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Resolución de 8 de octubre de 2015 de la Sección Sexta del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Laboratorios Diafarm, S.A. La Sección estimó la reclamación, declarando que la publicidad infringía la norma 2 (principio de legalidad) del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL, en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de los alimentos. Resumen de la Resolución: Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) vs. Laboratorios Diafarm, S.A. “Roha-Max Prensa”

Resolución de 8 de octubre de 2015 de la Sección Sexta del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Laboratorios Diafarm, S.A. La reclamación se formuló frente a una publicidad difundida en prensa del complemento alimenticio “Roha-Max”. En la primera página se podía ver a una mujer con gesto de molestia mientras en el margen inferior se leían las sobreimpresiones: “Hinchazón”, “Malestar”, “Pesadez” y “Mal humor…”. En la segunda página se observaba a la mujer con gesto sonriente junto a tres envases del producto promocionado y se podía leer: “Fórmula exclusiva a base de plantas”, “Roha-Max® descubre una mezcla de plantas especialmente seleccionadas para mantener tu tránsito intestinal”, “Alivio”, “Ligereza”, “Regularidad” y “Bienestar”. El Jurado entendió que la publicidad infringía lo dispuesto en la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL en relación con el Reglamento 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. En primer lugar consideró que la alegación “Para mantener tu tránsito intestinal” no se correspondía con la declaración de propiedades saludables pendiente de autorización en relación con la sustancia “Cassia Angustifolia” -“Contributes to the normal function of the intestinal tract”-. Dos fueron los razonamientos para llegar a esta conclusión: por una parte, se daba por hecha la acción beneficiosa del producto, cuando la declaración pendiente de autorización aludía a contribuir o ayudar a la función normal del tránsito intestinal y; por otra parte, no se establecía un vínculo claro e inequívoco entre la declaración y el nutriente al cual se atribuía. En segundo lugar, y en relación con el resto de alegaciones que se incluían en la publicidad -“Hinchazón”, “Malestar”, “Pesadez”, “Mal humor”, “Alivio”, “Ligereza” y “Regularidad”-, el Jurado entendió que a través de las mismas se atribuían al producto propiedades saludables que en absoluto se encontraban comprendidas en las declaraciones pendientes de autorización “Contributes to the normal function of the intestinal tract” e “Intestinal health”-. Por último, consideró que la publicidad reclamada infringía la citada norma 2 en relación con el artículo 10.3 del Reglamento 1924/2006 dado que incluía la alegación “bienestar”, a través de la cual se transmitía al público de los consumidores el mensaje de que el producto era

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beneficioso para la buena salud general, sin que dicha alegación se acompañase de una declaración de propiedades saludables autorizada.

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Texto completo de la Resolución del Jurado: Asociación de Usuarios de la Comunicación vs. Laboratorios Diafarm, S.A. “Roha-Max Prensa”

En Madrid, a 8 de octubre de 2015, reunida la Sección Sexta del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida D. José Manuel Otero Lastres, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra la mercantil Laboratorios Diafarm, S.A., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 22 de septiembre de 2015, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (en lo sucesivo, “AUC”) presentó una reclamación frente a Laboratorios Diafarm, S.A., (en adelante, “Laboratorios Diafarm”). 2.- La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en prensa del complemento alimenticio “Roha-Max”. En la primera página se puede ver a una mujer con gesto de molestia mientras en el margen inferior se pueden leer las sobreimpresiones: “Hinchazón”, “Malestar”, “Pesadez” y “Mal humor…”. En la segunda página se observa a la mujer con gesto sonriente junto a tres envases del producto promocionado y se puede leer: “Fórmula exclusiva a base de plantas”, “Roha-Max® descubre una mezcla de plantas especialmente seleccionadas para mantener tu tránsito intestinal”, “Alivio”, “Ligereza”, “Regularidad” y “Bienestar”. 3.- Según expone en su escrito de reclamación, AUC manifiesta que la pieza reclamada contraviene la legislación vigente y, por ende, el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (en adelante, “Código de Autocontrol”), tomando como base las normas que se enumeran a continuación. En primer lugar, desde un prisma legal, la reclamante invoca como infringidos los apartados d) y e) del artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; los artículos 5, 7 y 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal; el artículo 4, apartados 1, 3, 4, 14, 15 y 16 así como el artículo 7.2 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre Publicidad y Promoción Comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria; el artículo 4 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma General de Etiquetado; el artículo 5.4 del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios; el artículo 44 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición y el Reglamento (CE) Nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (en lo sucesivo, “Reglamento 1924/2006”).

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De manera adicional, y desde un prisma deontológico, AUC sostiene la vulneración del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, aduciendo que la publicidad debe respetar la legalidad vigente, no pudiendo llevar a conclusiones erróneas en razón de la inexactitud de los datos sustanciales contenidos en ella, así como tampoco por su ambigüedad, omisión u otras circunstancias. Por todo ello, solicita a este Jurado que se declare ilícita la publicidad descrita y se requiera a Laboratorios Diafarm el cese o rectificación inmediatos de ésta. 4.- Trasladada la reclamación a Laboratorios Diafarm, esta compañía ha presentado en plazo escrito de contestación en el que se opone a las pretensiones de la reclamante. Laboratorios Diafarm alega que las declaraciones de propiedades saludables realizadas en la publicidad resultan conformes al Reglamento (CE) 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, así como con el Reglamento (UE) nº 432/2012 de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (en adelante, “Reglamento 432/2012”). Concretamente, señala que la utilización en el anuncio de las alegaciones “Roha-Max descubre una mezcla de plantas especialmente seleccionadas para mantener tu tránsito intestinal” y “Regularidad” quedaría amparada por el régimen transitorio previsto en el Considerado (11) del Reglamento 432/2012, en virtud del cual las declaraciones cuya evaluación no haya finalizado pueden seguir utilizándose de acuerdo con los artículos 28.5 y 28.6 del Reglamento 1924/2006, según corresponda, pues hasta la fecha la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (European Food Safety Authority – EFSA) no se ha pronunciado acerca de su validez. En apoyo de tal afirmación, aporta un pantallazo de la base de datos de la EFSA que muestra el estado pendiente de valoración de la declaración de propiedades saludables “Contributes to the normal function of the intestinal tract” e “Intestinal health” en relación con la sustancia “Cassia Angustifolia”. Por otro lado, y en relación con las alegaciones “Bienestar”, “Ligereza” y “Alivio”, Laboratorios Diafarm considera que las mismas constituyen declaraciones sobre beneficios generales y no específicos del alimento para la buena salud en general, definidas éstas en el artículo 10.3 del Reglamento 1924/2006 y cuyo uso queda avalado por la inclusión en la publicidad de las declaraciones de propiedades saludables específicas antes mencionadas. II. Fundamentos deontológicos. 1.- A la vista de los antecedentes de hecho expuestos, corresponde a este Jurado determinar si la publicidad reclamada contraviene la norma 2 del Código de Autocontrol, que recoge el principio de legalidad en los siguientes términos: “La publicidad debe respetar la

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legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución”. En el caso que nos ocupa, dicha norma debe ponerse en relación con el Reglamento 1924/2006, el cual tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de alimentos, con el fin de garantizar un funcionamiento eficaz del mercado a la vez que proporciona un elevado nivel de protección de los consumidores. De conformidad con su artículo 1.2, el Reglamento 1924/2006 se aplica a las “declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales”, entendiendo por declaraciones de propiedades saludables “cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud” (artículo 2.2.5). Pues bien, el Reglamento 1924/2006 condiciona la lícita utilización de estas declaraciones de propiedades saludables a su inclusión en una lista comunitaria de declaraciones permitidas (artículo 10). 2.- En este sentido, el artículo 1 del Reglamento 432/2012 dispone que: “1. En el anexo del presente Reglamento se establece la lista de declaraciones de propiedades saludables que pueden atribuirse a los alimentos a la que se hace referencia en el artículo 13, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 1924/2006. 2. Podrán emplearse las declaraciones de propiedades saludables contempladas en el apartado 1 en relación con los alimentos siempre que cumplan las condiciones establecidas en el anexo”. No obstante, los Considerandos (10) y (11) del citado Reglamento 432/2012 disponen que: “(10) La Comisión ha constatado que la Autoridad no ha concluido aún la evaluación científica de una serie de declaraciones sometidas a evaluación que se refieren a los efectos de determinadas sustancias vegetales o a base de plantas, comúnmente conocidas como sustancias «botánicas». Además, existe una serie de declaraciones de propiedades saludables respecto a las cuales la Comisión, o bien demanda una evaluación más exhaustiva antes de poder considerar su incorporación a la lista de declaraciones autorizadas o no puede decidir aún sobre su inclusión en la lista, aunque ya hayan sido evaluadas, debido a otros factores lícitos. (11) Las declaraciones cuya evaluación por parte de la Autoridad o cuyo examen por parte de la Comisión no haya finalizado todavía se publican en el sitio web de la Comisión ( 1 ) y pueden seguir utilizándose, de conformidad con el artículo 28, apartados 5 y 6, del Reglamento (CE) nº 1924/2006”. 3.- En el caso que nos ocupa, Laboratorios Diafarm alega que las alegaciones empleadas en la publicidad constituyen declaraciones de propiedades saludables pendientes de valoración bajo el Reglamento 1924/2006 y, por ello, a juicio del anunciante, deberían quedar amparadas en el régimen transitorio previsto en el artículo 28 del Reglamento 1924/2006. Sin embargo, tras el análisis conjunto de la publicidad y en vista de la información obrante en el expediente, este Jurado entiende que no pueden acogerse los argumentos del anunciante,

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por cuanto en la publicidad se emplean declaraciones de propiedades saludables que no se corresponden con las declaraciones que, según ha acreditado éste, se encuentran pendientes de evaluación en relación con la sustancia “Cassia Angustifolia”. En efecto, la declaración pendiente de autorización en relación con esta sustancia, según la información proporcionada por el anunciante, es la siguiente: “Contributes to the normal function of the intestinal tract” e “Intestinal health”. Sin embargo, y como ya avanzábamos, no cabe entender que la existencia de esta solicitud de autorización pendiente de autorización ampare el uso de las concretas declaraciones y alegaciones que se emplean en la publicidad. Varias son las razones que llevan a la Sección a alcanzar esta conclusión. Así, en relación con la alegación “Para mantener tu tránsito intestinal”, presente en la publicidad, entiende la Sección que ésta no se corresponde con la declaración pendiente de autorización, por dos razones. En primer lugar, resulta evidente que con la alegación utilizada en la publicidad se da por hecha la acción beneficiosa pretendida, cuando la declaración pendiente de autorización simplemente alude a la función de la cassia angustifolia de contribuir o ayudar a la función normal del tránsito intestinal. Además de lo anterior, y en segundo lugar, es preciso traer a colación el principio 3 del documento de Principios Generales de Flexibilidad, que recoge las recomendaciones elaboradas por los expertos de los Estados miembros que asisten al grupo de trabajo de la Comisión sobre declaraciones de propiedades nutricionales y saludables en los alimentos, y acordadas en diciembre de 2012. Este documento prevé lo siguiente: “Los términos y condiciones del Registro establecen que las declaraciones de propiedades saludables deberían ser realizadas sólo para el nutriente, sustancia, alimento o categoría de alimento para las que hayan sido autorizadas y no para el producto que los contiene. Esto se debe a que la declaración autorizada describe la relación particular de salud que la EFSA estableció como sustentado en la evidencia científica”. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la alegación utilizada en la publicidad no establece una vinculación entre el efecto alegado y el nutriente o sustancia que lo produce (en este caso la Cassia Angustifolia), nutriente o sustancia que ni siquiera es mencionado. 4.- En relación con el resto de alegaciones incluidas en la publicidad (“Hinchazón”, “Malestar”, “Pesadez”, “Mal humor”, “Alivio”, “Ligereza” y “Regularidad”)-, resulta evidente para esta Sección que a través de las mismas se atribuyen al producto propiedades saludables que en absoluto se encuentran comprendidas o siquiera mencionadas en las declaraciones pendientes de autorización alegadas por el anunciante -“Contributes to the normal function of the intestinal tract” e “Intestinal health”-. Es claro, entonces, que dichas declaraciones no pueden acogerse al régimen transitorio previsto para las declaraciones pendientes de autorización, y constituyen declaraciones no autorizadas e incompatibles con el Reglamento 1924/2006.

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Frente a esta clara conclusión, por lo demás, no cabe alegar –como pretende la reclamada- una eventual calificación de algunas de estas alegaciones (en particular, las alegaciones ligereza y alivio) como declaraciones genéricas de propiedades saludables que podrían acogerse al régimen previsto en el artículo 10.3 del Reglamento. Al margen ya de que esta alegación es realizada por la reclamada sólo en relación con dos de las declaraciones no autorizadas (y no en relación con las restantes), lo cierto es que las menciones “ligereza” y “alivio”, en el contexto de la publicidad reclamada, aluden claramente a las pretendidas funciones del producto en relación con el tránsito intestinal, y por lo tanto en modo alguno constituyen declaraciones genéricas de propiedades saludables. Antes bien, constituyen declaraciones específicas que concretan los beneficios del producto en relación con la salud y que, por ende, deberían haber sido objeto de autorización.

5.- En cambio, sí puede ser calificada como una declaración genérica de propiedades saludables otra de las alegaciones incluidas en la publicidad: el término bienestar. Así las cosas, y en su condición de declaración genérica de propiedades saludables, dicha alegación queda sometida al régimen previsto en el artículo 10.3 del Reglamento 1924/2006, conforme al cual “la referencia a beneficios generales y no específicos del nutriente o del alimento para la buena salud general o el bienestar relativo a la salud podrá hacerse solamente si va acompañada de una declaración de propiedades saludables específica incluida en las listas previstas en el artículo 13 o 14”. Pues bien, atendiendo al contenido de la norma transcrita, debe concluir esta Sección que la publicidad objeto del presente procedimiento es incompatible con lo dispuesto en la misma. En efecto, se incluye en la publicidad la alegación “bienestar”, a través de la cual se transmite al público de los consumidores el mensaje de que el producto promocionado es beneficioso para la buena salud general. Sin embargo, y aunque es cierto que en la publicidad se incluyen varias declaraciones de propiedades saludables, en la medida en que, tal y como se ha dicho anteriormente, dichas declaraciones de propiedades saludables no se encuentran autorizadas, no podrían entenderse cumplidas las exigencias del citado artículo 10.3 del Reglamento 1924/2006. 6.- Por todas las razones hasta aquí expuestas, la Sección considera que la publicidad reclamada resulta incompatible con la norma 2 del Código de Autocontrol, en relación con el Reglamento 1924/2006. En consecuencia, la Sección Sexta del Jurado de Autocontrol

ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación frente a una publicidad de la que es responsable Laboratorios Diafarm, S.A.

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2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. 3º.- Instar al anunciante el cese de la publicidad reclamada.