendo sustituir completamente la indemnización por despido por esta cuenta individual como ocurrió en Austria, ya que, como demuestra la teoría económica, cuando existen prestaciones por desempleo, si el coste de despido es cero las empresas despiden más de lo que seria óptimo.

7.  Conclusiones

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En los últimos años, cuando se hablaba de hacer una reforma laboral, había surgido en el debate el llamado «fondo de capitalización tipo austriaco». Este fondo tuvo su origen en la reforma laboral llevada a cabo en Austria y que entró en vigor en enero de 2003. Según esta reforma, los ciudadanos renunciaban a las indemnizaciones por despido a cambio de que las empresas, desde el comienzo de la contratación, abrieran una cuenta de ahorro individual en la que ingresaran una cantidad proporcional al salario por cada ano de antigüedad. Es decir, en lugar de pagar una cantidad fija en el momento del despido (la indemnización por despido), se va aportando una cantidad anual en una cuenta individual a nombre del trabajador. Estas aportaciones se invierten en el mercado de capitales, en activos de renta fija y variable, similar a lo que ocurre con cualquier otro fondo de inversión. Lo interesante es que el trabajador puede acceder a los fondos de su cuenta cuando lo despiden o, en el caso de que no lo despidan, al final de su vida laboral, como complemento de la pensión. Es decir, se trata básicamente de sustituir las indemnizaciones por despido por un sistema de pensiones de capitalización o por un fondo de pensiones normal, pero con mayor flexibilidad, ya que en algunos casos se permite acceder a estos fondos para la formación o el reciclaje de los trabajadores, estén trabajando o no.

lo haces de forma voluntaria en ningún momento percibes la indemnización. Y por supuesto, la última transición, la que va del empleo a la jubilación tampoco percibe indemnización alguna. En este caso, si el contrato único va acompañado de un pequeño fondo a la austriaca, estos colectivos de “insider”s al menos en la última transición donde no percibirían nada a pesar de tener una indemnización más alta percibirían este fondo austriaco. Por lo tanto el fondo austriaco, que como sabemos tiene efectos positivos sobre la movilidad podría ayudar políticamente a la transición de la situación actual a un contrato único, pues se reduciría el coste para aquellos trabajadores que mas tienen que perder con el cambio2. Por no decir, que este «fondo austriaco» podría también resultar una forma ingeniosa de fomentar los planes de ahorro complementarios la pensión pública de jubilación.

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dan tanto en empresas grandes como pequeñas. Algunos también argumentan que la temporalidad no supone un problema tan grave pues se trata de la forma natural de entrar en el mercado de trabajo: empiezas con un contrato temporal y una vez obtenida cierta experiencia ya te ofrecen contratos indefinidos. Pero, esto también es falso: más del 40% de los que tenían un contrato temporal a la edad de veinte años continúan con contratos temporales cuando llegan a los cuarenta. El origen de estas tasas de temporalidad tan elevadas radica en la necesidad de las empresas de contar con un marco regulatorio flexible que las permita adaptarse a un mundo cada vez más globalizado cambiante y, dada la regulación laboral que tenemos, recurren a la contratación temporal. La legislación actual incentiva la rotación de los trabajadores, una vez alcanzado el límite máximo de temporalidad establecido por ley (no mas de 24 meses en 30 meses en la misma). En ese momento, el empresario debe decidir entre hacer fijo al trabajador temporal o despedirlo y contratar a otro trabajador temporal. La primera opción implica un aumento en el coste de despido para el empresario, que pasa de 12 días de salario por año trabajado en el caso de no hacerlo indefinido a 33, un autentico “muro”, que el empresario raras veces decide saltar. Esta desigualdad de derechos genera que en España se firmen más de 15 millones de contratos temporales al año, un auténtico disparate que convierte nuestro mercado de trabajo en una auténtica anomalía en nuestro entorno económico. Esta perversión del sistema de relaciones laborales empezó en el año 1984 con la descausalización de la contratación temporal y ninguna de las siete reformas laborales implementadas desde entonces han sido capaces solucionarlo. Siete reformas con la misma estrategia: luchar con la temporalidad fraudulenta, restringiendo su uso y complementadas por generosas bonificaciones a la contratación indefinida. Siete reformas infructuosas. La excesiva temporalidad no solo resulta una autentica injusticia para las personas que la padecen, sino que también genera ineficiencias económicas importantes. En primer lugar, no existen incentivos a la acumulación de capital humano ni por parte del trabajador, ni por parte del empresario, que no le compensa formar a un trabajador que solo va a trabajar temporalmente en su empresa. En segundo lugar, incentiva la creación de proyectos empresariales para los cuales la temporalidad no resulta un problema sino una ventaja competitiva, es decir actividades de bajo valor añadido y

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sin perspectivas de largo plazo. Ambos hechos son un lastre para la productividad, la gran olvidada de las últimas décadas. Y si esto no resultara suficientemente grave, las tasas de temporalidad del 60% entre nuestros jóvenes les imposibilitan llevar una vida normal, independizarse y formar una familia. No nos podemos extrañar, por lo tanto, de que tengamos también una de las tasas de fecundidad más bajas del mundo. Nadie puede negar que el marco actual de relaciones laborales resulta injusto para los trabajadores temporales y genera incentivos perversos en las empresas potenciando actividades de bajo valor añadido. La idea del contrato único como medida para luchar contra la lacra de la temporalidad e impulso de la productividad surgió el mundo académico. El contrato único nada tiene que ver con las instituciones laborales de Dinamarca. El modelo danés tiene otras virtudes (políticas activas y prestaciones por desempleo muy potentes), pero el coste de despido allí es cero, y los economistas sabemos desde hace tiempo que los costes de despido cero no son óptimos. La idea detrás del contrato único es sustituir el “muro” que implica la diferencia existente en indemnizaciones por despido entre la contratación indefinida y la temporal, por una “rampa” o un contrato único cuya indemnización por despido crece gradualmente con la antigüedad. Así, este contrato debería tener un perfil de indemnizaciones por despido creciente con la antigüedad. Es decir, empezar con un coste de despido ligeramente superior al de los contratos temporales (i.e. por encima de los 12 días por años trabajado) e ir subiendo hasta un nivel similar al de los actuales contratos indefinidos (33 días por año trabajado). El contrato único con las propiedades que voy a enumerar a continuación ayudaría a acabar con la lacra de la temporalidad, a la vez que dotaría a las empresas de la flexibilidad necesaria para operar en el entorno actual. En primer lugar, el contrato único debe venir acompañado de la eliminación de la contratación temporal, permitida únicamente para la interinidad o la formación. En la situación actual, la contratación temporal carece de sentido y la vía más efectiva para evitar su uso abusivo es eliminarla. Para actividades estacionales como agricultura o turismo se puede usar la modalidad de fijo discontinuo. Para actividades de cortísima duración o puramente temporales se deberían usar las Empresas de Trabajo Temporal, donde todos los trabajadores tendrían el contrato único indefinido. No tiene sentido que el coste de las actividades temporales y de ©  Francis Lefebvre

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muy corta duración recaiga en los trabajadores y no en las empresas, como sucede actualmente.

En mi opinión, el contrato único mejoraría de forma sustancial la grave realidad de nuestro mercado de trabajo. Sin embargo, existe un fuerte rechazo a su introducción por parte de todos los agentes del Dialogo Social. Esta falta de apoyo social se explica por dos motivos claros. En primer lugar, no podemos olvidar que la introducción de un contrato único supone redistribuir el coste de

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Y por último, al tratarse de un contrato indefinido todos los trabajadores tendrán tutela judicial. Es decir, el contrato único nada tiene que ver con el contrato temporal. ¿O es que alguien cree que un contrato temporal ofrece la misma tutela judicial y seguridad que un contrato indefinido? Que le pregunten a una mujer embarazada en el momento en que finaliza su contrato temporal.

la inseguridad laboral entre todos trabajadores: una redistribución desde aquellos que tienen una mayor probabilidad de acceder a un contrato indefinido tradicional (i.e. insiders) hacia aquellos que tienen mayor probabilidad de estar en desempleo o con un contrato temporal (i.e outsiders). Una redistribución sin reducir los costes agregados de despido que pagan las empresas. En segundo lugar, este nuevo marco laboral más eficiente favorecería a las nuevas empresas que podrían utilizar el contrato único para toda su plantilla, mientras que en las empresas existentes conviviría el contrato indefinido tradicional con el nuevo contrato único. En definitiva, los grandes ganadores con el contrato único son precisamente los outsiders del sistema y las nuevas empresas. Los intereses de ambos no están representados en el Dialogo Social, pero son justo lo que este país necesita: nuevas empresas que contraten de forma estable a nuestros desempleados. Lo triste es que si no hacemos nada, o aplicamos nuevamente las mismas políticas que ya han fracasado en el pasado, no solo estamos condenando a un tercio de nuestros trabajadores a vivir en la más absoluta precariedad sino que además estamos poniendo en peligro el crecimiento futuro y el deseado cambio en el modelo productivo. Necesitamos un entorno laboral con igualdad de oportunidades para todos los trabajadores y que favorezca la creación de empresas que inviertan en capital humado, dado que la productividad es la única vía que tiene España para competir es un mercado cada vez mas global.

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En segundo lugar, el nuevo contrato único debe aplicarse únicamente a las nuevas contrataciones para respetar los derechos adquiridos. En tercer lugar, no debe suponer un abaratamiento del despido. El nuevo marco contractual debería estar diseñado de tal forma que el coste agregado que soportan las empresas por despido ni disminuya ni aumente, sino que se reparta de manera más justa entre todos los trabajadores. Además, para evitar problemas de constitucionalidad el contrato único se debe encajar en el actual proceso de despido que marca nuestro código laboral, es decir debe tener dos escalas indemnizatorias, una para el despido procedente y otra para el despido improcedente.

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Temporalidad, regulación legal y negociación colectiva Francisco González de Lena Álvarez Jefe de Gabinete del Presidente. Consejo Económico y Social

Para tratar, una vez más, las soluciones a la temporalidad, lo primero, invocar a Ferlosio: “Lo más sospechoso de las soluciones es que se las encuentra siempre que se quiere”. A partir de ahí, unas precisiones sobre la contratación temporal: a) es una respuesta jurídica a necesidades no estables de trabajo. b) Es una opción entre otras: la Ley podría haber introducido como causa de extinción de un contrato indefinido (único) la finalización de una necesidad temporal de trabajo, con lo que la causa se valoraría al final del contrato, como ocurre en los despidos colectivos por medio de una modalidad de negociación colectiva (los periodos de consulta). c) En la regulación de los contratos, sean o no de trabajo, la extinción sin causa tiene una compensación por daños y perjuicios, superior a la que pueda establecerse cuando concurre causa. Cuando se habla de los orígenes de la excesiva temporalidad se confunde con frecuencia la explicación de la temporalidad con la de su exceso. La temporalidad tiene explicaciones económicas: estacionalidad o sectorialidad (macro), necesidades organizativas de las empresas (micro), y parece difícil cerrar un catálogo de causas en una actividad empresarial cambiante y diversificada. Las explicaciones del exceso de temporalidad, menos pacíficas, son de dos tipos, que a su vez oscilan entre extremos: 1) Las que lo relacionan, a) con el modelo productivo, b) con la regulación laboral. 2) Las que lo relacionan. a) con el fraude en la contratación, b) con las rigideces en el despido. Para ser prácticos, pensemos en que: 1) La respuesta a las necesidades temporales va a seguir

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siendo un contrato específico. 2) Respecto de las causas económicas de la temporalidad, el margen de acción de la legislación laboral (y no sólo de ésta) es limitado. 3) En todas estas explicaciones del exceso de temporalidad hay una parte de razón. Así, partiríamos de la existencia de tres causas que se combinarían en proporción variable, según preferencias explicativas: fraude, compensación de rigidez en el despido y razones económicas. Respecto del fraude, el recorrido legal sería el de las compensaciones al perjudicado, y el del control administrativo y judicial, aunque con escepticismo sobre el control de un universo de contratos no inferior al millón mensual. Respecto de la compensación entre flexibilidades, el camino del despido tiene los estrechos márgenes jurídicos de la descausalización contractual y el acercamiento de indemnizaciones por conductas lícitas e ilícitas. Y respecto de las razones económicas de la temporalidad, la difícil acogida en la regulación legal genérica de la diversidad y mutabilidad de éstas, lleva a pensar en la utilización de un instrumento como la negociación colectiva, caracterizado por su capacidad de regulación diferenciada, en el espacio y en el tiempo. Pensar en la regulación por convenio de causas y de límites cuantitativos de los contratos temporales, articulada con una regulación básica legal de mucha menor intensidad que la actual. Y esto precisaría el concurso de unos agentes sociales dispuestos a ejercitar esta capacidad reguladora y de unos agentes políticos (incluidos los de la UE) dispuestos a respetarla.

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La necesaria reforma empresarial Agustín Vaquero Gallego Director de Programas en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social

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to indefinido manteniendo la indemnización por despido. 3. Eliminar los incentivos a la contratación temporal 4. Simplificar los contratos temporales a dos modalidades y aumentar sus cotizaciones un 50 % respecto a un contrato indefinido y un 75% en contratos de menos de 7 días, excepto por interinidad. 5. Favorecer la movilidad laboral garantizando la seguridad jurídica en los cambios de condiciones de trabajo (una persona no cambia de trabajo por la inseguridad de que no le respeten las condiciones firmadas en el nuevo empleo y se las modifiquen unilateralmente), así como establecer medidas que permitan la reposición de las condiciones anteriores cuando cambien las circunstancias coyunturales, sin limitar la libertad de empresa pero tratando de garantizar los compromisos entre las partes en un ejercicio de corresponsabilidad. 6. Periodos de formación y prácticas incluidos dentro del contrato indefinido como parte del mismo, llevando ligados incentivos si tras ese periodo permanecen en la empresa.

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Los cambios en la normativa laboral no traerán la creación de empleo porque para ello no es necesaria una nueva reforma laboral sino que es necesaria una autentica reforma empresarial en España. Debe cambiarse la concepción de la empresa. Debe entenderse que España necesita empresas más grandes, más competitivas, más innovadoras y que son los trabajadores quienes hacen productiva y competitiva una empresa. Los cambios normativos deben estar enfocados a ese fin: ayudar a las empresas que apuesten por ese modelo consistente en fomentar empleos dignos, productivos y respetuosos con los derechos de quienes los ejercen y útiles para las empresas, estables y flexibles. En este sentido la normativa laboral debe aportar seguridad jurídica a las relaciones laborales e intensificar la existencia de elementos de justicia en las relaciones entre trabajadores y empresarios que equilibre su desigual posición (esencia del Derecho del Trabajo) sin perjudicar su competitividad. Algunas de las medidas que podrían adoptarse son: 1. Fomentar la contratación indefinida, reduciendo las cotizaciones a la Seguridad Social en función de la antigüedad. 2. Establecer una única modalidad de contra-

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La negociacion colectiva en España durante la crisis y las reformas de 2012 Valeriano Gómez Sánchez Economista, Investigador en el Centro de Estudios Laborales de la Fundación Ortega Marañón y economista en A25 Abogados & Economistas

SUMARIO 1. Los efectos más significativos de la reformas en el terreno salarial y en la dinámica de la negociación colectiva. 2. Las reformas de 2012 en una perspectiva general. 3. Referencias bibliográficas.

1. Los efectos más significativos de la reformas en el terreno salarial y en la dinámica de la negociación colectiva Aunque en el ámbito de la negociación colectiva las respuestas instrumentadas desde la política pública se concretaron en sendos paquetes de reforma, el primero de ellos aprobado en 2011 (Real Decreto Ley 7/2011 de 10 de junio) y, el segundo, incluido en la reforma de 2012, no resulta fácil la comparación entre los distintos efectos de una y otra. Más allá de sus contenidos, la reforma de 2011 apenas estuvo vigente durante unos meses lo que hace a la vez difícil e innecesario el examen de sus resultados. De ahí que, las páginas siguientes se centren en el análisis de las principales consecuencias de la reforma llevada a cabo en febrero de 2012 tras casi cuatro año de aplicación en el mercado laboral español. Uno de los aspectos más controvertidos de la Reforma de 2012 ha sido el configurado alrededor de los instrumentos de adaptación de las condiciones de trabajo, especialmente la jornada y el salario. Este es, seguramente, el aspecto más importante de la reforma porque su desarrollo en un marco muy desequilibrado a favor del empresario ha hecho posible un proceso de devaluación salarial drástico del que no hay antecedentes en la moderna historia económica española.

dadas de forma conjunta constituyen un poderoso instrumento que ha perturbado de manera profunda –incluso en mayor medida que las reformas en la regulación del despido– el funcionamiento del mercado de trabajo español. La supresión de la ultraactividad ha sido tradicionalmente presentada –también en la propia legislación de 2012– como una forma de estimular el dinamismo en la negociación colectiva al impedir que la prórroga automática pudiera originar inercias temporales en la negociación y rigideces en los cambios arbitrados a través del convenio colectivo. Sin embargo, los resultados disponibles parecen apuntar más bien en la dirección contraria: ha disminuido el volumen de convenios registrados y los trabajadores protegidos por convenio parecen haber caído de una forma drástica. La figura 1 muestra los resultados todavía provisionales en relación con los trabajadores afectados. En 2013 había 1,8 millones de trabajadores sin convenio colectivo respecto de los existentes en 2011. La caída en 2014 era de 4,7 millones pero todavía resta un buen número de ellos sin registrar o en proceso de negociación1.

Hay tres elementos que deben ser destacados: a) la desaparición de la prórroga automática de las condiciones de trabajo mientras que se culmina la negociación de un nuevo convenio (la denominada ultraactividad), b) la introducción de mecanismos unilaterales de ajuste y modificación en las condiciones de trabajo a cargo del empresario y, c) la prioridad absoluta de los convenios de empresa sobre los convenios sectoriales en una gama amplia de materias (incluidas las salariales).

Por su parte, en lo que se refiere a la desaparición de la prórroga automática de los convenios mientras que se negocia un nuevo acuerdo (ultraactividad), los primeros indicios2 parecen sugerir la existencia de un peligro potencial repecto a la posibilidad de que alguna de las partes adopte una posición más favorable a la no negociación del convenio a la espera de que se cumpla el plazo para la pérdida de su vigencia. Es cierto que el principio de negociación de buena fé puede ayudar a limitar las estrategias de no negociación, pero no resulta fácil su demostración. En cualquier caso los datos recogidos en la figura 2 avalan la pérdida de las cláusulas de ultraactividad en alrededor de la mi-

Aunque, aisladamente, cada uno de los aspectos anteriormente mencionados presenta una indudable capacidad de alteración del marco de relaciones y condiciones laborales, lo cierto es que abor-

1 Ello vendría también a cuestionar los efectos de estímulo sobre el dinamismo de la negociación colectiva inicialmente anunciados. 2 Para un análisis de los resultados de la reforma en el ámbito de la negociación colectiva, véase OIT(2014).

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Figura 1 Negociación colectiva: la caída en el número de trabajadores con convenio Trabajadores afectados por convenios colectivos (miles, 1980-2014)

Trabajadores afectados por convenios colectivos (variación anual en miles, 19812014)

Fuente: Ministerio de Empleo, elaboración propia 3 Entre el periodo 1979-1986, tanto en forma tripartita, con presencia del Gobierno, como en forma bilateral entre empresarios y sindicatos, también se mantuvo un modelo de coordinación salarial. En este caso su diseño era mucho más centralizado que el registrado a partir de 2002 dado que las bandas de crecimiento acordadas eran de cumplimiento obligado entre las organizaciones sectoriales de los sindicatos y organizaciones empresariales firmantes (generalmente CCOO y UGT por parte de los trabajadores y la CEOE en nombre de las empresas). Un análisis exhaustivo de la primera década de concertación social en España puede verse en ESPINA, A. (1990).

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Figura 2 Aunque durante los últimos años la economía española ha podido mantener un relativamente largo periodo de moderación salarial con un diseño de orientación coordinada de los salarios, establecido a partir de 20023 en los sucesivos Acuerdos Nacionales sobre Negociación Colectiva (ANC), la identificación de ciertas deficiencias en nuestro modelo de negociación colectiva y su influencia en la formación de los salarios ha figurado de manera reiterada entre las propuesta de reforma laboral abordadas durante las dos últimas décadas. Sin embargo, lo cierto es que, como puede observarse en la figura 11, durante las dos últimas décadas, y por consiguiente durante el periodo de expansión de la economía tras nuestra entrada en el euro, los salarios pactados en convenio han evolucionado de forma sostenida por debajo de los precios. Salvo el paréntesis de 2009, en el que una abrupta e inesperada caída en el nivel de precios hizo ganar poder adquisitivo a los salarios, la dinámica salarial nunca sobrepasó el nivel de precios. Pero

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tad de los convenios colectivos registrados hasta abril de 2014. Figura 1 Como puede comprobarse, los resultados hasta ahora registrados reflejan, en sí mismos, cambios de enorme calado. La economía española, cuenta con una larga y fructífera tradición de concertación social y un grado razonable de cobertura de la negociación colectiva. En términos generales el nivel medio de protección de los trabajadores a través de los convenios colectivos aplicables ha alcanzado el 70% durante las tres últimas décadas. Lo que los datos parecen indicar es que el grado de cobertura podría haber descendido alrededor del 25% en solo tres años. También en este ámbito podríamos estar en presencia de registros históricamente desconocidos, al menos desde la existencia en España de una negociación colectiva libre y autónoma.

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Figura 2. Negociación colectiva: la desaparición progresiva de la ultraactividad. Distribución de los convenios colectivos suscritos según la duración de la ultraactividad (% sobre total convenios)

Fuente: OIT (con datos procedentes de la CCNCC, Ministerio de Empleo) además, pese al fortísimo aumento del empleo durante el periodo (entre 1995 y el pico previo a la crisis en 2007 el empleo creció casi el 70%, algo más de 8,1 millones de nuevos ocupados) la participación de los salarios en la renta ha sido declinante, lo que vendría a mostrar que los aumentos de la productividad, más bien escasos durante el periodo, nunca fueron absorbidos por los salarios. La competitividad se deterioró dado el mayor crecimiento nominal de nuestros salarios (que aun así perdían poder adquisitivo respecto a la evolución de los precios interiores), lo que indujo a una opinión muy generalizada, pero no menos errónea, en relación a la responsabilidad de las instituciones de formación de los salarios en el origen y desarrollo de estas significativas pérdidas de competitividad4. Figura 3 Como señala el informe de la OIT mencionado, fueron las tasas de inflación superiores a la media de la eurozona registradas durante dicho periodo en España –provocadas por el exagerado aumento en el precio de los activos, y en los márgenes em4 Para una magnífica e ilustrativa síntesis del proceso puede verse el capítulo 2 de OIT (2014).

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presariales– las que están detrás del deterioro de nuestra competitividad5. Aunque una de las objeciones más sólidas contra los planteamientos tendentes a reducir el grado de centralización de la negociación colectiva, o a recortar el papel de la negociación sectorial para trasladarlo al ámbito de la empresa, consiste en subrayar el hecho de que no suelen tener en cuenta las peculiaridades de tejido productivo español, en el que el alrededor del 75% de las empresas tienen plantillas inferiores a seis trabajadores, lo cierto es que la reforma de 2012 consolidó por primera vez en nuestra legislación laboral la preferencia absoluta del convenio de empresa sobre la negociación colectiva sectorial. El resultado de este proceso de ajuste salarial se presenta en la figura 3. El crecimiento de las tarifas salariales se estancó en un nivel de 0,5% anual a partir de 2012 y solo han ganado poder adquisitivo como consecuencia de la entrada de nuestra economía en una situación de deflación continuada a partir de mediados de 2014. En el año 2012 los sa5 En particular, la inflación contribuyó un 10% adicional a la apreciación del TCRE (el tipo de cambio efectivo real) español, mientras que en otros países apenas contribuyó y en ocasiones lo hizo negativamente. Sin embargo, como también se señala en el informe de OIT “las variaciones en el coste laboral unitario relativo (CLU) –un indicador aproximado del papel desempeñado por la rigidez del mercado de trabajo– contribuyeron a una depreciación del TCR (es decir a una mejora de la competitividad) español entre 1999 y 2009”.

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Figura 3. Salarios pactados en convenio y precios (2003-2015). La devaluación salarial

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Fuente: Dirección General de Análisis Macroeconómico y elaboración propia larios medidos por el INE a través de la Encuesta de Coste Laboral cayeron el 6%, el mayor descenso anual en términos reales a lo largo de los últimos 40 años, Dado que el proceso descrito se ha llevado a cabo en una marco legal que hacía posible, tras la reforma de 2012, modificaciones unilaterales en las condiciones de trabajo a cargo del empresario, las estadísticas salariales podrían infravalorar la magnitud del ajuste en las condiciones laborales, en un contexto en el que el SMI ha sido congelado en dos ocasiones (también en este caso por primera vez desde que existe legalmente en España). El resultado ha sido un deterioro histórico en las condiciones de vida y en los niveles de cohesión social6 mientras que prevalecen los determinantes estructurales de los desequilibrios competitivos: insuficiencia de los mercados de crédito como uno de los principales obstáculos a la inversión y al crecimiento, un entorno empresarial todavía poco favorable al dinamismo de la innovación, y un limitado potencial competitivo en el mercado de productos. Figura 4 6 El índice de Gini en España medido a través de la renta disponible de los hogares se ha incrementado (y con él la desigualdad) desde el 0,313 en 2006 hasta el 0,350 en 2014 (EUROSTAT, 2014). Los datos colocan a España en el segundo país con mayor desigualdad de Europa tras Letonia. Si la medición se establece a través del coeficiente 80-20, la desigualdad habría aumentado en España de 5,3 veces en 2007 a 6,8 veces en 2011. Grecia está cerca (6,0) mientras que Portugal (5,7), Italia (5,6), Reino Unido (5,3), Francia (4,6) y Alemania (4,5) se mantienen por debajo (de la Dehesa, 2014).

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2.  Las reformas de 2012 en una perspectiva general En un contexto de verdadero colapso en el funcionamiento del sistema financiero europeo y con gravísimas amenazas a la supervivencia del euro, España vivió a lo largo de 2012 y 2013 uno de los episodios de contracción del empleo más intensos a lo largo de su historia moderna. No es una exageración afirmar que la Reforma Laboral de 2012 constituye una pieza esencial en la imposición de un duro programa de ajuste basado más en la ideología que en la ciencia económica. El desplome en la actividad económica durante la primera parte de 2012 y los graves errores en la gestión de la crisis en una de nuestras instituciones financieras más importantes (Bankia) agudizaron el deterioro de la situación y obligaron a la petición a la autoridades europeas de un rescate parcial destinado al reflotamiento de la parte más dañada de nuestro sistema financiero7. La entrada de la economía española y europea en una segunda etapa de intensa recesión dentro de la crisis fue el resultado, entre otros, de este conjunto de factores. Para los defensores de la estrategia de austeridad, el hecho de que la economía española y europea hayan retornado a la recuperación y el crecimiento del empleo es la mejor prueba de la bondad del camino emprendido. Sin embargo, existían 7 Un análisis detallado de la actuación pública y de los errores de política económica que explican el comportamiento de la economía española durante 2012 puede encontrarse en SEVILLA, J (2015).

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Figura 4. La congelación del SMI partir de 2012 (Salario Mínimo Interprofesional 1990-2014, en €)

Fuente: Ministerio de Empleo y elaboración propia caminos alternativos que podrían haber ahorrado un enorme sufrimiento entre los ciudadanos europeos, especialmente entre aquellos más afectados por el desempleo y la crisis. El dilema no estuvo, ni está, entre reformar o quedarse quietos, sino entre qué reformas necesitamos abordar. No existe evidencia empírica alguna que sostenga la idea de que las mejoras en el ciclo económico en la eurozona puedan derivarse de las medidas impuestas por las autoridades europeas. En cambio existen explicaciones mucho más razonables basadas en el hecho de que el anuncio de la instrumentación del programa OMT por parte del BCE en Julio de 2012, que a su vez anticipaba un cambio de orientación en su estrategia de política monetaria posteriormente convalidado, estarían detrás de los cambios experimentados en los países de la eurozona más afectados. España, pero también Grecia, Irlanda, Portugal e Italia vieron caer de forma intensa los enormes diferenciales en el tipo de interés de sus bonos soberanos sin que, en paralelo se observaran cambios en sus variables fundamentales. Por el contrario, los grandes descensos en los tipos de interés se produjeron en un contexto de fuertes e ininterrumpidos crecimientos en las deudas públicas de los países más afectados8. 8 DE GRAUWE, P. y JI,Y. (2013)

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En el caso español no puede obviarse el hecho de que, al fin y al cabo, una economía como la española que había perdido casi 2,7 millones de empleos (algo más del 12% del empleo total) desde el máximo nivel anterior a la crisis alcanzado en 2007 y que volvió a destruir adicionalmente otro millón de empleos a lo largo de 2012 y 2013 tenía que disponer de algún suelo sobre el que rebotar, máxime cuando el ajuste en construcción y en las industrias vinculadas a la producción inmobiliaria han culminado el grueso de su ajuste. Pero compartir esta realidad, no significa estar de acuerdo con ese discurso plagado de excesos y, lo que es peor, alejado de la realidad social construido desde el Gobierno español y las autoridades europeas. Parafraseando el título de a una obra de Krugman9, los defensores de la austeridad deberían ser más prudentes a la hora de presentar esta nueva situación, porque todavía falta mucho, una enormidad, para el retorno pleno de la economía de la recuperación. Y ello, no solo para volver a los niveles previos a la crisis sino, un objetivo mucho más modesto, para volver a los niveles que este país tenía con anterioridad a la aplicación de la reforma laboral. El análisis no solo tiene que centrarse en las características de los nuevos empleos creados en 9 KRUGMAN, (2009)

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Figura 5. La interrupción del descenso en la dualidad laboral (tasa de temporalidad en España, 19872014, % sobre total asalariados)

DO DOCTRINA

Fuente: EPA y elaboración propia 2014 y lo que va de 2015, en los que predomina el trabajo parcial y hace tiempo que se detuvo el descenso del trabajo temporal que se había iniciado a partir de 2006 (figura 5). El problema no es solo la calidad del nuevo empleo, sino el hecho de que el volumen de ocupación es todavía inferior al existente 2011 (un descenso aun más acusado cuando se analiza en términos de horas trabajadas) y está nada menos que a 2,7 millones de distancia de los niveles previos a la crisis. De ahí que, dados los decepcionantes resultados obtenidos en 2012 y 2013, en España y en el conjunto de la eurozona, mejorar su balance, aun siendo algo positivo, no debería ofrecer demasiados elementos para la satisfacción. Por ejemplo, para dejar el Sistema de Seguridad Social como estaba en volumen de afiliados en diciembre de 2011, esa fue al fin y a la postre la situación de partida al inicio de la Reforma de 2012, faltan todavía por recuperar más 200.000 afiliados. Ha pasado más de tres años de su aprobación y aun con un intenso crecimiento de la contratación tiempo parcial el volumen de afiliados todavía es inferior al existente al final de 2011. Figura 5 Pero lo peor es que la recuperación ha venido acompañada de tres fenómenos que, contemplados conjuntamente, explican las razones por las que España ha pasado a encabezar, por delante incluso ©  Francis Lefebvre

de Grecia e Irlanda, los cambios en el crecimiento de la desigualdad en Europa: una caída abrupta en la cobertura a los desempleados, una devaluación salarial prolongada y creciente y un gran paquete de recortes en buena parte de las prestaciones sociales destinadas a los más débiles. Hoy hay 3.200.000 parados que no tienen ninguna protección por desempleo. La mayor cifra en volumen que registran nuestras estadísticas (Figura 6). La tasa de cobertura a los desempleados he descendido en 25 puntos porcentuales desde el pico del 80% registrado en 2010 (la más alta en nuestra estadística laboral) hasta el actual nivel del 52%10. Ha caído la extensión de la cobertura, pero también lo ha hecho la intensidad de las prestaciones: la tasa de reposición (la proporción aproximada entre la cuantía de la prestación y el salario previo) se ha reducido también alrededor de 10 puntos porcentuales tras la reforma llevada a cabo a mediados de 2012. Figura 6. Algo parecido está ocurriendo con los salarios. 10 Obsérvese que el indicador habitualmente utilizado, la tasa de cobertura, puede ser insuficiente para representar la dimensión de lo que está sucediendo. Por ejemplo en el periodo 1985-1993 la tasa de cobertura era inferior a la actual, pero el volumen de parados que no tenían prestaciones (utilizando los datos procedentes de la EPA, algo por lo demás inevitable dada la enorme distancia acumulada entre el paro medido por la EPA y el registrado en los Servicios Públicos de Empleo) era de alrededor de 2 millones, frente a los 3,2 millones actuales.

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Figura 6. El ascenso de los parados sin cobertura del desempleo (Parados EPA menos beneficiarios prestaciones por desempleo, valores absolutos)

Fuente: Estadística de prestaciones por desempleo (MEYSS) y EPA. Elaboración propia La reducción acumulada alcanza ya un nivel del 7% aunque algunos estudios elevan hasta el 10 o el 12% la reducción media de los salarios tras la reforma laboral11. Ello en un contexto, no hay que dejar de subrayarlo, de repunte en los niveles de temporalidad en el empleo y de sustitución muy imperfecta, y hasta el momento poco eficiente, de trabajo a tiempo completo por empleo a tiempo parcial involuntario.

3.  Referencias bibliográficas DE GRAUWE, P. (2011): Managing a fragile Eurozone (VOX, CEPR).

DE GRAUWE, P. y JI, Y.(2013): The Legacy of Austerity in the Eurozone (CPS, July 2013). DE LA DEHESA, G. (2014): La desigualdad en España ( El País, Junio 2014). ESPINA, A. (1990): Empleo democracia y relaciones industriales en España (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). KRUGMAN, P. (2009): El retorno a la economía de la depresión (Ed. Crítica). OIT (2014): España, crecimiento con empleo (OIT. Estudios sobre el crecimiento con equidad) SEVILLA, J. (2015): Seis meses que condujeron al recate. (Ed. Deusto).

11 Todo ello teniendo en cuenta la dificultad de captación estadística del impacto de los cambios regulatorios (art. 41 del Estatuto de los Trabajadores) que permiten modificaciones sustanciales de carácter unilateral en los salarios y otras condiciones de trabajo.

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Algunos comentarios críticos sobre la reforma de la negociación colectiva Fernando Moreno Piñero Abogado, Consejero de Analistas de Relaciones Industriales S.A.

Valgan a título de ejemplo las reformas llevadas a cabo en 1994, la non nata del año 2000, o las consecutivas de los años 2010, 2011, y 2012. Pero no solamente se han llevado a cabo actuaciones reformadoras desde la ley. También los interlocutores sociales han suscrito acuerdos muy significativos para su mejora, tales como el Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva (AINC, Abril 1997) o el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013, 2014 (AENC, Enero 2012), precursor de la última reforma y lamentablemente “despreciado” por el Real Decreto-Ley 3/2012. Tampoco puede decirse que las recientes reformas hayan supuesto un cambio de modelo. Si nos atenemos a la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 7/2011, matizada después por la del Real Decreto-Ley 3/2012, los cambios surgieron de un diagnóstico ampliamente compartido en el que se identificaron las principales disfunciones de la negociación colectiva: su atomización y falta de vertebración, con ausencia de reglas claras sobre la concurrencia de convenios colectivos, la pobreza de sus contenidos, las dificultades para ajustar con prontitud las condiciones de trabajo a las circunstancias económicas y productivas en los diferentes momentos de la coyuntura económica, su falta de dinamismo que se ha manifestado especialmente cuando los convenios perdían vigencia y había que proceder a su renovación y, por último, otros problemas relacionados con las reglas de legitimación para negociar. ©  Francis Lefebvre

Podrían señalarse dos grandes bloques de efectos derivados de los últimos cambios: De un lado se han producido lo que podríamos calificar como efectos “coyunturales”, que se manifiestan, por un lado, en un aparente descenso de la cobertura de la negociación colectiva y, por otro, en un fuerte ajuste de los salarios pactados, al que hay que añadir el ajuste derivado de los “descuelgues” salariales operados mediante acuerdos en las empresas, facilitados especialmente tras la reforma de 2012. Respecto a la tasa de cobertura de los convenios colectivos, tradicionalmente elevada en nuestro país en comparación con otros, puede observarse una tendencia a su descenso en los últimos años sin que aún pueda determinarse su alcance cuantitativo definitivo ni si se trata de un fenómeno estructural o coyuntural.1 El cambio en los criterios estadísticos para el registro de los convenios colectivos no facilita la comparación con períodos anteriores por lo que aún no pueden extraerse resultados concluyentes. En cuanto a los salarios, con datos aún provisionales para 2014 y 2015, se observa2 que desde el año 2010 se ha venido produciendo un descenso en el porcentaje salarial pactado en los convenios colectivos, tendencia que se invierte, aunque levemente, a partir de 2015. En paralelo se aprecia desde 2008 un descenso de los trabajadores cubiertos con cláusula de garantía salarial3. La reforma ha facilitado los procesos de nego1 Cruz Villalón, Jesús, La incidencia de la reforma laboral de 2012 sobre la estructura de la negociación colectiva, pág. 37. Colección Informes y Estudios nº 107. Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2015. En la misma línea, Mercader Uguina, Jesús R. Qué fue del Convenio colectivo de empresa. La estructura de la negociación colectiva tras la reforma laboral, en Clausulas de vanguardia y problemas prácticos de la negociación colectiva, 1ª Ed. Setbre. 2015. Lex Nova-Thomson Reuters. 2 Estadística de convenios colectivos de trabajo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 3 Con cifras provisionales, en 2015 el 20 % de los trabajadores en convenio tenían este tipo de

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Tras 1978, su configuración inicial se gestó en el Acuerdo Básico Interconfederal suscrito por UGT y CEOE (Julio 1979) y se materializó en el Título II del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Treinta y cinco años después no puede decirse que estemos ante un modelo acabado. Su renovación se ha producido periódicamente, con cambios constantes fundados en factores de orden social, económico, político u organizativo.

Especialmente intensos han sido los cambios con ocasión de la reforma del año 2012, si bien no resulta fácil apreciar sus efectos en toda su intensidad dada la perspectiva temporal limitada que ha coincidido, además, con una grave crisis económica. No obstante pueden constatarse algunas tendencias, supeditadas a la necesaria cautela, que permiten aventurar hipótesis de trabajo. A ello se dedican las siguientes líneas.

DO

La negociación colectiva ha constituido tradicionalmente el eje vertebrador de las relaciones laborales, acorde con el protagonismo que el Artículo 7 de la Constitución Española atribuye a las Organizaciones Sindicales y a las Organizaciones Empresariales en un Estado Social y democrático de Derecho como el nuestro.

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ciación a la baja de los salarios pero también hay que recordar que estos resultados son coherentes con las recomendaciones salariales que los interlocutores sociales realizaron en el II AENC 20122014 de incrementos salariales por debajo del 1%, llamando a un esfuerzo a todas las rentas para fortalecer nuestra capacidad de competir. En el grupo de efectos “estructurales” se situaría la “reconstrucción” (teórica) de la estructura de la negociación colectiva con un doble objetivo: de un lado, centralizar la negociación en el ámbito estatal posibilitando la descentralización a nivel autonómico, que no provincial (Art. 84.3 ET); de otro, “independizar” el nivel de empresa del convenio colectivo superior en determinadas materias relacionadas con la organización del trabajo, apostando por el ámbito de la empresa como el ideal para negociar elementos de adaptabilidad, a cuyo efecto se posibilita negociar en cualquier momento un convenio en el ámbito de la empresa, dotándolo de prioridad aplicativa parcial (Art. 84.2 ET), y la inaplicación de condiciones de trabajo (Art. 82.3 ET). A esta cuestión se le dedican algunas reflexiones más adelante. Un segundo elemento “estructural” sería la recuperación por la ley del protagonismo cedido en su día a la negociación colectiva en lo que podría calificarse como una “avocación” de competencias en su favor. Salvo en 2012, las otras reformas han abierto nuevos espacios a la negociación colectiva para potencializarla, trasladándole competencias hasta ese momento radicadas en la ley. La de 2012, quizás debido a los fracasos cosechados anteriormente, deshace parcialmente el camino y adopta una posición “desconfiada” hacia los convenios colectivos lo que se manifiesta en mandatos imperativos no disponibles por los negociadores (ejemplo, el procedimiento de inaplicación de convenios colectivos, Art. 82.3 ET, o la clasificación profesional por grupos con mandato temporal de un año para su instauración, Disp. Adicional Novena, Ley 3/2012) o en la prohibición de regular determinadas materias (ejemplo, nulidad de las cláusulas de convenios colectivos que prevean la jubilación forzosa, Disp. Adicional Décima ET).

un modelo “vivo” de negociación colectiva nada debería impedir que la experiencia de los años recientes, conllevara algunas modificaciones en su régimen legal no tanto con planteamientos radicales, loables desde el punto de vista teórico o doctrinal, sino más bien con alternativas factibles y más eficaces desde un punto de vista práctico. Las líneas que siguen pretenden hacer un recorrido, muy limitado, sobre algunos aspectos que podrían ser objeto de reconsideración. Hay un primer elemento que ha sobrevivido a todas las reformas, a pesar de lo cual sigue generando debates que, como un Guadiana, resurge cada cierto tiempo. El Estatuto de los Trabajadores (ET), que no la Constitución Española (CE), reguló la fuerza normativa y la eficacia general de los convenios colectivos negociados de acuerdo a determinados requisitos, concepción que ha sido ratificada por la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, y por la doctrina académica. Con ello se ha facilitado una aplicación generalizada de lo pactado y se ha evitado la competencia desleal entre empresas de un mismo sector o territorio. Pero también ha conllevado dificultades a la hora de modificar los contenidos normativos de los convenios colectivos o su renovación, eternizando su vigencia en caso de desacuerdo. En la práctica, sin embargo, además de los convenios colectivos estatutarios existen otras muchas expresiones de la voluntad colectiva, unas sin reconocimiento legal en el Artículo 3 ET, regulador de las fuentes de la relación laboral; otras, consagradas por las últimas reformas legislativas y dirigidas a reducir en parte la fuerza normativa del convenio aunque no hasta limitarla a una mera eficacia contractual4 (Artículos 82.3 y 84.2 ET)

Si, como se ha señalado al inicio, estamos ante

Lo anterior debe llevarnos a considerar si no sería oportuno, y realista, afrontar una nueva redacción del Artículo 3 ET para dar entrada a otras manifestaciones de lo acordado colectivamente, en un régimen de “pluralidad” que contemple los distintos efectos de cada una de ellas y dotando a la regulación de una mayor seguridad jurídica. Un “menú” de acuerdos con distinta eficacia favorecería que las unidades de negociación pudieran adaptar mejor los ámbitos personal, funcional o geográfico a sus propias características. Esta opción no debe resultar extraña pues ya está presente hoy en el Estatuto de los Trabajadores (Artículos 41 y 82.3).

cláusula. En comparación, en 2005 era el 72%. Fuente: Estadística de convenios colectivos de trabajo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

4 Montoya Melgar Alfredo Un apunte sobre el declive de la eficacia normativa del Convenio colectivo, en El Derecho a la negociación colectiva, Monografías, CARL 2014 (pág. 309).

Ambos efectos “estructurales” han sido los que comparativamente han provocado un mayor volumen de críticas a la reforma de 2012 y, quizás, han estado en el origen de algunas de sus disfunciones.

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Esta opción regulatoria del Artículo 3 ET admite distintos matices. Por ejemplo, el consistente en reservar el carácter normativo exclusivamente a los convenios colectivos estatales de rama de actividad como elementos vertebradores en ese ámbito sectorial, que han de ser adaptables, y poder ser adaptados, en otros ámbitos mediante distintos tipos de acuerdos.

Como es conocido, en el ámbito de la empresa, o en uno inferior, la legitimación para negociar de los trabajadores se proyecta en la doble vía de la representación unitaria o sindical, medida ésta última en términos de audiencia electoral en las elecciones de representantes de los trabajadores, hecho éste que amplía notablemente su peso respecto al que resultaría si se aplicara el criterio de la afiliación al Sindicato.5 A nivel supra empresarial gozan de legitimación las Organizaciones Sindicales y las Organizaciones Empresariales. En este último ámbito, el supra empresarial, se plantean algunas cuestiones relacionadas con la legitimación. Por un lado, los criterios de medición de la representatividad de las Organizaciones Empresariales se basan en dos elementos: el número de empresas asociadas y el número de trabajadores a los que dichas empresas dan ocupación. La reforma de 2011 amplió la legitimación inicial de aquéllas: junto a las asociaciones que cuenten con el 10% de empresarios y trabajadores afectados se añadieron aquellas otras que en dicho ámbito den ocupación al 15 % de los trabajadores afectados, sin que en este último caso se tenga en cuenta el número de empresas, garantizando de esta forma la presencia de asociaciones que agrupan a pocos empresarios pero cuentan con un volumen de trabajadores importante.

Nuestra regulación en materia de legitimación tiene lagunas que los tribunales han venido resolviendo sobre todo en determinados ámbitos sectoriales, hecho éste que, unido a la eficacia erga omnes y a la fuerza normativa de los convenios colectivos estatutarios ha generado, y sigue haciéndolo, una notable inseguridad jurídica. En ocasiones las exigencias de las reglas de acreditación de la legitimación se han visto “rebajadas” sustituyéndolas por el reconocimiento recíproco de la otra parte en una negociación, suficiente para establecer la presunción legal que ha de ser combatida mediante prueba en contrario por quien la cuestione. De otro lado, no siempre resulta fácil acreditar dicha representatividad empresarial con datos fiables sobre el doble criterio de número de empresas y/o trabajadores que se emplean. Existen registros en diversos ámbitos (Cámaras de Comercio, Tesorería General de la Seguridad, Registro Mercantil….) que pueden facilitar datos al respecto, pero en muchas ocasiones están poco estructurados, son prolijos o de complejo análisis. Como referencia de interés, según la Encuesta Laboral Anual7 el 26,6% de las empresas reconocen estar afiliadas a alguna Organización Empresarial, porcentaje superior, por cierto, al de afiliación sindical.

En el supuesto de sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con suficiente representatividad la reforma citada de 2011 reconoció legitimación a las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con

Para solucionar estos problemas no parece adecuado trasladar, sin más, al mundo asociativo empresarial el modelo de determinación de la representatividad sindical ni tampoco un sistema de control administrativo o de homologación de la representatividad empresarial, recuerdo de un intervencionismo superado. No obstante sería necesa-

5 La tasa de afiliación sindical en el año 2010 se situaría en el 18,9% de los asalariados (La representación sindical en España, Fundación 1º de mayo, 2015)

6 STS de 4 de junio de 2014 (Rec. 111/2013). 7 Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 2014.

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Los últimos cambios operados en esta materia se llevaron a cabo con la reforma de 2011.

el 10% o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como a las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 % de las empresas o trabajadores. Con ello se facilita la negociación de convenios sectoriales a las organizaciones estatales que tengan la condición de más representativas, o mejor, que tengan una representación mínima del 10% de los trabajadores en el conjunto del Estado o en las Comunidades Autónomas según el ámbito de afectación del futuro Convenio, pero sólo para este supuesto, ampliando la legitimación que sólo tenían hasta entonces las patronales sectoriales a las patronales “generales” y tanto para reconocerles legitimación inicial como para reconocerles legitimación negociadora. 6

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Estrechamente vinculados a la eficacia de los convenios colectivos, merecen una reflexión algunos requisitos de legitimación para negociar de trabajadores y empresarios, y de sus respectivas Organizaciones, a la hora de negociar y alcanzar acuerdos.

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rio darle una solución sin que ello supusiera poner en cuestión el sistema en su conjunto. Una segunda cuestión se refiere a la legitimación en el ámbito de las pymes y de las empresas que cuentan con una organización compleja. La Ley 35/2010 posibilitó llevar a cabo los descuelgues por acuerdo en empresas afectadas por convenios colectivos supra empresariales que no tuvieran representación legal de los trabajadores, bien designando una comisión “ad hoc” o bien atribuyendo la representación a una comisión de miembros designados por los sindicatos más representativos y representativos con legitimación sindical en el ámbito de que se trate8. Como es sabido, en nuestro país una gran parte de las empresas tiene un tamaño muy reducido aunque da empleo a un número muy considerable de trabajadores9. En ese segmento de empresas, las de menos de 6 trabajadores tienen restringida la elección de representantes de los trabajadores y en las de hasta 10 es optativo, dado que por su reducido tamaño puede desarrollarse una interlocución directa e individualizada de los trabajadores con el empresario sin requerir para ello contar con estructuras representativas. Sin embargo, como se ha señalado tras las últimas reformas, y en especial tras la de 2012, en esas empresas surgen conflictos de carácter colectivo que requieren acuerdo entre el empresario y la representación de los trabajadores. La reforma introducida en el año 2010, antes señalada, favoreció esa interlocución pero su función quedó limitada a determinados supuestos (suspensión de contratos, modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica, reducción de jornada, despido colectivo e inaplicación del convenio colectivo) sin que se extienda dicha legitimación a la negociación de un convenio colectivo. Una situación similar la encontramos en empresas que cuentan con una organización compleja en las que, junto a centros de trabajo con representación de los trabajadores, hay otros de pequeña dimensión que no tienen dicha representación. El Tribunal Supremo10 y la Audiencia Nacional11 han mantenido de forma reiterada que la legitimación para negociar prevista en el Artículo 87 ET se basa en el denominado “principio de correspondencia” 8 El Real Decreto-Ley 10/2010 sólo contemplaba la segunda de las opciones señaladas. 9 El 42% de las empresas tiene entre 1 y 9 trabajadores en plantilla y agrupa el 33% del empleo total. Fuente: INE DIRCE, 2014 y Ministerio de Empleo y Seguridad Social Dic. 2014. 10 STS 2266/12 (7/3/12), 2363/15 (20/5/15), 3286/15 (10/6/15), entre otras. 11 SAN 776/2015 (12/3/2012), y 1520/2015 (4/5/15), entre otras.

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entre la legitimación de la representación unitaria y el ámbito funcional del convenio colectivo. En esa línea se ha facultado a los trabajadores en centros sin representación unitaria a delegar su representación en los órganos unitarios de otros centros en los supuestos antes señalados (Artículo 41.4 ET) pero no a efectos de negociar un convenio colectivo (Art. 87.1 ET). Habría, pues, que corregir esa falta de coherencia entre los citados preceptos del ET, y en este punto las opiniones se dividen: hay quien entiende que sería oportuno ampliar a las representaciones ad hoc la legitimación para negociar convenios colectivos de empresa o posibilitar a estos efectos la delegación en órganos unitarios de otros centros de la misma empresa; otras opiniones, en cambio, entienden que, de forma exclusiva, habría que atribuir ex lege tal competencia a las Organizaciones Sindicales en caso de ausencia de representación, como ya hizo el Real Decreto-Ley 10/2010. Una última referencia a la legitimación, en este caso a la requerida para impugnar convenios colectivos. No resulta extraño observar en ocasiones la impugnación de un convenio colectivo, fundada en ilegalidad, por Organizaciones, generalmente las Sindicales, firmantes del mismo. El Artículo 165 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011) prevé dicha posibilidad al reconocerles un “interés” en dicha impugnación. Sin embargo, no deja de representar un grave atentado a la seguridad jurídica. En esa línea, la Audiencia Nacional entendió que “las partes firmantes de un Convenio colectivo no pueden impugnar el mismo por ilegalidad, debido a que lo concertaron libre y voluntariamente (…) por lo que no cabe que, posteriormente y en contradicción con sus propios actos ataquen el mismo…”12. Sería, pues, necesario limitar tales supuestos en aras a potenciar la seguridad jurídica en la firma de los convenios. Un tercer bloque de reflexiones se proyecta sobre la estructura de la negociación colectiva, objeto de constantes críticas. El Estatuto de los Trabajadores no impone una determinada estructura de la negociación colectiva sino que otorga libertad de elección de las unidades de negociación a los legitimados para negociar. Su definición básica se atribuye a los acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos sectoriales estatales o autonómicos (Art. 83.2 ET) así como la fijación de reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios. 12 SAN 161/1997 (7/11/1997) FD Tercero. En línea similar STS de 9/5/1994 y de 11/6/2001.

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El problema de una estructura concebida en abstracto es que debe contar con la voluntad de los negociadores y los datos parecen confirmar que en este extremo la reforma no ha tenido todo el seguimiento que se auguraba. Así, una vez más con datos provisionales, se ha producido un incremento del número de convenios colectivos de empresa pero acompañado de una disminución de la población afectada por este tipo de convenios, por lo que puede aventurarse que no ha generado una respuesta entusiasta. La estrategia en favor de la firma de nuevos convenios colectivos de empresa ha podido verse frenada de un lado por la preferencia en favor de la inaplicación de convenios y, en segundo lugar, por la actitud firme del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en la defensa del “principio de correspondencia” entre legitimación y ámbito de negociación al que antes se ha hecho referencia. 13 Hasta la reforma del año 2012 una mayoría de los trabajadores asalariados estaban bajo el paraguas de un convenio colectivo provincial (el 53,4%), un tercio aproximadamente (26,6%) bajo convenios estatales, y el resto se repartía entre convenios de empresa. (11,3%) y convenios autonómicos (8,4%). Datos referidos a 2008. Fuente: Memoria CES 2014.

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Lo anterior se confirma con la Encuesta Anual Laboral (2014) según la cual el 75,6% de las empresas encuestadas señalan que no cuentan con convenio de empresa y sí con uno sectorial por considerar que éste se adecua a las necesidades empresariales. Aunque diversos preceptos del ET constituyen manifestaciones de la potenciación del nivel de empresa en la negociación colectiva (Arts. 40, 47, 51, o 44)15 hay dos que, a los efectos de estas notas, revisten una especial significación. Una, con clara vocación de estabilidad temporal, referida a la posibilidad de “negociar en cualquier momento” un convenio colectivo de empresa (Artículo 84.2 ET); la otra, dirigida a la inaplicación temporal de determinadas condiciones de trabajo (Artículo 82.3 ET). Ambas son instrumentos privilegiados para la adaptabilidad de la empresa. Ahora bien, por lo que respecta a la primera de ellas. La prioridad aplicativa del convenio de empresa, habría que preguntarse si, tal y como está configurada, responde en todos los casos a un modelo “sano” o “coordinado”, de descentralización, o bien estamos ante una vía de competencia desleal, surgida de la ley y no desde la autonomía de la voluntad de los negociadores de convenios con eficacia erga omnes, que va, en ocasiones, más allá de la mera reducción de costes16. Si se comparte la idea anterior, una posible corrección a plantear podría consistir en devolver cierto protagonismo al convenio colectivo sectorial de forma que sea éste el que, a la vez que fija las reglas de concurrencia en su ámbito, defina también reglas de prioridad aplicativa. En el caso de que no lo hiciera así, cosa que ha ocurrido con demasiada frecuencia en otros momentos, sería la ley la que, de forma supletoria, debiera prever tales reglas estableciendo a la vez cautelas para evitar un uso indebido de la prioridad aplicativa 14 Los convenios provinciales han pasado de afectar al 53,4% de los trabajadores (2008) al 32,4% (2014) y los autonómicos del 8,4% al 18,5% en las misma fechas. Fuente: Memoria del CES 2014. 15 Del Rey Guanter, Salvador: La negociación colectiva a nivel de empresa y, en particular, la prioridad aplicativa del convenio de empresa. XXVII Jornadas de Estudio. Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. 2014. 16 En 2015, el 75,8% de las inaplicaciones se ha referido a la cuantía salarial y al sistema de remuneración, Fuente Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

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DOCTRINA

Quince años después de aquel intento, en Enero de 2012, apenas 10 días antes de que se aprobara el Real Decreto-Ley 3/2012, los mismos interlocutores a través del II AENC 2012-2014 repitieron el diagnóstico y ofrecieron dicho Acuerdo como el marco a través del cual llevar a cabo las correcciones oportunas. El Real Decreto-Ley citado, y la Ley posterior (Ley 3/2012), dieron al traste con las intenciones de los firmantes del Acuerdo, ignorando lo acordado y sustituyéndolo por un “diseño legal” de la estructura de negociación basada en un doble objetivo: de un lado, centralizar la negociación en el ámbito estatal posibilitando la descentralización a nivel autonómico, que no provincial; de otro, “independizar” el nivel de empresa del convenio colectivo superior en determinadas materias relacionadas con la organización del trabajo, apostando por el ámbito de la empresa como el ideal para negociar elementos de adaptabilidad.

Ha resultado más clara en términos estadísticos la pérdida de peso relativo de los convenios colectivos provinciales, en el número de convenios y en el de trabajadores, y el incremento de los convenios autonómicos14. A lo anterior hay que añadir que han sido los convenios colectivos de sector estatal los que finalmente han ganado peso.

DO

Ya en su momento el AINC (1997), desde el diagnóstico compartido de las Organizaciones Sindicales y Empresariales, pretendió contribuir a racionalizar la estructura de negociación, evitando su atomización y favoreciendo la articulación entre los distintos ámbitos, con pleno respeto al principio de autonomía de las partes. Escaso éxito tuvo aquella llamada de atención lo que provocó con el tiempo la consolidación de una estructura basada en el predominio de los convenios sectoriales (estatales y provinciales) frente a los de empresa.13

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

(por ejemplo, mediante la aplicación del principio de especialidad en caso de concurrencia de convenios, o vedando el ejercicio de la prioridad aplicativa a empresas de mínima dimensión en las que no se asegure una interlocución adecuada con los trabajadores). Pero hay otro supuesto de prioridad aplicativa del convenio de empresa hoy no contemplado que habría que posibilitar por su función integradora. Es el caso de empresas cuyo ámbito de actuación territorial es mayor que el ámbito geográfico del convenio colectivo de aplicación (por ejemplo, una empresa con ámbito de actuación en todo el territorio nacional que aplica una variedad de convenios sectoriales, provinciales o autonómicos). En la hipótesis de que dicha empresa se decidiera a suscribir un convenio propio únicamente gozaría de prioridad aplicativa respecto a las materias referenciadas en el Artículo 84.2 ET, debiendo aplicar en el resto de materias la variedad de regulaciones convencionales de los distintos territorios, lo que dificulta un tratamiento homogéneo de las condiciones de trabajo a nivel de empresa. La descentralización vía convenio colectivo de empresa y la inaplicación temporal de determinadas condiciones de trabajo, actúan a modo de “vasos comunicantes” de tal forma que si la ley favorece más la segunda de las modalidades las empresas optarán por esta vía y no por la del convenio de empresa, y viceversa. Véase como ejemplo lo ocurrido desde el punto de vista estadístico: solamente en el año 2015 se han suscrito 371 nuevos convenios de empresa(22.682 trabajadores afectados) mientras que se han llevado a cabo 1437 inaplicaciones de convenios (43.173 trabajadores afectados), y eso que las inaplicaciones del pasado año son la mitad que las de 201317. Por tanto, la pregunta en este caso es si se debería favorecer un mayor equilibrio entre ambas opciones. Al igual que se ha señalado en el caso de la prioridad aplicativa habría que pensar si no debería recuperarse también el protagonismo de la autonomía colectiva en los supuestos de inaplicación de las condiciones de trabajo. Puede decirse, con razón, que en su momento los convenios colectivos, por regla general, no regularon de forma apropiada la cláusula de descuelgue, y que algunas eran incluso más obstaculizadoras que el régimen legal. Otros directamente las ignoraron a pesar de formar parte del contenido mínimo del convenio. Y seguramente ha sido ésta la razón por la que el 17 Estadísticas de Convenios Colectivos de Trabajo. Resumen 2015. Ministerio del Empleo y Seguridad Social.

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legislador ha optado por un régimen tasado, no disponible para las partes con definición de causas y procedimientos. Una posible solución podría pasar por un sistema “mixto”. Es decir, la negociación colectiva sectorial vendría obligada a prever las causas y el procedimiento para la inaplicación, exigiéndosele desde la ley también que contemple una solución “de cierre” a los eventuales bloqueos de negociación. Entre esas fórmulas cabría incluir un pacto de arbitraje obligatorio en el propio Convenio, previsión que ya contienen algunos convenios recientes18. Para el caso de que no se contemplara el régimen de descuelgue en los términos antes descritos, la ley debería prever un régimen supletorio similar al que existe en la actualidad. Con ello se daría la oportunidad a la autonomía colectiva de establecer un régimen propio en función de las características del ámbito en cuestión. Se adopte una solución u otra, la siguiente cuestión a considerar es si el procedimiento reglado de inaplicación ha de tener su culminación, como está previsto en la actualidad, en la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) o en los correspondientes órganos autonómicos, o bien habría que buscar otra alternativa. La solución adoptada por el legislador de 2012 ha sido sometida al control de constitucionalidad en cuanto a la fijación de un arbitraje obligatorio en sede de la citada Comisión Consultiva, test que ha sido superado ampliamente19. En el terreno práctico su funcionamiento ha sido limitado20. Además, una parte considerable de convenios colectivos ha regulado sistemas alternativos de inaplicación en los que se ignora el papel atribuido a la CCNCC en la ley con carácter indisponible, lo que puede resultar conflictivo, a pesar de lo cual han sido registrados y publicados. No está de más recordar que la gestión de los desacuerdos mediante la solución extrajudicial de conflictos ya fue prevista en el Real Decreto-Ley 7/2011. Según dicha regulación estos compromisos debían pactarse en el ámbito de la autonomía colectiva por los sujetos legitimados y reflejar, en el caso del arbitraje, su carácter voluntario u obligatorio. A ello hay que añadir el compromiso de las Organizaciones Sindicales y Empresariales de potenciar el papel de los organismos de solución autónoma de conflictos, especialmente en el su18 Convenio Colectivo Estatal de Perfumería y Afines (Art. 94) (BOE 19 Enero 2016). 19 STC 119/2014, de 16 de julio y 8/2015, de 22 de enero. 20 Nº de expedientes tramitados: 15 (2012), 29 (2013), 10 (2014), 1 (2015). Arbitrajes dictados en cuatro años: 11. Fuente CCNCC.

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puesto de inaplicación de convenios, “fomentando ·el arbitraje voluntario, o pactado en convenio colectivo, como fórmula adecuada de resolver tales bloqueos “21

de renovación anticipada puede ser una alternativa para situaciones que no son propiamente de crisis en las que, por tanto, no se exige un elemento de causalidad para adoptar los cambios.

Otros comentarios adicionales se refieren al procedimiento negociador y a la vigencia de los Convenios colectivos.

Por último, habría que darle una solución definitiva a la ultractividad, revisando su regulación que ha originado una notable inseguridad jurídica, no resuelta de forma rotunda por los pronunciamientos judiciales.

Una primera aproximación sería recuperar las pautas ordenadoras del procedimiento de negociación del RDL 7/201122 que reflejaba una visión integrada y no fragmentada del procedimiento con reglas favorecedoras de la agilidad: así, la vinculación de la denuncia con la promoción de la nueva negociación, la fijación de plazos dispositivos para la denuncia, el inicio de las negociaciones y el período máximo de negociación, el favorecimiento de los medios extrajudiciales para resolver bloqueos, todo ello configurado como contenido mínimo del convenio colectivo. Con una perspectiva como ésta el problema de la ultractividad pierde “centralidad”. En esta línea también se ha expresado el III AENC 2015-2017 (Capítulo V). Una segunda idea es la renegociación ante tempus del convenio, ya prevista hoy en el Art. 86.1 ET, por quienes estén legitimados para negociar. La reforma de 2011 facultó a las Comisiones Paritarias para renegociar o adaptar el convenio durante su vigencia, si bien la de 2012 rescató dicha atribución de las Comisiones Paritarias trasladándola a los sujetos legitimados para negociar. Esta posibilidad23 21 Capítulo V del III AENC 2015-2017. 22 Uno de los objetivos del Real Decreto-Ley 7/2011 era “introducir mayores niveles de dinamismo y agilidad en la negociación colectiva, tanto en los procesos de negociación de los convenios colectivos como en sus contenidos, de manera que se aumente su capacidad de adaptabilidad a los cambios en la situación económica y sociolaboral en unos términos que equilibren flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores” (EM) 23 “..podrán negociar…” (Art. 86.1 ET)

©  Francis Lefebvre

Esas dudas se refieren al tratamiento que ha de darse a las condiciones de trabajo en el supuesto de que, expirada la duración máxima del convenio colectivo que las regulaba, no exista convenio superior aplicable, o a qué ha de entenderse con la expresión “salvo pacto en contrario” contenida en el último párrafo del Artículo 86.3 ET (si es suficiente cualquier pacto, anterior a la denuncia o a la expiración de la vigencia inicial, o bien sólo puede admitirse un pacto alcanzado con posterioridad a los momentos indicados). Estas dudas han sido tratadas por el Tribunal Supremo. 24 También han surgido dudas respecto a la determinación del “convenio colectivo superior aplicable”.25 Los pronunciamientos judiciales han puesto de manifiesto la complejidad de las cuestiones que se han señalado así como una división de opiniones, expresada mediante Votos Particulares en algunas de las Sentencias referenciadas, que no resulta apropiada en términos de seguridad jurídica. Es posible que la doctrina judicial pudiera ser objeto de reconsideración, pero quizás lo más adecuado fuera una reformulación del marco legal hoy vigente. Esa tarea no resulta sencilla. Se han señalado por voces más autorizadas distintos enfoques para 24 STS 22 de diciembre de 2014 (Rec. 264/2014) y 17 de marzo de 2015 (Rec. 233/2014), 2 de julio de 2015 (Rec. 1699/2014), 7 de julio de 2015 (Rec. 193/2014), 11de noviembre de 2015 (Rec. 225/2014), 17 de noviembre de 2015(Rec. 321/2014, o), entre otras. 25 STS 27 de noviembre de 2015 (Rec. 321/2014).

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DOCTRINA

Algunos cambios en la actual regulación podrían contribuir a un mayor dinamismo.

En la Ley 3/2012, salvo pacto en contrario, o se firma un nuevo convenio colectivo o en el plazo de un año tras su denuncia deja de aplicarse y se remite la regulación convencional al ámbito superior, si existiera. No es éste el lugar adecuado para analizar con detalle el régimen legal de la ultractividad. Valga, a título de mera referencia normativa de lo que se señala con posterioridad, que el régimen contemplado en el Artículo 86 ET ofrece algunas dudas aplicativas y un elevado grado de inseguridad jurídica que no se ha resuelto en toda su extensión por los pronunciamientos judiciales conocidos hasta el momento.

DO

El ET prevé una serie de reglas que conforman el procedimiento de negociación, la administración del convenio, su renovación y la posible extensión de su eficacia más allá de la vigencia inicialmente prevista. De cómo se conformen estas reglas resultará un modelo más o menos ágil para adaptarlo durante su vigencia y facilitar su renovación o bien uno dotado de rigidez. Nuestro modelo se ha caracterizado más bien por lo segundo, y ello es importante porque en la medida en que se diseñen instrumentos ágiles para adaptar el convenio durante su vigencia perderán importancia las consecuencias asociadas a la ultractividad y a la petrificación de las condiciones de trabajo.

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

su solución, por lo que se trata solamente de reflejar algunos elementos comunes a dichas propuestas. Por un lado, el Artículo 86.3 ET tiene carácter dispositivo, y así debería continuar siendo en opinión mayoritaria, ahora bien definiendo con claridad la expresión “salvo pacto en contrario”. En ausencia de acuerdo, la ley, al igual que en la actualidad, debería prever un régimen supletorio en el que se definiera con mayor claridad el ámbito temporal, el ámbito material y los efectos de la ultractividad. Una alternativa a la fijación por la ley podría ser un Acuerdo Interconfederal entre las Organizaciones Empresariales y Sindicales. El II AENC 2015-2017 no lo hizo y no parece que exista margen para ello a corto plazo. Respecto al ámbito temporal de un año de extensión de la vigencia del convenio, resulta curioso el tratamiento que del mismo se está haciendo en la negociación colectiva: un 44% de los convenios suscritos en el período 2012-2014 ha reflejado el período legal en su texto, mientras que otro 44% ha extendido dicha vigencia hasta la firma de un nuevo convenio colectivo26. No parece, por tanto, que la extensión temporal de la ultractividad, siempre que sea limitada, constituya el principal problema. Más problemático podría ser su ámbito material y efectos. La solución aportada por la STS de 22 de diciembre de 2014 ha supuesto una reacción en contra en variados ámbitos no sólo por alejarse de los objetivos de la reforma sino también por suponer una revisión del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo (relación entre el convenio colectivo y el contrato de trabajo). Por eso, frente a la previsión actual consistente en remitir la regulación al convenio superior o a la normativa del Estatuto de los Trabajadores, se están abriendo camino otras visiones alternativas que podrían informar una nueva regulación. Una primera sería la consistente en otorgar al convenio decaído la misma técnica que se aplicó cuando se llevó a cabo la derogación de las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo que se plasmó en el Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos27: es decir, mantener vigentes por un tiempo determinado la regulación que contenga el correspondiente convenio sobre estructura profesional, promoción de los trabajadores, estructura salarial y régimen disciplinario. Para el resto de materias se aplicaría la legislación vigente, una vez decaído el convenio. 26 Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. 27 Suscrito por CEOE, CEPYME, UGT y CCOO, 28 de abril de 1997 (BOE 9 de junio de 1997).

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Una variante de lo anterior consistiría en otorgar distinta vigencia temporal a estas materias según se trate un convenio sectorial estatal o de Comunidad Autónoma, más extensa, o de empresa, más restringida. Una segunda opción consistiría en, llegado el fin de la vigencia del convenio ultractivo, privarle de su eficacia normativa y considerarlo como un convenio extraestatutario con eficacia contractual. Al hilo de lo anterior, no debería excluirse una reflexión a propósito de la conveniencia de mantener, o no, la distinción entre el contenido obligacional y el normativo del convenio colectivo, sobre los que más allá de algunos ejemplos (cláusulas de paz social o compromisos de información, en el caso de las obligacionales) no existe una definición de consenso. Parece deducirse del panorama, esquemáticamente descrito, que una parte muy considerable de las opiniones rechaza el puro y simple vacío convencional. Estamos, por tanto, ante una cuestión de matices, muy sustanciales si se quiere, pero graduables en intensidad. En todo caso, como elemento de acompañamiento a todo lo anterior sería necesaria la regulación legal, y la potenciación, de los sistemas de solución extrajudicial de conflictos, regulación hoy, por cierto, excluida del Estatuto de los Trabajadores en el que habría de ser integrada con un nuevo Título. Prueba del largo camino que queda por recorrer en esta cuestión es que apenas el 10% de los convenios prevén el arbitraje como mecanismo de solución de sus discrepancias28. A modo de conclusiones: •  El marco normativo de la negociación colectiva ha sufrido cambios de forma periódica motivados por factores sociales, económicos, políticos u organizativos. Especialmente intensos han sido los de la reforma del año 2012. Los relacionados con la estructura de la negociación colectiva y con la avocación por la ley de materias cedidas en su día a la regulación por la negociación colectiva están estrechamente unidos a la pérdida de protagonismo de los interlocutores sociales a los que la reforma ignoró de forma palmaria siendo así que en el momento de su promulgación estaba en vigor el III AENC.   Otros cambios, con consecuencias posiblemente coyunturales, se han manifestado en un aparente descenso de la tasa de cobertu28 Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

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ra de la negociación colectiva y en un fuerte ajuste de los salarios pactados. La coincidencia con un período de crisis económica y con cambios en las estadísticas oficiales dificulta apreciar su trascendencia futura.

•  Nuestra regulación en materia de legitimación tiene lagunas que han generado cierta inseguridad jurídica y que los tribunales han venido resolviendo, sobre todo en determinados ámbitos sectoriales. Sería necesario solucionar de forma mejor la acreditación de la legitimación empresarial en los convenios de ámbito superior a la empresa, dar mayor coherencia a la legitimación para negociar convenios colectivos en el ámbito de las pymes con la exigible en los procesos de flexibilidad interna, y también en el caso de las empresas de estructura compleja. Por último, habría que limitar la legitimación para impugnar un

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•  Los datos estadísticos parecen confirmar que la reforma no ha tenido el éxito que se le auguraba en la configuración de una nueva estructura más descentralizada de la negociación colectiva. Los convenios provinciales han perdido peso relativo, los de empresa se han incrementado de forma poco significativa y, en cambio, la concentración se está produciendo en los convenios sectoriales estatales y en los de Comunidad Autónoma. Además de la prioridad aplicativa del convenio de empresa, la reforma potenció como otra opción descentralizadora la inaplicación de condiciones de trabajo, a la que se ha recurrido con mayor frecuencia. •  En cuanto al procedimiento de negociación de los convenios colectivos, sería positivo recuperar algunas pautas ordenadoras como las contenidas en su día en el RDL 7/2011 que reflejaba una visión integrada y no fragmentada de dicho procedimiento, con reglas favorecedoras de la agilidad de la negociación. •  Por último, habría que darle una solución definitiva a la ultractividad, revisando unos términos legales que han originado una notable inseguridad jurídica, no resuelta de forma rotunda por los pronunciamientos judiciales. Se trataría, de un lado, de aclarar la redacción legal vigente y, de otro, ofrecer marcos alternativos de regulación de las condiciones de trabajo en los supuestos de pérdida de vigencia de los convenios colectivos (ámbito temporal, material y efectos). El “fomento” del arbitraje no debería ser ajeno a esa nueva regulación.

251

DOCTRINA

•  Por lo que se refiere al siempre aplazado debate de la fuerza normativa y la eficacia erga omnes de los convenios colectivos, sería oportuno, y realista, afrontar una nueva redacción del Artículo 3 ET para dar entrada a otras manifestaciones de lo acordado colectivamente, en un régimen de “pluralidad” que contemple los distintos efectos de cada una de ellas y dotar la regulación de una mayor seguridad jurídica

convenio colectivo por quienes lo hayan suscrito.

DO

  Por tanto, no puede decirse que estemos ante un modelo cerrado de negociación colectiva. Tampoco puede afirmarse que la última reforma de 2012 haya supuesto un cambio de modelo. Precisamente ese carácter “vivo” aconsejaría, con base en la reciente experiencia, introducir algunos cambios en la regulación actual con alternativas factibles y más eficaces desde un punto de vista práctico.

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Ideas para el Debate: un Nuevo Estatuto de los Trabajadores. Negociación Colectiva Rosa Zarza Jimeno Socia Directora del Departamento Laboral, Garrigues

SUMARIO 1. Introducción. 2. Diagnóstico. 2.1. La inaplicación de condiciones. 2.2. Concurrencia de convenios colectivos.2.3. Contenido mínimo de los convenios colectivos. 2.4. Ultraactividad. 3. La Reforma Laboral en cifras y principales áreas de mejora. 4. Conclusiones.

1.  Introducción En materia de negociación colectiva, los cambios introducidos en la legislación laboral por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, sobre medidas urgentes del mercado de trabajo, convalidado después por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de homónima denominación (en adelante, la Reforma Laboral o la Reforma), fueron numerosos y de calado. Que fueran los adecuados al momento en que se aprobaron y a las exigencias de nuestro entorno económico y socio-laboral es todavía hoy una cuestión discutida, no compartida por todos los agentes sociales. Es precisamente esta cuestión el objeto de debate del presente trabajo.

jo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional o mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. La Reforma operada permitió inaplicar tales condiciones cuando concurriesen causas económicas, técnicas, organizativas o de producción —antes se hablaba de la disminución persistente en el nivel de ingresos de la empresa o de cuando su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de su aplicación—, y eliminó la necesidad de que la causa debiera estar vinculada con la posibilidad de mantener el nivel de empleo en la empresa.

En las siguientes líneas repasaremos de forma sucinta alguna de las principales modificaciones de la Reforma Laboral sobre la negociación colectiva, así como su impacto tangible —a través del estudio de una serie de estadísticas— para finalmente identificar aspectos sobre los que reflexionar de cara a una futura consideración como área de mejora.

En cuanto al procedimiento a seguir para la inaplicación de condiciones, en caso de desacuerdo, se exige a las partes recurrir a los procedimientos establecidos en los acuerdos interprofesionales —antes era potestativo—, si no se solicita la intervención de la comisión del convenio o ésta no alcanza un acuerdo.

2.  Diagnóstico

La Reforma amplió la duración de la inaplicación, pasando de un periodo máximo de tres años, sin superar en ningún caso la vigencia del convenio, a poder prolongarse hasta el momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en la empresa.

Analizaremos a continuación los cuatro ejes de la Reforma Laboral en materia de negociación colectiva: la inaplicación de condiciones; la concurrencia; el contenido; y la ultraactividad.

2.1.  La inaplicación de condiciones La Reforma Laboral amplió las materias de un convenio colectivo que la empresa puede inaplicar, de concurrir determinadas circunstancias que lo justifiquen, por parte de las empresas, incluyéndose ahora la posible afectación sobre la jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de traba-

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2.2.  Concurrencia de convenios colectivos La Reforma Laboral apostó por la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa respecto de unas materias determinadas. Así, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, pasó a tener prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, en una serie de materias ©  Francis Lefebvre

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relevantes tales como la cuantía del salario base y complementos, el abono o compensación de horas extras y retribución del trabajo a turnos, el horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de turnos y planificación de vacaciones, la adaptación del sistema de clasificación profesional, la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación, las medidas para favorecer la conciliación y aquellas otras que dispongan los acuerdos interprofesionales.

2.4.  Ultraactividad Uno de los cambios que más ha dado qué hablar ha sido durante estos cuatro años, de forma indiscutible, la nueva regulación de la ultraactivi-

Cuatro años han pasado ya desde la Reforma Laboral y no se ha dejado de hablar de ella, de sus defectos —sobre todo— y de sus bondades. Para valorar el impacto tangible de dicha Reforma en la negociación colectiva, de una forma simple y objetiva, podemos recurrir a las cifras estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social a partir de los datos registrados por los negociadores de los convenios. En concreto, hemos analizado las estadísticas elaboradas por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. De las mismas podemos obtener las siguientes conclusiones: (i) Pese a la clara potenciación que pretendía la Reforma, no se ha producido un incremento considerable del número de convenios colectivos de empresa, como se observa en la siguiente tabla resumen. En efecto, se ha mantenido estable la proporción entre el número de convenios de empresa en comparación con el total de convenios suscritos desde 20091:

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

Total

5.689

5.067

4.585

4.376

4.589

3.885

2.159

Empresa

4.323

3.802

3.422

3.234

3.395

2.923

1.592

Porcentaje sobre el total

24%

25%

25%

26%

26%

25%

26%

(ii) Las inaplicaciones de convenios colectivos, si bien sufrieron un incremento a partir de 2013 y 2014 (y con una disminución en 2015) no son muy elevadas, ni en cuanto a número, ni en cuanto a trabajadores afectados2:

1 “Observatorio de la negociación colectiva”, Boletín número 52 (diciembre de 2015) de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, p. 1 anexo “Principales indicadores laborales” (consultado en febrero de 2016; los datos de 2015 están actualizados a noviembre: http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Boletin/BoletinObservatorio_Negociacion_Colectiva_Boletin_52_Diciembre_2015.pdf). 2 Ibid.

©  Francis Lefebvre

253

DOCTRINA

La Reforma simplificó de manera importante el contenido mínimo de los convenios colectivos, reduciéndolo a tan solo cinco elementos básicos: la determinación de las partes; el ámbito personal, funcional, territorial y temporal; los procedimientos para solventar las discrepancias para la inaplicación de las condiciones del convenio; la forma y condiciones de denuncia del convenio; y la designación de una comisión paritaria así como el establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de la misma.

3. La Reforma Laboral en cifras y principales áreas de mejora

DO

2.3. Contenido mínimo de los convenios colectivos

dad. Tras la Reforma, transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.

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2012

2013

2014

2015

Inaplicaciones

748

2.512

2.073

1.349

Empresa afectadas

687

2.179

1.831

1.190

29.352

159.550

66.203

40.996

Trabajadores afectados

(iii) En la regulación de la ultraactividad en los convenios, predomina la remisión a la duración legal máxima o las fórmulas de continuidad del convenio hasta su sustitución por el siguiente, como demuestran los datos que se exponen a continuación obtenidos de un examen de 6.707 convenios colectivos firmados desde 2012 hasta el 31 de agosto de 2015, realizado por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos3:

te a la cuantía del salario pero no en su estructura, cuando los cambios en ella pueden ser una fórmula de adaptabilidad deseable? En muchos supuestos, un simple cambio en la estructura, sin necesidad de que la cuantía del salario fuera afectada, podría ser suficiente, y el sacrificio del trabajador sería mínimo e incluso nulo ¿Qué ocurre en los supuestos de empresas con pluralidad de centros, regido cada uno por un convenio colectivo sectorial pro-

2012

2013

2014

2015

Total

Sin ultraactividad

0,1%

2,0%

4,7%

4,1%

2,8%

1-12 meses

0,6%

0,4%

0,5%

0,4%

0,4%

1 año

46,8%

49,4%

35,7%

28,8%

41,3%

+12-36 meses

7,8%

8,9%

9,2%

8,9%

8,8%

+36 meses

0,3%

0,4%

0,5%

0,2%

0,4%

Hasta nuevo convenio

43,9%

38,6%

49,4%

57,6%

46,1%

Hasta laudo arbitral

0,6%

0,2%

0,0%

0,0%

0,2%

Total

100%

100%

100%

100%

100%

Vistas las cifras, la siguiente pregunta alternativa es inevitable: ¿se debe el uso no muy amplio de las nuevas fórmulas legales de adaptación de los convenios colectivos a que no hay necesidad de utilizarlas? ó ¿son estas fórmulas insuficientes para las necesidades empresariales de adaptabilidad al entorno económico y productivo tan competitivo en el que se desenvuelven? Los que día a día nos enfrentamos a los problemas prácticos que tienen que afrontar las empresas en la negociación colectiva tendemos a pensar que se trata más bien de lo segundo. De los referidos problemas prácticos resaltamos los siguientes más elementales: ¿Por qué es posible la inaplicación del convenio colectivo en lo referen3 “Análisis sobre denuncia, ultraactividad y arbitraje obligatorio de los convenios colectivos publicados con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012”, de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (consultado en febrero de 2016, actualizado a agosto de 2015: http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Analisis_CC_tras_Reforma_Laboral_hasta_agosto_2015.pdf).

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vincial distinto, con sus consecuencias en cuanto a diversidad de condiciones de trabajo?

4.  Conclusiones En definitiva, tras este análisis de la legislación actual de la negociación colectiva, aunque explicado de forma muy somera aquí, detectamos posibles áreas de mejora que permitirían incrementar la competitividad y productividad de las empresas españolas y, por ende, favorecer la creación de empleo y avanzar en las condiciones laborales de los trabajadores. Presentamos las siguientes ideas para el debate y reflexión de esta materia: a. Establecer la posibilidad de inaplicar condiciones laborales recogidas en convenios colectivos incluso si después de evacuado el periodo de consultas no se logra alcanzar un acuerdo (como ocurre en las modifica-

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b. Debería reflexionarse sobre la oportunidad de establecer la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el de ámbito superior en su integridad y no sólo respecto de unas materias tasadas. Las materias respecto de las que sí tiene prioridad aplicativa son las más relevantes, luego puede resultar incongruente que sean de aplicación dos convenios en una empresa (el de empresa, para las materias tasadas, y el sectorial para las restantes). Además, convendría aclarar en la redacción del Estatuto de los Trabajadores que el principio de prioridad aplicativa rige exclusivamente para el supuesto en que el con-

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c. Podría decirse que la regulación de la Reforma Laboral sobre la ultraactividad ha quedado vacía de contenido y con nulo efecto práctico como elemento incentivador de la negociación colectiva por la interpretación dada por los tribunales. Dado que existen mecanismos para que sean las propias partes quienes pacten, si lo desean, la prórroga del convenio, sería conveniente especificar en la regulación que, en caso de que ese pacto no exista, y transcurra un año desde la denuncia del convenio, éste pierde su vigencia, sin que se puedan entender contractualizadas las condiciones en él establecidas, pues precisamente la finalidad de la norma era evitar la petrificación de condiciones laborales y el impulso de la negociación colectiva. d. Finalmente, sería conveniente abordar una reflexión acerca de la problemática de la atomización de la negociación colectiva y plantear una posible homogeneización de condiciones laborales en sectores de ámbito nacional que típicamente han sido regulados por convenios colectivos provinciales (entre otros ejemplos: Oficinas y Despachos, Comercio del Metal, etc.). Debe solucionarse el problema común con el que se encuentran empresas con múltiples centros en la geografía nacional en las que coexisten distintas unidades de negociación posibles, con aplicación de normativas diferentes a colectivos de trabajadores iguales que desempeñan un igual trabajo. En fin, estos temas son solo un mínimo reflejo de tantas cuestiones acerca de la negociación colectiva que pueden ser objeto de reflexión y debate para conseguir ese objetivo común de incrementar la productividad y competitividad de nuestras empresas, y no solo a mantener el nivel de empleo actual sino, lo que es realmente importante y acuciante, crear un empleo estable y de calidad para el conjunto de los trabajadores.

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Como contrapartida, y en defensa de los derechos de los trabajadores, se tendrían que establecer limitaciones, relativas a la vigencia en caso de que se apliquen las medidas sin acuerdo; en resumen fijar un límite temporal ajustado. Se trataría de una medida adaptada a una situación excepcional coyuntural, y como tal, la inaplicación de condiciones sin acuerdo debería tener una duración muy limitada (máximo, 1 año, por ejemplo). Descendiendo más a casos concretos, cuando se inapliquen, sin acuerdo, las condiciones retributivas, podría plantearse la obligatoriedad de establecer un programa de recuperación gradual de las condiciones salariales inaplicadas (un sistema de pago diferido de las subidas salariales no aplicadas, por ejemplo).

venio de empresa sea posterior al convenio sectorial, mientras que si el de empresa es anterior al sectorial, en virtud del principio general de prohibición de concurrencia de convenios, dicho convenio sectorial no puede invadir el ámbito del de empresa, en ninguna materia, no solo en las tasadas.

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ciones sustanciales de condiciones de trabajo). Aunque es cierto que con la regulación actual podría decirse que esta opción podría vulnerar el derecho a la negociación colectiva, porque dejaría al arbitrio de la empresa la posibilidad de aplicar la medida, deberán sopesarse los pros y contras de esta opción. En determinadas circunstancias excepcionales y sujeto, por supuesto, a límites legalmente tasados, podría resultar preferible dotar de mayor flexibilidad interna antes que tener que recurrir a medidas de flexibilidad externa (en el despido colectivo no es necesario alcanzar un acuerdo, el cual como no puede ser de otro modo, es objeto de una estricta revisión después por la jurisdicción social).

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El papel de los convenios colectivos en la articulación de la solución a las discrepancias surgidas en los procedimientos de inaplicación del convenio colectivo Martín Borrego Gutiérrez Director General, Fundación Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) De las conclusiones del debate del Grupo de Trabajo FIDE relativas a la negociación colectiva se destaca como prioritaria la recuperación de la autonomía en favor de sus protagonistas. En este marco, se propone que el convenio colectivo, como expresión tradicional de la autonomía colectiva, adopte un papel relevante y activo en la regulación de instrumentos que permitan resolver de forma autónoma las controversias que se plantean en los procedimientos de su inaplicación regulados en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, y en términos propositivos, los convenios colectivos podrían establecer previsiones “en frio” que permitieran favorecer el acuerdo o en su defecto, resolver el conflicto de forma autónoma. Entre estas propuestas estaría la regulación de la intervención previa y obligatoria de la comisión paritaria del convenio frente al carácter potestati-

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vo que tiene en la actualidad. Parece razonable que si la comisión paritaria es el órgano de gestión del convenio, ésta tenga un papel activo en la resolución de tales controversias. En el supuesto de falta de acuerdo en la comisión paritaria los convenios podrían establecer que cuando el procedimiento de mediación no sea efectivo se regule la remisión de la controversia a un procedimiento de arbitraje “automático”. En este caso, estaríamos ante una arbitraje pactado y no forzoso, establecido por la negociación colectiva y que podría ser instado por cualquiera de las partes. El convenio colectivo podría regular también el procedimiento y requisitos de la intervención de la comisión paritaria, la elección del árbitro por las partes o directamente por los organismos de solución autónoma de conflictos en caso de falta de acuerdo.

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Negociación colectiva en las causas del despido objetivo Alvaro Hernando de Larramendi Samaniego Abogado. Socio-Director, Estudio Jurídico EJASO

Antes de nada conviene indicar que parto de la base de que el concepto negociación colectiva debe ser tomado en un sentido amplio, entendiendo por tal no solo el proceso de interlocución del que surgen los convenios colectivos producidos al amparo del título III del Estatuto de los Trabajadores, el proceso de interlocución del que surgen los llamados pactos “extraestatutarios” (acuerdos colectivos de todo tipo y naturaleza) y, en lo que aquí interesa, el proceso de interlocución que se produce en los procedimientos de consultas de procesos colectivos de modificación de condiciones de trabajo, de movilidad geográfica o funcional, de suspensiones temporales o indefinidas de relaciones de trabajo, de inaplicación de convenios colectivos, de despidos colectivos, y de cualesquiera otros procesos de interlocución. En definitiva, es premisa de este comentario que la referencia a la negociación colectiva no solo está referida a aquella que fija las condiciones laborales (económicas y de organización del trabajo y sociales) en los convenios colectivos, sino que la negociación colectiva también incluye los procesos de interlocución previstos en la ley para adoptar medidas de incorporación al trabajo, de alteración de las condiciones reconocidas (flexibilidad interna) y de salida de la relación laboral. ©  Francis Lefebvre

Ante tal circunstancia los analistas aportan todo tipo de explicaciones pero pocas alternativas. Para al menos acercarnos a alguna solución cabe la formulación de dos cuestiones: la primera consiste en preguntarnos si nuestro sistema productivo precisa de tan elevada cifra de contratos de duración determinada. Es claro que un sistema de relaciones laborales auténtico solo se concibe cuando la contratación es de carácter causal, lo que significa que si la actividad para la que se precisa al trabajador es de duración indeterminada, el reclutamiento deberá ser de carácter indefinido, y que cuando la actividad que se encomiende al trabajador está sujeta a la estacionalidad, la contratación deberá ser de duración determinada, dicho todo ello de forma muy general. Tal regla, por obvia no menos importante, en nuestro mercado laboral no se cumple. Sin entrar en el detalle de las cifras, llama enormemente la atención la elevadísima contratación de duración determinada que registramos, lo cual choca con la auténtica actividad temporaria de nuestra economía. En definitiva, en un porcentaje elevado, el empresariado acude a la fórmula de contratación de duración determinada o a tiempo parcial, cuando no en todos los casos concurre la existencia de la causa que justifica dicha contratación. El empleo que surge de la contratación que carece de tal causa es parte del que se denomina “precario”. La segunda cuestión que nos formulamos, consecuencia de la respuesta que se obtiene de la primera, es averiguar por qué el empresario recurre a una tipología de contratación que no se sustenta en su verdadera causa. Me resulta demasiado sim-

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“41. La causalidad del despido conlleva el control judicial de sus causas y de la adecuación entre las causas y las medidas adoptadas, así como su proporcionalidad. El legislador debe configurar con mayor seguridad las causas a la vista de los criterios judiciales establecidos. La negociación colectiva también puede contribuir a delimitar las causas acercándolas a la realidad de las empresas, lo que también pueden hacer los procedimientos de solución extrajudicial o autónoma de los conflictos colectivos, que, como la solución judicial, han de extenderse a los conflictos individuales.”

Por otro lado, a nadie escapa que las políticas de empleo promovidas por los poderes públicos en los últimos tiempos tan solo han contribuido a debilitar el llamado empleo estable y de calidad, en beneficio de la generación de trabajo de corta duración, con condiciones laborales y económicas inferiores. Aunque se haya manifestado lo contrario, lo cierto es que la fórmula de creación de empleo que se ha puesto en práctica desde los poderes públicos ha consistido sustancialmente en la promoción de la contratación temporal, eventual, o a tiempo parcial, como medida de absorción de los bancos de desempleo que flotan en nuestro sistema productivo ya de forma crónica.

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Tras haber participado en el Grupo de Trabajo Laboral Fide, que en diciembre de 2015 alcanzó las conclusiones sobre una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y las relaciones laborales, tengo interés en resaltar uno de los puntos que se incluyen en las conclusiones, concretamente la número 41, cuya literalidad es como sigue

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ple llevar la respuesta al llamado coste del despido, que encuentro efecto de una patología, más que el motivo propiamente dicho. Una razón por la cual el empresario acude a la contratación no estable está en las dificultades que prevé para poder tomar medidas ante escenarios de actividad adversos. Así, el empresario despeja tal incertidumbre recurriendo a la capacidad de resolver, sin causa, que propicia la contratación temporal, eludiendo de este modo la justificación y acreditación de la causa que le lleva a adoptar la decisión extintiva. Si el empresario dispusiese de la certeza de que, existiendo la causa objetiva que justifica la extinción, la indemnización compensatoria por la pérdida del puesto de trabajo fuese la de 20 días por año de servicio con el límite de doce anualidades prevista en la ley (la de siempre, puesto que no es nueva, ni ha sido incorporada al ordenamiento laboral en las últimas reformas), probablemente descartaría el recurso a la contratación temporal sin causa o con falsa causa que, aparte de todo, le coloca en situación de fraude de ley. Por el contrario, como ahora sucede, cuando el debate sobre la existencia y la concreción de las causas de extinción –genéricamente definidas en el marco de la ley–, y el debate sobre la adecuación de la medida que se postula, se relegan al momento crítico en el que adoptar decisiones resulta ser más dificultoso y más traumático, es claro que alcanzar el consenso será mucho más complejo. La consecuencia es que, en caso de extinción, la previsión de afrontar una indemnización cierta y adecuada, que supuestamente es ya conocida en el momento de la contratación, pasa al terreno de la incertidumbre. Con la conclusión 41 del Grupo de Trabajo sostenemos que La negociación colectiva también puede contribuir a delimitar las causas acercándolas a la realidad de las empresas, estamos proponiendo una medida que probablemente ha sido escasamente contemplada y sobre la que conviene reflexionar. Al comenzar he querido hacer una referencia a la negociación colectiva en sentido genérico. Tras el análisis que sucintamente acabo de desarrollar, he de enfatizar que la negociación colectiva también puede afrontar –ex ante– la concreción de las causas objetivas de la extinción de la relación labo-

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ral previstas con carácter genérico en la ley. Lo que propongo no es más que llevar el proceso de identificación de las causas del despido objetivo a un momento anterior, o dicho de otro modo desarrollar con carácter previo cuáles son las posibles causas objetivas, cuando y cómo se dan, de tal manera que el debate sobre la existencia de la causa quede despejado previamente y se ciña a circunstancias contempladas y descritas con anterioridad. Es preciso tener en cuenta dos elementos. El primero, como se pretende descender de la generalidad del marco de la ley a la concreción en el entorno en el que la empresa despliega su actividad, el proceso de interlocución colectiva que se propone deberá tener lugar en unidades de negociación cercanas al entorno de las empresas. Significativamente, es preciso contemplar la negociación sectorial para la fijación de perímetros identificativos de las causas, e incluso la remisión a unidades de negociación dependientes en función de determinados volúmenes de platilla, de red de establecimientos, de implantación territorial, de facturación, etc. En segundo lugar, la negociación a la que me refiero habrá de ser dinámica, de modo que pueda ir adaptándose a la evolución del mercado, a las nuevas tecnologías, a los nuevos esquemas de la relación laboral, etc. Es también coherente señalar, como también propugnan las conclusiones del Grupo de Trabajo, la necesidad de que el proceso nuevo que propongo precisa de interlocutores estables y fiables, que además de inducir previsibilidad y un cierto sosiego en la actividad de las empresas, puedan compensar la certidumbre que obtiene el trabajador en el momento del empleo mediante la celebración de un contrato indefinido, con la certidumbre que obtiene la empresa al disponer de la definición de las causas para adoptar medidas fiables en el momento de afrontar escenarios de crisis. Lo que se propone se puede acometer en el momento actual sin cambios legislativos. Sin embargo, cierto es que determinados cambios normativos pueden propiciar este tipo de procesos que, en definitiva, ponen en manos de los actores protagonistas la gestión de la adaptación a las situaciones adversas, simplificando y reduciendo el vasto peso que hoy día trasladamos a la jurisdicción.

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Valoración global de un nuevo marco de relaciones industriales Luis Fabián Márquez Sánchez Presidente, Analistas de Relaciones Industriales, S.A. (Arinsa)

El real decreto 3/2012 y la ley 3/2012 han pretendido resolver, sin el concurso previo de la concertación social entre sindicatos y patronales, la inadecuación de un sistema laboral a un tiempo político-económico global y extremadamente competitivo. A pesar del aparente éxito de la reforma laboral, ésta suscita contradicciones todavía sin resolver, hasta el extremo de aconsejar una evaluación profunda de lo acontecido, a fin de extraer conclusiones sobre las que apoyar una reconsideración del sistema actual de relaciones laborales, sin excluir actuaciones legislativas previo nuevo intento de concertación social que, como sucedió en 1980, deparen un nuevo marco capaz de facilitar el desenvolvimiento de las empresas y su competitividad sin detrimento de los derechos fundamentales de los trabajadores. ¿Es ello posible?: sinceramente creo que sí. Enero, 2016

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veniente porque debía superar los mínimos de los convenios colectivos de ámbito superior, y además propiciaba un potencial conflicto singular que ninguna empresa estaba dispuesta a soportar, por razones de competencia.

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El ET de 1980 fue una norma “mestiza” a caballo de la transición de un régimen autoritario y corporativo de relaciones industriales a uno democrático. Conservó una amplia tutela de los derechos individuales de los trabajadores y mantuvo, salvo prueba en contrario, la eficacia erga omnes de los convenios colectivos. Han transcurrido 35 años, y el balance del funcionamiento del sistema no es del todo satisfactorio. Es obvio que el empresariado puede contratar como quiera “a la carta”, pero despedir o acomodar la plantilla a las necesidades del mercado, por razones objetivas, es una proeza que concluye en la improcedencia, ante la imposibilidad de convencer al Juez de la proporcionalidad de dichas medidas o de su justa causa, lo que es más subjetivo, e implica un coste que supera en demasía la media de situaciones semejantes en la UE. La negociación colectiva ha demostrado una gran vitalidad, pero la mera autonomía de las partes ha sido incapaz de reformar una estructura inadecuada de convenios colectivos basados, en muchos casos, en el territorio, y no en la rama de actividad; y hasta la reforma del 2012 el convenio de empresa se mostraba como un producto no con-

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Flexibilidad interna. Análisis y propuestas Carlos L. Alfonso Mellado Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia

SUMARIO 1. La flexibilidad laboral. 2. La flexibilidad interna en el ordenamiento laboral español. 3. Los acuerdos sobre flexibilidad interna en el III ANC. 4. Los necesarios equilibrios en materia de flexibilidad interna.

1.  La flexibilidad laboral

que el ordenamiento ofrece al trabajador o trabajadora.

Una constante desde hace años cuando se aborda la situación de las relaciones laborales es el debate en torno a la flexibilidad laboral.

Es cierto que se argumenta que esa flexibilidad potencia el empleo al favorecer la adaptabilidad y competitividad de las empresas, pero esa relación no se ha establecido con claridad, especialmente en términos de proporcionalidad entre sacrificios y ventajas.

Ciertamente se habla mucho de la flexibilidad pero en ella se hace referencia a muy diferentes cosas aunque, como se verá, debería existir alguna relación entre ellas. Al respecto es tradicional diferenciar entre flexibilidad de entrada, de salida y durante el desarrollo de la relación laboral. La flexibilidad de entrada se identificaría con la mayor libertad empresarial para contratar a los trabajadores1 y por tanto como una flexibilidad que, de algún modo, reduciría la estabilidad laboral; cuando se alude a la flexibilidad de salida se está identificando la misma con la mayor libertad empresarial para extinguir la relación laboral establecida con el trabajador y, por ello, de nuevo se estaría pensando en reducir la estabilidad laboral, en este caso y sobre todo mediante la reducción de la protección frente al despido; finalmente, cuando se alude a la flexibilidad durante el desarrollo de las relaciones laborales se estaría identificando la misma con la mayor posibilidad de que el empresario determine las condiciones de trabajo y, en su caso y sobre todo, modifique las ya establecidas, potenciando así los poderes empresariales y su actuación unilateral y deteriorando, en consecuencia, no tanto la estabilidad en el empleo, como en los otros casos, pero sí la estabilidad en las condiciones de trabajo.

En definitiva la flexibilidad en cualquiera de esos órdenes es beneficiosa para el empleador, pero no es tan claro que aporte ventajas a los trabajadores, ni individualmente ni como grupo social. Precisamente por lo anterior se han potenciado propuestas, incentivadas desde la Unión Europea, en orden a lo que se ha denominado la flexicuridad (o flexiseguridad), entendiendo que ciertamente habría que potenciar la flexibilidad y, por tanto, la protección que el ordenamiento laboral depara al trabajador o trabajadora individual debería disminuirse, pero a cambio se socializaría su protección, especialmente frente a la pérdida del empleo, potenciando sus posibilidades de recolocación en empleos de calidad.

Como puede verse, en todos los casos se producen dos consecuencias claras: potenciación del poder empresarial y disminución de las garantías

Esta propuesta, por más interés que tenga, no debe llevar a ignorar que, generalmente, el retroceso en los derechos de los trabajadores se aplica automáticamente y se produce con seguridad, mientras que la posibilidad de recolocación y la creación de empleos de calidad se fía al ciclo económico por lo que ni es seguro que se produzca, ni mucho menos aún que constituya compensación suficiente para el conjunto de los trabajadores, además de que el esfuerzo al respecto se socializa y se asume por toda la sociedad, también por los trabajadores, y no solo por quienes se benefician de las nuevas medidas de flexibilidad que se introducen.

1 Se utiliza el plural como neutro, comprensivo de trabajadores y trabajadoras; en el mismo sentido los términos empleador, empresario y similares, se utilizan igualmente como género neutro. Por otro lado este texto se corresponde a la ponencia que oralmente expuse en su día y por ello en aras a la fidelidad a ese origen he decidido mantener la forma y el tono de aquella intervención, prescindiendo por ejemplo de referencias bibliográficas.

Me he ocupado ya en ocasiones anteriores de cómo detrás de toda esta reivindicación de la flexibilidad se esconde una gran operación ideológica, orientada al reforzamiento del poder empresarial y a la degradación progresiva de las condiciones de trabajo; operación que además pretende presentar

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En efecto, ni nuestros empleadores tienen especiales problemas para contratar como quieren –y buen ejemplo de ello es el abuso en la contratación temporal y ciertos casos excesivos de externalización de actividades–, ni para despedir –como demuestra la facilidad con la que han ajustado plantillas en momentos de recesión económica–, ni tampoco para modificar las condiciones de trabajo, especialmente tras las reformas de 2010 y 2012.

Cuando estas relaciones no se establecen y lo que se hace es potenciar todos los tipos de flexibilidad es claro que, en realidad, lo que se está buscando es directa y simplemente reforzar el poder empresarial y, en consecuencia, desequilibrar aún más las posiciones contractuales respectivas del personal y de sus empleadores, favoreciendo así la degradación de condiciones laborales, la negociación de las mismas a la baja y debilitando al poder sindical en detrimento de su función social –y constitucional– de contrapeso necesario al poder empresarial.

Pero además hay dos aspectos que llaman la atención. El primero es que se habla de la flexibilidad laboral solo en un aspecto unidireccional, en beneficio del empleador, y no como una perspectiva bilateral; voy a poner dos buenos ejemplos. Por un lado el salarial, pues ha sido evidente como en momentos de recesión la preocupación por posibilitar mecanismos de ajuste salarial a la baja ha sido extrema y la legislación ha venido a dar buena respuesta al respecto, pese a que ya existían posibilidad de ajustar salarialmente de forma negociada; por el contrario, en los momentos de crecimiento no hubo ninguna preocupación por la posibilidad de ajustar al alza los salarios pactados para hacer partícipes también a los trabajadores de los beneficios provocados por el crecimiento. Por otro lado, otro ejemplo es la flexibilidad de jornada; se reivindica –y posiblemente con razón– como algo esencial para la adaptabilidad de las empresas, pero cuando la flexibilidad se exige por el trabajador o trabajadora para conciliar su vida laboral con otros aspectos de su vida personal o familiar, las resistencias empresariales son considerables. El segundo aspecto que debe tomarse en consideración es que las diferentes flexibilidades guardan entre sí una profunda relación, que debería llevar a que cuando se potencie una de ellas se disminuyan, o al menos se reconsideren, las otras. En efecto, si se potencia la flexibilidad de entrada, poco sentido tiene hablar de flexibilidad interna, pero sobre todo no tiene ninguno potenciar igualmente la flexibilidad de salida; y a la inversa, un despido fácil y barato lleva a que sea innecesario actuar sobre la flexibilidad de entrada. También, por seguir insistiendo en estas relaciones, si se potencia la flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y para favorecer la adaptabilidad de las empresas y su futuro, lo lógico sería potenciar unas relaciones laborales ©  Francis Lefebvre

Llegados aquí podría pensarse que la flexibilidad laboral es negativa, pero realmente no es así. La existencia de empresas adaptables y competitivas, que puedan responder de forma ágil a los cambios necesarios, es un objetivo que no solo puede compartirse, sino que es deseable. Por eso la flexibilidad laboral resulta necesaria y deben abandonarse algunas de las resistencias sindicales a la misma, pero claro para ello es necesario que se esté ante una flexibilidad equilibrada y bidireccional, que sirva realmente al objetivo de potenciar el empleo estable aunque flexible y que, en consecuencia, conceda a la negociación colectiva y a la interlocución sindical el papel esencial que le corresponde. En esos términos la flexibilidad laboral resulta ciertamente esencial para el futuro de las relaciones laborales, especialmente la flexibilidad interna.

2. La flexibilidad interna en el ordenamiento laboral español Si descendemos al análisis de la flexibilidad interna y contemplamos su regulación en el ordenamiento laboral español, habrá que convenir en que este no contiene una definición de lo que debería entenderse como tal, pero es fácil colegir que, si el objetivo de esa flexibilidad interna es hacer que las condiciones de trabajo puedan adaptarse a las circunstancias cambiantes en que se desarrollan –productivas, tecnológicas, etc.–, la misma consistirá en la capacidad de definir inicialmente unas condiciones de trabajo adaptables y en la capacidad de modificarlas cuando sea conveniente para el funcionamiento empresarial. Todo lo anterior, además, habrá que ponerlo en relación con las principales condiciones de trabajo que serían, al margen de otras cuestiones menores

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estables y, por tanto, disminuir la flexibilidad de entrada y, además, en los momentos de ajuste la flexibilidad interna debería ser alternativa prioritaria frente a la flexibilidad de salida.

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como cierto lo que no lo es, pues parte de una presunción de que nuestras relaciones laborales son rígidas lo que no se sustenta en ningún dato estadístico real.

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que también entrarían en el concepto, las siguientes: lugar de trabajo, funciones a realizar, salario a percibir, tiempo de trabajo y en general los aspectos de la organización del trabajo.

lo cierto es que la ley deja un amplio poder al empresario en este momento.

Incluso, como dije, la flexibilidad habría que analizarla en dos momentos: el primero, el establecimiento inicial de las citadas condiciones; el segundo, la modificación posterior de las condiciones inicialmente establecidas.

En cuanto a las funciones, las mismas deben ser objeto de pacto jurídico, pero sociológicamente, es claro que la libertad de negociación del trabajador o trabajadora es muy limitada y en realidad consiste en aceptar o rechazar las funciones que se le proponen.

Lógicamente es imposible aquí hacer un análisis pormenorizado de todos los problemas que plantean esas condiciones, ni siquiera en cuanto a lo que aquí se analiza, pero pueden extraerse pautas generales al respecto que confirman una conclusión apriorística: nuestro sistema de determinación y modificación de las condiciones de trabajo no puede calificarse de rígido, al menos tras los procesos de reforma iniciados en 1994, que llevaron al texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y que se mantienen en el actual texto refundido aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En efecto, si atendemos a este texto legal y a las normas que desarrollaron los anteriores y que siguen vigentes, los condicionantes iniciales para que el empresario decida las condiciones de trabajo, son escasos. En efecto, a él, al empleador, le corresponde determinar; el lugar de trabajo; el salario respetando los mínimos legales y convencionales; las funciones a realizar por el trabajador dentro del sistema de clasificación pactado pero con amplia libertad para esa determinación, admitiéndose incluso la polivalencia funcional; también en lo que atañe al tiempo de trabajo y su distribución le corresponde determinar numerosos aspectos respetando, en todo caso, las reglas generales sobre jornada máxima y períodos de descanso obligatorios que ya son bastante flexibles y en no pocos casos se flexibilizan más mediante las denominadas jornadas especiales para aquellas situaciones y sectores que las necesitaban (RD 1561/1995, de 21 de septiembre)–; y, finalmente, tiene la capacidad de decidir inicialmente los elementos esenciales de la organización de trabajo y la dirección y control del trabajo, como derivación y en desarrollo del art. 38 CE –libertad de empresa– y del art. 20 ET que confirma la atribución al empleador del poder de dirección. Es cierto que esa determinación inicial se sujeta a algunos límites: derechos fundamentales, no abusividad, etc., y sobre todo debe respetar los derechos mínimos legales y convencionales. Aun así,

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En materia de lugar de trabajo, la determinación inicial es del empleador.

En materia salarial, ciertamente hay un salario mínimo interprofesional pero el mismo es muy reducido; la norma legal remite a las partes la determinación del salario, tanto en cuanto a su cuantía como en cuanto a su estructura, pues a ellas corresponde determinar el salario base y los complementos salariales, debiendo establecer el régimen jurídico a que se someterán y el carácter consolidable o no de los mismos, etc. Incluso la norma legal ha ido eliminando muchos de los mínimos que establecía para ciertos complementos y salarios (nocturnidad, horas extraordinarias, etc.). En materia de jornada, como se dijo, la jornada debe pactarse respetando la máxima legal y su distribución es bastante libre, pudiendo ser irregular, determinarse el horario, establecerse elementos de gestión flexible de las horas, etc. Se deben respetar los descansos obligatorios, establecidos sobre todo en atención a la seguridad y salud laboral, pero estos no son en absoluto rígidos, permitiendo cómputos superiores al semanal, etc. Finalmente en cuanto a organización del trabajo, el límite legal, al margen de los genéricos constitucionales y de buena fe, es la sujeción a lo que sería un uso regular de las facultades directivas, que deben adoptarse, pues, por razones empresariales. Si pasamos al momento de la modificación, de nuevo el régimen es flexible. El art. 39 ET permite el cambio de funciones con bastante libertad, partiendo además de que los sistemas de clasificación profesional deben basarse en grupos profesionales; es cierto que el citado precepto contiene algunos condicionantes, pero eso no quiere decir que no quepa una movilidad diferente, sino simplemente que la misma se considera modificación sustancial de las condiciones de trabajo y debe sujetarse al procedimiento previsto para las mismas (arts. 39.4 y 41 ET). El art. 40 ET permite el cambio de lugar de trabajo, tanto temporal (desplazamiento), como más permanente e incluso definitivo si la causa alegada lo justifica (traslado). ©  Francis Lefebvre

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Puede verse, pues, que las modificaciones son posibles siempre que se necesiten; es cierto que la norma legal establece algunos condicionantes, tanto de procedimiento, generalmente algún tipo de preaviso y una negociación con los representantes de los trabajadores en forma de período de consulta cuando ciertos cambios tengan dimensión colectiva, como de fondo exigiendo una causalidad que, en su caso, el empresario deberá alegar y probar.

En todo caso, antes de pasar a ese análisis conviene apuntar dos ideas adicionales; la primera es que las más recientes reformas laborales han flexibilizado tanto que han llegado a admitir que existan convenios de empresa de preferente aplicación sobre los sectoriales en toda una serie de materias relativas a las condiciones de trabajo que, conforme a lo establecido en el art.84.2 ET son prácticamente todas las importantes, excepto la duración de la jornada. Esto permite solventar cualquier elemento de rigidez de la negociación sectorial pero, también y no conviene ignorarlo, abre una puerta a la negociación insolidaria y como elemento de dumping social nada despreciable y que cuenta con ejemplos recientes.

Pero esos condicionantes no son en extremo rígidos, al contrario. En efecto, las reglas de causalidad exigen unos motivos, en su caso, de vinculación al funcionamiento empresarial bastante amplios e interpretados flexiblemente por los órganos judiciales; los mismos están establecidos para garantizar el control judicial y que las decisiones no sean caprichosas sino que respondan a conveniencias del funcionamiento empresarial. Las reglas procedimentales son relativamente fáciles de cumplir y no dilatan mucho la decisión empresarial, además de que en general y salvo el caso de las modificaciones de condiciones establecidas en convenios estatutarios, no excluyen que la decisión final tras el procedimiento la adopte el empresario aunque con posibilidad de impugnación judicial de la misma. Incluso en las modificaciones de condiciones establecidas en convenios estatutarios, es cierto que el art. 82.3 limita las materias de posible modificación, pero en realidad son todas las esenciales relativas a tiempo de trabajo, retribuciones y organización del trabajo y, aunque aquí no cabe decisión unilateral empresarial, se ha establecido un sistema que desbloquea los desacuerdos (decisión de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o del órgano autonómico equivalente), que se ha entendido acorde a los preceptos constitucionales y a las obligaciones internacionales. ©  Francis Lefebvre

Esta conclusión nos lleva a analizar necesariamente como los agentes sociales han contemplado los posibles pactos en la materia y la importancia y contenido que entienden que deben tener los mismos.

La segunda idea es que las últimas reformas han avanzado también en la solución del problema que planteaban los periodos de consulta en las empresas sin representantes de los trabajadores, pero lo han hecho con una solución harto discutible, legitimando para negociar los mismos a comisiones elegidas ad hoc por los propios trabajadores, desindicalizadas y poco fiables como interlocutores reales. Es muy posiblemente una solución excesiva y que ha potenciado negociaciones irreales, regresiones injustificadas de condiciones laborales y auténticos fenómenos de competencia desleal, de dumping social.

3. Los acuerdos sobre flexibilidad interna en el III ANC Coincidiendo con la idea que avancé, la flexibilidad interna no se percibe como algo negativo por los interlocutores sociales siempre que responda a los criterios que por ellos mismos se establecen. El III ANC dedica el capítulo IV a los instrumentos de flexibilidad negociada en materia de condiciones de trabajo, aunque lógicamente toda la regulación

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No puede decirse, pues, que el sistema legal sea especialmente rígido y desde luego no más de lo estrictamente necesario, ni en la determinación inicial de las condiciones de trabajo, ni en su modificación posterior; las rigideces, en su caso, procederán de los pactos y convenios que se establezcan, pero en consecuencia, serán elementos de rigidez consensuados y que se han entendido como equilibrados por las partes.

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El art. 41 ET permite el cambio de todas las restantes condiciones de trabajo de origen contractual (jornada, retribuciones, organización del trabajo, etc.) y en cuanto a las de origen convencional –entendiendo por tales las de los convenios estatutarios–, remite al procedimiento de modificación previsto en el art. 82.3 ET. Estos cambios además, aunque en principio son temporales vinculando su temporalidad a la duración de la causa que los motiva, pueden ser definitivos si la causa alegada lo exige, con la salvedad de que las modificaciones que afecten a condiciones de convenios colectivos no podrán superar en su duración la vigencia del propio convenio.

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que introduce en otros capítulos acerca de concretas condiciones de trabajo guarda relación con cuanto se expone en el citado capítulo. El III ANC contempla al respecto regulaciones que deberían introducir los negociadores de los diferentes ámbitos en toda una serie de materias: clasificación profesional y movilidad funcional, ordenación del tiempo de trabajo, inaplicación de condiciones de los convenios colectivos, teletrabajo, incapacidad temporal y absentismo. Además como ya dije, el propio III ANC en otros capítulos precedentes aborda reglas de flexibilidad en alguna materia, por ejemplo la salarial, y en otros posteriores se refiere a la negociación colectiva que, como se verá, es el marco general que se considera idóneo para negociar la flexibilidad, y a los procedimientos de solución de los conflictos laborales por lo que también se apuesta como la vía adecuada para resolver las controversias en la materia. Más que hacer un análisis de las medidas pactadas, por otro lado sobradamente conocidas, me interesa centrarme en los aspectos generales de cómo se percibe por los negociadores del III ANC la flexibilidad interna. En este sentido, en términos generales, los negociadores la perciben como un elemento positivo en dos direcciones: favorecer la adaptación y competitividad de las empresas y ser la alternativa más adecuada frente a otras vías de ajuste con la finalidad, evidente, de mantener el empleo a cambio de flexibilizarlo. El III ANC afirma literalmente: “los mecanismos de adaptación internos son preferentes a los externos y a los ajustes de plantilla, por ello los convenios deberían disponer de la flexibilidad interna como una herramienta para facilitar la adaptación competitiva de las empresas y para mantener el empleo, su estabilidad y calidad y la actividad productiva, con un adecuado equilibrio entre flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores”. Puede verse aquí un concepto esencial que parte de una flexibilidad interna como elemento necesario en la vida de las empresas, pero también como elemento negociado, es decir, participado y además equilibrado al resultar bidireccional, favoreciendo por un lado la adaptabilidad de la empresa, pero por otro el mantenimiento y calidad del empleo. Es un concepto acertado pero que las normas laborales estatales han ignorado claramente en no pocas ocasiones. Además los negociadores llaman reiteradamente a que la negociación de la flexibilidad se pro-

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duzca en los convenios, tanto de empresa como sectoriales y, sin despreciar otros elementos que expresamente se mencionan como los acuerdos de empresa, para los negociadores del III ANC es claro que el convenio típico es el referente esencial para pactar la flexibilidad, introducir reglas sobre la misma y determinar los mecanismos de solución de los bloqueos que se produzcan. Incluso cuando los negociadores llaman a que la negociación sectorial debería posibilitar que ciertos aspectos como la jornada, el salario y las funciones, se negocien prioritariamente en la empresa, no están concibiendo una negociación en la empresa desarticulada, de mero descuelgue y en buena parte desindicalizada como la que puede propiciar el actual marco legal, sino que se remiten a la negociación en convenios y acuerdos de empresa con participación preferente de las secciones sindicales, mencionando que debe potenciarse su intervención, y como una negociación articulada con la sectorial y que deben llevar a cabo siempre los sujetos legitimados conforme al artículo 87.1 ET. Parece un claro rechazo de la negociación desarticulada, potenciadora del dumping social y que en ciertos casos (períodos de consulta) puede hacerse con representaciones ad hoc, escasamente fiables, que ha potenciado la última reforma laboral cuya solución al problema de la flexibilidad es claramente divergente de la apuesta que realizan los negociadores del III ANC. Si se analizan las reglas concretas que se pactan, se puede ver como la apuesta por una flexibilidad articulada, razonable y participada es clara, incluso asumiendo elementos de flexibilidad importantes, como la existencia de un 10% de porcentaje de jornada que puede ser distribuido irregularmente por el empresario e incluso la existencia de una bolsa de horas que puede ser distribuida por el empleador alterando la distribución inicialmente establecida –lo que puede resultar hasta cuestionable pues tienen más lógica como decisiones consensuadas–. Por otro lado se apuesta por la creación de procedimientos que solventen de forma ágil y eficaz los desacuerdos en todas estas materias, defendiéndose la potenciación de la intervención de las comisiones paritarias de los convenios y el acogimiento a los sistemas de solución autónoma de los conflictos creados por los propios negociadores. Estamos, pues, ante una propuesta coherente que intenta ser equilibrada, buscando el equilibrio a través de un conjunto de elementos que pasarían, en términos generales, por los siguientes: ©  Francis Lefebvre

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1º) Aceptación de la flexibilidad interna en términos razonables. 2º) Necesidad de que la flexibilidad interna se introduzca mediante procedimientos negociados, con participación de los representantes de los trabajadores, preferentemente los sindicales y especialmente mediante la negociación más típica: el convenio colectivo.

5º) Aceptación del ámbito de empresa como ámbito esencial de negociación de numerosas condiciones de trabajo con gran impacto en la flexibilidad (salario, tiempo de trabajo, funciones), pero en forma de negociación equilibrada, con interlocutores fiables y articulada con la negociación sectorial. No quiero extenderme mucho más, aunque sin duda quedan otras muchas cuestiones por analizar, pero con lo dicho puede verse que la concepción de los negociadores del III ANC es profundamente acertada en cuanto tienen en cuenta una solución que tome en consideración los legítimos intereses de todas las partes. Se podría decir que los negociadores eligen una flexibilidad interna racional y sensata incluso aunque sea amplia, pero muy lejana de la flexibilidad salvaje potenciado por ciertos preceptos de las últimas reformas laborales. En definitiva optan por una flexibilidad interna negociada y bidireccional, y sin duda ello es algo que cualquier empleador y trabajador o trabajadora debería desear.

4. Los necesarios equilibrios en materia de flexibilidad interna Lo que los protagonistas de las relaciones laborales, empresarios y trabajadores a través de sus organizaciones más representativas han pactado en el III ANC nos da, pues, una buena idea de cómo debería concebirse la flexibilidad interna y de las pautas que debería haber seguido el legislador, que no lo ha hecho en muchos casos, y que, en la medida de lo posible y en aquello que no pudiera corregirse mediante la negociación colectiva, creo que deberían ser introducidas mediante una reforma de la legislación laboral que creo necesaria por las razones que inmediatamente antes he expuesto. Hacerlo supondría consolidar la orientación que parece lógica y eficaz, esto es, optar por una flexibilidad interna lo suficientemente amplia pero a la vez negociada y, en consecuencia, participada y bidireccional, tomando en consideración los intereses recíprocos. Ese el tipo de flexibilidad que puede funcionar de forma consensuada y garantizar unas empresas adaptables y competitivas sin que ello conlleve una desafección de los trabajadores y la consiguiente conflictividad latente o abierta. Las medidas necesarias para conseguirlo son sin duda muchas y no pasan, al menos en mi opinión, por el replanteamiento general de las medidas flexibilizadoras adoptadas sino, en su caso, por la resituación de las mismas en el marco de las decisiones empresariales y por la corrección de algunas disfunciones y excesos.

No se entiende, pues, la razón de que el legislador no haya tenido en cuenta este marco auténticamente meditado y elaborado por los principales interesados en la materia (empleadores y trabajadores/as) y haya optado, al menos parcialmente, por alternativas distintas a las que aquellos habían consensuado.

En primer lugar es claro que las medidas de flexibilidad deberían mantenerse en términos generales; la movilidad geográfica y la funcional son necesarias en el marco del funcionamiento empresarial y la negociación colectiva puede, en su caso, establecer elementos correctores suficientes, por ejemplo introduciendo compensaciones adecuadas para la geográfica, criterios y pautas para la funcional e incluso limitando esta movilidad funcional a las áreas o divisiones funcionales próximas que puedan existir o identificarse dentro de los grupos profesionales, etc.

Sería deseable, pues, que, si se producen nuevas

Tampoco son objetables en general las posibili-

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4º) Una cierta secuenciación de las medidas de ajuste que sitúa la flexibilidad interna como opción prioritaria frente a otras vías de ajuste que repercuten en la pérdida de empleo.

reformas de la legislación laboral en la materia, se tomen en consideración los elementos de equilibrio y consenso que los representantes de trabajadores y empresarios han plasmado en sus acuerdos y, en concreto, los que se contienen en los Acuerdos de Negociación Colectiva como el III ANC.

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3º) Concepción de la flexibilidad interna como un conjunto de medidas bidireccional que interesa a los empleadores –adaptabilidad y competitividad de las empresas–, pero también a los trabajadores –mantenimiento del empleo y de su calidad–, además de tener en cuenta ciertos intereses de los trabajadores que no pueden obviarse (conciliación, igualdad, etc.) y que permiten tomar en consideración el impacto de género de estas medidas que en ocasiones pueden ser potencialmente peligrosas para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

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dades de modificación sustancial e incluso la más controvertida inaplicación de convenios; en mi opinión ambas posibilidades deben subsistir pero aquí, además de lo que pueda hacer la negociación colectiva lo que, por otro lado, debería clarificarse legalmente, hacen falta algunas correcciones a las que luego aludiré que no cuestionan en sí la posibilidad pero la sitúan mejor en el marco de una flexibilidad negociada. Incluso elementos de flexibilidad más generales, como los existentes en materia de distribución flexible de la jornada, incluyendo las posibilidades de horas extraordinarias en el trabajo a tiempo completo y de horas complementarias en el trabajo a tiempo parcial y de flexibilidad en la determinación de los complementos salariales son razonables, porque unas y otras permiten la adaptación de las empresas a los vaivenes productivos, en unos casos mediante las bolsas de horas flexibles y la distribución flexible de las horas de trabajo, en el otro, determinando la parte variable del salario. En ambos casos, además, la negociación colectiva puede actuar, determinando los complementos salariales existentes y su carácter consolidable –debiendo tenerse en cuenta que un margen de variabilidad del salario en algunos complementos parece muy razonable–, así como los criterios a seguir en la flexibilidad de la jornada, tanto en la distribución irregular de la misma como en la utilización de bolsas de horas flexibles e incluso en el uso de horas extraordinarias y complementarias. Posiblemente en todos estos casos lo que falta es más negociación sobre estas cuestiones pero las posibilidades, sin duda, existen. Finalmente, y aunque otros muchos aspectos podrían tratarse, la posibilidad de un convenio de empresa concurrente que se convierta en el ámbito de negociación adecuada para muchos temas, entre ellos la distribución del tiempo de trabajo, las funciones y el salario, no solo no se objeta por el III ANC sino que se reafirma como una opción adecuada, pero lo que se requiere es que se trate de una negociación articulada y que se garantice que realmente se produce negociación y que no se utiliza la posibilidad como mero elemento de competencia empresarial desleal o dumping social. Cuáles serían, pues, las medidas legalmente necesarias para garantizar que la flexibilidad se ajusta a unos criterios razonables, presentes por otro lado en el III ANC. La respuesta solo la puedo abordar en términos generales, porque sería muy extensa si hubiese que descender a cada uno de los concretos aspectos,

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pero en esos términos generales habría que garantizar legalmente, al margen de lo que pueda hacer la negociación colectiva, lo siguiente: 1º) Que las medidas de flexibilidad son realmente bidireccionales y que, por lo tanto, al margen de asegurar la adaptabilidad y competitividad de las empresas, potencian también el mantenimiento del empleo y su calidad. En este sentido: a) Posiblemente algunas medidas deberían anudarse al carácter indefinido de la contratación o al menos a una duración prolongada de la misma. Veamos algún ejemplo; la movilidad geográfica, la funcional, incluso cambios amplios en la distribución de jornada, tienen sentido cuando la relación laboral es prolongada en el tiempo, pero son más difícilmente comprensibles en contrataciones de corta duración, como muchas de las que se producen mediante los contratos eventuales o incluso mediante contratos para obra o servicio determinado, pudiendo incluso desnaturalizar el propio contrato. Lo mismo cabría decir de las horas complementarias, al menos en cuanto a la ampliación de su número mediante la negociación colectiva, teniendo en cuenta que la propia norma ya matiza la diferencia entre contratos temporales e indefinidos. En los correspondientes preceptos que regulan esas medidas habría que matizar, pues, que las mismas como regla general solo son posibles en contrataciones de duración superior a un determinado plazo, por ejemplo un año o más. b) En otra dirección debería garantizarse que estas medidas de flexibilidad predominen sobre la extinción contractual como vía de ajuste a la crisis o reorganización empresarial. La opción más clara y estricta al respecto sería obligar al empleador a que el despido objetivo o colectivo por reorganización empresarial sea una medida de última ratio, debiendo probar que así es; pero caben opciones más matizadas vinculadas a la necesaria proporcionalidad de la medida, limitándose por ejemplo a exigir del empresario que en la memoria que aporte justifique la razonabilidad y proporcionalidad de acudir al despido y no a otras medidas de flexibilidad, lo que permitiría más juego en el período de consultas de la discusión acerca de las mismas y rechazar por desproporcionados despidos que respondan a situaciones que podrían haberse abordado con medidas fáciles de flexibilidad, dejando en todo caso al criterio empresarial aquellos casos más dudosos o que, aunque pudie©  Francis Lefebvre

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ran abordarse con otras medidas de flexibilidad, estas fuesen muy amplias y complejas. En este caso habría que introducir en el art. 51.1 ET, cuando precisa las causas del despido colectivo, las matizaciones expuestas –bien en las fórmulas más exigentes, bien en las más suaves–; las mismas al situarse en la identificación de la causas, operarían indirectamente en el art. 52 c) ET por la remisión que el mismo efectúa al art. 51.1 ET.

2º) Habría que garantizar, igualmente, que la flexibilidad es negociada y ello, normalmente, requiere dos cosas: a) La primera, que las medidas de flexibilidad respondan a una situación de la empresa suficientemente conocida. Ello en algunos casos se intenta garantizar legalmente mediante los períodos de consulta, pero en todos, incluso cuando existe período de consulta, debería garantizarse mediante el eficaz funcionamiento de los procedimientos de información y consulta ordinaria con los representantes de los trabajadores que establece la legislación en el artículo 64 del ET; esto, por otro lado, debería llevar a la necesidad de que se fomente la existencia de esos representantes y a que se refuerce la figura del portavoz de sección sindical en aquellas empresas que no cuenten con representantes de los trabajadores ni puedan tener delegados sindicales, algo que la negociación colectiva debería abordar. Incluso habría que analizar los efectos que puedan anudarse al hecho de que el empleador pretenda adoptar medidas de flexibilidad en atención a causas o situaciones que contradigan o no se ajusten a las informaciones que obligatoriamente haya facilitado en momentos anteriores en virtud de su deber de información ordinaria, reforzándose así la objetividad de las causas. Al respecto, las reformas esenciales vendrían en el art. 64 ET para establecer las consecuencias de la información inexacta o inexistente en relación ©  Francis Lefebvre

b) En segundo lugar habría que garantizar que las medidas de flexibilidad se negocien con representaciones fiables y estables; esto último es esencial, porque una flexibilidad negociada es bidireccional y por tanto en el futuro deberá analizarse su evolución y si la misma va sirviendo a los intereses recíprocos. La flexibilidad lógica exige una interlocución más continuada y eso solo puede conseguirse si se produce entre sujetos estables; por ello hay que evitar y eliminar la legitimación de las representaciones ocasionales, “ad hoc”, que ni son fiables ni son estables, además de constituir un elemento de desindicalización que pervierte la flexibilidad. En las empresas con secciones sindicales las medidas deberían negociarse con las mismas o, en su caso y si así lo deciden estas, con los representantes de los trabajadores; en las empresas sin representantes las medidas de flexibilidad han de ser posibles pero a través de la negociación con aquél sindicato de los firmantes del convenio aplicable a la empresa que decidan los trabajadores o, en su defecto, con todos los sindicatos firmantes del convenio aplicable. En este sentido en el art. 41.4 ET debería eliminarse la referencia a las comisiones “ad hoc” y sustituirla en los términos que se acaban de exponer. Igualmente será necesario concretar que la negociación efectuada con las representaciones adecuadas afecta a todos los centros de la empresa, incluso cuando no cuenten con representantes de los trabajadores. c) En tercer lugar habría que garantizar que para favorecer la negociación los convenios puedan regular más ampliamente el procedimiento de consultas en aquellos casos en que este existe, dando así pleno sentido a lo que inicialmente afirma el art. 41.4 ET. En este sentido habría que concretar legalmente y sin dudas la posibilidad de pactar concretamente el desarrollo del período de consultas, la capacidad de intervención de la comisión paritaria del convenio sin límites a la amplitud que las partes quieran darle y, sobre todo, habría que atribuir la solución de los desacuerdos a los órganos de creación convencional, básicamente los Acuerdos de Solución Autónoma de Conflictos (ASAC) que existen en los ámbitos estatal y autonómico. Esto último es esencial y debería generalizarse

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Esto podría introducirse en la regulación del período de consultas del art. 41.4 ET al que se remiten numerosos preceptos y en todos los casos en los que sea necesario, por ejemplo 51.2 ET, etc.

con las distintas medidas de flexibilidad derivadas de situaciones sobre las que la empresa debió informar adecuadamente a los representantes de los trabajadores.

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c) Por otro lado sería esencial que en todas las medidas de flexibilidad, especialmente en las que requieren períodos de consulta, el empresario presentase un informe, siquiera sucinto, del impacto de género de las mismas, debiendo exigirse en todas ellas que no puedan perjudicar ni a las medidas igualatorias ni a las de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo que la norma legal recuerda en algunos casos pero no siempre.

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a todas las medidas de flexibilidad en las que fuese posible. La decisión empresarial con posterior recurso judicial no es una buena solución y desde luego no potencia la negociación y el pacto; es mucho mejor la solución a través de los ASAC, sin perjuicio que pueda pensarse, en aras a la celeridad, en una aplicación provisional de la decisión empresarial en los casos en los que resulte razonable esa implantación cuasi inmediata. La vía, pues, de la mediación y un arbitraje, incluso impuesto legalmente pero a través de los procedimientos de los ASAC, es la solución que garantiza más consenso y potencia la negociación. Una vez que la posibilidad de solución arbitral impuesta legalmente ha superado las objeciones constitucionales –e incluso internacionales–, lo mejor es olvidarse de órganos administrativos o de cualquier participación de la Administración en la solución o en la designación de árbitros, etc. Existiendo órganos eficaces de origen negocial y gestionados por los representantes de trabajadores y empresarios, esa es la vía correcta para solucionar los desacuerdos en la materia. En este sentido habría que reformar el art. 41.4 ET y todos los artículos en los que se alude a períodos de consulta (40.2, 41.4, 44.9, 47.1, 51.2, 82.3 ET) en los términos indicados en cuanto a las posibilidades de negociación colectiva y a la solución arbitral de los desacuerdos. En su caso los artículos 85.3.c) y e) y 91 ET deberían ser igualmente ajustados a las indicadas reformas. 3º) Por otro lado, precisamente en atención al carácter negociado de estas medidas hay que potenciar que las mismas no se conviertan un elemento que limite la negociación en otros ámbitos o la imposibilite y, por ello, hay que garantizar el carácter articulado de estas medidas y, también, las posibles intervenciones antidumping social que puedan producirse. En mi opinión aparecen algunas como evidentes: a) Por un lado la necesidad de que la mayor parte de estas medidas deban comunicarse a las comisiones paritarias de los convenios y la nulidad de las mismas si dicha comunicación no se efectúa; además, especialmente en los procedimientos de inaplicación del convenio hay que legitimar procesalmente a la propia comisión paritaria para la impugnación de las medidas comunicadas cuando detecte en ellas falta de justificación o razonabilidad. Al respecto debería introducirse esta regulación en el artículo 82.3 ET y en el artículo 85.3.e) ET,

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haciendo en su caso los ajustes necesarios en la normativa procesal. b) A su vez, en la negociación de convenios de empresa concurrentes, además de la necesidad de comunicación de los mismos a la comisión paritaria del convenio sectorial con el que se concurre y de la atribución de legitimación impugnatoria a esa comisión en los mismos términos antes mencionados, hay que mantener la posibilidad de que los convenios sectoriales, sin impedir la posibilidad, puedan concretarla estableciendo reglas de articulación negocial y, en su caso, fijando los márgenes que se entiendan razonables para la posible concurrencia. En este sentido habría que reformar el artículo 84.2 ET en esos términos. 4º) Finalmente, y aunque otros aspectos también podrían ser objeto de consideración, como última cuestión esencial destacable creo que hay que garantizar la bidireccionalidad de estas medidas, potenciando su carácter temporal y/o revisable. Especialmente cuando las medidas son causales. En este caso ha de quedar claro que las medidas son revisables en atención a la evolución de las causas que las originaron y en atención a los efectos que vayan produciendo. Igualmente hay que limitar la duración temporal de los convenios de empresa concurrentes, asimilándola en cuanto sea posible a la de las inaplicación de los convenios porque están apareciendo convenios de empresa con duraciones muy prolongadas que no se justifican desde ninguna perspectiva razonable. Las medidas de flexibilidad, especialmente las más intensas, han de ir acompañadas, pues, de eficaces instrumentos de seguimiento que aseguren que su temporalidad, por prolongada que sea, es la adecuada para responder a los objetivos pretendidos, permitiendo su supresión, reducción y, por qué no, también su ampliación, en función de la evolución de la situación que las ocasionó. Lo anterior no excluye, por supuesto, la posibilidad de medidas de flexibilidad que, en atención a la propia circunstancia o causa que las origina, sean ya de por sí permanentes o de duración indefinida, como ocurriría por ejemplo en un supuesto de traslado de un centro, en una fusión de empresas, en una desaparición de funciones en la empresa, etc. Esta idea llevaría a reformar todos los artículos en los que se alude a estas medidas en los términos expuestos y especialmente los artículos 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET. Estas ideas, tan sucintamente expuestas, creo ©  Francis Lefebvre

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que resitúan correctamente el debate en torno a la flexibilidad interna; hay que decir, sin duda, sí a la misma en todo lo que sea razonable, pero como flexibilidad negociada y por tanto, como flexibilidad participada y bidireccional, que tome en consideración todos los intereses en cuestión y que garantice tanto la adaptabilidad y competitividad de las empresas y su productividad, como la defensa de

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un empleo de calidad, al mismo tiempo que evite fenómenos de competencia empresarial desleal y de fomento de la desindicalización de las relaciones laborales. Esa es la flexibilidad que, según creo, resulta necesaria y es positiva para nuestras empresas y nuestras relaciones laborales.

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Un nuevo estatuto de los trabajadores/flexibilidad interna1 Juan Chozas Pedrero Director Corporativo de Personas, Bankia

SUMARIO I. Introducción. II. Aspectos que inciden en la Flexibilidad: vasos comunicantes. III. Ultima consideración.

I.  Introducción1

la búsqueda de nuevos equilibrios en los que la flexibilidad es el eje de actuación).

La regulación laboral no solo tiene trascendencia en la determinación y garantía de los derechos individuales o colectivos de los trabajadores (fin inicial y origen de esta normativa), sino que influye de manera decisiva en la forma en que las empresas se puedan acomodar al ciclo económico y a las necesidades de cambio. Por otra parte, tiene consecuencias en la cantidad y características –calidad– del empleo y en el comportamiento del mercado de trabajo. La tensión entre seguridad (garantía de derechos) y flexibilidad (adaptación) marca el debate sobre la cuestión desde hace años –la aceptación general, al menos en Europa, del paradigma de la flexiseguridad es una buena manifestación de ello–.

*Los mecanismos de elaboración: Ha faltado diálogo y pacto social/político en la elaboración de las reformas laborales. Salvo en los primeros tiempos marcados por los acuerdos de concertación social, el diálogo social ha sido la excepción y solo es reconocible de manera trascendente en los acuerdos previos a la reforma de 1997.

Siendo uno de los elementos del binomio definitorio del marco regulatorio laboral, la flexibilidad puede ser considerada en sus distintas manifestaciones: Interna, externa, de entrada, de salida. Todas ellas son elementos comunicantes que se relacionan y tienen consecuencias entre sí y en el marco normativo general en su conjunto. *Senda de la Flexibilidad: Un enfoque en este sentido, permitiría decir que las reformas del ET a lo largo de sus 35 años de historia, se han caracterizado por la búsqueda de incrementos de flexibilidad por parte de los sucesivos legisladores. Nacido bajo la influencia de una normativa previa claramente intervencionista y garantista y, en este sentido, comparativamente rígida, el ET ha registrado un elevado número de reformas en las que se puede interpretar un hilo conductor común (Algunos ejemplos: En 1984, con la ampliación de las fórmulas de contratación temporal más flexible; En 1994, reduciendo el intervencionismo público y buscando mayor flexibilidad a través de la negociación y el acuerdo de las partes. También en otras otras reformas de menor intensidad, hasta llegar a las de 2010 y 2012 en las que se vuelve a proclamar 1 El texto corresponde a una sinópsis de la ponencia presentada para debate en la sesión celebrada en FIDE el 7 de octubre de 2015.

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El resto de las reformas laborales han tenido una limitación de origen: La regulación unilateral por parte del legislador, habitualmente asociada a una contestación sindical coyuntural. La de 2012 incluso contó con un pronunciamiento contrario por parte de una parte de la judicatura a través de una de sus asociaciones profesionales. La legislación laboral se enfrenta al cambio constante y las reformas han venido asociadas a las opciones de los diferentes gobiernos, lo que no solo es lógico sino perfectamente democrático. La coherencia general de las reformas desde los años 80 reflejada en que, en muchos casos, las exposiciones de motivos son intercambiables entre ella, no se ha visto sin embargo acompañada de un discurso didáctico e integrador. Deberíamos aspirar a evitar la identificación del marco legal de una opción política aislada y del hecho de ponerlo en cuestión –o poner en cuestión cuestiones fundamentales del mismo– en cada cambio de legislatura o en cada cambio de color político del Gobierno. Un marco legal es fundamental para la seguridad jurídica de trabajadores y empleadores, para el asentamiento y consolidación doctrinal y jurisprudencial, para la certidumbre del resto de operadores y para la credibilidad y confianza generales del sistema legal e institucional. La asunción de un papel protagonista como responsabilidad propia de los interlocutores sociales para dotar de estabilidad, claridad y permanencia a los ejes fundamentales del marco legal, sin perjuicio de la incorporación de la flexibilidad necesaria para acomodarlo al cambio o a coyunturas diversas, es fundamental y prioritario –para empe©  Francis Lefebvre

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zar, para que los propios interlocutores sociales no se limiten a jugar un papel secundario y subordinado–

Hace años que recibimos recomendaciones, entre otras instituciones internacionales, de la OCDE y de la Comisión Europea. Lo que hacen estas recomendaciones es compararnos con quien competimos. Deberíamos incorporar en el debate esta perspectiva de una manera mucho más intensa. Nuestro modelo de relaciones laborales no funciona adecuadamente. Muchos indicadores lo reflejan: Excesiva dualidad (estabilidad/temporalidad), ajustes fundamentalmente vía empleo en casos de crisis, escasa trascendencia del despido económico –acomodación del despido disciplinario al ciclo–. Los Indicadores y series del mercado de trabajo muestran: bajas tasa de empleo, tasas altísimas de desempleo incluso en momentos de crecimiento, altas estimaciones de economía sumergida etc… *La flexibilidad interna debe dar respuesta a los nuevos perfiles empresariales y a los nuevos perfiles de los trabajadores que buscan más autonomía, más conciliación, piden adaptación de jornada, quieren trabajar desde su casa… habrá que empezar a pensar en esto y ver como lo encajamos

II. Aspectos que inciden en la Flexibilidad: vasos comunicantes La flexibilidad debe predicarse del conjunto de la regulación, no de un solo artículo o capítulo de la misma. Entre las disfunciones que se producen, según su importancia para las empresas y los trabajadores, destacaría, las siguientes: 1.  Concepto de empresa o empleador. *Desde 1980, el ET está diseñado para una empresa tipo, de tamaño mediano, con representación legal de los trabajadores, en la que aparece un solo empleador persona física o jurídica, con uno ©  Francis Lefebvre

*Las nuevas formas de organización empresarial: grupos de empresas, externalizaciones, contrataciones, subcontrataciones, etc… sobre las cuales el Estatuto tiene un enfoque muy defensivo, que es irreal e ineficiente y que no siempre redunda en beneficio de los trabajadores. 2.  Negociación colectiva. *Es hora de incorporar como elemento de reflexión la eficacia general de los convenios. Que negocien unas personas y que lo pactado se aplique a otras que no tengan opción para adherirse o no al convenio es una máxima limitación de la libertad y capacidad de organización de las empresas. Para las PYMEs esto es demoledor. Hay una dificultad enorme de su adecuación a las necesidades del negocio. *Preocupación por la deriva de la ultra-actividad, pasados 3 años de la reforma todavía no tenemos certidumbres de sus efectos reales. *El Convenio sectorial provincial aún es característico para muchos de nuestros sectores a pesar de la unidad de mercado en la que se desarrolla –o debería desarrollarse– nuestra economía. La legislación favorece que se multipliquen los convenios de este ámbito, cosa que no tiene mucho sentido. La lógica última de los convenios sectoriales obedece a conceptos de ordenación, pero también de planificación e intervención económica. El riesgo de que la negociación sectorial obligatoria sea un freno a la competencia es claro. 3.  Contratación. La temporalidad es la vía de hecho y de mayor utilización de la flexibilidad. Existen casos de abuso y fraude en esta forma de contratación, pero la rigidez, complejidad e incertidumbres ligadas a la

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La legislación laboral es clave para el desarrollo económico, para la competitividad. Para la competitividad país, pero también para la de las empresas y la de los empleados en un mercado cada vez más abierto y cambiante.

*Considero un error tener la misma regulación para empresas grandes y para empresas pequeñas. El concepto de empresa del ET se ve superado tanto por arriba (la organización múltiple de la gran empresa –en las grandes empresas prácticamente todas las materias deberían quedar en el ámbito de la negociación entre empresas y representantes de los trabajadores–), como por abajo. Las PYMEs –cuyas formas de organización son también cada vez más diversa– deberían tener una regulación mucho más abierta y flexible –como ocurre en la mayoría de los países de nuestro entorno–.

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*Análisis comparativo: En una economía abierta, un elemento clave del análisis es el de la coherencia y homologación del marco legal a los estándares y prácticas de los países con quienes nos relacionamos y competimos más directamente. La competitividad deviene así en elemento estratégico en la definición del marco laboral. El enfoque exclusivo desde los derechos de los trabajadores es insuficiente.

o varios centro de trabajo, con actividad estable y permanente en el tiempo, en la que los cambios se consideran y abordan como algo extraordinario, en un marco general que no es el real. Hoy día, el cambio que exigen los mercados y los clientes es permanente en la vida de cualquier empresa.

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contratación indefinida favorecen la contratación temporal. Por ejemplo, para terminar un contrato se requiere la intervención de un órgano jurisdiccional o de la administración. Un contrato no puede resolverse en el seno de la empresa aun cuando no exista discrepancia entre las partes (problemas de acceso a prestaciones públicas o fiscalidad). De esta forma se fabrica una apariencia de conflictividad y se carga de trabajo las más de las veces inútil a las instancias públicas implicadas. 4.  Judicialización: *Relacionada con lo anterior, la suma de procedimientos jurisdiccionales en procesos que deberían ser mucho más ordinarios y resolverse en el ámbito de la negociación en la empresa. Todo ello sin poner en cuestión la tutela judicial efectiva. El caso más extremo lo tenemos en los despidos colectivos: hemos pasado de que todos necesitaban Autorización Administrativa a que todos los despidos colectivos tiene que pasar por un pronunciamiento jurisdiccional. *Cuestiones como: La falta de blindaje –eficacia presuntiva– a los acuerdos de los despidos colectivos, que exista la posibilidad de demanda de los representantes minoritarios de los trabajadores no firmantes por encima del acuerdo colectivo, que el propio empresario tenga que auto-demandarse para tener certezas, o el excesivo peso de la nulidad asociada a formalidades, la suma de demandas individuales y/o colectivas ante diferentes instancias judiciales… deberían reconsiderarse. 5.  Flexibilidad interna stricto sensu. *Habría que considerar el aumento de los umbrales para de despido y modificación de condiciones individuales y colectivas (arts 41/52/51). Al menos para el caso de las grandes empresas son insuficientes *Sería necesaria la refundición de los procedimientos y requisitos de los Art. 39,40, 41, incluso podría pensarse en incorporar el 47 y el 83,2 en este proceso de simplificación. *Se ha eliminado el juicio de la oportunidad, pero las Sentencias de los Tribunales nos llevan al mantenimiento del juicio de la proporcionalidad, de la adecuada razonabilidad y, en última instancia, de la buena fe negocial, lo que vuelve a abrir ámbitos de incertidumbre para cuestiones que, en la mayoría de los casos son y deben ser, decisiones

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de estrategia o de oportunidad que pertenecen a quien asume el riesgo del proyecto empresarial.

III.  Ultima consideración *El ET en su redacción actual sigue destilando una desconfianza general hacia lo libremente acordado por los empresarios y sus trabajadores y parece más preocupado por la represión del fraude que por establecer una regulación clara, estable, coherente y fácil de aplicar y de entender. *Si queremos que el despido sea la última opción hay que facilitar enormemente el resto de las alternativas y dar mayor recorrido a los ámbitos de negociación en la empresa. Si legalmente impedimos la decisión última del empresario y supeditamos todas las referidas a flexibilidad/cambios contractuales –modificación sustancial, descuelgue, convenio aplicable, fin de la ultraactividad–…al acuerdo o a la intervención de un tercero –juez, árbitro–, mientras mantenemos que la decisión de despedir es unilateral, realmente la ley está favoreciendo esta última opción. No se trata de poner trabas adicionales al despido, sino de favorecer soluciones más favorables en términos de empleo *Los problemas se viven en las empresas y es ahí donde deben ser resueltos. Cuantos más mecanismos tenga la empresa para resolver los problemas mejor. Nadie desde fuera va a dar mejor solución que la que se pacte dentro de las empresas. La prioridad aplicativa del convenio de empresa debería ser total y no tasada a un número de materias, por muy importantes que estas sean. *El marco legal no debería ignorar realidades de plena y creciente actualidad (internacionalización, nuevas tecnologías…) que afectan a elementos tradicionales de la relación laboral. Sería conveniente incluir en el debate de reformas, reflexiones sobre cuestiones como el tiempo o el lugar de trabajo desde estas perspectivas, dada la configuración de nuevas formas no reguladas –o reguladas marginal o inadecuadamente–, de prestación de servicios. *Para el futuro/ nuevo Ministerio: Sería conveniente hacer un cuadro comparativo exhaustivo de legislación laboral que contemple como se resuelven en términos prácticos, no teóricos, las distintas situaciones, en los países de nuestro entorno.

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DERECHO de las RELACIONES LABORALES

El despido: puntos para el debate1 Ignacio García-Perrote Escartín Catedrático de Derecho del Trabajo (UNED). Abogado, Uría Menéndez

SUMARIO

El presente trabajo se inserta en el debate sobre los problemas que plantea la actual legislación laboral española y cómo se podrían tratar de superar esos problemas y mejorar dicha legislación. En este contexto, me importa subrayar que, al menos en el marco de los países de la Unión Europea, pero seguramente incluso en cualquier país de nuestro mundo globalizado, un gobierno nacional, de un solo Estado o país, tiene un margen de actuación limitado respecto de su propia legislación y política laboral. No se trata solo de los países “rescatados” por la Unión Europea o por la “troika”, total o, cabría decir, parcialmente (por la ayuda europea respecto de entidades financieras, 1 El presente trabajo es la versión escrita de la intervención oral realizada por su autor en FIDE el 19 de mayo de 2015. Como subraya el título, tanto de la intervención oral, como de la versión escrita, la intención de autor no es otra que suscitar el debate. Por lo general, se mantiene el tono, más oral que escrito, de la intervención, desarrollándose algo más algunas ideas que se expusieron de forma más sintética por las lógicas limitaciones de tiempo.

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por ejemplo). Incluso dejando al margen la experiencia de estos países en cierta forma “intervenidos”, me parece que en la actualidad ningún país ni ningún gobierno pueden, por sí solos, determinar de forma completamente autónoma su legislación laboral, lo que va más allá de la cesión de soberanía (artículo 93 CE) que supone formar parte de una organización supranacional como la Unión Europea. Si se quiere expresar así, todo gobierno habrá de contar con la “presión externa” para que las reformas vayan “en la buena dirección” y para que no se “retroceda” ni se reviertan aquellas reformas que ya han ido en esa buena dirección. Por supuesto, qué sea esa “buena dirección” es una cuestión que difícilmente suscitará un consenso unánime o generalizado, pero cabe imaginar que la presión predominante es la de unos “mercados” a los que las institucionales supranacionales y los gobiernos nacionales no pueden permanecer ajenos. Aunque no creo que sea la decisión más determinante (mayor importante tiene, me parece, por ejemplo, la seguridad –artículo 9.3 CE– y la predecibilidad jurídica), la legislación laboral es un dato más que

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1. Un problema de base de una nueva reforma laboral: presión “externa”, seguridad y confianza1

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1. Un problema de base de una nueva reforma laboral: presión “externa”, seguridad y confianza. 2. La interrelación entre todas las instituciones jurídico laborales: políticas activas de empleo y el “favor” por la flexibilidad interna. 3. El despido colectivo: algunas cuestiones prácticas relevantes. 3.1. Preliminar. 3.2. La conveniencia de introducir la presunción de concurrencia de la causa en el caso de acuerdo en el periodo de consultas. 3.3. La coordinación entre la impugnación colectiva y las impugnaciones individuales del despido colectivo: el precedente de la legislación concursal. 3.4. La excesiva complejidad del despido colectivo para una pequeña y mediana empresa y el umbral de treinta trabajadores en la gran empresa. 3.5. El despido colectivo “de hecho”. 3.6. Despido colectivo y grupos de empresa. 3.7. La negociación durante el periodo de consultas “con las togas puestas”: ¿cuándo la información y la documentación son suficientes y cuándo se ha negociado de buena fe? ¿Medidas cautelares y/o un papel más activo, “rogado”, de la autoridad laboral?. 3.8. La problemática aportación al Tesoro por la inclusión en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios. 3.9. La prioridad negociadora de las secciones sindicales. 3.10.  El criterio judicial de la adecuación. 3.11. Las consecuencias de la nulidad: prestación por desempleo e IRPF. 3.12. Las sentencias del TJUE Rabal y Pujante Ribera. 3.13. El despido colectivo declarado desproporcionado por afectar a demasiados trabajadores. 3.14. Los problemas de la ejecución de la sentencia que declara la nulidad del despido colectivo. 4. El despido no colectivo: algunas cuestiones prácticas relevantes. 4.1. Despido disciplinario v. despido empresarial (por causas económicas, etc.): la “huida” al despido disciplinario. 4.2. El Fondo de Garantía Salarial y las empresas de menos de 25 trabajadores. 4.3. Indemnización por despido: el postergado fondo de capitalización o la solución “austríaca”. 4.4. Despido nulo: ¿dar en todos los supuestos la opción al trabajador entre la reincorporación o la extinción indemnizada con salarios de tramitación?. 4.5. La diferencia entre la cuantía de la indemnización de 20 (el despido económico “legal”) y la de 45/33 días por año de servicio (el despido económico “ilegal”, pero también el negociado). 4.6. Contrato de trabajo, causas (¿nuevas?) de despido y “tipicidad prioritaria”: el art. 49.1 b) ET. 4.7. El art. 52 ET: causas de la empresa [típicamente, letra c)] y causas del trabajador. 4.8. Despido disciplinario con causa “inexistente” v. despido disciplinario que no se consigue probar. 4.9. Los salarios de tramitación en la extinción indemnizada y los retrasos judiciales.

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se “mira” por inversores que, en una economía globalizada, pueden optar por invertir en un país o en otro, dependiendo de muchos factores, entre los que están, en la dimensión que se le quiera dar, pero en cierta dimensión, la seguridad jurídica y el marco regulatorio laboral y el comportamiento de sus agentes. Desde este punto de vista, me parece esencial, para cualquier cambio regulatorio, que no sea percibido como negativo desde la perspectiva de la generación de actividad económica y de creación de empleo. Ya sabemos que la finalidad del Derecho del Trabajo es alcanzar un razonable equilibrio en la tutela de los intereses de los trabajadores y de los empresarios y que es un ordenamiento compensador de las diferencias existentes entre unos y otros, como ha señalado nuestra jurisprudencia constitucional. Pero, especialmente en estos tiempos “globales”, es importante “convencer” a los inversores de que los cambios de las normas laborales no son negativos para sus intereses, de forma que mantengan su confianza en el país en el que han invertido, y que comprendan que esos cambios son razonables desde la perspectiva de ese equilibrio de tutela de intereses al que se ha hecho referencia, pero que, a la vez, no les va a dificultar la adopción de las medidas que sean precisas para seguir presentes de forma eficiente en un determinado mercado y en un determinado país. En este sentido y por difícil que sea, lo ideal sería que la legislación laboral, además de tener buena y eficiente factura técnica, (i) fuera estable, dentro de que hay pocas cosas que duren en los tiempos que vivimos y sin perjuicio de su perfeccionamiento y mejora constantes, y (ii) especialmente fuera consensuada, no ya entre los agentes económicos y sociales, sino también entre las fuerzas políticas, idea en la que viene insistiendo María Emilia Casas. Las dos cosas están relacionadas porque si la legislación es consensuada es más fácil que sea estable.

2. La interrelación entre todas las instituciones jurídico laborales: políticas activas de empleo y el “favor” por la flexibilidad interna Mi intervención se centrará, a partir del apartado siguiente, en el despido. Pero no me resisto a decir la obviedad de que todas las instituciones jurídico laborales estén estrechamente relacionadas y conectadas. Es estrecha así la relación entre las políticas activas de empleo, la regulación de la contratación y de sus modalidades (aquí hay que destacar el debate alrededor de las múltiples y refor-

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muladas versiones de la idea del contrato “único”), de la llamada flexibilidad interna (que mantiene el contrato de trabajo) y, en fin, de la denominada flexibilidad externa (que extingue el contrato de trabajo). Solamente voy a destacar dos ideas. La primera es la importancia de las políticas activas de empleo. Tengo la impresión de que nuestro país tiene propensión a confiarlo todo a la reformas legales y no pocas veces tanta o mayor importancia tienen no solo los medios con que se cuenta, sino, muy especialmente, la eficiencia de las instituciones y de quienes para ellas trabajan. El caso de la educación en España me parece paradigmático. Pero también habría que examinar el marco laboral desde este enfoque, y, muy singularmente, las políticas activas de empleo, abiertas a la colaboración público-privada. La situación del desempleo en España es tan inquietante y enraizada que nada ni nadie sobre, con independencia de que los agentes privados deben funcionar con la adecuada supervisión pública. La segunda idea que quiero subrayar es lo que vengo llamando desde hace tiempo el “favor” por las medidas de flexibilidad interna por el que vienen apostando, al menos en sus exposiciones de motivos, las sucesivas reformas legales y que, en cierta medida, ha ayudado a que la jurisprudencia constitucional declare la constitucionalidad de algunas medidas de la Ley 3/2012. El favor por la flexibilidad interna es una idea por la que entiendo que el ordenamiento debe seguir apostando de forma decidida y sin reservas. Personalmente vengo insistiendo en la “buena práctica” de que las empresas se “autoplanteen”, antes de recurrir a la flexibilidad interna, si son planteables, y eficaces y suficientes para el problema a superar, medidas de flexibilidad interna. Ahora bien, una cosa es que exista el favor del ordenamiento, así como que se siga esa buena práctica, a las que se viene aludiendo, y otra, bien distinta, que se convierta en estricta exigencia legal de la flexibilidad externa el intentar primero la flexibilidad interna, o, al menos, justificar su imposibilidad o insuficiencia para afrontar la situación que se plantea. Personalmente no creo que se deba dar este salto, siquiera sea porque una –no la única y seguramente ni siquiera la principal– de las razones de la gran contratación temporal que hay en nuestro país no deja de estar conectada con la percepción empresarial de la histórica “rigidez” –ya sea real o “imaginaria”, no me detengo ahora en ello– del despido en nuestro país y no me parece que debamos volver a las “andadas”. Pero, en fin, ©  Francis Lefebvre

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es uno de los puntos que someto a la discusión y al debate.

3. El despido colectivo: algunas cuestiones prácticas relevantes 3.1.  Preliminar

En primer lugar, defiendo la conveniencia de que nuestra legislación sobre despido colectivo de el paso de introducir la llamada presunción de concurrencia de la causa (sin entrar ahora en su exacto significado) cuando el periodo de consultas termine con acuerdo, al igual que ocurre, como es bien sabido con los procedimientos de los artículos 41.4, 47.1 y 82.3 ET, lo que significa, como es asimismo sabido, que el acuerdo solo puede ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Aunque, como parece que han dejado ver algunos de los que impulsaron la Ley 3/2012, la ausencia de esta presunción concurrencia de la causa en el caso del despido colectiva pudiera tener inicialmente algún sentido, lo cierto es que no favorece ni incentiva la conclusión de un acuerdo y, sobre todo, no protege ni “pone en valor” el acuerdo, toda vez que, contando además con una legitimación tan abierta (artículo 124.1 LRJS), cualquier sujeto colectivo, por minoritario y escasamente influyente en la empresa que sea, puede conseguir una “victoria” judicial, que no solo deslegitima a los sindicatos que han pactado el acuerdo, sino que, especialmente en caso de nulidad, por la consecuencias a que más adelante se hará alusión, provoca más problemas que “los que resuelve” a los trabajadores, hasta el punto de que en alguna ocasión incluso ese sindicato minoritario ha estado de acuerdo en, vía acuerdo transaccional o similar, dejar inefectiva la sentencia que ©  Francis Lefebvre

No obstante todo lo anterior, aunque legalmente no exista, como se viene criticando, la presunción de concurrencia de la causa en caso de acuerdo en el periodo de consultas, no puede dejar de citarse que la STS 25 de junio de 2014 (rec. 165/2013)(de la que fue ponente el desgraciadamente fallecido de forma prematura Manuel Ramón Alarcón Caracuel, a quien se recuerda emotivamente desde estas líneas) ha subrayado que el juzgador puede tener en cuenta la existencia de acuerdo, lo que creo que en efecto ocurre en la práctica judicial.

3.3. La coordinación entre la impugnación colectiva y las impugnaciones individuales del despido colectivo: el precedente de la legislación concursal Una segunda cuestión sobre la que me gustaría llamar la atención es la conveniencia de que haya una mayor coordinación entre la impugnación colectiva y las impugnaciones individuales del despido colectivo. Las sucesivas modificaciones del artículo 124 LRJS, incluso tras su “gran” modificación por obra de la Ley 3/2012 (y antes del Real Decretoley 3/2012, que ya modificó la Ley 3/2012 en ese punto), fueron “afinando” la coordinación entre la impugnación colectiva y las impugnaciones individuales desde la perspectiva de los plazos de caducidad y de la eficacia de cosa juzgada (artículo 124.13 LRJS). Pero lo que se quiere ahora proponer para el debate es la posibilidad de que sea el mismo órgano jurisdiccional que conoce de la impugnación colectiva (siempre una Sala, bien de los Tribunales Superiores de Justicia, bien la de la Audiencia Nacional) la que conozca de las demandas (“incidentes”) individuales, a fin de unificar en un mismo órgano jurisdiccional todas las impugnaciones relacionadas con un mismo despido colectivo. Y algo habría que hacer incluso cuando no hay impugnación colectiva (¿que pueda conocer de las demandas individuales la Sala que podría haber conocido de esa demanda colectiva?; sé que es complejo y con obstáculos quizás insuperables). En todo caso, tengo serias dudas de que sea razonable que un mismo despido colectivo, incluso concluido con acuerdo, pueda ser impugnado (y hay precedentes bien conocidos) ante decenas y decenas de juzgados de lo social por todo el territorio nacional. El precedente de coordinación y

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3.2. La conveniencia de introducir la presunción de concurrencia de la causa en el caso de acuerdo en el periodo de consultas

había declarado la nulidad del despido. Y eso que se admite que es problemático que la presunción de concurrencia de la causa pueda “sanar” determinadas causas de nulidad.

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No es mi intención abordar en esta intervención de forma completa la figura del despido colectivo. Me limitaré a mencionar de forma sintética algunos extremos que me parecen especialmente interesantes, con la esperanza de que sean complementarios a los que abordará posteriormente Ricardo Bodas en su esperada ponencia, seguro de mayor interés, por la central posición que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ocupa en la definición y aplicación judicial del sistema.

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concentración en un mismo Juzgado de lo Mercantil que estableció desde su origen la Ley Concursal (artículo 64) puede ser un precedente de gran interés, como ha defendido con su auctoritas Aurelio Desdentado. Y reconociendo que, especialmente, en el caso de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional habría que resolver el problema del probable alejamiento “territorial” de muchos de los potenciales demandantes individuales.

3.4. La excesiva complejidad del despido colectivo para una pequeña y mediana empresa y el umbral de treinta trabajadores en la gran empresa Mi experiencia profesional como abogado me ha llevado a la conclusión de que la actual regulación del despido colectivo es, especialmente desde la perspectiva de las exigencias documentales, excesivamente compleja para las pequeñas y medianas empresas, para las que, más en general, el derecho del trabajo es percibido en cierta medida como “una selva demasiado oscura y hostil”2. Creo que, de alguna manera, habría que simplificar esa complejidad documental para estas empresas. La necesidad de simplificación se acrecentaría si en el futuro se estableciera el criterio, como algunas voces defienden, de que las obligaciones de información y consulta propias del despido colectivo debieran cumplirse en tanto que en la empresa hubiera un comité de empresa y el empleador promoviera despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin llegar a los umbrales del artículo 51.1 ET. También creo que el actual umbral de treinta trabajadores del artículo 51.1 c) ET es excesivamente reducido para la gran empresa. Se podría argumentar, ciertamente, que lo que habría que hacer, siempre naturalmente que exista causa para ello, es recurrir a sucesivos y constantes despidos colectivos. Pero, salvo que se instalara una percepción fisiológica, y no patológica ni puntual, del despido colectivo, lo cierto es que los despidos colectivos recurrentes pueden perjudicar seriamente la “imagen” de la empresa frente al mercado e internamente, además de ocasionar una gran complejidad organizativa y documental interna y hasta cierto “trauma”, teniendo que preparar constantemente una ingente documentación y abriendo constantes mesas de negociación. 2 R. Badinter y A. Lyon-Caen, Le travail et la loi, (Fayard), 2015, Introduction.

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3.5.  El despido colectivo “de hecho” Como se sabe, se denomina despido colectivo “de hecho” a aquellos despidos que, a pesar de superar los umbrales numéricos en el umbral temporal legalmente establecido, se efectúan sin seguir el procedimiento de despido colectivo y sin realizar el periodo de consultas. Se remite a la STS 18 noviembre 2014 (rec. 65/2014, confirmatoria de la SAN 4 septiembre 2013). Como ocurrió en el caso, un sindicato legitimado ex artículo 124 LRJS deduce la pretensión de que los despidos sean, todos ellos, declarados nulos por no haberse seguido, en efecto, el procedimiento de despido colectivo ni realizado, por tanto, el periodo de consultas. Con anterioridad, la STS 25 noviembre 2013 (rec. 52/2013). La SAN 3 julio 2015 (proc. 134/2015) aplica estas SSTS. Se dirá, con toda razón, que la solución a estos casos está, precisamente, en seguir el procedimiento de despido colectivo y no eludir el periodo de consultas. Pero, siendo cierto lo anterior, también lo es que, especialmente en determinados sectores de actividad muy volcados y dependientes del “cliente”, no es tan fácil como parece anticipar la superación de los umbrales numéricos en el horizonte temporal legalmente establecido y, en todo caso, el despido colectivo recurrente plantea los problemas de “imagen” empresarial y de agitación y hasta “trauma” a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

3.6.  Despido colectivo y grupos de empresa Como es bien sabido, el binomio despido colectivo/grupos de empresa ha sido extraordinariamente problemático desde la reforma laboral de 2012. No se trata de reproducir aquí todo lo sucedido3. Pero sí conviene decir que, por difícil que parezca o que realmente sea, el legislador debiera dar seguramente pasos adicionales en la regulación de los grupos de empresa, en general4, y respecto de los grupos de empresa a efectos laborales y su capacidad para promover el despido colectivo, en particular. Simplificando mucho las cosas, de conformidad con la interpretación que vienen haciendo la jurisprudencia y la doctrina judicial recaídas, el actual 3 Me permito remitir a mi trabajo “Grupo de empresas y Derecho del Trabajo: revisión del criterio de la dirección unitaria”, en E. Borrajo Dacruz (dir.), Controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo. Madrid (Wolters Kluwer), 2015, pp.195 a 234. 4 Es interesante, al respecto, el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 30 de mayo de 2014.

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estado de la cuestión consiste en que los grupos de empresa mercantiles no están facultados para promover un despido colectivo de grupo, sino que se debe de promover en cada empresa. Sin embargo, si se está ante un grupo laboral patológico no es que se pueda, sino que se debe promover el despido colectivo en el ámbito del grupo.

En concreto, la Sala de lo Social señala que: “Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo –a efectos laborales– «grupo de sociedades» y el trascendente –hablamos de responsabilidad– «grupo patológico de empresas». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél –el grupo pato©  Francis Lefebvre

Ya con anterioridad, la STS 19 mayo 2015 (rec. 286/2014) había advertido que no se produciría la nulidad del despido colectivo, aun tratándose o pudiendo tratar de un grupo laboral, en los supuestos en que solo “por la oposición expresa de las representaciones legales de los trabajadores, que se negaron a negociar en una sola comisión, como pretendían las empresas, no hubo una sola mesa negociadora, sino dos”.

3.7. La negociación durante el periodo de consultas “con las togas puestas”: ¿cuándo la información y la documentación son suficientes y cuándo se ha negociado de buena fe? ¿Medidas cautelares y/o un papel más activo, “rogado”, de la autoridad laboral? La información y documentación que la empresa que promueve el despido colectivo tiene que facilitar a la comisión representativa de los trabajadores es la prevista en el artículo 51.2 ET y en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (RPDC). Es causa de nulidad que la empresa no entregue la documentación prevista en el artículo 51.2 ET (artículo 124.11, en conexión con el artículo 124.2, LRJS). Ocurre que, sin realizar ahora mayores precisiones, la doctrina judicial ha declarado que la empresa está obligada a entregar aquella información adicional que le sea solicitada siempre que dicha información sea “pertinente” [artículo 2.3 a) de la Directiva 1998/59/CE, de 20 de julio, de aproximación de la legislación de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos]. Esa misma doctrina judicial ha ido perfilando el concepto de documentación e información pertinentes. Personalmente no critico esta doctrina judicial. Lo que sucede es que, como tiene el lógico efecto de que la comisión representativa de los trabajadores puede solicitar documentación adicional a la legal y reglamentariamente preceptiva, se han suscitado dudas en no pocas ocasiones sobre si la documentación facilitada era o no suficiente, especialmente cuando la empresa no entregaba alguna de la documentación reclamaba o no lo hacía “a tiempo”. En mi experiencia profesional me ha parecido que, a veces, en el periodo de consultas, los asesores de las partes negociadores estábamos, antes que explorando las posibilidades de llegar a un acuerdo, buscando unos (los asesores de la co-

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La mencionada sentencia afirma la existencia de una especie de “tertium genus” entre las dos figuras que tradicionalmente se manejaban respecto de los grupos de empresa, es decir, entre el grupo mercantil y el grupo laboral o patológico. Ese “tertium genus” lo denomina “empresa de grupo” o “empresa-grupo” que se diferenciaría del grupo laboral patológico por la inexistencia en el primer caso de un ánimo fraudulento o de ocultación de la realidad empresarial.

lógico– es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros”.

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De gran interés es la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (rec. 172/2014), que viene a delimitar con bastante claridad las características del fenómeno de los grupos de empresa y, especialmente, sus consecuencias en el ámbito laboral y, en especial, en los despidos colectivos.

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misión representativa) la acreditación de posibles causas de nulidad para la posterior impugnación judicial del despido colectivo, y los asesores de la empresa cómo proteger a esta de manera que el despido colectivo no fuera declarado nulo por no haber entregado parte de la documentación solicitada. Es lo que he llamado en alguna ocasión la negociación “con las togas puestas”. Sé que lo que voy a decir es polémico. En todo caso, lo planteo para su debate y discusión. Quizás se pudiera pensar en prever que, para reforzar la seguridad jurídica de las partes y la efectividad del periodo de consultas, la autoridad laboral, o como quizás proponga Ricardo Bodas en su ponencia, el órgano judicial por vía cautelar, tuvieran la competencia de determinar, a iniciativa de una de las partes, si la documentación es suficiente y si un determinado documento debe o no ser entregado. Sería imprescindible, desde luego, que ello se hiciera de forma rapidísima (“de un día para otro”), habida cuenta de la duración del periodo de consultas, y, ciertamente, no es fácil que ni la autoridad laboral ni al judicial puedan actuar con esa indispensable rapidez. Pero, como digo, someto al debate esta posibilidad, sabiendo que por ejemplo en Francia se ha vuelto a un papel más determinante de la autoridad laboral y recordando que ya en actualidad, la autoridad laboral, además de poder realizar labores de mediación y de asistencia (las primeras a petición “conjunta” de ambas partes y las segundas a petición de “cualquiera de las partes o por propia iniciativa”), además de lo anterior –digo–, la autoridad puede remitir “advertencias y recomendaciones a las partes” (artículo 51.2 ET y artículo 10 RPDC).

3.8. La problemática aportación al Tesoro por la inclusión en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios Aún pudiendo comprender su finalidad, me parece que son muchos los problemas que esta aportación al Tesoro está ocasionando, cuyas previsiones legales, por cierto, se han modificado ya varias veces. Me limito aquí a mencionar algunos de tales problemas, como por ejemplo, en primer lugar, que la aportación hay que realizarla no solo cuando la empresa que promueve el despido colectivo tiene beneficios, sino cuando los tiene el grupo mercantil del que forma parte. En segundo término, que no solo haya que, para determinar si se han tenido o no beneficios, mirar al “pasado”, sino que

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haya que ver –y esperar– a si se obtienen beneficios en el “futuro” [apartado 1 c), 2ª, de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto], lo que objetivamente desincentiva la obtención de beneficios cuando el despido colectivo será sin duda una de las medidas que pretendan que la empresa vuelva a obtener beneficios; no parece en verdad razonable “penalizar” los beneficios futuros, además que de nuevo me parece que padece la seguridad jurídica porque no se sabrá con certeza en el momento de acometer el despido colectivo si habrá que hacer o no la aportación al Tesoro. Se prevé, en tercer lugar, que en el supuesto de cambio de titularidad de la empresa, el nuevo empresario quedará subrogado en la obligación de aportación al Tesoro, previsión que tampoco incentiva la adquisición de una empresa y a veces esa adquisición puede ser la vía para que la empresa siga existiendo. Finalmente, la reforma de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 se introdujo por el Real Decreto-ley 5/2013 con unos efectos retroactivos que creo claramente inconstitucionales. Por lo demás, la aportación al Tesoro está teniendo el efecto de que, si la empresa está en el supuesto de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, los despidos colectivos tienden a excluir de su ámbito de aplicación a los trabajadores de cincuenta o más años, o más precisamente, que dichos trabajadores no superen el porcentaje del apartado 1 b) de aquella disposición. Y ocurre que, si la compensación empresarial es suficientemente “atractiva”, no pocas veces son los trabajadores de esta edad los primeros que querrían recibir aquella compensación, ocasionando la negativa empresarial una significada frustración y malestar que no facilita, precisamente, el acuerdo en el periodo de consultas. Y eso que, aunque en cierta medida no deja de ser un obiter, la relevante sentencia de la Sala de la Social de la Audiencia Nacional de 5 junio de 2015 (proc. 77/2015) ha dicho expresamente que las empresas “pueden excluir a los trabajadores mayores de cincuenta años, cuando consideren que su inclusión dispara los costes del despido (colectivo)”, lo que permite deducir la validez de un criterio de selección de dicho despido colectivo consistente en la exclusión de los trabajadores de esa edad si superan el porcentaje que obligaría a realizar la aportación al Tesoro. Todo lo anterior, así como el alto coste que puede llegar a tener, creo que aconseja un debate sereno sobre la continuidad de la polémica aportación al Tesoro, al menos en su actual diseño legal. ©  Francis Lefebvre

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3.9. La prioridad negociadora de las secciones sindicales Como es bien sabido, la prioridad negociadora de las secciones sindicales que reúnan determinados secciones sindicales se introdujo, no solo en el artículo 51 ET, sino con carácter general (artículos 40, 41, 47, 51, 82.3 y 87.1 ET), por el Real Decretoley 7/2011, de 10 de junio.

Por lo que se refiere al control judicial del despido colectivo, sabido es que, frente a la aparente contundencia de la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (“ ahora queda claro que el control de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”), rápidamente los tribunales sentaron el criterio de la llamada “adecuación”, o si se quiere, de “razonable adecuación”, sin realizar ahora mayores precisiones, criterio que excluye, en todo caso, que los órganos judiciales puedan realizar juicios de “oportunidad” que solo corresponden a la “gestión empresarial” (SSTS 26 de marzo y de 23 de septiembre de 2014)5. Se ha planteado la conveniencia de llevar a la ley el criterio de la adecuación, lo que, de hacerse, debería acompañarse de la precisión de que no caben esos juicios de oportunidad. Por otro lado, hay que señalar que, desde la perspectiva de constitucionalidad (y no de legalidad ordinaria) que le es propia, la importante STC 8/2015, afirma resueltamente que “la nueva redacción (del artículo 51.1 ET) no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial” y “no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre, al evitar la realización de juicios de oportunidad y valoraciones hacia el futuro de incierta materialización”. Y, 5 Se remite a los importantes trabajos de A. Desdentado Bonete, “Los despidos económicos tras la reforma de la Ley 3/2012. Reflexiones sobre algunos problemas sustantivos y procesales”, Actualidad Laboral, 2012, núms. 17-18, pp. 1787 y ss., y “Problemas procesales del despido colectivo en la doctrina del Tribunal Supremo”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 169 (2014), pp. 74-78. Especialmente el primer trabajo tuvo una inmediata acogida en la doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

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3.11. Las consecuencias de la nulidad: prestación por desempleo e IRPF Una cuestión que está planteando serios problemas son las consecuencias que la declaración judicial de nulidad del despido colectiva tiene o puede tener sobre las prestaciones por desempleo y la exención fiscal, a efectos del IRPF, de las indemnizaciones percibidas por los trabajadores “voluntariamente” adheridos a la “oferta” empresarial. Son conocidos los supuestos enjuiciados por la SAN 12 de junio de 2014, confirmada por la STS 20 de abril de 2015, y por la SAN 11 de noviembre de 2014. Someto al debate la posibilidad de que, en estos casos, el trabajador pueda optar entre la reincorporación o la extinción indemnizada con salarios de tramitación (al modo del art. 286.2 LRJS para el acoso) o como pueden hacer los representantes de los trabajadores en el despido improcedente. Con carácter más general, habría que debatir sobre si los incumplimientos formales deben conducir a la nulidad o se debe dar el paso que ya se dio en su día con el despido objetivo, aunque hay que reconocer el paso judicial dado en el sentido de que, sin descender ahora a mayores detalles, los incumplimientos formales no conducen siempre a la declaración de nulidad (SSTS 27 de mayo de 2013 y 18 de febrero de 2014).

3.12. Las sentencias del TJUE Rabal y Pujante Ribera Sin entrar ahora en el contenido de estas SSTJUE (13 de mayo de 2015, C-392/13, Rabal, y 11 de noviembre de 2015, C-422/14, Pujante Rivera), lo que sí obligan es a realizar una interpretación

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DOCTRINA

3.10.  El criterio judicial de la adecuación

por lo que se refiere a la supuesta vulneración del artículo 24.1 CE, la STC 8/2015 afirma que “no es cierto que la regulación controvertida incurra en un grado de indefinición tal que impida un control judicial pleno y efectivo sobre la medida adoptada por el empresario, pues dicho control se extiende tanto sobre la concurrencia de la causa (cuya prueba corresponde al empresario que adopta la medida), como de la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada”. El juez ha de apreciar “la concurrencia de una causa real y verosímil, que por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral”.

DO

Esta prioridad, aunque hay algún sector doctrinal –minoritario en este extremo– que duda de que se trate de una real prioridad, creo que es positiva especialmente en aquellos despidos colectivos en los que haya centros afectados que no cuenten con representantes unitarios o electivos de los trabajadores.

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

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“conforme” del artículo 51.1 ET, si bien al menos en algún extremo tal interpretación no será seguramente posible por llevar a una interpretación “contra legem”, por lo que se precisaría la reforma del artículo 51.1 ET6. Tras la STJUE Rabal, el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona que había planteado la correspondiente cuestión prejudicial, ha dictado su sentencia de 20 de junio de 2015, en la que interpreta que el umbral númerico “interno” del artículo 51.1 ET debe aplicarse a partir de la STJUE indistintamente a la empresa y al centro de trabajo.

3.13. El despido colectivo declarado desproporcionado por afectar a demasiados trabajadores Un despido declarado desproporcionado por afectar a demasiados trabajadores tiene el efecto de que dicha desproporción se proyecta sobre todos los trabajadores y no solo sobre el número que supere la debida proporción. Por decirlo en otros términos, todos los despidos son injustificados. El debate que se abre es si, al modo de lo que podía hacer la autoridad laboral en el anterior sistema de autorización administrativa, sería o no conveniente que el órgano judicial pudiera determinar cuál es el número de contratos a extinguir que no resulta desproporcionado, de forma que solo serían injustificados los despidos que superaran ese número.

3.14. Los problemas de la ejecución de la sentencia que declara la nulidad del despido colectivo Tras el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, primero, y la Ley 1/2014, de 28 de febrero, después, el artículo 247.2 LRJS establece que la modalidad de sentencias firmes que regula el precepto se aplique en los supuestos de declaración judicial de nulidad del despido colectivo. Ello no está exento de problemas de aplicación, pero más lo es todavía la ejecución provisional de estas sentencias. Son interesantes al respecto la SAN 15 de octubre de 2014 (FD 19) y el AAN 20 noviembre 2014. 6 Sobre la sentencia Raval se remite a los importantes trabajos de M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer y de Mª.Eª. Casas Baamonde publicados, respectivamente, en los núms. 2 y 4 (2015) de la revista Derecho de las Relaciones Laborales.

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4. El despido no colectivo: algunas cuestiones prácticas relevantes 4.1. Despido disciplinario v. despido empresarial (por causas económicas, etc.): la “huida” al despido disciplinario Una histórica disfunción de nuestro régimen jurídico del despido ha sido la generalizada formalización como despidos disciplinarios de lo que en verdad no eran tales, toda vez que respondían en la realidad a causas económicas o empresariales. El cénit de esta práctica estuvo en el llamado despido “exprés”. Como es sabido, con anterioridad a la Ley 3/2012 (y antes al RDL 3/2012), si en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, el empresario reconocía la improcedencia de dicho despido y ofrecía al trabajador la indemnización correspondiente al despido improcedente, depositándola en su caso judicialmente, no se devengaban los llamados salarios de tramitación, salarios que, con algunas excepciones a las que se alude a continuación, se eliminan por la Ley 3/2012. Si el reconocimiento de la improcedencia, y el ofrecimiento y en su caso depósito de la indemnización, se realizaban transcurridas esas cuarenta horas, pero con anterioridad a la realización de la conciliación en sede judicial, sólo se devengaban salarios de tramitación hasta el concreto momento en que se hicieran. Todo lo anterior lo permitía la redacción del artículo 56.2 ET anterior a la Ley 3/2012. El reconocimiento de la improcedencia y el ofrecimiento de la indemnización, y en su caso el depósito de dicha indemnización, fueron una opción de frecuentísima utilización en la práctica7. La reforma de 2012 suprimió el despido “exprés”. Y, en efecto, la vigente redacción del apartado 2 del artículo 56 ET elimina toda referencia al reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido, al ofrecimiento y depósito en el juzgado de lo social de la indemnización correspondiente a dicho despido y, en fin, al no devengo o limitación de los salarios de tramitación. Como se ha avanzado, y sin realizar ahora mayores precisiones, la reforma de 2012 suprimió los salarios de tramitación, salvo para el supuesto de despido nulo y, en caso de despido improcedente, únicamente si el empresario opta por la readmisión o si el improcedentemente despedido es un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical. 7 Me permito remitir a mi Manual de Derecho del Trabajo, Valencia (Tirant lo Blanch), 2015, 5ª ed., pp. 647 y ss.

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“Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el ET, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 ET, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 ET, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado ET para el despido improcedente”. Hay que recordar, no obstante, que, a partir, con carácter general, de 1 de agosto de 2014, el importe de la indemnización exenta tiene como límite la cantidad de 180.000 euros [redacción del artículo 7 e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, tras la Ley 26/2014, 27 noviembre]. No está de más recordar, por último, que, al contrario de lo que sucede con el despido disciplinario, en el despido objetivo no parece preciso ©  Francis Lefebvre

La supresión del despido “exprés” obligó a un cierto cambio “cultural”, quizás todavía no del todo conseguido, en el sentido de superar prácticas abundantemente seguidas en los últimos años. Desde la perspectiva empresarial, aquella supresión conduce, ciertamente, a un mayor esfuerzo de causalización del despido y a su canalización por el tipo de despido que realmente responda a la causa existente. En los últimos años se había quizás producido una cierta relajación en ese esfuerzo de causalización, confiando en que el reconocimiento de improcedencia y el ofrecimiento, y en su caso depósito, de la indemnización anudada al despido (disciplinario) improcedente, hacía “inútil” la acción judicial que pretendía una declaración de improcedencia que ya se reconocía de antemano por el empresario. Desde luego era paradójico que, especialmente en un escenario de tan importante crisis económica, hubiera “tantos” despidos disciplinarios y, tan “pocos” –entiéndase que lo digo en comparación con la cifra de disciplinarios– despidos objetivos por causa económica. Desde un punto de vista empresarial, ello se debía, creo que sin duda, a la simplicidad y seguridad, tanto jurídica como de costes, que a la empresa le proporcionaba el despido “exprés”, toda vez que no exigía grandes esfuerzos de causalización y, sobre todo, se sabía de antemano el coste empresarial del despido, no solo por la cuantía de la indemnización, sino porque no se generaban o al menos se limitaban unos salarios de tramitación que hasta entonces dependían de la rapidez o lentitud judicial, y con independencia ahora de la posibilidad de reclamar del Estado el abono de dichos salarios de tramitación en determinados supuestos. Por el contrario, el despido por causas económicas era de exigente, compleja y difícil causalización y recuérdese (aunque esto ya no era así con anterioridad a la reforma de 2012) que los defectos de forma del despido objetivo conducían a su nulidad, lo que sigue ocurriendo en la actualidad con el despido colectivo si el defecto formal tiene determinada entidad. En fin, aunque es claro que cada despido debe encauzarse por la modalidad extintiva que legalmente le corresponde, toda vez que ello no es dispositivo, hay que reconocer que la “tentación” de no hacerlo así crece si una modalidad, aunque sea

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DOCTRINA

De conformidad con este precepto legal, están exentas, a efectos del impuesto sobre la renta de personas físicas:

hacer un reconocimiento empresarial de improcedencia, ni tampoco hace falta que el despido sea judicialmente declarado como tal, para que treinta y tres días (o cuarenta y cinco en el caso de contratos de trabajo anteriores al 12 de febrero de 2012) estén exentos a efectos del IRPF.

DO

Tras la Ley 3/ 2012 se eliminan la exenciones fiscales, a efectos del IRPF, de las indemnizaciones previstas para el despido “exprés”, resultando necesario para acceder a dicha indemnización “acudir” ante el SMAC, como confirman, por ejemplo, las Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 18 de septiembre de 2012 (1803-12 y 1804-12). Es ilustrativa, asimismo, “a contrario” la disposición transitoria 22ª de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio (Ley 35/2006), añadida por la disposición final 11ª de la Ley 3/2012. Los entrecomillados de que resulta “necesario... acudir” ante el SMAC son de la justificación de la enmienda propuesta por el grupo parlamentario popular a la tramitación como ley del Real Decreto-ley 3/2012; esta enmienda es la que proporciona nueva redacción al artículo 7 e) de la Ley 35/2006.

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“cara”, es más sencilla y segura que la que corresponde y que se ve, con mayor o menor razón, como mucho más difícil e insegura y de resultado más incierto.

4.2. El Fondo de Garantía Salarial y las empresas de menos de 25 trabajadores Con efectos 1 enero 2014 y “vigencia indefinida”, la Ley 22/2013, 23 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, suprimió el apartado 8 del artículo 33 ET, del texto refundido del ET, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Lógicamente, el vigente texto refundido del ET, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, no incorpora ya la previsión que antes estaba en el citado apartado 8 del artículo 33 ET del texto refundido de 1995. El viejo apartado 8 del artículo 33 ET establecía que en los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinguiera por las causas previstas en los artículos 51 y 52 ET o en el artículo 64 LC, el Fondo de Garantía Salarial abonaría al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No respondía el Fondo de Garantía Salarial de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. La anterior previsión se trae a colación, no solo y quizás no tanto para propiciar un debate sobre posible su reimplantación, sino para volver a insistir en la percepción que la pequeña empresa puede tener del derecho del trabajo como “una selva demasiado oscura y hostil” 8. Aunque la eliminación de esta ayuda para las pequeñas empresas se debe sin duda a la crisis y la necesidad de reducir el gasto público, sí cabe constatar la supresión de una de las nada abundantes previsiones legales específicas para la pequeña empresa.

4.3. Indemnización por despido: el postergado fondo de capitalización o la solución “austríaca” Respecto del denominado “fondo de capitaliza8 R. Badinter y A. Lyon-Caen, Le travail et la loi, (Fayard), 2015, Introduction.

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ción”, como es sabido, el apartado 7 de la disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010, al que dio nueva redacción el artículo 3 del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, establecía que lo previsto en la disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010 sería de aplicación “hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en la que deberá haberse adoptado la decisión que corresponda sobre la constitución y entrada en funcionamiento de un fondo de capitalización conforme a lo establecido en la disposición adicional décima” de la Ley 35/2010 a la que a continuación se hace referencia. La disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010 fue derogada por la disposición derogatoria única 1 c) de la Ley 3/2012. Tras el informe elaborado por un grupo de expertos, que consideró inviable, debido a la situación de crisis económica, su creación en este momento, se demoró al menos hasta 2013 la posible aprobación de un proyecto de Ley para regular la constitución de un fondo de capitalización, proyecto de ley que obviamente no se ha aprobado. El preámbulo del Real Decreto-ley 10/2011 afirma que “con todo, la iniciativa de constituir un fondo individual de capitalización mantenido a todo lo largo de la vida laboral sigue considerándose acertada y no debe descartarse para el futuro”, razón por la cual la norma “emplaza al Gobierno para volver a abordar más adelante su debate con los interlocutores sociales, en una coyuntura que sea más favorable para la economía y el empleo y en la que, por tanto, su viabilidad sea mayor”. Concretamente, el artículo 3.Uno del Real Decreto-ley 10/2011 dio la siguiente nueva redacción a la disposición adicional décima de la Ley 35/2010: “Teniendo presente la situación de la economía y del empleo y su previsible evolución, así como el informe elaborado por el grupo de expertos constituido según lo dispuesto en el Acuerdo Social y Económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones de 2 de febrero de 2011, el Gobierno desarrollará durante el primer semestre de 2013 un proceso de negociación con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas sobre la conveniencia y oportunidad de aprobar un proyecto de Ley por el que, sin incremento de las cotizaciones empresariales, se regule la constitución de un Fondo de capitalización para los tra©  Francis Lefebvre

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bajadores, mantenido a lo largo de su vida laboral, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar.

La idea del fondo de capitalización es, me parece, interesante y lo es para el empresario y para el trabajador. Para el empresario porque le evita tener que hacer un desembolso económico en el momento de la extinción, momento que seguramente no sea el mejor para hacerlo. Y para el trabajador porque el fondo puede contribuir, sin duda, a facilitar su cambio de empresa y de actividad, toda vez que, si decide cesar voluntariamente en su actual empresa, no siente que “pierde” una indemnización que en otro caso (por ejemplo, despido improcedente) percibiría. Este trasfondo ha estado detrás de algunos usos del denostado y ya superado despido “exprés”.

4.4. Despido nulo: ¿dar en todos los supuestos la opción al trabajador entre la reincorporación o la extinción indemnizada con salarios de tramitación? Como elemento para el debate, pongo encima de la mesa la posibilidad de atribuir, en todos los supuestos de despido nulo, la opción al trabajador entre la reincorporación o la extinción indemnizada con salarios de tramitación, al modo de lo que ya prevé el art. 286.2 LRJS para el acoso, o como pueden hacer los representantes de los trabajadores en el despido improcedente. Si para la empresa una reincorporación tras un despido nulo no es sencilla, no pocas veces es el trabajador quien lógicamente tiene grandes reparos en volver a una empresa que le ha despedido de forma tan reprobable. ©  Francis Lefebvre

La indemnización por despido improcedente se ha reducido en España desde los anteriores 45 días de salario por año de servicio hasta los actuales 33 días de salario por año de servicio, con independencia ahora de determinadas normas de derecho transitorio9. Ese tránsito de los 45 a los 33 días ha hecho que, en los supuestos de despido objetivo y colectivo, se haya reducido de forma significativa la diferencia entre indemnización del despido procedente (20 días) y el improcedente o no ajustado a derecho (33 días). Y seguramente debamos reflexionar sobre esta disminución entre el coste del despido legal y el del despido ilegal.

4.6. Contrato de trabajo, causas (¿nuevas?) de despido y “tipicidad prioritaria”: el art. 49.1 b) ET Como se sabe, el artículo 49.1 b) ET dispone que el contrato de trabajo se puede extinguir por “las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”. La anterior previsión permite, así, a la autonomía individual establecer en el contrato de trabajo causas de extinción del contrato de trabajo en los términos y con los límites indicados. Ahora bien, la jurisprudencia ha tenido que recordar que por la vía del artículo 49.1 b) ET no resulta posible incorporar causas de extinción del contrato que tienen clara o más clara subsunción en otros supuestos de extinción del artículo 49 y conexos ET. En tales supuestos, no puede sino prevalecer, sobre la letra b) del artículo 49.1 ET, la “tipicidad prioritaria” delas restantes letras del artículo 49.1 ET. Los términos de las SSTS 8 de julio de 2014 y 17 y 22 de septiembre de 2014 son, concretamente, los siguientes: “El artículo 49.1.b)  ET permite que el contrato de trabajo incorpore ‘causas’ que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directa9 Disposición transitoria quinta Ley 3/2012. Sobre esta disposición, se remite a la sorprendente STS 29 de septiembre de 2014, que parece contradecir su tenor literal y que no es descartable que sea fruto de un error.

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DOCTRINA

En el marco del indicado proceso de negociación, y en función de sus resultados, se abordará igualmente la vigencia de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera” de la Ley 35/2010.

4.5. La diferencia entre la cuantía de la indemnización de 20 (el despido económico “legal”) y la de 45/33 días por año de servicio (el despido económico “ilegal”, pero también el negociado)

DO

La regulación reconocerá el derecho del trabajador a hacer efectivo el abono de las cantidades acumuladas a su favor en el Fondo de capitalización en los supuestos de despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación. Las indemnizaciones a abonar por el empresario en caso de despido se reducirán en un número de días por año de servicio equivalente al que se determine para la constitución del Fondo.

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mente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse muy serias adaptaciones. Por cuanto aquí interesa, ha de resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras (causas) del artículo 49.1 ET. Ejemplificativamente, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, y otros muchos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente”.

4.7. El art. 52 ET: causas de la empresa [típicamente, letra c)] y causas del trabajador Respecto del artículo 52 ET, sobre “extinción del contrato por causas objetivas”, solo quiero someter a debate la conveniencia de diferenciar, o de diferenciar mejor, las causas empresariales [típicamente, el despido objetivo de la letra c)] de las causas “del trabajador”.

4.8. Despido disciplinario con causa “inexistente” v. despido disciplinario que no se consigue probar Con la misma finalidad de señalar adicionales puntos para la discusión y el debate, igualmente planteo la conveniencia de diferenciar con nitidez entre un despido disciplinario amparado en una causa patentemente “inexistente” y un despido disciplinario cuya causa no se consigue probar, o no se consigue hacerlo, con la gravedad y entidad requeridas. Sé que la diferencia puede ser difusa y con “zonas grises” en no pocos supuestos. Todos recordamos también la peripecia entre nosotros del despido fraudulento. Pero, en fin, creo que es distinto un supuesto en donde queda acreditado que la causa invocada para el despido disciplinario es “inventada” y no existe, de aquel otro en el que la causa sí existe –no es inventada ni artificialmente construida “ad hoc”–, pero no se consigue probar o no se consigue hacerlo de forma suficiente con la gravedad que se requiere en el despido disciplinario. En el caso del despido disciplinario con causa inexistente o inventada, quizás pudiera pensarse en que el trabajador pudiera optar entre la reincorpo-

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ración o la extinción indemnizada o en establecer una mayor indemnización en favor del trabajador. En fin, como digo, elementos de reflexión y para el debate.

4.9. Los salarios de tramitación en la extinción indemnizada y los retrasos judiciales Ya se ha avanzado que, tras el Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012, solo hay salarios de tramitación en el supuesto de despido nulo y, en caso de despido improcedente, únicamente si el empresario opta por la readmisión o si el improcedentemente despedido es un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical. La eliminación de los salarios de tramitación se justifica así en el preámbulo de la Ley 3/2012: “En caso de los despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, el no abono de los salarios de tramitación se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, pudiendo, además, el trabajador acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días” (como se sabe, en la actualidad, es de 90 días). La opción de la Ley 3/2014 ha sido declarada compatible con la Constitución (artículos 14 y 35) por la STC 8/2015 (y antes por el ATC 43/2014, 12 febrero), por contar con “una justificación que no puede tacharse de arbitraria o irrazonable”. Sometiendo, desde luego, la cuestión a debate, anticipo que no me parece una idea afortunada la reintroducción en estos supuestos de los salarios de tramitación. Comparto en gran medida en este extremo la reflexión que hace el preámbulo de la Ley 3/2012. Desde la perspectiva de la seguridad y certeza, no parece razonable, en efecto, que un determinado coste dependa de la mayor o menor prontitud de la realización del juicio y de la notificación de la correspondiente sentencia. ©  Francis Lefebvre

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Propuestas de reforma del despido colectivo Ricardo Bodas Martín Presidente de la Sala Social, Audiencia Nacional

SUMARIO Propuestas de intervención. Comisión negociadora. Documentación pertinente. Documentación pertinente en los grupos de empresas. Negociación del período de consultas. Acuerdo en el período de consultas. Concurrencia de causas. Decisión judicial. Un proceso global.

DO

La conclusión con acuerdo del período de consultas de los despidos colectivos es el objetivo esencial de la Directiva 1998/59/CE, así como del art. 51 ET. – Sin embargo, la consecución del acuerdo no constituye baza decisiva para afianzar el despido colectivo, por cuanto no activa la presunción de concurrencia de causas, a diferencia de las medidas de flexibilidad interna, lo que incentiva que se impugnen muchos más despidos colectivos de lo que sería razonable, aunque la jurisprudencia STS 25-06-2014, rec. 165/2014, que confirmó SAN 18-12-2012 y la doctrina judicial más reciente, por todas SAN 13-11-2015, proced. 257/2015 y SAN 1801-2016, rec. 311/15, han dado especial relevancia a la conclusión con acuerdo del período de consultas. – Es más, si se acordaran medidas de flexibilidad interna como contrapeso a la reducción de despidos, se activaría paradójicamente la presunción de concurrencia de causas para dichas medidas, pero no para el despido (STS 18-11-2015, rec. 19/15). Por otra parte, la impugnación del despido colectivo, regulada en el art. 124 LRJS, ha permitido la anulación de un número significativo de despidos colectivos, cuyos períodos de consulta concluyeron con acuerdo, porque no se entregó la documentación pertinente, especialmente cuando se trate de documentación complementaria, no prevista ni en el art. 51.2 ET, ni en los arts. 4 y 5 del RD 1483/2012, porque el tribunal, a la postre, la consideró relevante. – También se han anulado un buen número de despidos colectivos, concluidos con y sin acuerdo, porque no se negoció de buena ©  Francis Lefebvre

fe el período de consultas, aun cuando se debatieron propuestas y contrapropuestas en el mismo. Como es sabido, la regulación del art. 124.11 LRJS solo permite declarar la nulidad, justificación o injustificación de la medida. – Ello ha supuesto que, en un número importante de despidos colectivos se haya declarado injustificada la medida por desproporcionada, aun cuando concurrían causas para declararla justificada parcialmente (STS 2603-2014, rec. 158/13), lo que hace ineficiente el procedimiento. Destacar finalmente, que ninguno de los objetivos de la reforma –homogeneidad de soluciones y rapidez en la resolución en la resolución judicial– se han conseguido plenamente, aunque la sentencia colectiva despliegue efectos de cosa juzgada sobre los litigios individuales.

Propuestas de intervención •  Debe reforzarse la seguridad jurídica del período de consultas para ambas partes. •  Debe priorizarse la participación de la representación sindical en el período de consultas. •  Debe mejorarse de manera sustancial la información de los representantes de los trabajadores: asegurar la información previa a la medida y la información en el período de consultas. •  Debe ordenarse racionalmente el período de consultas, lo que exigirá despejar, en primer lugar, qué documentación es pertinente para que el período de consultas alcance sus fines, lo cual permitirá negociar, a continuación, la concurrencia de causas, así como la adecuación entre la intensidad de las causas y las medidas propuestas. – Deberá asegurarse, a continuación, una negociación eficiente que evite, reduzca o alivie las consecuencias del despido colectivo.

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Si nos atenemos al número de despidos colectivos, cuyo período de consultas concluye con acuerdo, deberíamos convenir que la institución ha funcionado extraordinariamente bien, por cuanto el porcentaje de acuerdos supera el 90%. – Si nos atenemos a los objetivos, buscados por la Ley 3/2012 –soluciones homogéneas y rapidez de respuesta judicial– la conclusión debería ser menos optimista.

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•  Debe asegurarse el valor del acuerdo, que debe primarse y no penalizarse. •  Deberá acreditarse, como presupuesto indispensable para la justificación del despido, que los contratos hayan perdido eficacia económica de manera razonable y proporcionada. •  Debe posibilitarse que el tribunal declare ajustada parcialmente la medida, cuando no se acredita la necesidad de extinguir todos los contratos, pero se justifica razonable y proporcionadamente una parte de ellos.

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empresa haya cumplido los deberes informativos del art. 64.2 y 64.4.a ET, por cuanto el cumplimiento de dicha obligación informativa permitirá a la representación de los trabajadores enfrentarse a la negociación del período de consultas con conocimiento cabal de la situación de la empresa, así como de sus problemas con la competitividad y adaptación al mercado

Comisión negociadora

b) En efecto, la información legal y reglamentaria para los despidos colectivos no puede abstraerse de las obligaciones informativas generales reguladas en el art. 64.2 y 64.4.a ET, cuyo incumplimiento por parte del empresario debería ampliar el tiempo legal del período de consultas. – Así pues, cuando el empresario ha cumplido los deberes informativos generales, no se incrementaría el tiempo para el comienzo del período de consulta, que se ampliaría una semana caso contrario.

La norma prioriza absolutamente a las secciones sindicales, siempre que estas decidan negociar el período de consultas, pero necesitan acreditar que tienen la mayoría de los comités o delegados de personal de los centros afectados, lo que no planteará problemas cuando haya representantes en todos los centros, pero podría haberlos cuando no suceda así. – Dado el papel institucional, que corresponde a las secciones sindicales, debería ser suficiente que acreditaran la mayoría de los representantes unitarios de la empresa.

c) La documentación legal y reglamentaria deberá entregarse el mismo día en el que el empresario notifica a los representantes de los trabajadores, así como a los trabajadores de centros sin representación, su decisión de promover el despido colectivo. – La experiencia ha demostrado hasta la saciedad, que la mayor conflictividad de los períodos de consulta está relacionada con la documentación, por lo que no tiene sentido que se dedique la mayor tiempo del período de consultas a discutir sobre si se aportó o no la documentación relevante.

•  Debe modificarse el procedimiento, para posibilitar que sea el mismo tribunal, quien resuelva la impugnación colectiva y la litigiosidad individual posterior.

Documentación pertinente Si el período de consultas constituye una manifestación propia de la negociación colectiva (STS 24-07-2014, rec. 135/13 y SAN 21-07-2015, proced. 170/15; STS 16/07/2015, rec. 180/14; STS 20-10-2105, rec. 181/14 y SAN 18-01-2016, proced. 311/15), cuyo éxito pasa necesariamente porque los representantes de los trabajadores dispongan de la información pertinente en tiempo hábil, deben reforzarse los derechos de información de los representantes de los trabajadores. a) Si se entrega la documentación, prevista en el art. 51 ET, así como la de los arts. 4 y 5 RD 1483/2012, al inicio del período de consultas, es impensable que los representantes de los trabajadores puedan valorar adecuadamente dicha documentación, especialmente cuando se precisa más documentación complementaria, en el plazo de quince días, que afecta a las empresas de menos de 50 trabajadores y también en el plazo de treinta días para las empresas de más de 50 trabajadores. – Dicha conclusión debería matizarse cuando la

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d) Los representantes de los trabajadores podrán solicitar la documentación legal o reglamentaria, así como cualquier otra documentación pertinente durante el período de tiempo reconocido legalmente para la constitución de la comisión negociadora. – La obligación empresarial de proporcionar información pertinente a los representantes de los trabajadores se cumple, tal y como dispone el art. 64.1 ET, cuando se efectúa la transmisión de los datos necesarios para que la representación de los trabajadores tenga conocimiento preciso de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, sin que los trabajadores puedan imponer la aportación de cualquier documentación, salvo que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas (STS 27-05-2013, rec. 78/2012; SAN 1-04-2013, proced. 17/2013; SAN 24-02-2014, proced. 493/2013; SAN 4-04-2013, proced. 63/2013; SAN 30-05-2014, proced. 13/2014; SAN 12-06-2014, proced. 79/2014). – Dicha información habrá de versar necesariamente sobre las causas, alegadas por el empresario, así como sobre su adecuación a las medidas propuestas (SAN 2111-2012, proced. 167/2012 y STS 25-06-2014, rec. ©  Francis Lefebvre

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a. Si el grupo consolida cuentas, deberán aportarse las cuentas consolidadas del gru©  Francis Lefebvre

b. Cuando se debata sobre transferencias entre empresas del grupo, discutiéndose si se han realizado o no en términos de mercado, la carga de la prueba corresponderá a la empresa, quien podrá acreditarlo mediante el cuaderno de transferencias, regulado en los arts. 18 y 19 Ley 27/2014, sobre el impuesto de sociedades, en relación con los arts. 18 y 19 del RD 1777/2004. – No se olvide que el art. 19.f prevé que en la citada documentación contenga una descripción de la política del grupo en materia de precios de transferencia que incluya el método o métodos de fijación de los precios adoptado por el grupo, que justifique su adecuación al principio de libre competencia, mientras que el apartado h) obliga a identificar los acuerdos de reparto de costes y contratos de prestación de servicios entre entidades del grupo, en cuanto afecten, directa o indirectamente, a las operaciones realizadas por el obligado tributario. – Ahora bien, el cuaderno de transferencias es una herramienta estratégica del grupo de empresas, que no puede solicitarse indiscriminadamente, debiendo relacionarse necesariamente con operaciones concretas, en las que se considere que no se han realizado en términos de mercado, cumpliéndose, de este modo, las exigencias del art. 32.3 C. Co., que solo permite el acceso a la documentación de la empresa para examinar los aspectos concretos controvertidos (SAN 18-01-2016, proced. 311/15).

Negociación del período de consultas a. Es necesario ordenar la negociación del período de consultas. – Así pues, una vez aportada la documentación pertinente, el debate debería centrarse, en primer lugar, en la

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Documentación pertinente en los grupos de empresas

po aunque la sociedad dominante no esté radicada en España, siempre que se acredite la concurran saldos acreedores y deudores con la empresa que promueva el despido (art. 8 y 9 RDL 1/2010 (domicilio real frente al formal) en relación con el art. 42.5 C.Co y art. 64.4.a ET. – Si la finalidad de la consolidación de cuentas es asegurar la transparencia en el grupo para asegurar los derechos de socios y acreedores (trabajadores), no hay razón para negar la aportación de las cuentas consolidadas cuando la empresa dominante no esté domiciliada en España.

DO

165/2013). – Si no se hiciera así, si la información aportada no permitiera alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, la consecuencia sería la nulidad de la medida, a tenor con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS (STS 30-06-2011; 18-01-2012 y 23-04-2012 y SAN 7-122012, proced. 243/2012; SAN 19-12-2012, proced. 251/2012; SAN 24-02-2014, proced. 493/2013; SAN 28-03-2014, proced. 44/2012). Cuando no se alcancen acuerdos durante ese trámite sobre cual es la documentación pertinente, el debate sobre la misma debería limitarse a la primera reunión del período de consultas, donde las partes deberían fijar sus razones para la aportación o no aportación de dicha documentación, de manera que, si hubiera desacuerdo sobre la aportación de cualquier documentación, habría de resolverse mediante medida cautelar con un plazo muy breve de resolución. – Caben dos soluciones hasta la resolución de la medida cautelar: a. Paralización del período de consultas hasta que se produzca la decisión judicial. b. Mantenimiento del período de consultas, que debería prolongarse cuando se admita la pertinencia del documento. Conviene precisar aquí, que la contabilidad de los empresarios es secreta (art. 32.1 ET), pero el art. 32.2 C.Co prevé que la comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y demás documentos de los empresarios, sólo podrá decretarse, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal, suspensión de pagos, quiebras, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes de los trabajadores tengan derecho a su examen directo. – Consiguientemente, el acceso a los libros de contabilidad deberá admitirse, siempre que se acredite su pertinencia, con la consiguiente garantía de confidencialidad, cuyo incumplimiento deberá penalizarse adecuadamente. Dicha propuesta, no comporta que los representantes de los trabajadores puedan solicitar indiscriminadamente cualquier documentación, por cuanto el art. 32.3 C.Co deja perfectamente clara que la exhibición de la documentación de la empresa se contraerá a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate (SAN 18-01-2016, rec. 311/15).

DERECHO de las RELACIONES LABORALES

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concurrencia de la causa y en su intensidad (SAN 28-03-2014, proced. 44/2012; STS 2603-2014, rec. 158/2013; STS 17-07-2014, rec. 32/2014; STS 25-02-2015, rec. 74/15; STS 25-03-2015, rec. 355/15 y SAN 18-01-2016, proced. 311/15).. b. Una vez precisadas las posiciones respecto a causas e intensidad de las mismas, deberían agotarse ordenadamente las posibilidades de evitar la medida, reducir sus efectos o de aliviar sus consecuencias para los trabajadores. c. Para ello, el empresario deberá dar respuesta fundada a las propuestas o contrapropuestas, que hagan los representantes de los trabajadores, que acrediten la mayoría necesaria para que su propuesta permita el acuerdo.- Si no se hace así, la consulta se convierte en un caos, en el que es imposible saber qué propuestas cuentan con los respaldos necesarios y cuales no. – Parece lógico admitir que solo las respaldadas mayoritariamente deben ser objeto de discusión durante el período de consultas, lo que no limitaría, en ningún caso, la acción sindical de los sindicatos, por minoritarios que sean, por cuanto podrán plantear la propuesta que estimen oportuna, que deberá ser considerada por el empresario, siempre que obtenga respaldo mayoritario, lo que obligará a cambiar, de algún modo, cierta cultura sindical, que promueve más marcar diferencias con los demás sindicatos, que asegurar las finalidades del período de consultas.

Acuerdo en el período de consultas El acuerdo en el período de consultas debería desplegar la presunción de concurrencia de las causas, así como su adecuación. – Dicha medida dará valor a lo acordado y garantizará que su impugnación solo será viable cuando se destruya la presunción por la parte impugnante.

Concurrencia de causas Debe reformarse el art. 51.1 ET de manera que el empresario tendrá que acreditar que los puestos de trabajo, que pretende amortizar, han perdido su eficacia económica con base a la intensidad de las causas. – De esta manera el control judicial pasará por determinar si concurren causas y de ser así, si

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la medida empresarial se adecua o no a la intensidad en la que se manifiestan las causas.

Decisión judicial La decisión judicial deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la causa y sobre la adecuación, de manera que, si concurren causas y se demuestra que los puestos de trabajo afectados han perdido virtualidad económica, declarará justificado el despido colectivo (STS 25-02-2015, rec. 74/15, por todas). – Cuando se acredite parcialmente, deberá ajustar el número de despidos a los que hayan perdido virtualidad económica, por lo que estimará parcialmente la demanda y autorizará al empresario a extinguir únicamente el número de despidos, cuya necesidad de amortización se haya acreditado. Dicha medida no supone, en absoluto, que el tribunal sustituya al empresario, puesto que corresponderá a este acreditar que la intensidad de las causas ha dejado sin función eficiente a los contratos de trabajo, en cuyo caso deberá convalidarse la extinción de los que hayan perdido dicha eficiencia, pero no las que continúen siendo eficientes, tratándose de un juicio de proporcionalidad asequible para los tribunales.

Un proceso global Como se anticipó más arriba, la impugnación del despido colectivo no asegura ni la homogeneidad de soluciones, ni tampoco la rapidez en la resolución, con los consiguientes costes para las empresas y graves perjuicios para los trabajadores. La experiencia ha demostrado que la litigiosidad individual no es extraordinariamente significativa (Auto AN 30-09-2015, ejec. 24/15-Coca Cola), de manera que, resuelta la impugnación colectiva, la mayoría de los trabajadores afectados podría despejar sus problemas por la vía de la ejecución colectiva, que debería extenderse también a los despidos injustificados, porque no hay razón para ejecutar únicamente de modo colectivo los despidos nulos. Restaría por despejar la litigiosidad individual, que ahora se resuelve mediante impugnaciones individuales, que se activan únicamente cuando la sentencia colectiva es firme, lo que actualmente no baja de dos anualidades. – Consiguientemente, podría articularse un procedimiento, que permitiera al propio tribunal que resolvió el despido colectivo, despejar vía incidental todos los aspectos conflictivos individuales. ©  Francis Lefebvre

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Dicha decisión supondría cargar de trabajo a las Salas de lo Social de la AN y TSJ, pero aliviaría de manera radical la conflictividad que resuelven actualmente los Juzgados de lo Social y podría corregirse con algunos ajustes en las plantas corres-

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pondientes, que permitiera acometer con eficiencia este tipo de conflictividad, asegurando, la homogeneidad en las soluciones, así como la rapidez en los litigios.

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La difícil conceptualización y regulación del grupo de empresas a efectos laborales, y su problemática relación con el despido colectivo Román Gil Alburquerque Socio Sagardoy Abogados

El concepto de grupo de empresas a efectos laborales es una construcción jurisprudencial compleja y generadora de incertidumbre jurídica, efecto de una opción del legislador de abstención o neutralidad respecto de lo que deba entenderse por empleador o empresario cuando concurre un fenómeno de agrupación societaria. El artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores se limita a definir al empresario como todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de empleados. Ninguna referencia se efectúa en tal definición respecto del fenómeno del grupo de empresa y, cuando éste es referido en otras normas laborales –como en el reglamento de despido colectivo– tampoco se lleva a cabo mayor concreción de lo que se debe entender por el mismo. Cierto es que la jurisprudencia laboral ha hecho suya la definición mercantil del grupo de empresa contenida en el artículo 42 del Código de Comercio, en el que se determina que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, con cierto grado de concreción de cuándo se ha de entender que así es. La existencia de un mero grupo mercantil de empresas no supone la consideración del mismo como empresario, limitándose a exigir la facilitación de información adicional sobre el mismo en determinados supuestos (por ejemplo, en relación con un grupo de empresas con obligación de consolidar cuentas y domicilio de la matriz en España, en el seno de un proceso por despido colectivo). Los problemas de inseguridad jurídica surgen cuando el grupo se conceptúa como laboral o a efectos laborales; o, en una desafortunada denominación metafórica, como patológico. Tal es el supuesto cuando se estima que el empleador formal –quien consta como empleador o empresario– no coincide con quien debe considerarse el empleador real. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha pasado por varias fases hasta llegar a una doctrina –la actual– que parte de la licitud de los grupos mercantiles, basados en

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razones técnicas y organizativas de la división del trabajo, considerando irrelevantes –en principio– los vínculos entre las sociedades mercantiles para declarar efecto específicamente laboral alguno. Solamente cuando se acredita la existencia de un mecanismo defraudador de responsabilidades se procede al levantamiento del velo, es decir, a la declaración de que el verdadero empresario, a todos los efectos, es el grupo, y no cada uno de los integrantes del mismo. Para acreditar ese fraude que puede generar la declaración de existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, el TS ha establecido un sistema de indicios, que per ser no suponen una determinación automática de aquellas, sino que requieren un análisis casuístico que permita concluir, en definitiva, la existencia de un fraude, y que fundamentalmente se vinculan con la confusión de recursos. Si bien el Tribunal Supremo ha ido acotando estos extremos, lo cierto es que aún concurre una importante inseguridad jurídica. En el caso de un despido colectivo, la errónea conceptuación de un grupo meramente mercantil como laboral, o viceversa, conducirá a la nulidad del proceso. E incluso, según cierta doctrina, la mera auto-conceptuación de la empresa como grupo laboral, puesto que, si se estima como expresión de un fraude, no puede beneficiar a quien lo alega. Y, si no lo alega y lo es, el resultado también será la nulidad del proceso. La parte interesada en tal nulidad se verá tentada a negarse a participar en un acuerdo respecto de la conceptualización de grupo como meramente mercantil o laboral y, en el supuesto de un final descuerdo, negará lo que el empresario haya determinado al efecto; si ha concurrido como grupo mercantil, defenderá que lo es laboral; y viceversa; e interesará siempre la nulidad del procedimiento cuando se sostenga por el empleador que se es grupo laboral, por pretender un beneficio derivado de un fraude. Por todo ello, y en definitiva, urge una regulación generadora de suficiente seguridad jurídica en relación con esta problemática cuestión.

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El despido colectivo. Una oportunidad perdida, una posibilidad por ganar Luis Pérez Capitán Doctor en Derecho, Miembro del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y Profesor titular de la Universidad Pública de Navarra

El fortalecimiento del acuerdo y la solución negociada del conflicto. Una de las propuestas del grupo FIDE es la devolución del valor presuntivo al acuerdo. Uno de los elementos que mayor confusión y conflictividad se introdujo con la reforma es la pérdida del valor presuntivo del acuerdo negocial. Frente a la regulación anterior, la firma del acuerdo con la mayoría de la representación de los trabajadores no impide la acción impugnatoria de la minoría de los representantes en desacuerdo. Es imprescindible ser tajante en este aspecto y concretar la vuelta a la presunción tan ponderadamente sentada por la anteriormente competente jurisdicción contencioso-administrativa1, solo impugnable ante supuestos de dolo, coacción o abuso de derecho. Con ello, se fortalece la negociación entre las partes, se resta incertidumbre sobre la viabilidad de los pactos y se evita el excesivo intervencionismo judicial. La conciliación entre forma y efectividad. Dotar de seguridad jurídica y restar incertidumbre. El cierre de cuestiones que la normativa no regula (grupos de empresa, definición y marco jurídico) o cuya regulación es escasa (prioridades de permanencia, criterios de selección de trabajadores) debe evitar la inseguridad jurídica actual para los protagonistas de un ámbito tan controvertido. Igualmente, con el fin de impedir que el periodo de consultas se convierta en una especie de tablero de ajedrez en el que cada parte se dedica a posicionarse de cara a la posterior impugnación, debe, entre otras cosas, precisarse la documentación necesaria para la justificación del expediente, dejando a la Administración Laboral, la facultad de paralizar el inicio del expediente hasta que tal documentación esté completamente entregada a los representantes de los trabajadores. Por lo demás, la protección de los derechos de los trabajadores y sus representantes no significa articular un procedimiento rigurosamente formalista que se convierta en una prisión 1 V.g: SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de febrero y de 5 de junio del 2007 (RJ 2007, 2543 y 6188).

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sarial. Ello reforzaría el acercamiento a la realidad del fallo del órgano jurisdiccional, y justificaría que el mismo tuviera una esfera de actuación similar a la de antaño la Autoridad Laboral y pudiera atribuírsele la capacidad de aprobación parcial de las medidas propuestas por el empresario.

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La reforma del 2012 tuvo una de sus piedras de toque en la nueva regulación del despido colectivo. La teleología de la reforma en este ámbito era clara: acabar con el considerado lento, burocrático y rígido, y caro, sistema de extinción colectivo de las relaciones laborales que aparentemente tanto había dificultado la reestructuración empresarial. Sin embargo, la pretensión no se compadeció con la realidad. Y la realidad es que el número de trabajadores afectados y el número de expedientes de despido colectivo llevados a cabo con una regulación o con otra simplemente se acomodó a la realidad económica empresarial del país, creándose, por lo demás, ámbitos de incertidumbre y conflicto que antes no existían. Las consecuencias de la combinación de la nueva redacción del art. 51 ET y su desarrollo reglamentario han dado lugar a un régimen jurídico confuso, de difícil inteligencia y que requiere para su aplicación el juego de numerosos expertos (jurídicos, económicos, empresas de recolocación o búsqueda de empleo), sin que la empresa y los trabajadores por sí solos puedan ser capaces de llevarlo a la práctica. Son muy diversas las dificultades que ha mostrado la regulación vigente. En el grupo FIDE, se han destacado las más importantes y sobre ellas se han hecho las correspondientes propuestas. Sin embargo, restan aspectos por completar o dilucidar. Entre ellos, podemos destacar los siguientes: El papel de la Administración Laboral. El grupo se muestra de acuerdo en no volver al sistema anterior de aprobación de la Autoridad Laboral, afirmación más que discutible puesto que el sistema anterior a la reforma no planteaba la incertidumbre actual y se mostraba al menos igual de eficiente y más sencillo en su práctica. En todo caso, se solicita la reactivación del papel de la Autoridad Laboral, que pasaría a ser una especie de garante de los aspectos formales del procedimiento de despido colectivo. En realidad, la reforma de la reforma debería ir por un camino diverso: reforzar la función de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que se habría de posibilitar a actuar, tanto comprobando y requiriendo al cumplimiento de los requisitos formales que se hubieren omitido a fin de evitar nulidades sin sentido, como emitiendo informe respecto al ámbito material o causal del mismo y la proporcionalidad de la decisión empre-

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para los negociadores, flexibilizando los hitos y plazos negociales, bajo el principio supremo del acuerdo entre las partes, potenciando la búsqueda de soluciones acordadas que no buscan prolongar de forma estéril la negociación. La búsqueda de la coherencia y de una visión transversal de las medidas estructurales en la empresa. El despido colectivo es una medida ex-

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cepcional. Desde tal perspectiva, el favorecimiento, la prevalencia, de medidas alternativas realistas y viables debe ser impulsado de forma contundente por el legislador. La norma debe recoger y articular la primacía de otras medidas de carácter estructural que pudieran ser alternativas al despido, que debe considerarse como “ultima ratio”.

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El modelo Austriaco: Fondo de indemnizaciones por despido (“Abfertigung”). ¿Un modelo exportable para España? Carlos de la Torre Of Counsel, Baker&McKenzie Fermín Guardiola Socio, Baker&McKenzie

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Los derechos acumulados permanecen en una cuenta del empleado hasta su jubilación, a menos que el contrato haya sido rescindido por el empleador lo que hace admisible el pago en dinero. Los empleados pueden obtener la indemnización siempre que las aportaciones hayan sido pagadas al Fondo durante tres años y los periodos de contribución a las diferentes empresas se acumularán. El empleado tiene derecho al pago en caso de rescisión del contrato por su empleador aunque puede elegir entre percibir la indemnización, mantener la inversión en el MVK o en el MVK del nuevo empleador o transferir el importe de pago a tanto alzado a un fondo de pensiones. El empleado no tiene derecho al pago en caso de baja voluntaria o dimisión pero en ese caso no pierde las cantidades acumuladas. Al jubilarse, los empleados pueden reclamar un pago en dinero o convertir sus derechos en una anualidad que no tributa. El nuevo sistema austriaco tienen entre otras las siguientes ventajas: a) Es un sistema universal ya que aunque hay una frontera temporal de inicio identificada en tres años de aportaciones una vez alcanzada no depende de una duración prolongada de la relación laboral previa al despido (antes tres años, ahora un mes); b) Los derechos de indemnización no dependen de la forma de la rescisión por lo que están incluidas las rescisiones por voluntad del empleado aunque en ese caso no cabe el abono de indemnizaciones aunque si la acumulación y la transferencia de activos o derechos económicos a la cuenta de su nuevo empleador; c) Se elimina la barrera existente para el mantenimiento de contratos superiores a tres años ya que el sistema anterior tenía como efecto nocivo o perverso la terminación de relaciones laborales antes del cumplimiento de ese umbral máximo para evitar el abono de indemnizaciones en caso de despidos; d) Se elimina la tendencia de selección injusta de despidos ya que ahora el empresario decidirá el despido no por la antigüedad y el monto de la indemnización sino por la capacidad o rendimiento de los empleados;

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El Fondo de Indemnizaciones por Despido en Austria (“Abfertigung neu”) supone un cambio revolucionario en el sistema de abono de indemnizaciones por despido que pasa de una indemnización a abonar por el empresario en el momento de la extinción de la relación laboral (modelo de tradición muy extendida en los mercados laborales en Europa, incluido España) a una indemnización a abonar por un Fondo o Caja de Prevención Laboral (“Mitarbeitervorsorgungskassen, en adelante MVK”). La legislación establece que los MVK deben invertir las contribuciones de los empleadores al seguro en el mercado de capital para incrementar los ingresos de los empleados. El empleador está obligado a pagar una contribución que asciende a 1,53% del salario bruto mensual del empleado. La elección de MVK entre los nueve que cuentan con autorización administrativa para funcionar en Austria, y que tienen un carácter prioritariamente sectorial, se decide a través de acuerdo entre empresa y trabajadores. En las empresas sin representación de los trabajadores decide el empleador. Es posible un cambio de MVK siendo el empleador quien suscribe un contrato con uno de los MVK para todos los trabajadores que están en el nuevo sistema de seguro. Los MVK pueden invertir en activos bancarios, prestamos y créditos, bono, acciones (con la limitación del 40% del capital) o participaciones en fondos de inversión y con la limitación del 10% en bonos y acciones de la misma compañía. La posibilidad de efectuar desembolsos por pagos de indemnización ante las situaciones de despidos hace que los periodos de inversión sean más bien cortos lo que penaliza la inversión en acciones. En

todo caso, el Estado garantiza el 100 por 100 de las aportaciones netas ya realizadas por las empresas al Fondo.

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En 2003 Austria reguló uno de los modelos más innovadores de seguro universal y contributivo del derecho establecido para las indemnizaciones por despido o cese de la relación laboral con cotización previa mensual de las empresas. Se trata de un programa de protección a los trabajadores sin precedentes en vigor para las relaciones laborales establecidas después de 1 de Enero de 2003 aunque se mantiene la opción de que empresarios y trabajadores puedan acordar transferir la relación laboral al sistema nuevo.

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e) Se permite un doble objetivo ya que las indemnizaciones que se acumulan actúan no solo como un soporte de ingresos en caso de perdida de empleo sino también como una contribución complementaria a la prestación por jubilación en caso de acumulación y no uso o uso limitado a lo largo de la vida laboral del empleado; f) Se permite el rescate de los derechos económicos en caso de fallecimiento del empleado por sus herederos. El nuevo sistema de seguro lineal fue acordado con la patronal y los sindicatos austriacos y tiene un impacto fiscal diferente según se atiende el pago directo de indemnizaciones por despido a la finalización del empleo (con una tributación al tipo del 6%) o se abone en el momento de la jubilación como pensión privada (con tributación exenta) lo que viene a suponer un elemento más y nuevo de contribución al sistema de pensiones. Desde la OCDE se ha venido elogiando el sistema austriaco porque también mejora la función del mercado de capitales para apoyar el crecimiento. Además, la argumentación de que el sistema ha conllevado un sobrecoste fijo para las empresas se ha diluido por dos razones: de un lado la contribución exigida del 1,53 del salario bruto anual del trabajador es bastante baja, de otro lado, se puede esgrimir que ese coste aunque se ha generalizado para todas las empresas (las que despiden y las que no lo hacen) también existía en el antiguo sistema y de manera más traumática porque las cantidades con mayor cuantía se liberaban de una sola vez en el momento del despido. La exportación del modelo austriaco a España cuenta ya con algunos elementos diferenciales recogidos en la Ley 35/2010 y con otros potenciales que se podrían establecer, entre otros: a) El modelo español podría no financiar la totalidad de las indemnizaciones por despido sino solo una parte de las mismas lo que intenta evitar un sobrecoste fijo mensual elevado para las empresas. Se podría

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siguiendo el esquema iniciado por la Ley 35/2010 de reforma laboral partir de la financiación de FOGASA de 8 días de la extinción para los nuevos contratos indefinidos que podría ser reconducida al nuevo Fondo; b) El modelo español podría establecer un doble criterio para la financiación de las indemnizaciones de salida de los contratos indefinidos o temporales con promoción de una mayor indemnización en número de días para los despidos derivados de la extinción de contratos indefinidos o una exclusión automática de financiación parcial de un numero de días para las extinciones de contratos temporales como parte de las formulas o mecanismos de incentivación de la contratación indefinida; c) El modelo español podría incluir nuevas contingencias para el uso del Fondo ya que a las de despido o jubilación (modelo austriaco) añadiría las de movilidad geográfica o jubilación (modelo español) aunque pudiera ampliarse por ley a algunas otras (invalidez); d) El modelo español se podría extender al sector privado y al sector publico en aquellas relaciones no estatutarias que vengan conllevando la aplicación de la normativa laboral y de ingreso de cotizaciones sociales; e) El modelo español precisaría una recomposición de costes en el ámbito de las cotizaciones sociales para financiar las indemnizaciones a cubrir por el nuevo Fondo que podrían vincularse a las cotizaciones por desempleo y, en menor medida, a las cotizaciones por formación profesional si es que el Fondo puede ser también un elemento de financiación de las acciones formativas para estimular la formación y reorientación profesional de los trabajadores despedidos y f) El modelo español podría incluir un sistema de “bonus/malus” para incrementar las cotizaciones empresariales de las empresas que despiden o, alternativamente, bonificar las cotizaciones empresariales de las empresas que no lo hacen en un periodo de tiempo determinado.

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Una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y de las relaciones laborales. Conclusiones del debate del grupo FIDE María Emilia Casas Baamonde

SUMARIO I. Conclusiones Generales. II. Conclusiones sobre contratación. III. Conclusiones sobre negociación colectiva. IV. Conclusiones sobre flexibilidad interna. V. Conclusiones sobre despido.

Las que siguen son conclusiones elaboradas a partir de las aportaciones e intervenciones de todos los participantes en dicho grupo, que si bien lógicamente no representan la opinión unánime de todos nosotros, especialmente sobre las causas raíces de algunos de los problemas actuales y sus soluciones, sí reflejan las cuestiones en que se ha centrado el debate entre expertos en distintas materias (juristas, economistas, sociólogos) y ejercientes de diversas profesiones (magistrados, profesores universitarios, abogados, directores de recursos humanos, representantes sindicales y empresariales, responsables de personal de la Administración Pública…). Asimismo, estas conclusiones del grupo “FIDE”, plural en su conformación y sin relación con ningún partido político, se vinculan formal y materialmente al debate académico y profesional abierto en otros países de la Unión Europea sobre la situación de la legislación laboral tras el largo y profundo período de crisis económico-financiera, sobre el derecho del trabajo, sobre el papel de la ley en la regulación del trabajo y de las relaciones laborales, de los sindicatos y asociaciones empresariales.

2. Un pacto social por la legislación laboral.

I.  Conclusiones Generales 1. Un pacto político por la legislación laboral. La necesidad de una nueva regulación legal no se plantea como otra (la enésima) reforma laboral más, vinculada a una determinada opción política y ligada a su suerte en cada cambio de legislatura o en cada cambio de color político del Gobierno. El marco legal de relaciones laborales propuesto, que ciertamente acoge una reforma en profundidad de la regulación vigente, se pretende consensuado, claro, integral y estable en sus líneas e instituciones básicas, lo que se considera fundamental para ©  Francis Lefebvre

En ese pacto los interlocutores sociales han de asumir el papel protagonista que les corresponde, que es prioritario y fundamental para la eficacia de la ordenación legal, y previamente para aportar legitimidad social a esa ordenación y propiciar la integración y complementación de la regulación legal por la negociación colectiva y su adaptación al cambio o a coyunturas diversas. 3. Una legislación laboral enmarcada en el ámbito de la Unión Europea. En el marco europeo (Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea; normas sobre derechos del Consejo de Europa; decisiones de los órganos competentes en ambos ámbitos; constituciones nacionales), la legislación laboral es el instrumento propio de reconocimiento de derechos individuales y colectivos de los trabajadores y de ordenación del mercado de trabajo. En esa ordenación la mejora de la competividad empresarial es un elemento estratégico que, en una economía abierta, ha de tener en cuenta los estándares y prácticas laborales de los países con quienes nos relacionamos más directamente y con quienes competimos. Al cabo, que los empleos sean dignos, productivos, respetuosos con los derechos de quienes los ejercen, útiles para las empresas, estables y flexibles, es un eje vertebrador de tal regulación. 4. Una legislación laboral de alta calidad técnica. La calidad técnica de la legislación laboral es un elemento clave de seguridad jurídica, aporta previsibilidad lo que redunda en la eficiencia y eficacia de dicha legislación y en la “calidad institucional”. Ni siquiera las normas “de emergencia” deben prescindir de ese predicado.

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la seguridad jurídica de trabajadores y empleadores, asentamiento y consolidación jurisprudencial y doctrinal, certidumbre del resto de operadores y credibilidad y confianza generales del sistema legal e institucional.

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El grupo de reflexión y debate “FIDE” propone una ordenación consensuada de las relaciones laborales con el objetivo del empleo, del trabajo de calidad, de la productividad y de la competitividad.

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5. Una nueva estructura y nuevos contenidos de la norma epicéntrica de la legislación laboral, el Estatuto de los Trabajadores. A estas alturas, la estructura normativa y muchos contenidos y preceptos del Estatuto de los Trabajadores siguen mirando al pasado. El Estatuto de los Trabajadores debe dotarse de un nuevo título para regular los derechos fundamentales de los trabajadores en las relaciones laborales, despejando las incertidumbres del ejercicio de dichos derechos fundamentales en igualdad y sin discriminaciones y en relación con las tecnologías de la información y la comunicación. El Estatuto de los Trabajadores debe además incorporar la regulación, en sendos nuevos títulos, de los procedimientos autónomos de resolución de los conflictos colectivos y de la regulación básica de las relaciones laborales de carácter especial, esta última con voluntad restrictiva y correctora de su uso expansivo y con vocación de ordenación unitaria, todo lo cual se cohonesta con necesidades de regulación completa y mas ordenada de los derechos y deberes de los trabajadores y de las relaciones laborales.

II.  Conclusiones sobre contratación 6. Fue mayoritaria la opinión sobre la necesidad de mantener el contrato indefinido como modalidad ordinaria y típica del ordenamiento laboral, que proporciona fijeza en el empleo. Al tiempo, la ley ha de asegurar la existencia de contratos temporales realmente causales en atención a las necesidades coyunturales de las empresas, y de contratos formativos, eliminando las fórmulas contractuales de carácter temporal acausal, precarias, inciertas y de coste no precisamente inferior al que resultaría del devenir tradicional que espera a un contrato estable o indefinido. Junto al contrato indefinido y a los contratos temporales causales y formativos, el contrato a tiempo parcial debe cumplir sus finalidades propias, atendiendo a las necesidades de empresarios y trabajadores, y eliminando el impacto adverso de género. Minoritariamente se defendió la necesidad de analizar un nuevo contrato único con coste indemnizatorio creciente. 7. Debe partirse, en el análisis, del alto grado de temporalidad y rotación del sistema español de contratación y sus consecuencias perjudiciales para la calidad del trabajo, la formación y los derechos de los trabajadores, así como para las necesidades de mejora de la productividad y competividad de nuestra economía y de las empresas. Ni la estacionalidad ni la especialización productiva española justifican el alto número de contratos

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temporales, de muy escasa duración en un elevado porcentaje. En la patología de esta dualidad caracterizadora del mercado de trabajo español está el uso indebido de la contratación temporal acausal, uso que no ha sido perseguido eficazmente por las sucesivas normas reformadoras, pese a considerarlo formalmente su objetivo. Las propias normas reformadoras han persistido indebidamente, a través de distintas vías, en el fomento de la contratación temporal acausal para fomentar el empleo. La temporalidad se encuentra más instalada en el sector servicios que en el industrial y, sobre todo, predomina en el mercado de trabajo referido a las pymes y a las Administraciones públicas. 8. Fue mayoritaria la conclusión sobre la necesidad de incorporar a la legislación laboral fórmulas efectivas y eficaces de control y disuasión de ese uso indebido de la contratación temporal acausal. 9. La estrecha vinculación existente entre la regulación de la contratación, la flexibilidad interna y el despido determina que las conclusiones en cada uno de esos ámbitos materiales deban tener presentes las correspondientes a los restantes para lograr una regulación acorde y eficiente. 10. En especial, es preciso revisar la incoherencia que provoca el uso de la contratación temporal en el sector público y por las Administraciones públicas, debiendo modificarse la regulación legal al respecto. 11. La negociación colectiva puede cumplir un papel relevante en la determinación de la utilización de la contratación temporal, dentro de un marco de regulación legal suficiente. 12. Los incentivos económicos a la contratación, en su variedad de formas, no se han revelado eficaces, con fuertes sospechas de peso muerto y mero efecto sustitutivo o desplazamiento. El grupo FIDE propone la supresión de las múltiples mal denominadas “modalidades contractuales” meramente coyunturales y cristalizadas en torno al establecimiento de bonificaciones para facilitar la contratación de trabajadores. 13. El marco legal no debe ignorar realidades de plena actualidad (internacionalización, nuevas tecnologías…) que rompen la concepción tradicional del tiempo y el lugar de trabajo y afectan a elementos de las nuevas formas de prestación de servicios no reguladas –o reguladas marginal o inadecuadamente– en la regulación laboral vigente (nuevas formas de trabajo y de organización empresarial). Debe también la ley laboral delimitar con mayor nitidez las fronteras del contrato de trabajo y los falsos autónomos y los becarios. ©  Francis Lefebvre

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14. La regulación del trabajo en contratas, subcontratas y empresas multifuncionales ha de basarse en razones de especialización productiva, evitando su utilización como mecanismo de dumping social.

III.  Conclusiones sobre negociación colectiva

dimientos de solución extrajudicial o autónoma de los conflictos colectivos. 21. La recuperación de la negociación colectiva precisa de sujetos negociadores fuertes con representatividad acreditada. El reconocimiento recíproco de la interlocución no es mecanismo suficiente para la acreditación de la auténtica representatividad en las comisiones negociadoras de los convenios colectivos, necesitada de una reforma en profundidad.

16. La estructura de la negociación colectiva no puede desligarse del sector ni del papel que cumplen el convenio colectivo sectorial y sus comisiones paritarias. El principio de especialidad o de preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa, para solventar la concurrencia convencional, ha de operar en el marco de la autonomía colectiva, al margen de una parcelación material que es fuente de conflictos interpretativos, con el límite de las empresas carentes de representación de los trabajadores (microempresas).

23. La sindicalización de la interlocución en la empresa resulta adecuada para asegurar la coherencia entre los niveles superiores de negociación y el ámbito o nivel empresarial.

17. A partir del principio de que corresponde a la autonomía colectiva la ordenación de la estructura de la negociación colectiva, el ámbito provincial de la negociación colectiva sectorial debería ser superado.

IV.  Conclusiones sobre flexibilidad interna

18. El mantenimiento de la configuración legal del convenio colectivo de eficacia general ha de acompañarse de efectivos mecanismos de adaptación negociada a las necesidades reales de las empresas. 19. Es precisa la búsqueda por la propia negociación colectiva de procedimientos eficaces y ágiles para la adaptación del convenio colectivo de eficacia general a las necesidades reales de las empresas (renovación o sustitución convencional, caducidad de la ultraactividad, modificación o inaplicación del convenio colectivo). Los procedimientos de solución extrajudicial o autónoma de los conflictos colectivos han de ser efectivos en el logro de esa adaptación. Corresponde a los negociadores cerrar el mecanismo de solución, comprometiéndose a someterse a arbitraje en caso de no alcanzar acuerdo. 20. El papel arbitral de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y de los órganos asimilados de las Comunidades Autónomas en los conflictos relativos a la modificación e inaplicación de los convenios colectivos puede resultar disfuncional, correspondiendo desempeñarlo a los proce©  Francis Lefebvre

24. En la ordenación de las fuentes de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo la ley debe recoger la referencia expresa a otros acuerdos colectivos distintos de los convenios colectivos, precisando su vinculabilidad jurídica.

25. Se valoró la necesidad de mecanismos efectivos de flexibilidad interna negociados y de su utilización adecuada, en beneficio del empleo y de su calidad, frente al recurso empresarial a la contratación temporal y al ajuste del empleo actuando sobre su volumen como prácticas arraigadas en la realidad laboral española. 26. Las medidas de flexibilidad interna han de ser bidireccionales, permitiendo la adaptación de las condiciones de trabajo a la realidad de las empresas y a las necesidades de los trabajadores de conciliación de su trabajo con sus responsabilidades familiares y exigencias personales. 27. Las medidas de flexibilidad interna pueden ser estimuladas o incentivadas (también económicamente, a través de fórmulas como las que indebidamente se destinan en la actualidad a la contratación) y en todo caso han de contar con procedimientos de seguimiento para la valoración de sus efectos. 28. El establecimiento efectivo de medidas de flexibilidad interna y su eficaz cumplimiento y desenvolvimiento práctico, su eficiencia, se sustentan en representaciones sindicales fuertes y permanentes o estables. Convendría suprimir la legitimación negociadora de representaciones de los trabajadores “ad hoc”.

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22. La negociación colectiva en la empresa, instrumento esencial de flexibilidad interna, necesita de representaciones sindicales fuertes y estables.

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15. Se considera prioritaria la recuperación de la autonomía de la negociación colectiva con la finalidad de que mantenga altos índices de cobertura de las condiciones de trabajo, y su inserción en el marco de los acuerdos macro, si existen.

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29. Los acuerdos en el establecimiento de medidas de flexibilidad interna han de tener una reforzada virtualidad presuntiva de la existencia de las causas que las motivan y de la conexión entre las causas y el conjunto de las medidas flexibilizadoras, así como una eficacia jurídica legalmente reconocidas. 30. Las diversas medidas de flexibilidad interna, junto con la externa, han de poder ser negociadas en un único procedimiento y han de contar con una regulación legal unitaria, sustantiva y procesal. En este sentido, el uso de sistemas de solución extrajudicial de conflictos en estos procedimientos puede ser especialmente eficaz cuando se produzcan discrepancias o bloqueos en la negociación, e incluso puede ser útil la regulación en frío en los convenios colectivos de previsiones de utilizar los sistemas de autocomposición de los conflictos en estos casos. La impugnación de la decisión empresarial ha de sustanciarse en un único proceso que, si es colectivo, debe resolver también la litigiosidad colectiva e individual. 31. Entre las medidas de flexibilidad interna bidireccionales, destaca la formación profesional y el reciclaje permanente, que merecen especial estímulo. 32. La prioridad de las medidas de flexibilidad interna comporta la consideración el despido como última “ratio”.

V.  Conclusiones sobre despido 33. Fue negativo el juicio sobre el uso del despido disciplinario para ajustar el volumen de empleo, ocultando con frecuencia despidos económicos (falsa disciplinariedad del despido). Como en el recurso a la contratación temporal, las normas reformadoras no han actuado con eficacia frente a esa práctica indebida. Entre las posibles fórmulas de desincentivación de ese uso inadecuado, en la modalidad de despido disciplinario improcedente, caben diversas medidas de distinta naturaleza e intensidad (sancionadoras, resarcitorias en función de la inexistencia de causa o de su falta de acreditación), con el resultado de encarecer su utilización. En toda Europa el despido injusto es indemnizable. Al tiempo es preciso diseñar cauces funcionales y coherentes para el despido económico, modificando su actual regulación. 34. En cuanto a las resultas de la nulidad del despido, reacción extraordinaria del ordenamiento jurídico frente a una vulneración grave, debería aplicarse la opción del trabajador entre la readmi-

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sión o la indemnización con salarios de tramitación (más allá de la actual regulación procesal vigente para el acoso) a determinados supuestos de especial gravedad. 35. Ha de conciliarse, en el despido objetivo individual, sus causas, en una nueva ordenación de las mismas que atienda a la división del Derecho de la Unión Europea entre causas inherentes y no inherentes a la persona del trabajador, con el procedimiento de su acreditación. 36. Parece evidente la necesidad de reformar la regulación legal española del despido colectivo para acomodarla a decisiones recientes del TJUE sobre las unidades de cálculo de los umbrales numéricos (centros de trabajo y empresas, con la consideración necesaria de su incidencia en las grandes empresas), el número de trabajadores empleados habitualmente a efectos de ese cálculo (con inclusión de los trabajadores temporales) y las extinciones contractuales computables (extinciones o rescisiones resultado de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y traslados y por voluntad del trabajador (Sentencias Raval Cañas, de 13 de mayo de 2015, C-392/13; y Pujante Rivera, de 11 de noviembre de 2015, C-422/14). 37. En el período de consultas a los representantes de los trabajadores, fase esencial del procedimiento de despido colectivo, el elemento relevante ha de ser la existencia de voluntad negociadora y la búsqueda del acuerdo, con papel destacado de los procedimientos de solución extrajudicial o autónoma de los conflictos colectivos. El acuerdo debe ser legalmente fortalecido mediante el reconocimiento de su eficacia presuntiva de la existencia de las causas del despido y de su correspondencia con las medidas acordadas. 38. El fortalecimiento de los acuerdos de despido colectivo precisa del reconocimiento legal de legitimación prioritaria a las representaciones sindicales de los trabajadores. 39. En el procedimiento de despido colectivo, a efectos de sustanciar adecuadamente los derechos de información y consulta de los trabajadores, deben ser precisadas las obligaciones de información y documentación que han de cumplir y entregar las empresas, así como la duración de los períodos de consultas, para, de un lado, proporcionar información precisa a los representantes de los trabajadores y, de otro, seguridad jurídica a las empresas. 40. Resulta conveniente la simplificación de los trámites procedimentales para las empresas de menos de cincuenta trabajadores con las garantías precisas para los trabajadores y sus representa©  Francis Lefebvre

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ciones sindicales y la seguridad jurídica necesaria para todos.

43. La recuperación de la autorización administrativa no constituye una alternativa al sistema de control judicial de las causas de los despidos colectivos. No obstante, las Administraciones laborales han de desempeñar un papel más activo en el procedimiento de despido colectivo, asesorando a las partes y asegurando la corrección de su tramitación y evitando nulidades formales de los despidos. 44. Es necesaria la regulación de un proceso judicial único para enjuiciar las medidas de flexibilidad interna y los despidos negociados en un mismo procedimiento de reorganización empresarial, lo que permite concretar el favor legal de las medidas de flexibilidad interna. 45. Debe considerarse el modelo representado por el fondo de capitalización austríaco u otras fórmulas y experiencias similares, incluido, en su caso, la posible recuperación de la actuación del Fogasa en relación con la PYMES. 46. Sin perjuicio de la eliminación de cualquier discriminación, y en especial por razones de edad, la solución actual de imponer aportaciones al Tesoro Público a las empresas con beneficios en los despidos colectivos de trabajadores de mayores de 50 años no es adecuada y produce efectos contrarios a los deseados. Agradecimientos: Fide quiere agradecer a María Emilia Casas, Presidenta emérita del Tribunal Constitucional, Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid, of Counsel del Estudio Jurídico Ejaso, el gran tra©  Francis Lefebvre

Han participado en este trabajo de reflexión y debate colectivo: Jordi Agustí Julià, Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo; Ricardo Bodas Martín; Martín Borrego Gutiérrez, Director General de la Fundación Servicio Interconfederal de mediación y Arbitraje (SIMA); Carlos Bravo Fernández, Secretario Confederal de Protección Social y Políticas Públicas de CC.OO; María Emilia Casas Baamonde; Cecilia Castaño Collado, Catedrática de Economía Aplicada de la Universidad Complutense de Madrid; Esteban Ceca Magán, Socio Fundador de Ceca Magán Abogados;

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42. La regulación legal del proceso (o procesos) para el ejercicio de ese control judicial es ineficiente y provoca incertidumbres e inseguridades innecesarias. El mismo órgano judicial debe conocer de las impugnaciones colectivas del despido colectivo y de la litigiosidad individual.

bajo de coordinación realizado, así como a los ponentes que han participado introduciendo los temas para el debate, que destacamos a continuación. El 16 de septiembre de 2015 abordamos el tema de la Contratación, y pedimos a J. Ignacio Conde-Ruiz, Profesor Titular del Departamento de Fundamentos del Análisis Económico I de la Universidad Complutense de Madrid, Subdirector de FEDEA y a Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, Presidente de AEDTSS, que participaran introduciendo los temas a debate en esta materia. El 30 de septiembre siguiente abordamos el tema de la Negociación colectiva, para ello solicitamos a Valeriano Gómez Sánchez, Investigador del Centro de Estudios Laborales de la Fundación Ortega Marañón, Economista de A25 Abogados & Economistas, a Fernando Moreno Piñero, Abogado y a Rosa Zarza Jimeno, Socia Directora del Departamento Laboral de Garrigues, que plantearan los temas con sus ponencias para después dar paso a su debate. El 7 de octubre abordamos el tema de la Flexibilidad interna, contando para ello con las intervenciones iniciales de Carlos Luis Alfonso Mellado, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia, y de Juan Chozas Pedrero, Director de Recursos Humanos de Bankia. El 28 de octubre destinamos la sesión al análisis del Despido, a partir de las intervenciones de Ricardo Bodas Martín, Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y de Ignacio GarcíaPerrote Escartín, Socio del Área Laboral de Uría Menéndez, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la UNED. Queremos agradecer a todos los integrantes del grupo de trabajo la aportación de su experiencia y conocimientos en las materias debatidas, así como sus reflexiones personales. Han sido meses de un intenso e interesantísimo trabajo y ha sido un honor y un privilegio haber podido contar con las aportaciones de todos.

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41. La causalidad del despido conlleva el control judicial de sus causas y de la adecuación entre las causas y las medidas adoptadas, así como su proporcionalidad. El legislador debe configurar con mayor seguridad las causas a la vista de los criterios judiciales establecidos. La negociación colectiva también puede contribuir a delimitar las causas acercándolas a la realidad de las empresas, lo que también pueden hacer los procedimientos de solución extrajudicial o autónoma de los conflictos colectivos, que, como la solución judicial, han de extenderse a los conflictos individuales.

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Juan Chozas Pedrero; J. Ignacio Conde-Ruiz; Jesús Cruz Villalón; Miguel Cuenca Valdivia, Socio-Director Responsable del Área Jurídico Laboral en KPMG Abogados; Carlos de la Torre García, Of Counsel del Departamento Laboral de Baker & Mckenzie; Cibrán Fernández Silva, Coordinador de la Secretaría de Empleo del PSOE; Ignacio García-Perrote Escartín; Román Gil Alburquerque, Socio de Sagardoy Abogados; Valeriano Gómez Sánchez; Francisco González de Lena Álvarez, Jefe de Gabinete del Presidente del Consejo Económico y Social; Fermín Guardiola Madera, Socio de Baker & McKenzie; Concha Gutiérrez del Castillo, Inspectora de Trabajo y Seguridad Social; Álvaro Hernando de Larramendi, Socio Fundador del Estudio Jurídico Ejaso; Cristina Jiménez Savurido, Presidente de la Fundación FIDE; Juan Ignacio Lamata Cotanda, Abogado de El Corte Inglés; Juan López Pulido, Director de Recursos Humanos de Renfe; Carlos Martín Urriza, Responsable del Gabinete Económico de la Confederación Sindical de CC.OO; Luis Fabián Márquez Sánchez, Presidente de Analistas de Re-

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laciones Industriales S.A. (Arinsa); Carlos Luis Alfonso Mellado; Pilar Menor Sánchez, Socio Responsable del Departamento de Derecho Laboral de DLA Piper Spain; Fernando Moreno Piñero; Carlos Ocaña Urbis, Director de proyectos del Real Madrid; Pablo Pastor Quintana, Director del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos y Consejero del Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira; Luis Pérez Capitán, Director de Recursos Humanos de Correos; Fernando Salinas Molina, Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo; María Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de la Sala IV del Tribunal Supremo; Antonio Sempere Navarro, Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo; Eva Silván Delgado, Responsable del Gabinete Jurídico de la Confederación Sindical de CC.OO.; Fernando Valdés Dal Re, Magistrado del Tribunal Constitucional; Agustín Vaquero Gallego, Director de Programas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social; Rosa Zarza Jimeno. Madrid, 2 de diciembre de 2015

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SUMARIO Introducción Competencias normativas Organización administrativa Campo de aplicación

Obligaciones en materia de Seguridad Social Acción protectora Colectivos específicos

Infracciones y sanciones Procedimiento Previsión social complementaria Anexos

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