TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 137/2016 Ciudad Autónoma Ceuta 1/2016 Resolución nº 257/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

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En Madrid, a 8 de abril de 2016. VISTO el recurso interpuesto por D. A. C. R., en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.L. (CONSERMAN, S.L.) contra el Decreto de 9 de febrero de 2016 por el que se adjudica el contrato de "Suministro e instalación de vallado metálico en el polígono de EI Tarajal” y por el que se acuerda excluir de la clasificación a la mercantil recurrente, este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Por parte del órgano de contratación, Consejería de Economía, Hacienda y Recursos Humanos de la Ciudad Autónoma de Ceuta, se convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE, en el BOE, en el perfil del contratante, los días 26 de septiembre, 20 de octubre y el 22 de septiembre de 2015, respectivamente, licitación para la contratación por procedimiento abierto del "Suministro e instalación de vallado metálico en el polígono de EI Tarajal” (Exp. 56-15). El presupuesto máximo de licitación (sin IVA) y el valor estimado es de 215.950,25 euros. Segundo. A la licitación concurre la recurrente. Tras la presentación de las ofertas de los licitadores, el 12 de noviembre de 2015, la mesa de contratación acordó proponer al órgano de contratación excluir a la sociedad MANINSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES S.L., por presentar su oferta fuera de plazo y, a ELECTROSUR S.L. por incorporar su propuesta económica en el Sobre número 1. A continuación, se procedió a la apertura en acto público del sobre número 2 con el siguiente resultado:

.

AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 [email protected]

2

LICITADOR

PROPUESTA ECONOMICA

CONSTRUCCION, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS S.L.

121.240,29.

ARQUITECTURA PREFABRICADA Y MODULAR S.L.

151.167,21

AFRICANA DE CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES

171.788,05

CONSTRUCCIONES JOMASA S.L.

176.469,50

PROSEÑAL S.L.U.

193.610,86

BUILDER CEUTA S.L.

199.900,00

REDAGUA SERVICIOS CEUTA S.L.

206.668,88

Tras realizar los cálculos establecidos en el PCAP, se observa que la propuesta presentada por CONSTRUCCION, SERVICIOS y MANTENIMIENTOS S.L. (en adelante, CONSERMAN,SL), podría ser anormal o desproporcionada, por los que los miembros de la Mesa por unanimidad, acordaron requerir a dicha empresa para que justifique dicha oferta. Tercero. Con fecha 13 de noviembre de 2015, se remite escrito a la citada empresa, otorgándole un plazo de 10 días hábiles para que justificase la valoración de la oferta y precisase las condiciones de la misma. Tras la valoración de la documentación presentada el 30 de noviembre por la citada mercantil en cumplimiento del mencionado requerimiento por el Arquitecto Municipal en su informe emitido el 15 de diciembre de 2015 y en el que se concluía que "Respecto a la oferta de CONSERMAN S.L. conforme a la documentación presentada, NO queda debidamente justificada la misma si se considera el análisis sobre la totalidad de unidades", la Mesa de Contratación en sesión celebrada el día 22 de diciembre de 2015 concluye por unanimidad, elevar al órgano de contratación entre otros aspectos la exclusión “de la clasificación a la empresa CONSTRUCCION SERVICIOS Y

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MANTENIMIENTOS S.L. por considerar que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados". Cuarto. Con fecha 12 de enero de 2016 la entidad CONSERMAN S.L., solicita copia del informe técnico relativo a la justificación de la baja antes citado, presentando por escrito de fecha 25 de enero de 2016, ya fuera del plazo establecido, nuevos documentos para justificar su propuesta económica. Quinto. Por Decreto de fecha 09 de febrero de 2016, el órgano de contratación se acuerda lo siguiente: "1.- Se adjudica el contrato de "suministro e instalación de vallado metálico en el Polígono de "El Tarajal" a la empresa ARQUITECTURA PREFABRICADA Y MODULAR, S.L., con CIF B72218654 por un importe de 151.167,21€ y un plazo de duración de un mes. (…) 4°.- Excluir de la clasificación a la empresa CONSTRUCCIÓN, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.L., por considerar que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, según informe técnico (…)”. Sexto. En fecha 17 de febrero de 2016 fue cursada por correo certificado con acuse de recibo, notificación del citado Decreto en el que se acordaba la adjudicación del contrato de referencia y la exclusión de la ahora recurrente, por los motivos anteriormente expuestos. Séptimo. Mediante escrito presentado en el Registro de este Tribunal el 29 de febrero de 2016,

la

mercantil

CONSERMAN,

S.L.,

interpone

recurso

de

reposición

y

subsidiariamente recurso especial en materia de contratación contra el mencionado Decreto de 9 de febrero de 2016 por el que se acuerda la adjudicación del contrato y la exclusión del procedimiento de contratación. Octavo. La Secretaría del Tribunal dio traslado el 8 de marzo de 2016 del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones, habiendo evacuado dicho trámite la empresa adjudicataria ARQUITECTURA PREFABRICADA Y MODULAR, S.L. interesando la desestimación del recurso.

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Noveno. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal -por delegación de éste- dictó resolución de fecha 7 de marzo de 2016 por la que se acordaba mantener la suspensión del procedimiento de contratación con carácter cautelar conforme a lo dispuesto en los artículos 45 del TRLCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 47.4 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito el 8 de abril de 2013 al efecto entre la Administración del Estado y la de la Ciudad Autónoma de Ceuta, publicado mediante resolución de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas de 10 de abril de 2013 en el BOE el día 17 de abril. Segundo. El recurrente está legitimado al haberse presentado en la licitación referida por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP. Tercero. El acto que es objeto de recurso es el acuerdo de exclusión de la licitación de referencia, del recurrente. Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.c) y 40.1.a) del TRLCSP el acuerdo de adjudicación y exclusión de un licitador de un procedimiento para la adjudicación de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada es susceptible de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación. Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 29 de febrero de 2016, en el Registro de este Tribunal, siendo la fecha del acuerdo recurrido de 9 de febrero de 2016, remitiéndose notificación el 17 de febrero, procede concluir que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Sexto. En cuanto a los motivos de impugnación que resultan del contenido del recurso interpuesto, hemos de señalar que se concretan en dos motivos de impugnación. En particular, alega el actor que:

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- La empresa adjudicataria incumple su deber de tener almacén-oficina en la Ciudad Autónoma de Ceuta, tal y como exige la cláusula 42 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y; - Errónea calificación de su oferta económica como baja temeraria y, en concreto, en lo que respecta a la determinación del precio/hora de los trabajadores según el Convenio que rige en Ceuta y a las ofertas de los proveedores con las empresas presentadas. Séptimo. Para dar debida respuesta al primer motivo de impugnación que se alega en el recurso, debemos acudir a la Cláusula 42 del PCAP que bajo la rúbrica de “Obligaciones, gastos e impuestos exigibles al contratista”, dispone que: “Son de cuenta del contratista los gastos e impuestos, anuncios, ya sea en Boletines, Diarios Oficiales, o en cualquier medio de comunicación, los de formalización del contrato en el supuesto de elevación a escritura pública, así como de cuantas licencias, autorizaciones y permisos procedan en orden a ejecutar y entregar correctamente los bienes objeto del suministro. Asimismo, vendrá obligado a satisfacer todos los gastos que la empresa deba realizar para el cumplimiento del contrato, como son los generales, financieros, de seguros, transportes y desplazamientos, materiales, instalaciones, honorarios del personal a su cargo, de comprobación y ensayo, tasas y toda clase de tributos, el IPSI, el impuesto que por la realización de la actividad pudiera corresponder y cualesquiera otros que pudieran derivarse de la ejecución del contrato durante la vigencia del mismo, sin que por tanto puedan ser éstos repercutidos como partida independiente. El contratista tendrá la obligación de presentar la factura o facturas correspondientes a la ejecución del objeto del contrato ante el registro del órgano de contratación, a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda su tramitación, en las que deberá constar la identificación del órgano de contratación y del destinatario del objeto del contrato. El importe máximo de los gastos de publicidad de licitación del contrato, tanto en el Boletín Oficial de la Ciudad de Ceuta, como, en su caso, en el Boletín Oficial del Estado o en otros medios de difusión será el que resulte de la aplicación de precios de inserción en dichos Diarios Oficiales y medios de difusión.

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Será necesario disponer de almacén-oficina en la Ciudad, y personal necesario para la instalación.” En relación a esta obligación impuesta al contratista, se señala por la parte recurrente que “Obviamente, aunque no se dice en la transcrita cláusula 42 a qué ciudad se refiere, ésta es la de Ceuta, sin ningún género de duda, no pudiendo decir la adjudicataria ARQUITECTURA PREFABRICADA Y MODULAR S.L. que tenga almacén-oficina en Ceuta, siendo una empresa que está radicada en Chiclana de la Frontera (Cádiz) y que si quisiera acometer el servicio adjudicado estaría al albur de conseguir un lugar en Ceuta desde el que poder trabajar, extremo éste que ha podido pasar desapercibido tanto para los técnicos informantes como para la Mesa de Contratación”. Alegación que debe decaer de plano. En efecto, se observa que la obligación de disponer de un almacén oficina en la Ciudad de Ceuta se impone en la fase de ejecución del contrato y no en la de valoración de las ofertas de los licitadores, precisamente para poder cumplir con las exigencias de igualdad y libre concurrencia que debe imperar en toda licitación. De admitirse la tesis de la actora, se estaría amparando la restricción a tales principios pues sólo las empresas radicadas en dicha ciudad o las que, asumiendo el riesgo de no resultar adjudicatarias, abrieran o dispusieran de los citados locales, podrían tomar parte de la licitación lo que no es admisible. En este sentido, puede traerse a colación, la resolución nº 515/2013, de 14 de noviembre, dictada en el Recurso nº 687/2013,

en cuyo Fundamento de Derecho

Séptimo se señaló: “Séptimo. Sobre la exigencia de un centro de atención principal en la provincia de Valencia: impugnación de la Cláusula VII. 4 letra B) del PCAP en relación con la cláusula 14.1 del PPT. Dispone expresamente la cláusula VII. 4, B) del PCAP, dentro de las “Obligaciones del adjudicatario” cuanto sigue, sobre las condiciones de ejecución y obligaciones específicas del adjudicatario: B) POR PARTE DEL ADJUDICATARIO: Además de las contenidas en el pliego técnico, las siguientes:

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1. Disponer de un centro de atención principal en la provincia de Valencia, plenamente operativa, con horario de funcionamiento equivalente al de la prestación del servicio. Esta condición deberá ser acreditada (mediante contrato de arrendamiento de locales o la escritura de propiedad), antes de la adjudicación del contrato. Deberá igualmente acreditarse el número de personas adscritas al servicio en el citado centro de atención (mediante contratos de trabajo), indicando los datos personales y profesionales (titulación) de las mismas, así como el número de personas asignadas a cada turno de trabajo, que, en ningún caso, podrá ser inferior a las establecidas en el Pliego técnico. En todo caso, las personas adscritas al servicio deberán acreditarse una vez formalizado el contrato y realizada la subrogación del personal en el plazo de un mes desde la formalización del contrato, siendo suficiente el compromiso de disponibilidad, que deberá realizarse antes de la adjudicación del contrato. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la resolución del contrato”. Del mismo modo y en lo que respecta a la ejecución de las prestaciones contractuales en la adscripción de medios la cláusula 14 del PPT “Recursos materiales y tecnológicos” se exige para la empresa adjudicataria (no para todas las licitadoras) que debe proporcionar y contar con los medios materiales y tecnológicos necesarios para la gestión y ejecución del servicio. Entre ellos, destaca; 14.1. CENTRO DE ATENCION DE TELEASISTENCIA. Es el Centro que da cobertura al servicio y es el responsable de la recepción y emisión de las comunicaciones y avisos enviados desde los equipamientos instalados en los domicilios de las personas usuarias (Terminal, UCR) debe estar provisto de tecnología (Software de gestión del servicio, Hardware, Servidores, etc.), con capacidad para procesar dichas comunicaciones y avisos adecuadamente y proporcionar a los teleoperadores información sobre el dispositivo que las ha generado. La empresa para la prestación del servicio, debe contar con al menos una Central principal de teleasistencia situada en la provincia de Valencia y otra Central de respaldo, independiente, perteneciente a la misma empresa adjudicataria situada en territorio español, que asegure como mínimo las comunicaciones de las personas usuarias con el CA habitual.

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El Centro de atención principal situado en la provincia de Valencia, deberá estar funcionando a pleno rendimiento en el plazo máximo de un mes, desde la formalización del contrato. En consideración de la Asociación recurrente, una interpretación conjunta y sistemática de las cláusulas trascritas del PCAP y del PPT implican la imposición de un criterio de arraigo territorial contrario a Derecho, pues infringe la libertad de competencia, y los principios de concurrencia competitiva, igualdad y no discriminación que han de brillar en todos los procedimientos de contratación administrativa. El principio de igualdad de trato entre los candidatos que rige toda la contratación administrativa (artículo 1 TRLCSP), prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de criterios de distinción, ora lo sean en las exigencias de solvencia, ora lo sean en los criterios de adjudicación, distorsionen la libertad de concurrencia, los principios de libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad, la transparencia, la no discriminación y la igualdad de trato entre los licitadores. Resulta obligada la cita de varios fallos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como los expresados en las Sentencias de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003 y 1 de julio de 2004. En particular, la Sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2005 (INSALUD) condenó a España por entender que existe discriminación afirmando que, “El artículo 49 CE se opone a que una entidad adjudicadora incluya en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias otras técnicas de ventilación asistida, por una parte, un requisito de admisión que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la capital de la provincia en la que debe prestarse el servicio y, por otra, unos criterios de valoración de ofertas que, a efectos de atribuir puntos adicionales, toman en consideración la existencia, en ese mismo momento, de instalaciones propias de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno situadas a menos de 1.000 km de la citada provincia o de oficinas abiertas al público en determinadas localidades de ésta y que, en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata, en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones de interés general, no sean adecuados para garantizar la

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realización del objetivo que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, extremos que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional”.

En definitiva, el arraigo territorial como criterio de valoración de las empresas vulnera la normativa y la jurisprudencia comunitaria expuesta y así lo ha recordado este Tribunal entre otras, en la Resolución nº 21/2013 donde se traía también a colación la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Sirva entre otros, el Informe 9/2009, de 21 de marzo “Aplicación del criterio del arraigo local o de vecindad de la empresa como requisito de aptitud, de solvencia o como criterio de adjudicación de los contratos”. En la consideración jurídica tercera, la JCCA analiza si la implantación de las empresas en un territorio puede ser utilizada como criterio discriminatorio a la hora de valorar las ofertas, es decir, que las presentadas por empresas que tengan un determinado arraigo en la localidad, obtengan una bonificación en la valoración de sus ofertas por esta sola circunstancia.

Ante ello, el Informe 9/2009 de la JCCA es tajante y aclara cuanto sigue: “Diversas consideraciones deben hacerse al respecto. En primer lugar, el principio no discriminatorio que la Directiva 2004/18/CE consagra y que nuestra Ley expresamente recoge (…). Este principio, además, y con aplicación directa ya a los procedimientos de adjudicación está expresamente recogido también en el artículo 123 de la misma Ley, de conformidad con el cual, los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia. Esta sola declaración pone ya de manifiesto hasta qué punto no está permitido discriminar las ofertas por razón de las características que pueda tener cada una de las empresas licitadoras, en este caso, su domicilio social o su especial arraigo en una determinada localidad o territorio”. En conclusión, la JCCA, con amparo en la anterior Ley 30/2007, matizaba que el origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa, no pueden ser considerados como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizados como criterio de valoración. Sin embargo, en el supuesto que es objeto de revisión, la exigencia de un centro de atención de teleasistencia en la provincia

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de Valencia, no opera como requisito de solvencia ni como criterio de adjudicación, lo cual sí implicaría un reproche de nulidad, sino que nos hallamos ante una obligación que ha de asumir la empresa adjudicataria del contrato de servicio. En este sentido, el TRLCSP, en su artículo 64.2 dispone que: “Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario”. De acuerdo con el precepto citado, además de acreditar la solvencia o, en su caso, la clasificación que determinan la idoneidad o aptitud del empresario para realizar la prestación objeto del contrato, el órgano de contratación tiene la posibilidad de exigir un plus de solvencia, mediante el establecimiento de la obligación de señalar los concretos medios personales o materiales, como podría ser en este caso el “Centro de Atención de Teleasistencia”. En definitiva, este compromiso de adscripción de medios se configura como una obligación adicional de proporcionar unos medios concretos, de entre aquellos que sirvieron para declarar al licitador idóneo para contratar con la Administración. En cualquier caso, el límite a la exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato resulta de los principios de proporcionalidad, esto es, relación con el objeto y el importe del contrato, así como de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública. Se trata, además, de una obligación cuya acreditación, de acuerdo con el artículo 151.2 del TRLCSP, corresponde sólo al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (asunto C-234/03) señaló que, si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentación de las ofertas no vulneraba el principio de libertad de establecimiento, la obligación de disponer de ella ya en el momento de presentación de la oferta, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para

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garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la exigencia del “Centro de Atención de Teleasitencia” exigible al adjudicatario del contrato como compromiso de adscripción de medios tanto en el PCAP como en el PPT, no vulnera la normativa expuesta ni colisiona con los principios de libertad de empresa y concurrencia competitiva, pues es una obligación exigible únicamente a la empresa adjudicataria. En concordancia con lo expresado, las cláusulas impugnadas son ajustadas a Derecho, por lo que no puede atenderse la pretensión de anulación solicitada por AESTE; por lo que se estima conforme a Derecho la asunción de dicha obligación por parte de la futura adjudicataria, resultando además afín al objeto del contrato de servicios.” En definitiva, la inclusión de la necesidad de disponer de almacén-oficina en la Ciudad Autónoma de Ceuta y de personal necesario para su instalación ni supone una discriminación a la hora de elegir la mejor oferta ni como en el caso que nos ocupa, el hecho de que la adjudicataria no disponga a priori de aquella instalación no supone un incumplimiento de los Pliegos, por ser una condición “a posteriori”, es decir, no obedece a la fase de licitación del contrato, sino a la de ejecución del mismo. En consecuencia, procede desestimar este concreto motivo de impugnación. Octavo. En segundo lugar, la mercantil recurrente entiende errónea la calificación de su oferta económica como baja temeraria y para ello trata de justificar lo relativo a la determinación del precio/hora de los trabajadores según el Convenio que rige en Ceuta y a las ofertas de los proveedores con las empresas presentadas. En el caso que nos ocupa, la recurrente presentó una oferta económica de 121.240,29 € (incluido el 10% IPSI) por lo que teniendo presente el presupuesto de licitación que ascendía a 215.950,25 € (incluido 10% IPSI), la baja resulta del 43,86 %.

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En relación a la desproporción o temeridad de la oferta, el PCAP dispone en su Cláusula 20 que: “Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos: 1.

Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de

licitación en más de 25 unidades porcentuales. 2.

Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades

porcentuales a la otra oferta. 3.

Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades

porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales. 4.

Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10

unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía. 5.

Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del

mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores. 6.

Para la valoración de las ofertas como desproporcionadas la Mesa de contratación

podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada (…)”. Por tanto, la cuestión de fondo que se plantea consiste en determinar si resulta o no justificada la motivación realizada por la recurrente ante el requerimiento realizado por la mesa de contratación a efectos de motivar la oferta económica que puede ser considerada como anormal o desproporcionada de conformidad con los pliegos del contrato tal y como hemos expuesto.

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Esta cuestión ha sido objeto de diversas resoluciones del este Tribunal. Así, este Tribunal ha consolidado una ya asentada doctrina acerca del tratamiento y justificación de las proposiciones en las que se advierte, conforme a lo establecido en los pliegos, la existencia de valores anormales o desproporcionados. Así, en la Resolución nº 142/2013, de 10 de abril, con cita de la nº 121/2012, de 23 de mayo, razonábamos acerca de las previsiones del artículo 152 del TRLCSP, que establece que los pliegos pueden establecer límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Al respecto, indicábamos que la superación de tales límites no permite excluir de manera automática la proposición, dado que es preciso la audiencia del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposición, sí puede cumplir el contrato. De esta manera, la superación de los límites fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a él la justificación de su proposición. Como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal (por todas, la citada Resolución 121/2012), “el interés general o el interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico. Por excepción, y precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anormalmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2004/18/CE), como el español, admite la posibilidad de que la oferta más ventajosa no sirva de base para la adjudicación”.

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Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática. Por lo demás, “la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos” (Resoluciones 24/2011, de 9 de febrero, 72/2012, de 21 de marzo, o 121/2012, de 23 de mayo). Por último, indicábamos también en la Resolución 142/2013 que “aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial no es hacerlo presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, situación ésta que sólo se produciría si aceptamos los cálculos de costes de la recurrente, es claro también que entre las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no sólo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable” (Resoluciones 24/2011, ya citada, y 303/2011, de 7 de diciembre de 2011). De otra parte, tal y como razonábamos en la Resolución nº 465/2015, de 22 de mayo, con cita de la resolución de 23 de marzo de 2015 (resolución nº 269/2015), la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de

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proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta (Resolución 1061/2015, de 20 de noviembre). Así, es doctrina reiterada de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014). Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, este Tribunal entiende que la enorme desproporción de la oferta (43,86% sobre el valor estimado del contrato) es tan grande que hubiera requerido una justificación mucho más convincente que la presentada, sobre todo teniendo en cuenta la confusa explicación sobre el coste del precio/hora de la mano de obra y la relevancia e importancia que el objeto de este contrato tiene para la seguridad de la valla de Melilla. En consecuencia, procede la desestimación de este concreto motivo de impugnación y con él, desestimar el presente recurso. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. A. C. R., en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.L. (CONSERMAN, S.L.) contra el Decreto de 9 de febrero de 2016 por el que se adjudica el contrato de "Suministro e instalación de vallado metálico en el polígono de EI Tarajal” y por el que se acuerda excluir de la clasificación a la mercantil recurrente, confirmándolo al resultar ajustado a Derecho. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.

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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

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