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REVISTA DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

NUMEROS CUATRO SEPTIEMBRE DE 2003.

REVISTA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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REVISTA DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA. EDICIÓN 4ª. CONTENIDO: 1. María José Viana Cleves: Presentación del número. 2. Jorge Iván Rincón Córdoba: La aplicación del artículo 6.1 de la convención europea de derechos humanos en las actuaciones administrativas y en el control judicial ejercido sobre las actividades de la administración pública. 3. Alejandro Ramelli Arteaga: El Consejo de Estado frente al Derecho Internacional Humanitario: entre lo jurídico, lo político y la garantía de los derechos fundamentales de las víctimas de las hostilidades. 4. Ana María Jiménez: El debate entorno al sistema interamericano y el derecho interno de los estados. 5. Andrea Acosta Alvarado: Los mandatos del sistema interamericano de proteccion de los derechos humanos en materia de debido proceso en las actuaciones de la administración. 6. Nicolás Carrillo Santarelli: Las defensorías del pueblo en la supervisión de los deberes de la administración pública, Capitulo II de: Defensorías del pueblo en la región Andina, Experiencias Comparadas. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2001. 7. Andrés Fernando Ospina Garzón: Reseña: Las Ramas Ejecutiva y Judicial del Poder Público en la Constitución de 1991- Alexei Julio Estrada.

3 PRESENTACIÓN DEL NÚMERO MARÍA JOSÉ VIANA CLEVES Es para mi un privilegio poder presentar el cuarto número de la Revista de Jurisprudencia Administrativa, que se ha convertido en el reflejo del importante trabajo académico e investigativo desarrollado por el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, al igual que una manifestación del deseo de transmitir inquietudes y dar a conocer problemáticas que afectan el Derecho Administrativo Colombiano actual, frente a las cuales se plantean diversas posturas que resultan de interés para quienes desean ahondar en esta materia. El presente número, ofrece al lector una exposición sobre la relación existente entre el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional y los Derechos Humanos. No pretendemos hacer un estudio profundo sobre ésta materia, por la extensión de su contenido, sino exponer al lector algunos aspectos relevantes y resaltables, así como una postura determinada frente a cada uno de ellos. Encabeza esta edición el escrito de Jorge Iván Rincón titulado “La aplicación del artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos en las actuaciones administrativas y en el control judicial ejercido sobre las actividades de la administración pública”, en donde resalta la naturaleza garantista de la relación existente entre el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional y los Derechos Humanos, naturaleza que se traduce en el sometimiento de la Administración a la ley, la división del poderes, el control judicial sobre el ejercicio de las funciones administrativas, y la prevalencia de los derechos fundamentales como límite de los poderes públicos. Rincón subraya la actual preocupación por el reconocimiento de garantías judiciales, especialmente con relación a crear un posible acceso por parte de los ciudadanos a los tribunales independientes e imparciales, que se traduzca en una tutela judicial efectiva y en el respeto al debido proceso. Se resalta el artículo 6.1. de la Convención Europea de Derechos Humanos como la manifestación del derecho que radica en cabeza de toda persona a ser oído ante los tribunales, equitativa y públicamente, dentro de un plazo razonable, en condiciones de independencia e imparcialidad judicial, para asuntos propios del derecho privado, y lo hace extensivo para el conocimiento de controversias emanadas de la actuación administrativa, es decir, para el ejercicio de control judicial sobre la administración pública.

A grandes rasgos, este primer escrito defiende el sometimiento de la administración al derecho, el control judicial de la actividad administrativa y la prevalencia de los derechos humanos, dentro de un marco de garantías como la independencia, imparcialidad, publicidad y plazo razonable, que radican en cabeza de los particulares, en aras de hacer efectivo su derecho a la tutela judicial en condiciones justas y equitativas. El segundo documento que conforma este cuarto número de la revista se titula: “El Consejo de Estado frente al Derecho Internacional Humanitario: entre lo jurídico, lo político y la garantía de los derechos fundamentales de las víctimas de las hostilidades” por medio del cual Alejandro Ramelli Arteaga resalta la importancia de los fallos proferidos por esta corporación, con base en

4 los cuales se comprueba que el manejo del DIH no es un asunto exclusivo y reservado a los fiscales y jueces especializados. Adicionalmente se destaca la figura del bloque de constitucionalidad como herramienta indispensable en la evolución de las ejecuciones legislativa, administrativa y judicial de las normas internacionales en nuestro país, gracias al cual se ha hecho posible la invocación de la protección de los derechos humanos a favor del individuo por cualquier proceso judicial e incluso, mediante el agotamiento de la vía gubernativa ante la Administración Pública. Ramelli hace un seguimiento del desarrollo de la ejecución del DIH por parte del juez administrativo colombiano, y resalta el papel desempeñado por el Consejo de Estado frente al tema de la paz y la guerra, sus límites jurídicos y políticos, y finalmente, destaca la labor desempeñada por el funcionario judicial en aras de proteger los derechos de las víctimas de las hostilidades. El enfoque dado al tercer documento tiene un escenario diferente, cual es el del Sistema Interamericano y el Derecho de los Estados. Ana María Jiménez escribe su artículo basándose en el debate existente entre uno y otro, y resalta los límites a la soberanía de los Estados como signatarios de tratados y convenciones sobre derechos humanos y respeto de la dignidad humana. El reconocimiento de la competencia de los organismos internacionales encabeza la problemática, seguido de la distribución de cargas y obligaciones, sobre las cuales recae el control de la Corte y la Comisión Interamericana, en aras de garantizar el respeto al debido proceso, tanto en los trámites internos como en los procesos internacionales. Andrea Acosta Alvarado escribe el cuarto documento que conforma este número de la revista, y consiste en un análisis de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana, que titula: “Los mandatos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en materia de debido proceso en las actuaciones de la administración”. Esta reflexión jurisprudencial se dirige al reconocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como fuente indiscutible de obligaciones para el Estado Colombiano y resalta la sujeción que merece el Estado a la observancia de las instancias procesales en aras de garantizar la real defensa de los ciudadanos que resulten afectados como consecuencia directa de un acto suyo. Adicionalmente, se refuerza la idea de crear una necesaria adecuación de los procesos administrativos a las condiciones normativas internacionales como mecanismo para evitar violaciones a los derechos humanos. Este documento se acompaña de extractos jurisprudenciales que brindan al lector un contacto con la fuente directa de apreciación. Los últimos dos documentos son reseñas de escritos que ofrecen al lector una perspectiva diferente de la relación entre el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional y los Derechos Humanos. La primera de ellas la elabora Nicolás Carrillo Santarelli sobre el texto: “Las defensorías del pueblo en la supervisión de los deberes de la administración pública, capitulo ii de: defensorías del pueblo en la región andina, experiencias comparadas. lima: comisión andina de juristas, 2001”; y la segunda, está a cargo del Andrés Fernando Ospina Garzón, de la obra “Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la constitución de 1991” del profesor Alexei Julio Estrada.

5 Esperamos que esta edición número 4 de la Revista de Jurisprudencia Administrativa, resulte de interés para el lector investigador, y genere inquietudes y posturas sobre asuntos que consideramos problemáticos y actuales en el ámbito del Derecho Administrativo Colombiano.

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LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 6.1 DE LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Y EN EL CONTROL JUDICIAL EJERCIDO SOBRE LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. II. LA NECESIDAD DE UN LITIGIO Y LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE NATURALEZA CIVIL CON LA AFECTACIÓN SITUACIONES JURÍDICAS CONCRETAS COMO CONSECUENCIA DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS. a. El concepto de litigio de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH. b. El concepto de derecho u obligación de carácter civil y su posible identificación con la afectación de situaciones jurídicas concretas de los administrados como consecuencia de la actividad administrativa. III. ACERCAMIENTO ENTRE DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: AMPLIACIÓN DEL CONTROL SOBRE LAS “ACUSACIONES EN MATERIA PENAL”. IV.EL DERECHO DE ACCEDER A UN TRIBUNAL SE PUEDE PREDICAR DE ASUNTOS OBJETO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. V. LAS GARANTIAS CONCRETAS OBJETO DE PROTECCIÓN: a. El plazo razonable: la relevancia del estudio del caso concreto. b. La independencia y la imparcialidad de la autoridad que resuelve el litigio: la importancia de las apariencias. c. La publicidad como instrumento indispensable para la construcción de sociedades democráticas. VI. CONCLUSIÓN. I.

INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Desde que el Derecho administrativo nació como respuesta a la necesidad de dar un tratamiento distinto a la Administración pública, fue una constante preocupación de los tratadistas y teóricos el elaborar las bases suficientes para que no se estuviera en presencia de un poder ejercido de forma arbitraria; es por ello que esta disciplina jurídica se ha desarrollado sobre las garantías que en su momento identificaron al Estado de Derecho1: el sometimiento de la Administración a la ley, la división de poderes y por lo tanto el consecuente control judicial de las actividades y decisiones del aparato administrativo2 y, la prevalencia de los derechos fundamentales como 1

Decimos que dichas garantías identificaron al Estado de Derecho, porque la realidad de las sociedades demostraría que la demanda de exigencias sociales , la paulatina asunción de actividades de contenido prestacional en cabeza de las Administraciones públicas y la tardía consagración de derechos sociales, no sólo permitirian la construcción de un modelo distinto de Estado como es el Estado social de Derecho, sino que además tomaría las garantías esbozadas luego de las revoluciones liberales y les daria una lectura mas acorde de acuerdo con principios que junto con la libertad cobraban especial valor, estamos hablando de la igualdad material y de la Solidaridad. 2 Carlos Pádros y Joaan Roca enfatizan la importancia del principio del control judicial de la Administración pública al sostener: “Uno de los pilares en la construcción del Estado de Derecho ha sido la limitación del poder y su control. la articulación constitucional de la separación de poderes y, especialmente, el control judicial de la administración pública, han supuesto un proceso crucial en la democratixación del Estado y en la garantía efectiva de los derechos y libertades del ciudadano.” PRADOS REIG, Carlos y ROCA SAGARRA, Joan. “La armonización Europea en el control judicial de la Administración: El papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.” En: Revista de Administración Pública No. 136. Madrid, 1995. Este principio sufrira sus matizaciones pues en ordenamientos jurídicos como el Frances se ideo una justicia administrativa que por los menos desde un criterio

7 ámbito irreductible e intocable por la acción de los poderes públicos y como clara manifestación de finalidades y obligaciones para la Administración pública que en la ejecución de sus competencias establece una relación directa con los ciudadanos. 3 Estos elementos son los que han caracterizado el modelo de Estado desde el siglo XIX y continúan siendo claves en la evolución de los ordenamientos e instituciones jurídico administrativas. No obstante, lo descrito en el párrafo anterior no sería suficiente, acontecimientos como la segunda guerra mundial pusieron sobre la mesa la inminencia de un consenso internacional sobre una protección por fuera de las fronteras de los Estados de los derechos fundamentales de los individuos, y por eso lo que de antaño ya era una realidad dentro de los ordenamientos jurídicos internos4 vino ahora a dar sentido a la normatividad internacional ocasionando que se adoptaran múltiples declaraciones y tratados universales y regionales sobre Derechos humanos.5 Es dentro de este contexto que se adopta en el año 1950 la Convención Europea de Derechos Humanos6 como carta de navegación para muchos Estados Europeos, condicionando, en no pocos eventos, el contenido y coherencia de sus ordenamientos.7 Sin embargo, también se reconoció que esta primera fase de consagración de Derechos no estaría completa si no se adoptaban medidas que aseguraran su efectividad, lo cual hizo necesario la creación y conformación de organismos internacionales con funciones jurisdiccionales para garantizar el respeto de la legalidad internacional.8 Estas declaraciones y tratados universales y regionales se caracterizan por recibir toda la influencia de los cambios sociales, políticos y económicos del momento, no quedándose en una protección restringida de libertades individuales, sino haciendo que estas entren en contacto directo con principios como la igualdad material9 y la solidaridad10, principios que abrirían la orgánico pertenece a la rama ejecutiva. En efecto, El Consejo de Estado Fránces hace parte de la Administración pero funcionalmente cumple una función de juez, sanjandose el problema de su independencia por medio de sistemas de nombramiento de sus miembros y de estabilidad en el cargo que aseguran en el sistema una aplicación de justicia imparcial e independiente y que se constituyen en un elemento indispensable en la creación de una tradición jurídica tan importante como la francesa. 3 PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMENEZ BLANCO, A.; ORTEGA ALVAREZ, L.; Manual de Derecho Administrativo. Barcelona, Editorial Ariel. 1994. Pág. 1 y ss. 4 En efecto, el fénomeno de consagración de derechos fundamentales sería primero una realidad dentro de los ordenamientos juridicos internos como consecuencia directa de los condicionamientos politicos, sociales y economícos que desataron las revoluciones liberales a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, un ejemplo de ello sería la famosa Declación francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano promulgada en 1789 y que aunque tuviera pretensiones de universalidad y sirviera de modelo a otros Estados no se desvirtuaría su carácter de manifestación de un ordenamiento jurídico concreto. 5 El ejemplo mas relevante de este fenómeno de verdadera universalización de los Derechos Humanos sería la Declaración Universal de Derechos del Hombre expedida por la Organización de las Naciones Unidas en el año 1948.. 6 Este instrumento internacional será referenciado a lo largo de este trabajo como CEDH. También se utilizara indistintamente los términos convenio y convención. 7 Carlos Prádos y Joan Roca exponen de forma clara no solo el escenario en que fue adoptado el Convenio y creado el Tribunal, además hacen mención de un problema que, a medida que desarrollemos este escrito cobrará mayor importancia para nosotros, el relacionado con los mecanismos de control de la administración. Estos dos autores sostienen: “El TEDH fue constituido por la Convención de Roma de 1950, de protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, en el contexto de la posguerra, y se ha convertido en uno de los instrumentos más eficaces en la consolidación y desarrollo de los mecanismos de control de la Administración”. PRADOS, Carlos y ROCA, Joan. Op. Cit. Pág. 237 8 En el caso Europeo se crearía y conformaría el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) 9 En efecto, se consagrarían en futuros tratados internacionales derechos que no se caracterizarían por la universalidad de los sujetos que se predican sino por un fenómenno de individulización en donde se identifican porciones marginadas de la sociedad y se imponen obligaciones positivas en cabeza de los poderes públicos – principalmente de la Administración- para que a traves de adopción de medidas se sanje de alguna manera las

8 puerta a la aparición en escena de nuevas manifestaciones de Derechos y, que de algún modo implicarían dar una lectura distinta a aquellos Derechos denominados de primera generación. Dentro de esta filosofía se comienza a vislumbrar una preocupación por las garantías judiciales, por la posibilidad de acceder a los tribunales, tribunales que se caractericen por su independencia e imparcialidad y que permitan una participación directa del individuo dentro del procedimiento mediante la aportación y contradicción de instrumentos probatorios; en una palabra se busca que se ampare dentro de los Estados procesos justos, y por ello todas estas garantías se plasman bajo la rúbrica de un derecho denominado algunas veces como tutela judicial efectiva y otras como debido proceso. Nuevamente se pone de relieve que no sólo basta una consagración expresa de normas constitucionales y legales que adopten o reiteren los derechos establecidos en instrumentos internacionales o que remitan en bloque a su contenido,11 sino que las finalidades plasmadas en dichos instrumentos internacionales sólo se cumplen si se asegura una verdadera intervención judicial que propenda por el respeto, eficacia y aplicación de los derechos fundamentales. Además este conjunto de garantías a más de ser instrumentales respecto de derechos como la propiedad privada o la vida e integridad física, poco a poco adquirían autonomía propia y serán objeto de protección de los órganos judiciales internacionales, observándose, en muchas ocasiones, declaraciones de responsabilidad a los Estados como consecuencia de su incumplimiento. Son estas circunstancias las que posibilitan la existencia de una norma como la contenida en el artículo 6.1 de la CEDH, allí se pone de manifiesto el derecho que tiene toda persona a ser oído ante los tribunales de una forma equitativa y pública, dentro de un plazo razonable, garantizando que los funcionarios que cumplen la tarea de administrar justicia tengan las características de independencia e imparcialidad cuando deben decidir sobre litigios cuyo objeto verse sobre derechos u obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal. Entonces, en el escenario Europeo el problema no se centra ni en la ausencia de un instrumento internacional que propenda por la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, o en la inexistencia de un organismo que garantice su cumplimiento; la dificultad radica en la interpretación del ámbito de aplicación de la disposición contenida en el artículo 6.1 hecha precisamente por la autoridad encargada de velar por que los estados miembros acaten la CEDH.

desigualdades sociales y se evite la discriminación. Se asiste el nacimiento de una segunda genración de Derechos que serían los derechos económicos, sociales y culturales y cuyo principal instrumento internacional esta en el Pacto de 1966. Además, otros instrumentos internacionales vendrán a reafirmar esta nueva lectura, al no considerar como sujeto de protección al hombre genericamente sino a porciones concretas de la sociedad: el hombre, la mujer, los menores, los minusvalidos, etc. 10 Fenómenos como los avances tecnologicos, la excesiva industrialización y el crecimiento acelerado de la población y disfuncional de las ciudades generaría una nueva preocupacición, preocupación que sería primero debatída en el escenario internacional y luego dentro de los ordenamientos de los Estados; estamos hablando de la necesidad de proteger bienes colectivos y difusos que garantizan una vida en condiciones de dignidad , no ya desde un ambito netamente individual o de equiparación social sino en una ambito que parte del concepto de comunidad, protección que además se extiende a sujetos indeterminados pero determinables como son las generaciones futuras y cuyo objeto de protección se viene a traducir en bienes jurídicos como el medio ambiente o el espacio público. Una de las primeras manifestaciones que se encaminaron a la protección de derechos colectivos, la podemos encontrar en la Conferencia de Estocolmo celebrada en 1972. También se puede ver: Conferencia de Rio de Janeiro de 1992. 11 un ejemplo de lo que estamos diciendo lo encontramos en la Constitución colombiana, en su título II, capitulo 1, 2 y 3, consagra toda una variedad de derechos fundamentales. Esta norma además en su artículo 93, dispone que los tratados universales de Derechos Humanos ratificacados por el Congreso, pervalecen sobre el orden interno, y son la pauta de interpretación para las disposiciones contenidas en la norma de normas. De la misma forma, la Constitución española reconoce un gran número de derechos y libertades fundamentales, especialmente en la sección II del título I. En el artículo 10, encontramos que el constituyente supedita la interpretación de los derechos fundamentales a los tratados y acuerdos sobre Derechos Humanos ratificados por España.

9 En efecto, las dudas que se comenzaron a hacer evidentes una vez el tribunal comenzó a funcionar y a aplicar el contenido del artículo 6.1, no fueron precisamente las que se relacionaban con determinar conceptos como publicidad, plazo razonable, independencia o imparcialidad, sino lo referente a si a través de dicho precepto podía someterse bajo su control la actividad de aquellos jueces a los que dentro de los ordenamientos jurídicos se les confía la tarea de vigilar que la administración cumpla sus cometidos y ejerza sus competencias de acuerdo con el principio de legalidad, sin vulnerar el principio de división de poderes y respetando derechos fundamentales; Este problema no fue fácil de resolver, de hecho como veremos mas adelante existen posturas encontradas sobre este punto entre los funcionarios del TEDH, y esto se debe principalmente a que la norma aquí esbozada hace referencia en principio a derechos u obligaciones en materia civil y a acusaciones en materia penal, lo que de entrada parecería indicar una exclusión de un posible pronunciamiento sobre las tareas desarrolladas por los tribunales administrativos. Este cuestionamiento tiene una importancia significativa porque implica que la Administración pública puede llegar a estar sometida a un nuevo tipo de control, y que este puede contribuir en la construcción de un derecho administrativo europeo mediante la elaboración de principios comunes, reconociéndose que lo que cobra relevancia es el observar si los derechos de los particulares como administrados pudieron ser vulnerados con la actividad de los poderes públicos, siendo aspectos secundarios el que la administración actúe o no utilizando prerrogativas públicas, el que la norma aplicable sea de derecho publico o privado o el que su control este sometido a jueces ordinarios o especiales; lo que importa en si es el reconocimiento que una instancia internacional hace de la posibilidad de que la vulneración de un derecho fundamental por parte del aparato administrativo del Estado quede impune si su control judicial no cumple con las garantías establecidas por el artículo 6.1. A lo anterior se suma que muchas decisiones tomadas por autoridades administrativas son asimiladas por el TEDH a verdaderas decisiones judiciales, extendiendo su control a algunas actuaciones administrativas y ampliando el concepto de lo que debe entenderse por tribunal al interior de los Estados. Es lo señalado en el acápite precedente lo que nos motiva a desarrollar este escrito, pues el supuesto de una instancia internacional que decide si la forma de control judicial de las administraciones públicas se traduce en un proceso justo o equitativo, necesariamente implica la elaboración de todo un conjunto de principios que van a extenderse indirectamente en la forma de abordar el Estudio y aplicación del Derecho administrativo, porque aunque las sentencias dictadas por el tribunal sólo tengan un efecto de naturaleza declarativo, es decir que, a través de ellas se consiga únicamente que se indemnice al particular por el daño infringido, la verdad es que en la práctica un instrumento que en principio parece flexible puede ocasionar verdaderas reformas legislativas dentro de los Estados en materia de justicia administrativa. 12 En consecuencia, a continuación entraremos a abordar lo que de acuerdo con la doctrina del TEDH debe entenderse por derechos y obligaciones de carácter civil, acusación en materia penal y derecho a acceder a un tribunal, y como dicha interpretación se ha venido a constituir en una forma de garantizar los principios de los que hablábamos al iniciar este artículo: sometimiento de la administración al derecho, control judicial de la actividad administrativa y prevalencia de los derechos fundamentales. Luego procederemos a adentrarnos en el estudio de garantías concretas como la independencia, imparcialidad, publicidad y plazo razonable, para así tratar de dar una panorámica general del contenido del derecho a una tutela judicial efectiva que se traduce en la posibilidad de que la causa sea oída en un proceso justo y equitativo. II. 12

LA NECESIDAD DE UN LITIGIO Y LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE NATURALEZA CIVIL CON LA

Sobre este aspecto se puede observar el escrito de Carlos Prados y Joan Roca citado ya por nosotros en una anterior oportunidad.

10 AFECTACIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS CONCRETAS COMO CONSECUENCIA DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS. a. El concepto de litigio de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH. Lo primero que debemos anotar, es el hecho de como el Tribunal antes de realizar cualquier análisis sobre si existe un derecho de carácter civil o una acusación en materia penal considera oportuno hacer un estudio encaminado a corroborar si existe un litigio como condicionamiento necesario para el estudio del caso que se pone a su consideración. En efecto, el TEDH ha mostrado una verdadera preocupación por delimitar el concepto de controversia y para ello ha elaborado por vía jurisprudencial una serie de principios, que no sólo constituyen criterios de interpretación para los Estados, sino que en realidad conforman verdaderas reglas a seguir y a tener en cuenta por quienes acuden a esta instancia jurisdiccional buscando la protección de sus derechos fundamentales. El primer interrogante que debe resolver el TEDH es el relativo a si la noción de litigio o controversia debe seguir los parámetros fijados dentro de la legislación de los Estados que suscribieron la CEDH. En principio, parecería que el mejor camino es tomar las elaboraciones hechas por el derecho procesal de cada ordenamiento jurídico interno, sin embargo, en palabras del tribunal, esto podría conducirnos a partir de un concepto que se caracteriza por su excesiva formalidad y por su contenido técnico, y es evidente que si se analiza el Convenio desde una perspectiva finalista, la noción de litigio o controversia debe caracterizarse mas bien por tener un significado material alejado de toda consideración que pueda limitar la aplicación del artículo 6.1 por basarse en criterios que se identifican con la excesiva reglamentación y exigencia de requisitos innecesarios que denotan demasiada rigidez.13 Es lógico suponer que este primer principio tiene como objeto el no permitir que la aplicación del convenio y de su artículo 6.1 quede sujeta a la voluntad de los Estados, y por lo tanto el buscar construir una definición de litigio o controversia que se caracterice mas por el contenido de la misma que por su forma, y así garantizar, sin lugar a dudas, un verdadero control. Un ejemplo visible de lo que estamos diciendo lo podemos encontrar en el asunto “Le Compte, Van Leuven y Meyere” en donde se suscito una controversia por una investigación disciplinaria y la consecuente suspensión de la autorización de ejercer la profesión de médico; en dicha jurisprudencia el TEDH recalcó la necesidad de no entender que existe un litigio, en términos de la CEDH, sólo cuando se este en presencia de dos pretensiones o demandas contradictorias, pues muchas veces seguir este criterio deja por fuera supuestos de hecho que materialmente pueden constituirse en objeto de estudio para el tribunal. En esta oportunidad el tribunal entendió que existía un verdadero litigio por la existencia de un debate ante las instancias administrativas con los disciplinados respecto de las faltas que se les imputaba, de hecho es importante subrayar como la noción material de la que venimos hablando aquí no sólo abarcó en este caso concreto las instancias judiciales que estudiaron la legalidad de la medida en torno al derecho vulnerado sino que se extendió al estudio de las actuaciones administrativas, señalando como en el procedimiento seguido ante ellas materialmente se estuvo en presencia de una verdadera controversia. 14 13

Respecto de este punto se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Benthem, Sentencia del 23 de octubre de 1985. 14 En efecto, en esta ocasión el tribunal sostiene: “En el presente asunto un primer punto debe ser aclarado: ¿puede hablarse de un autentico “litigio” en el sentido de dos pretensiones o demandas contradictorias (informe oral del consejero de gobierno) el espiritu del Convenio ordena que no se tome este término en un acepción demasiado técnica y se le dé una definicón material mas que formal; además la versión inglesa del artículo 6.1 no incluye el término equivalente (In the demination of his civil rights and obligations)” Mas adelante continua diciendo: “Incluso si el empleo de la palabra francesa contestation implica la existencia de una desavenencia, los documentos de los

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No obstante, la respuesta dada al interrogante anterior no es suficiente para comprobar cuando nos podemos encontrar ante una verdadera controversia en consonancia con el artículo 6.1, por eso el tribunal ha señalado un segundo principio consistente en que el asunto que se intente exponer ante él debe gozar de las características de realidad y de seriedad;15 es decir, que no puede tratarse de un supuesto de hecho que no condicione un derecho o que la afectación del mismo sea irrelevante para poner en movimiento el mecanismo jurisdiccional ideado para la protección y el cumplimiento de la CEDH. En pocas palabras, el caso que se piensa someter al estudio del tribunal debe tener entidad suficiente como para poner derechos en juego, no debe tratarse de meras expectativas, lo que se conecta con un tercer principio que desarrollaremos mas adelante, el relativo a la necesidad de que el procedimiento sea decisivo para los derechos de quien acude a la instancia internacional. Un evento concreto en el que el tribunal considero que no existía controversia lo podemos encontrar en el asunto Van Marle – ya citado con anterioridad -; allí se debatía si una reforma legislativa que imponía la obligación a todas aquellas personas que venían ejerciendo la profesión de contables oficiales sin titulo de someterse a un examen de conocimientos para su inscripción en el registro respectivo vulneraba su derecho a continuar ejerciendo una actividad profesional. El tribunal consideró que en ese caso concreto no existía una controversia real pues “...una valoración de los conocimientos y de la experiencia necesarios para ejercer una profesión al amparo de un título es como un examen escolar o universitario, y esta tan lejos de la misión habitual de juzgar que no se puede pensar que las garantías del artículo 6 amparan las discrepancias en esta materia. No hubo pues controversia en el sentido del artículo 6, que, como consecuencia, no era aplicable al caso de que se trata. El Hecho de que , según el derecho interno, la comisión de recursos tiene naturaleza de tribunal no puede afectar esta conclusión.” 16 (Negrilla fuera de texto) Como podemos observar, para el tribunal lo importante es la naturaleza del asunto que se debate y no la naturaleza de la autoridad ante la que se suscita la controversia. El contenido de la noción litigio es material, y en el caso señalado en el párrafo anterior, aunque nos encontrábamos ante una instancia que era calificada formalmente como instancia judicial, el hecho de que se debatiera la exigencia de un examen de conocimientos para ejercer una determinada profesión, fue considerado por el tribunal como un asunto que no comprometía la aplicación del artículo 6 del CEDH. En este evento no podía encontrarse frente a un litigio puesto que el asunto que se sometió a su conocimiento carecía de la característica de realidad.17 autos muestran claramente que la había. Los demandantes fueron acusados por la orden de médicos de faltas disciplinarias, de las que se defendieron y que les hacia susceptible de sanción. Habiendose declarado culpables y pronunciado su suspensión el Consejo provincial competente, en reveldía en el caso del Doctor Le Compte (Flandes Occidental, y tras haberles oido sus motivos de hecho y de derecho en el caso de los doctores Van Leuven y De Mayere (Flandes oriental), recurrieron ante el consejo de apelación. Comparecieron los tres ante él...” (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Le Compte, Van Leuven y De Meyere, Sentencia del 23 de junio de 1981. 15 Se puede constatar este segundo principio en: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Van Marle y Otros, Sentencia de 26 de junio de 1986. 16 Ver Asunto Van Marle... Op.Cit. 17 Sin embargo, el que el examen de conocimientos no condicionara el derecho a ejercer una profesión no fue un asunto de fácil resolución al interior del TEDH, de hecho esta afirmación es constatada por los votos particulares de conformidad o de discrepancia que tuvieron oportunidad de manifestar algunos de sus miembros. La tesis mayoritaria es reforzada por el voto particular de los jueces Ryssdal, Matscher y Bernhart, mientras que es rechazada por los votos particulares del juez Cremona quien afirma: “Ciertamente, la calificación de los conocimientos por medio, por ejemplo, de un examen escolar o universitario, como dice el apartado 36 de la sentencia (cuestión distinta de la de si se respetaron las reglas aplicables a un examen así), se sustrae, en principio, al ámbito judicia. Sin embargo en el caso de autos suscede que la legislación holandesa ha considerado conveniente crear un órgano

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En igual sentido se pronunció el tribunal en el asunto Mats Jacobsson18 en donde el debate giraba respecto de la potestad de la Administración pública para modificar los planes urbanísticos y restringir en algunos terrenos la posibilidad de parcelación y de edificación; en esta oportunidad se sostuvo que el hecho de que se estuviera frente a facultades discrecionales de la Administración en donde esta valora entre muchas medidas posibles cual es la mas indicada para alcanzar sus objetivos, no puede dar lugar a una contienda real y seria, pues la competencia de modificar un plan de urbanismo no puede considerarse ilimitada ya que esta vinculada a unos principios legales y administrativos de los que no se puede sustraer. No compartimos el razonamiento hecho por el tribunal, pues el afirmar que el ejercicio de competencias discrecionales no puede dar lugar a controversias serias y reales, desconoce el hecho de que entre mas libertad de decisión tiene la Administración mayor debe ser el control judicial realizado sobre la misma, porque existe mayor potencialidad de vulneración de derechos individuales de los administrados. No desconocemos que la acepción discrecionalidad no puede nunca ser equivalente a arbitrariedad y que evidentemente la administración debe ceñirse con mayor rigor al principio de legalidad, a los supuestos de hecho concretos que esta valorando y a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pero esto no es argumento suficiente para sostener que dichas competencias no pueden dar lugar a contienda.19 Cosa distinta es el que nos encontremos ante actos administrativos de carácter general, que en principio no afectan a sujetos determinados frente a los cuales es mayor la exigencia de comprobación de la existencia de afectación de un derecho. Nuestra posición encuentra sustento en la postura asumida por el tribunal en el asunto Skarby20, en donde también se debatía una cuestión de planeación urbanística. Allí se discutía sobre la jurisdiccional para revisar las resoluciones de la Comisión de inscripción, con inclusión de lo que pueda llamarse apreciación o valoración de las aptitudes. En cualquier caso, la reclamación de los demandantes iba mucho mas allá de la mera cuestión de la superación de un examen profesional. A mi entender, a la vista de la jurisprudencia correspondiente del tribunal, existió una controversia sobre un derecho de naturaleza civil, en el sentido del artículo 6 del Convenio. Se trataba del derecho de los demandantes de continuar ejerciendo efectivamente su profesión de contable con el correspondiente titulo, que había utilizado durante varios años y que de ahora en adelante se les denagaba, a lo cual se oponían, afirmando que reunían todas las condiciones exigidas por las normas transitorias aplicables de la nueva legislación para su inscripción como tales. La Comisión de admisión entendió que no era así, y al acudir a la comisión de recursos (órgano jurisdiccional al que la nueva ley confiere la competencia para resolver también sobre la concurrencia de estas condiciones, incluida la de la adecuada aptitud profesional) surgió una contienda o controversia que, a mi entender, en las circunstancias antes dichas, se referia a un derecho de naturaleza civil en el sentido del artículo 6.” (Subrayado fuera de texto) 18 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Mats Jacobsson, Sentencia del 28 de junio de 1990. 19 García Enterria define la potestad discrecional de la siguiente manera: “...el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular”. Mas adelante continua sosteniendo: “no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma; mas bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal. La norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, sólo que no realizada por vía normativa general, sino anliticamente caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, relizable a la vez que precede el proceso aplicativo.” (Negrilla fuera de texto). Este mismo autor mas adelante señala la necesidad de un control judicial de los actos administrativos que se derivan de estas decisiones sobre los elementos reglados que tiene todo acto administrativo y sobre el fin que persigue la medida adoptada para que no exista el vicio de validez conocido como desviación de poder. GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas – Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid, Editorial CIVITAS, 1996. Septima edición. Pág. 442 y ss. 20 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Skarby, Sentencia del 28 de junio de 1990. En este caso el litigio giró en torno al derecho de escoger un lugar para la construcción de una edificación.

13 imposibilidad de construir en un terreno luego de que este fuera declarado de interés nacional por sus recursos naturales y sus valores culturales; en esta oportunidad lo real y serio de la controversia no se estudio en relación con el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración en materia de urbanismo, sino que se observó que los demandantes se consideraban víctimas de una discriminación, pues argüían que las razones de la autoridad para tomar la decisión eran ajenas al caso e improcedentes y afectaban de forma directa su derecho a edificar. En consecuencia, lo que primó en este evento fue el hecho de que una decisión administrativa de carácter general pudiera afectar situaciones concretas y derechos específicos, siendo esta circunstancia la que determinó la seriedad y realidad de la contienda. Adicionalmente, para que se este frente a una controversia en el sentido del artículo 6 de la CEDH, se requiere, como ya habíamos tenido oportunidad de señalarlo, que el procedimiento que se somete al control del tribunal sea determinante para un derecho, derecho que debe tener la naturaleza de civil o estar relacionado con una acusación en materia penal.21 Respecto del primer aspecto -el relativo a que el procedimiento sea determinante para el derecho-, sólo debemos decir que es una consecuencia inseparable de las características de seriedad y realidad de un litigio, pues es evidente que si se reúnen estas cualidades es porque de alguna manera lo que esta en juego es la vulneración y afectación de un derecho consagrado en la CEDH, y precisamente es esta circunstancia la que lleva a que un individuo acuda ante la instancia internacional buscando por medio de su pronunciamiento y de la posible indemnización asegurar el respeto y eficacia del mismo. Para dar una idea mejor de lo que estamos exponiendo, podemos señalar como para el tribunal es evidente que cuando se esta en presencia de actos administrativos que han sido recurridos ante instancias judiciales para obtener su anulación porque se considera que dicha decisión afecta derechos subjetivos de un particular, dicho procedimiento esta íntimamente relacionado con la afectación de un derecho, reuniendo uno de los requisitos exigidos para estar frente a una contienda. Recordemos el caso Benthem,22 en donde efectivamente se había pedido la anulación de una decisión que prohibía la venta de gas petróleo liquido en un garaje por considerar a esta actividad como peligrosa para la colectividad, recordemos también que en esta ocasión el tribunal sostuvo que se estaba frente a la posibilidad de vulnerar el derecho de el peticionario a ejercer una actividad económica. Frente al segundo supuesto esbozado – que se trate de un derecho que tenga la “connotación civil” o que este relacionado con una “acusación en materia penal”- debemos dejarlo enunciado puesto que será objeto de desarrollo posteriormente dentro de este escrito.23 El último principio que se desprende de la jurisprudencia del tribunal para que podamos hablar de la existencia material de una controversia o litigio, es el relativo a que se debe estar frente a supuestos de hecho concretos que pongan en entredicho la existencia de un derecho o las modalidades de ejercicio del mismo. En efecto, nos basta sólo con observar la labor del tribunal cuando el control es realizado sobre contiendas que giran en torno de autorizaciones administrativas o licencias, pues en estos eventos la autoridad administrativa por medio de su 21

Respecto de este principio se puede consultar entre otros: Asunto Le Compte,l Van Leuven y De Meyere; Asunto Benthem; Asunto Van Marle y otros; Asunto Mats Jacobbson, y; Asunto Skarby. Providencias que ya tuvimos oportunidad de reseñar. 22 ver: Asunto Benthem... Op. Cit. 23 La noción de derechos u obligaciones de carácter civil será abordada en el siguiente aparte del escrito sin embargo podemos adelantarnos diciendo que efectivamente para que exista controversia esta debe suscitarse o desprenderse de un derecho o en palabras del tribunal: “A efectos del art. 6.1, no basta con un vinculo sostenido o con repercusiones lejanas: los derechos y las obligaciones de carácter civil deben constituir el objeto – o uno de los objetos – del litigio, y el desenlase del procedimiento debe ser determinante para tales derechos” (Negrilla fuera de texto). Asunto Benthem... Op. Cit.

14 actividad no crea un derecho, sino que en ejercicio de su función de policía24 y cumpliendo los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico, supedita su ejercicio al cumplimiento de ciertas condiciones. Recordemos casos que ya hemos tenido la oportunidad de citar, referentes a la práctica de profesiones como la medicina o la contaduría pública y a autorizaciones y permisos que se desprenden del cumplimiento de la normativa y de los planes urbanísticos (licencias de construcción); en estos eventos no se cuestionaba la inexistencia del derecho a ejercer libremente la profesión o de los derechos a edificar que se desprenden de la propiedad, sino que lo que se discutía era si se reunían los requisitos necesarios para su ejercicio. Tal vez, son los supuestos de Derecho Administrativo que ha estudiado el tribunal en el desempeño de su competencia, los que mas ejemplos pueden ofrecer de cómo la protección de la CEDH abarca también eventos en los que aunque la existencia del derecho no sea desconocida, su núcleo esencial pueda verse reducido o casi eliminado por la imposición de requisitos innecesarios o por indebidas motivaciones en los actos administrativos, muchas veces por valoraciones erróneas de los supuestos de hecho que deben analizarse para tomar una decisión. Esto nos ubica necesariamente en otra cuestión que cobra especial importancia, si de lo que se trata es de crear un instancia adicional de control que se encargue de garantizar un respeto de la legalidad, en este caso, una legalidad conformada por derechos fundamentales, el estudio de los casos que llegan al tribunal no sólo se debe detener en examinar cuestiones de derecho sino que las cuestiones de hecho también cobran relevancia.25 No podemos desconocer, que este primer paso del tribunal de delimitar la noción de controversia o litigio, y darle un sentido propio a dicho concepto acorde con la finalidad perseguida por la CEDH, específicamente por su artículo 6, constituye un esfuerzo válido para asegurar la eficacia de la legalidad internacional y un verdadero control sobre las autoridades de los Estados como garantía de respeto de los derechos fundamentales. Tampoco podemos negar, que en esta primera fase ya se comienza a vislumbrar una posible extensión del artículo 6.1 a las instancias de control judicial administrativas, incluso, a ciertas entidades administrativas que materialmente pueden llegar a cumplir una función judicial, de hecho no nos deja de asombrar como cuando de definir el objeto de la contienda se trata, es decir, lo relativo a la afectación de un derecho o de sus condiciones de ejercicio, los ejemplos mas representativos de la jurisprudencia del TEDH se desprenden precisamente de actividades que tienen una connotación administrativa y que tradicionalmente han implicado el ejercicio de prerrogativas públicas. Es por esto, que frente a todos estos supuestos es indispensable que desentrañemos que es lo que entiende el tribunal por derechos u obligaciones de “carácter civil”, y si dicho concepto puede llegar a predicarse de aquellos eventos en que situaciones jurídicas de los particulares pueden verse afectadas con la actuación del aparato administrativo, no dejando de lado, que la respuesta afirmativa a este interrogante necesariamente implica una ampliación del ámbito de aplicación del artículo 6.1 a aquellas instancias encargadas de controlar la legalidad de las actividades realizadas por la administración pública.

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Es evidente que una de las actividades de la administración que está llamada a ser controlada por el TEDH es la que se ha denominado tradicionalmente por la doctrina administrativista como poder de policía, pues no se puede dejar de lado que con ella se quiere significar la posibilidad que tiene la administración de acuerdo con el principio de legalidad, de poner limites o condicionamientos a derechos o libertades indidividuales por medio de la utilización de medidas como las autorizaciones, las prohibiciones y las sanciones buscando preservar bienes colectivos que se definen a traves de conceptos jurídicos indeterminados como salubridad, moralidad, medio ambiente, ornato, etc., y que confluyen todos en delimitar el concepto mismo de orden público. Sobre este particular tema se puede consultar: PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General. Madrid, Editorial MARCIAL PONS. 1992. Pág. 376 y ss. Cuarta Edición. 25 Asunto Benthem... Op. cit.

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b. El concepto de derecho u obligación de carácter civil y su posible identificación con la afectación de situaciones jurídicas concretas de los administrados como consecuencia de la actividad administrativa. Ya tuvimos la oportunidad de indicar como el objeto mismo de las controversias que son de conocimiento del tribunal versa sobre derechos u obligaciones que tengan un “carácter civil” y aunque, pareciera que nos encontramos ante un concepto que se identifica de manera inexorable con los tradicionales conflictos entre particulares, la realidad y la labor desempeñada por esta instancia internacional, nos demuestra sin lugar a dudas, que si bien es cierto dicha noción fue en principio ideada para justificar el control sobre las actuaciones de las jurisdicciones civiles y penales dentro de los Estados -de acuerdo con la filosofía inicial de la CEDH -, poco a poco fue tomando sustantividad propia hasta llegar a identificarse en muchos supuestos con situaciones en las que esta involucrado el uso de prerrogativas por parte de la Administración, ocasionando consecuentemente una ampliación del artículo 6.1 a la actividad desempeñada por instancias encargadas de resolver controversias en las que se encuentra implicado el aparato administrativo y que se resuelven a través de la aplicación de normas de Derecho Administrativo. En efecto, tal como se desprende de los antecedentes del convenio y de la discusión sobre el texto definitivo del artículo 6, el problema de su posible aplicación como mecanismo de protección del individuo frente a las prerrogativas de los poderes públicos, especialmente de la administración pública, no paso desapercibido para sus redactores quienes en su momento consideraron que existía una verdadera dificultad en el querer incluir todos aquellos conflictos que se suscitaran entre los particulares y el Estado, de hecho la expresión francesa de la disposición – caráctere civile – de entrada sugería la exclusión de este tipo de litigios. No obstante, la expresión en ingles del texto del artículo en mención no guardaba exacta identidad con la versión francesa – or of his righsts and obligations in a suit of law - , dejando abierta la ventana para que en la labor de interpretación ejercida por el tribunal se entrara a delimitar el alcance y el contenido real del precepto que aquí se estudia.26 Efectivamente, es esta labor de interpretación hecha por el Tribunal la que da paso a la delimitación de un concepto de derechos y obligaciones de carácter civil con autonomía propia, pues se entendió que no bastaba recurrir a lo que quisieron decir los redactores del convenio en 1950, sino que por tratarse de un articulado que se refería a derechos fundamentales era necesario ir delimitando una noción que fuera acorde con “las condiciones prevalentes en las sociedades democráticas”.27 Si lo que se buscaba era una vinculación real de los Estados que suscribieron la 26

Una exposición detallada de los antecedentes del artículo 6.1 de la CEDH la podemos encontrar en el Voto particular de los jueces Ryssdal, Binds Chedler – Robert, Largergren, Matscher, Sir Vicent Evans, Bernhardt y Gersing. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Feldbrugge, Sentencia del 29 de mayo de 1986. 27 Voto particular de los jueces Ryssdal,... Op. Cit. No se podemos omitir el que en este punto tampoco ha existido claridad dentro del TEDH, pues para algunos de sus funcionarios aunque se este frente a una deficiencia de la Convención el no incluir expresamente aquellos conflictos que se resuelven en los Tribunales Administrativos, a quien le corresponde subsanar esta deficiencia es al legislador internacional y no a la instancia jurisdiccional quien se estaría extralimitando. Un ejemplo de lo que aquí estamos diciendo lo podemos encontrar en lo sostenido por el Juez Matscher quien ha sostenido: “No hay duda que la presente sentencia, como también por otra parte la sentencia Konig, se inspira en el noble sentimiento de ofrecer al individuo una protección contra la ingerencia de los poderes públicos, corporativos y sociales en un campo realmente importante como es el ejercicio de una profesión. Que el convenio sea defectuoso a ese respecto es una constante que yo mismo he puesto de relieve en muchas ocasiones. Pero, según mi concepción de la función jurisdiccional, escapa a las atribuciones de un tribunal

16 convención, entonces el tribunal no podía limitarse a utilizar criterios hermeneúticos que apelaran únicamente a la literalidad, sino que fue necesario acudir a criterios finalisticos para desentrañar el alcance que se le quiso dar a la norma. Subrayamos como es la labor del tribunal la que da origen a un concepto de derecho de “carácter civil” que se caracteriza por tener una sustantividad propia, por su autonomía que esta sustentada en principios delimitados jurisprudencialmente, que no solo constituyen criterios auxiliares de interpretación o buenas intenciones, sino que se convierten en verdaderas reglas jurídicas. Son estos principios fijados por vía jurisprudencial los que nos interesa analizar y los que constituyen el punto central de atención en el desarrollo de este aparte de nuestro escrito, pues de acuerdo a lo expuesto por el TEDH en muchas de sus providencias, se puede observar una preocupación real por dar a la noción de “Derecho de naturaleza civil” una dimensión propia que no puede fiarse únicamente de las definiciones que ofrece el ordenamiento jurídico del Estado demandado, y esto hace que nos encontremos ante un concepto que pide su independencia para poder construirse apoyándose en criterios que apelen al contenido material del derecho y no a su simple calificación jurídica. 28 Es lógico suponer que si de lo que se trata es de delimitar la naturaleza de un derecho que se somete a consideración del tribunal, éste debe tomar como referencia inicial la definición que haga el ordenamiento jurídico del Estado Demandado para su análisis, pero su labor no puede quedar con esto agotada, es indispensable que entre a estudiar el contenido del derecho y los efectos que se dan al mismo en dicha legislación. En otras palabras, se busca que la realidad prime sobre cualquier argumento que apele a la formalidad, y en este sentido es importante para el tribunal no quedarse en definiciones que no sean acordes con el caso concreto, lo que justifica que se de una gran importancia a los supuestos de hecho específicos sometidos a su consideración. Un ejemplo que puede resultar muy útil para comprender la idea que queremos trasmitir, sin lugar a dudas, lo podemos encontrar en el asunto Feldbruge;29 en aquella ocasión por primera vez se sometía a consideración del TEDH un litigio cuyo objeto central de discusión se refería a un problema que podía ubicarse dentro del derecho a la seguridad social. En esta oportunidad, lo que dio origen a la controversia fue el hecho de que el sistema de seguridad social negara una solicitud de prestaciones por enfermedad por considerar que la peticionaria se encontraba capacitada para trabajar. Este caso nos llama bastante la atención porque el Tribunal no sólo reitera su principio referente a que el concepto de “derecho de naturaleza civil” no se puede construir únicamente con lo dispuesto en el ordenamiento interno del Estado demandado, sino que además agrega la necesidad de apelar a la finalidad de la convención y al derecho positivo de los otros Estados que suscribieron dicha normatividad.30 En efecto, de hecho en este caso concreto dentro de la providencia se hizo un estudio de varias legislaciones, lo que arrojó que del Derecho a la seguridad social no podía predicarse uniformidad al interior de los Estados internacional el sancionar derechos que los autores del convenio no quisieron incluir en este. Un remedio válido contra esta situación no satisfactoria no podría, pues, alcanzarce mediante una interpretación judicial, tanto mas cuando tal interpretación corre peligro de transtornar el sistema del convenio en una de sus partes más delicadas; no puede ser sino obra del legislador, es decir de los Estados contratantes, que deberían proceder a una enmienda del convenio.” Voto particular parcialmente disidente del juez señor Matscher. Asunto Le Compte,... Op cit. 28 Respecto de la necesidad de asegurar la utonomía del concepto “derechos y obligaciones de carácter civil” se puede consultar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto König. Sentencia de 10 de marzo de 1980. 29 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Feldbrugge. Sentencia de 29 de mayo de 1986. 30 Este punto se ve refirmado en las providencias del TEDH cuando esta instancia afirma: Para precisar si un derecho tiene o no naturaleza civil (...) debe tenerse en cuenta su contenido material y sus efectos, no simplemente su clasificación legal dentro del derecho interno. En el cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras el Tribunal debe tener presente la finalidad tanto del convenio como la legislación de los Estados contratantes.” Asunto Feldbrugge... Op. Cit.

17 contratantes, si se tenía en cuenta que en algunos sistemas como el Holandés se puede considerar un verdadero Derecho de Contenido Público, mientras que en otros se pueden encontrar fórmulas de derecho privado o en el mejor de los casos modelos mixtos. Esta referencia al derecho interno de otros Estados diferentes del demandado, no constituye sólo una tarea encaminada a ofrecer una mayor ilustración, pues en realidad lo que viene es a dar herramientas al tribunal para que en su labor de aplicación e interpretación de la CEDH pueda desentrañar, estudiando los supuestos de hecho concretos, cual es el contenido material del derecho que dio origen a la contienda; estamos en presencia de una fórmula clarificadora que permite al juez internacional comprender los efectos reales que se le dan al derecho en cuestión, y que por lo tanto, también posibilita basándose en la autonomía del concepto “derechos de carácter civil”, una interpretación basada en garantizar que se cumplan las finalidades perseguidas por el artículo 6.31 Otro criterio indispensable para saber cuando nos encontramos ante un “derecho de carácter civil”, lo encontramos en la reiterada afirmación que hace el tribunal de cómo no es relevante el que la controversia que se somete a su consideración sea de aquellas que se caracterizan porque las dos partes son personas privadas, pues la noción que aquí se estudia puede abarcar aquellos casos en que una de las partes es un órgano público;32 lo realmente importante es la afectación de un derecho de naturaleza privada33 y no el procedimiento que fue determinante para el mismo. En consecuencia, es completamente válido el estudio por parte del TEDH de aquellos supuestos en donde están de por medio el uso de prerrogativas públicas, siempre que el ejercicio de las mismas afecte de forma directa una situación jurídica, particular y concreta de un individuo. En efecto, si lo que importa es el contenido material del derecho y asegurar la aplicación de la CEDH, la naturaleza de una de las partes que participaron en los procedimientos establecidos al interior del Estado demandado no puede llegar a ser un criterio determinante para evitar la aplicación del articulo 6. Esta interpretación afecta de forma directa aquellas controversias entabladas contra las Administraciones públicas de los Estados que suscribieron la Convención, pues como ya habíamos tenido oportunidad de mencionarlo, es esta rama del poder público quien entra en contacto directo con los ciudadanos, quien vive parte de su cotidianidad y quien a diferencia de otras autoridades públicas utiliza como mecanismo de interrelación y de ejercicio de sus competencias la toma de decisiones particulares y concretas.34 Es esta inmediatez entre 31

Respecto de este punto también se puede observar: Asunto König... Op. Cit. Ver Asunto Le Compte, ... Asunto Feldbruge. Op. Cit. 33 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Ringeisen. Sentencia del 16 de julio de 1971. 34 Por acto administrativo se entiende todas aquellas manifestaciones de voluntad que se caracterizan por ser unilaterales y por provenir de quien tiene a su cargo el ejercicio de actividades administrativas, estando encaminadas a producir efectos en derecho. No podemos dejar de lado que este concepto a sido objeto de diversas clasificaciones doctrinales, siendo la mas conocida aquella que apela a sus efectos y hace una distinción entre actos administrativos particulares y actos administrativos generales; entendiendose que son generales aquellos que se dirigen indistintamente a la colectividad, mientras que los particulares, por oposición, serían aquellos que se pronuncian sobre supuestos de hecho concreto. Esta clasificación cobra importancia para nuestro escrito si observamos que la mayoria de los casos estudiados por el tribunal se refieren a decisiones con efectos particulares (licencias, autorizaciones, sanciones disciplinarias, etc), sin embargo, esto no significa, como tendremos oportunidad de señalarlo que el juez encargado de velar por la aplicación de la Convención no haya reconocido que en ciertos suspuestos controles judiciales sobre actos que en principio se consideraban generales (reglamentos – ordenanzas) pueden constituir objeto de estudio por parte de esta instancia internacional cuando de dicha decisión en principio de efectos generales se puede comprobar la afectación directa de derechos individuales. Sobre el Tema del concepto y clasificación de los actos administrativos se puede observar: GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Volumen I. Madrid, Editorial TECNOS. 1994. Pág. 405 y ss. 32

18 administración y administrado la que posibilita que se limiten derechos y libertades individuales o que se impongan determinadas obligaciones por medio de actos administrativos particulares como herramienta para alcanzar el interés general, pero es también por medio dichas herramientas que se pueden afectar intereses privados y verdaderos derechos “de connotación civil”,35 lo que posibilita en palabras del tribunal, una ampliación en el radio de aplicación del artículo 6.1. 36 De la misma forma, el tribunal ha señalado que no es posible que el Estado demandado alegue que no es predicable el control establecido por la convención cuando la controversia gira alrededor de supuestos en los que se actúa utilizando prerrogativas de poder, ya que sólo sería posible un control por la instancia internacional cuando el Estado se comporta como una persona privada y en una relación que se caracteriza por establecerse en un plano de igualdad. Entonces, no le es dable al Estado recurrir a lo que en la doctrina administrativista clásica se conoce como actos de gestión y actos de autoridad37 para distinguir que sólo el primer supuesto podría ser objeto de estudio por el juez internacional. En otras palabras, lo importante no es si las relaciones que dan origen a la contienda son producto de potestades administrativas o de eventos en los que la Administración se pone a la par de los particulares, sino que nuevamente se reitera que lo determinante es el contenido del derecho y los efectos que la actuación del aparato administrativo pudo ocasionar sobre la existencia o modalidades de ejercicio del mismo. La afirmación hecha en el párrafo anterior encuentra pleno sustento en la jurisprudencia del TEDH; un ejemplo de ello lo hallamos en el asunto König,38 en donde el supuesto de hecho que dio origen al litigio se resume en que la autoridad administrativa retiró la autorización de que gozaba el peticionario de ejercer la profesión de médico y de explotar una clínica, por comprobar serias faltas contra la ética médica y los deberes y responsabilidades propios de la profesión. En esta oportunidad, uno de los argumentos que constituían la defensa del gobierno se centraba en señalar como materialmente la actividad desarrollada consistió en una tarea de control general regulada por el derecho administrativo, y que se realizó con el objetivo de asegurar el bienestar de la colectividad. Dicha argumentación no prospero, pues en este caso el juez internacional volvió a subrayar que lo que estaba en juego eran precisamente derechos de connotación privada, y que estos no podían en ningún momento desnaturalizarse porque sobre ellos existieran controles administrativos generales que se materializaran por medio de actos administrativos.39 35

Un desarrollo exaustivo de la situación del administrado frente a la administración pública lo encontramos en: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas – Ramón. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid, Editorial CIVITAS. 1991. Pág. 17 y ss. Tercera Edición. 36 Somos consientes de que la responsabilidad de la administración como consecuencia de la afectación de derechos individuales puede darse en supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual, pero es tal vez el hecho de toma de decisiones unilaterales la que ha producido mayores pronunciamientos del TEDH. 37 La diferenciación entre actos de gestión y actos de autoridad como criterio encaminado a justificar la aplicación de unas normas especiales distintas del Derecho común a las administraciones públicas, fue eleborada por un sector de la doctrina francesa encabezado por Maurice Horeau, como respuesta a la crisis que el criterio órganico presentó para explicar la razon de ser del Derecho Administrativo. HOREAU, Maurice. Droit Administratif. Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey. 1919. Pág. 1 y ss. La jurisprudencia del tribunal de alguna forma es paralela a la evolución del Derecho Administrativo, pues además de un criterio funcional se justifica esta rama del derecho por los fines que persigue. Sobre la Evolución de los criterios que explican el porque de la necesidad de un regimen jurídico especial podemos observar: SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo I. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2002. Pág. 45 y ss. 38 Asunto König... Op. Cit. 39 El tribunal en muchas de sus providencias ha hecho enfasis en que no importa el instrumento utilizado por la Administración para desempeñar sus competencias, lo que cobra profunda importancia es que dicho instrumento afecte un derecho de connotación privada. Es este criterio el que permite que bajo la optica del artículo 6.1 se puedan someter al control del TEDH casos en los que se debate principalmente la legalidad de actos administrativos. Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Sporrong y Lonnroth. Sentencia del 23 de septiembre de 1982.

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De este modo, la clásica distinción entre derecho público y derecho privado que ha venido operando en los ordenamientos jurídicos internos no es un criterio que determine la competencia del TEDH,40 ya que el protagonista del control ejercido por este órgano es el derecho de connotación privada que puede verse afectado, y no las calificaciones jurídicas que se hagan del mismo dentro de los Estados que suscribieron la CEDH. Tampoco será determinante la utilización de actos administrativos o que las actuaciones adelantadas ante las autoridades administrativas sean aquellas que se identifican con procedimientos propios de Derecho administrativo, lo realmente trascendental es asegurar la legalidad internacional y corroborar que detrás de instituciones jurídico administrativas y de su correspondiente control judicial no pueda haber lugar a la vulneración de derechos fundamentales. Por otra parte, no podemos dejar de anotar como es una constante del tribunal identificar los derechos de “carácter civil” que pueden verse afectados por la actividad administrativa de los Estados con “Derechos de Contenido Patrimonial”; basta sólo con observar como en muchas de sus providencias se ha llegado a afirmar, por ejemplo, la indiscutible característica de derecho de contenido civil de la propiedad privada en supuestos en donde el origen de la contienda se encontraba en competencias administrativas urbanísticas,41 autorizaciones sobre contratos de compraventa respecto de determinados bienes,42 medidas de nacionalización y su consecuente indemnización,43 etc. También es rica la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la libertad de desempeñar una profesión o una actividad económica determinada cuando esta se ve afectada por una sanción administrativa,44 o cuando simplemente se considera que una persona no reúne las calidades o no cumple las condiciones suficientes para su ejercicio.45 Lo dicho en el acápite precedente puede ejemplificarse citando el asunto Deumeland, allí la discusión se centraba en una solicitud de una pensión complementaria de viudedad. Este caso en principio parecería sugerirnos que el encontrarse ante un supuesto propio de Derecho a la seguridad social puede conducirnos a la conclusión de que no estamos frente a un derecho de contenido patrimonial; sin embargo, la jurisprudencia del tribunal luego de analizar en detalle el sistema de seguridad social y de identificar los elementos de derecho público (la naturaleza de la legislación, la obligatoriedad del seguro y las responsabilidades asumidas por el estado) y de derecho privado que caracterizan al mismo (la naturaleza personal y económica del derecho controvertido, la relación con el contrato de trabajo y las similitudes con el régimen de derecho común sobre los seguros), llega a la conclusión de que los aspectos de derecho privado en el caso concreto priman sobre los aspectos de derecho público y esto permite que se aplique el artículo 6.1. De hecho uno de los argumentos mas importantes es el relativo a que “el derecho en 40

Asunto Benthem.... Op. Cit. Asunto Sporrong,... Op. Cit. 42 Un ejemplo de este supuesto lo encontramos en el asunto Sramek, en donde el tribunal afirmó lo indiscutible de la connotación civil del derecho a la propiedad privada; El origen de la controversia se centraba en que la demandante sometió a autorización administrativa un contrato de compraventa que había realizado sobre un inmueble, y la Administración negó la posibilidad de que dicho contrato se celebrara por considerarlo contrario a los intereses de la colectividad, pues la compradora era extranjera y existían disposiciones encaminadas a evitar en la región la posibilidad de dominación sobre suelo agrario de personas que no tuvieran la condición de nacionales. Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Asunto Sramek. Sentencia del 23 de octubre de 1984. 43 Podemos al respecto observar lo decidido por el tribunal en el asunto Lithgow y otros; en esta ocasión se trataba de la nacionalización de varias sociedades británicas, lo que se debatía era si la indeminización no gozaba de las cualidades de equidad y justicia. El tribunal sostuvo que si bien se trataba de un evento en donde los motivos de utilidad pública señalados por el legislador no eran objeto de discusión, no podía negarse que la indemnización si constituia un verdadero derecho de carácter civil. 44 Respecto de este punto podemos observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Albert y Le Compte. Sentencia del 28 de enero de 1982. 45 Asunto Benthem. Op. Cit. 41

20 cuestión era de naturaleza personal, económica o patrimonial, y subjetiva, y por ello se acercaba mucho al ámbito civil”.46 No queremos con lo anterior, crear la impresión de que el tribunal sólo se pronuncia en aquellos eventos en los que esta inmerso un derecho de contenido patrimonial, simplemente queremos recalcar el hecho de que en muchos casos concretos se ha presentado esta circunstancia, lo que no quiere decir que no se estudien supuestos en los que la propiedad, la libertad de empresa o el contrato de trabajo no estén presentes. Sólo basta remitirnos al asunto O. contra el Reino Unido47 en donde lo que estaba en entredicho era el derecho de visitas sobre menores, derecho, que dicho sea de paso, tiene una relación directa con la vida familiar y no puede traducirse en términos económicos. Los supuestos descritos hasta ahora parecen apuntar a eventos en los que la decisión administrativa se caracteriza por tener efectos particulares; sin embargo, el TEDH no tiene una interpretación restringida en lo que a este aspecto se refiere, pues en algunas de sus sentencias se ha pronunciado sobre los controles de legalidad hechos a actos administrativos de carácter general cuando estos afectan una situación jurídica concreta de algún individuo.48 Es decir, que aún cuando la manifestación de voluntad de la autoridad administrativa se dirija indeterminadamente a una pluralidad de sujetos, puede dar lugar a un control por parte del organismo judicial encargado de velar por el cumplimiento del convenio siempre que se demuestre que dicho acto administrativo implica para una persona o un grupo de personas perfectamente identificables una verdadera limitación de sus derechos de connotación privada. Nos basta sólo con recordar el asunto Procola en donde lo que se debatía tenía como punto de partida la expedición de unos reglamentos nacionales que hacían operativo el cobro de una cuota lechera; en esta oportunidad el tribunal sostuvo que era competente para conocer del caso, puesto que las medidas implantadas habían incidido directamente sobre la actividad del demandante y esta constituía en términos del artículo 6.1 un verdadero derecho civil.49 Como podemos ver, nuevamente se hace una ampliación del radio de aplicación del artículo 6.1, pues al abarcar supuestos en los que están de por medio decisiones de contenido general, se pone nuevamente sobre la mesa la necesidad de extender el concepto aquí estudiado y otorgarle autonomía, con mayor razón si tenemos en cuenta que estas decisiones muchas veces solo son controlables judicialmente para pedir su anulación por vulnerar el ordenamiento jurídico, cerrándose la posibilidad de que en aquellos supuestos en los que se afecta una situación jurídica concreta se pueda pedir un restablecimiento del derecho. Son precisamente estos eventos los que justifican los pronunciamientos del TEDH quien verifica si el control judicial ejercido dentro del Estado demandado realmente brindo las garantías procedimentales necesarias para que no sean desconocidos los derechos implantados en la CEDH. El último aspecto que contribuye a la autonomía del concepto “derechos de naturaleza civil” se desprende de lo descrito hasta ahora, pues si no es determinante para aplicar la convención que el conflicto sea entre en particulares y el Estado, de forma consecuente tampoco será relevante si la ley que se utiliza para resolver el litigio es administrativa o de derecho común, así como tampoco será trascendental si dicha controversia debe ventilarse ante tribunales administrativos u ordinarios. No creemos que sea necesario ahondar en este principio ya que su estrecha relación con los argumentos desarrollados en párrafos precedentes son suficientes para la comprensión del 46

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Deumeland. Sentencia del 29 de mayo de 1986. Se puede leer también el voto particular del Señor Juez Pinheiro Farinha en donde se sostiene que lo que determina la connotación civil del derecho es el hecho de que el beneficiario haya contribuido al sistema de seguridad social. 47 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto O. contra el Reino Unido. Sentencia de 8 de julio de 1987. 48 Asunto Mats Jacobsson. Op Cit. 49 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto: Procola contra Luxemburgo. Sentencia del 28 de septiembre de 1995.

21 mismo. Lo único que nos resta por aclarar es lo concerniente a como la jurisprudencia del tribunal ha sido respetuosa con las instituciones jurídico – administrativas propias de cada Estado miembro; por medio de sus decisiones no pretende desnaturalizar las regulaciones referentes a que materias son de derecho administrativo o de derecho común, o referentes a la naturaleza de los tribunales a los que se les confía el control de las actividades de la administración pública, simplemente busca que indistintamente se asegure el derecho a una tutela judicial efectiva o que se aseguren procesos justos y equitativos, pues no reconocer la aplicación del artículo 6.1 a estos supuestos implicaría una ventana abierta para evadirse de la aplicación de la convención y no reconocer la realidad actual en la que las administraciones públicas son quienes tienen mayor potencialidad de afectar situaciones jurídicas concretas al utilizar prerrogativas públicas, situación que por demás quedaría impune si no se asegurara un sometimiento real de los aparatos administrativos al ordenamiento jurídico. Por otra parte, aunque con lo escrito hasta este momento es evidente que compartimos la interpretación mayoritaria del tribunal respecto de la autonomía del concepto “derechos de carácter civil”, nuestro estudio no sería completo sin por lo menos esbozar algunos de los argumentos que en varias providencias o por medio de votos particulares disidentes se han esgrimido para sustentar que el artículo 6.1 no comprende materias propias de Derecho Administrativo: •

En supuestos de limitaciones a los derechos de urbanización y de edificación por disposiciones de planes urbanísticos, se ha afirmado que las controversias cuyo objeto principal versa sobre situaciones reguladas por el control de actos administrativos de carácter general escapan del ámbito de aplicación del artículo 6.1.50

•

En aquellos eventos en los que la autoridad administrativa ha negado el permiso para la realización de actividades que se consideraban peligrosas para la comunidad, se ha sostenido que no puede existir una controversia sobre un derecho civil porque estas medidas tienen un fin propio del Derecho administrativo que es el de velar por los intereses de la colectividad.51

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Voto particular disidente jueces: Pinheiro Farinha, Sir Vicent Evans, Macdonal, Bernhardt y Gersing. En esta oportunidad se sostuvo: “Pensamos que la jurisprudencia elaborada por el Tribunal en esta materia no necesita de mayores comentarios. Si se aplicase el artículo 6, parráfo 1, del Convenio cada vez que una decisión tomada en interés general supusiere un atentado contra los derechos de carácter privado, se constituiría una garantía practicamente ilimitada del control judicial de los actos del gobierno y de la administración. Este tipo de interpretación no se enmarca según nuestra opinión, ni en el espiritu ni en la letra del artículo 6, párrafo 1, y es incompatible con la situación jurídica de muchos Estados donde se ha ratificado el Convenio.” y mas adelante continuan diciendo: “Los permisos de expropiación obedecían al Derecho Público y a consideraciones de interés general. Concernían a los demandantes no a titulo privado, sino que en tanto propietarios de inmuebles situados en una zona determinada de la ciudad de Estocolmo. No estaban determinados por razones de Derecho privado, sino por derechos reconocidos a la ciudad de Estocolmo en virtud del Derecho público. Un control judicial, al menos en lo que se refiere a la legalidad de las medidas que se habrían adoptado, pueden ser deseables en casos de esta naturaleza, pero el artículo 6, párrafo 1, no lo exige de forma taxativa.” (Negrilla fuera de texto). Asunto Sporrong... Op. Cit. 51 Opinión disidente conjunta de los jueces Baindschedler- Robert, Golcuklu, Matscher, Pinheiro Farinha, Sir vicent Evans y Dubbink. En esta ocasión se dijo: “....estamos de acuerdo con el criterio de la mayoría del tribunal, que consiste esencialmente en considerar que, para que el art. 6.1 sea aplicable, el objeto – o uno de los objetos- del litigio debe estar constituido por derechos u obligaciones de carácter civil (expresión que, según la jurisprudencia del tribunal, se refiere a derechos y obligaciones de carácter privado) y el desenlase debe ser directamehnte determinante para un derecho de tal índole; a este respecto no basta con un vínculo sotenido o con repercusiones lejanas. Ahora bien, tal circunstancia no concurria en el presente caso: el litigio en cuestión no tenía en absoluto como objeto un derecho o una obligación de carácter civil; el único objeto del procedimiento era verificar si los intereses de la colectividad, cuya protección es un fin caracteristico de Derecho Administrativo, permitían o no la conseción al señor Benthem de una licencia para explotar GPL; el desenlase de este procedimiento sólo era

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Se ha afirmado que los derechos a las prestaciones que se desprenden del sistema de seguridad social escapan del control del artículo 6.1., pues en estos eventos lo relevante no radica en los aspectos de derecho privado que puedan caracterizarlo (naturaleza individual y económica del derecho objeto de controversia, vinculación al contrato de trabajo y afinidades con los seguros regulados por el régimen general), sino en su connotación pública y colectiva.52

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En el asunto Fayed, en donde a consecuencia de una investigación realizada por la autoridad administrativa por presunto fraude en la información suministrada para la compra de establecimientos comerciales, se debatía si los inspectores que dieron a conocer las actuaciones adelantadas a los medios de comunicación vulneraron el derecho al buen nombre y a la buena reputación del demandante; en esta oportunidad fue la mayoría de los miembros del tribunal quienes decidieron que no existía una verdadera controversia contra un derecho de carácter civil porque se encontraba ante una actuación que estaba justificada por un fin legitimo de interés público.53

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En varias de sus providencias el TEDH ha afirmado categóricamente que las controversias relativas al ingreso, permanencia y retiro de la carrera administrativa no son susceptibles de ser estudiadas a la luz del artículo 6.1, por que en estos eventos se esta frente a regulaciones de derecho administrativo de cada Estado y su control judicial por parte del juez internacional no haría otra cosa que cuestionar el uso de prerrogativas por parte de las Administraciones públicas.54

indirectamente determinante para los derechos de carácter civil del interesado y no tenía sobre estos sino una repercusión lejana. En consecuencia, el art. 6.1 no es aplicable al presente caso.” (Negrilla fuera de texto). Asunto Benthem... Op. Cit. 52 Voto particular conjunto jueces Ryssdal, Binds, Chedler – Robert, Lagergren, Matscher, Sir Vincent Evans, Bernhardt y Gersing. Entre las muchas razones para emitir este voto particular tenermos: “No perdamos de vista que el objeto del convenio es humanitario, la protección del individuo, y que para el simple ciudadano, el derecho a la percepción de las prestaciones a la seguridad social es fundamentalmente para su vida cotidiana. No obstante, la importaqncia, desde un punto de vista económico, para la forma de vida de la señora Feldbrugge, no es suficiente para considerar la aplicación del artículo 6.1 y de sus garantías específicas como ha expresado el delegado de la Comisión. Obviamente, resulta igualmente esencial que en el ámbito de la justicia administrativa debe hacerse justicia y que las demandas individuales deben investigarse de una forma objetiva y responsable, de acuerdo con las normas establecidas, pero ello no supone que todas las exigencias del artículo 6.1 sean aplicables. ciertamente como ya hemos apuntado existen consideraciones que justifican procedimientos especiales en casos sobre prestaciones de la seguridad social, que a continuación se expondran.” Mas adelante afirman: “las connotaciones públicas y colectivas del sistema de seguridad social en cuestión son predominantes, de forma que los derechos y obligaciones anteriormente citados quedan fuera del ámbito civil, de conformidad con el artículo 6.1” (Negrilla fuera de texto). Aunto Feldbrugge... Op.Cit. 53 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Fayed. Sentencia del 21 de septiembre de 1994. 54 Respecto de este tema se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Couez contra Francia. Sentencia de 24 de agosto de 1998 y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Benkessiouer contra Francia. Sentencia de 24 de agosto de 1998. El principio referente a los temas de ingreso, permanencia y retiro de la carrera administrativa ha sufrido matizaciones por parte del tribuanal. En la primera providencia citada en donde se debatía sobre la solicitud de reconocimiento de enfermedad laboral de un policìa para aplicar la categoria de funcionario herido en el servicio se sostuvo: “...la anulación por el tribunal Administrativo de Amiens de la decisión de la Administración de negarse a imputar las bajas laborales recurrente a un accidente en acto de servicio habría determinado que se le reconociese a este último la conducción de funcionario herido en acto de servicio, lo que hubiera evitado su excedencia forzosa sin derecho a remuneración.” De la misma forma en la segunda providencia se acepto la existencia de un derecho civil por que si bien es cierto que existe un principio general que indica que los temas de ingreso, permanencia y retiro del servicio son ajenos al artíiculo 6.1, en el caso concreto en el que se pedia la anulación de tres decisiones de la administración (negativa de baja por enfermedad de larga duración, suspensión de sueldo por falta de desempeño de funciones y orden de volver a ocupar el cargo) lo que estaba en juego era el que

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Como podemos observar, estos argumentos se apartan de la interpretación dada por la mayoría de los miembros del tribunal al artículo 6.1, pues principalmente se apela a criterios como la generalidad de las decisiones administrativas o al interés público y colectivo propio de la organización administrativa y de sus actuaciones. Nosotros compartimos la tesis mayoritaria, no sólo porque se trata de un nuevo mecanismo para asegurar la no arbitrariedad en el actuar de la administración, sino porque por medio de el control ejercido por el juez internacional se asegura un equilibrio entre los intereses generales -razón de ser del Derecho Administrativo- y los Derechos individuales de los administrados. Reiteramos, no es la jurisprudencia producida por la autoridad encargada de velar por el convenio una forma de desconocer las instituciones jurídico administrativas de los diferentes ordenamientos jurídicos, simplemente con su labor se vienen a construir principios europeos comunes que refuerzan los principios de legalidad, separación de poderes, control judicial de la actividad administrativa y respeto por los derechos fundamentales. III.

ACERCAMIENTO ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: AMPLIACIÓN DEL CONTROL SOBRE LAS “ACUSACIONES EN MATERIA PENAL”.

Nos corresponde ahora detenernos en el estudio de lo que se ha entendido desde la doctrina del TEDH por “acusación en materia penal”, pues al igual que ocurría con el concepto de “derechos y obligaciones de carácter civil”, nos encontramos ante una de las materias que puede constituir el objeto de aquellas controversias que permiten la intervención del juez internacional de acuerdo con el artículo 6.1. Sin embargo, antes de comenzar con la tarea que nos hemos propuesto, es necesario aclarar que en este punto el tribunal también se ha esforzado por la construcción de un concepto que goce de la característica de autonomía, por lo que cada uno de los principios desarrollados en el acápite anterior son aquí de algún modo predicables. En efecto, en varias providencias se ha hecho referencia a: 1. la necesidad de construir una definición que se identifique por su materialidad, es decir que tenga en cuenta la esencialidad del derecho y sus efectos, y para esto no es suficiente acudir solamente a lo regulado en el ordenamiento jurídico del Estado demandado;55 2. la posibilidad de extender el objeto de su control a instancias administrativas, pues al propender por una aplicación del convenio que se apoye en un criterio finalistico, es necesario entrar al estudio del caso concreto y de las circunstancias específicas del mismo. No permitiendo así que el Estado escape al control del artículo 6 mediante el encubrimiento de verdaderas sanciones penales bajo el rótulo de sanciones administrativas; 3. el tener presente que lo importante no es si las normas aplicables son penales o administrativas o si la baja del servicio hubiera permitido disfrutar al demandante de ventajas salariales y en ningún momento se cuestionan las prerrogativas de la Administración. 55 Al igual que ocurre cuando el objeto versa sobre derechos u obligaciones de connotación civil, la necesidad de construir una noción autónoma de “controversia penal” lleva a que la legislación del Estado demandado constituya sólo un punto de partida para el TEDH. Esto se puede verificar con lo sostenido en el asunto Adolf; en esta oportunidad se dijo: “Es competencia, pues del Tribunal analizar si el señor Adolf se encontraba ante una acusación en materia penal dirigida contra él o era acusado de una infracción. Estas nociones deben entenderse revestidas de un sentido autónomo en el contexto del convenio y no sobre la base de su sentido en el Derecho interno. La legislación del Estado demandado es ciertamente relevante, pero constituye un mero punto de partida para determinar si el señor Adolf se encontraba, cualquiera que fuese el momento ante una acusación en materia penal dirigida contra él o el acusado. El lugar inminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrática aboga por una concepción material y no formal del término acusación recogido en el artículo 6; exige al tribunal dejar de lado las apariencias y analizar la realidad del procedimiento en cuestión a fin de saber si realmente existía acusación en los términos del artículo 6. Hay que examinar, bajo la legislación nacional en vigor, la situación del interesado a la luz de la finalidad y objeto del artículo 6: proteger los derechos de la defensa.” (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Adolf. Sentencia del 26 de mayo de 1982.

24 la autoridad que se encarga de la imposición y de velar por la legalidad de determinada medida limitadora de derechos fundamentales es un juez penal o administrativo (o incluso una instancia administrativa), pues lo que cobra relevancia es que en el procedimiento adelantado se haya respetado cada una de las garantías propias del derecho a la tutela judicial efectiva.56 Tal vez es la innegable cercanía entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador lo que ha ocasionado que en el ejercicio de las competencias del tribunal se haya extendido la aplicación del artículo 6.1 a procedimientos que dentro de los ordenamientos jurídicos tienen la naturaleza de Administrativos. El Estado siempre se ha caracterizado por tener el poder de castigar o de reprender aquellos comportamientos graves que contrarían el ordenamiento jurídico, es lo que la doctrina penal ha desarrollado bajo el nombre del ius puniendi57 y que por lo menos desde un punto de vista teórico es el último mecanismo de que éste dispone para tratar de asegurar la eficacia de sus normas jurídicas y proteger bienes jurídicos de un gran valor para la sociedad. Pues bien, el ius puniendi del que aquí hablamos es predicable del Derecho Administrativo que al regular lo relativo a la función de policía58 también abarca lo referente a la imposición de sanciones como instrumento encaminado a asegurar el interés general. Esto a su vez conlleva que las medidas administrativas que puede adoptar la autoridad también se constituyan en la última ratio pues sólo se justifican por la existencia de conductas que revistan gravedad o que afecten intereses colectivos.59 En consecuencia, simplemente se esta reconociendo que las típicas soluciones de declaración de ilegalidad de actos administrativos o de declaración de responsabilidad civil extracontractual no son suficientes, es necesario acudir a medidas drásticas que se traducen en sanciones que aseguran no sólo una reacción y consecuente castigo del infractor, sino que además contribuyen a la característica de eficacia de toda norma jurídica al dotárseles de una finalidad preventiva.60

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Cuando el tribunal ha entrado al análisis de lo que debe entenderse como “controversia penal” ha sostenido: “El lugar eminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrática conduce al Tribunal a optar por una concepción material y no formal de la acusación en relación con el artículo 6, párrafo 1. Le lleva a observar mas allá de las apariencias y a analizar las relaidades del procedimiento a examen.” (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Deweer. Sentencia del 27 de febrero de 1980. 57 Velasquez Velazquez define lo que debe entenderse por ius puniendi al decir: “El ius puniendi es la potestad radicada en cabeza del Estado en virtud del cual éste, revestido de su poderio e imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de seguridad a título de consecuencia jurídica; por supuesto, tal despliegue de poder estatal implica el ejercicio de la violencia institucionalizada, esto es, legitima aunque circunscrita a la esfera penal. Como se indicó no es un derecho subjetivo, en el sentido en el cual se entiende esta expresión en la teoría general del derecho, pero si es una potestad estatal que varia en su configuración dependiendo la forma de Estado.” VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Bogotá, Editorial TEMIS. 1995. Pág. 28. 58 Efectivamente muchas sanciones administrativas se constituyen en verdaderos límites a derechos y libertades individuales de los ciudadanos como una forma de asegurar intereses generales. Pensemos en las sanciones displinarias, pues muchas de ellas no se circunscriben a la imposición de una multa sino a medidas como la separación o suspensión del empleo público. Evientemente se puede predicar de la sanción disciplinaria un carácter individual, pues esta encaminada a castigar a quien actuo contrariamente a los principios que deben regir la función pública (transparencia, moralidad, eficacia, eficiciencia, etc.), pero esto no quiere decir que se pueda dejar de lado su naturaleza de mecanismo encaminado a garantizar los intereses de la colectividad que en el ejemplo propuesto sería precisamente el buen funcionamiento del aparato administrativo. 59 Sólo basta con observar los distintos sectores en los que es común la imposición de sanciones administrativas, para deducir su carácter de herramienta encaminada a propender por la protección de derechos de la colectivad o de intereses difusos, podemos encontrar varios ejemplos de lo que estamos diciendo, es el caso del regimen de disciplina urbanística o de sanciones por afectación al medio ambiente. 60 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. 1999. Pág. 367 y ss.

25 Tal como lo señala Santamaria Pastor,61 el desarrollo de las instituciones jurídicas desde las revoluciones liberales apuntaban a una división perfecta de poderes en donde únicamente el juez se constituiría en la autoridad legitima para el enjuiciamiento y castigo de las infracciones; no obstante, el desarrollo de las funciones administrativas, su fortalecimiento y la asunción de diversas actividades por la Administración -que ya no permitían encuadrarla como una simple ejecutora de la ley - y el desarrollo mismo del principio de división de poderes del que aquí hablamos, ocasiono que muchas de estas infracciones se convirtieran en objeto de estudio del Derecho administrativo, así como el procedimiento y la imposición de las mismas se confiara a la administración pública, lo que condujo a que el ius puniendi se convirtiera en una potestad compartida entre los jueces penales y las instancias administrativas. Sin embargo, el dotar a la Administración pública de potestad sancionadora implica de algún modo darle una herramienta que tiene una potencialidad evidente de vulneración de derechos fundamentales, corriéndose el riesgo de que sus decisiones se acerquen demasiado a la arbitrariedad, sean desproporcionadas, y que los derechos fundamentales pasen a un segundo plano, negándose de esta forma su natural función de servir de limite y de pauta de comportamiento a los poderes públicos. Esta es la razón para que el derecho Administrativo por medio de sus fuentes tradicionales como son la legislación, la jurisprudencia y la doctrina entre a llenar los vacíos que pueda presentar el ejercicio de esta potestad y asegurar un equilibrio entre el interés de la colectividad y los derechos y libertades individuales. En esta tarea de elaboración de una teoría propia del Derecho Administrativo sancionador se han reforzado principios propios del actuar administrativo como el principio de legalidad, pero también se ha echado mano de conceptos que pertenecen a la disciplina del derecho penal como puede ser la presunción de inocencia, la misma elaboración del principio de indubbio pro disciplinado o pro administrado, la necesidad de condiciones como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, así como el reconocimiento de que la carga de la prueba siempre esta en cabeza de la administración.62 La aprehensión por parte del Derecho Administrativo sancionador de conceptos, principios y garantías desarrolladas por el Derecho penal, se debe a que este último al regular el ejercicio del ius puniendi del Estado se ha preocupado por ir delimitando cada vez mas una serie de reglas cuya única finalidad es dar al individuo herramientas para que pueda actuar frente al poder punitivo ejercido, en este caso, por la justicia penal. Esta realidad no puede ser desconocida, y por eso conceptos como tipicidad se hacen extensibles al actuar de la administración, ocasionando que el principio de legalidad se vuelva mucho mas estricto para la autoridad que ejerce la competencia, pues ya no se trata únicamente de actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico, de acuerdo con las competencias que este delimita, sino que además dichas competencias sólo pueden ser utilizadas de forma válida si se aseguran en las actuaciones una serie de herramientas procedimentales que faciliten que el individuo pueda aportar pruebas, contradecir las que se alleguen en su contra y en general realizar todas actuaciones que contribuyan a su defensa; en pocas palabras, entre mayor participación del presunto infractor exista, mayor legitimidad y legalidad caracterizaran a la decisión tomada por el aparato administrativo cuando desempeña una potestad sancionadora. En consecuencia, aunque es cierto que existe una preocupación por delimitar principios propios para el Derecho Administrativo sancionador, no podemos desconocer que muchos de sus pilares se han construido sobre instituciones propias del Derecho penal y esto ha ocasionado que constantemente exista un inevitable acercamiento entre estas dos disciplinas.

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Ibidem. Si se quiere ahondar sobre el Estudio detallado de los principios del Derecho Administrativo sancionador se puede consultar: TRAYTER JIMENEZ, J. Manuel y AGUADO I CUDOLA, Vicenç. Derecho Administrativo Sancionador: Materiales. Barcelona, Editorial Cedecs. 1995. 62

26 El tribunal no sólo es consciente de esta realidad, sino que mediante su jurisprudencia ha intentado que aquellos conflictos que versen sobre “acusaciones en materia penal”, no estén circunscritos sólo a aquellos procedimientos que los ordenamientos jurídicos califican como penales, sino que en muchos casos dicho concepto debe extenderse a procedimientos calificados como administrativos, porque en no pocas ocasiones la gravedad de las sanciones respecto de derechos y libertades individuales así lo justifican. La materialidad del concepto que aquí se estudia ha llevado a que el juez internacional reconozca que el individuo siempre ha gozado de mayores garantías en los procesos penales y que al permitirse que la Administración haga uso del ius puniendi, dichas garantías deben extenderse a las actuaciones que esta adelanta para cumplir con las finalidades de la CEDH.63 Es de anotar, como el Tribunal se ha preocupado por ser respetuoso respecto de la libertad que tienen los Estados para determinar que conductas u omisiones pueden ser tipificadas como infracciones penales o infracciones disciplinarias (administrativas), pues dicha competencia hace parte de la soberanía de cada Estado y se traduce en el velar por el mantenimiento del orden público al interior de su territorio. Lo que sucede es que dicha autonomía no es enteramente discrecional porque para el juez internacional es claro que el decidirse por una regulación penal encuentra la limitación de que los comportamientos prohibidos no constituyan el normal ejercicio de uno de los derechos protegidos por la convención; a su vez, en materia disciplinaria o administrativa las exigencias son mucho mas estrictas puesto que no sólo se debe asegurar el respeto por los preceptos de la CEDH, sino que la elección que haga el legislador también esta sujeta a la competencia del tribunal, quien velará para que mediante estas regulaciones no se este sustituyendo de forma indebida un proceso penal y se estén negando al individuo las garantías procedimentales propias de este tipo de actuaciones.64 Como podemos observar, la elección que haga el legislador de si una infracción es penal o administrativa no vincula al tribunal quien puede entrar a delimitar aquellos eventos en los que, sin importar la denominación dada por el ordenamiento jurídico a determinadas conductas, existen serios indicios de que se sustrajeron materias del ámbito penal y se disminuyeron las garantías del individuo; para el juez internacional es claro que el permitir este tipo de comportamientos y no someterlos al respectivo control judicial contraria las finalidades de la Convención. Debemos subrayar como en muchos casos existe una dificultad evidente para diferenciar los aspectos penales y los aspectos disciplinarios o administrativos de determinadas infracciones y de sus correspondientes sanciones, lo que reitera la estrecha interrelación entre estas dos materias; un ejemplo de lo que estamos diciendo lo encontramos en el asunto Campbell y Fell 65 pues allí lo que dio origen al litigio fue la imposición de una sanción disciplinaria a unos presos por comportamiento violento dentro del centro penitenciario, en esta ocasión se volvió a subrayar que era competencia del Estado delimitar que infracciones eran penales y cuales administrativas, sin embargo al estudiarse el caso concreto se llegó a la conclusión de que el procedimiento que se sometía al estudio del tribunal se encontraba comprendido dentro del concepto “acusaciones en

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De hecho, el tribunal ha puesto de relieve la posibilidad de encontrarse ante infracciones mixtas que sean a la vez disciplinarias y penales y ha reiterado la necesaria aplicación de las garantías del artículo 6, pues reconoce que el derecho penal siempre ha dotado al individuo de mayores herramientas para que pueda defenderse ante el poder punitivo del Estado. Un ejemplo de lo que estamos diciendo lo encontramos en el asunto Engel en donde el origen de la controversia se encontraba en una sanción impuesta por haber cometido faltas contra la disciplina militar, en esta ocasión se dijo que este procedimiento disciplinario no solo tenia elemnetos que lo identificacan como administrativo sino que tambien en el confluian elementos propios del derecho penal. Ver: Asunto Engel... Op. Cit. 64 Respecto de este punto se puede ver: Asunto Engel y Otros. Op. Cit. 65 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Campbell y Fell. Sentencia del 28 de junio de 1984.

27 materia penal” 66 porque, así la sanción impuesta fuera el producto de una actuación disciplinaria su naturaleza era penal pues llevaba implícita una privación de la libertad.67 De otro lado, es importante señalar como para el tribunal ha sido una constante utilizar como criterio para determinar cuando se esta frente a una “acusación en materia penal” el observar la naturaleza y la gravedad de la sanción impuesta, de hecho si miramos varios de los asuntos debatidos ante esta instancia judicial podemos corroborar como cuando la respuesta a la infracción se traduce en privación de la libertad el asunto a la luz del convenio deja de ser administrativo y adquiere una connotación penal; basta sólo con mirar casos en donde estaban de por medio procedimientos disciplinarios adelantados por autoridades militares en donde generalmente las faltas disciplinarias son castigadas con arrestos,68 o el mismo caso Campbell69, citado anteriormente, en donde la sanción consistía en que el disciplinado perdiera los beneficios de reducción de la pena privativa de la libertad a la que tenía derecho después de haber cumplido determinados requisitos. Nuevamente se pone de manifiesto que entre mas limitaciones impliquen las reacciones del Estado contra los presuntos infractores del ordenamiento jurídico penal o disciplinario, mayor deben ser las garantías que acompañen su juzgamiento. Es evidente, que para el tribunal es un criterio determinante el mirar si la sanción que responde a la infracción comporta tal gravedad que su regulación debe ser necesariamente penal a luz del Convenio, pues esta instancia judicial reconoce que al calificarse determinados procedimientos como administrativos por los Estados puede darse lugar a que al individuo se le den menos mecanismos procesales para su defensa y no se le asegure un juicio equitativo en palabras del artículo 6.1. Siguiendo la filosofía del tribunal para delimitar el concepto de “acusación en materia penal”, es importante señalar que además de la gravedad de la sanción,70 criterios como la generalidad del 66

Respecto de este punto se afirmó: “a. El convenio no impide que los Estados creen o mantengan la distinción entre el derecho penal y el derecho disciplinario, y señalen la línea divisoria entre ellos, pero no se deduce de lo dicho que esta delimitación sea vinculante para las finalidades del convenio. b. Si los Estados contratantes pudieran, a su gusto, mediante la calificación de una infracción como disciplinaria y no como penal, evitar que se tuvieran en cuenta los preceptos fundamentales de los artículo 6 y 7, la aplicación de esta quedaría sometida a la voluntad soberana de los Estados. Esta flexible interpretación podría llevar a resultados incompatibles con el objeto y los fines del convenio.” Asunto Campbell... Op. Cit. 67 Del mismo modo, en el asunto Campbell y Fell se hizo referencia a como tratandose de procedimientos disciplianrios adelantados contra los presos existen confusiones entre lo penal y lo administrativo. “A este respecto, no hay que olvidar que la mala conducta de un preso puede presentarse en distintas formas: hay infracciones que, evidentemente, sólo se refieren a la disciplina interior, pero no puede decirse lo mismo de todas. Algunas, en primer lugar, pueden ser mas graves que otras; el Reglamento de prisiones fórmula por otra parte, una escala de infracciones y atribuye una especial gravedad a las que cometió el señor Campbell. Más todavía: la ilegalidad de tal o cual acto puede no depender de que se haya realizado en la carcel, y una conducta opuesta al reglamento de prisiones puede ser un delito de lesiones, y si bien la rebelión o la incitación a ella no inciden intrinsecamente en el Derecho penal común, los hechos que la producen pueden justificar la acusación por conspiración.” Respecto de cómo la gravedad de la pena impuesta da al asunto un carácter penal se sosotuvo: “El tribunal en su sentencia ya citada, en el caso Engel y otros, ha entendido que la privación de la libertad que puede imponerse como medida represiva pertenece, por lo general, a la materia penal. Ciertamente, incluso después de la resolución del Comité de inspectores, la pena inicial de prisión ha continuado siendo en este caso el fundamento legal del encarcelamiento y no se ha añadido nada a ella. Sin embargo, la perdida de la reducción a la que se arriesgaba el señor campbell y la que, efectivamente, ha sufrido implicaba tan graves consecuencias para la duración de su prisión que deben ser consideraadas como penales a los efectos del convenio.” (Negrilla fuera de texto). Asunto Campbell y Fell. Op. Cit. 68 Asunto Engel y otros. Op. Cit. 69 Ibidem. 70 Ver: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Malige contra Francia. Sentencia del 23 de septiembre de 1998. En esta oportunidad se dijo que entre los criterios que se pueden utilizar para delimitar cuando existe una acusación penal estan: a. la calificación jurídica de la infracción objeto del litigio en el Derecho Nacional; b. la naturaleza de dicha infracción, y; c. el grado de gravedad de la sanción.

28 castigo a imponer pueden ser determinantes para la extensión del ámbito de aplicación del artículo 6.1. Cuando el tribunal habla de la generalidad de las sanciones ha hecho referencia a que además de no ir dirigidas a personas determinadas, estas gozan de una finalidad represiva que se concreta en castigar a quien afectó gravemente los intereses de la sociedad, y una finalidad preventiva que se dirige indistintamente a todos los individuos quienes al conocer las consecuencias que acarrea el cometer una infracción se abstienen de realizar conductas que puedan afectar los bienes jurídicos protegidos por el legislador.71 Apelar a la característica de generalidad de la norma y a su finalidad de disuasión reitera la tendencia del tribunal por asimilar los procedimientos administrativos sancionadores a verdaderas “actuaciones penales”, y extender así el ámbito de aplicación del artículo 6.1. En efecto, el que la norma vaya dirigida indistintamente a todo el conglomerado social o el que además de buscar castigar al infractor se tenga por objeto el evitar futuros comportamientos, es una característica que puede predicarse perfectamente de las sanciones administrativas; a través de estas no solo se reprimen conductas que puedan afectar gravemente intereses generales, sino que adicionalmente tienen un objetivo mucho mas importante y es el de prevenir que se incurra en acciones u omisiones que puedan afectar intereses socialmente relevantes, puesto que el temor de los individuos por la respuesta que el ordenamiento jurídico da frente a la comisión de infracciones administrativas ocasiona que éstos prefieran abstenerse de incurrir en las mismas.72 En definitiva, la jurisprudencia del tribunal cada vez ha hecho mas hincapié en la necesidad de hacer extensible lo que debe entenderse por “actuaciones en materia penal” a procedimientos administrativos sancionadores. El concepto autónomo que el tribunal ha construido no busca intervenir con las decisiones que se tomen en los parlamentos de los Estados que suscribieron la convención, sólo busca hacer aplicables un conjunto de garantías procedimentales a aquellos supuestos en los que el poder sancionador de la Administración se ve traducido en verdaderas limitaciones a derechos fundamentales de los individuos, nuevamente lo importante no son las calificaciones hechas por los ordenamientos jurídicos sino el que materialmente se permita un proceso justo que cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 6.1. Es necesario señalar como tratándose de actuaciones comprendidas dentro del concepto “acusación en materia penal”, el proceso justo no solo se asegura a través de la publicidad, independencia, imparcialidad o plazo razonable, además se debe propender por la aplicación de principios como la presunción de inocencia y derechos relacionados con asistencia letrada, la aportación y contradicción de

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Respecto de este punto puede consultarse la providencia que resolvio el caso Öztur. En esta ocasión el litigio giraba en torno a la imposición de una multa por parte de autoridades administrativas como consecuencia de la ocurrencia de un accidente de tráfico. Parte de los argumentos que se esgrimieron para intentar desvincular el procedimiento administrativo de la aplicación del artículo 6.1, fue el de que estas conductas por su escasa relavancia habían sido objeto de despenalización y ya no constituían delitos sino simples contravenciones administrativas. Al pronunciarse el Tribunal reitero que la calificación de la infracción hecha por el legislador interno no supeditaba su competencia para conocer del caso y que si se hacia un estudio de la sanción de multa impuesta, se podía corroborar que se estaba delante de una “acusación en maeria penal”, puesto que, el carácter general y disuasivo de la norma que se traducía necesariamente en su objeto represivo y preventivo así lo demostraban. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Özturk. Sentencia del 21 de febrero de 1984. En igual sentido se pronuncio en el asunto Lauko: “En una palabra el carácter general de la disposición legal trasgredida por el solicitante, así como el objetivo disuasivo y punitivo de la sanción infligida, bastan para demostrar que la snación en cuestión revestía un carácter penal.” (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Lauko contra Eslovaquia. Sentencia del 2 de septiembre de 1998. 72 Otro criterio que se ha esbozado para identificar cuando se esta frente a una “acusación en materia penal” es el relativo a observar si dentro de la sociedad de que se trate existe un interes real por reprimir determinado comportamiento, es decir, si la conducta de que se trate, es de aquella que genera el mayor reproche de la comunidad y que por lo tanto obligan al Estado a utilizar su ius puniendi. Ver en este sentido: Voto particular del Juez Liesch. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Özturk. Sentencia del 21 de febrero de 1984.

29 pruebas, la asistencia de un interprete o traductor cuando no se hable la lengua utilizada por quien adelanta la actuación, entre otras cosas.73 IV.

EL DERECHO DE ACCEDER A UN TRIBUNAL SE PUEDE PREDICAR DE ASUNTOS OBJETO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

Ya hemos estudiado como el control ejercido por el TEDH ha ocasionado una construcción autónoma de lo que debe entenderse por “litigios sobre derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal”, y también nos hemos percatado de como la construcción de estos conceptos ha servido para que el juez internacional conozca de asuntos en los que se debaten materias propias de derecho administrativo y en donde uno de los implicados es la Administración pública, lo que a su vez nos condujo a la conclusión de que el campo de acción del artículo 6.1 se amplió para poder cumplir con las finalidades de la convención. Ahora debemos detenernos en analizar, desde la jurisprudencia de la autoridad encargada de velar por la aplicación de la CEDH, lo que dicho organismo entiende por “derecho de acceder a un tribunal”, partiendo del presupuesto que al igual como ha ocurrido con otras definiciones, la noción de tribunal se debe estudiar con amplitud y no basarse en criterios cerrados que atiendan a la literalidad de las normas de los ordenamientos jurídicos internos. 74 De este modo, el concepto de tribunal puede predicarse de los procedimientos adelantados por las autoridades administrativas, siempre y cuando a estas les corresponda adoptar una decisión en el ejercicio de sus competencias basándose en el estudio de supuestos de hecho concretos , mediante la aplicación de normas jurídicas, y cumpliendo unos pasos o etapas preliminares.75 Podemos notar como lo que debe entenderse por tribunal no encuentra una identidad con aquellos órganos que dentro de la estructura de los Estados pertenecen a la rama judicial del poder público,76 pues si observamos con detalle el razonamiento hecho por el TEDH, podemos llegar a la conclusión de que la definición por él esbozada puede identificarse perfectamente con la de procedimiento administrativo, si entendemos por éste un conjunto de pasos o actuaciones previos cuyas finalidades son la de asegurar la legalidad y la eficacia de un acto administrativo y la de propender porque no se vulneren los derechos y libertades de los individuos.77 Esta afirmación 73

Son varios los pronuncimientos que han subrayado la aplicación de los derechos comtemplados en el numeral 3 del artículo 6 al concepto de “acusación en materia penal. Podemos citar algunas sentencias para ilustrar mejor la cuestión: Tribunal Eurpeo de Derechos Humanos. Asunto Bönisch. Sentencia de 6 de mayo de 1995. Tribunal Eurpeo de Derechos Humanos. Asunto Unterpertinger. Sentencia del 24 de noviembre de 1986. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Imbroscia. Sentencia del 24 de noviembre de 1993. 74 Basta leer la sentencia que se pronunció sobre el asunto Ringeisen, para comprobar como en muchos casos el tribunal ha admitido la extensión del concepto tribunal a autoridades administrativas cuando estas por medio de las actuaciones que adelantan tengan por objeto litigios sobre derechos de carácter civil. Asunto Ringeisen... Op. Cit. 75 Respecto de este punto en la sentencia que decidio sobre el asunto Sramek se sostuvo: “De acuerdo con el derecho austriaco, la autoridad regional no figura entre los tribunales del Estado demandado. Sin embargo, en los tèrminos del artículo 6.1, se trata de un tribunal en el sentido material del término: le corresponde decidir, sobre la base de normas jurídicas y conhforme a un procedimiento preestablecido toda cuestión de su competencia.” Asunto Sramek. Op. Cit. 76 En el asunto Campbell y Fell, se afirmó que el concepto de tribunal no obedecia a una visión clásica, de hecho para el tribunal los inspectores que en ese caso adelantaron una investigación disciplinaria por la ocurrencia de hechos violentos dentro de un centro penitenciario estaban cumpliendo una función judicial cuando ejercian sus facultades litigiosas. Asunto Campbell... Op. Cit. 77 PARADA, Ramón. Op. Cit. Pág. 138. Jaime orlando Santofimio sostiene: “Visto lo anterior, y reiterando las elaboraciones doctrinales, entendemos por procedimiento administrativo el sendero prestablecido legalmente, y que consiste en trámites y formalidades a los cuales deben someterse las autoridades administrativas en ejercicio de sus actuaciones, tendientes a la producción de actos administrativos, para que estos en su formación obedezcan a una trayectoria garante de los derechos de los interesados y de la comunidad en general; lo mismo que de las

30 debe ser conectada con lo estudiado en los apartes precedentes de este escrito y circunscribirse a aquellos eventos en los que el objeto de la cuestión que se debate ante la autoridad administrativa es de aquellos que pueden encuadrarse dentro de un “derecho u obligación de naturaleza civil” o en un fundamento de “una acusación en materia penal”. Si las anteriores cualidades se dan, es indispensable que el estudio que haga el TEDH para verificar si el artículo 6.1 fue infringido, se centre en observar que las instancias administrativas o judiciales reúnen las condiciones de independencia respecto del ejecutivo como de quienes intervienen en la actuación, tomando como referencia la permanencia o movilidad en el cargo de los respectivos funcionarios; igualmente se debe corroborar el que se haya dado al individuo las garantías procesales necesarias permitiendo su participación en cada una de las etapas adelantadas.78 De este modo, no es suficiente que se reconozca dentro del ordenamiento jurídico a una autoridad pública la competencia de resolver un litigio, pues el derecho a acceder a un tribunal únicamente se cumple si dicha competencia se ejerce acompañada de las garantías propias de un proceso justo y equitativo acorde con lo dispuesto en la CEDH.79 El TEDH es consciente de cómo casi la totalidad de las decisiones asumidas por los aparatos administrativos influyen directamente sobre derechos fundamentales, del mismo modo que reconoce que es una constante que en los ordenamientos jurídicos este tipo de autoridades funcionalmente pueden llegar a ejercer competencias judiciales; bien porque los Estados consideran que es una forma de dar flexibilidad y eficacia80 a la labor de administrar justicia, o porque simplemente la administración en ejercicio de sus tareas, emite actos administrativos que van mucho mas allá de la simple ejecución de las leyes, afectando intereses concretos de los ciudadanos.81 Se pone nuevamente de manifiesto que la dinámica de las sociedades ha amoldado el principio de división de poderes, y esto hace perfectamente viable que excepcionalmente tareas que en principio corresponden a una rama del poder puedan ser trasladas excepcionalmente a

ritualidades tendientes a impedir la arbitrariedad o el incumplimiento de los fines sociales y el interés general.” SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo II. Acto Administrativo: procedimiento, eficacia y validez. Bógota, Universidad Externado de Colombia. 1998. Pág. 172. 78 Asunto Ringeisen... Op. Cit. Las garantías de imparcialidad, independencia, publicidad y plazo razonable serán objeto de desarrollo en el siguiente aparte de nuestro escrito, por lo que en este momento es suficiente esbozarlas para esgrimirlas como un argumento más en la construcción de la noción Tribunal que se ha hecho a la luz del CEDH. También puede verse: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Belilos. Sentencia del 28 de abril de 1998. 79 Sobre este punto el TEDH ha sostenido: “Es cierto que la corona, por oposición a la sección de lo contencioso administrativo, es competente para decidir el litigio, pero el Convenio exige algo mas: con la palabra Tribunal alude a órganos que presentan caracteres fundamentales comunes, de los que los mas importantes son la independencia y la imparcialidad, así como las garantías de un procedimiento judicial.” Asunto Benthem. Op. Cit. 80 La posibilidad de que un Estado confie a autoridades administrativas algunas tareas judiciales buscando una mayor flexibilidad y eficacia en la resolución de los conflictos es una medida que, en palabras del tribunal ,en nada afecta al CEDH siempre y cuando se asegure un proceso justo y equitativo. A este respecto podemos observar lo dicho en la sentencia que resolvio el asunto Le Compte, Van Leuven y De Meyere; en esta ocasión se afirmó: “El tribunal no cree indispensable averiguar lo que constituía el Consejo provincial. El artículo 6.1, al consagrar el Derecho a un tribunal no obliga, sin embargo, a los Estados contratantes a someter los litigios y obligaciones de carácter civil a procedimientos que se desarrollen en cada uno de sus estadios ante tribunales conforme con sus diversas prescripciones. Imperativos de flexibilidad y eficacia, plenamente compatibles con la protección de los derechos humanos, pueden justificar la intervención previa de órganos administrativos y corporativos, y, a fortiori, de órganos jurisdiccionales que no satisfagan en todos los aspectos esas mismas prescripciones; tal sistema puede ampararse en la tradición jurídica de muchos Estados miembros del Consejo de Europa.” (Negrilla fuera de texto). Asunto Le Compte. Van Leuven,.... Op. Cit. 81 Aquí podemos volver a citar como ejemplo todos los supuestos tipicos de la función de pollicía: autorizaciones, prohibiciones, sanciones, etc.

31 otras, generando movilidad y coherencia en el actuar del Estado en su permanente búsqueda por satisfacer intereses colectivos y generales.82 Es una constante que en la jurisprudencia del TEDH se haga referencia a la necesidad de estudiar en conjunto la totalidad de las etapas de que dispone un ordenamiento jurídico para debatir asuntos en donde están de por medio “derechos de naturaleza civil” o verdaderas “acusaciones penales”. De esta manera, para saber si un individuo gozó de cada una de las garantías del artículo 6.1 es necesario entrar a examinar no sólo aquellas actuaciones que se agotaron ante instancias formalmente calificadas como judiciales, sino que en muchos eventos será necesario analizar detalladamente todas aquellas actuaciones preliminares que se surtieron ante las autoridades administrativas. 83 Es claro que la verificación respecto del derecho de acceder a un tribunal solo puede hacerse si se mira todo el procedimiento en conjunto, es decir si el control que ejerce el juez internacional se extiende también a las actuaciones administrativas y a las fases en las que la interposición de recursos de apelación o de reposición se exigen como requisito de procedibilidad para poder acceder a la justicia administrativa. En otras palabras, el concepto de tribunal abarca no sólo los procedimientos administrativos, también se amplía a lo que la doctrina llama vía gubernativa o etapa de recursos administrativos, para referirse a la última oportunidad que tiene el particular de exponer ante la Administración las razones por las que no esta de acuerdo con la decisión adoptada, y al mismo tiempo constituye una posibilidad para que la autoridad administrativa aclare, revoque o modifique sus actos administrativos y evite un futuro control de legalidad. 84 Por otro lado, cuando el TEDH entra a analizar sobre si puede dársele a una autoridad administrativa el calificativo de tribunal, intenta ser respetuoso con las tradiciones jurídicoadministrativas de los Estados que suscribieron la convención, de hecho en varias providencias se ha justificado que determinadas decisiones administrativas no tengan un posterior control de legalidad por parte de la rama judicial o se ha admitido que el control que dicho poder público ejerza se centre en argumentos de derecho y no se detenga a realizar un examen de los supuestos 82

Sobre la dificultad de definir en la actualidad la naturaleza de las funciones realizadas por la Administración Pública, Luciano Parejo ha sostenido: “El Estado así definido no sólo no puede realizar hoy 8como tampoco le ha sido posible en el pasado) los objetivos que le justifican simplemente mediante la regulación del comportamiento de los agentes sociales, es decir de los sujetos primarios del Derecho y lla tutela jurídica de la acción legitima de los mismos, sino que, incluso, ni siquiera puede cumplir ya aquel objetivo básico de regulación a través exclusivamente del poder – función legislativo; para la plana satisfacción dee su responsabilidad sobre las condiciones de vida social (cumplimiento de su cometido de gobierno latu sensu) le es preciso descansar cada vez mas también en los poderes- funciones ejecutivo y jurisdiccional. En lo que aquí interesa, la importancia del poder – función ejecutivo tae causa sustancialmente del doble fenómeno de la creciente complejidad, tecnicidad y coyunturalidad de las decisiones reguladoras, con la consiguiente descarga de las capacidades de decisión en el escalón ejecutivo, y de la extensión y heterogeneidad de las tareas asumidas por el Estado, requirientes de la acción en este escalon, también mas allá de los límites propios de una accióm imperativa de aseguramiento de efectividad de la ley. De ahí la significación y tracendencia de la diferenciación en el seno de la función ejecutiva, de la consistente en administrar y la dificultad del acotamiento de sus carácterísticas y perfiles definitorios. La Administración 8constitucionalmente parte de la ejecución) es, pues, consustancial al Estado democrático de derecho con responsabilidad social, puesto que el cumplimiento de esta última ha de tener lugar, al menos en lo esencial, precisamente en forma de tal administración.” PAREJO ALFONSO, Luciano. La Administración. Función Pública. En: El Derecho Público de finales de siglo. Una perspectiva Iberoamericana. Madrid, Editorial CIVITAS. 1997. Pág. 291. 83 Ver: Asunto König. Op. Cit. 84 Respecto de este punto Santofimio ha dicho: “Del anterior contexto doctrinal podemos concluir que la vía gubernativa es la etapa de las actuaciones administrativas, subsiguiente a la notificación y provocada por el sujeto pasivo de la decisión a quien se considere legitimado, mediante la interposición legal y oportuna de recursos con el fin de controvertir el acto no sólo en su legalidad, sino también en cuanto a su conveniencia y oportunidad, ante la misma autoridad que lo adopto con el fin de que se pronuncie, si es el caso del recurso de reposición,o le dé trámite ante el superior inmediato entratándose del recurso de apelación, con el fin de que estas lo reconsideren, modificandolo, aclarándolo o revocándolo.” SANTOFIMIO GAMBOA.... Op. Cit. Pág. 256.

32 de hecho. Respecto del primer evento sólo nos basta recordar el caso Fayed 85– citado anteriormente por nosotros-, en esta oportunidad el tribunal sostuvo que aunque la investigación sobre presunta compra fraudulenta de establecimientos de comercio adelantada por la autoridad administrativa hubiera podido afectar el derecho a la honra y buen nombre de los implicados, estos no tenían la posibilidad de acudir a una instancia jurisdiccional por la inmunidad de que gozaba la Administración pública. También se sostuvo que esta limitación estaba justificada porque los inspectores se encontraban cumpliendo un fin legítimo de interés público y sus competencias se encontraban limitadas por el contenido esencial de los derechos en juego y por el principio de proporcionalidad.86 De la misma forma, podemos ofrecer ejemplos de cómo el TEDH en algunos casos se ha pronunciado justificando que el control de legalidad realizado por las instancias judiciales sobre decisiones administrativas sólo se centre en los fundamentos de derecho de las mismas. Una de las providencias que pueden ofrecernos mayor claridad es aquella que se pronunció sobre el asunto Bryan;87 este caso tuvo su origen en un requerimiento que hizo la Administración para que se demoliera un inmueble por no haber obtenido para su construcción permiso de edificación alguno. Entre las muchas razones esbozadas por el TEDH encontramos que el hecho de que se hubiera adelantado un procedimiento anterior justificaba que el órgano jurisdiccional no entrara a realizar un examen de supuestos fácticos que habían sido ya definidos con anterioridad.88 Al igual que en su momento dijimos que no considerábamos que apelar a la existencia de una facultad discrecional fuera el argumento mas afortunado para decidir, debemos manifestar nuestro desacuerdo con el razonamiento del juez internacional, pues no creemos que pueda hablarse de un verdadero sometimiento de la Administración a la ley y de el consecuente control judicial de sus actividades, si dicho control sólo se centra en argumentos jurídicos y deja de lado supuestos de hecho que son determinantes para la expedición de un acto administrativo, mas si tenemos en cuenta que muchas veces a través de una revisión de los mismos por parte del juez administrativo se pueden llegar a probar vicios de validez de la decisión como la falsa motivación o la desviación de poder. Las limitaciones al derecho de acceder a un tribunal que se expusieron en los párrafos precedentes, se desprenden de los análisis hechos por el TEDH de las organizaciones administrativas y judiciales de los Estados demandados, así como también obedece al criterio que este mismo ha delimitado consistente en observar siempre la totalidad de actuaciones administrativas y judiciales determinantes para el “derecho civil” o la “acusación en materia penal” sobre la que verse la controversia. Esta es la razón para que afirmemos que las restricciones al derecho que aquí se estudian son delimitadas por el tribunal después de haber 85

Asunto Fayed. Op. Cit. De nuevo, se pone de manifiesto como el criterio para decidir no es el mas afortunado, pues independiente de la forma en que un Estado organiza su administración y las competencias que da a la misma, lo que no se puede dejar de lado es que entre mayor discrecionalidad se da a la Administración mayor necesidad de control por parte del poder judicial se requiere. 87 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Bryan contra Reino Unido. Sentencia del 22 de noviembre de 1995. 88 En esta oportunidad se sostuvo: “El recurso presentado ante la High Court, al limitarse a los fundamentos de derecho, no podía referirse a todos los aspectos de la decisión adoptada por el inspector. Sin embargo la High Court tenía la competencia para conocer de todos los instrumentos de apelación invocados y mantenidos por el demandante, cuyas fundamentaciones han sido examinadas punto por punto. Podría haber anulado la decisión del inspector si esta se hubiera basado en elemntos extraños al caso o había ignorado unos factores pertinentes; o bien si las constataciones de los hechos no eran defendidas por pruebas suficientemente sólidas; o si la decisión se deriva de una deducción sacada de manera arbitraria o irracional de los hechos. Se puede esperar de manera razonable una forma de proceder así por parte de un órgano jurisdiccional de apelación en unos campos jurídicos especializados, como son la ordenación urbana y rural, en particular cuando los hechos han sido establecidos con anterioridad a lo largo de un procedimiento pseudojudicial.” Ibidem. 86

33 hecho un estudio riguroso del caso concreto. Esto encuentra pleno sustento en sentencias en donde se subraya que la fiscalización final que se hace de actos administrativos que no comprende cuestiones de hecho hacen imposible un juicio equitativo,89 o también si observamos aquel principio fijado por la jurisprudencia del juez internacional que hace referencia a que los recursos que no entran a resolver real y directamente el fondo de la cuestión vulneran el artículo 6.1.90 De este modo, el TEDH ha dejado claro en sus providencias que el derecho que tiene toda persona de acudir ante un tribunal no es absoluto y que por lo mismo admite limitaciones, dichas limitaciones son competencia de cada uno de los Estados contratantes, sin embargo esto de ninguna manera puede restringir o impedir que sea la instancia internacional quien verifique si se ha cumplido la convención. Un ejemplo de lo que estamos señalando lo encontramos en el asunto Lithgow,91 en donde se debatía si el derecho a acceder a un tribunal fue respetado teniendo en cuenta que al decidir el legislador sobre la nacionalización de unos bienes también dispuso que las controversias respecto de las indemnizaciones fueran resueltas por un tribunal de arbitramento y que ante él acudieran conjuntamente los afectados por medio de un representante por ellos designados. En esta oportunidad se dijo que el no poder acudir de forma individual ante quien administraba justicia encontraba plena justificación porque en este caso la restricción era lícita y se impuso en virtud de una finalidad legitima atendiendo al principio de proporcionalidad. Dicha finalidad licita se concretaba en que por medio de esta medida se pretendía evitar la masificación de reclamaciones en un escenario de nacionalización de amplias dimensiones. 92 Por otra parte, el TEDH ha reconocido que es una potestad discrecional de los Estados la implementación de recursos judiciales de apelación y de casación, sin embargo cuando estos opten por la creación de estas instancias se encontraran obligados a acatar dentro de las mismas las garantías del artículo 6.1.93 En otros términos, en principio la obligación de respetar el derecho de acceder a un juez se cumple si el Estado garantiza la existencia de autoridades antes las que se puedan debatir asuntos sobre derechos fundamentales y en donde estén presentes principios como la imparcialidad, la independencia y la publicidad. La convención no exige la creación de instancias de apelación y de casación, la habilitación de las mismas es una competencia 89

Asunto Belilos. Op. Cit. Asunto O contra el Reino Unido. Op. Cit. 91 Asunto Lithgow... Op. Cit. 92 Es de anotar que la interpretación utilizada para resolver el caso que se sometia a consideración del tribunal no fue unanime, de hecho en el voto particular de los jueces Russo y Spielman se afirma que se vulneró el derecho a acceder a un tribunal porque no se pudo hacer reclamaciones sobre las indemnizaciones de forma individualizada. en esta ocasión se afirmó: “Por una parte considera que la limitación del derecho a comparecer directamente ante el Tribunal arbitral – sólo puede hacerlo el representante de los accionistas , no cualquiera de estos – pretende una finalidad legitima: evitar el exceso de reclamaciones individuales. Aunque se admitiera que esta finalidad era razonable, no sería suficiente para justificar la supresión – a nuestro entender no era una mera restricción, tanto mas cuanto que sir william Lithgow tenía la mayoría relativa, minoría de obstrucción – de un derecho fundamental, y por lo tanto el ataque a su intrínseca naturaleza. Por otra parte señala el Tribunal que los accionistas podían proceder contra el representante por incumplimiento de sus obligaciones legales o de las que le imponia el Common Law en su condición de mandatario. Tampoco nos convece este razonaamiento, puesto que este camino no ofrecía posibilidades al accionista, salvo si podía probar la conducta fraudelenta o negligente del representante. En cualquier caso, aunque Sir William Lithgow hubiera entablado un procedimiento así, lo mas que habría conseguido sería la comprobación de responsabilidad del representante, cosa que, evidentemente no era lo que pretendía.” (Negrilla fuera de texto). Voto particular en parte discrepante de los jueces Russo y Spielman. Asunto Lithgow y otros. Op. Cit. Notese como en el voto particular se pone de manifiesto nuevamente la necesidad de pronunciarse de forma directa sobre el derecho de quien acude ante la justicia de los Estados, pues si las decisiones que se toman son circunstanciales respecto del derecho que se considera vulnerado es evidente que en terminos del artículo 6.1 no se tuvo el derecho de acceder a un tribunal. 93 Se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Monnell y Morris. Sentencia del 2 de marzo de 1987. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Ekbatani. Sentencia del 26 de mayo de 1988. 90

34 discrecional del legislador de cada Estado; cosa distinta es que los ordenamientos jurídicos contemplen la existencia de esas instancias, pues en estos eventos al solucionar el juez internacional caso por caso analizara con la lupa del artículo 6.1 cada una de las etapas surtidas incluyendo aquellas diferentes a la que generó la decisión tomada por la rama judicial en primera instancia. En definitiva, el poder acceder a un tribunal se constituye en un derecho fundamental indispensable para la construcción de sociedades democráticas acordes con la filosofía del convenio, esto no quiere decir que se este minando la competencia de los estados de decidir ante que clase de autoridades se pueden debatir litigios o controversias cuyo objeto sea un “derecho u obligación de carácter civil” o “una acusación en materia penal”, o que se este impidiendo que cada ordenamiento jurídico decida las posibilidades en que proceden recursos de alzada o de casación, lo que ocurre es que dichas potestades no pueden ser arbitrarias y encontraran como límite la competencia que tiene el TEDH de verificar en los casos que se someten a su consideración si se han cumplido cada una de las garantías señaladas por el artículo 6.1. V.

LAS GARANTÍAS CONCRETAS OBJETO DE PROTECCIÓN:

Siguiendo con la secuencia de nuestro escrito, es pertinente que ahora nos detengamos en el estudio de las garantías que según el artículo 6.1 deben acompañar a todo procedimiento justo y equitativo. Nos estamos refiriendo a la necesidad de que todo proceso se adelante en un plazo razonable, que la autoridad encargada de resolver un litigio se caracterice por su independencia e imparcialidad y que cada una de las etapas adelantas estén impregnadas de la cualidades de transparencia y publicidad. a. El plazo razonable: la relevancia del estudio del caso concreto. La primera garantía que desarrollaremos es aquella relacionada con la duración de los procesos o actuaciones en las que se debaten asuntos en los que están involucrados un “derecho u obligación de carácter civil” o “una acusación en materia penal”. Para realizar la labor que nos hemos propuesto, el primer interrogante que nos debemos hacer es el relativo al término y etapas que debe tener el juez internacional en cuenta para verificar si se respeto esta característica inherente a todo proceso equitativo. Para resolver este cuestionamiento, es necesario que recordemos lo dicho en páginas anteriores relativo a como el TEDH cuando trata de verificar si se accedió a un tribunal en términos de la convención siempre hace un análisis de todas y cada una de las etapas adelantadas, observando el procedimiento en su generalidad, lo que quiere decir que no escapa de su examen ni las actuaciones administrativas, ni el proceso judicial, así como tampoco, los recursos ordinarios y extraordinarios contemplados por los ordenamientos jurídicos de cada Estado. Como podemos ver, cuando se trata de corroborar si se adelanto un procedimiento en un plazo razonable, la jurisprudencia del TEDH ha enfatizado la necesidad de tener en cuenta los pasos adelantados antes de la etapa de enjuiciamiento, o lo que es mejor las actuaciones administrativas con sus correspondientes recursos en vía gubernativa94, así como también la tramitación de recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, incluyendo muchas veces la instancia constitucional cuando esta pueda de alguna manera afectar el resultado del litigio de que se trate.95 En definitiva, el término que debe tenerse en cuenta para comprobar si la garantía del plazo razonable fue respetado se cuenta desde que el derecho sobre el que versa el litigio 94 95

Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Imbroscia. Sentencia del 24 de noviembre de 1993. Asunto Deumeland. Op. Cit.

35 comienza a ser objeto de debate, desde que existe la posibilidad de que la decisión de la autoridad afecte a un derecho en su existencia o modalidades de ejercicio, hasta que se toma una decisión definitiva sobre la controversia en cuestión.96 Lo sostenido en el aparte precedente encuentra total sustento en la jurisprudencia del Tribunal. Un ejemplo lo podemos hallar en el asunto Martins Moreira;97 el litigio que era objeto de estudio por parte del juez internacional se relacionaba con la duración de un proceso de responsabilidad civil extracontractual adelantado por el demandante como consecuencia de un accidente de tráfico que le ocasionó daños y perjuicios, en esta oportunidad se sostuvo que el plazo que se debía tener en cuenta no finalizaba con las resoluciones dictadas por el tribunal supremo en las que se decidía el fondo del asunto que dio origen a la controversia, sino que era necesario que se abarcara también el procedimiento posterior de ejecución. En esta ocasión la garantía que analizamos fue mucho mas allá de las decisiones tomadas por las distintas instancias judiciales que con la sentencia del Tribunal supremo terminaron por fijar el monto de la indemnización, fue además necesario que se comprendiera el periodo posterior encaminado a hacer efectiva la resolución judicial. Como podemos observar, de acuerdo con la doctrina fijada por la autoridad encargada de velar por el respeto de la convención, es evidente que la verificación de si un Estado cumplió con la exigencia del plazo razonable sólo puede hacerse después de que se practica un examen minucioso de la organización administrativa y judicial del mismo, pues es evidente que se deben tener en cuenta cada uno de los pasos previstos en los ordenamientos jurídicos para que el particular pueda pedir la defensa de sus derechos. De otra parte, es una constante que el determinar el cumplimiento o incumplimiento por parte de un determinado Estado de la exigencia del plazo razonable no es el resultado de fijar un periodo mínimo en días o en meses en los que pueden surtirse las distintas actuaciones, el tribunal ha sido consiente que la única manera de asegurarse del cumplimiento de la convención es detenerse en el estudio del caso concreto y en el análisis de las circunstancias específicas que pudieron influir en que las etapas administrativas y judiciales no se hubieran adelantado con la celeridad querida; es por esto que el juez internacional ha delimitado por vía jurisprudencial tres criterios que pueden ayudar en la realización de esta tarea, estos hacen alusión principalmente a: 1. la complejidad del caso; 2. El comportamiento del demandante, y; 3. el comportamiento de las autoridades administrativas y judiciales del Estado demandado.98 1. La complejidad del caso: Respecto de este punto debemos recordar que la única forma que tiene el TEDH para determinar si no se cumplió con la garantía del plazo razonable es la de entrar a decidir sobre este punto luego de que ha hecho un estudio caso por caso. Tal como ya habíamos tenido oportunidad de sostener, la exigencia que aquí se trata no puede observarse sólo teniendo en cuenta el término de duración, pues siempre existirá la posibilidad de que el Estado demandado demuestre que aún cuando él se ha preocupado por organizar su aparato administrativo y judicial de tal forma que las actuaciones adelantadas ante el mismo no duren un tiempo irrazonable, hay supuestos que son sometidos a su consideración y que por circunstancias como la practica y valoración de un número elevado de pruebas, o por la necesidad de hacer interrogatorios a una gran cantidad de testigos, o por estar implicados en un procedimiento una pluralidad de personas, etc., conducen a la conclusión de que no se vulnero el artículo 6.1. En 96

Ver: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Neumeister. Sentencia del 27 de junio de 1968. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Martins Moreira. Sentencia del 26 de octubre de 1988. 98 Estos tres criterios han sido reiterados en multiples ocasiones por el TEDH. Respecto de este punto se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Foti y otros. Sentencia del 10 de diciembre de 1982. Tribunal Erupeo de Derechos humanos. Asunto Corigliano. Sentencia del 10 de diciembre de 1982. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Couez... Op. Cit. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Portington. Sentencia del 23 de septiembre de 1998. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Podbielsky. Sentencia del 30 de octubre de 1998. 97

36 otras palabras, el juez internacional no puede hacer generalizaciones, debe decidir de acuerdo con las circunstancias que se sometan a su consideración, y si del análisis de las mismas se desprende que el asunto debatido al interior del Estado demandado revestía una real complejidad complejidad que justifica la duración prolongada del procedimiento-, no puede concluir que existió una vulneración de la CEDH. La idea que acabamos de exponer puede ser entendida de mejor modo si acudimos a uno de los ejemplos que nos trae el TEDH mediante su jurisprudencia. En el asunto Papachelas se debatía lo concerniente a si la indemnización recibida por la expropiación de unos terrenos para la construcción de una carretera era ajustada a derecho, pues la autoridad administrativa sostuvo en su momento que la reducción del monto de las indemnizaciones se debía al beneficio que recibirían los propietarios del los predios con la construcción de la obra. En esta oportunidad el tribunal señalo que aunque en principio el tiempo que duró el procedimiento podía calificarse de desmesurado, la verdad era que se encontraba plenamente justificado, pues “el asunto presentaba una cierta complejidad debido al número de fincas expropiadas por la misma decisión ministerial y por eso la duración del proceso no puede ser criticada.”99 (Negrilla fuera de texto) 2. El comportamiento del demandante: Otro evento en el que la prolongación desmedida de un procedimiento no puede ocasionar la declaración de responsabilidad de un Estado, es el que tiene que ver con la conducta observada por el particular ante las instancias judiciales y administrativas. Para el TEDH es claro que si la demora es consecuencia directa de la conducta del demandante, no puede condenarse al Estado por vulnerar el derecho que tiene toda persona a ser oída ante una instancia judicial en un plazo razonable. Actuar en sentido contrario implicaría desconocer el principio general del derecho que hace referencia a que nadie puede alegar su propia culpa, pues es evidente que no puede hablarse de una vulneración del artículo 6.1 si se comprueba que lo desmedido del término puesto a consideración de la instancia internacional es consecuencia directa de prórrogas solicitadas o por la interposición de recursos que se sabían de antemano irrelevantes e improcedentes. 100 3. El comportamiento de las autoridades competentes: Por último, el TEDH debe entrar a analizar el comportamiento que tuvo el Estado demandado en cada una de sus instancias administrativas y judiciales ante las que se adelanto el litigio. Este es tal vez el criterio mas importante para el juez internacional cuando se adentra en la labor de constatar si se respeto la garantía a un proceso en un plazo razonable. El Estudio en este caso se va centrar en observar si se actúo con celeridad y diligencia para asegurar que se tomara una decisión definitiva en un lapso de tiempo que no pueda considerarse desproporcionado. De esta forma, una declaración de responsabilidad puede verse perfectamente sustentada cuando de las circunstancias específicas del caso se puede deducir que no se resolvió la controversia por desidia o desinterés del aparato de justicia, o porque ante problemas de organización no se fue lo suficientemente diligente para adoptar las medidas a que hubiera lugar. Para entender mejor la idea que acabamos de esbozar, es necesario que tengamos en cuenta que los Estados no pueden disculparse ante el TEDH alegando que el procedimiento que es objeto de 99

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Papachelas contra Grecia. Sentencia del 25 de marzo de 1999. Respecto de este punto el TEDH en una de sus providencias sostuvo: “Los demandados, por su parte, solicitaron asimismo del Tribunal de Apelación en tres ocasiones entre 1975 y 1977 que no se celebraran audiencias en determinadas fechas, cuya suma total de dias es de cuarenta y cinco; los demandados son por ello responsables de haber alargado el litigio en alrededor de seis semanas. Aún mas, dejaron trascurrir un mes antes de contestar a la oferta de acuerdo amistoso formulada por el demante el 20 de agosto de 1975. Finalmente prolongaron el procedimiento mediante la solicitud de que se tomara declaración a los testigos por ellos llamados al respecto de la fecha de recepción de las notificaciones de despido de 30 de septiembre de 1974.” (Negrilla fuera de texto). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Buchholz. Sentencia del 6 de mayo de 1981. 100

37 análisis es de aquellos calificados dentro del ordenamiento jurídico como de justicia dispositiva o rogada.101 En otros términos, aunque se trate de actuaciones que a la luz de la legislación interna necesitan de la actividad de las partes para poner en movimiento el aparato de justicia, en el plano internacional esta circunstancia no es eximente de responsabilidad pues no excusa que, ante la formulación de un litigio, la autoridad no haya tomado las medidas pertinentes para tomar una decisión en un tiempo acorde con lo que busca garantizar el artículo 6.1. La exigencia de actitudes positivas en cabeza de las autoridades públicas encaminadas a dar celeridad y mayor flexibilidad a los procesos, no se predica solamente de actuaciones calificadas como inquisitivas, pues a la luz de la CEDH la garantía a que un litigio se decida en un plazo razonable se predica de toda controversia en donde este de por medio un “derecho u obligación de carácter civil” o en donde lo que se debata sea una “acusación en materia penal”.102 Por otra parte, el TEDH reconoce que el volumen de los asuntos que conocen las instancias judiciales puede llevar a que se presente una acumulación de expedientes en los despachos y por lo tanto un atasco temporal en la función de administrar justicia. El juez internacional ha sostenido que en principio estos percances no pueden implicar la responsabilidad de los Estados, siempre y cuando éstos demuestren que al presentarse una situación de congestión de procesos se toman medidas eficaces para solucionar dicha circunstancia. En palabras del propio tribunal, sólo es posible considerar que no se vulneró la garantía del plazo razonable si se demuestra que mediante reformas legislativas e implantación de medidas administrativas se hizo frente al cúmulo de trabajo. En consecuencia, es obligación de los Estados el organizar su aparato judicial de tal forma que se cumplan con las exigencias del artículo 6.1, esta obligación no puede ser evadida o disimulada con decisiones de poca relevancia pues “cuando la situación se prolonga y afecta a la estructura del órgano, dichos medios no son suficientes y el Estado no puede retrasar mas la aprobación de medidas que sean eficaces.” 103 (Negrilla fuera de texto) Estos criterios son los que sirven de sustento al TEDH en su tarea de verificar si se cumplió o vulneró el derecho que tiene toda persona a que su causa sea oída en un plazo razonable, solo nos basta subrayar de nuevo que la tarea realizada por este organismo internacional se justifica por el estudio de las circunstancias específicas que se ponen a su consideración, observamos de todas formas que al ser la CEDH una normatividad que sirve de límite a los Estados para que estos en sus actividades no vulneren derechos fundamentales, es tal vez el criterio que apunta al estudio de 101

Calamandrei nos habla del principio de justicia dispositiva en el proceso civil, y al referirse a las responsabilidades del juez afirma: “El predominio del impulso de parte está, pues, reconocido por el nuevo código no sólo en el momento inicial del proceso, sino, además, en el momento final, en el sentido de que las partes pueden siempre, cuando están de acuerdo, poner fin al proceso aún antes de el mismo haya alcanzado su meta normal que es la providencia jurisdiccional: dos momentos extremos, el nuvo código ha reforzado notablemente el predominio del impulso oficial. El concepto informador que constituye la base de tal reforzamiento es el siguiente: libre las partes de no impedir la tutela jurisdiccional, y libres igualmente, siempre que esten de acuerdo, de renunciar a ella aún despues de haberla pedido; pero una vez puesta en movimiento la maquina de la justicia, la velocidad de la marcha de la misma no puede ya depender de la velocidad de las partes y el juez debe estar previsto de todos los poderes dirigidos al más rápido y leal desarrollo del procedimiento.” CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código. Volumen I. Buenos Aires, Ediciones Europa – America. Pág. 399 y 400. 102 Ver: Asunto Buchholz. Op. Cit. Se puede también constatar lo sostenido por nosotros en la sentencia que se pronuncio sobre el asunto Guincho; en esta oportunidad se dijo: “En Portugal, subraya el Gobierno, el procedimiento civil se rige por el así llamado principio dispositivo: el poder de iniciativa descansa en las partes (art. 264 del Código de Procedimiento Civil), quienes deben dar los pasos apropiados para impulsar un rápido desarrollo del litigio. En opinión del Tribunal, este principio no dispensa, sin embargo a los tribunales de asegurar la celeridad de la acción requerida por el artículo 6...” Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Guincho. Sentencia del 10 de julio de 1984. 103 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Zimmermann y Steiner. Sentencia del 13 de julio de 1983. De igual manera se puede ver: Asunto Deumeland. Op. Cit.

38 la conducta de las autoridades competentes en el que mayor detenimiento hace el juez internacional, ocasionando de esta forma que el Estado no pueda escudarse en razonamientos que apelen a la naturaleza rogada de los procesos o en la adopción de medidas irrelevantes que no solucionan los problemas de congestión judicial tan frecuentes en nuestros días.

b. La independencia y la imparcialidad de la autoridad que resuelve el litigio: la importancia de las apariencias. Otro de los derechos que se desprenden del artículo 6.1 es aquel que tiene toda persona a que su causa sea oída por un tribunal independiente e imparcial. Éste derecho también ha sido delimitado por la jurisprudencia del TEDH, quien en su labor de interpretación y aplicación de la convención, se ha encargado de fijar unas reglas básicas que sirven a los Estados para que en la organización de sus aparatos administrativos y judiciales aseguren que aquellas autoridades encargadas de solucionar litigios o controversias decidan con la mayor objetividad posible. Los criterios o principios fijados por el juez internacional mediante su labor hermenéutica, están encaminados a asegurar que las resoluciones adoptadas por la autoridad no se vean influenciadas por presiones externas indebidas ajenas al caso, apreciaciones personales o subjetivas de quien decide, o por las dudas que puede generar en los ciudadanos la conformación de determinado organismo o la manera de designar un funcionario. Estos son algunos de los aspectos que procederemos a desarrollar a continuación, pero para realizar mejor el objetivo que nos hemos propuesto nos detendremos primero en el Estudio de la garantía de la independencia para después adentrarnos en la imparcialidad en su doble aspecto subjetivo y objetivo. La independencia como garantía propia del derecho a una tutela judicial efectiva esta referida principalmente a que no pueda haber ninguna influencia de la rama ejecutiva sobre las decisiones que adopta la autoridad encargada de solucionar un litigio sobre “derechos u obligaciones de carácter civil” o sobre una “acusación en materia penal”. Esta afirmación parecería llevarnos a la conclusión de que la totalidad de los asuntos en los que esta de por medio un procedimiento de carácter administrativo necesariamente estará caracterizado por su parcialidad, pues es claro que desde un punto de vista orgánico la Administración se ha venido identificando con el poder ejecutivo. No obstante, esta no ha sido la interpretación del tribunal, que al hacer extensiva la aplicación del artículo 6.1 a muchas actuaciones administrativas, no se detiene únicamente en identificar la rama del poder público a que esta adscrito el órgano encargado de decidir, lo relevante para el juez internacional es observar la forma de designación de los funcionarios y la movilidad o inamovilidad de los mismos en el cargo, así como que en el caso concreto exista dentro de la organización garantías suficientes contra las presiones externas. Respecto de la forma como han sido designados los funcionarios, no es determinante el que dichos nombramientos hayan sido realizados por autoridades nominadoras que pertenezcan a la rama ejecutiva del poder público, la independencia se puede ver afectada cuando se comprueba que organismos como ministerios pueden dar consignas o instrucciones sobre la forma como deben ejercerse las competencias que tienen relación directa con facultades contenciosas.104 En otras palabras, lo trascendental no es quien firma el nombramiento sino que la autoridad no reciba instrucciones en el cumplimiento de su labor de resolver asuntos en los que deba decidir de 104

Asunto Campbell... Op. Cit. En el asunto Sramek se dijo sobre este punto: “El hecho de que el nombramiento de los miembros – salvo el magistrado – incumba al Gobierno del Land, no basta para poner en duda su independencia e imparcilidad: son desiganados a titulo individual y la ley prohíbe a los poderes públicos darles instrucciones.” (Negrilla fuera de texto). Asunto Sramek. Op. Cit.

39 acuerdo a unos supuestos de hecho sometidos a su consideración y luego de haber aplicado las normas pertinentes. Si se comprueba que un organismo superior tiene la potestad de determinar como debe ejercerse esta competencia será evidente que nos encontraremos ante una clara vulneración del artículo 6.1. De modo consecuente, el TEDH ha reconocido mediante su jurisprudencia, que la inamovilidad en el cargo de la autoridad viene a constituirse en una de las mayores garantías de su independencia.105 Es decir que el hecho de que nos encontremos ante funcionarios que han sido elegidos por medio de un procedimiento que apele al mérito y a la igualdad de oportunidades o que cumplan sus competencias en un periodo fijo, y que sólo puedan ser retirados de su cargo si se dan los supuestos de ley, necesariamente nos conduce a la conclusión de que la autoridad nominadora no tendrá una influencia significativa en el ejercicio de sus funciones.106 Contrario sensu, no se podría predicar la independencia de una autoridad que no goza de la permanencia en el empleo, pues el que el nominador goce de libertad de remoción necesariamente, se constituye en un indicio grave, de cómo las decisiones adoptadas se caracterizan por estar sujetas a criterios ajenos al caso concreto sobre el que se debe tomar una resolución por no ofrecer las garantías suficientes contra la existencia de presiones externas.107 Una forma de explicar mejor lo que queremos expresar es recurrir a lo dicho por el tribunal en el asunto Lauko contra Eslovaquia, en esta oportunidad se sostuvo: “Al corresponder el nombramiento de los directores de estos órganos al ejecutivo, y al regirse el personal de aquella oficina por el código laboral y tener la condición de asalariado es consecuencia de que la designación de los responsables no ofrezca ninguna garantía contra presiones exteriores y se dude de su independencia.”108 Como podemos observar, para el juez internacional existe una duda sobre la independencia de los funcionarios cuando estos se vinculan al ejercicio de su cargo mediante una relación de contrato de trabajo de acuerdo con las reglas del derecho común, pues el que exista la posibilidad de que no se asegure su permanencia en el empleo y que la autoridad pueda decidir en cualquier momento su desvinculación conlleva indefectiblemente a que se dude que el ejercicio de la competencia pueda realizarse de acuerdo con la filosofía que inspira el artículo 6.1 de la convención. También es importante que señalemos como para el tribunal se vulnera la garantía de independencia cuando los Estados al organizar sus estructuras administrativas dotan a ciertas autoridades de facultades de decisión sobre asuntos litigiosos dejando abierta la posibilidad de que un órgano superior revoque sus decisiones o asuma sus competencias cuando lo considere conveniente. No es extraño encontrar este tipo de situaciones en los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados contratantes, pues recordemos que las organizaciones administrativas han

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ver Asunto Le compte, Van Leuven... Op. cit. Ver Asunto Belilos. Op. Cit. 107 Podemos complementar lo dicho hasta ahora sobre la garantía de independencia citando el Asunto Lithgow y otros; en esa oportunidad el demandante alegaba ausencia de imparcialidad por parte de los miembros de un tribunal de arbitramento que había sido conformado para resolver lo relativo a las controversias que se desprendieran como consecuencia de las indemnizaciones que el Estado demandado había reconocido despues de llevar a cabo un procedimiento de nacionalización de Bienes. Al pronunciarse el Tribunal reitero que no se había vulnerado el artículo 6.1, pues aunque dos de los miembros del tribunal hubieran sido desiganados por el gobierno, su nombramiento se hizo de común acuerdo con los afectados por la medida de nacionalización y estos en ese momento no expresaron ninguna disconformidad con la decisión tomada. Asunto Lithgow.... Op. Cit. También se puede observar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Piersack. Sentencia de 1 de octubre de 1982. 108 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Lauko contra Eslovaquia. Sentencia del 2 de septiembre de 1998. Tribunal Europeo de Derechos Hummanos. Asunto Kadubek contra Eslovaquia. Sentencia del 2 de septiembre de 1998. 106

40 sido construidas sobre el principio de jerarquía,109 y dicho principio implica obediencia de los mandos inferiores hacia los mandos que son jerárquicamente superiores, lo que de entrada conllevaría que tal interferencia tratándose de asumir decisiones que puedan afectar la existencia y modalidades de ejercicio de los derechos garantizados por el convenio sea contraria al artículo 6.1. Basta recordar el asunto Bryan – ya referenciado dentro de este trabajo-, pues en esta oportunidad se afirmó: “el procedimiento ante el inspector establecido con unas garantías incuestionables, garantizó al demandante un proceso equitativo. Sin embargo, el hecho de que el ministro pueda, en cualquier momento, ordenar la revocación del poder otorgado al inspector para resolver una apelación es suficiente para privar al inspector de la aparente independencia...”110 (Negrilla fuera de texto) Como podemos observar, para el juez internacional no es suficiente que se demuestre que en la actuación judicial o administrativa se le garantizó al ciudadano una amplia participación, pues para cumplir con la exigencia de un derecho a una tutela judicial efectiva se requiere que no quede duda alguna sobre la independencia de la autoridad encargada de decidir. Dicha independencia se verá alterada si están presentes condiciones como la poca estabilidad en el empleo, la impartición de instrucciones en el ejercicio de sus competencias por otros órganos o la posibilidad de verse desprovistos de sus competencias en cualquier momento. Junto a la independencia se erige como garantía propia del derecho a una tutela judicial efectiva la imparcialidad que debe acompañar a quienes tienen en sus manos la tarea de decidir sobre la existencia o modalidades de ejercicio de los derechos que son objeto de protección en la convención. Cuando hablamos de imparcialidad hacemos referencia a la ausencia de prejuicios o parcialidades,111 es decir, se apunta a que quien decide lo haga basándose en criterios de objetividad y no por razones personales o subjetivas; sin embargo, el concepto que aquí se estudia, también hace alusión a que la estructura del sistema judicial o administrativo se organice de tal forma que no pueda haber lugar a dudas razonables de los ciudadanos sobre la existencia de alguna interferencia de otras autoridades en el procedimiento que se adelanta. De este modo, la garantía de imparcialidad de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal se debe estudiar desde dos dimensiones: una subjetiva y otra objetiva. Cuando se hace referencia al aspecto subjetivo de la imparcialidad, necesariamente nos debemos ubicar en las convicciones personales que pudo tener en cuenta la autoridad para decidir en un caso concreto. Sin embargo, tratándose de este punto, el TEDH ha dejado claro que en esta materia existe una presunción a favor de quien resuelve un litigio o controversia, lo que implica que la persona que acude ante la instancia internacional, alegando que las motivaciones del funcionario no fueron objetivas y que su decisión se fundamento en apreciaciones o convicciones personales, tiene en su cabeza la carga de la prueba, y deberá echar mano de todos los mecanismos probatorios a su disposición para demostrar que la resolución tomada se apartaba de la finalidad de aplicar justicia y de garantizar el bienestar de la colectividad.112 109

Santamaria Pastor ha definido este principio así: “Las administraciones públicas son complejos organizativos de dimensiones considerables, integrados por múltiples redes de centros decisionales en las que se encuadran centenares de miles de personas. El funcionamiento coherente y armónico de todas estas estructuras, su capacidad de respuesta eficaz y unitaria exige que su configuración interna se base en relaciones que aseguren la subordinación de la actividad de unas personas respecto de otras y la reconducción a la unidad de todo el conjunto; relaciones que se expresan justamente, en el principio de jerarquía.” SANTAMARIA PASTOR... Op. Cit. Pág. 116. 110 Asunto Bryan. Op. Cit. 111 Asunto Piersack. Op. Cit. 112 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto De Cubber. Sentencia del 26 de octubre de 1984. Ver también: Asunto Piersack. Op. Cit. Asunto Albert y Le Compte. Op. Cit. Asunto Campbell y Fell Op. Cit. No podemos dejar de asombrarnos por la delimitación de principios de derecho administrativo que ha venido realizando el TEDH por medio de su jurisprudencia, de hecho podríamos sostener que al extenderse la aplicación del artículo 6.1 a supuestos

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No obstante lo anterior, la tarea del TEDH no se resume en el estudio de aspectos subjetivos que puedan alterar la garantía de imparcialidad, pues éste ha dejado claro en sus providencias que la apariencia cobra una importancia significativa. Es por esto que, se ha construido una teoría objetiva de la imparcialidad cuyo punto de partida esta en el estudio que se hace de la organización administrativa y judicial del Estado demandado, y en donde lo relevante es verificar que de dicha estructura no se desprendan elementos que puedan generar dudas razonables en los ciudadanos. Se hace referencia así a un criterio orgánico o estructural netamente objetivo que deja de lado la convicción personal de quien decide y hace que cobre importancia el lugar que ocupa el funcionario que resuelve.113 Las apariencias son importantes para el tribunal puesto que de acuerdo con la filosofía de la convención existe en todas las sociedades democráticas un derecho de los ciudadanos a temer que no se ofrezcan las suficientes garantías de imparcialidad; esta es la razón por la que se deben tener en cuenta elementos de organización interna,114 y es también el motivo para que deba “recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables...”115 La teoría de las apariencias construida por el TEDH y por consiguiente el aspecto objetivo de la imparcialidad, pueden comprenderse mejor si recurrimos a los ejemplos que arroja su propia jurisprudencia: •

En el asunto Piersack se sostuvo que el hecho de que un magistrado encargado de conocer y de decidir sobre una acusación en materia penal haya ocupado con anterioridad el cargo de procurador o la posición de Ministerio Público genera razones suficientes para dudar legítimamente de su imparcialidad. 116

•

En el asunto Sramek117 se falló utilizando la teoría de las apariencias, pues era evidente que no podía hablarse de independencia e imparcialidad de la autoridad cuando esta estaba

en los que estan de por medio actuaciones administrativas y la expedición de actos administrativos el comprobar el aspecto subjetivo del que aquí estamos hablando equivale a demostrar el vicio de legalidad de las decisiones de la administración denominado por la doctrina como desviación de poder, pues el que una decisión adolezca de legalidad porque la finalidad que se persiguió con su adopción es distinta de la finalidad generica de asegurar el bienestar colectivo propia de toda competencia administrativa, o es diferente de la finalidad específica descrita en la norma que otorga dicha potestad implica un esfuerzo probatorio significativo en este caso de quien acude a los tribunales. Jaime Orlando Santofimio ha definido la desviación de poder de la siduiente manera: “Se estructura el vicio por desviación de poder en aquellos eventos en los que la Administración, al utilizar sus poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general, o a dicha autoridad en particular. En consecuencia y como ya se ha dicho, la idea general de la doctrina es que constituye desvio de poder “el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico”. Se caracteriza, por lo general, esta modalidad de irregularidad en el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia extrema de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o de procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto. Eventualmente podría ir acompañada de una falsa motivación, dentro del contexto que ya hemos explicado.” SANTOFIMIO GAMBOA,... Op. Cit. Pág. 402. 113 Ibidem. 114 Ibidem. 115 Asunto De Cubber. Op. Cit. 116 Asunto Piersack. Op. Cit. Asunto De Cubber. Op. Cit. 117 Asunto Sramek. Op. Cit. En esta ocasión sostuvo el TEDH: “Cuando, como en el presente caso, un tribunal cuenta entre sus miembros con una persona que se encuentra en posición de subordinación funcional y de servicios

42 conformada por un funcionario –el contralor- que con anterioridad había tenido la condición de parte en el procedimiento en cuestión. Recordemos como el supuesto de hecho se refería a la solicitud que la demandante hacia como ciudadana extranjera de la aprobación de un contrato de compraventa sobre unos inmuebles en una región agrícola, y recordemos también como cuando dicha autorización es otorgada, tiempo después es revocada como consecuencia directa de que el contralor hiciera uso de su derecho a recurrir. •

En el asunto Procola se dejo claro que no podía predicarse la garantía de imparcialidad cuando en un mismo órgano se confundían funciones consultivas y contenciosas. La teoría de las apariencias jugo en este caso un papel determinante, puesto que se generaron dudas razonables acerca de la imparcialidad de los miembros del Tribunal al haber éstos asesorado al gobierno en la elaboración de los actos administrativos demandados.118

•

En el asunto Kress, el TEDH después de hacer un juicioso estudio del sistema contencioso administrativo francés, llega a la conclusión de que existe una vulneración de la garantía de imparcialidad por el hecho de que en los procesos se permita al Comisario de gobierno participar en las deliberaciones finales, pues al hacerse esto a puerta cerrada puede implicar una oportunidad adicional para que sus conclusiones favorezcan a una de las partes.119

En definitiva, el TEDH al realizar un estudio de si se garantizó en un procedimiento la imparcialidad no se detiene únicamente a analizar aspectos subjetivos, su estudio va mucho mas allá, abarca la forma como se estructuran los aparatos judiciales y administrativos para asegurarse que no se presenten supuestos como los que se describieron con anterioridad; es evidente que si se dan estas circunstancias no será preponderante el que el Estado demandado trate de probar que la actuación del funcionario respectivo no estuvo contaminada por apreciaciones personales, pues la simple duda que puede llegar a generar la posición que éste ocupa, genera confusión en los ciudadanos, es entonces cuando la apariencia cobra relevancia y en virtud de la misma no puede concluirse que se ha respetado el artículo 6.1. c. La publicidad como instrumento indispensable para la construcción de las sociedades democráticas. Es una constante que en los ordenamientos jurídicos actuales se asegure en los procedimientos judiciales y administrativos una participación directa de aquellas personas que puedan verse afectadas con una decisión. Esta tendencia se identifica precisamente con la necesidad de sujetar en relación a una de las partes, los litigantes pueden legitimamente dudar de la independencia de esta persona. Tal situación pone gravemente en causa la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática.” 118 Asunto Procola. Op. Cit. En esta oportunidad se afirmó: “ El único punto a dilucidar es saber si el mencionado órgano cumplía las exigencias de imparcialidad establecidas por el artículo 6 del convenio, teniendo en cuenta que cuatro de sus cinco miembros han tenido que pronunciarse sobre la legalidad de un reglamento que habían analizado con anterioridad en el ámbito de su función con carácter consultivo. Ycontinua mas adelante: “El tribunal constata la existencia de una confusión, en el caso concreto de cuatro consejeros de Estado, en sus funciones consultivas y en sus funciones jurisdiccionales. Dentro de una institución del Consejo de Estado de Luxemburgo, el sólo hecho de que determinadas personas ejerzan sucesivamente los dos tipos de funciones en relación con las mimas decisiones tiene como naturaleza poner en duda la imparcialidad estructural de la susodicha institución.” 119 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Kress contra Francia. Sentencia del 7 de junio de 2001. afirmó: “En lo que se refiere a la participación del comisario de gobierno en las deliberaciones que permitieron al consejo formarse un juicio, el tribunal fue de la opinión de que, independientemente de la objetividad reconocida al comisario de gobierno y a pesar del hecho de que no participe en la votación, su intervención en las deliberaciones pudo ofrecerle una ocasión suplementaria parta apoyar sus conclusiones en favor de una de las partes en el secreto de la sala del Consejo.” (Negrilla fuera de texto)

43 las actuaciones de la autoridad al control de la opinión pública, y también obedece al reconocimiento de como mediante la aplicación de los principios de transparencia y publicidad se obtienen resoluciones mas justas que se caracterizan por tener una mejor motivación, por respetar el principio de legalidad y por no vulnerar los derechos fundamentales de los individuos. Pues bien, en esta filosofía se inscribe el artículo 6.1, donde se dice que en toda actuación debe garantizarse la publicidad, que se convierte en condición indispensable para que se tenga acceso a un juicio justo y equitativo.120 De este modo, el concepto de juicio equitativo es consustancial a toda sociedad democrática, al ser la publicidad una de sus principales garantías, no se pierde la confianza en una administración de justicia transparente y se protege a los ciudadanos de una toma secreta de decisiones alejada del control de la opinión pública;121 Esta interpretación es propia del artículo 6.1 de la CEDH, pues no basta simplemente con permitir que se tenga acceso a un tribunal, además será necesaria una activa participación en cada una de las fases del procedimiento de aquel individuo a quien se le puede afectar la existencia o modalidades de ejercicio de uno de sus derechos. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal se ha pronunciado diciendo, que si bien es cierto que todos los ordenamientos jurídicos de los Estados contratantes reconocen el principio de publicidad, también es cierto que sus prácticas y las mismas condiciones de aplicación presentan muchas diferencias, es por esto que una vez mas los aspectos formales ceden ante la competencia del juez internacional quien en ejercicio de su tarea de fiscalización puede examinar si dicha exigencia se da en el procedimiento administrativo o judicial de que se trate.122 Nuevamente se hace referencia a la necesidad de estudiar el caso concreto y a como la legislación del Estado demandado constituye un punto de partida pero no es vinculante para la aplicación de la CEDH. Siguiendo esta línea, el juez internacional ha venido delineando supuestos de limitación al principio de publicidad; es decir, que aunque es una exigencia propia del artículo 6.1, su alcance no es absoluto y en ciertos supuestos puede verse restringida por consideraciones legislativas o de orden público. Un ejemplo nos lo ofrece el asunto Axen,123 pues en esta oportunidad se señala que la forma como se dan a conocer las sentencias se deja a discrecionalidad de los Estados contratantes, y se subraya que al practicarse notificación personal y no vista oral respecto de esta fase procesal concreta no se vulnera la CEDH. En esta misma providencia también se deja claro, que al hacerse un estudio del procedimiento en conjunto, se da la garantía de un proceso justo y equitativo si dentro del ordenamiento jurídico se prevé que en la etapa de recurso extraordinario – en donde sólo se entran a revisar exclusivamente cuestiones de derecho - sólo se de vista oral cuando se revoque la sentencia y no cuando haya lugar a su confirmación. Como podemos notar, en este caso se reconoce que cada Estado al organizar su administración de justicia puede limitar en ciertos supuestos la necesidad de audiencia pública, siempre y cuando del conjunto del procedimiento se desprenda que se ha garantizado el derecho a un juicio público. Volviéndonos a referir al asunto Axen, para el tribunal no existía falta alguna puesto que en las etapas anteriores al procedimiento se habían practicado varias vistas orales. Supuesto distinto se dio en el asunto Ekbatani,124 pues allí aunque se trataba de un recurso de apelación dentro un proceso penal, y en principio el tribunal reconoció que existía una facultad del Estado de limitar en estas instancias la comparecencia personal del individuo, al hacerse un estudio del procedimiento y al observarse que la tramitación del recurso de alzada implicaba no solo la apreciación de cuestiones de derecho sino también de cuestiones de hecho, se concluyó que no se podía resolver un proceso justo sin un examen directo y personal del implicado, y es 120

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Neumeister. Sentencia del 27 de junio de 1968. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Axen. Sentencia del 8 de diciembre de 1983. 122 Tribunal Eropeo de Derechos Humanos. Asunto Sutter. Sentencia del 22 de febrero de 1984. 123 Asunto Axen. Op. Cit. 124 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asunto Ekbatani. Sentencia del 26 de mayo de 1988. 121

44 esta circunstancia la que en ese caso concreto justificaba que se diera una nueva y total audiencia. En consecuencia, es el estudio del caso concreto el que da la respuesta de si se respeto o no el principio de publicidad; en la providencia citada con anterioridad se afirmó que se había dado una vulneración del artículo 6.1, pues aunque se garantizará que un nuevo procedimiento no podía agravar la pena impuesta, esto no era preponderante para el fondo de la cuestión: determinar la inocencia o culpabilidad del entonces sindicado. Un ejemplo de limitación del principio de publicidad por razones de orden público lo podemos encontrar en el asunto Campbell y Fell, en esta oportunidad se sostuvo que tratándose de actuaciones disciplinarias penitenciarias se puede limitar la comparecencia del individuo ante la autoridad encargada de tomar una decisión; en esta oportunidad se afirmó: “Es cierto que el procedimiento penal ordinario – que puede muy bien afectar a los individuos peligrosos o exigir la comparecencia ante el Tribunal de un preso – se desarrolla casi siempre en público, a pesar de los problemas de seguridad que se suscitan, el peligro de afirmaciones mal intencionadas y los deseos del acusado. El Tribunal no puede, sin embargo menospreciar los factores mencionados por el Gobierno, a saber, las consideraciones de orden público y las cuestiones de seguridad que suscitarían la audiencias públicas en materia disciplinaria penitenciaria. Un sistema así originaría, indudablemente complicaciones mayores en las que se producen en el proceso penal ordinario. El comité de inspectores desempeña habitualmente sus facultades contenciosas en el interior de la cárcel, lo que concuerda con la naturaleza del procedimiento disciplinario; ahora bien, es evidente la dificultad de admitir al público en el recinto de la prisión. Si las sesiones se celebraran fuera, el traslado del preso y su presencia en los debates plantearían problemas análogos. Se impondría a las autoridades del Estado una carga desproporcionada si se exigiera que los procedimientos disciplinarios relativos a los que cumplen condena se desarrollaran en público.” 125 (Negrilla fuera de texto) Entonces, en ciertos eventos se justifica el que una actuación no se adelante en público, por razones de orden público o de seguridad, lo que de alguna forma justifica que no se impongan a los Estados cargas desproporcionadas. Esta afirmación debe ser matizada, puesto que si bien es cierto se justifica una restricción de la comparecencia de terceros y del interesado mismo a las etapas adelantadas durante el procedimiento, también es cierto que esto significa que es necesario en estos casos reforzar las demás garantías traídas por el artículo 6, así como también ser mas exigentes con las motivaciones que tiene en cuenta la autoridad para fundamentar su decisión. Otro aspecto que nos parece importante señalar es la posibilidad de renuncia a la publicidad de las audiencias por parte del interesado. Para el TEDH, la garantía que estamos estudiando es de aquellas que permiten a su titular disponer sobre su utilización, claro que cuando se manifiesta por el particular el deseo de no querer comparecer personalmente en las etapas del procedimiento, será necesario que el Estado tenga constancia de dicha renuncia para que se entienda que no se ha vulnerado el artículo 6.1 de la CEDH.126 En esta materia, el juez internacional presume la buena fe del demandante, si dicha presunción quiere ser desvirtuada el Estado deberá probar que efectivamente se dieron las herramientas necesarias para que se participara dentro de la actuación adelantada y que a pesar de ello se prefirió de forma explícita o implícita no hacer uso de esta oportunidad. Lo desarrollado en lo apartes precedentes encuentra sustento en lo dispuesto por el mismo artículo 6, pues allí se hace referencia a como circunstancias de orden público, seguridad nacional, protección a los derechos de los menores, protección del derecho a la intimidad y la posibilidad que las condiciones de publicidad pueda ser perjudicial para la justicia, justifican en muchas oportunidades que el acceso a la sala de terceros sea restringido. No obstante la carga de 125 126

Asunto Campbell y Fell. Op. Cit. Asunto Albert y Le Compte. Op. Cit.

45 la prueba recae sobre el Estado demandado, quien deberá probar que en el caso concreto se dieron los supuestos de excepción.127 De esta forma, podemos terminar este aparte de nuestro escrito señalando como el principio de publicidad se constituye en un pilar básico en la construcción de sociedades democráticas, en virtud del mismo no es posible que la autoridad judicial o administrativa se pronuncie sin contar con la participación directa de aquella persona que puede verse afectada en una situación jurídica concreta, esto conlleva a su vez, que los pronunciamientos que se realicen no se hagan a puerta cerrada, de espaldas a la transparencia que debe caracterizar este tipo de procedimientos. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que en determinados eventos esta exigencia de publicidad pueden verse restringida si del estudio del caso concreto se desprende que se dieron los supuestos de excepción traídos por el artículo 6.1. VI.

CONCLUSIÓN.

Hemos de finalizar el presente escrito donde lo comenzamos; la ampliación del artículo 6.1 a las actuaciones de la Administración pública y al control judicial ejercido sobre la misma es una reiteración mas de la necesidad de asegurar el sometimiento de los poderes públicos a la legalidad, que en este caso no sólo esta conformada por lo dispuesto en los ordenamientos jurídicos internos, sino que también comprende cada uno de los derechos consagrados en la CEDH. De igual manera, se asegura el principio de división de poderes y la necesidad de que las tareas desempeñadas por la administración – sobre todo aquellas que implican uso de prerrogativas públicas- sean susceptibles de ser controladas judicialmente, pero no se trata de cualquier control, se exige que éste asegure cada una de las garantías propias de la tutela judicial efectiva, es decir los juicios deben identificarse por ser públicos, imparciales, independientes y por tomar las decisiones en un plazo razonable. Como si fuera poco se reitera la prevalencia de los derechos fundamentales como limite indiscutible a la actuación de los poderes públicos, lo que permite que la noción de tribunal se amplíe a autoridades administrativas que mediante el ejercicio de sus competencias pueden afectar situaciones jurídicas concretas, identificadas en no pocos casos con derechos u obligaciones de carácter civil o con verdaderas acusaciones en materia penal.

127

En asunto Engel y otros el Tribunal sostuvo: “Sin embargo las audiencias contradictorias en presencia de las partes han tenido lugar a puerta cerrada, conforme a la práctica constante del Tribunal Superior Militar en materia disciplinaria. En verdad, los demandantes no parecen haber sido perjudicados; dicho Tribunal, por otra parte ha mejorado la suerte de dos de ellos, el señor Schul y más aún el señor De Wit. En su ámbito de aplicación, el artículo 6.1 impone, sin embargo, de manera muy general la publicidad del procedimiento judicial. Sin duda autoriza excepciones que eneumera, pero el Gobierno no ha aalegado y no resulta de los autos, que estuvieramos en este caso ante una de las situaciones en donde se permite prohibir el . En este punto preciso ha habido por tanto violaciónj del apartado 1 del artículo 6.” (Negrilla fuera de texto). Tambien se puede observar: Asunto Le compte, Van Leuven.... Op. Cit.

46 EL CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: ENTRE LO JURÍDICO, LO POLÍTICO Y LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS VÍCTIMAS DE LAS HOSTILIDADES128. ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA I. INTRODUCCIÓN. Hasta hace algunos unos años, el Derecho Internacional Humanitario (en adelante, el DIH) era una disciplina jurídica muy poco explorada en nuestro medio académico. Otro tanto ocurría con los jueces administrativos, quienes desconocían, en su gran mayoría, los tratados y las costumbres internacionales que recogen esta rama del derecho internacional público. Conforme se ha venido agravando el conflicto armado interno, el juez administrativo colombiano, por diversas vías judiciales, hubo de comenzar a aplicar las normas internacionales humanitarias, bien fuera en sede de acción de cumplimiento, de tutela, al momento de fallar procesos de nulidad, y por supuesto, de responsabilidad extracontractual del Estado. Sin duda, no son muchos los fallos que el Consejo de Estado ha proferido en la materia, o al menos los que han sido hasta la fecha publicados; más sin embargo, como lo examinaremos en el presente estudio, su importancia es enorme no sólo desde el punto de vista de la protección judicial de los derechos fundamentales de las víctimas de las hostilidades sino porque evidencian que, contrario a lo que prima facie se podría pensar, el manejo del DIH no es un asunto reservado a los fiscales y jueces especializados, aunque, sin lugar a equívocos, esta parece ser una de las caras más conocidas de la ejecución judicial de estas normas convencionales en Colombia. El camino recorrido por el juez administrativo en esta materia, sin embargo, no ha sido ajeno a ciertos equívocos e imprecisiones derivados de la falta de experiencia de los jueces ordinarios colombianos, en general, en el manejo del sistema de fuentes del derecho internacional público. En efecto, antes de la Constitución de 1991, los operadores jurídicos nacionales, con escasas excepciones, se limitaban a aplicar el derecho legislado, y en menor medida, la jurisprudencia. Las referencias explícitas a la Carta Política eran escasas, y a los tratados internacionales, casi inexistentes. Con el paso de los años, este estado de cosas se ha venido modificando, no sólo merced a la Constitución de 1991, sino especialmente debido a la labor creadora de derecho de la Corte Constitucional. En tal sentido, la elaboración de la figura del bloque de constitucionalidad, a pesar de todas las críticas en cuanto a su fundamentación teórica que le hemos dirigido129, ha sido una herramienta invaluable en lo que respecta a un cambio absoluto en las ejecuciones legislativa, judicial y administrativa de las normas internacionales en Colombia. En otros términos, gracias a esta técnica jurídica, el derecho internacional cuenta con fuerza normativa en nuestro medio, su eficacia jurídica se incrementó considerablemente, y lo más importante, los derechos subjetivos que la legalidad internacional consagran a favor del individuo han podido ser invocados en cualquier proceso judicial, por cualquier vía, e incluso, ante la Administración Pública con ocasión del agotamiento de la vía gubernativa.

128

129

Artículo elaborado por Alejandro Ramelli Arteaga.

Ramelli, A, La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 345.

47 En este orden de ideas, el presente estudio apunta a examinar los avances y las dificultades que ha conocido la ejecución del DIH por el juez administrativo colombiano; el papel que ha debido cumplir el Consejo de Estado frente al tema de la paz y de la guerra, los tenues límites que separan lo jurídico de lo político en un contexto de conflicto armado interno, así como el reto enorme que plantea para el funcionario judicial la protección de los derechos de las víctimas de las hostilidades. II. EL JUEZ ADMINISTRATIVO: ENTRE LA POLÍTICA Y EL DERECHO. Bien es sabido que la frontera entre lo jurídico y lo político se torna sutil, débil y porosa cuando se están examinado situaciones particularmente complejas, donde está de por medio la vigencia de la clásica raison d’état, lo que algunos denominan manejo de la “alta política”. Este es precisamente el caso de algunas decisiones que ha tenido que adoptar el juez administrativo en relación con el manejo de la guerra y de la paz en Colombia, y por ende, van muy de la mano precisamente de las normas internacionales que regulan el ius in bellum130. En tal sentido, el análisis de dos temas concretos resulta ser particularmente ilustrativo: la reglamentación jurídica de la antigua zona de distensión y el traslado de los despachos de los Alcaldes Municipales por amenazas de los grupos armados. 1. La regulación jurídica de la antigua zona de distensión. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante fallo del 6 de septiembre de 2001131 con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade, con ocasión de una acción de nulidad que había sido dirigida contra las Resoluciones 85 de 14 de octubre de 1998, “por la cual se declara la iniciación de un proceso de paz, se reconoce el carácter político de una organización armada y se señala una zona de distensión”; 39 de 4 de junio de 1999, “por la cual se adoptan decisiones para contribuir a la búsqueda de la paz” y 40 de 4 de junio de 1999, “por la cual se reconoce a unas personas como miembros representantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC”, expedidas por el Presidente de la República invocando sus facultades constitucionales y las que le confirió el Congreso por la Ley 418 de 1997, hubo de emitir un pronunciamiento que pudo haber influido enormemente en el curso que llevaba, en aquel entonces, el proceso de paz con las FARC. Los demandantes alegaban que las mencionadas resoluciones eran inconstitucionales por cuanto conllevaban el retiro de la Fuerza Pública de parte del territorio nacional donde un grupo armado violaba a diario los derechos humanos y el DIH, y además, porque el Presidente de la República no podía expedir esos actos administrativos, sin que previamente la Ley 418 de 1997 hubiese sido reglamentada.

130

Ramelli, A., El reconocimiento de beligerancia y el derecho internacional humanitario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 56. 131

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, acción de nulidad dirigida contra las Resoluciones 85 de 14 de octubre de 1998, “por la cual se declara la iniciación de un proceso de paz, se reconoce el carácter político de una organización armada y se señala una zona de distensión”; 39 de 4 de junio de 1999, “por la cual se adoptan decisiones para contribuir a la búsqueda de la paz” y 40 de 4 de junio de 1999, “por la cual se reconoce a unas personas como miembros representantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC. Demandantes: Harold Bedoya Pizarro y Jaime Alberto Duque. Consejero de Estado ponente: Camilo Arciniegas Andrade.

48 El Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda argumentando que la desmilitarización temporal de una zona del país se ajustaba a la Carta Política, en esencia, por las mismas razones que había esgrimido la Corte Constitucional en su sentencia C-048 del 24 de enero de 2001, es decir, porque se trataba de una alternativa para la solución del conflicto armado interno. De igual manera, se estimó que no estaba llamado a prosperar el cargo de inconstitucionalidad contra las aludidas resoluciones por no haber sido previamente reglamentada la Ley 418 de 1997, por las siguientes razones: “Tampoco encuentra la Sala fundamento constitucional o legal que respalde la tesis según la cual las normas constitucionales que proclaman la paz y la convivencia pacífica como postulados esenciales de la acción de las autoridades en la Constitución Política de 1991 y las Leyes que contemplan mecanismos e instrumentos tendientes a crear las condiciones en que puedan adelantarse las negociaciones de paz con los grupos insurgentes, de modo que se obtenga el restablecimiento del orden público y la reconciliación entre los colombianos, son inaplicables hasta tanto sean reglamentadas”132. Importa asimismo resaltar la argumentación del Consejo de Estado frente al acto político-jurídico de reconocerle carácter político a las FARC, a pesar de que algunos de sus miembros hayan cometido violaciones graves al DIH, así como delitos comunes: “El carácter político de una organización armada al margen de la ley deviene de que tenga por objetivo la toma del poder, y este carácter fue reconocido por el Gobierno Nacional a la organización armada FARC, en aplicación de la facultad que le otorgó el artículo 8°, literales a) y b), de la Ley 418. La sindicación por delitos comunes y violaciones al Derecho Internacional Humanitario a tal organización, implicaría la responsabilidad penal y civil de sus autores, pero no priva a aquella de su carácter político, que deriva, ya se dijo, de su objetivo de conquistar el poder rebelándose contra las autoridades legítimas.”133 ( subrayado fuera de texto ). El juez administrativo se negó, de igual manera, a confrontar los hechos con la Constitución, tal y como lo solicitaban los demandantes quienes alegaban que en la antigua zona de distensión se cometían toda suerte de delitos comunes y de violaciones graves a las normas humanitarias: “Ahora bien, si como sostienen los actores, después de creada la Zona de Distensión se han cometido dentro de ella delitos comunes, éstos no podrían servir de fundamento a cargos de inconstitucionalidad de los actos acusados, por ser circunstancias posteriores a su expedición. No es la acción de nulidad el mecanismo idóneo para controlar tales sucesos, pues, como es sabido, la competencia del juez que ejerce el control abstracto de constitucionalidad y de legalidad, se limita a confrontar el acto acusado con las normas que deben servirle de fundamento.” 134 La posición del juez administrativo frente al proceso de paz de la Administración Pastrana, y en concreto, en relación con la zona de distensión se resumió en las siguientes palabras:

132

Ibídem.

133

Ibídem.

134

Ibídem.

49 “Además, la decisión política de mantener la zona de distensión y los diálogos con las FARC, compete al Presidente de la República como encargado de alcanzar los propósitos de paz que informan la Ley 418 de 1997.” ( subrayado fuera de texto ).

Nótese entonces, de qué manera, el juez administrativo no se declaró incompetente para conocer de un asunto típicamente de “alta política”, referido a la instrumentalización jurídica del proceso de paz del anterior Gobierno Nacional con las FARC. Por supuesto, que tal posición hubiese sido vista como un franco retroceso jurisprudencial y un regreso a la “teoría del acto de gobierno”, de inspiración francesa, y a la cual recurrió el Consejo de Estado en decisiones particularmente sensibles y polémicas como el recordado asunto de Los Monjes135. Un segundo asunto para destacar es que el Consejo de Estado se rehusó, al igual que en su momento lo había hecho la Corte Constitucional, a confrontar la realidad social, los hechos, con la Constitución. Por supuesto que se trata de un recurso argumentativo especialmente útil y sencillo en asuntos referidos al manejo del orden público, a la paz y a la guerra, por cuanto hubiese sido muy complicado para el juez administrativo declarar en una sentencia lo que todo el país conocía: que en la zona de distensión se estaban cometiendo toda suerte de crímenes por parte de las FARC. Un tercer punto para destacar es la manera como el juez administrativo admitió el carácter político de un grupo armado, a pesar de que éste sea responsable de la comisión tanto de delitos comunes como de graves afrentas al DIH. Se trata, sin lugar a dudas, del aporte más significativo y controversial de este fallo. En efecto, si se revisa la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional se advertirá que las infracciones graves a las normas humanitarias jamás pueden ser consideradas en términos de delito político, es decir, que los autores de las mismas no serían beneficiarios de leyes de amnistía o de indultos. Con todo, el Consejo de Estado consideró que el grupo armado, a pesar de ser responsable de hechos de aquella naturaleza siendo una organización política, y por ende, se le podía reconocer su carácter político a fin de adelantar un proceso de paz con la misma. Por último, nótese de qué manera, si bien el juez administrativo no se declaró incompetente para conocer del asunto su argumentación evidencia que siempre tuvo en mente que se trataba de un asunto meramente político, y en consecuencia, del resorte del Presidente de la República. En otras palabras, en asuntos de paz y guerra, de violaciones graves al DIH, el Consejo de Estado prefirió tomar distancia, aplicar el principio americano del self restraint y, en últimas, no asumir el costo político de dejar sin efectos las resoluciones mediante las cuales se instrumentalizó el proceso de paz, y por ende, dar por terminado el mismo. Al respecto, cabe sin embargo destacar que en gran medida la Corte Constitucional ya había despejado mucho el camino en su sentencia C-048 del 24 de enero de 2001. 2. El desplazamiento de los Alcaldes Municipales debido a las amenazas provenientes de los grupos armados. Un segundo tema especialmente sensible en lo político y militar que ha tenido que abordar el Consejo de Estado en relación con el desarrollo del conflicto armado interno, la protección a los miembros de la población civil y el control sobre el territorio que debe ejercer el Estado es el 135

Ramelli, A, “El derecho internacional como fuente del derecho administrativo: análisis comparativo entre Colombia y Francia”, en I Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 246.

50 referente a la legalidad de los desplazamientos de los burgomaestres hacia otros municipios debido a las amenazas proferidas contra ellos por los grupos armados irregulares. Se trata de un asunto especialmente delicado, de alta política, por cuanto toca con la posición que debía adoptar el Gobierno Nacional de aquel entonces frente a una clara estrategia de guerra de la subversión consistente en hacerse al control de determinados municipios del país mediante el amedrantamiento de sus autoridades locales. En tal sentido, el Ministro del Interior de aquel entonces formuló a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el siguiente interrogante: ¿ Es viable jurídicamente que los alcaldes municipales trasladen su despacho a otro municipio fuera de su jurisdicción, verbigracia a la capital del departamento, en virtud de serias amenazas de muerte recibidas de grupos armados al margen de la ley, sin que esta circunstancia configure abandono del cargo” La respuesta a esta espinosa pregunta fue la siguiente: “Es jurídicamente viable el traslado temporal del despacho de los alcaldes a otro municipio fuera de su jurisdicción, por causa de amenazas de muerte recibidas de grupos armados al margen de la ley, sin que aquella circunstancia configure abandono del cargo, siempre que se hayan agotado las instancias de protección ante las autoridades militares y de policía, y éstas declaren que no es posible dar esa protección en la cabecera municipal o distrital. En esta hipótesis, la autorización del traslado es competencia del concejo de la entidad territorial en donde el alcalde amenazado ejerce funciones públicas.” ( subrayado fuera de texto )136. La situación a la que aludía el Ministro del Interior consistía en que algunos alcaldes del sur de Bolívar despachaban desde Cartagena, motivados por serias amenazas de muerte por parte de grupos al margen de la ley, que les impedía su presencia física en cada municipio. Ahora bien, más allá de la respuesta transcrita, existe otra consideración que nos parece de la mayor importancia: “Cuando a criterio de las autoridades de fuerza pública competentes, estén superadas las condiciones de amenaza que dieron origen al traslado de su despacho, o controlado en debida forma el orden público, el alcalde deberá retornar de inmediato a su sede oficial. ( subrayado fuera de texto ). En nuestro concepto esta opinión vertida por el Consejo de Estado parece ser el resultado de una compleja maniobra de “equilibrismo jurídico” por cuanto trató de conciliar la raison d’état con ciertas consideraciones de humanidad. En efecto, no se condenó a los Alcaldes Municipales a continuar laborando en sus locales, a riesgo de perder sus vidas, pero tampoco se abrió una puerta inmensa para que una situación que pareciera tener visos de excepcional se tornara permanente, en desmedro de la institucionalidad y al servicio de la estrategia de guerra de la subversión. De tal suerte que se trata de un dictamen cargado de juridicidad pero al mismo tiempo de pragmatismo por cuanto se recurre a los hechos, al examen del caso concreto. Se evitaron, por tanto, las respuestas generales y abstractas y se prefirió fijar unos parámetros o raseros para evaluar cada situación en particular. 136

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, dictamen del 14 de abril de 1999. Actor: Ministro del Interior.

51 III. EL JUEZ ADMINISTRATIVO COMO GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS VÍCTIMAS DE LAS HOSTILIDADES. A semejanza de lo sucedido con los demás jueces en Colombia, el juez administrativo se ha visto ante el reto de tratar de amparar los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado interno. Tarea nada sencilla si se tiene en cuenta el desbordamiento de la crisis humanitaria, las incoherencias e insuficiencias que presentan las políticas públicas en la materia, en especial, en relación con la atención a la población desplazada, y, en definitiva, lo difícil que resulta proteger los derechos fundamentales durante las hostilidades. 1. Invocación de derechos subjetivos de las víctimas ante el juez administrativo. Las normas internacionales sobre derechos humanos recogen un conjunto de derechos subjetivos, cuyo amparo puede ser invocado por el individuo los jueces administrativos. Esta es la situación, precisamente, de los desplazados por el conflicto armado interno. Así pues, en el caso de una familia desplazada del Municipio de Argelia ( Antioquia ), por vía de acción de tutela fueron invocados ante el juez administrativo sus derechos a la igualdad, a una vivienda digna y al mínimo vital contra una actuación del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE, por cuanto esta autoridad pública les había comunicado a estos desplazados internos que el subsidio de vivienda que les había sido otorgado con base en una postulación colectiva en su municipio de origen no podía ser empleado en la ciudad de Medellín u otro municipio del área metropolitana, por cuanto el artículo 8 del decreto 568 de 2000 que en su primer inciso preceptúa: “Los subsidios de vivienda asignados individualmente podrán aplicarse en cualquier municipio del departamento respectivo. Los asignados con base en postulaciones colectivas solo podrán aplicarlos a soluciones de vivienda localizadas en el municipio donde se realiza la postulación”. Como punto de partida para su argumentación jurídica, el Consejo de Estado partió de la prohibición internacional del desplazamiento forzado y de los derechos subjetivos que la legalidad les reconoce a este grupo de personas: “Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que hacen parte integrante del bloque de constitucionalidad137 según el artículo 93 de la Carta de 1991 y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional también traen consideraciones al respecto...”138

137

“El artículo 53 de la Constitución Nacional en su inciso 4º dice: Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. Esta idea es reiterada y expandida por el artículo 93 constitucional, que preceptúa:"Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia." En este orden de ideas, se citan a continuación los Convenios que regulan el tema objeto de este negocio: 3.4.3. Convenio Nº 111 "Artículo 5.2:"Todo Miembro, puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultura, generalmente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial”. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-546 DE 1992. MAGISTRADOS PONENTES: CIRO ANGARITA BARON y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO octubre primero (1°) de mil novecientos noventa y dos (1992).

52

A renglón seguido, el Consejo de Estado reiteró que la jurisprudencia administrativa ha entendido que la condición de desplazado es una circunstancia anómala, ajena a la voluntad de la persona que crea una situación fáctica de calamidad, donde el individuo se ve despojado de sus propiedades, tenencia, arraigo, etc., y que en consecuencia, este grupo de personas son destinatarias de un trato preferencial y excepcional “que permite al juez interpretando la cláusula social de nuestro Estado Social de Derecho y proteger su situación de indefensión a la que se ve sometido por motivos ajenos a su querer.”139 Con base en las anteriores consideraciones se encontró que, en el caso concreto, la norma legal no había contemplado la circunstancia excepcional del desplazamiento forzado y que por ende debía ser inaplicada por vía de la excepción de inconstitucionalidad. En consecuencia, se le ordenó al INURBE que les diese un trato de postulantes individuales a los accionantes beneficiarios de subsidios de vivienda en el Municipio de Argelia ( Antioquia ). A nuestro juicio, este fallo del Consejo de Estado es muy importante y acertado por varias razones. En primer lugar, el juez administrativo partió, acertadamente, de considerar que la legalidad internacional le reconoce unos derechos subjetivos a las víctimas de los conflictos armados, derechos que pueden ser invocados directamente en sede de tutela. En segundo lugar, el fallo demuestra que con un poco de creatividad el juez administrativo puede dar soluciones concretas a casos particulares de discriminación contra la población desplazada, sin que por ello se esté atentando contra los principios que informan la hacienda pública y los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales, según sea el caso. Por último, esta variedad de providencias judiciales muestran una especial sensibilidad frente a una problemática que nos aqueja a todos, pero cuya solución parece algo inalcanzable debido a las dimensiones bíblicas del asunto. 2. La influencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el contencioso de responsabilidad extracontractual del Estado. La ampliación de la protección que brinda el juez administrativo a los derechos de las víctimas de las violaciones a los derechos humanos y de las infracciones graves al DIH, pasa por una influencia marcada de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el contencioso de reparación directa. En efecto, bien es sabido que el concepto de reparación que maneja esta instancia internacional resulta ser mucho más amplio y garantista que aquel de indemnización, tradicionalmente empleado por el Consejo de Estado colombiano. De allí que merezcan especial atención los fallos del juez administrativo en los cuales se perciba la mencionada influencia. Un buen ejemplo al respecto, lo constituye la sentencia del 28 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Ricardo Hoyos Duque. En pocas palabras, el caso se trataba de una desaparición forzada imputable a agentes del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, ocurrida el 20 de noviembre de 1991 en cercanías de Sincelejo. La argumentación del Consejo de Estado comienza recordando que la 138

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2001, acción de tutela instaurada por María Libia Arango y otros c. Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 139

Ibídem.

53 desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad “porque compromete no sólo los intereses de la victima sino, además, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma.”. A renglón seguido, el juez administrativo trajo a colación los tratados internacionales sobre DIH y derechos humanos que prohíben tajantemente la comisión de tal comportamiento: “Dicha conducta está proscrita en disposiciones de orden internacional ratificadas por el Estado, como en el artículo 2° del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, incorporado a la legislación interna por la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 y por el artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), instrumento que no improbó la Comisión Especial Legislativa el 4 de Septiembre de 1991. “El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”140

No obstante, lo más interesante del fallo en comento es que trajo a colación la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para efectos de determinar el contenido de la obligación del Estado de reparar a las víctimas de un caso de desaparición forzada, habiendo ido en este caso más allá de la simple indemnización económica: “Al margen de que la conducta de desaparición forzada hubiera estado o no regulada en la legislación nacional o en el Derecho internacional al tiempo de cometerse el hecho objeto de este proceso, dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, éste deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito.” (Subrayado fuera de texto ).

En materia de daño moral, se percibe asimismo una clara influencia de la jurisprudencia internacional:

140

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Actor: Luis Adolfo González Espinosa. Demandado: NACION –DAS. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

54 “...con respecto al daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración a derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho daño se presume, dada la naturaleza misma de las violaciones, así como el hecho de que es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido también, que en la medida en que las víctimas hayan sufrido, sufrirán también sus familiares, de allí que la gravedad e intensidad del sufrimiento causado a las víctimas, constituyen criterios determinantes para valorar el perjuicio sufrido por aquellos”. ( subrayado fuera de texto ).

3. Las violaciones al DIH como fundamento de la falla del servicio. Quizá uno de los aspectos más interesantes que ha conocido la ejecución del DIH por el juez administrativo, corresponde a la influencia que ha tenido esta normatividad internacional en los fundamentos de la falla del servicio. En efecto, antes de los fallos referentes a la tragedia del Palacio de Justicia, la falla del servicio era considerada como un desconocimiento, por parte del Estado, de sus deberes constitucionales. A partir de estas sentencias, tal concepción se amplió, en el sentido de que el desconocimiento de las normas sobre conducción de hostilidades y la consabida violación de los derechos fundamentales de los miembros de la población civil, vienen a alimentar los fundamentos de la falla del servicio. Así pues, en la célebre sentencia del 19 de agosto de 1994, el Consejo de Estado negó la tesis según la cual “los actos de guerra no generan responsabilidad extracontractual al Estado”: “Planteó el apoderado de la Nación, al contestar la demanda y al recurrir de la sentencia, que el Estado queda exento de responsabilidad patrimonial en aquellas ocasiones en las que su función implica el ejercicio de la soberanía, en forma tal que ni los actos legislativos, ni los de gobierno, ni los del juez, ni los hechos de guerra, pueden dar lugar a una acción de responsabilidad en contra del Estado, en otras palabras, "cuando se trata de actos de poder público, la regia que domina es aquella de la irresponsabilidad pecuniaria del Estado". “Frente a tan extrema y cuestionable posición pareciera que el impugnante lo que pretende en su argumentación fuera retroceder a momentos anteriores ya superados en la teoría y práctica de la responsabilidad extracontractual del Estado, al invocar el principio de Laferriere, para quien "lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensación", expresión extraña en los actuales momentos de nuestra legislación, y ajena al criterio jurisprudencias y doctrinario imperante sobre la materia, no sólo en nuestro país, sino en la casi totalidad de los sistemas jurídicos de las demás naciones. Cabe recordar que si bien en algún momento la estructura del poder se basaba en la noción de soberanía, básicamente enmarcada en su estructura dentro de los conceptos de actos de gestión y actos de poder, ante la necesidad de un mayor intervencionismo estatal se hizo imperiosa la exigencia al Estado de alguna responsabilidad frente a los particulares, para en esa forma ponerle fin a la etapa de irresponsabilidad estatal”141. Algunos párrafos más adelante, el Consejo de Estado realizó las siguientes valiosas consideraciones en torno a las normas humanitarias en tanto que fundamentos de la teoría de la falla del servicio:

141

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, asunto del Palacio de Justicia, M.P. Daniel Suárez Hernández.

55 “Pero no sólo se trata de la falla antes anotada. También obró equivocadamente la fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se caracterizó por la desorganización, la improvisación, el desorden y anarquía de las Fuerzas Armadas que intervinieron, la ausencia de voluntad para rescatar sanos y salvos a los rehenes, todo esto con el desconocimiento absoluto de los más elementales Derechos Humanos y principios básicos del Derecho de Gentes. Con razón el Procurador Primero Delegado ante la Corporación, en términos que la Sala comparte íntegramente, manifestó: "Se observa pues que los principios generales del Derecho de Gentes, o aun del Derecho Internacional Humanitario, no requieren necesariamente de expresión positiva en un ordenamiento interno. El protocolo II, que afirma que la población civil en caso de operaciones militares gozará de protección contra los peligros que conllevan dichas operaciones y que no pueden ser objeto de ataque, puede ser complementario del contenido obligacional enunciado por el artículo 3 común. En síntesis, tanto por los convenios de Ginebra, incorporados positivamente al derecho interno, como por los Protocolos I y II adicionales a aquellos, los civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia tenían un derecho cierto e indiscutible a un trato humano". Agrega más adelante el señor Procurador Primero Delegado, "que por la vía del artículo 121 de la Constitución de 1886 se imponía al Estado, incluso en operancia de los estados de excepción, el respeto del derecho de gentes". (Lo destacado es de la Sala). Deduce lo anterior del criterio expresado en la ponencia para segundo debate en el Senado, de la Reforma Constitucional de 1968, donde se expresó que las reglas y principios contenidos en convenios y tratados internacionales los cuales ha suscrito Colombia "si bien implican poderes sobre las personas y las cosas, suponen también y, esencialmente, limitación en la conducción de las acciones bélicas, pues se han establecido para ello y en guarda de la dignidad de la persona humana, y con el propósito de eliminar la barbarie en los conflictos armados...". Lo anterior permite concluir, con el citado funcionario "que el operativo militar fue excesivo e inhumano en tanto no se preocupó por salvaguardar la vida de los rehenes, y que violó las normas 'Internacionales existentes sobre el Derecho de Gentes - no debe olvidarse que al interior del denominado Derecho de Guerra también existe una filosofía ética que exige el respeto a la dignidad humana - y, por lo tanto, constituyó una falla del servicio por la cual la Nación Colombiana debe responder patrimonialmente". ( negrillas fuera de texto ) Sin duda, estamos en presencia de uno de los fallos más emblemáticos en cuanto al tema de la aplicación del DIH por el juez administrativo en Colombia. Por supuesto que la doctrina espera que, en adelante, el juez administrativo continúe nutriéndose de las fuentes del derecho de los conflictos armados, por cuanto el desarrollo de las hostilidades y la protección de los derechos fundamentales de las mismas así lo exigen.

56

EL DEBATE ENTORNO AL SISTEMA INTERAMERICANO Y EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS ANA MARÍA JIMÉNEZ En la posguerra en razón de los hechos atroces que tuvieron lugar en diferentes lugares del mundo como Alemania, Ruanda y Bosnia, y la aparición de dictaduras en América Latina, surgió la necesidad de crear organismos supranacionales de verificación de los derechos humanos para garantizar su protección. A partir de esto, el debate en torno a la soberanía de los Estados y la actuación de los organismos internacionales en la esfera de los asuntos internos de los Estados, ha generado de cierta forma una tensión en este campo debido a la facultad atribuida a dichos órganos internacionales para declarar la responsabilidad de los Estados por la violación de los tratados de los cuales son parte. Esta disputa ha dado lugar a la formulación de teorías y principios que limitan la actuación de los sujetos de derecho internacional, especialmente en el campo de la defensa y protección de los derechos humanos, el cual presenta cierta complejidad en razón de la importancia de la protección de los derechos inalienables de todo ser humano. En principio puede decirse que dicha protección se realiza en dos ámbitos a saber: el primero, bajo el derecho interno de los Estados conforme a las instituciones preestablecidas y la legislación vigente y el segundo, en el campo del derecho internacional en cabeza de los organismos encargados de velar por la garantía y protección de dichos derechos. En cuanto a la protección que realizan los Estados el objetivo primario es la prevención de las violaciones a los derechos humanos y la investigación, sanción y reparación integral por parte del Estado responsable, cuando quiera que se presenten violaciones. En el campo internacional se pretende reivindicar la importancia de la protección de los derechos humanos, mediante la verificación del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados en esta materia. Dicha protección de carácter supranacional ha sido considerada por el derecho internacional como complementaria y coadyuvante. La subsidiariedad responde al respeto del principio de soberanía de los Estados según el cual, éstos tienen la facultad soberana de autorregularse y establecer los mecanismos necesarios para sancionar las conductas contrarias a los derechos humanos y el respeto de los principios constitucionales. Otro fundamento de la complementariedad de los organismos internacionales de control es la denominada: Fórmula de la cuarta instancia, la cual fue desarrollada inicialmente por el sistema europeo de protección de los derechos humanos y posteriormente implementada en el sistema interamericano. Conforme a dicha fórmula, si bien la Comisión Interamericana puede pronunciarse sobre la violación de un derecho consagrado en alguno de los tratados del sistema interamericano, no le es dado conocer asuntos que han sido debatidos y solucionados con éxito por los tribunales internos conforme al debido proceso legal142. De lo anterior se desprende que si un Estado parte de un tratado de derechos humanos, verbi gracia la Convención Americana, en el desarrollo de los 142

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1988, caso 9.260 Clifton Wright contra Jamaica, 14 de septiembre de 1988; caso 11.673, Santiago Marzioni, Argentina.

57 procedimientos y actuaciones judiciales adelantados para esclarecer una violación a dicha Convención, incumple los artículos 8 y 25 entre otros, y en consecuencia los deberes de derecho y garantía consagrados en el artículo 1.1, esto da lugar para que se active la competencia de la Comisión IDH para conocer del caso. En conclusión, los Estados al ser signatarios de tratados y convenciones en materia de derechos humanos y al reconocer la competencia contenciosa de los organismos internacionales, voluntariamente limitan su soberanía en función del reconocimiento de la primacía del respeto y protección de la dignidad humana. En esta medida se generan cargas y obligaciones tanto para los Estados como para los organismos internacionales de control como la Corte y la Comisión Interamericana, para que sea garantizado el respeto al debido proceso tanto en los trámites internos como en los procesos internacionales. Así pues, la Comisión al entrar en conocimiento de una petición que contenga una queja o denuncia sobre la violación de alguno de los derechos consagrados en la Convención Americana, debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convención y su Reglamento, so pena de incurrir en la violación de las garantías de la Convención Americana y del principio de subsidiariedad. Específicamente el artículo 46.1 de la Convención Americana establece que para que una comunicación sea admitida por la Comisión se requiere que se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna conforme a los principios de derecho internacional generalmente reconocidos. Al respecto ha dicho la Corte Interamericana que “la norma del previo agotamiento de los recursos internos permite al estado resolver el problema conforme a su derecho interno antes de enfrentar un proceso internacional, lo que se aplica especialmente a la jurisdicción internacional de los derechos humanos.”143 La regla del agotamiento de los recursos internos “está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido ocasión de remediarlos por sus propios medios”144. Conforme a dicha disposición, el Estado siendo el principal garante de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción tienen el deber y el derecho de investigar los hechos y disponer las acciones necesarias para contribuir a esclarecer la verdad. Por lo tanto debe dar inicio en el ámbito interno a las acciones judiciales pertinentes para cumplir con dicha meta. En este orden de ideas los Estados, conforme a las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención, se comprometen a garantizar la vigencia de los derechos humanos mediante disposiciones de carácter legislativo, judicial y de cualquier otra índole, dentro del marco de su ordenamiento jurídico. La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea desarrollaron ampliamente dicha teoría bajo el nombre de margen de apreciación de los estados. Sin embargo, si bien según este planteamiento los Estados tienen libertad en la designación de los recursos y disposiciones legislativas necesarias para proteger los derechos humanos, deben tenerse en cuenta unos criterios que han sido desarrollados tanto por la jurisprudencia de la Corte IDH como de la Corte Europea, respecto a las características de los recursos internos, ya que de este examen puede desprenderse la consolidación de alguna de las causales que eximen al 143

Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1998, serie C No.4, párr. 61; caso Godinez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 59 – 70. 144 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Viviana Gallardo y otras, decisión del 13 de noviembre de 1981, serie A, párr. 26.

58 peticionario de agotar las instancias internas. Dichos lineamientos se resumen en que los recursos sean: rápidos, tramitados por el funcionario competente, adecuados, efectivos, accesibles al demandante y tramitados dentro de un plazo razonable. Recursos internos y excepciones a la regla Conforme al derecho vulnerado y teniendo en cuenta las diferentes jurisdicciones y recursos existentes, el Estado impulsa de oficio o a petición del interesado los procedimientos idóneos para garantizar dicho derecho. Así pues, para que se entiendan agotados los recursos de la jurisdicción interna de un Estado es necesario hacer un análisis detallado de los derechos que se alegan como violados para luego establecer cuales recursos son procedentes en cada caso concreto. Por ejemplo, respecto a las violaciones que tienen lugar contra el derecho a la vida o a la integridad personal, la Corte IDH ha considerado que el recurso adecuado es la acción penal y por lo tanto para entender agotadas las instancias internas no se le debe exigir a las víctimas impulsar otros recursos ante la jurisdicción civil o contencioso administrativa. De dicho análisis se desprende que cuando son varios los derechos violados, dependiendo de su naturaleza, serán diversos los recursos que deberán intentarse, verbi gracia, una acción penal para garantizar el derecho a la vida y una acción de tutela en cuanto al derecho a la educación. Por lo tanto, la Corte IDH una vez entra en conocimiento de un caso realiza un estudio juicioso de los procedimientos en su conjunto, de las características de los mismos y las circunstancias bajo las cuales se surtieron. Esto ha sido denominado por la Corte como un análisis global del procedimiento, a partir del cual se concluirá si el peticionario está cobijado por alguna de las excepciones consagradas en el artículo 46.2 de la Convención o si por el contrario las vías internas aun no se han entendido agotadas. Inicialmente quien alega la falta de agotamiento de recursos internos es quien tiene la carga de la prueba. En este caso es al Estado a quien le corresponde demostrar que los recursos han sido adecuados y efectivos para resolver la reclamación y que aun están en tramite. Por lo general los Estados como estrategia para controvertir las denuncias presentadas en su contra ante la Comisión, utilizan el argumento que las víctimas no han contribuido al impulso de la investigación penal, que por la congestión de procesos ha tenido lugar una demora en el trámite de la causa y que están pendientes de agotar trámites ante la jurisdicción contencioso administrativa o ante la disciplinaria, entre otros. La Corte y la Comisión Interamericana han producido una importante jurisprudencia en esta materia especialmente en lo relacionado con el plazo razonable, el análisis global de los procedimientos y el agotamiento de la jurisdicción contencioso administrativa y la disciplinaria. A continuación se hará referencia específicamente al agotamiento de los recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Agotamiento de la jurisdicción contencioso administrativa Esta jurisdicción tiene su base normativa en la Constitución Política de 1991 y en el Código Contencioso Administrativo el cual señala en su artículo 82 que dicha jurisdicción está instituida para juzgar las controversias y los litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas.

59 A través de dicha jurisdicción y según lo señala el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, mediante la acción de reparación directa se puede obtener la reparación del daño infringido ya sea por una acción, omisión u operación administrativa. Al respecto ha dicho la Comisión Interamericana que “este tipo de procesos constituye exclusivamente un mecanismo de supervisión de la actividad administrativa del Estado, encaminado a obtener indemnización por daños y perjuicios causados por abuso de autoridad”145. Por ejemplo en el caso Santo Domingo tramitado ante la Comisión, en el cual 17 civiles murieron y 25 más resultaron heridos como resultado del accionar de la Fuerza Aérea Colombiana (FAC) en el Departamento de Arauca, la Comisión reiteró “que las decisiones emitidas en los órdenes disciplinario y contencioso administrativo no cumplen con los requisitos establecidos en la Convención. (...) La jurisdicción contencioso administrativa, por otra parte, es un mecanismo que procura la supervisión de la actividad administrativa del Estado, y que únicamente permite obtener una indemnización por daños y perjuicios causados por abuso de autoridad”146, razón por la cual se aplican las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos. En otro caso contra Colombia el mismo Estado señaló que “la jurisdicción contencioso administrativa no declara la responsabilidad de los autores de un hecho punible; no impone sanción administrativa ni menos penal, que es precisamente lo que reclaman los peticionarios, está solo concebida como medio de control de la actividad administrativa del Estado y para que obtengan indemnización por el daño causado por las extralimitaciones de la rama ejecutiva, no como medio reparador del derecho humano violado en los términos previstos por la Convención Americana”147. Por esta razón en los dos casos antes señalados, la Comisión concluyó que las pretensiones del Estado en cuanto a la falta de agotamiento de la jurisdicción contencioso administrativa no eran procedentes. Conclusiones - En la medida que los Estados contribuyan a la adecuada administración de justicia en el ámbito interno de sus jurisdicciones, garanticen procedimientos respetuosos de los principios del debido proceso legal, establezcan recursos adecuados y efectivos para la garantía de los derechos humanos, investiguen y sancionen a los responsables de los hechos y actúen conforme al principio de la verdad histórica, serán menos las demandas internacionales en su contra y se fortalecerá el sistema de protección de los derechos humanos. - Si bien el artículo 46 de la Convención constituye una garantía para el Estado demandado en la medida que le exige a los peticionarios el agotamiento previo de las vías internas, también representa una garantía para los derechos de las víctimas y sus familiares en el camino hacia obtener verdad, justicia y reparación. - Conforme a la regla del agotamiento de los recursos internos no se trata de exigirle a la víctima un agotamiento mecánico de los recursos dispuestos en el Estado para ventilar las controversias. Se trata de que en cada caso concreto se interpongan los recursos adecuados para garantizar los derechos vulnerados.

145

Comisión Interamericana, caso 11.101, informe N .36/00, masacre de Caloto, Colombia, del 13 de abril de 200, pág. 55. 146 Informe N° 25/03, petición 289/2002 , santo domingo, Colombia, 6 de marzo de 2003, párr. 23. 147 Comisión Interamericana, caso 11.010, 13 de septiembre de 1995, res. 15/95, párr. 73 y 74.

60 LOS MANDATOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DEBIDO PROCESO EN LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACION. PAOLA ANDREA ACOSTA ALVARADO A raíz de la ratificación de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH o la Convención) mediante la ley 16 de 1972148, Colombia, como Estado parte en la misma, se obliga a acoplar sus actuaciones y sus normas constitucionales y legales a las premisas establecidas en dicho instrumento internacional. Así, las obligaciones impuestas por el conjunto normativo interamericano cuyo contenido y alcance son precisados, principalmente, por su órgano judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (desde ahora, la Corteidh, el Tribunal, o la corte), son fuente indiscutible de obligaciones que deben ser observadas por Colombia149. Por lo tanto, la configuración de la estructura estatal y el comportamiento de los miembros de esta deben desarrollarse a la luz de las mismas, siempre propendiendo por cumplirlas a cabalidad y buscando evitar la responsabilidad que se pudiese causar por su desconocimiento. Uno de los temas respecto de los cuales el órgano judicial interamericano ha hecho hincapié es el referente al respeto al debido proceso. El mismo no sólo constituye un mandato expreso de la propia CADH150 sino que, además, ha sido objeto de innumerables pronunciamientos del Tribunal interamericano, que han complementado y precisado el alcance de tales disposiciones normativas. Según esto y sin lugar a dudas, uno de los ámbitos de aplicación de las reglas del debido proceso es el de las actuaciones de la administración. Así lo ha señalado la propia Corte, quien ha sentado que las reglas enlistadas en el articulo 8 de la CADH no solo hacen alusión a los procesos sancionatorios o penales, sino que éstas constituyen parte esencial de todas aquellas actuaciones 148

No obstante, y a pesar de la fecha de adopción de la ley que incorporaba dicho tratado a nuestro ordenamiento jurídico la CADH entró en vigor solamente hasta el 18 de julio de 1978 149 Al respecto ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencia C- 1149 de 2001. Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentaría y, Corte Constitucional, Sentencia C- 228 de 2002. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre. Sobre la cuestión del bloque de constitucionalidad ver: Ramelli, A, La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 345. 150

Artículo 8 de las garantías judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o Tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

61 que impliquen la determinación de obligaciones o la modificación o afección a un derecho fundamental. Por supuesto, muchos de los trámites seguidos al interior de la administración involucran derechos fundamentales de los administrados en uno u otro sentido151. A continuación se esbozarán, de manera somera, el contenido y alcance del debido proceso en el sistema jurídico interamericano (I y II), con el objeto de aclarar la vinculación que la administración colombiana tiene respecto de la observancia del mismo no sólo en virtud de dichas obligaciones internacionales sino, y principalmente, en razón de nuestro propio ordenamiento, para concluir señalando las posibles consecuencias que en materia de responsabilidad internacional pueden generarse por su desconocimiento(III). I. Una definición más precisa de debido proceso Antes que nada debe señalarse que el titulo del articulo 8 de la Convención no ha sido muy afortunado152. A primera vista podría pensarse que lo que allí se consagra es tan solo el derecho de toda persona a acceder a un recurso judicial suficiente para la garantía de sus libertades individuales.153 No obstante, el propio Tribunal interamericano ha precisado que el derecho en mención no solo hace alusión a la garantía de la existencia de los recursos necesarios para la salvaguarda de los derechos sino que, además, el articulo 8 de la Convención desarrolla “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” con el objeto de que “las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”154. Lo que nos lleva a concluir que, en realidad, lo que allí se estipula es la necesidad del respeto a unas reglas mínimas que configuran lo que se conoce como debido proceso legal, entendido éste como “las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”155 y no solamente la posibilidad de que exista una vía procesal para la defensa de las libertades individuales. Por lo tanto, no basta con la posibilidad de contar con un mecanismo de protección sino que el proceso que deviene del ejercicio del mismo debe respetar unas garantías establecidas so pena de incumplir los mandatos convencionales.

151

Corte I.D.H., Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Parr 104 152

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que: “[el artículo 8 de la Convención Americana], cuya interpretación ha sido solicitada expresamente, es denominado por la Convención ‘Garantías Judiciales’, lo cual puede inducir a confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención”. Corte I.D.H., Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9.Párr. 27. 153 Muchas de las conclusiones presentadas en este escrito se extraen del Documento de Trabajo elaborado por la Comisión Andina de Juristas en marzo de 2001, titulado. “El debido proceso en las decisiones de la corte Interamericana de Derechos Humanos (análisis del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) 154 Corte I.D.H., Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Parr 69 155 Corte I.D.H., Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. Parr 28 aca es necesario retomar lo dicho en cuanto a que el debido proceso legal no es predicable tan sólo en los proceso judiciales sino en todos aquellos que involucren derechos y deberes de los ciudadanos en general. Ibidem

62 Así mismo, tal como se ha sentado en la jurisprudencia del Tribunal, conjuntamente con el articulo 8 de la CADH debe estudiarse el artículo 25156 del mismo instrumento pues los dos constituyen las garantías procesales fundamentales para el respeto y la salvaguardad real de los derechos humanos, ya que de la consagración de recursos efectivos, la posibilidad de acceder a ellos y del respeto de unas reglas mínimas dentro del desarrollo de los procesos que el ejercicio de los mismos se desatan se desprende el andamiaje necesario para cumplir a cabalidad los mandatos del ordenamiento interamericano. Esto por cuanto la efectividad del reconocimiento de los derechos fundamentales depende de las herramientas necesarias para su reivindicación y salvaguarda157; y la idoneidad de las mismas está condicionada, a su vez, por el respeto al debido proceso como parámetro necesario. Luego, sin debido proceso no hay respeto efectivo de los derechos humanos, o por lo menos este sería incompleto o insuficiente. Además de lo anterior, vale la pena anotar que tanto el artículo 8 como el articulo 25 configuran obligaciones que han de ser observadas por todos los estamentos del aparto estatal incluida no solo la administración de justicia como principal destinatario de los mismos sino también la administración pública. Por lo tanto, todo acto de esta debe respetar y acatar los mínimos allí impuestos en el desarrollo de su actividad. Así ha dicho la Corte: “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. Pues “es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”158 Como hemos visto, el mandato del articulo 8 no solo hace alusión al poder judicial ni a los procesos de tipo jurisdiccional, pues “pese a que el articulo 8.1 de la Convención alude al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o Tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, dicho artículo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad publica, no judicial, dicte resoluciones que afecten la determinación de tales derechos”159. De lo que se desprende que el criterio empelado para determinar el destinatario de la obligación del artículo 8 no obedece a criterios de jurisdiccionalidad, sino a cuestiones de practicidad, por cuanto comprende a todas aquellas decisiones que afecten o involucren derechos fundamentales, independientemente de si quien las emite cumple funciones jurisdiccionales o no. Una vez aclarado el alcance del artículo convencional que consagra el debido proceso, es necesario delimitar su contenido. II. El contenido del debido proceso

156

Artículo 25 Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 157

ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. La persona ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tesis de grado, universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003.Cap I 158 Corte I.D.H., Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. Parrs 124 y 127 159

Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. Parr 105

63 De la lectura del artículo 8 de la CADH, en cada uno de sus numerales, pueden apreciarse los elementos del debido proceso legal160. Los conceptos allí enlistados no implican ninguna novedad, tan solo hacen alusión a los criterios elementales que permiten el desarrollo de un proceso en las mejores condiciones posibles y que ayudan a garantizar la obtención de una justa decisión. Los mismos pueden agruparse de la siguiente manera: Posibilidad de acceso a la justicia: la cual implica la existencia de los recursos suficientes para la reivindicación y garantía de los derechos humanos. Tal como se ha manifestado: “toda persona tiene la facultad de [acudir a los] órganos [...] del Estado, para obtener la protección de sus derechos o para hacer valer cualquier otra pretensión”161. Garantía de la imparcialidad: este criterio asegura que la existencia de autoridades encargadas de los diversos procesos, su nombramiento y sus competencias hayan sido previamente determinados por la ley. Aquellas que no deben su estabilidad o ejercicio de la actividad a ningún condicionamiento que ponga en peligro su imparcialidad o independencia. Lo anterior colabora con la obtención de una decisión no solo legal e imparcial sino, sobretodo, justa. Así, la independencia y la imparcialidad aluden al tipo de vinculación que las autoridades encargadas del proceso tienen con otros miembros del poder público o de la sociedad, que implique un interés en la decisión tomada en el proceso y que pueda desviar la toma de la misma en derecho162. Posibilidades de una defensa eficaz: tal postulado contempla: a) la posibilidad de ser asistido por un traductor o interprete, b) el derecho de conocer con la debida antelación y de manera detallada las acusaciones y los derechos involucrados en el proceso, c) la concesión de los medios y el tiempo requerido para proyectar su defensa, lo que incluye la posibilidad de ser asistido por un abogado y a comunicarse debidamente con el y; d) el derecho a conocer y rebatir todo el material probatorio presentado en su contra163. Elementos esenciales de todo proceso: celeridad, publicidad, y doble instancia. Invirtiendo el orden, este último hace alusión a la posibilidad de requerir la revisión de la decisión obtenida por parte de un superior dentro de un espacio de tiempo suficiente y en los términos necesarios para garantizar el adecuado ejercicio de este recurso164. Respecto de la publicidad cabe señalar que este elemento del proceso hace alusión mayormente a los procesos penales. No obstante, en numerosos procesos que se desarrollan frente a la administración se requiere de la garantía de la publicidad para asegurar la imparcialidad y la justicia. Luego, no debe reducirse únicamente a los procesos de carácter sancionatorio o penal165. 160

Para analizar las garantías que comprende el debido proceso, es pertinente transcribir lo expresado por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 17, donde dijo que “[l]os principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos”. Por lo anterior, deben ser analizadas las disposiciones del derecho interno colombiano donde se haga alusión a las garantías procesales, las cuales entran a formar parte del debido proceso legal. En este sentido, encontramos el artículo 29 de la Constitución Política, donde precisamente se consagra de forma expresa el debido proceso. Por otra parte, y respecto del tema que nos incumbre, se observa que en el Código Contencioso Administrativo se contemplan, en el artículo 3, ciertos principios que orientan las actuaciones administrativas, a saber: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. 161 Op. Cit. Comisión Andina de Juristas. p 11. 162 Ibidem 163 Los requisitos procesales que aseguran una defensa eficaz se encuentran previstos en el artículo 8 de la CADH. Sobre ellos, la Comisión Andina de Juristas ha dicho que “[e]l artículo 8.2 de la Convención establece un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa” (subrayado nuestro): Comisión Andina de Juristas, ibidem. 164 Op. Cit. Comisión Andina de Juristas. p 29 165 La Corte Interamericana ha manifestado con anterioridad que “el individuo tiene derecho al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable a [los procedimientos donde se determinen sus

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En cuanto a la celeridad, la Corte ha desarrollado este concepto ampliamente bajo el rubro del plazo razonable, que implica el desarrollo de un proceso en el menor tiempo posible teniendo en cuenta tres parámetros fundamentales a saber: la complejidad del asunto que se conoce, la actividad del interesado y la actividad de las autoridades166. Los anteriores criterios al ser ponderados, deben señalar si la duración del proceso es acorde o no con el respeto del debido proceso y del acceso a la justicia, pues, tal como lo ha señalado el Tribunal: una decisión dilatada en el tiempo implica una denegación de justicia167. Presunción de inocencia: esta garantiza que una persona no pueda ser condenada en tanto no se cuente con el material probatorio suficiente que establezca con certeza su responsabilidad. En palabras de la propia Corteidh “[la presunción de inocencia] exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabildaid penal. Por lo tanto, si obra contra ella prueba incompleta o insufiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”168 Non bis in idem: garantía que implica la prohibición de desarrollar un proceso por las mismas causa a los mismos interesados siempre que se haya emitido con anterioridad una decisión definitiva la respecto. Lo que se pretende con ésta prohibición es “proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos”169. Como se observa, los elementos esenciales del debido proceso no son ajenos a los parámetros establecidos al interior de los diversos ordenamientos jurídicos170. Cada uno de ellos contempla los lineamientos fundamentales para la consecución de una decisión en derecho y justa. La vulneración o ignorancia de cualquiera de tales parámetros conlleva la configuración de una violación a los derechos fundamentales de la persona. Además, la misma puede convertirse en una violación compleja a los derechos humanos, pues no solo se omitirían las garantías procesales como derecho fundamental en sí mismo, sino que el desarrollo de cualquier proceso al margen de las mismas puede implicar una afrenta a otros derechos fundamentales171. Una vez, aclarado el contenido y alcance del debido proceso vale la pena hacer una breve referencia a las consecuencias, nivel internacional, por el desconocimiento al debido proceso en las actuaciones de la administración.

derechos y obligaciones Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.Párr. 103 Precisamente es la garantía de publicidad aplicable a los procedimientos administrativos pues, tal como dice la Comisión Andina de Juristas, aquella permite “el control social de la actividad jurisdiccional y fomenta la participación de los ciudadanos en materia judicial, evitándose los procesos secretos” Op cit. Comisión Andina de Juristas, Por lo expresado, la publicidad aplicada en los procedimientos ante la administración garantiza un control ciudadano de la actividad administrativa. 166 167

Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30. Parr 72

Lo anterior se desprende de la afirmación hecha por la Corte Interamericana en el sentido de que “la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la víctima en estado de indefensión”siendo precisamente inefectivos, entre otros, los recursos en cuya tramitación se incurra “en un retardo injustificado de la decisión”. Corte I.D.H., Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Parrs. 89 y 93. 168 Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69. Parr 120 169 Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33. Parr 66 170 Para mayor información sobre este tema consultar: www.cajpe.org.pe 171 Es decir, en caso de que dentro del conocimiento de un proceso respecto de cualquiera de los derechos de los administrados se ignoren las garantías al debido proceso, es probable que la decisión tomada en razón de dicha actuación sea injusta y por ende tal injusticia devenga en una afectación al derecho fundamental base del proceso. Además de una violación al debido proceso.

65 III. Responsabilidad internacional por desconocimiento del debido proceso en actuaciones de la administración Nuestro ordenamiento jurídico no es extraño de ninguna manera a los principios expuestos hasta ahora. Tanto la Constitución como las normas legales que interesan a los procesos seguidos por la administración consagran los mandatos que configuran el debido proceso 172. Así mismo, la propia jurisprudencia nacional ha desarrollado esta cuestión. En este sentido el Estado colombiano ha dado pleno cumplimiento al mandato de los artículos 1.1 y 2 de la CADH173 y en general a las obligaciones que se derivan del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. No obstante no basta la mera consagración en el ordenamiento jurídico para evitarse las consecuencias nocivas que puedan implicar la declaración de responsabilidad internacional pues para esto es necesario que la administración en general gire en torno al obedecimiento de los mismos y que toda la actividad de aquella se despliegue en pro del respeto y cumplimiento real de esas obligaciones. El desconocimiento al debido proceso en las actuaciones de la administración puede generar procesos de responsabilidad no solo a nivel interno sino también en el ámbito internacional. La ignorancia de las reglas mínimas citadas anteriormente en el desarrollo de cualquier proceso en cabeza de una autoridad del Estado implica una violación a los derechos fundamentales, la cual amerita una reparación que, de no ser obtenida mediante las herramientas que contempla el ordenamiento jurídico de cada Estado, puede perseguirse en la jurisdicción interamericana. El propio sistema internacional dispone que no sólo debe respetarse el debido proceso impajaritablemente sino que de presentarse por alguna circunstancia una afrenta al mismo el aparato estatal debe estar organizado para poder reparar integralmente las consecuencias nocivas de su actividad contraria al ordenamiento jurídico.Por eso en Colombia no sólo se consagran los mecanismos idóneos para la protección al debido proceso sino que se dispone a su vez los espacios judiciales pertinentes para perseguir los daños causados con ocasión de su desconocimiento174.Esto además de adaptarse a los estándares de la normatividad internacional refuerza el andamiaje estatal necesario para evitar declaraciones internacionales de responsabilidad. Pues si los mecanismo contemplados para la tutela o para la reparación de cualquier derecho funcionan adecuadamente y son respetuosos del debido proceso los organismo internacionales no podrán dar curso a los procesos ed conocimiento de violaciones al debido

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Ver, supra, nota al pie número 13.

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Artículo 1 Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 174

Las diversas acciones contempladas a nivel administrativo, en el ordenamiento jurídico colombiano a saber: acción de nulidad, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de reparación directa, así como los propios recursos al interior de los mismos procesos, son los mecanismos establecidos para combatir y sancionar las violaciones al debido proceso en las múltiples actuaciones de la administración.

66 proceso en virtud del principio de subsidiariedad que sostiene legitima la intervención de los entes supraestatales175. No obstante, la puesta en marcha de tales herramientas debe hacerse también a la luz de las reglas mínimas procesales que se han estudiado, pues el desconocimiento de estas configuraría no sólo otra violación a los derechos humanos sino que, a su vez, abriría las puertas para acudir a los espacios internacionales, acelerando el acceso a los mismos dado que de comprobarse la insuficiencia de los mecanismos procesales consagrados para la tutela de los derechos fundamentales -entre ellos el debido proceso- existe la posibilidad, declarada por la jurisprudencia de la propia Corteidh de que no sea necesario el agotamiento de los recursos internos exigidos comúnmente para acudir a la jurisdicción internacional176. Es decir, en tanto no se cuente con los recursos requeridos, o los mismos no sean idóneos o suficientes, esto legitima a los interesados para omitir el necesario agotamiento de los recursos internos exigidos por la jurisdicción internacional. Por ende, la existencia de mecanismos procesales para combatir las violaciones al debido proceso, y la correcta implementación de los mismos, puede evitar las declaraciones de responsabilidad internacional del Estado por violación a los derechos humanos. A manera de conclusión: El contenido y alcance del debido proceso consagrado en la CADH no se limita a la existencia de los recursos necesarios para la reivindicación y tutela de los derechos fundamentales. El mismo necesita del respeto de unas reglas mínimas que tienen como objeto colaborar en la consecución de decisiones justas dentro procesos respetuosos de los derechos humanos. Así mismo, las reglas del debido proceso no sólo están dirigidas a las actuaciones penales o sancionatorias las mismas irradian toda actuación estatal que implique el conocimiento o la afectación de derechos fundamentales de los ciudadanos en cualquier órbita del aparato estatal. Por lo demás el acoplamiento de los diversos procesos a los mandatos de las aludidas normas internacionales y a sus homólogas en el ordenamiento jurídico interno evitan violaciones a los 175

Para más referencia sobre este punto: JIMENEZ PAVA, Ana María. La regal del agotamiento de los recursos internos en el sistema interamericano. El caso colombiano. Tesis de grado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2002. 176 El artículo 46.1.a) de la Convención remite "a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos". Esos principios no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artículo 46.2. Que sean adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable. Por ejemplo, un procedimiento de orden civil, expresamente mencionado por el Gobierno, como la presunción de muerte por desaparecimiento, cuya función es la de que los herederos puedan disponer de los bienes del presunto muerto o su cónyuge pueda volver a casarse, no es adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberación si está detenida. Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. El de exhibición personal puede volverse ineficaz si se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se aplica imparcialmente. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. párr. 63-65

67 derechos humanos y los respectivos procesos de responsabilidad nacional e internacional al respecto. De ahí la necesidad de adaptar todas las actuaciones del Estado a los mandatos del debido proceso legal. EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS El acceso a la jurisdicción “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”. (...) “Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”. (Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, párrafo 119). “(...) del artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación” (Caso Villagrán Morales y otros, sentencia del 19 de noviembre de 1999, párrafo 227). El debido proceso como derecho exigible ante cualquier órgano o autoridad estatal “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de todo persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene lla obligación de adptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Armericana” (Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 71.) “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debodo proceso legal” (Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 124.)

68 “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas” (Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 127). El debido proceso como derecho exigible en el marco de los procesos previstos para la protección de los derechos fundamentales. “Dadas las consecuencias del presente caso, la Corte estima que el fracaso de los recursos interpuestos contra la decisión del Congreso que destituyó a los magistrados del Tribunal Constitucional se debe a apreciaciones no estrictamente jurídicas. Está probado que quienes integraron el Tribunal Constitucional y conocieron el amparo de los magistrados destituidos, fueron las mismas personas que participaron o se vieron involucradas en el procedimiento de acusación constitucional en el Congreso. En razón de lo anterior, de conformidad con los criterios y exigencias esgrimidas por este Tribunal sobre la imparcialidad del juez, puede afirmarse que en la decisión de los amparos en el caso en análisis no se reunieron las exigencias de imparcialidad por parte del Tribunal que conoció los citados amparos. Por lo tanto, los recursos intentados por las supuestas víctimas no eran capaces de producir el resultado para el que habían sido concebidos y estaban condenados al fracaso, como en la práctica sucedió”. (Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 96). El debido proceso como derecho exigible en los procesos de carácter sancionatorio. “no sólo presupone la actuación de autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención” (Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 68). Derecho a la igualdad en el proceso “El artículo 1.1. de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma” (Opinión Consultiva OC-04/84, párrafo 53). “En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1. respecto de los derechos ygarntías estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones (artículos 1.1. y 24), éstos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley” (Opinión Consultiva OC-04/84, párrafo 54). Derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial “toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial (...)” (Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 77).

69 “(...) en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penlal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar exluido del ámbito de la jurisdicción miliatra el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. (Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117.) “la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas”. (Caso Tribunalbunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 75). (...) “uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución” (Caso Tribunalbunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 73). (...) “la autoridad a cargo del proceso de destitución de un juez debe conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa” (Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 73 y 74). El derecho al plazo razonable de duración de un proceso. “Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos. La cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinara a razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales”. (Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 77 y Caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 72). El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado. “(...) un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es válido solamente si la legislación interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su elección. Pero en los casos en los cuales no se defiende a sí mismo o no nombra defensor dentro del palazo establecido por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que será remunerado o no según lo establezca la legislación interna”. (Excecpciones al agotamiento de los recursos internos, Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, párrafo 25).

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LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO EN LA SUPERVISIÓN DE LOS DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CAPITULO II DE: DEFENSORÍAS DEL PUEBLO EN LA REGIÓN ANDINA, EXPERIENCIAS COMPARADAS. LIMA: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, 2001. NICOLÁS CARRILLO SANTARELLI. La lectura que analizaremos trata, en general, sobre el papel de las defensorías del pueblo de supervisar las funciones y obligaciones de la Administración Pública. La estructura del texto es la siguiente: la lectura se encuentra dividida en una introducción -donde se presenta de manera general la problemática que se trata a lo largo del texto- y en cinco acápites, tratándose en cada uno de éstos un campo de acción determinado de la administración pública, y el papel de supervisión que sobre aquel han cumplido las defensorías del pueblo de América Latina. A lo largo del texto se muestran diversos ejemplos que sustentan las tesis de los autores o permiten percibir ciertas diferencias en el tratamiento que las defensorías latinoamericanas dan a problemáticas similares. Por razones metodológicas y de espacio, omitiré tales ejemplos, con tal de mostrar en esta reseña el planteamiento general de la lectura en cada aparte. En un primer momento (que he denominado introducción), el texto nos habla acerca de la importancia de las entidades administrativas, al ser las encargadas de organizar aspectos que permitan y garanticen la convivencia social. Pese a lo anterior –se nos dice-, es de suma importancia que las defensorías vigilen a tales entidades en lo referente a sus funciones, pues la administración suele afectar los derechos e intereses de los ciudadanos de diversas maneras. Tal papel de supervisión se enmarcaría en la tarea de protección y promoción de los derechos humanos. Posteriormente, se tratan diversos campos de actuación de la administración pública y la vigilancia que en aquel ejercen las defensorías del pueblo. Me permitiré tratar tales acápites en el mismo orden. 1. Actuación que fuera del marco del principio de legalidad o en aplicación de éste afecta los derechos de las personas: Después de describir sucintamente el principio de legalidad, se nos dice que la Defensoría cumple su papel de protección de los derechos humanos vigilando a la administración pública con tal de que la aplicación de la ley, o su inaplicación, no impliquen una conculcación de los derechos de la población de un Estado determinado. En este campo de acción, según el texto, las defensorías ejercen su control por medio de la persuasión, buscando convencer a la administración de que proceda de manera distinta, además de la puesta en marcha de procesos constitucionales y administrativos, cuando sea el caso, para proteger los derechos de la ciudadanía cuando se vean amenazados. 2. Sanciones arbitrarias: Al ejercer la administración, en ciertas ocasiones, el ius puniendi de que es titular el Estado, aquella puede imponer sanciones que priven de bienes o derechos a los individuos. Por esto, dada la gravedad y severidad de tal función, toda sanción debe respetar el principio de legalidad,

71 debiendo estar toda conducta sancionable precedida de una ley, la que además debe determinar el contenido de la sanción que puede imponerse por tal conducta. En las ocasiones en que no se cumplan tales presupuestos, toda sanción deviene en arbitraria e injusta, por lo que las defensorías suelen actuar protegiendo los derechos afectados con la aplicación de tal clase de sanciones, iniciando acciones legales, o formulando recomendaciones. 3. Negativa, omisión y dilación en responder a las solicitudes (derecho de petición): En virtud de tal derecho, los particulares pueden presentar solicitudes a la administración, estando obligada ésta a responder, ora afirmativamente, ora negativamente. Tal derecho suele ser violado por demoras o retrasos de la administración en dar respuesta, o incluso cuando las autoridades no dan ninguna respuesta al administrado. Las Defensorías han intervenido cuando se presentan tales situaciones, por medio de mecanismos judiciales o buscando convencer a las autoridades administrativas de que den respuesta a las solicitudes que ante ellas se han presentado, buscando satisfacer el derecho de petición y otros derechos fundamentales que también pueden verse perjudicados al no existir respuesta alguna a las peticiones legítimamente presentadas. 4. Falta de información o información errónea: Con tal de que los derechos de las personas no se vean perjudicados por la ausencia de orientación o información, las defensorías del pueblo latinoamericanas han intervenido mediante recomendaciones en los casos en que la administración pública brinda información errónea, o inclusive no la brinda, en materias tales como los procedimientos necesarios para ejercer un derecho o cumplir una obligación, o en lo referente a las funciones, horarios y otros datos de la administración pública. 5. Derechos del administrado en el procedimiento administrativo: Con el propósito de que los derechos de los ciudadanos sean respetados en el marco de un procedimiento administrativo, las defensorías del pueblo supervisan el respeto de las garantías del debido proceso por parte de la administración pública. Entre otras, las defensorías latinoamericanas han buscado que exista la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones de la administración; además, han buscado evitar la existencia de dilaciones innecesarias en la resolución de los reclamos o recursos interpuestos por los ciudadanos, y han vigilado el cumplimiento del principio de igualdad al interior de los procedimientos administrativos. Quisiera finalmente dar una breve opinión sobre la lectura. El texto es muy casuista, mostrando ejemplos de casos concretos en que alguna defensoría del pueblo ha debido pronunciarse sobre determinado tema buscando la protección de los derechos de los ciudadanos. Por ende, a mi gusto, es una lectura eminentemente descriptiva. Subyace, sin embargo, una idea en toda la lectura: la administración debe respetar el principio de legalidad con tal de brindar garantía y seguridad a los asociados, pero, sobre todo, debe respetar y buscar la eficacia de los derechos humanos de los administrados. Así, en opinión del autor, se impulsará una democratización del Estado y los funcionarios públicos serán conscientes de su deber de servicio. Y, en el recorrido de esta senda (pues el camino es largo dadas la no poco frecuente ignorancia de tales deberes e imperativos, tal como lo muestran los casos expuestos en la lectura) las defensorías del pueblo cumplen un papel trascendental, como necesarios vigilantes y supervisores del sometimiento de la administración a tales pautas, como instancias ante las cuales los ciudadanos pueden acudir cuando sientan conculcados sus derechos.

72 Y es que si la ciudadanía sabe que la administración pública debe someterse a unos mínimos que buscan la protección de los derechos que les son inherentes (no porque el Estado quiera concedérselos, sino por su condición de seres humanos), y que existen organismos que velan por tal sometimiento, la confianza del pueblo en el Estado será mayor, y éste, por ende, legítimo. A la larga, donde reina la arbitrariedad y se cree que la administración obra a su antojo, ¿puede realmente decirse que la sociedad se ve representada en el Estado?...

73 RESEÑA: LAS RAMAS EJECUTIVA Y JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991- ALEXEI JULIO ESTRADA ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN No es posible afirmar que once años después de promulgada la actual constitución, los aportes doctrinales hayan sido suficientes para un completo y claro entendimiento del proyecto de estado colombiano que quedó plasmado en la carta política de 1991, sin desconocer importantes aportes. Más preocupante aún, es que pese a esta realidad, los aires renovadores golpean fuerte y de manera ruidosa en las puertas de la reforma. No es posible concretar alguna reforma sensata y exitosa sin contar con los suficientes elementos de crítica, lo cual nos conduciría a pensar que aunque no en todo, sí en alguna parte las propuestas de cambio se deben más a ignorancia o confusión que a otra razón o cuando son acertadas pueden serlo de cierta manera más por el asomo de la intuición que por el conocimiento exacto de las instituciones vigentes. Alexei Julio Estrada, un destacado profesor de pregrado y posgrado de la Universidad Externado de Colombia, publica en este año su libro "las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución de 1991". De la lectura del título no es fácil desentrañar la cantidad de temas interesantes que examina, ni el grado de profundidad con que lo hace, todo desde un punto de vista crítico y analítico, sustentado en una amplísima recopilación de doctrina nacional y extranjera y jurisprudencia, la que muchas veces también critica y coteja de manera argumentada, así como de referencias históricas en todos sus capítulos, referencias que logra hacer agradables. Los temas son desarrollados con rigor ya que a pesar de que el título pareciera indicar que se trata de un análisis al interior de la constitución, este libro parte del texto constitucional pero refiere y analiza los desarrollos legales de cada punto, por ejemplo en cuanto a la estructura de la administración-ley 489 de 1998 o el tema de la función jurisdiccional con la ley estatutaria de la administración de justicia, entre otros muchos. En tres capítulos el catedrático presenta con una clara intención pedagógica, el recorrido de la rama ejecutiva del poder y la rama judidicial, desde conceptos esenciales como Rama - función ejecutiva, gobierno y administración y los diferencia, la figura del presidente, los ministros, el consejo de ministros, el refrendo ministerial, donde afirma el autor "No obstante, la práctica constitucional se ha impuesto sobre la desafortunada redacción constitucional y actualmente el refrendo se aplica a todos los actos expedidos por el primer mandatario" (p:52). Estamos hablando del primer capítulo dedicado a la rama ejecutiva del poder público, el cual se guía por un estudio teórico de los temas, lo cual no obsta para que en ocasiones, se descienda a la ejecución práctica del planteamiento como por ejemplo en la "ausencia de una relación de confianza entre el congreso y el gobierno". En el libro se encuentra un estudio separado de cada una de las facultades del presidente previstas en el artículo 189 de la carta, muchas de las cuales traen inconvenientes de comprensión en cuanto a sus alcances, por lo que el estudio de temas como el del contenido de la facultad reglamentaria del presidente respecto de los distintos tipos de leyes-ordinaria, cuadro o marco, etc, la constitucionalidad de las facultades de inspección, vigilancia y control que ejercen las superintendencias, la potestad nominadora del presidente-la carrera administrativa y la facultad de modificar aranceles y en general el régimen de aduanas, entre otros, resultan temas interesantes de discusión, temas todos que exponen con la respectiva cita de la jurisprudencia de la Corte Constitucional o en su caso del Consejo de Estado que haya tomado una u otra posición o haya tomado las dos de manera contradictora, en la discusión que se suscite. En este punto de las facultades del presidente, encontramos que el autor se enfrenta a la pregunta: ¿existe un error en el artículo 150 #10 de la Constitución, al hacer la referencia a que no se podrá investir al presidente de facultades para "crear servicios técnicos y administrativos de las cámaras" y por el contrario debería entenderse que prohibe las facultades para la expedición de leyes marco al lado de la expedición de códigos y leyes estatutarias? Es una cuestión interesante que se resuelve en el primer capítulo del libro, por lo que allí remito al lector, con la seguridad de que la respuesta le satisfacerá. El libro también presenta un aparte referido a los estados de excepción donde se examinan los distintos

74 tipos y se comparan en un cuadro que demuestra la vocación pedagógica del autor. En este cuadro se cotejan la emergencia económica, la conmoción interior y la guerra exterior con fundamento en la constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la ley estatutaria de los estados de excepción 134 de 1994, en términos de causas que genera cada uno, las facultades del gobierno, las facultades del congreso entre otros. Allí mismo se diferencia entre el estado excepcional y el estado de excepción lo cual por ahora adelantamos, no es una diferencia meramente semántica. En el capítulo de la rama judicial, presenta una interesante reseña histórica de la rama judicial en términos de dependencia-independencia y otros tópicos que nos permiten juzgar el sistema actual y da lugar a cuestionarnos sobre quién debe nombrar a los funcionarios de la jurisdicción, elección popular o carrera. Este es un capítulo interesante porque analiza los principios que orientan la función jurisdiccional, la "reserva judicial de la primera y de la última palabra donde afirma el autor respecto de las facultades jurisdiccionales en cabeza de las superintendencias "Pese a su pretendida justificación en el carácter técnico de los entes de control, y en la congestión de la administración de justicia, dicha tendencia no deja de ser preocupante, pues significa una progresiva intromisión del poder ejecutivo en la decisión de asuntos de naturaleza judicial, que si bien está amparada por la Constitución, trae aparejada una notable limitación de las garantías propias de los procedimientos judiciales" (P:190). En este capítulo hace un estudio desde un punto de vista constitucional de la estructura de la rama judicial, donde examina las jurisdicciones especiales de paz, especial indígena y penal militar, todos temas tan controversiales y de actualidad. El último capítulo se dedica a la jurisdicción constitucional, donde a partir de una exposición clara de los diferentes sistemas del control de constitucionalidad en el mundo, desciende al sistema adoptado por la carta de 1991. En este capítulo se estudia el control de constitucionalidad desde sus varias aristas: la acción pública de inconstitucionalidad, el control automático de algunos tipos de ley, el procedimiento en el que se basa la Corte Constitucional para fallar, los efectos de las Sentencias de Constitucional-Inconstitucionalidad, los fallos de tutela y su revisión y la excepción de inconstitucionalidad, donde estudia los antecedentes de la figura y dilucida la posibilidad real de aplicarla en el ordenamiento colombiano. Termina este capítulo con el estudio del control de constitucionalidad que hace el Consejo de Estado. El libro de las ramas ejecutiva y judicial no es un escrito de derecho Constitucional que se limite en su estudio, como un estudio sesgado o meramente descriptivo, ya que hace importantes aportes a temas como los de la Hacienda Pública, Derecho Internacional Público, Derecho Administrativo y aún de teoría del proceso que sin una intención heurística, parte de la Constitución pero no elude la oportunidad para hacer aportes sobre puntos esenciales que aún ser tema de otras materias no dejan de ser parte del derecho constitucional por el efecto irradiador de la Constitución. Leí este libro de pasta a pasta sin perder el interés, por lo que lo considero un libro de obligatoria lectura para quienes pretendan prender muchas luces en los tramos oscuros de la Constitución y aún en los claros. ______________________________________________________________________________ LAS RAMAS EJECUTIVA Y JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO en la Constitución de 1991 Autor: Alexei Julio Estrada Editorial: Universidad Externado de Colombia Páginas: 289 Valor en la librería del Externado: $38.000.oo Año 2003