RESOLUCION JB-2011-1997 LA JUNTA BANCARIA CONSIDERANDO: QUE el 1 de octubre del 2010, el señor Manuel Ordóñez Herrera presentó un reclamo en contra del Banco Pichincha C.A. en razón de transacciones no autorizadas, realizadas desde su cuenta corriente; QUE mediante oficio SRJG-CyR-REQ-2010-1141 de 20 de diciembre de 2010, la abogada Silvia López Rodríguez, a esa fecha Subdirectora Regional Jurídica de Guayaquil, encargada, al resolver el reclamo planteado por el señor Manuel Ordóñez Herrera en contra del Banco Pichincha C.A., en lo principal, señaló que: Para atender el reclamo presentado se solicitó al banco la información correspondiente; entre los documentos requeridos se encontraba el “Contrato de Banca Electrónica”; respecto del cual el banco, en oficio BP-ACEC-2010-0419 aclara que: “por razones ajenas a su voluntad no dispone de dicho contrato”; “… el Banco no proporcionó copia del contrato para emisión de tarjeta y uso de cajero automático, que permita establecer las condiciones pactadas para el uso de tal servicio y la responsabilidad del cliente en la transacción reclamada; …”; y, con esos antecedentes, ese despacho considera procedente “aceptar favorablemente la reclamación del señor Manuel Ordóñez Herrera y dispone que se reintegre al reclamante el valor de US $ 640,00, por las transacciones realizadas el día 21 de agosto de 2010”; y, se concede al Banco Pichincha C.A. término de ocho días, contados a partir de la recepción del oficio SRJG-CyRREQ-2010-1141, de 20 de diciembre del 2010, para remitir la constancia del cumplimiento de la disposición impartida; QUE con comunicación de 27 de diciembre de 2010, ingresada en la Intendencia Regional de Guayaquil el 3 de enero de 2011, la abogada María Elena Franco San Lucas, Procuradora Judicial del Banco Pichincha C.A., interpuso recurso de reposición del acto administrativo contenido en oficio SRJG-CyR-REQ-20101141 de 20 de diciembre del 2010; QUE a través de oficio SRJG-CyR-REQ-2011-028 de 6 de enero de 2011, dirigido a la abogada María Elena Franco San Lucas, Procuradora Judicial del Banco Pichincha C.A., el abogado Walter Romero González, Subdirector Regional Jurídico de Guayaquil, haciendo referencia al recurso interpuesto, señaló que ese despacho “considera que no procede la concesión del recurso de reposición planteado… pues no han variado las circunstancias que motivaron la resolución constante en el Oficio No. SRJG-CyR-REQ-2010-1141 de 20 de diciembre del 2010…”; QUE en comunicación fechada el 18 de enero de 2011, ingresada a la Superintendencia de Bancos y Seguros el 19 de los mismos mes y año, el señor Antonio Acosta Espinosa, Presidente Adjunto del Banco Pichincha C.A., con el patrocinio profesional de los doctores Juan Fernando Moscoso Corral y Mauricio Estrella Dávila, interpuso recurso de revisión del contenido del oficio SRJG-CyRREQ-2011-028, de 6 de enero del 2011, alegando, en lo principal, que: “El depósito es un contrato, conforme lo establece el Art. 2120 del Código Civil, por

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el que una de las partes entrega una cosa a la otra para que la guarde y la restituya …”; “La razón de la sanción, según la Autoridad de control, es que Banco Pichincha no ha remitido a la Superintendencia de Bancos y Seguros, la copia del Contrato de Servicios Electrónicos, lo cual no le permitiría establecer si las condiciones a las que se refiere el Art. 5 del Reglamento General a la Ley de Cheques, constaban en dicho acuerdo; y poder, de esta manera, establecer la responsabilidad o no del reclamante en las transacciones, objeto del reclamo.”; “… para la Autoridad basta que el Banco no haya presentado el contrato celebrado con el cliente, para enervar la responsabilidad exclusiva del cliente respecto de las transacciones que efectuare a través de estos medios”; “La restitución de un depósito a la vista será en la forma prevista por el Art. 51 literal a) de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, …”; “Con el cliente se pactó que dicha restitución podrá darse bajo diferentes modalidades, entre las que se contaba el retiro a través del cajero automático, para lo cual se le asignó una clave y una tarjeta, las que se encontraban bajo su exclusiva responsabilidad, en la forma como la Superintendencia de Bancos también lo ha dispuesto.”; “En el eventual caso que se vaya a insistir en argumentar la ausencia del contrato en el expediente para sancionar con la restitución del valor reclamado, debemos recordar lo que inclusive expresamente dispone el Art. 2122 del Código Civil …”; y, solicitó “… que se REVOQUEN los actos administrativos contenidos en el oficio No. SRJG-CyR-REQ-2011-028 de 6 de enero del 2011… ”; QUE mediante comunicación fechada el 3 de febrero de 2011, compareció el señor Manuel Ordóñez Herrera, con el patrocinio profesional del abogado Miguel Rodríguez Peovhaz, para, en lo principal, solicitar al Secretario de la Junta Bancaria “dejar sin efecto el trámite de RECURSO DE REVISIÓN, presentado por el señor ANTONIO ACOSTA ESPINOZA, Presidente Adjunto del Banco del Pichincha C.A., y ratificar la RESOLUCIÓN dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS”; y, haciendo relación a que el banco “a pesar de haberle concedido el término de ocho días, para que remita la CONSTANCIA del cumplimiento a este mandato, en pleno DESACATO, aun NO LO CUMPLE”, pedir que el Secretario de la Junta “disponga se le aplique a esta insubordinada, la sanción correspondiente” (sic); QUE el recurrente, al hacer referencia al “depósito” se remite al artículo 2120 del Código Civil; QUE el Código Civil, en su Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”, Título XXX “Del depósito y del secuestro”, artículos 2116 y 2119, dispone: “Art. 2116.- Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito.”

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“Art. 2119.- El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.”; QUE el Código Civil en su Libro IV, Título XXX, Parágrafo 1o. “Del depósito propiamente dicho”, artículo 2120 aclara: “Art. 2120.- El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble, para que la guarde, y la restituya en especie a voluntad del depositante.”; QUE la Nueva Enciclopedia Jurídica en su Tomo VI (Crimi – Dep), trata el tema “depósito”; ahí, el doctor Buenaventura Pellisé Prats, aclara: “Dejando aparte otras posibles aplicaciones de la palabra depósito, se expondrá aquí, a continuación, lo referente exclusivamente al depósito de cosas regulado por nuestro Derecho civil,…”; QUE en la misma Enciclopedia, Tomo VI, el doctor Julián A. Aparicio, al tratar el tema “depósito mercantil” hace referencia a los “depósitos bancarios” señalando: “Los depósitos que se realizan en los bancos también son específicamente mercantiles, en razón del carácter de la entidad depositaria … en el depósito bancario a la vista el depositante puede exigir la devolución en cualquier momento o después de un plazo muy breve de aviso. En todo caso, lo que importa es la causa del contrato: custodia de numerario, con facultad de disponer;…”; QUE por su parte, el doctor Gerardo Tagore Solnié, en su estudio respecto del “Depósito Bancario”, contenido en el Tomo VI (Defe – Dere) de la Enciclopedia Jurídica Omeba, señala: “(…) El depósito en cuenta corriente presenta cinco caracteres: Es un depósito bancario, de dinero, a la vista, en cuenta corriente, y su disposición se efectúa mediante cheques; en base a ellos, definimos al mismo como: El depósito de dinero hecho en una institución bancaria, como consecuencia del cual el depositante adquiere el derecho de disponer, parcial o totalmente de los fondos mediante cheques a cargo de la institución depositaria y/o de remitir fondos y valores a la vista para abono de su cuenta. Desde el punto de vista del depositante, el depósito en cuenta corriente es un contrato de adhesión, imponiendo la institución bancaria al cliente una serie de “condiciones generales” de carácter legal o usual,…”; QUE de los estudios referidos aparece con claridad la distinción que hace la teoría del Derecho entre el depósito civil y el depósito bancario; QUE la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en su Título V “De las operaciones y funcionamiento”, Capítulo I “Operaciones”, artículo 51, señala: “Art. 51.- Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones en

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moneda nacional o extranjera, o en unidades de cuenta establecidas en la Ley: a) Recibir recursos del público en depósitos a la vista. Los depósitos a la vista son obligaciones bancarias, comprenden los depósitos monetarios exigibles mediante la presentación de cheques u otros mecanismos de pago y registro; los de ahorro exigibles mediante la presentación de libretas de ahorro u otros mecanismos de pago y registro; y, cualquier otro exigible en un plazo menor a treinta días. Podrán constituirse bajo diversas modalidades y mecanismos libremente pactados entre el depositante y el depositario; (…)”; QUE en concordancia con el artículo citado en el numeral inmediato anterior, la Ley General de Cheques, en su Capítulo X “Disposiciones Generales”, artículo 53, dispone: “Art. 53.- La denominación "girado" o "banco" usada en esta ley, corresponde a toda persona o institución autorizada legalmente para recibir depósitos monetarios.”; QUE la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria, en su Libro I “Normas generales para la aplicación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero”, Título XXV “Disposiciones generales”, Capítulo III “Reglamento General de la Ley de Cheques”, Sección I “Del contrato de cuenta corriente bancaria”, artículo 1 dispone: “Art. 1.- La apertura de una cuenta de depósitos monetarios, o cuenta corriente bancaria, requiere de un contrato escrito que se celebrará entre el titular de ella y el banco que lo reconozca como tal, previa presentación de una solicitud aprobada por éste, bajo su responsabilidad. (…)”; QUE acogiendo lo que la teoría del Derecho señala, la legislación vigente distingue también al depósito civil del depósito bancario; por lo tanto, todo argumento del recurrente que pretenda asimilar el depósito civil al depósito bancario, con el fin de aplicar a este último la normativa del Código Civil, resulta impertinente; QUE el recurrente afirma que “La restitución de un depósito a la vista será en la forma prevista por el Art. 51 literal a) de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, …”; y, que “Con el cliente se pactó que dicha restitución podrá darse bajo diferentes modalidades, entre las que se contaba el retiro a través del cajero automático, para lo cual se le asignó una clave y una tarjeta, las que se encontraban bajo su exclusiva responsabilidad, en la forma como la Superintendencia de Bancos también lo ha dispuesto.”; QUE el Presidente Adjunto del Banco Pichincha C.A. alega que “La razón de la sanción, según la Autoridad de control, es que Banco Pichincha no ha remitido a la Superintendencia de Bancos y Seguros, la copia del Contrato de Servicios

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Electrónicos, lo cual no le permitiría establecer si las condiciones a las que se refiere el Art. 5 del Reglamento General a la Ley de Cheques, constaban en dicho acuerdo; y poder, de esta manera, establecer la responsabilidad o no del reclamante en las transacciones, objeto del reclamo.”; y, que “… para la Autoridad basta que el Banco no haya presentado el contrato celebrado con el cliente, para enervar la responsabilidad exclusiva del cliente respecto de las transacciones que efectuare a través de estos medios”; QUE el principio de legalidad, según el cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que se asignan bajo su jurisdicción se encuentra garantizado en el Título IV “Participación y organización del poder”, Capítulo Séptimo “Administración Pública”, Sección Primera “Administración Pública”, artículo 226, de la Constitución de la República; QUE del texto del artículo 213 de la Sección cuarta “Superintendencias”, Capítulo Quinto “Función de Transparencia y Control Social”, Título IV, de la Carta Constitucional, en concordancia con los artículos 1 y 2, Título I “Del ámbito de la Ley” y 171, Título XII “De la Superintendencia de Bancos”, de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, se colige que entre las funciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros del Ecuador se encuentran la regulación, supervisión y vigilancia del sistema financiero nacional público y privado, sometiéndose para ello a las leyes de la República; QUE la referida Ley General del Instituciones del Sistema Financiero, en su Título I, artículo 1, dispone: “ARTÍCULO 1.- Esta Ley regula la creación, organización, actividades, funcionamiento y extinción de las instituciones del sistema financiero privado, así como la organización y funciones de la Superintendencia de Bancos, entidad encargada de la supervisión y control del sistema financiero, en todo lo cual se tiene presente la protección de los intereses del público. En el texto de esta Ley la Superintendencia de Bancos se llamará abreviadamente "la Superintendencia".(…)”; QUE, con fundamento en la base legal descrita, es pertinente afirmar que el requerimiento de información formulado para atender el reclamo presentado por el señor Manuel Ordóñez Herrera en contra del Banco Pichincha C.A., por transacciones no autorizadas realizadas desde su cuenta corriente, es legítimo; QUE lo anterior se confirma en el hecho de que la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria, en su Libro I, Título XXV, Capítulo III, Sección I, artículo 5, dispone: “Art. 5.- Los depósitos, retiros de fondos, créditos, débitos y cualquier otra transacción permitida en cuentas de depósitos monetarios, efectuados a través de medios electrónicos o electromecánicos, deberán estar sustentados por un acuerdo escrito entre el banco y el titular de la cuenta, en el que deberán constar, por lo menos, las siguientes condiciones:

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5.1 La responsabilidad exclusiva del cliente respecto de las transacciones que efectuare a través de estos medios; y, 5.2 La responsabilidad del cliente de mantener en secreto la clave o seguridades a él asignadas, así como los cambios de claves que se efectuaren. Igual responsabilidad tendrá con respecto a las claves o seguridades adicionales por él solicitadas y otorgadas por el banco.”; QUE como el recurrente bien señala, el organismo de control, para resolver en legal y debida forma el reclamo del señor Manuel Ordóñez Herrera requería del acuerdo escrito entre él y el Banco Pichincha C.A., pues es ese acuerdo y no ningún otro documento el que va a permitir determinar la responsabilidad del cliente en cuanto a las transacciones efectuadas a través de medios electrónicos o electromecánicos que el banco pone al servicio de sus cuentacorrentistas; QUE, contrario a lo que el recurrente afirma, a la Superintendencia de Bancos y Seguros no le “basta que el Banco no haya presentado el contrato celebrado con el cliente, para enervar la responsabilidad exclusiva del cliente respecto de las transacciones que efectuare a través de estos medios”; sino que, como el artículo 5 de la Sección I, Capítulo III, Título XXV, Libro I, de la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria expresamente señala, esa responsabilidad existe en razón del acuerdo escrito entre el banco y el titular de la cuenta; QUE es necesario aclarar que los recursos de revisión, como el presente, se atienden según lo dispuesto tanto por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en su Título X “De las limitaciones, prohibiciones y sanciones”, artículo 137, cuanto por la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria, en el Libro I “Normas generales para la aplicación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero”, Título XVI “De las sanciones y de los recursos en sede administrativa”, Capítulo II “Normas para la aplicación de los recursos de reposición y revisión en temas relacionados con el sistema financiero y el sistema de seguridad social; y, de apelación en materia de seguros privados, respecto de los actos administrativos de la Superintendencia de Bancos y Seguros”; QUE, con base en la normativa referida, es necesario señalar que los argumentos contenidos en la comunicación fechada el 3 de febrero del 2011, suscrita por el señor Manuel Ordóñez Herrera, son improcedentes; QUE la Intendencia Nacional Jurídica, a través del memorando INJ-SAL-20110435 de 12 de abril de 2011, recomienda a la Junta Bancaria desechar la pretensión contenida en el recurso de revisión interpuesto por el Presidente Adjunto del Banco Pichincha C.A.; y, EN ejercicio de sus atribuciones legales,

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RESUELVE: ARTÍCULO ÚNICO: DESECHAR la pretensión contenida en el recurso de revisión interpuesto por el señor Antonio Acosta Espinosa, Presidente Adjunto del Banco Pichincha C.A.; y, en consecuencia CONFIRMAR el acto administrativo contenido en oficio SRJG-CyR-REQ-2011-028 de 6 de enero del 2011, mediante el cual el abogado Walter Romero González, Subdirector Regional Jurídico de Guayaquil, rechazó el recurso de reposición planteado por la abogada María Elena Franco San Lucas, Procuradora Judicial del Banco Pichincha C.A., en contra del oficio SRJG-CyR-REQ-2010-1141 de 20 de diciembre del 2010. COMUNÍQUESE.- Dada en la Superintendencia de Bancos y Seguros, en Guayaquil, el catorce de septiembre de dos mil once.

Ab. Pedro Solines Chacón PRESIDENTE DE LA JUNTA BANCARIA

LO CERTIFICO.- Guayaquil, catorce de septiembre de dos mil once.

Ab. Luis Cabezas-Klaere SECRETARIO DE LA JUNTA BANCARIA