CUBI REVISTA MINIS-TRABAJO-SPEC

10/10/07

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N.º E 2007 2007 — Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para todos

Igualdad efectiva de mujeres y hombres

MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

EX TR NÚ AO M RD ERO IN AR IO

Esta publicación ha sido cofinanciada por la UE en el marco del Año Europeo de Igualdad de Oportunidades para todos 2007

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Igualdad efectiva de mujeres y hombres

PRESENTACIÓN: Soledad Murillo de la Vega • I. ESTUDIOS: Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a la participación política. Julia Sevilla Merino y Asunción Ventura Franch • Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres a la luz de las estrategias de “Gender Mainstreaming” y “Empowerment”. Julia López López • Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Raquel Aguilera Izquierdo • Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). José Antonio Panizo Robles • Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminación en la relación de trabajo. Yolanda Sánchez-Urán Azaña • El desempleo y la maternidad/paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad. José Luis Tortuero Plaza • La función de los interlocutores sociales y de la negociación colectiva en la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007. Los Planes de Igualdad en las empresas. Teresa Pérez del Río • Beneficios y costes de los Planes de Igualdad. Ignacio Santa Cruz Ayo • II. DOCUMENTACIÓN: Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres • III. BIBLIOGRAFÍA

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

SUMARIO

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

DIRECTOR Esteban Rodríguez Vera SUBDIRECTOR Francisco Javier Andrés González COORDINADORES DE LA SERIE Secretaría General de Políticas de Igualdad SECRETARÍA Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Agustín de Bethencourt, 11 28003 Madrid Telf.: 91 363 23 45 Fax: 91 363 23 49 Correo electrónico: [email protected] Internet: http://www.mtas.es

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Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES

SUMARIO PRESENTACIÓN, Soledad Murillo de la Vega, 7

I. ESTUDIOS

Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a la participación política. Julia Sevilla Merino y Asunción Ventura Franch, 15 Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres a la luz de las estrategias de “Gender Mainstreaming” y “Empowerment”. Julia López López, 53 Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Raquel Aguilera Izquierdo, 69 Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). José Antonio Panizo Robles, 121 Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminación en la relación de trabajo. Yolanda Sánchez-Urán Azaña, 187 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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El desempleo y la maternidad/paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad. José Luis Tortuero Plaza, 241 La función de los interlocutores sociales y de la negociación colectiva en la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007. Los Planes de Igualdad en las empresas. Teresa Pérez del Río, 261 Beneficios y costes de los Planes de Igualdad. Ignacio Santa Cruz Ayo,

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II. DOCUMENTACIÓN Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, 289

III. BIBLIOGRAFÍA, 353

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Presentación

Presentación

esulta muy satisfactorio saludar este número extraordinario de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ya que la aprobación por las Cortes Generales de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (en adelante LOIE) ha supuesto un paso muy importante en el desarrollo de las políticas de igualdad en España.

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Puesto que los estudios incluidos en la revista se dedican, fundamentalmente, a los temas laborales y sociales esta presentación se referirá a los principios y fundamentos generales de la LOIE que considero importante destacar. En la LOIE se adopta el principio de igualdad entre mujeres y hombres como una homologación de derechos y deberes, y no como una semejanza que impida una valoración de las diferencias. Todo lo contrario, la percepción de las diferencias sólo es posible si mantenemos el principio de igualdad de trato con aquel individuo que no nos es afín. No se interpreta la igualdad como la defensa de un derecho ligado a minorías, dado que para ser denominadas como tales, es preciso poseer una característica que permita adscribirse a un grupo determinado. Las mujeres deben disfrutar de la misma regla que los hombres. A éstos no se les identifica con ningún grupo concreto, salvo que posean algún rasgo que les incluya en el mismo: por creencias religiosas, orientación sexual, entre otros. Ello no obsta a que cuando entre las mujeres, al igual que ocurre entre los varones, exista un rasgo que justifique la adscripción a un grupo vulnerable, deben considerarse sus especiales dificultades, como se prevé en la propia ley para los supuestos de mujeres con discapacidad, las mujeres migrantes o las pertenecientes a minorías étnicas, entre otros. La igualdad de trato entre mujeres y hombres exige democratizar los espacios, de las Administraciones Públicas, en el sector privado, en el acceso a puestos de responsabilidad, de representación política, que es preciso no confundir con cuotas –dado que éstas se establecen para las minorías– porque la democracia no reconoce excepciones en los deberes y derechos de la ciudadanía. La LOIE es una norma novedosa por varios aspectos, entre otros por lo ambicioso de sus objetivos, por tratarse de una norma con vocación integral y transversal que realiza un gran número de reformas legislativas y por la previsión de la implicación de muy variados sujetos públicos y privados en la consecución de sus fines. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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PRESENTACIÓN

En el origen de la norma, el año 2005, está la necesidad de transponer la Directiva 2002/73 CE de reforma de la Directiva 76/2007/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la cual se añadió la transposición de la Directiva 2004/113/CE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, cuyo plazo de transposición finalizaba el presente año 2007. Sin embargo, pronto a estas obligaciones se unió una decisión política y, me atrevo a decir que valiente, ir mas allá del contenido de ambas directivas en el sentido de trabajar en una norma que abordase de forma mas completa las políticas de igualdad entre mujeres y hombres. Así, y en desarrollo de los artículos 1, 9.2 y 14 de la Constitución Española de 1978, esta Ley tiene un ambicioso objetivo concretado en su articulo 1: hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, conseguir la igualdad real de mujeres y hombres en la sociedad. El término de efectividad se refiere a sus exigencias de aplicación y a los ámbitos que concierne: el público y el privado. Es un hecho que la igualdad real entre mujeres y hombres no existe en la sociedad, como lo demuestran algunos datos básicos: aunque la incorporación de la mujer al trabajo ha continuado incrementándose, en el cuarto trimestre de 2005 la tasa de actividad femenina era aún 22 puntos inferior a la masculina, y la tasa de ocupación femenina era del 41,5 % (22,87 puntos inferior). La tasa desempleo femenino en 2005 se sitúa en 11,61 % (4,97 puntos superior), y el salario global se sitúa en un 30% inferior al de los varones. A ello se une que siguen siendo notables las diferencias de tiempo dedicado por hombres y mujeres a las tareas del hogar y al cuidado. Que la realidad sea así no nos puede llevar a respetar semejantes reglas cotidianas, sino todo lo contrario, a crear instrumentos para contravenirlas. No es riguroso aceptar lo que existe cuando vulnera el principio de igualdad de oportunidades. Todos sabemos que el tiempo representa un importante capital en cuanto a las posibilidades de desarrollar un plan de carrera, u ofrecerse como la mejor candidata para un puesto de responsabilidad. El que las mujeres cuiden no es equivalente a que “deban” cuidar. En la LOIE por primera vez se establece y define una presencia equilibrada entre mujeres y hombres en los espacios públicos. Los datos también nos empujaban para adoptar estas medidas, dado que en cuanto al acceso a puestos de decisión, tanto políticos como económicos las mujeres representan sólo el 20% en puestos directivos de empresas de mas de 10 empleados y el 29% en empresas de menos de 10 empleados. Su participación en los Consejos de Administración en empresas cotizadas supone entre un 3% –somos el penúltimo país de Europa, siendo el último Italia– y lo mismo ocurre con los puestos de decisión política con un promedio del 30%. A la luz de estos datos es coherente introducir en una norma el principio de presencia equilibrada, ni menos de un 40%, ni más de un 60% de cada sexo, tal y como se estableció por los países europeos en la Cumbre de Atenas, celebrada en 1992. Sin embargo se cuestiona la necesidad de esta medida, apelando al criterio de mérito y capacidad para regular el acceso, promoción o participación en listas electorales. Nadie duda de este argumento, sin embargo es preciso analizar los motivos por los cuales, siendo tan racional y técnico, contamos con resultados tan desiguales entre hombres y mujeres. Invocar a su “reciente incorporación al mercado de trabajo” no puede demostrarse después de 30 años de democracia. Por otra parte, parece que pudiera existir una incompatibilidad entre mérito y capacidad con el principio de

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SOLEDAD MURILLO DE LA VEGA

igualdad, en la medida que admitir mujeres, por el hecho de serlo, responde más a un favor que a una estimación neutral sobre su idoneidad. Si existe una baja presencia en los espacios públicos y privados, se interpreta que son las propias mujeres las que no desean optar a los mismos, debido a “sus” responsabilidades familiares, lo cual es una imputación de obligaciones que merece una reflexión más rigurosa y, en cualquier caso, no debe ser motivo de estimación curricular objetiva. La LOIE propone que se aplique el principio de imparcialidad, pero de manera rigurosa, es decir que se valore en sus términos exactos: saberes y competencias, dejando –absolutamente– al margen el sexo del candidato o candidata. No descubrimos nada nuevo, al constatar que en las entrevistas de selección se indaga sobre otros tiempos cautivos relacionados con el ámbito doméstico. Y en esta línea, se requiere la disponibilidad como requisito, dado que ésta se encuentra ligada al criterio de eficacia en el ámbito empresarial. Es pues fundamental conseguir el objetivo propuesto por la LOIE, la igualdad real, y, como una de sus novedades, para ello se combinan en la norma dos tipos de instrumentos: Por un lado la prevención de conductas discriminatorias y para ello se mejoran los mecanismos antidiscriminatorios que permitan corregir las situaciones de desigualdad existentes en la sociedad; así, en su Título I, y en desarrollo de los artículos constitucionales ya señalados, se integra el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres tal como este ha sido definido por las normas comunitarias, en el ordenamiento jurídico español, y se establece como principio informador del ordenamiento jurídico que deberá observarse por todos los operadores jurídicos en la interpretación y aplicación de las normas. Por otro lado, se contempla el impulso de políticas activas dirigidas a la efectividad del principio de igualdad en todos los ámbitos jurídicos y sociales. Siguiendo el camino ya emprendido en esta legislatura por la Ley 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la LOIE tiene un planteamiento integral y transversal. La transversalidad, como habitualmente se traduce el término ingles “mainstreaming”, en este caso el “mainstreaming de género” significa que el objetivo de la igualdad entre mujeres y hombres debe integrarse en todas las políticas generales y en todas las fases de intervención e implementación porque la eficacia en las Administraciones Públicas depende, en gran medida, de que sus actuaciones legislativas, o ejecutivas se dirijan al conjunto de la población. Este principio fue adoptado en la Plataforma para la Acción al final de la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres en Naciones Unidas en Pekín en 1995 y se ha definido por el Consejo de Europa como la necesidad de la organización, la mejora, el desarrollo y la evaluación de los procesos públicos, de modo que la perspectiva de igualdad entre mujeres y hombres, de género, se incorpore en todas las políticas, a todos los niveles y en todas las etapas, por los actores normalmente involucrados en la adopción de medidas políticas. El artículo 15 de la LOIE establece este principio referido a la actuación de todos los poderes públicos y, en concreto a las Administraciones Públicas. La complejidad que se deriva de este carácter transversal se refleja en la propia estructura de la ley que, como señala su Exposición de Motivos “se ocupa en su articulado de la proyección general del principio de igualdad en los diferentes ámbitos normativos, y concreta en sus disposiciones adicionales, la correspondiente modificación de las muy diversas leyes que REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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PRESENTACIÓN

resultan afectadas. De este modo la ley nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres”. Así, mediante Disposiciones Adicionales se reforman hasta veintisiete leyes, cinco de ellas orgánicas, por ejemplo, como la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. Estas modificaciones suponen, y cabe insistir en ello, un conjunto de medidas de carácter transversal en todos los ordenes de la vida política, jurídica y social con el fin de establecer la integración del principio de igualdad en todos los objetivos y actuaciones de las políticas públicas como son la educativa, de salud, de acceso a las nuevas tecnologías, de medios de comunicación, de vivienda, de desarrollo rural, de cultura, de deporte, de creación artística y de cooperación al desarrollo. Para este propósito resulta necesario, y así se efectuá en la LOIE para la Administración General del Estado, la creación de unas unidades especificas en los diferentes ámbitos competenciales, Unidades de Igualdad en todos los Ministerios, que tienen como finalidad introducir la perspectiva de la igualdad entre mujeres y hombres en el diseño, impulso y evaluación de todas las políticas a desarrollar en cada uno de estos ámbitos. Asimismo, resultan fundamentales elementos como la previsión de la desagregación de los datos estadísticos por sexos, y de iniciativas sobre presupuestación publica. Es importante también destacar que, como expresa la Exposición de Motivos de la LOIE “el logro de la igualdad real ... requiere no solo del compromiso de los sujetos públicos sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares” y sus determinaciones referidas a la igualdad en el acceso a bienes y servicios, como así lo demuestran las nuevas regulaciones de las relaciones laborales. A ello contribuirá, indudablemente el ejemplo del sector público a quien también se establecen las obligaciones que se han mencionado. Destaca el fomento de la corresponsabilidad, el reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, ya que el problema de las tareas domésticas y el cuidado de dependientes continúa recayendo fundamentalmente sobre las mujeres. Apostar por la igualdad, debe llevar necesariamente aparejada la corresponsabilidad en el cuidado. Hasta ahora las carreras profesionales masculinas se han sustentado con tiempos cedidos por las mujeres. Sin embargo, el problema de la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral no es únicamente un problema de las mujeres, es un problema de organización del tiempo en la sociedad y, por eso, en la última conferencia informal de Ministros de Igualdad de la Unión Europea celebrada en Helsinki, desde esta Secretaría General se propuso que el tema de la conciliación se debatiese también con otras perspectivas en otros foros como pueden ser los relativos a empleo o economía. La LOIE ha reconocido el derecho a la conciliación de la vida personal y laboral a mujeres y hombres; y se ha establecido un permiso de paternidad de trece días por nacimiento, adopción o acogimiento. Este permiso, exclusivo para los padres e independiente del de la madre, está dirigido a que los padres se involucren en el cuidado de los menores. Además, entre los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos, se ha incluido la protección de la maternidad, con especial atención a los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia, porque la maternidad no debe suponer ningún obstáculo para el acceso de las mujeres al mercado laboral o a la vida política.

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SOLEDAD MURILLO DE LA VEGA

Los estudios incluidos en el presente número son de gran relevancia y profundidad y hacen referencia al fundamento constitucional de la norma ( Sevilla Merino y Ventura Franch), a la igualdad efectiva (López López), a los derechos de conciliación desde diferentes perspectivas (Aguilera Izquierdo y Panizo Robles) a la garantía jurisdiccional de la igualdad (Sánchez-Urán Azaña), a la protección de la maternidad-paternidad (Torturero Plaza), a la Negociación Colectiva (Pérez del Rio) y a los Planes de Igualdad (Santa Cruz Ayo). Esperamos que todos ellos contribuyan a la difusión, análisis y un mejor conocimiento de una norma tan trascendental. Conociendo la LOIE garantizaremos su aplicación.

SOLEDAD MURILLO DE LA VEGA Secretaria General de Políticas de Igualdad

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I. Estudios

Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a la participación política JULIA SEVILLA MERINO * ASUNCIÓN VENTURA FRANCH **

INTRODUCCIÓN a Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres1 (en adelante la LOI) surge por una necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad. Los diferentes estudios nos demuestran que las mujeres todavía tienen una situación de inferioridad en todos los ámbitos de la sociedad, a pesar de los avances realizados en estos treinta últimos años y, a pesar también del alto nivel de formación y especialización que tienen las mujeres en la actualidad. La desigualdad que sufren las mujeres afecta directamente a las condiciones de ejercicio de

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** Letrada de las Cortes Valencianas, Profesora de Derecho Constitucional y Presidenta de la Red Feminista de Derecho Constitucional ** Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Jaume I de Castellón. En este trabajo se recogen algunos de los resultados obtenidos durante una estancia de investigación realizada en la Universidad de Bolonia gracias a una ayuda concedida por la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia. 1 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE núm. 71, de 23/03/2007, pp. 12611-12645).

los derechos fundamentales y por tanto al núcleo de la Constitución y cuestiona una de las finalidades del Estado (art. 10.1 CE). La justificación de la ley se vincula con las discriminaciones que sufren las mujeres en todos los ámbitos de la sociedad, pero también con un principio democrático: la necesaria incorporación de todas las personas al demos, aumentando los niveles de participación de las mujeres y, con ello, incrementando el aprovechamiento de sus capacidades, lo que debe desembocar en un enriquecimiento de la sociedad española en su conjunto. La ley surge de la voluntad política del gobierno de la nación que se ha destacado, desde el primer momento2, por el desarrollo de una legislación que incrementara la igualdad de la ciudadanía. En la medida que la LOI afecta a las políticas públicas en general, tanto estatales como autonómicas, y al ejercicio de los derechos fundamentales se manifiesta la cobertura del artículo 149.1.1 2

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE núm. 313, de 29/12/2004).

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CE, esto es, la competencia estatal para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todas las personas en el ejercicio de los derechos constitucionales en cualquier parte del territorio del Estado. Algunas CCAA se habían anticipado a legislar para hacer efectiva la igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de sus competencias y desde el año 2003 habían aprobado en los respectivos parlamentos autonómicos leyes de igualdad3. Este hecho, junto a la necesidad de desarrollar las Directivas 2002/73/CE, 2004/113/CE y la 2006/54/CE4 que, aunque formalmente no figurara el texto de la ley, fue mencionada en los debates parlamentarios. También, cabe destacar la influencia del ámbito internacional, sobre todo de Naciones Unidas que a través de los Tratados, Convenciones y Conferencias Internacionales sobre la situación de las Mujeres ha influido de manera importante en la necesidad de 3

Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (Navarra); Ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en Castilla y León (Castilla y León); Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres (Comunidad Valenciana); Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres (Galicia); Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres (País Vasco); y Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, y de protección contra la violencia de género en la Región de Murcia (Murcia). 4 Esta Directiva no figura en el texto de la ley pero si que está presente en el debate, así la enmienda núm. 447, Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, de supresión del último párrafo del apartado 1 de la Exposición de Motivos. En particular, esta Ley incorpora al ordenamiento español las dos últimas Directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE (resto igual). Justificación: La aprobación de la Directiva 2006/54, de Refundición, aprobada durante el transcurso de la elaboración del Proyecto de Ley, determina que ya no son las dos últimas directivas. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de ley), 92-11(27 de noviembre de 2006): págs. 221-222.

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que los Estados adopten medidas para eliminar la discriminación de las mujeres. La LOI en la Exposición de Motivos hace referencia al Derecho internacional, aunque de forma básicamente testimonial5, al mencionar el principio jurídico universal de igualdad entre mujeres y hombres, plasmado en diversos textos internacionales, citando de manera expresa sólo aquellos que han tenido singular relevancia, como es el caso de la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer de 1979 ratificada por España en 1983, en la que se establece por primera vez, en un texto de esas características, la definición de las acciones positivas (artículo 4). La cita a los textos aprobados en las conferencias internacionales sobre la mujer puede considerarse un reconocimiento obligado en la medida que las dos conferencias citadas en la Exposición de Motivos, Nairobi (1985) y Pekín (1995), significaron la adopción de cuestiones que con el tiempo han demostrado ser imprescindibles para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así, en la conferencia de Nairobi, además de evaluar los avances logrados durante el decenio dedicado a las mujeres (1975-1985), se incidió especialmente en incrementar su participación en la toma de decisiones en todos los ámbitos de la sociedad. Por su parte, en la conferencia de Pekín el concepto estrella fue la transversalidad de género (gender mainstreaming), esto es, «el proceso de evaluar las implicaciones sobre mujeres y hombres de cualquier acción prevista, incluyendo la legislación, las políticas o los programas, en cualquier ámbito y en todos los niveles. Se trata de una estrategia para conseguir que las experiencias y preocupaciones de las mujeres y los hombres formen parte integran5 Existe una abundante normativa internacional en materia de igualdad y en este sentido se puede consultar, DURÁN y LALAGUNA, P.; VENTURA FRANCH, A. (dirs.) (2004): Legislación internacional, europea, constitucional y administrativa en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Madrid (Instituto de la Mujer).

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te del diseño, la aplicación, el seguimiento y la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de tal manera que mujeres y hombres se beneficien en condiciones de igualdad, evitando que la desigualdad se perpetúe. El objetivo final es alcanzar6 la igualdad de género»7 Además de las Directivas antes mencionadas, el desarrollo del Derecho comunitario en materia de igualdad entre mujeres y hombres, en estos últimos años, ha sido muy importante tanto a nivel de Derecho originario como de Derecho derivado8. La igualdad ha pasado a ser un principio fundamental en la Unión Europea desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam además, se contempla como un derecho en el Tratado por el que se establece una Cons6

Hemos mantenido la expresión «igualdad de género», que así figura en la traducción que proviene del inglés, aunque entendemos que siendo el género una construcción social que establece valores contingentes basados en los estereotipos, la igualdad debe tomar como base los sexos y no los géneros que por definición entrañan discriminación. Guía para la evaluación del impacto de género (URL: http://ec.europa.eu/employment_social/gender_equality/docs/gender/gender_es.pdf) 7 Al respecto, RED FEMINISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL (2005): «Informe sobre las bases para la incorporación de la perspectiva de género en las reformas de los Estatutos de Autonomía». En FREIXES SANJUÁN, T.; SEVILLA MERINO, J. (coords.): Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, Madrid (INAP - Gobema); BUSTELO, M.; LOMBARDO, E. (2005): «Mainstreaming de género y análisis de los diferentes ‘marcos interpretativos’ de las políticas de igualdad en Europa: el proyecto MAGEEQ», Revista Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, n.° 17: 15-26; SEVILLA MERINO, J.; VENTURA FRANCH, A.; GARCÍA CAMPA, S. (2007): «La igualdad efectiva desde la Teoría Constitucional», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.° 67. 8 En cuanto a la influencia de la normativa comunitaria, vid. FREIXES SANJUÁN, T. (2000): «La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración europea», en VV.AA. Mujer y Constitución en España, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales); y LOMBARDO, EMANUELA (2004): La europeización de la política española de igualdad de género, Serie Ciencia Política, Valencia (Tirant lo Blanch).

titución para Europa–9. Dentro del Derecho derivado, las Directivas que han desarrollado los aspectos de la igualdad entre mujeres y hombres desde los años setenta han sido numerosas y como se ha señalado anteriormente parte de la justificación de la elaboración de la LOI ha sido la necesidad de incorporar al ordenamiento español algunas de estas Directivas. Sin embargo, aún reconociendo todas estas influencias y obligaciones de desarrollo legislativo, el origen de esta norma se debe situar en la necesidad de hacer efectivo el derecho de igualdad reconocido en la Constitución Española de 1978. La LOI parte de la realidad de desigualdad que sufren las mujeres y en base a la igualdad reconocida en la Constitución de 1978, concretada en parte en los artículos que conforman el concepto de igualdad constitucional (9.2 y 14 CE), esto es, la igualdad material y como derecho público subjetivo, en este último caso vinculada a su vez con la prohibición de toda forma de discriminación (Ventura Franch, 1999). La LOI, en la Exposición de Motivos, reconoce que la igualdad formal, o igualdad ante la ley, aun habiendo comportado un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente10. En este sentido, afirma que, a pesar, de los instrumentos desarrollados hasta ahora para la aplicación de la igualdad entre mujeres y hombres, existe una situación de desigualdad a favor de los hombres que hace necesaria la intervención del Estado a través de nuevos instrumentos jurídicos. Por tanto, la LOI viene a cubrir un hueco importante en el ordenamiento jurídico con la finalidad de solucionar el incumplimiento sistemático 9 VV.AA. (2005): Las mujeres en la Constitución Europea. Estudios multidisciplinares de Género, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca. 10 Al menos, así lo demuestran los estudios sociológicos al respecto. Por ejemplo, INSTITUTO DE LA MUJER, INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (2006): Mujeres y hombres en España 2006, Madrid (Instituto de la Mujer Instituto Nacional de Estadística).

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del mandato constitucional de alcanzar la igualdad real y efectiva. El principio de igualdad se proyecta sobre los diferentes ámbitos de la sociedad en los que las mujeres sufren discriminación y se enumeran algunas políticas activas de acuerdo con la dogmática del derecho antidiscriminatorio, lo que se materializa, entre otras cosas, en la aplicación transversal de la igualdad y en la inclusión de algunas medidas de carácter preventivo. Debe tenerse en cuenta que la LOI también define las acciones positivas, es decir, aquellas medidas específicas a favor de las mujeres destinadas a corregir situaciones de desigualdad de hecho con respecto a los hombres. Por consiguiente, puede afirmarse que en la LOI también se obliga a los poderes públicos a adoptar acciones positivas y a materializar la transversalidad del principio de igualdad, asumiendo una estrategia dual a favor de la igualdad efectiva de mujeres y hombres recomendada por las resoluciones de Naciones Unidas y de la Unión Europea. La LOI pretende ejercer una función de leycódigo de igualdad entre mujeres y hombres, dado que su aprobación, y, consecuentemente, de sus principios y derechos, se proyecta sobre diferentes ámbitos normativos que, el propio texto legal concreta en buena medida en las treinta y una disposiciones adicionales que, a su vez, modifican los correspondientes textos legales afectados por su articulado. De esta manera, a consecuencia de la LOI debe incorporarse la perspectiva de género en la ordenación general de las políticas públicas, de tal forma que la actuación de todos los poderes públicos debe estar presidida por los criterios y las estrategias que son coherentes con dicha perspectiva. Cabe destacar que en la medida que la LOI intenta garantizar el ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones entre mujeres y hombres y establece una serie de medidas en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los derechos que suponen una redistribución de recursos, que son siempre recursos limitados y que vienen disfrutando en mayor medida los

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hombres, en definitiva representan una transferencia. Pero, ésta transferencia no es una usurpación, como a veces se pretende presentar, sino que es una restitución del principio de igualdad, que el grupo de los hombres ha venido disfrutando, durante mucho tiempo, de unos recursos superiores a los que les correspondían porqué más de la mitad de la población tenía prohibido el acceso a los mismos. Cuando se plantea la necesidad de la redistribución siempre resulta muy problemática porque efectivamente nadie quiere perder posición. Este hecho se vislumbra muy bien en la posición que ocupan los hombres y las mujeres en las listas electorales, en las comisiones de... Esto se ve muy claro cuando se habla de la composición equilibrada en la representación política, en principio se trataría de una aplicación estricta de la igualdad, no de una acción positiva, no se intenta favorecer a nadie en concreto, sin embargo, en la práctica beneficia a las mujeres, porque todo el espacio y recursos que ellas no ocupaban bien porque la legislación así lo establecía o porque la práctica patriarcal lo impedía, estaban ocupados por los varones. La ley regula aquellos ámbitos dónde las mujeres están peor situadas, básicamente: derecho al trabajo, derecho a la participación política, y derecho al acceso a la carrera y función pública. En estas áreas establece medidas más estrictas y con carácter obligatorio y en otros aspectos tiene una función más preventiva de promoción y fomento. Necesariamente en relación con el derecho al trabajo incluye un conjunto de acciones de promoción con el objetivo de alcanzar la igualdad real en las relaciones entre particulares, e implica al empresariado porque la consecución de la igualdad efectiva también requiere el compromiso de los sujetos que actúan en el ámbito privado. Concretamente, se presta especial atención a las situaciones de desigualdad en las relaciones laborales, un terreno en el que se prevén medidas para conciliar la vida personal, laboral y familiar y fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares. También se intro-

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ducen medidas de promoción de la igualdad en el marco de la negociación colectiva y se contempla asimismo la posibilidad de que las empresas asuman la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social en este tema. Tanto en el derecho al trabajo como el acceso a la carrera y función pública introduce una serie de medidas en la Administración General del Estado: la ampliación de la obligatoriedad de elaborar informes de impacto de género a los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros; el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades que el Gobierno debe aprobar periódicamente; la Comisión Interministerial de Igualdad con responsabilidades de coordinación; y, finalmente, un informe periódico del Gobierno sobre el conjunto de sus actuaciones. En el ámbito del empleo en el seno de la Administración General del Estado se establecen medidas concretas en los procesos de selección y para la provisión de puestos de trabajo. La proyección de la igualdad se extiende a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a las Fuerzas Armadas. En relación al derecho a la participación política, la presencia de mujeres en los puestos de decisión ha sido como en esta parte final del parágrafo se enuncia– una preocupación constante de los organismos dedicados a la salvaguarda de los derechos humanos. Naciones Unidas lo ha manifestado reiteradamente a través de las diferentes declaraciones de derechos, resoluciones y conferencias internacionales de la mujer. El Consejo de Europa, la Unión Europea y la Unión Interparlamentaria han expresado en diferentes ocasiones el derecho de las mujeres a compartir el poder y la importancia que tiene para la democracia que las mujeres disfruten en plenitud y con todas las garantías el derecho a la participación política. De hecho, en la VI legislatura se trató de reformar la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, aunque sin éxito (Sevilla, 2004). Igualmente, en cuatro Comunidades Autónomas se modificaron las leyes electorales con el objetivo de incrementar la

presencia de las mujeres en las listas electorales, de tal manera que la composición fuese equilibrada (Baleares, Castilla-La Mancha, Andalucía y País Vasco). Sobre la base de estos y otros precedentes, la LOI consagra el principio de presencia o composición equilibrada para, como dice el propio texto de la Exposición de Motivos– «asegurar una representación suficientemente significativa en órganos y cargos de responsabilidad», una previsión que también se extiende a la normativa electoral. A este respecto, el obstáculo derivado de la competencia autonómica para regular las elecciones a su propia asamblea parlamentaria se salva modificando la DA primera de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, para, incluir, entre los preceptos que se aplican a las Comunidades Autónomas, un nuevo artículo que contiene la regulación de la presencia equilibrada en sus elecciones. A ello se añade la inclusión, durante el iter parlamentario, de un apartado que permite a las leyes autonómicas regular una opción más favorable a la participación de las mujeres por medio de sus leyes electorales. Todo ello constituye un paso importante podríamos aseverar que definitivo para la integración de las mujeres en la ciudadanía de nuestro Estado.

LA IGUAL DIGNIDAD DE MUJERES Y HOMBRES: DE NUEVO EL SUJETO CONSTITUCIONAL La ley como se ha señalado anteriormente surge por la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombres y representa una medida legislativa de gran alcance que difícilmente se puede valorar en estos primeros momentos, habrá que esperar algún tiempo para poder analizar cuales han sido las consecuencias jurídicas y sociales que ha comportado su aplicación. En un principio, parece que la ley iba a desarrollar las Directivas 2002/73/CE y la 2004/113/CE, pero el alcance de la misma supera lo previsto en las mismas, siendo por su contenido más una ley de desarrollo constitucional que de transposición.

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Es necesario hacer referencia a los acontecimientos en materia de igualdad entre mujeres y hombres producidos en nuestro país antes de la aprobación de la ley y que pueden haber influido no sólo en su contenido sino en el hecho mismo de aprobarse una ley de estas características. Desde el año 2003, como decimos en la introducción, algunas de las CCAA habían aprobado, en los respectivos parlamentos autonómicos, leyes de igualdad11 en el ámbito de sus competencias, por lo que de alguna manera habían abierto el debate acerca de la necesidad de aprobar leyes específicas sobre la igualdad de mujeres y hombres en base al Derecho internacional, al Derecho comunitario, tanto el Derecho originario como derivado, y sobre todo en la Constitución Española de 1978, básicamente en los artículos que hacen referencia a la igualdad. Junto a ello cabe destacar la voluntad política del gobierno de la nación, que desde el principio12, se ha destacado por el desarrollo de una legislación que incrementara la igualdad de la ciudadanía. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, en adelante la LOI, nace con la idea de reconocer que los hombres y las mujeres son iguales en dignidad humana y tienen los mismos derechos y deben ejercerlos en condiciones de igualdad, por ello la ley articula una serie de políticas y medidas, algunas de carácter obligatorio, otras de carácter 11

Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, de Navarra; Ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres de Castilla y León; Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres de la Comunidad Valenciana; Ley 7/2004, de 16 de junio, para la igualdad de mujeres y hombres de Galicia; Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres del País Vaco; Ley 12/2006, de 20 de septiembre, para la mujer de les Illes Balears. 12 La Ley 1/2004, 28 de diciembre, Orgánica Integral contra la Violencia de Género se aprobó el 29 de diciembre del 2004 por el Congreso de los Diputados.

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promocional pero con la intención última de garantizar la igualdad13 entre mujeres y hombres. Esta idea preside el texto de la ley y es la filosofía que se esconde detrás de la misma. Pero, para poder alcanzar la igualdad la ley comienza con una declaración de sumo interés para los efectos que se propone y así en el artículo 1 señala: las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. El texto tiene claras influencias de los tratados internacionales14 y resalta la existencia de que los hombres y las mujeres son iguales en dignidad en derechos y obligaciones. Esta declaración se incorpora en el trámite legislativo del Congreso de los Diputados y modifica el texto del proyecto de ley, a propuesta del Grupo Socialista15 que justifica la propuesta en base a la necesidad de nombrar explícitamente a las mujeres como sujetos de derechos, a la vez que se invoca la 13

GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, donne e diritto. Il Mulino, Bologna 2005. En ese sentido participa de la idea que plantea la autora en relación al objetivo de la normación jurídica, la igualdad que el derecho persigue es la igualdad de hecho, otra cosa es que lo consiga: Instituire e prescrivere l’egualglianza significa sempre perseguire, ma non sempre conseguire, l’eguaglianza (pp.132-139). 14 Esta primera parte recuerda a algunas Declaraciones Internacionales, concretamente el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. El artículo 3 y 15.1 de la Convención de la ONU sobre eliminación de todas formas de discriminación sobre la Mujer de 1979. Artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966. Articulo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966. El artículo 14 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 195. Artículo 1 de la Declaración de 7 de noviembre de 1967, sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer. 15 Enmienda núm. 456.–Firmante: Grupo Parlamentario Socialista del Congreso. De adición al artículo 1.1 Objeto de la Ley: «1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efect ivo e l p r i n c i p i o d e i g u a l d a d d e t r a t o y d e oportunidades entre mujeres y hombres, en particular

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modificación constitucional que se ha producido en países de nuestro entorno, Francia, Italia y Portugal, Alemania y Bélgica16, que han procedido a incorporar, al máximo nivel, el constitucional reconocimiento de que los hombres y las mujeres tienen los mismos derechos, haciendo uso de una de las finalidades del Derecho público comparado, cual es la de ser utilizado a nivel práctico17.

mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, y en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria...» Justificación: Una Ley Orgánica de igualdad de mujeres y hombres tiene que iniciarse con la afirmación de esa igualdad no contenida, hasta ahora, en ningún texto estatal. Como se ha puesto de manifiesto por los múltiples textos que han abordado la situación de discriminación de las mujeres, el derecho a la igualdad de las mujeres no ha sido definido de forma unitaria y general. Es, por ello, que algunas Constituciones Europeas han reformado su articulado para introducir expresamente a las mujeres: Alemania («El hombre y la mujer gozarán de los mismos derechos...»), Portugal, Francia, Italia y Bélgica han sido algunos de los países que han reformado la Constitución para incluir a las mujeres como sujetos constitucionales. Se considera que una Ley de Igualdad de un Estado social y democrático de derecho debe partir de una afirmación de este derecho nombrando a las mujeres como sujetos de derechos. 16 SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, Mª LUISA IBÁÑEZ MARTÍNEZ, coord.), 2006; y Mujer y ciudadanía: la democracia paritaria. Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona, Universitat de València. 2004. 17 PEGORARO, L. (2005): «El Derecho Comparado y La Constitución Española de 1978. La Recepción y Exportación de Modelos», Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 2005. El profesor señala que los resultados de los estudios comparados son más que útiles, indispensables en la fase de elaboración normativa. Por esta razón en la mayoría de las Asambleas parlamentarias existen oficinas especializadas en el estudio de derecho extranjero para reflexionar sobre las experiencias maduradas en otros lugares (p. 288). Esta función es lo que algunos auto-

El concepto de dignidad se incorpora al Derecho positivo a partir del movimiento en defensa de los derechos humanos que surgió después de la segunda guerra mundial, concretado en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 194918, que se va a reproducir en muchos de los convenios de carácter internacional. La dignidad de la persona está estrechamente vinculada al desarrollo de la personalidad y conectada con los valores que tenga una determinada sociedad. La Constitución Española de 1978 vincula la dignidad de la persona directamente a las finalidades básicas del Estado: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). El concepto de dignidad no es un concepto inmutable y está vinculado a los valores de una sociedad determinada. La dignidad, desgraciadamente, no es un concepto que va unido al hecho de ser persona porque, como es bien conocido, se pueden constatar grandes diferencias en el desarrollo de la vida y por tanto de la dignidad según los diferentes países, solo con observar las condiciones en que viven las personas de los países en vías de desarrollo, se puede afirmar, sin miedo a equivocarse, que carecen de aquello que incluso es lo mínimo imprescindible para subsistir, ya no hablemos de lo necesario para tener condiciones de dignidad (como la educación, sanidad, cultura y un largo etc.), sobre todo si se comparan con las de los países desarrollados. res especialistas en Derecho constitucional comparado señalan como funciones subsidiarias, auxiliares o prácticas de la comparación. L. PEGORARO y A. RINELLA: Introduzione al Diritto publico comparato, Metodologie di ricerca, Cedam, Padua, 2002 pp. 86 y ss. 18 Declaración Universal de Derechos Humanos de 1949: Artículo 1: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».

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Pero, incluso, si la comparación la establecemos en un mismo país y en unas condiciones aparentemente similares las mujeres al no tener garantizado el ejercicio de los derechos en las mismas condiciones que los hombres tampoco son iguales en dignidad. En éste sentido la dignidad, también tiene un sesgo de género y está vinculado y condicionado por el sistema sexo/ género, en el que las mujeres por el hecho de tener un sexo diferente han sido privadas de un nivel de dignidad equivalente al de los hombres en una misma sociedad. La declaración que se realiza en el artículo uno de la LOI supone un reconocimiento jurídico de que los hombres y las mujeres son iguales en dignidad humana y en derechos y deberes, aunque se ha afirmado hasta la saciedad que este reconocimiento ya se encontraba en todos aquellos textos jurídicos que establecen la dignidad del hombre, pero los diferentes análisis y estudios de la realidad en la que ejercitan los derechos mujeres y hombres confirma el diferente grado de dignidad en el que viven unas y otros. La persistente desigualdad en el ejercicio de los derechos, de más de la mitad de la población, evidencia la inefectividad del principio de igualdad contemplado en todas las constituciones democráticas que llega incluso a cuestionar la justificación de la existencia del Estado19. El movimiento feminista viene denunciando la desigual dignidad en la que viven las mujeres desde hace mucho tiempo y, finalmente, la asunción por parte de los partidos políticos de esta evidencia ha hecho posible avanzar en el establecimiento de políticas de igualdad e incluso en la necesidad de modificar las constituciones20 y dictar normas para garantizar la aplicación de la igualdad. 19

Parte de la doctrina constitucionalista defiende que la finalidad del Estado es mantener la igualdad entre la ciudadanía. PÉREZ ROYO, J.: Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2006 20 Las modificaciones constitucionales realizadas en algunos países de nuestro entorno, Portugal, Francia e Italia, no han resultado suficientemente eficaces. Así en

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La activación del principio de igualdad, en el Estado constitucional, ha posibilitado por una parte la ampliación de la titularidad de los derechos reconocidos en un primer momento, sobre todo de los derechos de participación política, a los hombres que por sus condiciones de raza, de capacidad y de propiedad estaban excluidos y mucho más tarde se amplia a las mujeres. Otra consecuencia, no menos importante, de la activación del principio de igualdad ha sido la de contribuir a la transformación del Estado que ha pasado de ser un Estado al que no le interesaban las diferencias existentes en la ciudadanía a un Estado que ha incorporado a su preocupación la necesidad y obligación de eliminar las desigualdades. Este hecho, trajo como consecuencia el reconocimiento de nuevos derechos, los denominados derechos sociales, y a la vez una reconceptualización de la igualdad, la igualdad ya no será la igualdad del Estado liberal fundamentada en la de partida sino que se buscará la igualdad como resultado final. Otra de las consecuencias del debate acerca de la igualdad y sobre el Estado social, desde luego con mucha menor repercusión, es el cuestionamiento del sujeto incorporado en la norma, el denominado sujeto universal21 porque realmente el modelo sobre el que se basa la estructura constitucional es un modelo muy alejado de la idea de universalidad, en realidad se puede identificar con las particularidades de algunos hombres pero no con todos y, en ningún caso, con todas las Italia que el 30-05-2003 modificó el artículo 51 de la Constitución, no se han adoptado medidas y leyes de desarrollo de la paridad, en el ámbito nacional, y en estos momentos se debate en la sociedad italiana la necesidad de modificar la ley electoral, entre otras cosas, para introducir la paridad contemplada en la Constitución. El movimiento feminista promueve una iniciativa popular (bajo el título: Norme di democrazia Paritaria per le Asamblee elective) para modificar la ley electoral (Unione Donne i Italia, www.uninazionale.org) 21 AMORÓS, C. (2000): Tiempo de feminismo, ed. Cátedra, Instituto de la Mujer. Madrid

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personas22. Las mujeres, a través de la activación del principio de igualdad, poco a poco, han adquirido mayores condiciones de igualdad pero sin llegar a alcanzar la posición de sujeto constitucional23. La igualdad, desde el ámbito del Derecho constitucional, ha sido uno de los principios que más ha contribuido a la evolución del tipo de Estado, transformando el Estado liberal en Estado social, se puede afirmar que representa unos de los principios más interesantes tanto desde el punto de vista filosófico como desde el punto de vista político, pero quizás también uno de los más abstractos y más difíciles de concretar. El concepto de igualdad a pesar de que ha sido muy elaborado por la doctrina jurídica, todavía se sigue confundiendo con otros conceptos que parecen afines o equivalentes y así ocurre con el concepto de identidad24, sobre todo cuando se intenta aplicar en relación a los hombres y a las mujeres. La igualdad, como ya se ha señalado en artículos anteriores25 se ha sustentado sobre 22 Este cuestión está planteada de forma más amplia en el artículo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA y SANTIAGO GARCÍA, La igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde la teoría constitucional, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario, número 67, 2007, pp. 63-81. 23 Como señala ESQUEMBRE, M. (2006): «Género y ciudadanía, mujeres y Constitución», Revista Mujeres y Derecho, Universidad de Alicante, n.º 6. Las mujeres accedieron a la toma de decisiones con las constituciones contemporáneas (del Estado Social), pero nuestras reivindicaciones se han ido atendiendo gradualmente en diversos instrumentos normativos de carácter infra constitucional desde una base sumamente frágil (p. 50). 24 AMORÓS, C. (2005): La pequeña diferencia y sus grandes consecuencias, p. 286. Por ejemplo, cuántas veces se ha escuchado que las mujeres quieren ser idénticas a los hombres y que eso es absolutamente imposible. 25 VENTURA, A. (2004): «Constitución y Género: una relación jurídica compleja», XXV Aniversario de la Constitución Española, Propuestas de reformas, Centro de Ediciones de la Diputación de Málaga, pp. 411-427.

un modelo de persona que se identifica con los hombres26, en un principio con las particularidades de algunos hombres, y ha partido de una posición estrictamente formal sin haber incorporado las diferencias existentes entre los ciudadanos. El modelo liberal ha obviado las diferencias27, precisamente la idea de la igualdad formal se sustenta sobre la necesidad de no tener en cuenta las diferencias existentes entre las personas, en principio las diferencias no tenían porque tener interés para el derecho salvo que esas diferencias sitúen a las personas que las tienen en condiciones evidentes de desigualdad. La igualdad del Estado liberal huye del reconocimiento de las diferencias porque cuestionan, de manera importante, la igualdad formal, o lo que es lo mismo, de una abstracta afirmación de la igualdad. La igualdad formal se construye sobre una ficción jurídica y responde a una valoración de aquellos aspectos o circunstancias que tienen algunos hombres, en un primer momento los blancos y propietarios, que son los sujetos implícitos de la norma, y el modelo sobre el que se construye el sujeto universal y el sujeto constitucional, quedando fuera el resto de las personas, los hombres blancos no propietarios y los negros pero por supuesto todas las mujeres. El Estado social, ha incorporado nuevos derechos y nuevas titularidades de los mismos pero no ha cuestionado el modelo sobre el que se sustenta el sujeto constitucional. Es verdad, que la incorporación de las mujeres en los textos constitucionales y en las le26 Esta cuestión está planteada de forma más amplia en el articulo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA y SANTIAGO GARCIA, La igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde la teoría constitucional, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario número 67, 2007, p. 69. 27 FERRAJOLI, L. en www.bibliojuridica.org. El modelo de Estado liberal se sustenta sobre la homologación jurídica de las diferencias, las diferencias (sexo) son valorizadas y negadas. Todas resultan devaluadas en aras de la igualdad, de una abstracta afirmación de la igualdad (p.10).

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yes supone, aunque de manera implícita, un cuestionamiento del modelo, o al menos un reconocimiento que desde luego el sujeto hombre, todos, ciudadanos, no se corresponde con el sujeto universal y ha sido necesario explicitar que las mujeres también son sujetos de derechos (Sevilla, 1998). El sujeto y, sobre todo, el modelo que se ha interiorizado en la norma es el modelo masculino, porque, con ánimo de sintetizar, podemos señalar la existencia de dos grandes modelos sociales, con todas las variantes e interacciones, uno el modelo femenino vinculado al ámbito privado, con independencia de que muchas mujeres están también en el ámbito público pero como modelo participan del privado, que no goza de reconocimiento en ninguno de los niveles de valoración (jurídica, social y económica), y sobre el que los hombres de cualquier raza, color o posición social ejercen el poder. Sin embargo, los hombres pertenecen a otro modelo, también con todas las variantes e interacciones, al modelo del ámbito público donde se centra todo el debate y reconocimiento en cualquiera de los niveles jurídico, social y económico. Por ello, resulta más fácil la integración de los hombres, aunque algunos previamente estaban excluidos, todos participan del mismo modelo y tal y como se les va reconociendo e igualando desde la norma tienen más facilidad de alcanzar condiciones de igualdad, porque sólo es en el ámbito público dónde sufren discriminación, fundamentalmente por razón de raza, pero en el ámbito privado todos ejercen el poder y, por tanto, solo necesitan alcanzar la igualdad en el ámbito público, dónde además, la intervención del Estado para establecer niveles de igualdad es más potente. Las mujeres, tienen un doble obstáculo, en el ámbito público donde sufren discriminación precisamente porque los hombres ejercen el poder y además plantean una gran resistencia a la igualdad de las mujeres, entre otras motivaciones por miedo a compartir el poder y perder la posición que ocupan, y el ámbito privado, dónde la acción del Estado es más dé-

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bil porque es un ámbito reservado a la intimidad y con grandes limitaciones para establecer acciones políticas para la igualdad y donde, además, existe un poder masculino que aparentemente no lo es porque esta mezclado con sentimientos y con el mito del amor. Todos estos condicionantes dificultan el que las mujeres puedan adquirir condiciones de igualdad, el modelo al que pertenecen porque el sistema patriarcal así lo ha estructurado, las posiciona siempre en condiciones inferiores a los hombres y no resulta suficiente el reconocimiento de la igualdad, por supuesto la formal, sino incluso no resulta suficiente la igualdad material porque en ésta y tratándose de la diferencia por razón de sexo se cuestiona continuamente la constitucionalidad de las medidas que intentan garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos. Sería interesante, como se ha defendido en otros artículos28, incorporar al debate jurídico el cuestionamiento sobre la parcialidad del sujeto universal29 y por tanto del sujeto constitucional sobre el que se han diseñado los sistemas constitucionales, por supuesto también la Constitución Española de 1978. Habría que avanzar en este debate para elaborar un nuevo sujeto universal omnicomprensivo de hombres y mujeres que, a su vez, integre las diferencias a través de un sistema de equivalencia de las mismas para así poder alcanzar una igualdad real y efectiva.

IGUALDAD EFECTIVA EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS La igualdad, es un concepto que ha presidido la elaboración de los textos constitucionales como principio político y la Constitución 28

A. VENTURA, J. SEVILLA, S. GARCÍA. SEVILLA MERINO, J.: «La integración de la mujeres en el Estado social y democrático de derecho», en Reflexiones muldisciplinares sobre la discriminación sexual. NAU llibres, Valencia, 1994. Obra colectiva. 29

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Española de 1978, regula la igualdad como principio, valor y como derecho público subjetivo, a la vez que determina la prohibición de discriminación a personas o grupos que por poseer unas características inmutables han sido históricamente30 y jurídicamente situadas en posición de desigualdad en relación con el grupo dominante. La regulación constitucional del principio de igualdad es lo que justifica la aprobación de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres. La ley concreta que el objeto de la misma es hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución. Éste artículo vincula directamente el objeto de la ley en el desarrollo del artículo 9.2 y del art. 14 de la CE. Así pues, en primer lugar queda establecida claramente, la vinculación del objeto de la ley con la igualdad material del art. 9.2 y en definitiva con el Estado social. Efectivamente, la igualdad hay que relacionarla con el Estado31, porque va a depender del modelo de Estado para que la igualdad tenga unas u otras pretensiones. La Constitución Española vincula la igualdad al Estado social (art. 1.1 CE) y, en esta medida, la igualdad como un valor superior que debe inspirar todo el ordenamiento jurídico 32. Entre estos valores que la propia

30 BARRÉRE UNZUETA, M.A. (1997): Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, Ed. Civitas Ediciones 31 VENTURA FRANCH, A. (1999): Las Mujeres y la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, Madrid 32 SEVILLA MERINO, J.: «Derecho Constitucional y Género», en Funciones y órganos del Estado constitucional español, Manual Tirant lo Blanch, 2002

Constitución señala como superiores (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), la igualdad, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional, «se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional (...) deviene incompatible con el orden de valores que la Constitución, como norma suprema proclama» (SSTC 8/1983, 53/1983 y 75/1983). La igualdad, al vincularla al Estado viene necesariamente redefinida a través de los valores que se predican del Estado social y democrático que, evidentemente, modifican de forma sustancial el contenido de los valores tal y como se plantea en los principios del Estado liberal que propugna la igualdad formal, todos son iguales ante la ley, que se identifica con el carácter general de la ley, en tanto que expresión de la voluntad general, caracterizada por la generalidad y la abstracción. El pleno reconocimiento de la igualdad formal, como señala el apartado segundo de la Exposición de Motivos de la LOI, aun habiendo comportado un paso decisivo, ha resultado insuficiente. La aplicación estricta de la igualdad formal comportaría un incumplimiento de los valores del Estado, sin embargo la insuficiencia de la igualdad formal no significa que en el Estado social se abandone la idea de la igualdad en la ley y de la igualdad en la aplicación de la ley –en tanto concreciones de la igualdad formal–, sino que en la elaboración y aplicación de la ley debe incorporarse el concepto de eliminación de la discriminación como puente33 para garantizar la no arbitrariedad de los poderes públicos y la igualdad real entre la ciudadanía, al menos, en aquellos aspectos que se consideren relevantes. El estado social propugna la igualdad efectiva y por ello sitúa a los poderes públicos ante la necesi33 R ODRÍGUEZ -P IÑERO, M.; F ERNÁNDEZ L ÓPEZ , M.: Igualdad y Discriminación, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 76.

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dad de establecer equivalencia de las desigualdades y a la vez, a adoptar medidas para conseguir que la ciudadanía tenga unas condiciones similares para el ejercicio de los derechos. La igualdad, en la Constitución Española, no solo debe ser entendida como igualdad formal, es decir, una igualdad como punto de partida sino una igualdad como resultado final34, en la medida que se deben corregir las desigualdades que genera la sociedad y el sistema sexo/género que dificulta a la mayoría de la ciudadanía, las mujeres, el ejercicio de los derechos fundamentales en igualdad de condiciones que los hombres. La LOI pretende hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de acuerdo con la Constitución, y por ello invoca el artículo 9.2 y el artículo 14 CE. La finalidad de la norma es intentar garantizar que las mujeres tengan condiciones similares en el ejercicio de los derechos, la Constitución contempla el sexo como una condición propicia a la discriminación, en referencia claramente al sexo femenino, y por ello prohíbe la discriminación por tal motivo35. Pero, la prohibición de discriminación no debe confundirse con la posibilidad de establecer tratamientos diferentes a situaciones diferentes. El artículo 14 CE, reconoce el sexo como un hecho de entidad suficiente para no continuar en una situación de discriminación por esa circunstancia, pero no anula la máxima de trato diferente de acuerdo con la igualdad material o como resultado.

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das en la sociedad y esta marginación ha alcanzado la categoría de norma. Aunque actualmente las mujeres tienen reconocidos los mismos derechos que los hombres, el pertenecer al sexo femenino sigue siendo un factor relevante, aunque aparentemente no se tiene en cuenta, pero en la práctica resulta determinante para el desarrollo de las relaciones sociales y por tanto de las relaciones jurídicas. El artículo 14 además del principio de igualdad y la prohibición de discriminación introduce otra dimensión de la igualdad, la igualdad es un principio pero también es un derecho, el derecho a no ser discriminado por razón de sexo36 y, por tanto, el derecho a la igualdad efectiva. Como se ha señalado anteriormente, la igualdad de trato implica un trato igual a situaciones iguales pero no prohíbe el trato diferente a situaciones diferentes y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional que, en numerosas sentencias, ha declarado la constitucionalidad de trato diferente a situaciones diferentes y ha establecido unos criterios para determinar si la diferencia de trato obedece a fines lícitos y relevantes y si además es proporcionada al fin perseguido37.

El sexo ha sido, y sigue siendo, un factor de relevancia social que tiene implicaciones jurídicas desfavorables para las mujeres. Históricamente las mujeres han sido relega-

Esta diferencia de trato el TC la justifica en base al artículo 14 de la CE que consagra un derecho público subjetivo a la igualdad y por tanto a la diferencia de trato, en la medida que la pretensión es evitar las discriminaciones por las circunstancias sobre las que existe un consenso y que han situado a las mujeres en condiciones de inferioridad respecto de los hombres en todos los ámbitos. La interpretación sistemática del artículo 14 en relación con el 9.2 y el 1.1 de la

34 RUBIO LLORENTE, F. (1991): «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción». En VV.AA.: El principio de igualdad en la Constitución Española, Ministerio de Justicia, Madrid. 35 MARTÍN VIDA, M. A. (2003): Fundamento y limites constitucionales de las medidas de acción positiva, Ed. Civitas, Madrid.

36 REY MARTÍNEZ, F.: El derecho fundamental a no ser dicriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, pag. 63 37 MORAGA, M. A. (2006): Igualdad entre mujeres y hombres en la Constitución Española de 1978 en Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer-Feminismos, Universidad de Alicante, diciembre, p. 59.

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CE permiten incorporar la idea de la igualdad real como finalidad, partiendo de las diferencias existentes entre los hombres y las mujeres con la intencionalidad de que éstas diferencias no produzcan discriminaciones a la mujer que es, en definitiva, la que nace con la diferencia infravalorada, porque también los hombres nacen con un sexo diferente y no por ello sufren discriminación. La aprobación de la LOI, representa también desde el punto de vista doctrinal un paso adelante en la consolidación de los debates sobre el derecho a la igualdad efectiva de las mujeres, ya no será necesario buscar, continua y reiteradamente, argumentos acerca de si la igualdad entre mujeres y hombres es un derecho porque la ley así lo contempla y además obliga a la eliminación de la discriminación. Pero el reconocimiento de que la LOI tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres (art.1.1 de la LOI) plantea algunas cuestiones de gran complejidad sobre las que seguro que se abrirán muchos debates doctrinales. Uno de ellos que puede, a nuestro entender, crear confusión es determinar si la ley establece un genuino derecho de las mujeres diferente al de los hombres ó realmente la ley se limita a ser consecuente con la igualdad que propugna la Constitución. En nuestra opinión la ley no otorga a las mujeres derechos diferentes a los establecidos en la Constitución, lo que la ley establece son mecanismos para hacer efectivos los derechos, fundamentalmente, aquellos que las mujeres encuentran más obstáculos para su ejercicio. La intencionalidad de la ley para hacer efectivos los derechos queda clara a lo largo del texto, así el artículo 1.1 de la LOI que trata de los objetivos de la ley, junto a lo expresado en la Exposición de Motivos (parágrafo seis), que señala: «...resulta necesaria, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de

discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y esteriotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres». También el artículo 11.1 de la LOI, señala: «Con el fin de hacer efectivo el Derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptaran medidas específicas en favor de las mujeres...». La ley, plantea abiertamente que el objeto de la misma es garantizar el ejercicio de los derechos a las mujeres y eliminar los obstáculos que les impiden realizarlos, por tanto la LOI se limita a ser consecuente con el principio de igualdad jurídica aplicada a los derechos tanto en relación a la titularidad como a las condiciones de ejercicio. Reconocer la titularidad de los derechos y no garantizar el ejercicio de los mismos es incumplir el principio de igualdad jurídica e indirectamente y, de alguna manera, se puede cuestionar la titularidad, porque de qué sirve reconocer derechos si en la práctica no se pueden ejercitar. Para dar cumplimiento a la igualdad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales, la igualdad jurídica debe estar presente en los dos aspectos de los derechos en la titularidad y en el ejercicio, un estricta igualdad jurídica aplicada a los derechos fundamentales requiere que no se produzcan diferencias ni en la titularidad ni tampoco en el ejercicio de los mismos. Las garantías establecidas en la ley las podrán ejercitar todas aquellas personas que sufren discriminaciones a la hora de ejercitar los derechos y que mayoritariamente son las mujeres, pero ello no impide que los hombres que sufran discriminación por las mismas causas para las que se establecen las garantías, puedan invocarlas. En este sentido, se puede afirmar38 que en 38

Siguiendo a FERRAJOLI, L.: Igualdad y diferencia de género. (www.bibliojuridica.org)

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la dimensión teórica de la normatividad del principio de igualdad en relación a los derechos fundamentales no se ha modificado la idea plasmada en la Constitución y, por tanto no se ha tenido en cuenta la relevancia de la diferencia sexual, al menos la de las mujeres39, sobre la estructura o sobre la naturaleza misma de los derechos fundamentales. La LOI, en relación a los derechos reconocidos en la Constitución y partiendo de la idea de hacer efectivo el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos, propone una serie de medidas que concreta para su efectividad, incluso algunos títulos40 de la ley ya anuncian esa intención; muy claramente se constata en el derecho al trabajo, cuyo título cuarto reza el derecho al trabajo en igualdad de condiciones. La preocupación por la efectividad de los derechos, no es un hecho nuevo, ha sido en los últimos tiempos una preocupación común a todas aquellas entidades capaces de reconocer derechos, así podemos destacar el reconocimiento explícito de conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito internacio39

Aquí, obviamos todo el debate introducido en la primera parte del artículo acerca del sujeto constitucional y nos limitamos a seguir el debate ya clásico sobre igualdad formal e igualdad real y desde esa perspectiva la ley se limita a ser consecuente con los planteamientos de la igualdad del Estado social. Pero, tal y como hemos apuntado en el apartado primero es más que cuestionable esta afirmación porque quizá no en el sentido formal pero si en un sentido material el sujeto interiorizado en la norma, supuesto sujeto constitucional, responde como se ha señalado, al modelo de los hombres al que poco a poco se han ido incorporando todos los excluidos. Pero, si en estos momentos intentáramos identificar a un modelo de sujeto que tiene las mejores condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, sin riesgo a equivocarnos podíamos afirmar que es un hombre blanco y con recursos. 40 Así el Título III. Igualdad y Medios de Comunicación; Título IV. El Derecho al trabajo en Igualdad de Condiciones; Título V. El Principio de Igualdad en el empleo público. Y, todo lo relativo al principio de la presencia equilibrada.

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nal y europeo41 que establecen, en los ámbitos de sus respectivas competencias, medidas relacionadas con el disfrute de los derechos, ya sean medidas laborales, políticas o económicas. En el ámbito estatal se requería una ley que incidiera en la necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad, como se ha reiterado en este artículo, consecuentemente con la igualdad material que propugna la Constitución al vincular la igualdad con el Estado social, desde esta perspectiva, era necesario establecer las condiciones para que las mujeres, que son las que mayoritariamente sufren discriminación, puedan disfrutar de las mismas condiciones de ejercicio de los derechos. En realidad, la LOI lo que plantea es la dimensión práctica de la efectividad del principio de igualdad, esto es, si las mujeres y los hombres tienen los mismos derechos, y si las mujeres sufren discriminaciones en relación a los mismos, es a las mujeres a las que se les está violando este principio de igualdad y por tanto se requerirá de una ley específica de garantías jurídicas para eliminar esta situación. La ley preconiza una consecuente igualdad jurídica, vinculada al Estado social y por tanto una igualdad material o de resultados, que necesariamente comporta una idéntica titularidad y garantía para el ejercicio de los derechos fundamentales, de los mismos derechos, independientemente, e incluso precisamente por el hecho de que los titulares son diferentes42 entre sí. 41

VENTURA FRANCH, A. (2005): «El ejercicio de los derechos en igualdad» en Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, coord. SEVILLA MERINO, J.; FREIXES SANJUÁN, T., ed. INAP, Ministerio de Administración Pública, Madrid, pp. 537-558. 42 GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, op cit., p. 141, afirma que la igualdad sustancial comporta necesariamente la consideración de la diferencia. Y en el mismo sentido FERRAJOLI lo plantea en relación a los derechos fundamentales. F ERRAJOLI , L.: Igualdad y diferencia de género (2005), en www.bibliojuridica.org

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LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA La exclusión de las mujeres de lo público y, en especial, del ámbito político ha sido denunciada por las mujeres43 en el momento mismo en que formalmente se proclama la igualdad para todos los hombres, considerando esta palabra no como sinónimo de la Humanidad, sino sólo de su mitad masculina. Recordar la Revolución Francesa puede parecer un anacronismo que deja de serlo si reflexionamos en que sus consecuencias han lastrado el desarrollo del 50 por ciento del género humano y que el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano fue invocado en 1982 para fundamentar la inconstitucionalidad de una ley de cuotas en Francia44. 43 OLIMPIA DE GOUGES, MARY WOLLSTONECRAFT. En esta misma línea podemos situar HUBERTINE ANDERT (1885), que lanzaba la idea de la representación igualitaria de los sexos reclamando no sólo el derecho de voto, sino la mitad de los escaños de la Cámara. JEANE KIRKPATRICK, embajadora de EEUU en la ONU, consideraba necesario para resolver la subrepresentación política que la mitad de los Senadores americanos y la mitad de los miembros de la Cámara de Representantes fuera por ley mujeres (–Political Woman, 1974–) y en España la defensa de CLARA CAMPOAMOR del derecho al sufragio y la dignidad de la mujer. Es, sin duda alguna, el empeño de una mujer, CLARA CAMPOAMOR, el que propicia la concesión del voto a las mujeres, pero también el debate es ejemplo manifiesto de las posiciones partidistas basadas en prejuicios sólo válidos para las mujeres, así como del apoyo de muchos diputados a la iniciativa de CAMPOAMOR que –como se sabe– obtuvo el respaldo necesario para ser aprobada, gracias también a la inteligencia de su defensora que conectó con lógica aplastante el derecho al voto de la mujer con la aplicación coherente de los principios republicanos y democráticos. 44 El Consejo Constitucional francés consideró inconstitucional la ley que proponía una cuota máxima del 75% de personas del mismo sexo en la elaboración de las candidaturas porque suponía la ruptura del principio de soberanía nacional y la universalidad del sujeto político, amparándose en el artículo 3 de la Constitución vigente (1982) y en el citado artículo 6 de la Declaración de Derechos, que también sigue vigente.

En la reivindicación de los derechos de/para las mujeres ha sido determinante el movimiento feminista cuya huella, más o menos oculta, encontramos desde el movimiento sufragista45 hasta nuestros días. En efecto fue una mujer, E. Roosvelt, presidiendo la Comisión preparatoria de la Declaración de Derechos de 1948 la que, sin duda, influyó en la redacción del artículo 21 en el que se proclamaba el derecho de toda persona a participar en el Gobierno de su país46. La claridad expositiva no se correspondió con la práctica, siendo necesario que los derechos políticos de la mujer se consignasen en un texto propio cuatro años más tarde, que incidía en los derechos de la ciudadanía de las mujeres: votar y ser elegida para todo cargo y función pública en condiciones de igualdad47. La situación discriminatoria de las mujeres en lo político se hace patente a través de todos los instrumentos que la denuncian y que persiguen la obtención de la igualdad de unas con otros, destacándose en todos los textos de Naciones Unidas que se ocupan de la situación de las mujeres y del acceso a la participación política48. Referencias que van en au45 Después de los primeros escritos de GOUGES, WOLLSTONECRAFT y S. MILL, la Declaración de Seneca Falls fue una de las manifestaciones de este movimiento en la que parafraseando la Declaración de Independencia denunciaban las restricciones que sufrían las mujeres. 46 Artículo 21 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. 47 Convenio sobre los derechos políticos de la mujer (1952), ratificado por España en 1973. 48 Vide Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, SEVILLA MERINO, J. Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona, Universitat de València, 2004.

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mento en la medida en que se desarrolla la universalidad del derecho de sufragio y deviene inexplicable la casi nula presencia de mujeres en los puestos de decisión49. En Europa la reivindicación de la paridad nació formalmente en los años 80, enmarcada en las actuaciones de las instituciones europeas que ante un cada vez menos eficaz derecho a la igualdad concebido como igualdad ante la ley y en la ley (igualdad formal) emprendieron la construcción de un marco antidiscriminatorio definido por normas jurídicas y políticas cualitativamente diferentes. En estos textos se proclama el derecho de las mujeres a la participación política plena, no sólo a emitir su voto sino también a formar parte de los órganos de decisión y se considera la democracia como deficitaria o inacabada por la escasa presencia de mujeres en las instituciones representativas. Así, la marginación de las mujeres no es sólo una cuestión de mujeres. Cuando en la llamada Declaración de Atenas se dice que las mujeres representan la mitad de la población, de las inteligencias y capacidades, y que una participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones puede generar ideas, valores y comportamientos diferentes que vayan en la dirección de un mundo más justo y equilibrado, tanto para las mujeres como para los hombres50, se está cambiando el fundamento del Estado moderno. Esta idea de que las mujeres constituyen la mitad de la humanidad, al pasar del terreno de lo obvio a ser formulado en clave política afecta a la legitimidad y justicia de la representación, que se ven seriamente afectadas cuando se constata que una de las dos mitades se arroga la representación del todo. 49

BEIJING (1995) entre las medidas concretas: «La participación de la mujer en el poder y en todos los espacios de adopción de decisiones». 50 DECLARACIÓN DE ATENAS (1992). Fruto de la reunión, propiciada por la Unión Europea, de mujeres que ocupaban cargos representativos en los Estados europeos y teóricas del feminismo.

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Asimismo, hay que destacar el concepto de democracia como régimen político en el que el pueblo posee la titularidad de la soberanía (art. 1.2 CE). Proclamar que el pueblo ejerce la soberanía mediante el sufragio impone dos exigencias que el ordenamiento ha de atender: una, garantizar un sufragio universal, libre, igual, directo y secreto y, otra, garantizar el general y libre acceso del pueblo al sufragio pasivo, de lo contrario los ciudadanos solo elegirían pero no desempeñarían el poder, esto es, sólo ostentarían el derecho a tener un gobierno elegido pero no a gobernar ellos mismos mediante elecciones (Aragón, 2000)51. Tanto la Unión Europea como el Consejo de Europa expresan la importancia de una participación equilibrada para la realización de una democracia real que no puede permitirse ignorar las competencias, aptitudes y creatividad de las mujeres y cuya persistente infrarrepresentación en la toma de decisiones políticas constituye un déficit democrático52. Estas manifestaciones respecto al poder político también se extienden a los altos puestos de funcionarios y altos cargos en los organismos internacionales y europeos, poniendo en evidencia la inferioridad numérica de las mujeres y su presencia simbólica entre los representantes o enviados especiales, así como el hecho de que repiten mandato en mucha menor medida que los hombres. Esta situación es general y afecta tanto al personal al servicio de los propios organismos que denuncian (ONU, UE), como a los Estados que forman parte de los mismos 51 ARAGÓN REYES, M.: «Democracia y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de sufragio». Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 9, 2000, Corts Valencianes. 52 Entre otros, U N I Ó N E U R O P E A (Resolución 2/12/1996, 05/07/2001, Plan de Trabajo para la igualdad de mujeres y hombres 2006-2010). CONSEJO DE EUROPA (Actas de la Conferencia Ministerial de Estambul 1997, Recomendación del Consejo de Ministros 2003). Unión Interparlamentaria 1997.

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y que consideran importante el equilibrio de mujeres y hombres en todos los niveles de las funciones gubernamentales. Así, recomiendan la adopción de medidas53 para paliar estas desigualdades y para asegurar la representación y participación plena e igual de las mujeres en la toma de decisiones como elemento necesario para la democracia y garantía de que así se tendrán en cuenta los intereses y necesidades de toda la población. Esto nos lleva a la constatación de una carencia en el desarrollo y aplicación de la igualdad definida en los textos internacionales, europeos y en nuestra Constitución, que debería haber evitado los resultados discriminatorios. Como recuerda Vogel-Polsky54, desde el femi-

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La última de las Resoluciones de Naciones Unidas reitera lo dicho en anteriores. En el año que escribimos estas líneas, poco antes de la aprobación de la LOI, la Resolución aprobada por la Asamblea General de 7 de febrero de 2007 (61/145), sobre el seguimiento de la cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer y plena aplicación de la declaración y la plataforma de Beijing y de los resultados del vigésimo tercero periodo extraordinario de la Asamblea General, considera que «subsisten desafíos y obstáculos a la aplicación de los estándares y normas internacionales para hacer frente a la desigualdad entre el hombre y la mujer», y sigue expresando su preocupación porque aún no se haya alcanzado el objetivo urgente «de la paridad cuantitativa de los sexos en el Sistema de Naciones Unidas, especialmente en categorías superiores…». Insiste en los temas que hemos visto en la primera de las Resoluciones citadas, de la que hemos hecho amplio comentario, y «exhorta a todos los actores (Gobiernos, organismos especializados…) a la adopción de medidas para asegurar la plena representación y la participación plena e igual de la mujer en la toma de decisiones políticas sociales y económicas como condición esencial para la igualdad entre los sexos y el empoderamiento de la mujer y la niña y como factor decisivo para la erradicación de la pobreza». En uno de estos últimos puntos de la resolución pide al Secretario General que redoble sus esfuerzos con vistas a alcanzar el objetivo de la paridad cuantitativa de sexos. La Unión Europea también ha sido pródiga en denunciar la infrarrepresentación de las mujeres en todas las instancias de poder, así como en los puestos funcionariales. 54 VOGEL-POLSKY, E.: Les impasses de l.égalité ou pourquoi les outils juridiques visant à l.égalité des

nismo, la barrera invisible, el llamado techo de cristal, se ha convertido en recurrente en los estudios de género también cuando se analizan las diferencias de mujeres y hombres en el ámbito público (Valcárcel 1997 y Bustelo 1994), retomando el término vindicación que acuña Wollstonecraft, como género en el que se inscribe la paridad y la democracia paritaria, que quedaría unida así a la lucha por el voto y en favor de la igualdad (Amorós 1997, Cobo 2003). En este contexto se asienta nuestra ley de igualdad que dedica la Disposición Adicional Segunda a la representación política, el artículo 16 a los nombramientos realizados por los poderes públicos y el Capítulo II del Título V (artículos 52 a 54) a la aplicación del principio de presencia equilibrada en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de la misma. El texto recoge, en su Disposición Adicional Primera, como uno de los principios fundamentales de la Ley55, el principio de presencia o composición equilibrada acuñado, como hemos visto, en los diferentes textos europeos que reclaman un equilibrio en la composición de los puestos de decisión como una referencia implícita al desequilibrio que se produce por la ausencia de mujeres u hombres en estos espacios. La ley es clara y rotunda en cuanto a la titularidad de los sujetos –mujeres y hombres–, manteniendo en todo el texto la bidireccionalidad de las medidas, también, por tanto, para el caso en que el sexo predominante fuera el femenino. En la Disposición Adicional Primera encontramos el sentido que la ley le atribuye a este principio: la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que femmes et des hommes doivent être repensés en termes de parité. Parité-Infos, Mai, 1994, p. 9. 55 Aparece en la Exposición de Motivos, en doce artículos, en cuatro Disposiciones Adicionales y en la Disposición Transitoria Primera, en total 31 veces.

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se refiera, las personas de cada sexo no superen el 60 por ciento ni sean menos del 40 por ciento, límites que permiten una horquilla del 20 por ciento en su aplicación que puede ser cubierta por uno de los dos sexos de forma que pueda conseguirse la mitad para cada uno de ellos. No faltaron voces que en este, como en otros artículos, consideraban que la ley debía proponer el 50 por ciento como presencia equilibrada56. Al amparo de la atribución constitucional al Estado de la competencia exclusiva sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles (art. 149.1 CE), la ley extiende su aplicación a la generalidad de las políticas públicas en España, por lo que tanto la política de nombramientos como en las candidaturas se aplicará a todo el Estado. El artículo 16 se dirige a los poderes públicos en general para que «procuren atender» el principio de presencia equilibrada en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan. Algunas leyes autonómicas utilizan fórmulas similares y, en algún caso, concretan el porcentaje (Andalucía el 40% de cada sexo como mínimo)57, y en el caso del País Vasco la Ley de igualdad obliga al Lendakari a la paridad en el nombramiento del Gobierno58. En el caso de la LOI y para determinar la noción de poder público, podemos servirnos de la STC 35/1983, de 11 de mayo, que sienta la siguiente doctrina: «La noción de poderes públicos que utiliza nuestra Constitución (arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sirve como concepto genérico que incluye a todos los entes y sus órganos que ejercen un 56 Enmienda núm. 92 del GP de Senadores de Coalición Canaria. 57 Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas (Andalucía). 58 Disposición Final Tercera de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (País Vasco).

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poder de imperio derivado de la soberanía del Estado y procedente en consecuencia a través de una mediación más o menos larga del propio pueblo». También se refiere en otra sentencia del TC al decir que «las Cortes Generales, como titulares de la potestad legislativa del Estado, pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello, pero esta potestad tiene sus límites… y en todo caso lo que las Cortes no pueden hacer es colocarse en el mismo plano del poder constituyente» (STC 05/08/83). Finalmente, en relación con el Poder Judicial la STC 16/1982, de 28 de abril, da un alcance máximo a la expresión poderes públicos al señalar que «la Constitución es una norma jurídica… y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial están sujetos a ella». En el ámbito de poderes públicos abarca infinidad de órganos como el propio Tribunal Constitucional59, el Consejo de Estado, los tribunales, los órganos constitucionales y estatutarios, dejando a salvo en relación con las Comunidades Autónomas la potestad de autoorganización tanto de éstas como de las administraciones locales garantizadas tal y como se recoge en la STC 50/1999 de 6 de abril. 59

En el Tribunal Constitucional la presencia de hombres es mayoritaria desde su constitución en 1980. A lo largo de las sucesivas renovaciones previstas en la CE que, hasta ahora, han sido nueve, han formado parte del Tribunal Constitucional treinta y siete hombres y tres mujeres, lo que porcentualmente son el 91,9% frente al 8,1%. Las Magistradas del Tribunal Constitucional nombradas han sido: en su constitución Gloria Begué Cantón, hasta el 22 de febrero de 1989 (ocupó el cargo de Vicepresidenta de 1986 a 1989), tras agotar los nueve años de mandato, que cesó como Magistrada, permaneciendo sin ninguna mujer hasta 1998 en que entró a formar parte la actual presidenta María Emilia Casas Baamonde y, posteriormente, en 2001, Elisa Pérez Vera. Desde esta fecha por primera vez han coincidido dos mujeres en el Tribunal Constitucional.

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En el caso del Poder Judicial60 el dictamen, del Consejo General del Poder Judicial a la Ley, razona que la expresión «poderes públicos» es aplicable a todos sin excepción y, por tanto, también en el ámbito del gobierno judicial. El mismo informe sugiere que la expresión «procurarán» implica una especial inspiración en el ejercicio de su política de nombramientos aunque en el caso del Poder Judicial el incumplimiento de este artículo puede plantear problemas como se reconoce en el propio dictamen –en la conformación de las salas de gobierno y en aquellos órganos formados por miembros natos y electos mediante sistema de listas abiertas– por lo que el CGTJ ve adecuado que la Ley se limite a fijar unas pautas de carácter general. 60 En el Consejo General del Poder Judicial, pese a que en el cuerpo de la judicatura existen un 42,05% de mujeres en el acceso, la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo son hombres, en 2004 el porcentaje de magistrados era de 98,98%. En el Consejo General del Poder Judicial ocurre algo similar, se constituyó en 1980 y por él han pasado ciento cinco hombres frente a doce, lo que arroja un 88,6% de hombres frente a un 11,4% de mujeres. El Consejo General, curiosamente, ha tenido una oscilación en su composición puesto que inicialmente no tenía ninguna mujer, en su segundo periodo se nombró una (Cristina Alberdi Alonso); en el tercer periodo hubo cuatro (María Teresa Fernández de la Vega Sanz, Margarita Mariscal de Gante y Mirón y María Soledad Mestre García. Posteriormente Ana María Pérez Tórtola sustituyó a Juan Alberto Belloch Julbe); en el siguiente cinco (Manuela Carmena Castrillo, Esther Giménez-Salinas i Colomer, Ángeles Huet de Sande, Margarita Retuerto Buades y Elisa Veiga Nicole ) y, en estos momentos, la presencia descendió hasta dos (Montserrat Comas de Argemir Cendra y María Ángeles García García), circunstancia que rompe la tendencia de, al menos, mantener la proporción de mujeres existente. Por ejemplo en las cámaras legislativas donde a partir de que dos partidos políticos regularan la cuota en su normativa interna (Partido Socialista e Izquierda Unida) la presencia de mujeres en ellas ha aumentado sin que se haya dado ningún retroceso desde la primera legislatura en la que había un 6% de mujeres hasta la legislatura actual en la que el porcentaje de mujeres ya alcanza un 36%, el porcentaje más elevado desde que se constituyeron las Cortes Generales.

También el artículo 16 guarda una cierta relación con el artículo 52 que trata de los nombramientos de los titulares de órganos directivos. En ambos casos es la LOFAGE la que reconoce los requisitos que presiden los nombramientos a que se refieren estos artículos. Es la propia LOFAGE la que distingue en su artículo 1 entre Administración General del Estado y los organismos de ella dependientes, todos ellos incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 52 LOI que hubo de ser modificado en su tramitación parlamentaria61, para que se garantizara el principio de presencia equilibrada no sólo para los empleados públicos de la Administración General del Estado, sino también para los empleados públicos de estos organismos que constituyen un gran número. Pensemos que son alrededor de cien organismos públicos entre los que se encuentran la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las confederaciones hidrográficas, etc.62 La LOFAGE clasifica los órganos de la administración en superiores y directivos, que 61 Los tres artículos que conforman el Capítulo II del Título V, así como el propio Título de este Capítulo, fueron ampliados mediante una enmienda presentada por el GP Socialista para añadir a la Administración General del Estado los organismos públicos vinculados o dependientes de ella (enmienda núm. 472). 62 La Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de Andalucía en su artículo 140 regula la composición paritaria de los órganos consultivos y de asesoramiento considerando que la composición paritaria de mujeres y hombres debe ser por lo menos un 40 por ciento de cada uno de los dos sexos de los miembros en cada caso designados. La Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres del País Vasco, establece en su artículo 23 una disposición de carácter general por la que todos los poderes públicos vascos deben promover en el nombramiento y designación de personas que formen parte de sus órganos directivos y colegiados que exista una presencia equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada.

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se proveen por medio de nombramientos (art. 6)63, y abarcan desde los Ministros, cuyo nombramiento corresponde al Rey a propuesta del titular de la Presidencia del Gobierno, a las personas titulares de secretarías de Estado, nombradas por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio y por la persona que ocupa la Presidencia del Gobierno, por lo que respetar el principio de presencia equilibrada compete al titular de la Presidencia del Gobierno. En todos estos casos no existe ningún requisito para ocupar los puestos que acabamos de relacionar y se está a lo dispuesto en la legislación correspondiente atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia siendo de aplicación al desempeño de sus funciones la responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada (art. 65). Las subsecretarías, las secretarías generales y técnicas, las direcciones y subdirecciones generales y órganos similares a los anteriores se crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros a iniciativa del titular del Ministerio interesado y a propuesta de la persona titular del Ministerio de Administraciones Públicas (art. 10 LOFAGE). En cuanto a los órganos de nivel inferior a subdirección general se crean, modifican y suprimen por Orden de la Ministra/o respectivo, previa aprobación del 63 Superiores son las personas titulares de los Ministerios y Secretarías de Estado y los directivos las personas titulares de las subsecretarías y secretarías generales. Las secretarías generales técnicas y direcciones generales, las subdirecciones generales, las delegaciones de gobierno en las Comunidades Autónomas, que tendrán rango de subsecretaría, y las subdelegaciones de gobierno en las provincias cuyos titulares tendrán nivel de subdirección general. A ello se añade la Administración General del Estado en el exterior en el que los órganos directivos son las personas titulares de las embajadas y representantes permanentes ante organizaciones internacionales. Todos los demás órganos de la Administración General del Estado se encuentran bajo la dependencia y dirección de un órgano superior directivo.

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Ministro/a de Administraciones Públicas (art. 10 LOFAGE). En todos estos casos la posibilidad de cumplir los artículos 16 y 52 es compartida por las personas titulares de ambos ministerios. Para ser nombrada titular de estos órganos la persona precisa poseer requisitos específicos, como por ejemplo, pertenecer al funcionariado de carrera del Estado, de Comunidades Autónomas o Entidades Locales, para cuyo ingreso sea necesario poseer la titulación de doctorado, licenciatura en ingeniería, arquitectura o equivalente aunque en el caso de las direcciones generales este requisito puede ser eliminado cuando el Real Decreto de estructura del departamento así lo disponga (art. 6.10 LOFAGE). La profesionalización en la función pública es la pretensión que marca a los órganos directivos de cuyo nombramiento se ocupa el artículo 52, con la excepción de los secretarios generales en los que su vinculación a un sector de la actividad administrativa determinado asocia esta figura a un área sectorial de actividad en el que aparece preponderante la de tipo político, económico o de gestión encomendada con la sustracción a la regla de la profesionalización en el máximo nivel de la función pública que se requiere para ser nombrado cargo directivo en un ministerio. Estos artículos merecieron un comentario en el dictamen emitido por el Consejo de Estado que advierte la posibilidad de que estas medidas puedan chocar con los principios constitucionales de igualdad de acceso a la función pública o las que puedan afectar al derecho fundamental de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad. En su opinión, el amplio margen de actuación que tiene el legislador debe llevarle a ponderar en cada caso la medida que deba adoptarse en cada situación concreta desde la perspectiva de la igualdad, del derecho afectado o de los principios en juego en función del ámbito de que se trate por lo que considera más adecuado aplicar medidas de

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fomento que aquellas de tipo coercitivo, poniendo como ejemplo el dictado del art. 9.2 de la CE que utiliza expresiones como promover condiciones, remover obstáculos, etc.

vo adscrito a la Administración General del Estado, porcentaje que debe ser ocupado por mujeres que reúnan los requisitos exigidos en las convocatorias.

Creemos que los artículos 16 y 52 persiguen fundamentalmente la neutralidad que el Consejo de Estado considera debe presidir la acción de los poderes públicos ya que como hemos repetido, en todos los artículos de la Ley se habla de mujeres y hombres. En favor de esta regulación hay que decir que el propio Consejo de Estado pone de relieve la existencia de una situación de desventaja social como condición para el establecimiento de una medida preferencial. Si atendemos a las estadísticas podemos comprobar la situación de inferioridad en la que están las mujeres en estos ámbitos a los que acabamos de hacer referencia64. Es también lo que ha llevado a la ONU y a la Unión Europea a insistir en la importancia de la paridad en los altos niveles de funcionariado en los sistemas de selección.

En la citada Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, ya se habla de la composición paritaria que deben tener los órganos de selección de personal en la Administración General del Estado y en los organismos públicos y empresa que dependan de ella, medida de carácter más obligatorio, en relación con la composición paritaria, que la Ley de Igualdad. Esta introducción de la paridad en los órganos de selección también ha sido contemplada por algunas leyes de Comunidades Autónomas66. El artículo 53 de la LOI67 regula la composición de los órganos de selección que debe ser colegiada y, salvo en determinadas excepciones (docencia, sanidad, justicia y defensa), no pueden estar formados mayorita66

Asimismo, dejamos constancia de que parte de lo que la Ley propone se hallaba en ciernes en la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo65, haciendo mención específica a la Administración General del Estado y a los organismos públicos empresas dependientes de ella, estableciendo como medida la de reservar un porcentaje, al menos de un 5 por ciento, para el acceso a aquellas ocupaciones de carácter público con baja representación femenina. Esta misma medida se aplica en los cursos de formación del personal directi64

Las medidas de la ley vienen avaladas por las estadísticas: 50% de Ministras, pero 22,58% de Secretarias de Estado, 24,68% de Subsecretarias y 18,93 de Directoras Generales (Fuente: Instituto de la Mujer. http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/poder/admon_general.htm) (Altos cargos de la Administración). 65 Orden por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres en diferentes apartados y donde establece una serie de reglas para paliar la situación de desigualdad en la que se encuentran las mujeres.

La Ley Foral de Navarra incluye medidas de sensibilización en materia de igualdad de género en todos los estamentos de la Administración, tanto políticos como funcionariado, así como la incorporación de la perspectiva de género en todas las actuaciones de la Administración. La Ley de Igualdad de Galicia, al regular el acceso al empleo público gallego, indica que en la designación en los tribunales de pruebas selectivas de acceso al empleo público se procurará la paridad entre mujeres y hombres. En el mismo sentido que Galicia lo hace la Ley de Igualdad de las Islas Baleares. Quizá la que establece medidas más claras en este punto es la Ley de Igualdad del País Vasco que al regular los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público se dice que deben incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada, también prevé que la excepción a esta regla deberá hacerse mediante informe motivado y aprobado por el órgano competente. 67 Todos los organismos cuya composición regula están incluidos en el Reglamento General de de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (RD 364/1995, de 10 de marzo)

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riamente por funcionarios de los mismos cuerpos o escalas a los que va dirigido cada acceso selectivo, excluyéndose también de la composición del tribunal a aquellos funcionarios que hayan realizado tareas de preparación de aspirantes durante los cinco años anteriores al proceso. Estas normas, que tratan de objetivar el proceso de selección, añaden la posibilidad de contar con asesores técnicos especialistas para completar el órgano de selección de que se trate. Generalmente están formados por los niveles superiores del funcionariado, así como por cargos públicos y por alguna persona experta que suele provenir del Cuerpo de Catedráticos68, compuesto mayoritariamente por hombres, por lo que este precepto viene a paliar este efecto de partida promoviendo la paridad en estos órganos salvo, como dice el propio artículo, por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas. Nada mejor que las palabras de la diputada Monteserín Rodríguez, previas al debate de la ley en el curso de las comparecencias en la Comisión Mixta de los derechos de la mujer e igualdad de oportunidades, en la que exponía la importancia de la representación de las mujeres en los ámbitos de decisión para que se haga justicia social, para situar la pretensión de estos artículos. Hay pocos espacios –decía– donde se mida objetivamente el mé68 El análisis de los datos es expresivo, las mujeres son el 54% de estudiantes, el 59% de licenciadas, superan el doctorado el 51%, pero a partir de aquí la proporción se invierte de forma totalmente descompensada: 12,7% de catedráticas, sin que se salgan de la tendencia las carreras consideradas como «femeninas», como por ejemplo ciencias de la salud con un 75% de alumnas, en el que sólo hay un 35% de mujeres docentes. Queda poco que decir ante datos tan abrumadores. Todos los Estados europeos detectan la gran frecuencia con la que se produce un injusto drenaje de mujeres con formación, en los distintos escalones a lo largo de una carrera científica o universitaria, el fenómeno coloquialmente denominado «fugas en las tuberías».

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rito y la capacidad de las mujeres, pero hay uno muy claro que es la Administración Pública. Cuando en las administraciones públicas se mide el mérito y la capacidad, resulta que somos el 52 por ciento sólo cuando hay la mediación de varios hombres, un órgano de decisión mayoritariamente representado por hombres, disminuimos hasta cuotas absolutamente irrelevantes, es decir, el 2 ó el 1 por ciento. Por lo tanto, tiene que haber un mecanismo que corrija las decisiones y que a la vez el hecho de que nosotras estemos presentes impulsen estas medidas. La presencia de las mujeres en los órganos de decisión, equilibradamente, es también un elemento de tirón, de reflexión y de incorporación cultural de pautas sociales y de formación69. El último artículo de este Título se ocupa de la designación de representantes de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella en órganos colegiados, comités de personas expertas o comités consultivos, nacionales o internacionales, de acuerdo con el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas. Igualmente se propone la observación del principio de presencia equilibrada en los nombramientos para los Consejos de Administración de las empresas en cuyo capital el Estado participe. Es interesante comprobar las posiciones de los Grupos Parlamentarios coherentes con la ideología que sustentan a lo largo de todo el debate. Así, el GP Popular pretende reducir el carácter obligatorio de las medidas por acciones incentivadoras70, como veremos pretende igualmente en la Disposición Adicional Segunda. La posición contraria, en este caso defendida por el GP Coalición Canaria, que proponía suprimir la cláusula de excepción 69 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 78, Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la igualdad de oportunidades, sesión núm. 17, de 24 de octubre de 2006, p. 6. 70 Enmendando, en este sentido, los artículos 53 y 54.

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–salvo que existan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas– con la que finaliza este artículo71. En el caso de los Consejos de Administración es más que evidente la pertinencia de estas medidas, siguiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado, por la escasa presencia de mujeres en los Consejos de Administración de las empresas del IBEX-3572. Como expuso el Ministro en la tramitación de la Ley, a la ausencia o escasa presencia de mujeres en determinados ámbitos no se puede oponer la falta de mujeres con capacidad para ocupar estos puestos, ya que «por fortuna hay un número suficiente con el mérito y la capacidad adecuados para acceder en absoluta igualdad de condiciones que los hombres a todos los puestos de trabajo y a los Consejos de Administración… Consideramos que la entrada y permanencia de mujeres en todos los ámbitos, lejos de perjudicar su eficiencia y competitividad, son un factor decisivo para el logro de ambas»73. Hemos de relacionar estos tres artículos, con la Disposición Transitoria Primera de la Ley, que, a simple vista, parece afirmar lo obvio y es el principio de irretroactividad de la ley, pero que, también es obvio, debe querer decir algo más. Este algo más pensamos sea resolver las dudas que se podrían plantear al aplicar el principio de presencia equilibrada a 71

En este caso consideraba que podía dar lugar a una aplicación arbitraria de la norma, puesto que la presunta objetividad en la aplicación de este principio puede variar a lo largo y así se ha hecho en el tiempo precedente a la Ley en función de las personas que hayan de designar a los miembros de estos organismos, por lo que esta salvaguarda puede dar lugar a que se amparen situaciones discriminatorias (enmienda núm. 90 del Senado, en el caso del art. 53, y 91 en este artículo). 72 El número de personas que ocupa la presidencia es el 2,86%, en descenso con referencia al año 2004, el de vicepresidentas el 2,44%, el de consejeras el 3,69%, y el de consejeras-secretarias no existe ninguna mujer con el rango de consejeras-secretarias. 73 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 225, Pleno y Diputación Permanente, Sesión núm. 209, de 21 de diciembre de 2006, pág. 11.458.

los nombramientos, tal y como la Ley dispone. La pretensión de esta disposición es excluir los nombramientos ya realizados de la preceptiva composición y representación equilibrada definida en la Disposición Adicional Primera, que dice «que en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el 60 por ciento, ni sean menos del 40 por ciento». En este sentido, se podría pensar que, en el caso de los órganos colegiados, al efectuar la renovación parcial, los nombramientos que se vayan a realizar deberían tener en cuenta la previa composición de los mismos y, de esta forma, el cumplimiento del principio de composición equilibrada en el conjunto a que se refiera implicaría que con los nuevos nombramientos deberían equilibrar el órgano en cuestión, lo que sin duda llevaría a que en las renovaciones, por poner un ejemplo, del Tribunal Constitucional tuvieran que proponerse solamente mujeres con el fin de equilibrar este órgano. Si a este razonamiento añadimos que en la Exposición de Motivos al hablar del principio de presencia equilibrada leemos que este principio tiene como finalidad asegurar una representación suficiente, la conclusión anterior se vería reforzada y afectaría a todos los nombramientos para la composición de órganos, presencia en los nombramientos que puedan hacer las asambleas parlamentaria, etc. Entendiendo correctamente la DT Primera desde el punto de vista sistemático y en relación con todos los artículos de la Ley que regulan los nombramientos, no se puede deducir el cese de las personas previamente nombradas, pero sí que con los futuros nombramientos se alcanzase la composición equilibrada del órgano en cuestión para que en su conjunto se respete la proporción que la Disposición Adicional Primera indica, lo que supondría que en un plazo relativamente breve se habría cumplido el cometido de la ley. Sí, por el contrario, la interpretación es que el contenido de la DT Primera se refiere a la composición equilibrada, no respecto al conjunto de los órganos, sino en el número de puestos a cubrir a partir de la ley, el objetivo será a más largo plazo.

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Hemos dejado para el final el derecho a la participación política por varias razones: la primera de ellas porque es el cambio que más debate ha producido en los países que nos han precedido en su aprobación y que recuerda la polémica que provocó la constitucionalización de este derecho. La diferencia en ambos casos reside en las razones utilizadas que en la Revolución Francesa y hasta en los albores del siglo XX no estaban revestidas como ahora de pátina jurídica, sino que lisa y llanamente eran estereotipos elevados a la categoría argumental. En segundo lugar porque los medios elegidos para eliminar los obstáculos que impiden a las mujeres formar parte de los órganos que representan a todo el pueblo, asimismo difieren en los partidos que forman el arco parlamentario. El Partido Popular contrario a establecer cualquier tipo de cuotas se decanta por introducir medidas incentivadoras mientras que el resto de los partidos apoya el sistema de porcentajes que el Partido Socialista e Izquierda Unida aprobaron como norma interna y luego convirtieron en iniciativas parlamentarias. Y en tercer lugar porque una vez elegido el medio, el resultado se extiende a todas las elecciones que articulan la representación de la soberanía popular con efectos visibles de gran amplitud. En España74 el camino hacia la paridad75 o equilibrio en la representación se inicia con 74 Para un estudio más amplio. SEVILLA MERINO, J. Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, op.cit. 75 Las instituciones europeas, NU y UIP, han utilizado indistintamente ambos términos para referirse al objetivo de la igualdad en la representación, a la paridad se han referido las mujeres francesas en su lucha por la representación y también el movimiento feminista en España, pero es un término que despierta recelos pese a que su significado es la igualdad perfecta asumible también en el porcentaje 40/60. El proceso hacia la paridad se inició en el momento en que la diferencia sexual se elevó a la categoría política para excluir a las mujeres y sólo se cerrará cuando la diferencia sexual sea plenamente aceptada como categoría política para la inclusión de las mujeres (Gallego, 1999).

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la aprobación de cuotas en los estatutos internos de los partidos políticos que necesariamente tendrían que ser cubiertas por mujeres. Se empezó por un 25% a finales de los 80, para llegar en 1997 a lo que se consideraba proporción paritaria, ni más de un 60% de un sexo, ni menos de un 40% del otro76. Estas medidas influyeron en el resto de las formaciones políticas, como se puede comprobar en el aumento de mujeres en las Cámaras, que pasaron de un 6% en la Legislatura Constituyente (1977-1979) a un 21% en la VI Legislatura (1996-2000)77. Algunos partidos promovieron la formalización legal de este derecho y así el Grupo Parlamentario Socialista, en 2001, presentó 76 El PSOE en su XXXI Congreso federal incorpora a los Estatutos federales la adopción de un sistema de cuotas «de representación de mujeres en un porcentaje no inferior al 25% en cada uno de sus ámbitos». La medida no surtió efecto de inmediato pero las delegaciones en el Comité federal de 7 federaciones se aproximaron o sobrepasaron esta cuota del 25%. Las presiones que siguieron ejerciendo las mujeres alcanzaron la meta de la democracia paritaria en el XXXIV Congreso federal de 1997 donde el Partido Socialista acordó: «El partido se pronuncia por la democracia paritaria entre hombres y mujeres y, en consecuencia adopta el sistema de representación en virtud del cual ningún sexo tenga menos del 40% ni más del 60% de representación en cualquier órgano de dirección, control o ejecutivo del Partido. Esta proporción será aplicable a la composición de las candidaturas electorales, tanto en la integridad de la lista como en el conjunto de puestos sobre los que exista previsión de resultar electos. Se invalidarán o no se ratificarán por los órganos correspondientes aquellas listas que no cumplan lo establecido en este apartado. Cualquier excepción a esta norma deberá ser autorizada por el órgano competente, previo informe motivado» (artículo 9, apartado K). También en el 8º Congreso Nacional del PSPV-PSOE (julio 1997) se aprobó la inclusión en los Estatutos de esta medida. 77 Los porcentajes suben por la mayor incidencia de los partidos políticos que aprueban la paridad. El GP Socialista pasa de 8 mujeres (7,77%) a 39 mujeres (27,66%), el GP Izquierda Unida (GP Comunista en la Legislatura Constituyente) de 3 mujeres (15,00%) a 7 mujeres (33,33%) y el GP Popular de 1 mujer (6,26%) a 24 mujeres (15,58%).

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una Proposición de Ley (en adelante PPL), de Reforma de Ley Orgánica 5/1985, de 19 de julio, de Régimen Electoral General, que contemplaba la modificación del artículo 44, que regula la presentación y proclamación de candidatos78. Al año siguiente se presentaron otras dos PPL, una por el GP Federal Izquierda Unida (25/01/2002) y la otra por el diputado de Iniciativa per Catalunya, que formaba parte del Grupo Parlamentario GP Mixto (31/07/2002)79. Todas ellas fueron rechazadas con los votos del GP Popular. Al mismo tiempo, pero con diferente resultado, algunas CCAA aprueban la reforma de sus leyes electorales. Es en primer lugar la Comunidad Autónoma de Baleares la que reforma su Ley Electoral (21/06/2002/) y, con pocos días de diferencia, lo hace Castilla-La Mancha (27/06/2002). En ambas leyes se proponía la alternancia de mujeres y hombres como requisito en la presentación de las listas electorales. De igual forma el País Vasco80 y Anda78

Añadiendo un nuevo apartado el IV, para que las listas fueran elaboradas teniendo en cuenta el equilibrio entre mujeres y hombres con la proporción indicada, ni más del 60%, ni menos del 40% de cada uno de los dos sexos, y la no aplicación de la medida en municipios cuya población fuese inferior a 2.000 habitantes o las circunscripciones a las que por ley correspondiera un número de representantes inferior a cinco, en cuyo caso, la proporción entre hombres y mujeres sería la más próxima al 50%. 79 La primera Proposición de Ley pretendía añadir un punto nuevo al art. 46 de la LOREG para que en las candidaturas no existiera una diferencia entre hombres y mujeres superior a uno, y la segunda, de las presentadas constaba de tres puntos: candidaturas configuradas con la alternancia de mujeres y hombres; en las elecciones municipales, en los municipios de 2.000 a 10.000 habitantes la proporción fuera ni más del 70%, ni menos del 30% para ambos sexos y que existiera un periodo gradual para que se pudiera aplicar esta reforma de tal forma que no se tuviera en cuenta en las convocatorias electorales de 2003-2004. 80 Se añade un párrafo con el número 4, al artículo 50 de la Ley 5/1990, de 5 de junio, de elecciones al Parlamento Vasco con el siguiente tenor: las candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de personal electoras, estarán integradas por, al menos, un 50%

lucía81 modificaron su normativa electoral, el País Vasco (18/02/2005) para que las candidaturas estuviesen integradas por, al menos, un 50 por ciento de mujeres y en el conjunto de la lista se hiciera por tramos de cada seis y en Andalucía (08/04/2005) donde la ley prevé el mismo criterio de alternancia que las leyes autonómicas de Baleares y Castilla-La Mancha82. Todas estas leyes fueron recurridas ante el Tribunal Constitucional. Las dos primeras leyes lo fueron por el Gobierno presidido por Aznar y las de Andalucía y País Vasco por el Partido Popular en base a la legitimación activa que el art. 162 1.a) CE otorga a 50 miembros de las Cortes Generales83. Ambas leyes siguen en vigor a la espera del pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En cambio, cuando de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres. Las Juntas Electorales del Territorio Histórico competentes solo admitirán aquellas candidaturas que cumplan lo señalado en este artículo tanto para las personas candidatas como para los suplentes. 81 Ley 5/2005, de 8 de abril, por la que se modifica la Ley 1/ 1986, de 2 de enero, Electoral de Andalucía. Artículo segundo. Modificación del artículo 23 de la Ley Electoral de Andalucía El apartado 1 queda redactado del siguiente modo: «1. La presentación de candidaturas, en la que se alternarán hombres y mujeres, habrá de realizarse entre el decimoquinto y el vigésimo días posteriores a la convocatoria, mediante listas que deben incluir tantos candidatos como escaños a elegir por cada circunscripción y, además, cuatro candidatos suplentes, expresándose el orden de colocación de todos ellos, ocupando los de un sexo los puestos impares y los del otro los pares» 82 SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, M.ª LUISA IBÁÑEZ MARTÍNEZ, coord.), 2006. 83 Se da la circunstancia que la Ley de Euskadi fue aprobada con anterioridad a la convocatoria de las últimas elecciones autonómicas (17 de abril de 2005) que se rigieron por ella siendo recurrida el 2 de junio, de 2005.

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el recurso de inconstitucionalidad lo interpone el Gobierno, caso de Baleares y CastillaLa Mancha (la tramitación de recursos se rige por los arts. 76 y 77 de la LOTC), el procedimiento conlleva la suspensión de las normas recurridas que fue ratificada en el plazo previsto por el Tribunal Constitucional. Por ello el nuevo Gobierno de Rodríguez Zapatero debía retirar estos recursos formalmente, cosa que hizo en el Consejo de Ministros de 30 de junio de 2006. La argumentación de los recursos en los cuatro casos es la misma y coincide con la posición que mantiene una parte de la doctrina que ha ido debatiendo ampliamente sobre la paridad, reflejando parte de las opiniones vertidas en los debates habidos en Francia e Italia cuando en ambos países se aprobaron leyes que aplicaban cuotas en las candidaturas para las elecciones84, así como los planteamientos del Consejo Constitucional francés y el Tribunal Constitucional italiano acerca de su constitucionalidad, en unos casos para señalar las diferencias con nuestra Constitución y en otros para identificarse con sus argumentos. En ambos casos la controversia que se produce en torno a: 1º) La unidad de la soberanía y representación en el Estado; 2º) al principio de igualdad que rige en el acceso a los cargos públicos y funciones representativas y, 3º) al derecho a la libertad de los partidos políticos85 e incluida en esta el derecho a ser candidato. 1º) En la época revolucionaria la soberanía se atribuye con carácter único y excluyente a la nación y a partir de la instauración del constitucionalismo democrático al pueblo, como se recoge en el artículo 1, apar84

Para un estudio más amplio vide SEVILLA MERIJ.: «Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria». Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4, Institut Universitari d’Estudis de la Dona, Universitat de València, 2004. 85 En los recursos de las leyes autonómicas planteados desde el Gobierno también se añade la vulneración del marco constitucional. NO,

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tado 2, de la CE: «La soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado». El mantener el concepto de soberanía en el constitucionalismo moderno no es obstáculo para que los textos constitucionales, como en nuestra Constitución sucede, «reconozca y garantice el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones…» (art. 2 CE), que el propio Estado se organice territorialmente en municipios, provincias y Comunidades Autónomas (art. 137 CE), ni tampoco que los Parlamentos de las Comunidades Autónomas representen a los respectivos pueblos y emitan leyes86, por no recordar las uniones interestatales o la política económica... La cuestión de fondo que se plantea es la temida posibilidad de que grupos sociales reivindiquen también una cuota (étnicos, ancianos, dependientes, etc.) con la consiguiente división del cuerpo electoral, derivación que no se ha dado en los países que han reformado su sistema electoral y, en cualquier caso, si se diera, en todos estos grupos hay mujeres y hombres, porque las mujeres no son un grupo sino el cincuenta por ciento de toda la sociedad. Por otra parte, según la teoría tradicional de la representación el cuerpo electoral es nacional aunque el sistema electoral imponga su división en circunscripciones. Dicho cuerpo electoral elige un conjunto de representantes que, integrados en un órgano colegiado, expresan una voluntad que se imputa a la totalidad de la nación. Pues bien, cualquier fórmula que garantice la presencia equi86 El TC en la Declaración de 01/07/1992 para fundamentar la atribución del derecho de sufragio a los que no son nacionales argumentaba que dicha atribución no contraviene ni contradice la afirmación del art. 1.2 de la CE ya que sólo se daría la colisión de preceptos si los órganos municipales fueran «de aquellos que ostentan potestades atribuidas directamente por la Constitución y los Estatutos de Autonomía y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía». Algún autor ha defendido que sólo en las elecciones generales se ejerce la soberanía (Presno) considerando una incoherencia conceptual la postura del TC.

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librada no supone la quiebra de ninguno de estos elementos ni puede ser equiparada a formas de democracia corporativa. En primer lugar porque el cuerpo electoral no se divide en razón de sexos. En segundo lugar, porque no se impone a las personas votar sólo a los candidatos de su mismo sexo y, por último, porque los hombres y las mujeres que resulten elegidos representan a los ciudadanos en su conjunto y no a los intereses de un grupo sexual determinado87 (Biglino, 2000). 2ª) La vulneración de la igualdad de toda la ciudadanía por incluir en las listas electorales un porcentaje de mujeres. Nuestra Constitución regula la igualdad como principio (art.1.1 CE)88, como derecho público subjetivo y como igualdad material (art. 9.2 CE)89. La paridad electoral se impugna por considerar que se establece el sexo como requisito de elegibilidad lo que quiebra la igualdad jurídica de los elegibles (14 CE90), ya que el legislador debe ser neutral respecto al sexo, no pudiendo establecer diferencias 87

En opinión de BIGLINO no cabe afirmar que la democracia paritaria suponga una división por categorías de los electores o de los elegibles, perturbadora en sí misma de la idea de la representación, ya que la democracia paritaria «de producir alguna alteración esta parece de menor intensidad que la que supuso en su momento la irrupción de los primeros partidos políticos en los procesos electorales y en las Asambleas Legislativas». 88 Art. 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». 89 Art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». 90 Art. 14 CE: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

en la categoría de ciudadano con base en la prohibición del art. 14 CE en relación con el art. 23.291 CE y el art. 68.592 CE, por lo que procedería reformar la Constitución. En suma no se podría utilizar el mandato promocional de la igualdad (art. 9.2 CE) para potenciar la presencia de las mujeres en las instituciones representativas. Como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Constitucional, no está prohibida cualquier diferenciación normativa sino solamente aquellas que determinen realmente una diferencia peyorativa que reclame la igualdad de trato para su corrección. No obstante y por ello, el Tribunal Constitucional establece determinadas exigencias para que la diferenciación legal sea constitucionalmente admisible desde la perspectiva de la igualdad en la ley. Por todas la STC 222/1992: «Las diferenciaciones normativas habrán de mostrar en primer lugar un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse además en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas». Por otra parte, la interpretación sistemática que el TC hace de las tres disposiciones de la Constitución en materia de igualdad (art. 1.1, 14 y 9.2) no arroja dudas: 1.º sobre la posibilidad de que en aras de la igualdad material se limite el derecho fundamental a la igualdad de trato, es decir, se introduzcan medidas de discriminación positiva. 2.º tampoco que la rigurosa igualdad de trato sea 91 Art. 23.2 CE: «Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes». 92 Art. 68.5 CE: «Son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos. La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España».

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constitucionalmente exigible cuando están en juego derechos fundamentales, uno de los cuales, el de la participación del artículo 23 CE, se halla evidentemente en juego en lo que a las listas electorales se refiere93. Asimismo al aplicar una diferencia normativa hemos de tener en cuenta su relación con la dignidad de la persona (art. 10 CE) para determinar si la diferencia es o no discriminatoria en cuanto que el resultado afecte peyorativamente a las personas implicadas. Pues bien de forma explícita el TC justifica, como medidas encaminadas a lograr la igualdad real, las acciones positivas que el legislador puede establecer a favor de las mujeres porque, en su jurisprudencia, la referencia al sexo en el artículo 14 CE supone la decisión constitucional de acabar con una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer. Con todo, en la perspectiva del artículo 9.2 CE de promoción de las condiciones de igualdad, no se considera discriminatorio que, a fin de promover una igualdad real y la efectiva equiparación de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas que traten de asegurar la igualdad objetiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres94. Abundando en lo dicho el derecho de sufragio regulado en el art. 23.2 CE es un derecho que necesariamente tiene que ser ejercido en condiciones de igualdad95 con los requisitos que señalen las leyes. Balaguer 93 FREIXES, BIGLINO, LÓPEZ GUERRA, BALAGUER, MARTÍNEZ SOSPEDRA mantienen esta posición. 94 STC 229/1992. 95 Estas condiciones de igualdad no impiden, por otra parte, que las leyes electorales impongan requisitos a las candidaturas, requisitos que pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los que afectan al derecho fundamental, al sufragio pasivo, como las inelegibilidades (6 y 7 LOREG) y las incompatibilidades (155, 159, 178, 203 y 211 LOREG), que respectivamente impiden a determinadas personas concurrir a elecciones o que si obtienen el escaño puedan desempeñarlo sin renunciar a un cargo o trabajo incompatible con él.

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señala al respecto que las «condiciones de igualdad del artículo 23 CE se interpretan por la jurisprudencia constitucional como una referencia al propio artículo 14 CE por lo que no debería estar vedado a medidas de discriminación positiva favorecedoras de la igualdad material» (Balaguer, 2000). 3º) El derecho a la libertad de los partidos políticos para confeccionar las listas electorales unido al derecho a ser candidato. Nadie96 ha puesto en duda el derecho de los partidos políticos a regular internamente sistemas de cuotas para cualquier elección interna, o configuración de listas97, pero la cuestión cambia si se regula por ley. Rey Martínez objeta la constitucionalidad de la regulación por ley de medidas que obligarían en su cumplimiento a los partidos políticos, porque podría lesionar su derecho a presentar los candidatos que libremente seleccionen y afectar también a las libertades de asociación, ideología y ejercicio de su actividad (art. 22, 16.1 y 6 CE), así como a la propia idea de democracia pluralista. La posición contraria la mantiene Ruiz Miguel, que no comparte este criterio limitativo sobre las cuotas y la libertad de los partidos políticos porque, si bien es cierto que las cuotas condicionan a los partidos en la configuración de las listas, la libertad de los partidos políticos no está concebida como una libertad absoluta, ya 96

La profesora CAMPILLO reflexiona acerca del diferente juicio que merece la misma cuestión según sea masculino o femenino el sujeto proponente: «Mientras que el reparto de cuotas se hizo por familias ideológicas, nadie planteó problemas de legitimidad… cuando se convierte en una medida contra el sexismo de los partidos políticos, es cuestionada como una medida contra los valores de igualdad, libertad y fraternidad», El feminisme com a crítica, Ed. Tandem. 1997, pág. 17. 97 Incluso en el mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional Italiana se dice que la igualdad constitucional no permite establecer diferencias en base al sexo reconoce expresamente que los partidos políticos pueden regular las cuotas internamente. En otras palabras: liberan a los partidos políticos de cumplir el precepto constitucional.

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que recaen sobre la misma algunas limitaciones que la propia LOREG establece98 (listas cerradas y bloqueadas, inelegibilidades, incompatibilidades, inscripción en el censo, obligatoriedad de presentar tantos candidatos como puestos a cubrir más los suplentes, la filiación del candidato, etc.). Importancia tiene destacar que, en nuestro Estado, los partidos políticos son un tipo de asociación de especial relevancia constitucional, con una naturaleza constitucionalmente predeterminada en el artículo 6 CE, de la que también se derivan algunas exigencias: responder a su finalidad constitucional de ser instrumento fundamental para la participación política99 y poseer una estructura interna y un funcionamiento democráticos. Es por ello que la libertad de asociación, que en los partidos políticos se expresa en su creación y posteriores actividades, no es un principio absoluto sino que debe ejercitarse dentro del respeto a la Constitución y a la Ley, como tempranamente definió el TC (STC 3/1981). La reciente LOPP 6/2002, alude a la carencia legislativa a la hora de concretar las exigencias constitucionales a los partidos políticos haciendo mención explícita del «entendimiento de los principios democráticos y valores constitucionales que deben ser respetados en su organización interna y actividad externa así como a los procedimientos para hacerlos efectivos» (Exposición de Motivos). Ello nos lleva al encaje de la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida como un objetivo constitucionalmente deseable, cuya prosecución es un mandato a los poderes públicos (art. 9.2 CE). Por último, en relación con la libertad de los partidos políticos de elegir libremente a sus candidatos, pero también con el derecho 98

RUIZ MIGUEL, A. Y REY MARTÍNEZ, F. publicaron en Paridad electoral y cuotas femeninas. Aequalitas, n.º 1, 1999, sus puntos de vista sobre esta cuestión. 99 Lo que les confiere una responsabilidad sobre la articulación de esta participación.

de acceso a los cargos públicos, se plantea la trasgresión de un hipotético derecho a ser candidato. Cuando el artículo 23, que regula el derecho de sufragio pasivo, termina con la frase «con los requisitos que señalen las leyes» está indicando expresamente que el ejercicio de los derechos reconocidos en este artículo necesitan regulación legal. Condición puesta de manifiesto si detenemos nuestra atención en todos los mecanismos que supone la puesta en marcha de un proceso electoral. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional así lo ha reconocido en las SSTC 161/88, 18/89 y 205/90, entre otras. La determinación de la condición de candidato es en su integridad obra de la ley pudiendo, entre otras cosas, establecer requisitos de elegibilidad y supuestos de inelegibilidad. Ninguna persona puede esgrimir el derecho a ser incluido en una lista (pese a lo cual muchas personas se creen con derecho a ello). Pero en el contexto propio de este trabajo la respuesta debe ser negativa con base en la jurisprudencia del TC, cuya sentencia 71/1989 considera que el contenido de este derecho radica en el derecho subjetivo de carácter público que tiene el candidato que satisface los requisitos que exige la ley electoral, alcance la elección, y se halle habilitado para tomar posesión y ejercer el cargo de representante. Todos los pasos previos forman parte de la actuación de los partidos políticos que, una vez han adoptado la decisión respecto a la composición de las candidaturas deben cumplimentar los requisitos que la ley electoral dispone para que la candidatura adquiera el rango de legal y permita a sus titulares tener la posibilidad (sólo la posibilidad), de ser miembros de una Asamblea Legislativa. Pero si cualquier error de forma imputable al partido político (representante de candidatura, apoderado, etc.) invalidase la presentación sería dudoso que la persona perjudicada pudiera reclamar el derecho a figurar en la lista electoral. El Tribunal Constitucional ha sido claro al respecto: «Con anterioridad a la publicación de las candidaturas presentadas, no puede hablarse, en rigor, de

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candidatos electorales reconocidos como tales por la Administración, existiendo sólo un acto inicial de propuesta a cargo de los promotores de la candidatura y una mera recepción administrativa del escrito que la incorpora»100. Esta es la situación en la que entra la Ley de igualdad al diseñar, en la Disposición Adicional Segunda, la reforma de la LOREG que desarrolla en sus cinco apartados: 1º añade un artículo, el 44 bis, por el que la elaboración de las candidaturas que se presenten para las elecciones generales al Congreso, municipales, de Consejos y Cabildos Insulares canarios, al Parlamento Europeo y a los Parlamentos autonómicos, «deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres» de forma que «en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40 por ciento». Esta proporción mínima del 40 por ciento de cada uno de los sexos «se mantendrá en cada tramo de cinco puestos» de la lista electoral y, en el caso de que «el último tramo de la lista no alcance este número de cinco puestos, o que el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de hombres y mujeres será lo más cercana posible al equilibrio numérico, aunque deberá mantenerse, en cualquier caso, la proporción exigible en el conjunto de la lista». La misma regla de proporcionalidad se aplicará a las listas de suplentes. Como dijimos en la introducción, en el trámite parlamentario se aprueba una enmienda que permite a las Comunidades Autónomas adoptar en sus leyes electorales fórmulas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas a sus Asambleas legislativas101. Caso en el que se encuentran todas 100 La STC 78/87, de 26 de mayo, F.J. 3, prueba de que el error voluntario o no de la transcripción de la lista después de haber sido aprobada por los órganos del partido alterando el orden tampoco es considerado por el TC como constitutivo de derecho reclamable. 101 Enmienda del GPV (AES-PNV) defendida por la diputada USÍA ETXEBARRÍA D.S.S Congreso, Comisiones núm. 723 de 12-12-2006. págs. 6 a 9.

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las Autonomías que han aprobado reformas de las leyes electorales. Asimismo, cuando las candidaturas al Senado se agrupen por listas, como previene el art. 171 LOREG, también deberán «tener igualmente una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que la proporción de unas y otros sea lo más cercana posible al equilibrio numérico». La obligación de presentar listas con presencia equilibrada concierne a los municipios a partir de 3.000 habitantes, pero también se establece una moratoria, por la que este tope rige en los municipios a partir de 5.000 habitantes hasta el año 2011102. En cambio en las islas se establece sin cambio el límite de 5.000 habitantes para la elaboración de listas con presencia equilibrada. Esta restricción fue cuestionada primero en las intervenciones habidas en la Comisión de la Mujer e Igualdad de Oportunidades de representantes de asociaciones de mujeres103, personas expertas y, también, por los Grupos Parlamentarios que consideraban el techo de 5.000 habitantes excesivamente alto104. 102

Enmienda núm. 191, del GP Socialista (GPS): «Lo previsto en el artículo 44 bis de esta ley no será exigible en las candidaturas que se presenten en los municipios con un número de residentes igual o inferior a 3.000 habitantes». Justificación: Mejora técnica. Enmienda núm. 192, del GP Socialista (GPS). Se añade un nuevo apartado (Cinco) a la Disposición Adicional Segunda con la siguiente redacción: «Cinco.— Se añade una nueva Disposición Transitoria Séptima, redactada en los siguientes términos: en las convocatorias a elecciones municipales que se produzcan antes de 2011, lo previsto en el artículo 44 bis sólo será exigible en los municipios con un número de residentes superior a 5.000 habitantes, aplicándose a partir del 1 de enero de ese año la cifra de habitantes prevista en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 187 de la presente ley». Justificación: Mejora técnica. 103 Tanto esta Ley como la ley contra la violencia de género incluyeron en su tramitación un plus democrático y es que, además de los preceptivos informes que deben acompañar todo Proyecto de ley, fueron consultadas personas y asociaciones expertas en sus contenidos 104 – CONGRESO Enmienda núm. 147, GP Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds. No se debe excluir a los 6.874

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La LOI también incorpora el nuevo artículo 44 bis a la lista de artículos de la LOREG que son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas (Disposición Adicional Primera LOREG). Hemos reflexionado al inicio acerca del contenido general de la ley su función en relación con los derechos comprendidos en la Constitución. Ni el Estado, ni la Constitución, ni la ley crean los derechos que posee el ser humano por el hecho de serlo, pero sí los reconoce y garantiza, por eso, con esta reforma la LOI garantiza plenamente el derecho de mujeres y hombres a ser titulares de la soberanía mediante el acceso a la participación política. España se sitúa, sitúa a la ciudadanía española, en el grupo de Estados que creen que la democracia no es sólo una forma de gobierno sino también la posibilidad de hacer una sociedad más igual y, en consecuencia, más justa. Acabando estas páginas el Partido Popular ha interpuesto recurso de inconstitucionalimunicipios rurales, de menos de 5.000 habitantes, que suponen el 85% de los municipios y el 15% de la población femenina española. Enmienda núm. 232, GP Coalición Canaria-Nueva Canarias. La misma justificación. – SENADO Enmienda núm. 43, de Don Eduardo Cuenca Cañizares (GPMX), presenta la misma enmienda. Enmienda núm. 93, del GP Senadores de Coalición Canaria (GPCC). Justificación: Si ya no es comprensible que no se use el criterio del 50 por ciento, mucho menos lo es que en el número dos se excepcione con respecto a los municipios de menos de 5.000 habitantes, y en el número tres con respecto a las islas de menos de 5.000 habitantes. Entendemos que no existe razón alguna para que las mujeres no puedan participar en la misma proporción en los municipios menores de 5.000 habitantes y en las islas de menos de 5.000 residentes, además si se efectuara esta regulación se estaría dejando a un lado de la aplicación de la Ley electoral a un porcentaje elevado de mujeres. En Canarias existen muchos municipios con menos de 5.000 habitantes. Así, como meros ejemplos y según datos del ISTAC de 2006: Valverde: 4.955 hab. Garafía: 1.886 hab. Vilaflor: 1.905 hab. Betancuria: 905 hab. Vallehermoso: 3.094 hab.

dad a la Disposición Adicional Segunda de la LOI, siguiendo la línea argumental de los otros recursos y la que, como luego veremos, apunta el voto particular la STC 108/2007: restricción clara de la libertad de los partidos políticos en la formación de candidaturas, contraria al derecho a la igualdad, apertura del proceso de parcelación de la soberanía y limitación ilegítima de la capacidad de elegible. Era de prever la interposición del recurso por la postura mantenida en el curso del debate en la que la diputada Susana Camarero hizo una defensa clara de los postulados de su partido105, proponiendo la sustitución de los porcentajes por medidas incentivadoras, nunca impuestos, similares a las previstas para las empresas, responsabilizando a los partidos políticos, por el papel que desempeñan en la promoción de la participación equilibrada de hombres y mujeres en todos los procesos de decisión, sumándose a los Grupos que querían eliminar la exclusión de los municipios por el número de habitantes. Queda fuera de los límites de este comentario profundizar en todos los argumentos del recurso, pero nos gustaría destacar algún aspecto del mismo. Parten los recurrentes de lo que –en nuestra opinión– es una confusión del concepto al calificar la DA Segunda como medida de acción positiva. Como decimos a lo largo de estas páginas la ley desarrolla derechos constitucionales y, en este caso, es el derecho a la participación política de mujeres y hombres, por lo que no se puede juzgar con los parámetros de esta también importante figura (las acciones positivas) para conseguir la igualdad. Tanto el TC español como el TEDH, admiten la posibilidad de establecer diferencias justificadas y razonables siempre que no vayan en contra de la dignidad humana que no es el caso. Se denuncia la quiebra de la igualdad jurídica de los elegibles, la división del con105 Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones, núm. 723, de 12-12-2006, pp. 16 y 17

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cepto de ciudadano y se avanza el temor de que esta medida desate la de otros colectivos, estableciendo la comparación de la mitad de la humanidad con categorías sociales como discapacitados, ancianos, etc., olvidando que las mujeres son el 50% de la ciudadanía presente en todos los segmentos, categorías, etc. En cuanto a los efectos no queridos de las normas, y en este caso estamos hablando de la igualdad constitucional, puede darse el caso de que su proclamación no evite que parte de la ciudadanía tenga más dificultades en disfrutar de la misma. Ahí está la ley de impacto de género, presentada por el Gobierno presidido por Aznar, no ofrece dudas sobre la necesidad de prevenir los efectos que una norma, aparentemente neutral, puede producir según la pertenencia a uno u otro sexo convirtiendo la diferencia en discriminación. Cita el recurso dos sentencias de la Corte Constitucional italiana, la primera de 1995106 y la segunda de 10-13 de febrero de 2003, donde la CCI rectifica su anterior doctrina sin necesidad de la modificación constitucional, que también figura en el recurso, como si la sentencia hubiera sido una consecuencia de esta modificación constitucional. La sentencia de 2003 (49/2003) deja claro que la ley de paridad, del Valle de Aosta, por utilizar una denominación rápida, no establece ningún vínculo con el derecho al voto o con el ciudadano elegible, sino que obliga a los partidos. Tampoco impone acciones o medidas de carácter discriminatorio sino que garantiza la igualdad de los ciudadanos, todos igualmente elegibles estableciendo una fórmula neutra, rechazando igualmente que la medida incida sobre un hipotético derecho del aspirante a ser candidato107. Y, además, deja claro que la 106

Vide SEVILLA, J. op.cit., sobre los procesos en Francia e Italia. 107 Como hemos visto en páginas anteriores la sentencia se une a la línea mantenida por parte de la doctrina española que compartimos: BALAGUER, BIGLINO, FREIXES, MARTÍNEZ SOSPEDRA, RUIZ MIGUEL…

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reforma constitucional estaba tramitándose, pero se aprueba posteriormente (30/05/2003), con dos meses de diferencia, lo que impide pudiera ejercer su influencia en la deliberación de la Corte Constitucional. En las elecciones autonómicas y municipales del 27 de mayo de 2007 se aplicaba, por primera vez, la reforma electoral. Era lógico que se pudiesen presentar dudas, por lo que la Junta Electoral Central dictó la Instrucción 5/2007, de 12 de abril, para que sirviera a las Junta Electorales Provinciales que son las encargadas de proclamar las candidaturas. Al mismo tiempo que clarificaba los requisitos se pronunciaba sobre el sentido de la reforma «cuyo objetivo manifiesto es facilitar la igualdad real», por lo que la interpretación de la norma requiere dar satisfacción a dicho objetivo. La Instrucción, por una parte, estima que las listas electorales deben aplicar la composición equilibrada, tanto en el grupo de candidatos, como en las eventuales listas de suplentes, manteniéndose la proporción legal en ambo grupos. Por otra parte reafirma el contenido de la LOI en relación con las Comunidades Autónomas de que ésta no será aplicada a las elecciones a las Juntas Generales de los Territorios Históricos que se regirán por su propia normativa al igual que tampoco lo será cuando la Comunidad Autónoma tenga una ley más favorable a la presencia de las mujeres. Y, en tercer lugar, impone que se incluya el Don o Doña junto al nombre de la persona candidata para evitar confusiones para que quede claro si el nombre corresponde a hombre o mujer108. La segunda instrucción de la Junta Electoral Central (8/2007, de 19 de abril) trata 108

En la Ley Electoral francesa también se impone este requisito.

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de fijar criterios para resolver los conflictos que se habían planteado con la admisión de alguna lista que no cumplía exactamente los requisitos establecidos en la ley. En efecto, en algunas CCAA se plantearon problemas con la interpretación y aplicación, pese a todo, del principio de presencia equilibrada. Como consecuencia de los errores se impugnó la admisión de candidaturas iniciándose un proceso que, en ciertas ocasiones, llegó hasta el Tribunal Constitucional. En efecto, fueron diecisiete los recursos de amparo electoral que llegaron ante el Tribunal Constitucional con la misma pretensión de subsanar defectos en las candidaturas presentadas que no cumplían adecuadamente el porcentaje previsto en la LOI. Todos los amparos tenían como base la impugnación por los representantes electorales del Partido Popular que solicitaba ante la jurisdicción contenciosa la anulación de las candidaturas proclamadas por no cumplir el principio de presencia equilibrada de la LOI que el tribunal procedía a anular, sentencia que era recurrida en amparo109. El recurso se planteaba por vulneración del derecho de igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), ya que el juzgado de lo contencioso no daba traslado a los representantes electorales de las listas impugnadas impi109 En diecisiete de los casos el proceso era similar: el representante de las candidaturas del Partido Popular recurría ante la jurisdicción contenciosa la proclamación de candidatos por inobservancia del art. 44 bis LOREG «al no alcanzar el mínimo porcentual del 40 por ciento que dicho precepto establece», dándose además la circunstancia de que en quince supuestos, todos ellos de circunscripciones electorales de Galicia, la gran mayoría del PSG-PSOE, la proporción que no se respetaba correspondía al número de mujeres (4 ó 5 mujeres sobre 13 candidatos). Merece destacar el caso de Eusko Alkartasuna que había observado el porcentaje 60/40 en el conjunto de la ley, pero no en cada uno de los tramos como dicta el precepto de la LOI. En este caso en el primer tramo eran cuatro mujeres y un hombre.

diéndoles presentar alegaciones, cuando es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional «el deber de los órganos judiciales, que surge del art. 24.1 CE, de emplazar personalmente en el proceso a quienes pudieran ostentar un interés legítimo en el mantenimiento del acto impugnado…», máxime cuando la parte afectada era claramente identificable (STC 85/1987). Igualmente, el Tribunal Constitucional considera, por principio, que «los errores e irregularidades cometidos en la presentación de candidaturas son subsanables y, en consecuencia, las Juntas Electorales han de ofrecer la oportunidad de rectificar» (STC 3983/2007, FJ 5). La defensa del derecho de sufragio pasivo está en la raíz de la obligatoriedad de la Administración electoral de validar las candidaturas junto a la obligación de advertir de los posibles fallos de las mismas (STC 3083/2007), por lo que en todos estos casos se concede el amparo de forma que pudieran subsanarse los fallos y concurrir a las elecciones. Hubo diferentes casos: la demanda de amparo de Eusko Alkartasuna (STC 3994/2007) y la interpuesta por FE de las JONS (STC 4039/2007) en las que se alegan razones para justificar el incumplimiento estricto del art. 44 bis. En el primer caso, además de los artículos mencionados en todos los recursos, se invoca el derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) «considerando esencial el pluralismo político para asegurar la efectividad de los valores superiores recogidos en el art. 1.1 CE y al derecho de asociación (art. 22 CE) en su vertiente electoral». La formación política FE de las JONS, al ser advertida del posible incumplimiento, ya que en la lista figuraban diez mujeres y 3 hombres, alegó la Junta Electoral Provincial la imposibilidad física al no haber encontrado candidatos masculinos suficientes y en su demanda de amparo expone los argumentos de quienes rechazan la imposición de un número de mujeres y hombres en las candida-

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turas: vulneración del derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE), del deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social de la nación (art. 9.2 CE), de los derechos de sufragio pasivo (art. 13 y 23.2 CE) y a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE, en relación con el 23.2 y 68 CE, cuestiones, como vemos, que se asemejan a las esgrimidas por parte de la doctrina. Esta argumentación encuentra respuesta en lo alegado por el Ministerio Fiscal que asume la Sala y en el voto particular a la Sentencia del Magistrado Rodríguez Zapata. El Ministerio Fiscal rechaza la vulneración de los artículos que no tiendan a la subsanación al ser el art. 23.2 CE de configuración legal desarrollada por la LOREG: «Ésta implica una exigencia de requisitos que han de cumplir quienes deseen participar en las elecciones. Se recuerda que el nuevo art. 44 bis LOREG surge como consecuencia de la LO 3/2007, cuyo ratio es promover una mejora de las condiciones de igualdad de hombres y mujeres y que la redacción del precepto no supone en principio una exigencia tal que implique que hombres o mujeres queden privados de sus derechos de sufragio pasivo sino que en términos de porcentaje de exigencia mínima (un 40 por 100), se expresa la presencia de unos y otros en las candidaturas electorales, en aras, ello es claro, de una promoción de la mujer en la vida pública. En esa perspectiva no le parece al Fiscal que la interpretación que hace la Sentencia recurrida del incumplimiento de la candidatura de esa exigencia posea ribetes arbitrarios, irracionales o claramente restrictivos de los derechos del art. 23.2 CE, ni conduce inevitablemente a una consideración de desigualdad, en tal contexto de acceso a derechos electorales». En cambio, en opinión del Magistrado, la aplicación del art. 44 bis LOREG «produce el

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efecto inverso y perverso de impedir en la realidad el ejercicio del derecho fundamental en cuestión por las diez mujeres que integran la candidatura recurrente en amparo. En efecto, de la bien razonada Sentencia de la Jueza de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid, y de los hechos que acepta como probados, se desprende que la subsanación que otorga la Sentencia de la mayoría no será eficaz: No se va a encontrar ningún candidato varón que quiera completar la candidatura recurrente, por lo que la participación de la misma en el futuro proceso electoral será imposible. Eso demuestra, en mi opinión, dos cosas: a) Que el nuevo art. 44 bis de la LOREG puede producir efectos de retrodiscriminación contrarios a las mujeres, por lo que es inconstitucional. Así se ha demostrado, al menos en las circunstancias concretas y precisas de este caso. b) Que se debió dar el amparo en tales circunstancia permitiendo, pura y simplemente, que la candidatura se presente sin el varón que falta para completarla, por la imposibilidad física probada judicialmente de cumplir la LOREG en el caso concreto, planteando autocuestión de inconstitucionalidad de este precepto ante el Pleno (art. 55.2 LOTC)».

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RESUMEN

Al amparo de la competencia que la Constitución otorga al Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de la ciudadanía, se promulga la LO para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se proyecta sobre los diferentes ámbitos de la sociedad en los que las mujeres sufren discriminación. La igualdad que preconiza esta norma está vinculada al Estado social definido en la Constitución y es, por tanto, una igualdad material o de resultados. En su articulado se define por primera vez, en una norma del Estado español, a mujeres y hombres como sujetos de derechos (art. 1). La ley trasciende la simple transposición de directivas europeas ya que por su contenido es una ley de desarrollo constitucional. Quizás el aspecto más conflictivo es la reforma de la LOREG que establece en su Disposición Adicional Segunda, regulando el derecho a la participación política en condiciones de igualdad para mujeres y hombres. Tanto la doctrina como los dos principales partidos políticos mantienen posturas discrepantes en cuanto a los medios adecuados para alcanzar esta igualdad en el derecho al sufragio. Mientras unos se manifiestan partidarios de lograr la igualdad por medio de incentivos de carácter económico o de implementación de la publicidad electoral, otros, considerando que la participación política es un derecho que debe disfrutarse en igualdad de condiciones, estiman que el medio adecuado es la ordenación por ley ya que se trata de un derecho y como tal, debe ser regulado por la norma que los Estados democráticos utilizan para normativizar los derechos de la ciudadanía.

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Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres a la luz de las estrategias de «Gender Mainstreaming» y «Empowerment» JULIA LÓPEZ LÓPEZ *

1. GENDER MAINSTREAMING Y EMPOWERMENT COMO PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA DE NACIONES UNIDAS Y DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN a expansión durante el siglo XIX de la premisa democrática que todos los seres humanos deben ser tratados como politicamente iguales todavia hoy, incluyendo a los países democráticos, está todavia pendiente1. Un dato relevante para ser conscientes de la tarea pendiente es que tomando datos del Eurobarometro sobre igualdad sólo el 40% de los encuestados piensan que discriminación tiene que ver con el género2.

L

Es esta constatación de la desigualdad en múltiples manifestaciones, raza, opinión, orientación sexual y género, la que impulsa un interés de ofrecer respuestas que permitan avanzar en sociedades más respetuosas con la igualdad de trato y no discriminación.

* Catedrática de Derecho del Trabajo de la UPF. 1 DAHL, R.A.: «On political equality», Yale University Press, London, 2006, pág. 2 2 Ver Observatorio de Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.

La desigualdad de trato y la discriminación por género comparte, con otras causas de discriminación, un balance desalentador a nivel mundial3. Naciones Unidas plantea la centralidad (mainstreaming) de las politicas orientadas a la igualdad de oportunidades, entre mujeres y hombres, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad para erradicar la pobre3 La referencia al impulso que se está queriendo dar a lograr «trabajo decente para todos» entraría dentro de este marco y habría que destacar que ECOSOC ha adoptado una Declaración sobre las medidas nacionales e internacionales necesarias para generar trabajo decente para todos, a través del desarrollo y de reducir el número de personas que viven en extrema pobreza en el 2015. A la referencia anterior habría que añadir el Informe de la OIT sobre «La igualdad en el trabajo: afrontar los desafios que se plantean». El Informe parte del avance que ha supuesto que la mayoría de los 180 Estados miembros de la OIT hayan ratificado los dos Convenios fundamentales sobre discriminación, el número 100 sobre igualdad de remuneración y el número 111 sobre discriminación, empleo y ocupación. Pero a continuación añade las brechas que persisten así la diferencia entre los ingresos brutos por hora entre hombres y mujeres continua siendo un promedio del 15% en la Unión europea. A nivel global, las tasas de participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha situado ahora en un 56,6% con unos resultados desigualmente distribuidos,

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za y el hambre y para lograr una globalización equitativa y plenamente incluyente, convirtiendo éstas politicas en una área de referencia transversal de todas las demás políticas y niveles. La transverslaidad afectaría, entre otras, a las políticas de desarrollo, educación, formación, vivienda, participación política y legislación buscando tener como efecto el empowerment de las mujeres, esto es, la participación e influencia de las mujeres en todos los ámbitos sociales y políticos4. La Unión europea inserta también la respuesta a la desigualdad entre mujeres y hombres5 bajo este planteamiento global y horizontal intentando ser más eficaz en la eliminación de las discriminaciones. La versión de la Estrategía gender mainstreaming a nivel de la Unión europea se caracteriza por la toma de conciencia de las diferencias entre las condiciones, situaciones y necesidades de hombres y mujeres en todas las politicas y actuaciones comunitarias y la implicación de todas las políticas comunitarias. La Unión europea empezo a dinamizar esta línea de actuación a partir de 1996 sobre la base de estructurar y resumir el acervo comunitario. Las actuaciones comunitarias sobre igualdad y no discriminación se plantearon en varios bloques: empleo y mercado de trabajo, reconciliación de vida familiar y laboral; soporte a las mujeres empresarias; formación en todos los niveles; eliminación de todas las formas de violencia; ayuda a la cooperación y al desarrollo6. 71,2% en America del Norte, 62% en la Unión europea, 61,2% en Asia oriental y el Pacífico y 32% en Medio Oriente y Africa del Norte. En el mundo las mujeres solo tienen el 28,3 de los puestos de trabajo de buena calidad (legisladoras, funcionarias de alto nivel,...) 4 La teoría de las capacidades y de los derechos se plantea por NUSSBAUM, M.: «Mujeres e igualdad según la tesís de las capacidades», en «Trabajar por tiempos mejores. Repensar el trabajo del siglo XXI», MTAS, 2007. 5 Communication «Incorporating equal opportunities for women and men into all Community polices and activities», COM (96) 67 final. 6 Ver BARBERA, M.: «Gender mainstreaming in the European employment strategy», edit. BEHNING, U. y SERRANO PASCUAL, A., ETUCT, 2001.

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La Comunicación de la Comisión de 7 de junio del 20007 continua el desarrollo de esta Estrategia Marco en igualdad y no discriminación por razón de género que deberá ser incorporada a todas las actividades comunitarias e incluye una ampliación del programa de acción en este ámbito. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres comienza manteniendo que «la igualdad entre mujeres y hombres es un princípio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos entre los que destaca la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer» así como añade «es la igualdad un principio fundamental en la Unión europea». Se inserta así la Ley orgánica dentro de unas coordenadas de referencia trazadas por textos internacionales y por el derecho social comunitario. El análisis de los principios de la Ley 3/2007 debe ir precedido como telón de referencia por el estudio de los principios comunitarios de desarrollo de las Estatregías antes comentadas a través del Método de Coordinación abierta (MAC).

2. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ORIGINARIO Y DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN 2.1. El principio de transversalidad de las políticas de género El art. 23 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea8 fija que la igualdad de mujeres y hombres debe asegurarse en todas las áreas, incluyendo empleo, trabajo y salario y es la primera referencia 7 «Towards a Community framework strategy on gender equility», COM (2000) 335 final. 8 OJ C 364 de 18 de diciembre del 2000.

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básica en la configuración de los principios fundamentales en igualdad de trato y no discriminación por género. La cita de los articulos 2 y 3 del derecho originario es obligada también en el estudio del proceso histórico de evolución del derecho a la igualdad efectiva de las mujeres respecto a los hombres. Estos preceptos que consagran el principio de igualdad y no discriminación de las mujeres son el larguísimo poso de una evolución historica en el que el protagonismo desde la Unión europea ha sido compartido con los actores sociales y los jueces. Directivas como la de permisos parentales, tiempo parcial y contratos de duración determinada no hubieran visto la luz sin el empuje de los actores a la hora de celebrar los acuerdos colectivos que les sirvieron de base9. Estas normas comunitarias de principios han tenido un fuerte impacto en nuestro ordenamiento para ir puliendo discriminaciones tanto directas como indirectas. La toma de conciencia de realidades como que son las mujeres las que cuidan a los dependientes, que sus contratos son en porcentaje más alto o a tiempo parcial o temporales ha supuesto algunos avances en igualdad y el papel de los jueces ha sido determinante en este campo10. Así, en la línea anterior, en toda la construccción de la igualdad de trato y de no discriminación uno de los ejemplos más claros de la judicialización, desde la jurisprudencia 9

Ver PÉREZ DEL RÍO, T. «El principio de igualdad de tratono discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario», en AAVV coordinado por PÉREZ DEL RÍO, T. Y CRUZ VILLALÓN, J. «Una aproximación al Derecho social comunitario «, Tecnos, 2000. Ver también WADDINGTON, L. «The expanding role of the equality priniple in the European Union», European University Instittue Robert Schuman of Advance Studies, Policy Papers, 2003/04. 10 Algunos autores han defendido de manera entusiasta el impacto positivo de estas politicas, así ver Beveridge, F. «Building against the past: the impact of mainstreaming on EU gender law and policy «, European Law Review, April 2007.

del TJCE, sería la construcción del principio de igualdad de trato y no discriminación retributiva. La jurisprudencia sobre igualdad de trato y no discriminación del TJCE forma parte ahora del derecho originario y representa un salto de gigante al raquitismo de la inicial redacción del art. 119 del Tratado de Roma. La Directiva de 5 de julio del 200611 es el último punto de referencia a tener en cuenta en el enunciado de los principios y que además es un ejemplo más de integración de la jurisprudencia del TJCE en los Preambulos o Exposiciones de Motivos así como el texto de las normas. Es a través de esta norma donde se van a visualizar los principios informadores de esta política comunitaria. La Directiva de 5 de julio del 2006 define la igualdad entre hombres y mujeres como principio fundamental del derecho social comunitario y reconoce el papel que la jurisprudencia del TJCE ha tenido en su formación. La igualdad, se mantiene en la norma comunitaria, es un objetivo para la Comunidad que impone una obligación positiva de promover la igualdad de trato y la no discriminación entre hombres y mujeres en todas las actividades. La igualdad de trato abarca al acceso al empleo, la formación profesional, la promoción y a las condiciones de trabajo. La Directiva parte de la prohibición de discriminación directa e indirecta y recoge una noción de discriminación inclusiva del acoso y del acoso sexual. Las acciones positivas tienen como objetivo garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral y aparecen como un motor de cambio imprescindible. En materia de retribución la igualdad se proyecta para trabajos de igual valor y sobre 11 Directiva de 5 de julio del 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación DO de 27 de julio del 2007, L 204/23.

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el conjunto de elementos y condiciones de retribución, insistiendo en la necesidad de revisar las clasificaciones profesionales a efectos de que se basen en críterios comúnes a los trabajadores de ambos sexos para así excluir las discriminaciones por género. En el ámbito de la Seguridad Social se fija, en la norma comunitaria, un principio de igualdad de trato y no discriminación en regímenes profesionales de la Seguridad Social. Se prohiben las discriminaciones directa e indirecta por género en razón al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, a la obligación de cotizar y al cálculo de las cotizaciones y al cálculo de las prestaciones, incluyendo los aumentos por conyuge o persona dependiente, y las condiciones de duración y de mantenimiento de los derechos a prestaciones. La extensión a los trabajadores autónomos del derecho de igualdad y la exigencia a los paises miembros que revisen sus ordenamientos en este campo con efecto anterior a 1993 aparece también en la norma comunitaria. Es interesante que la Directiva recoge un principio retroactivo de aplicación en materia de Seguridad Social a partir de 1990. La Directiva integra, dentro de las politicas de igualdad, las politicas de conciliación de la vida familiar y laboral. La lectura de las normas comunitarias y de la Directiva sobre igualdad de trato y no discriminación consolidada se hace ahora desde la transversalidad de las politicas, gender mainstreaming, que impone a los Estados miembros tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades en todos los ámbitos contemplados por la Directiva. Se trata por la Unión europea de crear una red de igualdad que capture todos los ac-

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tores y ámbitos a nivel social y es este el principio capital para poder dar el paso de la lucha por la no discriminación e igualdad de trato entre hombres y mujeres a la igualdad efectiva. Esta necesidad de incidir en todos los ámbitos de la política se ha puesto de manifiesto dentro de la Unión en Resolución del Parlamento Europeo sobre igual salario a igual trabajo12 y en el que de manera contundente se establece en el objetivo fijado en el Consejo Europeo de Lisboa. En éste se mantiene, que la tasa de actividad de las mujeres en el mercado laboral tiene que alcanzar el 60% en el 2010 y se añade, que no contribuirá a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres si la mayoría de las mujeres ocupan empleos mal remunerados e infravalorados. El papel de la formación en todas sus formas y modalidades se valora como un instrumento clave en la consecución de la igualdad.

2.2. Principios de prevención de la discriminación y de información La Unión europea mantiene como uno de los principios informadores de toda la construcción de la igualdad de trato y no discriminación la prevención e información. Por el principio de prevención, entre otras, la Directiva de 5 de julio de 2006, se impone la necesidad de desarrollar en los países miembros a través de la legislación, la negociación colectiva y las prácticas nacionales politicas orientadas para prevenir la discriminación por razón de género en el acceso al empleo, la formación y la promoción. La cultura de la prevención invade así esferas como esta de las politicas de igualdad cuando antes estaba reducida a las de prevención de riesgos laborales. El principio de información recogido también en la norma comunitaria, entendido como el derecho de estar informado en el lu12

DO de 28 de marzo del 2002, C 77 E/134.

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gar de trabajo de todas las medidas que se van tomando orientadas a la consecuención del principio de igualdad tiene dos objetivos, el primero sería el derecho de todos a conocer estas políticas por ser sujetos interesados y el segundo objetivo, que está intimamente unido al anterior, garantizará la visualización de la puesta en marcha y desarrollo de estas políticas. Este principio de información tiene que ser integrado también dentro de las politicas preventivas de la discriminación.

2.3. Principios de defensa de derechos (victimización y carga de prueba), indemnización y reparación de la victima Cuando las politicas de prevención fracasan y se produce la violación de los derechos de igualdad de trato y no discriminación la normativa prevé en la Directiva una serie de mecanismos protectores y reparadores a través de los principios de victimización, indemnización y reparación de la victima dentro de las disposiciones horizontales de la norma comunitaria. En primer lugar respecto de estos principios, la Directiva prohibe la victimización de la persona que sufre las consecuencias de la discriminación. Los países miembros tendrán que garantizar la protección frente al despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario frente a la reclamación del trabajador en esta materia. Para garantizar los derechos de igualdad y no discriminación los países miembros tendrán que implementar un sistema de sanciones para los incumplimientos, sistema que ha de ser presidido por los principios de efectividad, proporcionalidad y efecto disuasorio. Dentro también de las disposiciones horizontales generales la Directiva incluye la obligación a los paises miembros de diseñar vías adecuadas para la defensa de los derechos de igualdad, reciban indemnizaciones y se repare real y efectiva frente del perjuicio sufrido.

La carga de la prueba, dentro de este modelo de igualdad de trato y no discriminación, se concibe en el art. 19 de la Directiva a través de la creación de un carga indiciaria que recae en la víctima y que consiste en la alegación de hechos que permita presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta y corresponde a la parte demanda demostrar que no habido vulneración del principio de igualdad de trato.

2.4. El principio de diálogo social como base de implementación del sistema: sobre una igualdad participada El modelo europeo de relaciones laborales es un modelo que ha reposado en mecanismos de participación de los representantes sobre la base de la información y la consulta y no de la negociación. El Libro Verde13 es claro de por donde se plantea la Unión europea los retos de modernización del Derecho del Trabajo al excluir el papel de los derechos colectivos de forma explicita en el texto. Los mecanismos de información y consulta que se trazan en las normas comunitarias y en los que se basan los Comités de empresa europeos, son una pieza de indudable interés en el engranaje de la gestión de la flexibilidad laboral, pero su génetica no se enraiza en un derecho de negociación y pacto colectivo. La Directiva en su art. 21 configura la participación desde el diálogo social. Así se prevé que los países miembros deberán adoptar medidas para fomentar el diálogo social orientado, por ejemplo, al seguimiento de las prácticas en el lugar de trabajo sobre acceso al empleo, formación, promoción, seguimiento de convenios colectivos, códigos de conducta e intercambio de buenas prácticas. Este diálogo social ha de ser planificado y sistématico en cuanto a la información que 13 El Libro Verde sobre «Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI», Com 2006, 708, final.

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se debe ofrecer a los representantes y podrá referirse a la proporción de hombres y mujeres en los diferentes niveles, las diferencias salariales y cómo se podrían mejorar las situaciones que presenten problemas en este campo. El principio de información y consulta se acaba definiendo a través de un principio de cooperación con los representantes.

2.5. La descentralización de las politicas de igualdad de trato y no discriminación Junto con los principios anteriormente trazados y que son identificadores de la evolución del modelo de igualdad de trato y no discriminación, hay otro principio el de descentralización de éstas politicas que se ha implementado por el Método de Coordinación abierta y del que hay que destacar algunos aspectos. El MAC representa algo más que una simple opción de organización técnica de la distribución de competencias14 y ha abierto una polémica entre los autores sobre sus efectos sobre el modelo de Unión europea15. Dentro del débate, lo que si aparece claramente, en mi opinón, es que como consecuencia de la implementación de esta coordinación se descentralizan determinadas politicas al ámbito de los paises miembros y por tanto actúa sobre la base del principio de subsidiariedad. Las politicas de igualdad y no discriminación quedan atrapadas en esta 14 Lisbon Action Plan incorporating EU Lisbon Programme and Recommendations for actions to member States for inclusion in their national Lisbon Programmes, Companion document to the Communication to the spring European Council 2005, Working together for growth and jobs, SEC, 2005, 192. COM (2005) 24. 15 Ver en MARTIN, A. and ROSS, G.: «Introduction to Euros and Europeans. Monetary integration and the European model of society», Cambridge University Press, 2005, p. 1 los debates de la doctrina sobre si el MAC implica o no una via de reforzar la deliberación a todos los niveles. Ver también STREECK, W.: «Neo-voluntarism: a new European social policy regime?», European Law Journal 1, 1995, pp, 31-59.

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red. Así, entre las políticas planteadas con el MAC, aparece un mención expresa a la conciliación de la vida familiar y laboral pero dentro del objetivo comunitario de «atraer más personas al mercado de trabajo y de modernizar los sistemas de protección social». El MAC diseña por un lado, una politica a desarrollar a nivel comunitario: la promoción de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres a través de medidas legislativas y de consolidar el acervo comunitario. Toma como indicador el gender gaps pay para lograr un mayor impacto en el incremento del empleo de las mujeres y se orienta hacia la eliminación de discriminaciones salariales. Pero por otro lado, cuando se trazan las recomendaciones a los paises miembros para incrementar el trabajo de las mujeres a través del diálogo social en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, los mecanismos de conciliación se descentralizan a los países miembros y aparecen formulados no como derechos de ciudadanía, sino vinculados a las necesidades de incrementar la mano de obra de las mujeres en el mercado de trabajo de la Unión europea. La mercantilización de las politicas de igualdad tiene aquí uno de sus mejores ejemplos. Así, la igualdad de trato y el derecho a no ser discriminado aparece dentro de las Estrategías de empleo de Lisboa, de atraer trabajadores al mercado de trabajo y con esto garantizar la sostenibilidad de pensiones. La igualdad así se plantea como una necesidad del sistema financiero y no como un derecho de los cuidadanos. Otro segundo punto que habría que mencionar como efecto MAC es cómo la descentralización de las políticas conlleva también una descentralización judical. En este sentido es previsible que se produzca una bajada de la intensidad de actividad del TJCE, que como se ha mencionado ha sido vital en toda la elaboración y construcción de este principio, para que sean los tribunales nacionales los que resuelvan.

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El Informe sobre igualdad entre mujeres y hombres 200616 da una idea de la diversidad de ordenamientos con los que se enfrenta una valoración más o menos homogénea del impacto MAC. Así, el Informe parte de una valoración globalmente positiva de los avances que se han ido produciendo en materia de igualdad en la Unión europea, pero constata los puntos de desequilibrio más notables. En primer lugar, hay una concentración de las mujeres en actividades y profesiones que han ocupado tradicionalmente, lo cual tiene como efecto que se acentúa la segregación. En segundo lugar, tienden más a trabajar a tiempo parcial, aunque existen notables diferencias por países, así menos del 10% trabajan a tiempo parcial en Hungría, República Checa, Lituania y Grecia, a diferencia de Luxemburgo, Bélgica, Reino Unido y Alemanía donde cerca del 40% de las mujeres trabajan a tiempo parcial, en Países Bajos la cifra es del 75%. En tercer lugar, destaca las mayores dificultades de las mujeres para conciliar vida familiar y laboral con un impacto sobre la carrera profesional. Así, dentro de las empresas las mujeres sólo ocupan el 32% de los puestos directivos, sólo el 10% de los miembros de los consejos de administración y sólo un 3% de las empresas importantes tienen una presidenta. En el sistema educativo a pesar de que son mujeres el 43% de los doctores, sólo el 15% son titulares de una cátedra. En cuarto lugar, respecto a las diferencias salariales por término medio las muje16 Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones de 22 de febrero del 2006 sobre igualdad entre mujeres y hombres COM (20006), 71 final, DO C 67 de 18 de marzo del 2006.

res ganan un 15% menos por hora trabajada que los hombres y tienen un mayor riesgos que éstos de caer en los circulos de exclusión social. Con éste diágnostico y sobre los principios antes trazados, la Comisión invita a los Estados miembros y a los interlocutores sociales a reducir la disparidad entre los índices de empleo masculino y femenino, a reducir las diferencias salariales y sus causas, a garantizar la calidad de empleo y un buen entorno de trabajo, a reformar los sistemas de imposición y de prestaciones para lograr un mercado laboral más atractivo y lograr el apoyo de los Fondos estructurales para fortalecer las acciones espécificas en materia de igualdad. El Informe dedica una parte nuclear a las politicas de conciliación de la vidad laboral y familiar instando a los paises miembros a incrementar los esfuerzos para lograr los objetivos marcados a nivel comunitario. Así, en el Consejo de Barcelona se fijaron como objetivos para el año 2010 guarderías para atender al 33% de niños menores de 3 años y al 90% de los niños de edades comprendidas entre tres años y el momento de la escolarización obligatoria; fomentar la creación de centros y servicios para atender a personas mayores o con discapacidad; promover modelos de trabajo flexible e innovador para adaptarse a los distintos momentos de la vida; lograr una compatibilidad entre el acceso a los servicios y los horarios de trabajo; eliminar los estereotipos sexistas y promover modelos de corresponsabilidad en el que los hombres asuman responsabilidades17. Son estos los principios comunitarios y las politicas que antes se han descrito los referentes que la Ley de igualdad efectiva tenía para diseñar los principios específicos. 17

Ver CHACARTEGUI, C.: «Tiempo de trabajo,racionalidad horaria y género: análisis en el contexto europeo», RL núm. 19, 2006.

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3. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA LO 3/2007 SOBRE IGUALDAD EFECTIVAENTRE MUJERES Y HOMBRES 3.1. La igualdad para ser efectiva ha de tomar como referencia el género no el sexo La Exposición de Motivos de la la Ley parte de la premisa de que la igualdad formal ante la ley, aunque ha sido importante, ha sido insuficiente para cumplir el objetivo de la igualdad efectiva. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en pensiones de viudedad, el mayor desempleo de las mujeres, la escasa presencia de mujeres en puestos de responsabilidad politica, social, cultural y económica o los problemas de conciliación de la vida laboral y familiar muestran como la igualdad plena y efectiva es todavía hoy una tarea pendiente. Este punto de partida es en mi opinión positivo porque se trata de asumir desde la re-

alidad la situación de discriminación que sufren las mujeres en la sociedad española, en el mercado de trabajo y en las empresas y todo ello se fórmula dentro del año europeo para la igualdad que considera todavía pendiente el logro de la igualdad efectiva18. De los retos que afronta la Ley sobre igualdad efectiva pueden ser muestra algunos datos que se ofrecen a continuación, estos son indicadores sobre quién toma los permisos por maternidad/paternidad o las excedencias y sobre la persistencia de brechas salariales. Respecto del dato de quién disfruta de la suspensión por maternidad, los resultados son muy relevantes del bajo movimiento hacia la igualdad efectiva desde el 2000, que coincide con la Estatregía Lisboa y con toda las politicas comunitarias de promoción de la conciliación de vida familiar y laboral. No baja del 98% el porcentaje de permisos asumidos por las mujeres.

PERMISOS POR MATERNIDAD/PATERNIDAD Ambos sexos (datos absolutos)

% Madres

2000

192.422

99,03

2001

208.695

98,69

2002

224.419

98,52

2003

239.858

98,46

2004*

282.080

98,37

2005 *

299.605

98,24

2006 *

320.554

98,35

Fuente: Elaboración del Instituto de la Mujer a partir de datos del INE. * El volumen de perceptores de maternidad gestionados por el INEM están refereridos a noviembre.

18

El año 2007 ha sido escogido como Año Europeo para la igualdad de oportunidades para todas las personas. También desde la Unión europea se reconoce que la desaparición de todas las formas de discriminación continua sigue siendo todavía un tema pendiente y se marca como objetivo general la sensibilización de la opinión pú-

60

blica sobre las ventajas de una sociedad justa, el enfoque transversal de estas políticas de igualdad de trato y no discriminación permitirán garantizar una aplicación correcta y uniforme del marco legislativo comunitario haciendo resaltar sus principios fundamentales. Ver Observatorio de Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.

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Sobre cómo se distribuye el cuidado de los hijos, el dato sobre quién asume el cuidado de los hijos/as es no menos desalentador que

el de permisos y está muy vinculado al anterior. No baja del 95% las excedencias de las mujeres por esta causa.

EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJAS/OS Total

% Madres

2000

8.339

96,2

2001

10.163

96,43

2002

12.694

96,16

2003

13.879

96,38

2004

27.953

95,78

2005

32.341

95,28

Fuente: Elaboración Instituto de la Mujer a partir de datos de la Tesorería General.

Por último y como ejemplo del panórama de desigualdad efectiva que la Ley habrá de

afrontar, la brecha salarial de hombres y mujeres es considerable.

SALARIO MEDIO BRUTO SEGÚN TIPO DE CONTRATO 1995

2002

Total

16.763

19.802

Salario (en euros)

Duración indefinida

19.562

22.089

Ambos sexos

Duración determinada

8.757

13.404

Salario (en euros)

Total

12.237

15.768

Mujeres

Duración indefinida

14.514

17.443

6.996

11.082

32,8

28,9

Duración determinada Brecha salarial

Total Duración indefinida

31,1

29,7

Duración determinada

26,4

25,0

Fuente: INE. Encuesta sobre Estructura Salarial.

Así pues el punto de partida de la Ley es una realidad compleja y plagada todavía de des-

igualdades y con una concepción de la igualdad efectiva en clave de sexo y no de género19. 19

Ver sobre la diferencia entre sexo y género DIAM.: «Sex and Gender: same o different», Feminism & Psychology, V. 10, 2000. MOND,

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ESTUDIOS

3.2. El principio de centralidad y trasversalidad de las políticas de énero en la Ley 3/2007 incorporando el principio de prevención y planificación comunitario La Ley 3/2007 plantea la igualdad efectiva de forma central incorporando la Estrategía de gender mainstreaming al mantener que se trata de eliminar las discriminaciones que sufren las mujeres en cualesquiera de los ámbitos de la vida y de forma singular en sus esferas politica, civil, laboral, económica, social y cultural. La Ley establece principios que se van a a aplicar a la actuación de personas físicas, jurídicas y tanto públicas como privadas. La amplitud de prohibición de discriminación directa, indirecta, acoso por razón de sexo y sexual, comúnes con el derecho social comunitario pueden ser leídas como una manifestación material del principio de centralidad de estas políticas20. Como parte integrante de la Estrategía anterior se integra de forma explicita el principio de transversalidad de las políticas de género desde una lectura que aborda tambén el principio de prevención de situaciones de discriminación. Así, de ésta trasversalidad preventiva se podrían citar varias manifestaciones. En primer lugar, la obligación impuesta a las Administraciones Públicas de integrar esta perspectiva en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, poniéndose especial énfasis en la adopción y presupuesto de todas las politicas y comprometiendo todo el conjunto de las actividades. Otra manifestación de este principio de trasversalidad y de empowerment es la exigencia de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales, en los nombramientos realizados por los poderes 20 Ver FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.: «El acoso moral en el trabjo ¿es una nueva forma de discriminación?», RDS núm. 19, 2002.

62

públicos. Se tendrá que elaborar un Plan Estrategico de Igualdad de Oportunidades con informes sobre impacto de género y con planificación pública de las acciones en favor de la igualdad. El principio de planificación se integra como principio rector del proceso tal y como se diseña a nivel comunitario. Un último ejemplo de otras politicas que tendrán un fuerte impacto de la Estrategía de empowerment serán aquellas dedicadas a fomentar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el campo de los medios de comunicación, con especial énfasis en aquellos que son de titularidad pública. Dentro de este campo el control de la publicidad desde un punto de vista del contenido discriminatorio me parece muy importante.

3.3. El principio de igualdad participada y la puesta en marcha de Planes negociados (no necesariamente pactados) de igualdad en las empresas grandes. El principio de igualdad participada se recoge en la Ley 3/2007 haciendo un llamamiento a los interlocutores sociales para que a través de la negociación colectiva implementen medidas que favorezcan la eliminación de discriminaciones por razón de género. En este sentido se plantea, art. 43 de la norma, que se establezcan medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación. Este llamamiento a la negociación colectiva es un toque de atención y no innova nada a nivel normativo de lo que ya existía en el art. 85ET sobre contenido de los convenios colectivos. La mayor novedad que presenta la Ley es la que afecta a los Planes de Igualdad que han de ser negociados pero pueden o no ser pactados, se trata pues de una previsión de planificación de las políticas de igualdad articulada dentro de la consulta en sentido amplio.

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Así se establece que las empresas estarán obligadas a respetar el principio de igualdad de trato y no discriminación por género y deberán adoptar medidas que negociarán o en su caso acordarán con los representantes de los trabajadores. Las empresas que deberán poner en marcha estos planes serán áquellas que tengan más de 250 trabajadores, la Ley ofrece que el Gobierno establecerá medidas de fomento de estos planes en las pequeñas y medianas empresas. Los Planes se definen en la norma como «un conjunto ordenado de medidas adoptadas despues de hacer un diagnóstico de la situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo». Los Planes tienen un contenido obligatorio que será los objetivos a alcanzar, las estrategias a adoptar así como cuales van a ser las vías de seguimiento del Plan y los mecanismos de evaluación de los calendarios para cumplir objetivos. El contenido de los Planes puede entrar en materia de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, conciliación de vida familiar y laboral y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo. La relación entre los Planes y la negociación colectiva se aborda desde el derecho de los representantes a conocer el contenido de los Planes, o se dice en su defecto los trabajadores y trabajadoras, y el cumplimiento de objetivos. La negociación colectiva podrá establecer que las comisiones paritarias hagan el seguimiento de la evolución de los acuerdos. En la disposición adicional dieciocho se establece como regla que, sin perjucio de la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar los planes

de igualdad en las empresas de mas de 250 trabajadores, en los convenios colectivos de ámbito empresarial en el marco de negociación de dichos convenios y en los de ámbito superior el deber de negociar se formalizará en el ámbito de empresa teniendo en cuenta las reglas de complementariedad con el de ámbito superior. La puesta en marcha de politicas preventivas, que enlazan así con el principio comunitario, en materia de acoso son una de las novedades más interesantes en la regulación normativa que se hace de los Planes. En este sentido en el art. 48 de la Ley se concreta esta politica preventiva desde la promoción de condiciones de trabajo que eviten, tanto el acoso sexual como por razón de género, así como la puesta en marcha de procedimientos específicos que prevengan estas situaciones, la eficacia de cauces para canalizar las denuncias de las victimas aparecen también en este apartado. Estas politicas preventivas en materia de acoso se deberán negociar con los representantes de los trabajadores cuando revistan la forma de códigos de buenas prácticas. La inclusión por la Ley de estas políticas preventivas supondrá, en mi opinión, un incremento de la cultura de igualdad de derechos en las empresas. En este sentido la politica preventiva se orienta a que los representantes de los trabajadores sensibilizen a los trabajadores y a las trabajadoras frente al acoso y denuncien las conductas que son constituivas de acoso. La eliminación de ambientes hostiles, degradantes y humillantes para los trabajadores, que son constitutivos de acoso por razón de sexo y que son un caldo de cultivo para el acoso sexual, han de contar claramente con una participación de todos los trabajadores en su eliminación, pero creo que es importante no olvidar las responsabilidades empresariales. Habría que haber tenido mayor sensibilidad en la Ley a los supuestos en los que el acoso lo ejerce el empresario o su representantes, porque se parte de una única realidad en la que el acosadores parecen ser siempre otros trabajadores.

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3.4. En igualdad efectiva hay que hablar de políticas de corresponsabilidad (dinámicas) no de nuevo de conciliación (estáticas) de vida familiar y laboral Las politicas de corresponsabilidad de la vida familiar y laboral, ya se ha adelantado, forman parte del corazón de las políticas de la Unión europea. Dentro de la Estretegía Lisboa, sobre modernización de los sistemas de protección social y la necesidad de incrementar la participación de las mujeres en el mercado de trabajo, es la conciliación (se utiliza este término) un planteamiento desde la necesidad de los mercados de trabajo y desde la sostenibilidad de las pensiones no desde las políticas de igualdad y ciudadanía. La Ley se inserta dentro de una política del derecho ambivalente en este tema y así se entiende que en una Ley de igualdad efectiva se siga aludiendo a la conciliación y no a la corresponsabilidad entre mujeres y hombre, siendo el permiso parental una puntual excepción a este planteamiento tan poco ambicioso en el balance de la igualdad efectiva. Los permisos parentales se han presentado como uno de los grandes avances de la Ley cuando, en mi opinión, contextualizados en un marco de derechos de igualdad efectiva es muy modesto el avance contando con los datos aplastantes que contamos. Los permisos parentales se incluyen dentro del Capítulo de igualdad y conciliación con el objetivo de fomentar la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares entre mujeres y hombres. Se reconoce a los padres una prestación por paternidad así como el derecho a un permiso por la misma causa. El trabajador tendrá derecho por nacimiento de hijo, adopción o acogimiento a la suspensión de su contrato de trabajo durante 13 dias ininterrumpidos. Los permisos parentales tienen además una proyección de ir aumentando su duración.

en cuanto a permisos individuales y no transferibles. La Directiva, que pertenece al grupo de normas comunitarias negociadas con los interlocutores sociales, se inserta dentro de un modelo familiarista de atención, recogido también en la norma española, a diferencia de la Ley de atención a los dependientes en la que el principio de cuidados profesionales es el que prevalece21. A nivel procesal se incluye la novedad de remitir al proceso del art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, la resolución de las discrepancias que se susciten entre empresarios y trabajadores en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, tanto las reconocidas a nivel legal como a nivel convencional22. El principio de conciliación de vida familiar y laboral se recoge también para el empleo público, en aplicación de transversalidad. Así, dentro de los criterios de actuación de las Administraciones Publicas, en el art. 51 de la Ley, se integra la igualdad de trato y no discriminación entre mujeres y hombres que pasa por remover las discriminaciones para garantizar la igualdad efectiva en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional. La conciliación de vida familiar y laboral no puede afectar la carrera profesional; la formación en una clave de igualdad de trato tanto en el momento del acceso a la carrera profesional como en el desarrollo de ésta; la promoción de una presencia equilibrada entre hombres y mujeres en los órganos de selección y valoración; la fijación de medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo; la eliminación de cualquier tipo de discriminación retributiva, directa e indirecta por razón de sexo y la evaluación de forma periódica de la efectividad del principio de igualdad en todos los ámbitos de actuación. 21

El reconocimiento de permisos parentales a través de esta fórmula de quota father se ajusta plenamente a la orientación que la Directiva sobre permisos parentales establece

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Ver LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Igualdad y dependencia (2006): la corresponsabilidad desde la Seguridad Social», Revista del MTAS, 2007. 22 Disposición adicional decimoséptima de la Ley 3/2007.

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Es interesante el art. 55 de la Ley 3/2007, como manifestación de la transversalidad, que obliga a realizar un Informe sobre el impacto de género en la aprobación de convocatorias de pruebas selectivas para el acceso al empleo público, a pesar que se admita la excepción de razón de urgencia para no incluirlo. Los permisos y beneficios de protección a la maternidad y los de conciliación de vida familiar y laboral se extienden al empleo público, entre otros el permiso de paternidad. El compúto de periodos, a efectos de valoración del trabajo realizado y de los méritos incluirá los tiempos en los que los candidatos hayan estado en alguno de los supuestos de atención a dependientes. La situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia para funcionarias también se contempla siendo esta medida un ejemplo claro de transversalidad también en temas de salud laboral. El impacto de la jurisprudencia comunitaria más reciente en temas de igualdad se integra en la Ley 3/2007 en lo referente al derecho a vacaciones que no puede verse afectado en el sentido de que cuando el periodo de vacaciones coincida con un periodo de incapacidad temporal que tenga su origen en el embarazo, parto, lactancia natural, permiso por maternidad o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tendrá derecho al disfrute de vacaciones en un periodo distinto. Esta construcción de la jurisprudencia comunitaria se integra así en el art. 59 de la Ley al igual que ha sucedido, entre otros, con el concepto jurisprudencial de remuneración que ahora forma parte del derecho originario.

3.5. Los principios protectores (indemnidad, tutela judicial y carga de la prueba) y reparadores

tege frente a cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de presentar quejas, reclamaciones o denuncias relacionadas con el principio de igualdad de trato y no discriminación por género. Se entienden por tanto incluidos, como hacen los tribunales, tanto los actos preparatorios como los estrictamente judiciales. El segundo principio es el de tutela judicial, entendido como el derecho de cualquier persona de recabar de los tribunales tutela de acuerdo con lo previsto en el art. 53.2 CE, añadiendo el precepto legal que esta tutela abarcará incluso a los supuestos en los que se ha extinguido la relación laboral, esta haciendo referencia a casos de extinción o despidos con violación del derecho fundamental. Otro de los principios que se consagra en este conjunto es el de inversión de carga de prueba. Parece expresado en una formulación más contundente que en la Directiva comunitaria ya que, se mantiene que en aquellos supuestos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, «corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y sus proprocionalidad»23. La formulación del principio reparador en la Ley será la nulidad de los actos y de los negocios jurídicos que causen discriminación y la puesta en marcha de un principio reparador. Asi, respecto a este último la norma prevé que estos actos abriran un sistema de reparaciones o indemnizaciones regidas por la realidad, efectividad y proporcionalidad del perjuicio sufrido por la victima. Las sanciones, se insiste, han de ser eficaces y han de tener un efecto disuasorio. 23

Los principios protectores y reparadores en la Ley de igualdad efectiva se aglutinan entorno al principio de indemnidad, que pro-

Ver temas de prueba y derechos fundamentales en LOUSADA AROCHENA, J.F.: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la y de la lesión de derechos fundamentales», DS núm 30.

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4. HACIA UNA IGUALDAD EFECTIVA EN CLAVE DE SOLIDARIDAD Un balance provisional de la Ley 3/2007 en cuanto a sus principios permite valorar esta norma como un paso más en la persecución de sociedades con mayor igualdad de trato y de espacios de no discriminación entre mujeres y hombres pero el trabajo está por hacer. La Ley da una importante implicación a los agentes sociales en este reto y en este sentido la negociación de los Planes y de convenios colectivos marcará el pulso a la aplicación de la norma. Por otra parte es imprescindible incluir el gender mainstreaming dentro de un conjunto global de medidas que combatan to-

das las formas de desigualdad, porque el dato de que las sociedades consagren la igualdad de trato efectiva entre mujeres y hombres no garantiza una distribución económica más justa24. En definitiva el gender mainstreaming y el empowerment como principios de la igualdad lo que destacan con Martha Nussbaum es que «las mujeres a diferencia de las piedras y de los arboles, poseen los atributos y facultades necesarias para llegar a ser capaces de ejercer funciones humanas siempre y cuando reciban la suficiente nutrición, enseñanza y otra clase de apoyo. Por eso su desigual falta de capacidad es un problema de justicia».

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Sobre globalización y justicia ver FERNÁNDEZ BUEY, F.: «Guia para una globalización alternativa. Otro mundo es posible», Sine Qua Non, Barcelona, 2004; STIGLITZ, J.E.: «Como hacer que funcione la globalización», Taurus, Madrid, 2006; TOUSSANT, E.: «Banco mundial. El golpe de Estado permanente», El Viejo Topo, 2006. «Protección social y trabajo decente: nuevas perspectivas para las normas internacionales del trabajo», RL Núm. 15-16, 2006.

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RESUMEN

Dentro de las últimas normas aprobadas, la Ley 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres está entre las más innovadoras en cuanto a los principos en los que se inspira. Partiendo de un reconocimiento de fracaso en cuanto a los objetivos de igualdad efectiva en su Exposición de Motivos, la Ley se plantea dar un viraje en el objetivo global para llegar a una igualdad efectiva. Los principios en los que se inspira la Ley se cimentan en el básico de igualdad y no discriminación por género y se desarrollan en base a los de transversalidad, prevención, información, defensa de derechos, indemnización, reparación de la victima, diálogo social y descentralización. De todos estos principios inspiradores habria que destacar por su novedad e impacto el de transversalidad, la implicación de todas las políticas y actuaciones de la Administración con la igualdad efectiva es el único modo de lograr una igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Junto al anterior, la prevención como principio aportará una nueva visión complementaria con el de transversalidad. Los principios de defensa de los derechos, que se construyen en torno a la victimización y a la novedosa articulación de la carga de la prueba, así como la previsión de las indemnizaciones y de la reparación de la victima son también elementos de indentidad de esta norma. El diálogo social y la descentralización de las politicas de igualdad, que se consagran en su texto, renuevan la necesidad de la implicación de todos en el logro de la igualdad. Este artículo trata de analizar como se plasman estos principios en la Ley 3/2007 a través de las Estrategías europeas de gender mainstreaming y empowerment que son el marco de referencia en el desarrollo de las politicas marcadas desde la Unión europea.

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Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO *

1. DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL EN LA LOI: LA BÚSQUEDA DE LA CORRESPONSABILIDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES a situación de la mujer trabajadora «viene siendo objeto de la atención normativa del Derecho del Trabajo desde los orígenes mismos de esta rama del ordenamiento jurídico»1, pero la promoción de la mujer en términos de igualdad real y efectiva con el hombre, y no en términos de tutela de la misma como ser débil y necesitado como tal de protección, no ha tenido lugar hasta más de un siglo después. Es cierto que desde la entrada en vigor de la Constitución española la protección jurídica de la mujer trabajadora ha sufrido una transformación impresionante, fruto en gran medida de nuestra integración en la Unión Europea. Sin embargo, la incorporación de la mujer al mercado de trabajo sigue contando con importantes obstáculos, derivados fundamentalmente de las cargas familiares que tradicionalmente han asumido las mujeres, y que hacen difícil al-

L

* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid. 1 A. MONTOYA MELGAR: Prólogo a la obra de R. MOLINA PUMARIEGA: La protección jurídica de la mujer trabajadora, CES, Madrid, 2004, pág. 11.

canzar una igualdad plena de mujeres y hombres. Durante muchos años se insistió exclusivamente en la necesidad de acabar con la discriminación por razón de sexo en el acceso y la continuidad en el empleo, de manera que la mayoría de las normas dictadas fueron encaminadas a conseguir la igualdad de oportunidades entre ambos sexos. En consecuencia, no se tuvo en cuenta que las diferencias por razón de sexo en el empleo son en realidad un reflejo del distinto papel que hombres y mujeres asumen en el seno de la familia. Así, es una realidad constatada que paralelamente a la incorporación de la mujer al mundo laboral se ha producido un aumento del número de mujeres que se dedican simultáneamente al trabajo dentro y fuera del hogar familiar, lo que da lugar a una «doble jornada de trabajo», como gráficamente se ha expresado. Las responsabilidades familiares y, sobre todo, la maternidad, constituyen, por tanto, un obstáculo para la integración y permanencia de la mujer en el trabajo. Con la finalidad de acabar con dicha situación vienen instrumentándose en los últimos años lo que se han denominado medidas para conciliar la vida familiar y laboral. En efecto, el legislador ha intentado no sólo establecer medidas que se consideran necesarias en la búsqueda de la

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igualdad de oportunidades en el trabajo, sino también de adoptar medidas dirigidas, por un lado, a la consecución de una distribución más justa entre mujeres y hombres de sus responsabilidades familiares y, por otro, a hacer compatible el trabajo con el cuidado de la familia. Es cierto, como se ha señalado por la doctrina, que «no es misión de los poderes públicos –al menos en nuestro ordenamiento jurídico– establecer (y mucho menos imponer) modelos determinados de convivencia familiar o ‘políticas de familia’ concretas. La organización de la familia pertenece al terreno de la privacidad de los individuos»2. Pero, partiendo de esta realidad, no es menos cierto que los poderes públicos deben tratar de eliminar al máximo todos los obstáculos o dificultades que afectan directamente a la familia, para que dentro del ámbito privado de cada una de ellas existan verdaderas posibilidades de elección. El legislador debe sentar las bases para que el reequilibrio en el reparto de responsabilidades pueda ser efectivo y para que pueda compatibilizarse el tiempo de trabajo y el tiempo de atención a la familia. Este enfoque en el tratamiento de la conciliación de la vida familiar y laboral puede apreciarse con claridad a nivel comunitario a partir de la publicación de la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, que constituye la primera muestra de un enfoque integrador de la maternidad-paternidad y las responsabilidades familiares. Como se ha señalado por la doctrina, esta Directiva supone el tránsito de «una mera política laboral y de protección social a una política familiar»3, que tuvo su reflejo a nivel nacional, con la publicación de la Ley 39/1999, de 2 R. MARTÍN JIMÉNEZ: «Disposiciones ‘extravagantes’ y otras cuestiones reguladas en la Ley 39/1999», Aranzadi Social, nº 20, 2000, pág. 112. 3 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (I)», Relaciones Laborales, 1999-II, pág. 30.

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5 de noviembre, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras (en adelante, LCVFL). Esta norma vino a configurar un nuevo marco de apoyo a las familias y por primera vez ofreció un enfoque global e integrado de la conciliación de la vida familiar y laboral. La LCVFL trató de configurar «un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada» (Exposición de Motivos LCVFL)4. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI) constituye un nuevo hito en esta materia. Las políticas de conciliación de la vida familiar y laboral guardan una indudable relación con el principio de igualdad, de ahí que la LOI preste una especial atención a las mismas. Los objetivos perseguidos por el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres y por los llamados en el art. 44 LOI «derechos de conciliación de la vida familiar y laboral» no son coincidentes, pero éstos constituyen en la práctica una técnica indirecta para la consecución del principio de igualdad, lo que justifica su tratamiento en una norma que trata de promover la igualdad real de mujeres y hombres. En efecto, el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil (art. 1 LOI). Los de4

Sobre las novedades introducidas por la LCVFL, ver, entre otros, M.A. BALLESTER PASTOR: La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; J. CRUZ VILLALÓN: «El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)», RMTAS, número extraordinario 1999; VVAA: «Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Aranzadi Social, nº 20, 2000.

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rechos de conciliación de la vida familiar y laboral, por su parte, tienen como objetivo directo proteger los intereses familiares, pero como sexo femenino y responsabilidades familiares son factores que suelen ir unidos pues la práctica social demuestra que el cuidado de la familia recae preferentemente sobre las mujeres, todas las medidas que permiten a los trabajadores compatibilizar su trabajo con el cuidado de sus hijos o familiares, indirectamente tienen una finalidad de promoción de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. La igualdad por razón de sexo «requiere de una reacción precisa del poder legislativo que, reparando en la desigualdad que de hecho sufren las mujeres, fomente el efectivo reequilibrio en el reparto de responsabilidades»5, y a ello responden las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral. Puede, por tanto, afirmarse que dos bienes jurídicos distintos tratan de proteger las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral: por un lado, la familia y, por otro, la mujer, que requiere de una protección especial en atención a su condición biológica y al rol social que tradicionalmente se le ha asignado. En consecuencia, como ha afirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia 3/2007, de 15 de enero, en caso de conflicto, la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad 5 A.V. SEMPERE NAVARRO, Y. CANO GALÁN, P. CHARRO BAENA, C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, Ed. Tecnos, 3.ª edición, Madrid, 2005, pág. 201. Como señala J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, Cuadernos Civitas, Madrid, 2006, pág. 35, «la estrategia del mainstreaming de género, que ‘pretende la integración de la perspectiva de igualdad en todas las políticas normativas en oposición a la mera elaboración de proyectos destinados específicamente a las mujeres’, sería insuficiente si no incorpora la problemática de la conciliación de la vida familiar y laboral, en la medida en que se ha demostrado que la concepción sectorial de las políticas de igualdad, imprescindible antes y ahora, no ha logrado su objetivo final».

de la vida laboral y familiar de los trabajadores, «tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa». La LOI intenta aglutinar las distintas medidas o figuras jurídicas que permiten a los trabajadores compatibilizar el trabajo con la atención de sus intereses familiares en el término «derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral». En efecto, tal y como establece el art. 44.1 LOI, «los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio». Se insiste, por tanto, en la necesidad de que dichos derechos fomenten una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares y en que su ejercicio no implique ningún tipo de discriminación para los trabajadores y trabajadoras. Estos derechos también se reconocen en el ámbito de la función pública, pero en este caso el art. 56 de la LOI no insiste en la necesidad de fomentar el equilibrio en el reparto de las responsabilidades familiares, sino que se limita a señalar que la normativa aplicable al personal al servicio de la Administración Pública «establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral». Debe tenerse en cuenta que la LOI habla de «derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral» pero sin enumerar dichos derechos y partiendo del hecho consumado de que los mismos son ya conocidos. Sin embargo, no existe ninguna norma que contenga una enumeración de los que se consideran «derechos de conciliación», de manera que

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habrá que entender, como hemos señalado, que dichos derechos están integrados por todas aquellas figuras jurídicas que, desperdigadas a lo largo de una pluralidad de disposiciones, permiten a los trabajadores compatibilizar el trabajo con la atención de sus intereses familiares. Estos derechos incluyen, a nuestro juicio, no sólo los relacionados estrictamente con el cuidado de hijos, menores u otros familiares, sino también aquellos directamente vinculados con las situaciones de embarazo y parto, pues todos ellos tienen como finalidad la protección de la familia y de la mujer, tanto desde el punto de vista de la consecución de su igualdad real y efectiva con el hombre como desde el punto de vista de la necesidad de proteger su condición biológica. Asimismo, debe tenerse en cuenta que aun cuando la LOI habla de «derechos de conciliación de la vida familiar y laboral», éstos no se incluyen entre los derechos básicos que tienen los trabajadores de acuerdo con el art. 4.1 ET. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, las estadísticas demuestran que a pesar de los avances que han tenido lugar en los últimos años en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, especialmente tras la entrada en vigor de la citada LCVFL, son las mujeres las que siguen haciendo uso principalmente de las licencias parentales que concede la ley, de ahí que el gran reto al que se enfrenta la LOI sea el fomento de una nueva cultura de corresponsabilidad. Así, por ejemplo, según datos del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el año 2005 el 98,24% de los permisos por maternidad y el 95,23% de las excedencias por cuidado de hijos, fueron solicitados por mujeres. Estos datos muestran con claridad que la introducción de medidas «en orden a permitir una más fácil conjunción entre las responsabilidades familiares y profesionales, aunque formalmente se presenten como neutras»6, en la práctica no lo son, pues son uti6 J. CRUZ VILLALÓN: «El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado

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lizadas, como acabamos de señalar, prevalentemente por la mujer, de manera que sigue siendo ésta quien asume el grueso fundamental de responsabilidades familiares. La mujer se convierte, en definitiva, en la destinataria fáctica de las distintas medidas conciliatorias7. Esto exige, lógicamente, un cambio en la mentalidad social y dicho cambio trata de ser fomentado por la LOI fundamentalmente a través del reconocimiento a los padres del derecho a un permiso y una prestación por paternidad. La creación de este nuevo derecho, como ha señalado el CES, constituye un primer paso para la extensión de la cultura de la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado de los hijos, fomentando que el ejercicio de la conciliación de la vida laboral y familiar sea asumido por ambos sexos. Se trata, por tanto, de que este permiso acerque las posiciones del padre y de la madre en el cuidado de los hijos y que este acercamiento provoque un cambio en el comportamiento empresarial. En definitiva, nos encontramos ante un «derecho de conciliación» que pretende contribuir a forzar el cambio de roles y estereotipos en términos de corresponsabilidad. Sin embargo, a nuestro juicio, esta medida puede contribuir a largo plazo a dicho cambio, pero a corto plazo difícilmente va a dar lugar a resultados apreciables al configurarse como un derecho que voluntariamente puede ejercer el trabajador, como más adelante se expone. Podemos así afirmar que es una medida que surtirá mayores efectos entre las generaciones futuras y que sin duda va a jugar un papel esencial en el cambio de roles necesario para que los padres asuman un mayor protagonismo en el cuidado y atención de los hijos. Por otro lado, debe tenerse en (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)», RMTAS, nº especial, 1999, pág. 74. 7 Ver, Mª. C. LÓPEZ ANIORTE: «El lento proceso de extensión a los varones de las medidas conciliatorias», en La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades, directora C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 105.

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cuenta que la LOI, con el objetivo de conseguir esa ansiada corresponsabilidad entre mujeres y hombres, sólo introduce reformas que afectan a la relación laboral propiamente dicha pero no complementa dichas reformas con una política más amplia que aborde el conjunto del problema desde otras perspectivas (por ejemplo, servicios de guardería, etc.). Es decir, en coherencia con la finalidad perseguida por la Ley, se aborda el problema de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral desde la óptica de la discriminación por razón de sexo y no desde la perspectiva más amplia de lo que podríamos denominar, como en otros países de la Unión Europea, política familiar8. La LOI introduce numerosas reformas en la legislación sustantiva, procesal y de Seguridad Social, así como en la normativa funcionarial, para asegurar la mejor conciliación entre el trabajo y la familia de los trabajadores y trabajadoras y conseguir una participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar. Estas reformas responden a las pautas que han guiado la evolución de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral desde sus orígenes y que como ha señalado la doctrina son, a grandes rasgos, las siguientes9: creación de nuevas figuras jurídicas, mejora del contenido de esos derechos, introducción de mayor flexibilidad en el ejercicio de los derechos, establecimiento de medidas que aminoran los costes empresariales derivados del ejercicio de los derechos de conciliación y reforma simultánea de la normativa aplicable a los trabajadores asalariados y a los funcionarios públicos. La LOI, por tanto, continúa y afianza el 8 En este sentido, ver G. MEIL LANDWERLIN: «Cambio familiar y política de conciliación de la vida familiar y vida laboral en España», RMTAS, nº especial, 1999, págs. 27-36. 9 A.R. ARGÜELLES BLANCO, C. MARTÍNEZ MORENO, P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN: Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares, CES, Madrid, 2004, págs. 32 a 34.

camino que desde hace ya algunos años viene siguiendo el legislador en esta materia. En concreto, las reformas introducidas por la LOI en la normativa citada responden, a nuestro juicio, a las siguientes líneas básicas: – se trata de recoger en la normativa legal la jurisprudencia más significativa sobre la materia con el fin de crear una situación de mayor seguridad jurídica en el ejercicio de las distintas figuras que componen los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral; – se sustituyen las referencias que las distintas medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral hacían al «padre» por referencias al «otro progenitor», para incluir la nueva posibilidad de matrimonios de personas del mismo sexo, de manera que en muchos casos desaparece la intención inicial perseguida por algunas de dichas medidas. Así, por ejemplo, de conformidad con el art. 48.6 modificado por la LOI la madre podrá ceder al «otro progenitor», cuando éste trabaje también, parte del descanso posterior al parto, con el limite absoluto del disfrute por la mujer de las seis semanas inmediatamente posteriores a dicho acontecimiento. La finalidad inicial de esta norma era favorecer tanto a la mujer (madre) como al hombre (padre) y corresponsabilizar al hombre en el cuidado de los hijos. Esta finalidad cambia para pasar a favorecer a dos mujeres cuando se trata de parejas del mismo sexo. Lo mismo sucede con el nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo creado por la LOI relativo a la paternidad. Parece claro, y así se señala en la Exposición de Motivos de la Ley, que la intención perseguida por el legislador al crear este nuevo derecho, como acabamos de señalar, es fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción obli-

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gatoria de obligaciones familiares. Sin embargo, este derecho no se concede al hombre trabajador, sino que de nuevo aquí la norma, al pretender incluir a los matrimonios del mismo sexo, concede este derecho al «otro progenitor» independientemente de su sexo, de manera que la finalidad perseguida por este nuevo derecho queda difuminada; – intenta potenciarse, como acabamos de señalar, la participación del padre en el cuidado de los hijos a través, entre otras medidas, de la creación del derecho a un permiso y una prestación por paternidad; – se adoptan medidas que tratan de reforzar la protección de la salud de las trabajadoras embarazadas y ampliar dicha protección durante el período de lactancia natural; – se presta especial atención a las situaciones singulares que puedan afectar a los hijos recién nacidos, como las situaciones de discapacidad; – se pretende ampliar las situaciones o los sujetos protegidos por los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral; – se regula en paralelo, aunque no siempre miméticamente, el régimen privado y el régimen público del trabajo asalariado, lo que constituye una característica del desarrollo de las relaciones laborales en los últimos años10 –piénsese, por ejemplo, en la LCVFL–;

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Debe tenerse en cuenta que en materia de «derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral» en el ámbito público, la LOI no sólo modifica la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, sino también la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen

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– se flexibiliza la regulación legal de varios de los «derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral», como por ejemplo, la reducción de jornada, el permiso por lactancia o la excedencia, con el fin de que los trabajadores puedan adaptar el disfrute de los mismos a sus necesidades familiares y con la misma intención se reconoce el derecho a la adaptabilidad de la duración y distribución de la jornada de trabajo; – se intenta evitar que la maternidad sea un obstáculo para la promoción profesional o que pueda dar lugar a un trato desfavorable en las condiciones de trabajo; – se amplía el número de posibles beneficiarios de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social; – se trata de evitar que el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral cause cualquier tipo de perjuicio en la carrera de seguro del beneficiario de la prestación; – se intenta que los bienes jurídicos protegidos por la prestación por maternidad no queden en un segundo lugar cuando dicha situación coincida en el tiempo con otras contingencias protegidas por el Sistema; y, finalmente, – se amplían los supuestos de protección frente al despido. El conjunto de reformas introducidas por la LOI en el ET, LPRL y LGSS se examinan con detenimiento en los próximos apartados.

2. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO Una de las novedades más importantes que la LCVFL introdujo en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL) fue la creación, en su art. 26, de una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, el riesgo durante el embarazo, durante la cual la tra-

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bajadora va a recibir una prestación económica de la Seguridad Social de conformidad con lo previsto en el art. 135 LGSS. A esta prestación, que se encuentra «a caballo entre las de incapacidad temporal y maternidad», se le ha aplicado desde su creación la estructura de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común, lo que ha sido criticado reiteradamente por la doctrina, en la medida en que el régimen protector de la incapacidad temporal por enfermedad común es ajeno a la nueva contingencia11. Así, para algunos autores la contingencia debería haberse vinculado a la maternidad, toda vez que la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo encuentra su causa en el embarazo de la mujer12, mientras que para otros debería de haberse vinculado a la estructura propia de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, pues la suspensión del contrato nace por causas prototípicamente laborales, en cuanto asociadas al medio productivo13. del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. Los preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública modificados por la LOI, tendrán carácter retroactivo respecto de los hechos causantes originados y vigentes a 1 de enero de 2006 en el ámbito de la Administración General del Estado (disposición transitoria sexta LOI). 11 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad...., op. cit., pág. 174. 12 En este sentido, ver, F. CAVAS MARTÍNEZ: «Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador (II). Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Aranzadi Social 1999-V, pág. 19; C. MIÑAMBRES PUIG: «La protección social en el Proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», RMTAS, número extraordinario, pág. 27; L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE: «La prestación por riesgo durante el embarazo tras la Ley 39/1999», Aranzadi Social, nº 20, 2000, pág. 108. 13 En este sentido, ver, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS: «Comentarios al Capítulo IV de Ter LGSS. Riesgo durante el embarazo», en Comentarios a la Ley General de Seguridad Social, dir. A.V. SEMPERE NAVARRO, Ed. Laborum, Murcia, 2003, pág. 700; de la misma autora, El riesgo durante el embarazo. Régimen Laboral y de Seguridad Social, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 77 y ss.

Las críticas doctrinales a la utilización de la estructura protectora de la incapacidad temporal por contingencias comunes, han llevado al legislador a modificar la naturaleza de la prestación por riesgo durante el embarazo. En efecto, los arts. 134 y 135 LGSS modificados por la LOI, recogen la segunda de las posturas doctrinales señaladas, de tal manera que la prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales. Esta calificación tiene lógicamente importantes consecuencias en relación con los requisitos del hecho causante; en primer lugar, no se va a exigir a la trabajadora un período mínimo de carencia y, en segundo lugar, se le considerará en situación de alta de pleno derecho en aquellos supuestos en los que el empresario haya incumplido con sus obligaciones de afiliación y alta (art. 125.3 LGSS). Además de vincular la contingencia de riesgo durante el embarazo con el riesgo de origen profesional que es el que verdaderamente desencadena dicha situación, la LOI trata también de acercar la prestación económica que se recibe en estos supuestos a la maternidad, como prueba de que el riesgo durante el embarazo es una especie de híbrido entre la incapacidad temporal y la maternidad. Así, de conformidad con el art. 135.3 LGSS, la prestación económica por riesgo durante el embarazo consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales. Como es sabido, antes de esta reforma la prestación económica por riesgo durante el embarazo consistía en un subsidio equivalente al 75 por 100 de la base reguladora establecida para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes sin ningún coste económico para el empresario, pues dicha cantidad se recibía desde la fecha de suspensión del contrato. La LOI al reformar el art. 135.3 LGSS ha tenido presente la realidad protegida por

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esta prestación, que no es otra que el embarazo de la mujer trabajadora, lo que lógicamente nos acerca al objeto de protección de la prestación por maternidad, de ahí que la cuantía de la prestación se equipare en ambos supuestos14. La calificación del riesgo durante el embarazo como una prestación derivada de contingencias profesionales lleva implícita una variación en el ente responsable de la gestión y el pago de la prestación económica. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 135.4 LGSS la gestión y el pago de la prestación corresponderá a la Entidad Gestora (INSS) o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales. Dado que no se establece ninguna modificación en el RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, debe entenderse, conforme a lo dispuesto en el art. 20 de dicha norma, que no cabe fórmula alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas. Asimismo, la calificación del riesgo durante el embarazo como un riesgo profesional implica también que los Servicios Médicos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en el caso de que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales con

una Mutua, sean competentes para certificar que la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resulta posible o, que a pesar de tal adaptación, las condiciones del puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto (art. 26.2 LPRL). Esta posibilidad ya existía antes de la reforma introducida en esta materia por la LOI, pero, en coherencia con la aplicación al riesgo durante el embarazo de la estructura propia de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común, los Servicios Médicos de las Mutuas sólo podían emitir dicha certificación si la empresa tenía concertada con la Mutua la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Las modificaciones introducidas por la LOI en la prestación por riesgo durante el embarazo son aplicables no sólo a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, sino también a los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales y a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de trabajadores del mar, agrario y de trabajadores autónomos (Disposición adicional octava apartado 4 de la LGSS), y serán de aplicación a las suspensiones que por esta causa se produzcan a partir de su entrada en vigor (Disposición transitoria séptima LOI).

3. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL

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Esta opción ya había sido propuesta por la doctrina. En este sentido, ver, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS: «Comentarios al Capitulo IV Ter. Riesgo durante el embarazo», op. cit., pág. 712, para quien «puesto que la imposibilidad de permanencia en el puesto de trabajo, por el riesgo que comporta para la salud de la madre o, en su caso, el feto, deriva directamente de la situación de embarazo de la trabajadora, esto es, de la maternidad, circunstancia que no puede calificarse propiamente de incapacidad temporal, quizá habría sido más adecuado extender a la situación de riesgo durante el embarazo el régimen jurídico de la prestación por maternidad, fijándose en un 100 por 100 de la base reguladora la cuantía del subsidio».

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3.1. La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural La creación de una nueva situación de necesidad por la LCVFL, el riesgo durante el embarazo, supuso la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en

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período de lactancia15. Sin embargo, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la doctrina, la LCVFL no supuso una trasposición total de la citada Directiva al orden laboral español16, pues de conformidad con el art. 26 LPRL el período de lactancia no queda protegido por la suspensión del contrato de trabajo en contra de lo que exige la norma comunitaria. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 92/85 en el supuesto de que el puesto de trabajo desempeñado implique un riesgo o tenga alguna repercusión en la lactancia de una trabajadora y no fuera posible la adaptación de las condiciones de trabajo o el cambio de puesto, su contrato deberá quedar suspendido garantizándose «el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada» (art. 11.1). La LPRL no contempla esta opción, y aunque las obligaciones básicas que debe asumir el empresario para proteger la maternidad de conformidad con el art. 26 LPRL se extienden no sólo a la situación de embarazo o parto reciente, sino también al período de lactancia, no se prevé la suspensión del contrato de trabajo en estos supuestos. El art. 26.4 LPRL declara aplicable al período de lactancia las previsiones contenidas en los apartados 1 y 2 de dicho precepto relativas a la evaluación de riesgos con adopción de las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, y al cambio de puesto o función con otro compatible con su estado, pero no es de aplicación a dicho supuesto lo previsto en el apartado 3 15

DOCE Serie L núm. 348, de 28 de noviembre de 1992. 16 En este sentido, ver, C. MIÑAMBRES PUIG: «La protección social en el Proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», op. cit., pág. 19; L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE: «La prestación de riesgo durante el embarazo tras la Ley 39/1999», op.cit., pág. 105; J. CRUZ VILLALÓN: «El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)», RMTAS, número extraordinario, 1999, pág. 98; C. SÁNCHEZ TRIGUEROS: «Comentarios al Capítulo IV Ter LGSS. Riesgo durante el embarazo», op. cit., pág. 695.

del art. 26 que declara el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato cuando el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible. La LOI pone fin a esta situación y traspone plenamente la Directiva 92/85 a nuestro ordenamiento jurídico al introducir una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, el riesgo durante la lactancia natural. Así, si las condiciones de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo durante el período de lactancia natural y así lo certifican los Servicios Médicos del INSS o las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista a la trabajadora o a su hijo, la trabajadora deberá ser trasladada a un puesto de trabajo o función diferente compatible con su estado. Si el cambio no resulta técnica u objetivamente posible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de 9 meses (art. 26.4 LPRL). Durante este período de suspensión del contrato de trabajo la trabajadora recibirá una prestación económica de la Seguridad Social de conformidad con lo dispuesto en el nuevo Capítulo IV Quinquies LGSS. Para evitar las dudas interpretativas que el término período de lactancia había suscitado en el sentido de si hacía alusión a todo tipo de lactancia o sólo a la natural, el art. 26 LPRL específica que sólo hace alusión a la lactancia natural, lo que es lógico dada la finalidad del precepto: proteger al hijo de los riesgos biológicos derivados de la prestación de trabajo en determinadas condiciones. Si la lactancia es artificial ese riesgo no existe. Asimismo, es importante destacar que la norma establece un plazo máximo de duración del período de suspensión del contrato de trabajo y de la correspondiente prestación

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de la Seguridad Social (hasta que el hijo menor cumple 9 meses), al margen de prescripciones facultativas. Además, queda claro que es una opción de la madre el mantener la lactancia natural del hijo una vez que se reincorpora al trabajo, sin que la norma exija que el facultativo acredite la conveniencia y el mantenimiento de la lactancia natural. Por lo que se refiere al período máximo de duración de la suspensión del contrato de trabajo señalado, debe tenerse en cuenta que el mismo no rige a efectos de la movilidad funcional de la trabajadora. El art. 26.4 LPRL únicamente tiene en cuenta el límite de edad de nueve meses del menor para referirse al período de suspensión del contrato de trabajo, pero en relación al cambio de puesto o función habla de período de lactancia natural en general sin establecer límite alguno a la duración de la misma. Por ello, a nuestro juicio, habrá que entender que en el supuesto de cambio de puesto o función, este cambio deberá extenderse durante tanto tiempo como dure la lactancia natural, sea inferior o superior a nueve meses. Si el legislador hubiera querido limitar el período de protección lo hubiera especificado como ha hecho en el supuesto de que proceda la suspensión del contrato de trabajo. En consecuencia, para que se mantenga el cambio de puesto o función deben darse necesariamente dos elementos: la lactancia natural y la persistencia de un riesgo para la salud de la trabajadora o del hijo. Por lo que se refiere al momento de inicio de la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural habrá que entender que el período suspensivo comenzará tan pronto como la empresa reciba el certificado médico de los Servicios Médicos del INSS o de la Mutua, una vez que la trabajadora se reincorpora a su puesto de trabajo tras el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, y la empresa comprueba que resulta imposible el cambio de puesto de trabajo. Por lo que se refiere a la finalización de dicho período suspensivo, de acuerdo con

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lo dispuesto en el art. 48.5 ET, la suspensión del contrato de trabajo finalizará en el momento en el que el lactante cumpla nueve meses, o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado. Al igual que sucede en los supuestos de riesgo durante el embarazo, los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a trabajadoras con contrato suspendido por riesgo durante la lactancia natural darán lugar a una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta. Darán derecho a la misma bonificación los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o socio de trabajo de las sociedades cooperativas, en los supuestos de riesgo durante la lactancia natural17. Asimismo, dado que durante el período de suspensión del contrato persiste la obligación empresarial de cotizar a la Seguridad Social de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.4 LGSS, se bonifican las cuotas a la Seguridad Social a ingresar durante dicho período con el fin de que dicha situación cause el menor perjuicio económico posible al empresario. Por ello, de acuerdo con la Disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad18, a la cotización de los trabajadores o 17 Art. 1 del RDL 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, modificado por la Disposición adicional decimoquinta de la LOI. 18 Modificada por la Disposición adicional decimosexta de la LOI.

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de los socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, o trabajadores por cuenta propia o autónomos, sustituidos durante el período de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural, mediante contratos de interinidad celebrados con desempleados, les será de aplicación las siguientes bonificaciones: – una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta para el caso de los trabajadores encuadrados en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena; y, – una bonificación del 100 por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima o fija que corresponda el tipo de cotización establecido como obligatorio para trabajadores incluidos en un Régimen de Seguridad Social propio de trabajadores autónomos. 3.2. La prestación por riesgo durante la lactancia natural La LOI no sólo crea una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo sino que, como hemos señalado, crea una nueva situación de necesidad protegida por nuestro Sistema de Seguridad Social: la de riesgo durante la lactancia natural, regulada en el Capítulo IV Ter Quinquies LGSS. En concordancia con la creación de esta nueva situación de necesidad, la LOI se ve obligada a introducir las modificaciones pertinentes en la LGSS, teniendo en cuenta que se otorga a esta nueva contingencia el mismo tratamiento jurídico que al riesgo durante el embarazo. La situación protegida por la nueva contingencia es la ausencia de rentas provocada a consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo derivada del riesgo que para la mujer o el hijo supone la realización de su

trabajo habitual durante el período de lactancia natural. Durante el período de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora una prestación económica en los mismos términos previstos en la LGSS para la prestación económica por riesgo durante el embarazo (art. 135 ter LGSS). La prestación correspondiente a esta situación tendrá, por tanto, la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales y consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales. El único requisito que se exige a la trabajadora para ser beneficiaria de esta prestación es estar afiliada y en alta o en situación asimilada al alta pues, al igual que en el resto de prestaciones derivadas de contingencias profesionales, no se exige período previo de cotización. Al tratarse de una contingencia profesional rige el principio de alta presunta o de pleno derecho, de manera que aunque el empresario haya incumplido con sus obligaciones de afiliación y alta, la trabajadora tendrá derecho al cobro de la correspondiente prestación. La prestación económica de la Seguridad Social comenzará a percibirse el día en el que se inicia el período de suspensión del contrato y finalizará cuando el hijo tenga nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional octava, apartado 4, de la LGSS, tendrán derecho a esta prestación las trabajadoras por cuenta ajena no sólo del Régimen General –incluidas aquellas que tengan un contrato para la formación19– sino también de los Regímenes Especiales. Asi19

Disposición adicional sexta LGSS.

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mismo, tendrán también derecho a esta prestación las trabajadoras por cuenta propia incluidas en los Regímenes Especiales de trabajadores del mar, agrario y trabajadores autónomos, en los términos que reglamentariamente se establezcan. La gestión del pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural corresponderá al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

4. EL SUBSIDIO NO CONTRIBUTIVO POR MATERNIDAD El subsidio por maternidad que se puede percibir, si se reúnen los requisitos legalmente exigidos por el art. 133 ter LGSS, durante las dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento, tiene una triple finalidad tal y como está configurado actualmente: la de proteger la maternidad, la de proteger al recién nacido o al menor y la de corresponsabilizar al padre en el cuidado de los hijos. Dentro de esas dieciséis semanas, las seis primeras, que sólo pueden ser disfrutadas por la madre en el supuesto de nacimiento de hijo, tienen una clara finalidad de protección de la maternidad biológica, la misma que tiene el nuevo subsidio no contributivo por maternidad introducido por la LOI en la LGSS. En efecto, la LOI ha creado un subsidio no contributivo por maternidad en caso de parto a favor de las trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General o de cualesquiera de los Regímenes Especiales o por cuenta propia, que no reúnan el período mínimo de cotización exigido por la Ley para acceder al cobro del subsidio por maternidad (arts. 133 sexies y 133 septies LGSS). De este modo se garantiza que todas las trabajadoras tras el parto van a recibir una cobertura económica, de mayor o menor duración y cuantía, dependiendo de si reú-

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nen o no los requisitos para acceder al subsidio por maternidad. Esta nueva prestación por maternidad tiene la consideración de no contributiva, según señala expresamente el art. 133 septies LGSS. Se trata de una prestación básica, que no tiene carácter universal porque no se concede a todos los ciudadanos, financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de conformidad con lo previsto en el art. 86 LGSS. El legislador ha optado por calificar esta prestación como no contributiva desde el punto de vista de su financiación, aunque falta uno de los requisitos propios del nivel no contributivo de las prestaciones de Seguridad Social que es la carencia de rentas. En efecto, el único requisito que se exige para acceder a esta prestación es no tener cubierto el período mínimo de cotización legalmente exigido, independientemente de la situación económica del beneficiario. Nos encontramos ante una situación similar a la de la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos o a la de la prestación económica de pago único por parto o adopción múltiples, que se configuran también como prestaciones de naturaleza no contributiva independientemente de los ingresos de los beneficiarios (arts. 19 a 26 RD 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social). La cuantía de la prestación a percibir es del 100 por 100 del IPREM vigente en cada momento. Ahora bien, si la base reguladora que correspondería a la trabajadora en el supuesto de haber tenido derecho al cobro del subsidio por maternidad fuese de cuantía inferior al 100 por 100 del IPREM, se percibirá el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente 20. Es decir, no se tiene en cuenta el período de cotización para acceder 20

Recuérdese que la base reguladora de la prestación por maternidad si se trata de una trabajadora a tiempo completo es igual a la base reguladora por contingencias comunes del mes anterior dividida en-

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a la protección pero se vincula a parámetros contributivos para calcular la cuantía, lo que llama la atención tratándose de una prestación no contributiva. Al tratarse de un subsidio no contributivo la alusión a la base reguladora produce confusión, como puso de manifiesto el CES en su Dictamen al Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres, por lo que dicha referencia debería haberse eliminado. La duración de la prestación será de 42 días naturales a contar desde el parto, el equivalente, por tanto, a las seis semanas de descanso obligatorio. Así, todas las trabajadoras tras el parto tendrán derecho a dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo y aquéllas que no acrediten el período mínimo de cotización exigido por la LGSS para acceder al cobro del subsidio por maternidad, percibirán un subsidio no contributivo por maternidad durante las seis primeras semanas.

5. PERMISOS RETRIBUIDOS 5.1. Lactancia de un hijo menor de nueve meses El reconocimiento a las trabajadoras de un permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses constituye una de las medidas tradicionalmente concedidas con el fin de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar y al mismo tiempo proteger al recién nacido. De conformidad con el art. 37.4 ET, las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Este tre el número de días del mes anterior o entre 30 si es mensual. En el supuesto de contrato a tiempo parcial la base reguladora será la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante divida entre 365. (Articulo 133 quater LGSS y disposición adicional séptima LGSS respectivamente).

derecho que fue objeto de modificación por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras ha vuelto de nuevo a ser modificado ligeramente por la LOI. Son dos las novedades que incorpora la LOI a la redacción de este precepto: – En primer lugar, y recogiendo la jurisprudencia y doctrina sobre la materia, se especifica que en el supuesto de parto múltiple la duración del permiso se incrementará proporcionalmente al número de hijos nacidos. El art. 37.4 ET ha venido planteando la duda de si cada hijo nacido en un parto múltiple genera un derecho al permiso por lactancia independiente o, por el contrario, nos encontramos ante un único permiso. Los Tribunales, así como la doctrina mayoritaria, han entendido que al señalar la norma como beneficiario al lactante cada uno de los hijos nacidos en un parto múltiple genera un derecho independiente para atender a su alimentación. El art. 37.4 ET habla de «hijo», por lo que si existen varios hijos darán lugar a varios derechos. Como señala el TCT, «la lactancia es protegida como derecho esencial del recién nacido, que no debe limitarse en su extensión, compartiéndolo con varios en caso de parto múltiple»21. La LOI no ha hecho, por tanto, otra cosa que recoger expresamente en el ET, así como en el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Fun21

STCT de 18 de junio de 1985 (RTCT 1985/4063). En el mismo sentido, STSJ Canarias de 24 de mayo de 1991 (AS 1991/3406). Esta opinión es mantenida en la doctrina, entre otros, por A.V. SEMPERE NAVARRO: «La Ley 3/1989 sobre maternidad e igualdad de trabajo de la mujer trabajadora. Nota crítica», Relaciones Laborales, nº 13, 1989, pág. 19; M.J. DILLA CATALÁ: «El derecho a la licencia retribuida por lactancia», Actualidad Laboral, núm. 17, 1989, pág. 213; N. CORTE HEREDERO: «El permiso por lactancia y la reducción de jornada por razones de guarda legal», Aranzadi Social, Volumen V, 1998, pág. 853.

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ción Pública, este criterio jurisprudencial y doctrinal para evitar posibles situaciones conflictivas. En realidad, si de lo que se trata con este derecho es de proteger al lactante cualquier otra solución debería considerarse discriminatoria. – En segundo lugar, se concede a las trabajadoras la posibilidad de acumular este permiso en jornadas completas. Debe recordarse que la trabajadora ha tenido tradicionalmente dos opciones: o bien la ausencia durante una hora del trabajo o bien la reducción de la jornada en media hora. Si se opta por la ausencia de una hora durante la jornada de trabajo, cabe la posibilidad de dividir esa hora en dos fracciones que no podrán coincidir ni con el momento de entrada ni de salida en el trabajo, pues en ese caso estaríamos ante una reducción del tiempo de trabajo y no ante una ausencia durante la jornada. La reducción de la jornada sólo puede ser de media hora mientras que la ausencia durante la jornada puede ser de una hora. Junto a estas dos opciones que se siguen manteniendo, tras la entrada en vigor de la LOI la mujer trabajadora cuenta con una tercera opción, al poder acumular la media hora de reducción de jornada en jornadas completas «en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella». Entendemos, aunque el art. 37.2 ET habla en general de la posibilidad de acumular el derecho en jornadas completas, que la acumulación se refiere a la media hora de reducción de jornada y no al derecho a una hora de ausencia del trabajo. Lo que se acumula es el tiempo de reducción de la jornada de trabajo, y el tiempo de reducción es de media hora salvo que se establezca una norma más favorable por convenio colectivo o acuerdo con el empresario. De nuevo aquí la LOI no hace sino recoger un criterio que se viene manteniendo en numerosos convenios colectivos y que ha sido

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aceptado por la jurisprudencia. En efecto, el art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por convenio colectivo. En este sentido, el Tribunal Supremo ha entendido que no desvirtúa ni desnaturaliza el régimen jurídico del permiso por lactancia un convenio colectivo que permite que el titular de este derecho pueda optar por la acumulación del mismo. Esta opción no destruye ni limita el permiso por lactancia, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, «viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos»22. No cabe duda de que el tiempo que prevé la norma para el ejercicio del derecho de lactancia es notablemente escaso. A nuestro juicio, debería haberse aprovechado la reforma para conceder a los trabajadores la misma posibilidad ya prevista para los funcionarios públicos por el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública, de manera que el trabajador pudiera optar entre repartir su hora de ausencia en dos períodos a lo largo de la jornada o reducir su jornada de trabajo en una hora23. Sin embargo, el legislador no ha contemplado esta posibilidad a pesar de que conforme al art. 5 del Convenio núm. 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad, «las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán contarse como horas de 22

STS de 20 de junio de 2005 (RJ 2005/6597). De conformidad con el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, tras la redacción dada al mismo por el art. 58.3 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Presupuestos del Estado para el año 2003, «la funcionaria, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por el padre o la madre, en el caso de que ambos trabajen». 23

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trabajo y remunerarse como tales». Por el contrario, como acabamos de señalar, el art. 37.4 ET pasa a admitir de forma expresa, como ya venía sucediendo también en el ámbito de la función pública24, la posibilidad de acumulación por la vía de la negociación colectiva o del simple acuerdo del trabajador con el empresario. La norma deja total libertad a la negociación colectiva o, en su caso, a empresario y trabajador para que dispongan la forma de acumulación o el momento de disfrute del permiso así como el número de jornadas completas que resultarán tras la acumulación correspondiente que, lógicamente, deberá ser como mínimo equivalente al número de horas de que se dispondría si se optara por la utilización del permiso con reducción de jornada25. Por lo que se refiere a la duración del permiso por lactancia, en el ámbito privado la LOI no ha introducido ninguna modificación de manera que podrá disfrutarse hasta los nueves meses del hijo. Por el contrario en el empleo público la duración del permiso se ha incrementado hasta los 12 meses26. Como fácilmente puede comprobarse, la reforma del art. 37.4 ET por la LOI recoge 24

El citado art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificado de nuevo por la disposición final primera de la Ley 21/2006, de 20 de junio, por la que se modifica la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, recoge expresamente la posibilidad de que la funcionaria solicite «la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente». 25 Sobre las distintas opciones que vienen aplicándose en la negociación colectiva, ver, M. FERNÁNDEZ PRIETO: «Reducción de jornada y posibilidad de acumular el tiempo de reducción», op. cit. 26 La Disposición adicional decimonovena apartado 8 de la LOI modifica de nuevo el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984 para introducir esta ampliación.

criterios jurisprudenciales y prácticas convencionales que desde hace años se vienen manteniendo, pero deja sin resolver algunos de los problemas que el permiso por lactancia viene planteando en la práctica como el relativo a la titularidad de este derecho. Asimismo, la norma sigue excluyendo a aquéllos sujetos que sin ser progenitores pueden tener a su cargo la guarda legal o de hecho del menor, lo que supone una discriminación del niño que es el sujeto protegido por la norma. Llama, por tanto, la atención que una norma como la LOI, dirigida a hacer efectivo el principio de igualdad, no haya introducido una reforma de mayor calado en relación con el permiso de lactancia corrigiendo las vulneraciones que de dicho principio contiene la regulación actual.

5.2. Otros permisos Junto al permiso por lactancia, el ET, así como la normativa funcionarial, regulan otra serie de permisos que permiten a los trabajadores ausentarse del trabajo por motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. La LCVFL introdujo en el art. 37.3 b) ET dos nuevas situaciones en las que el trabajador tiene derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración; a saber, el accidente grave y la hospitalización de los parientes del trabajador hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. El CES y los sindicatos criticaron el hecho de que el legislador no hubiera aprovechado esta reforma para incluir otras situaciones que en la práctica se presentan con frecuencia y que provocan auténticos problemas para conciliar la vida familiar y laboral de los trabajadores. Entre los posibles permisos que podrían haberse incluido en la norma, se apuntaban los permisos para acompañar a los hijos menores de edad cuando necesiten recibir asistencia

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sanitaria y para la atención de éstos en supuestos de enfermedades infecto-contagiosas o el derecho a permisos retribuidos por los trámites legales y administrativos que necesiten los trabajadores para la adopción nacional o internacional que esté siendo objeto de tramitación. La LOI, sin embargo, no se ha hecho eco tampoco de estas peticiones y en el ámbito privado únicamente añade una nueva situación en el art. 37.3 b) ET que da lugar al permiso del trabajador. Se trata del supuesto de intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario que dará derecho al trabajador a un permiso de dos días retribuidos que se ampliará a cuatro días cuando necesite hacer un desplazamiento al efecto. Este supuesto venía planteando problemas prácticos derivados fundamentalmente de la interpretación que debe darse al término «hospitalización». El art. 37.3 b) ET reconoce a los trabajadores, desde la entrada en vigor de la LCVFL, el derecho a un permiso retribuido de dos días en los supuestos de hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. La doctrina judicial ha venido entendiendo que la hospitalización exige la permanencia como paciente ingresado durante más de veinticuatro horas, de manera que la mera entrada en el hospital o clínica para una cirugía ambulatoria no daba derecho a ningún tipo de permiso. Esta postura ha admitido sin embargo alguna excepción y, así, por ejemplo, se ha considerado procedente el permiso si la hospitalización dura menos de un día pero está motivada por operación quirúrgica para dolencia o peligro de entidad. Es decir, «si la operación quirúrgica, sin hospitalización, es liviana o de escasa gravedad» no se concederá el permiso, de manera que la gravedad deberá ser objeto de valoración en cada caso27. Para poner fin a la situación de inseguridad y arbitrariedad que genera el he27

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STSJ Madrid 14 de marzo de 2006 (AS 2006/701).

cho de que se conceda o no el permiso en los supuestos de intervención quirúrgica ambulatoria dependiendo de la gravedad de la intervención, se incorpora expresamente este nuevo permiso. Por lo que se refiere a la normativa funcionarial, la LOI introduce nuevos permisos para los funcionarios no previstos en el régimen laboral común, por lo que aumentan las diferencias en esta materia entre el empleo público y el empleo privado. En general, podemos afirmar que la regulación funcionarial en materia de permisos suele ser más beneficiosa y en determinados supuestos se concede un mayor número de días de permiso. Así, por ejemplo en la función pública el número de días de permiso concedidos para los supuestos de fallecimiento, accidente o enfermedad grave se incrementa en un día frente al régimen laboral común cuando dichos acontecimientos afectan a un familiar en primer grado. En ese caso el número de días de permiso es de tres y de cinco si exige el desplazamiento del funcionario. Sin embargo, tras la LOI la diferencia entre el régimen funcionarial y laboral se centra más que en el número de días de permiso concedidos, en las causas o supuestos que dan origen a dichos permisos. En este sentido, llama la atención que en la función pública no se reconozca el permiso por hospitalización y el nuevo permiso, que acabamos de señalar, concedido a los trabajadores por cuenta ajena relativo a la intervención quirúrgica sin hospitalización. En su lugar, la LOI introduce dos nuevos permisos para los funcionarios públicos que no cuentan con ninguna referencia en el ET: – en primer lugar, según establece la nueva letra g) bis del art. 30.1 de la Ley 30/1984, el funcionario que precise atender al cuidado de un familiar en primer grado, tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo

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de un mes. Si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando en todo caso, el plazo máximo de un mes; y, – en segundo lugar, en los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el funcionario tendrá derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración percibiendo durante este período exclusivamente las retribuciones básicas (art. 30.3 Ley 30/1984 modificado por la LOI y derogado días después por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce dicho permiso en iguales términos en su art. 49). Se trata de un permiso independiente de la posibilidad que tienen los trabajadores, funcionarios o no, en los supuestos de adopción internacional, de disfrutar del período de dieciséis semanas de suspensión del contrato por adopción o acogimiento hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. El funcionario durante ese permiso de dos meses percibirá únicamente sus retribuciones básicas constituidas por el sueldo, trienios y pagas extraordinarias, pero no sus retribuciones complementarias (complemento de destino, complemento específico, complemento de productividad). Junto a estos dos nuevos permisos, los funcionarios tendrán derecho a dos horas de ausencia al día con derecho a retribución, frente a la hora que tenían antes de la entrada en vigor de la LOI en consonancia con los trabajadores por cuenta ajena, en los casos de nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto [art. 30.1 f) Ley 30/1984].

6. REDUCCIÓN DE JORNADA Con la finalidad de conciliar la vida familiar y laboral y tutelar al niño durante

los primeros años de vida o a los familiares que lo necesiten, los trabajadores tendrán derecho a una reducción de su jornada, con la disminución proporcional de su salario, para el cuidado de menores o minusválidos o de familiares impedidos. Esta figura, regulada en el art. 37.5 ET, incluye dos supuestos: el cuidado directo de un menor o un minusválido físico, psíquico o sensorial y el cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. La LOI ha introducido dos modificaciones en la regulación legal de este derecho. En primer lugar, en consonancia con lo dispuesto en la cláusula 2 apartado 1 de la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio, sobre el permiso parental, ha ampliado de seis a ocho años la edad del menor. En segundo lugar, y por lo que se refiere al período de reducción, se rebaja el umbral mínimo de reducción que pasa de un tercio de la jornada a un octavo de la misma, lo que favorece reducciones de jornada con disminuciones salariales menores. Se flexibiliza, por tanto, la regulación legal dando un mayor margen de organización a los trabajadores en función de sus necesidades familiares. Sin embargo, la normativa funcionarial sigue siendo en esta materia más flexible y, en este sentido, la LOI amplia la edad del menor que puede dar derecho a la reducción de jornada hasta 12 años [art. 30.1 g) Ley 30/1984, redactado por la LOI]. Los supuestos señalados de reducción de jornada han planteado en los Tribunales numerosos conflictos desde el punto de vista de sus efectos en materia de Seguridad Social. La legislación de Seguridad Social no precisaba, hasta la entrada en vigor de la LOI, la repercusión o efectos que la situación de reducción de jornada

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por guarda legal o cuidado de familiares tenía en relación con las prestaciones de Seguridad Social, en concreto, con la cuantía de las bases de cotización que deben ser tenidas en cuenta al objeto de calcular la base reguladora de las correspondientes prestaciones. Los trabajadores vienen reclamando que la prestación les sea abonada conforme a las bases teóricas de cotización correspondientes a su jornada a tiempo completo no realizada por razones de guarda legal, en lugar de tomar las bases de cotización correspondientes a la reducción de jornada. En definitiva, se trata de que estas situaciones no causen ningún perjuicio a los trabajadores en materia de Seguridad Social.

La reforma por la LOI de los arts. 180.3 y 211.5 de la LGSS ha puesto fin a esta situación conflictiva al introducir una nueva prestación familiar en su modalidad contributiva por cuidado de un menor o de un familiar. Tras la entrada en vigor de la LOI, se trata de que la reducción de jornada afecte lo menos posible a los derechos en materia de Seguridad Social y con esta finalidad, se considera como cotizado parte del tiempo que el trabajador permanece disfrutando del derecho a la reducción de jornada. En efecto, el legislador ha establecido soluciones diferentes para el cálculo de la prestación por desempleo y para el cálculo del resto de prestaciones que se concretan del siguiente modo:

La polémica se ha planteado con especial interés en materia de desempleo, donde los Tribunales Superiores de Justicia han mantenido posturas judiciales diferentes que se zanjaron por el Tribunal Supremo en sus sentencias, en casación para unificación de doctrina, de 2 de noviembre de 2004 (RJ 2004/7782) y 4 de noviembre de 2004 (RJ 2005/1055). Para el Tribunal Supremo la conveniencia de conseguir una protección más completa de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar corresponde al legislador y no a los órganos judiciales. Las medidas excepcionales de protección «desplazan una carga social del empresario a las Instituciones públicas, tanto en el caso de la bonificación de cotizaciones como en el de reputar efectivas las que no se han producido. El propósito es que la cobertura dada a descansos y excedencias no incremente los costes de la empresa ejerciendo una presión disuasoria en la contratación femenina. Sin embargo, la excepcionalidad que ello supone, requiere que toda carga adicional recaída sobre fondos públicos, en virtud de una política específica, deba estar expresamente contemplada» por la norma, y eso es precisamente lo que ha hecho la LOI.

– a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor, se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción de la jornada. Este incremento vendrá referido exclusivamente al primer año en los supuestos de reducción de jornada por cuidado de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial o por cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo (art. 180.3 LGSS); – a efecto de la prestación por desempleo, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial, en los supuestos, no sólo de reducción de jornada por guarda legal o cuidado de familiares, sino también en los supuestos de reducción de jornada por hospitalización del hijo a continuación del parto o por ser la traba-

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jadora víctima de violencia de género28 (art. 211.5 LGSS). Es cierto que si lo que se pretende con las distintas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral es que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un paso importante en el camino hacia la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, las medidas que se adopten no pueden afectar negativamente a las condiciones de trabajo ni a la protección del trabajador frente a situaciones de necesidad. En este sentido, la solución aportada al problema de la reducción de jornada desde el punto de vista de las prestaciones de Seguridad Social ha tratado de combinar la protección a la infancia, a la familia y a las situaciones de discapacidad de sus miembros con la diferente duración de esas situaciones, pues no es lo mismo permanecer en situación de reducción de jornada durante un elevado número de años que hacerlo durante algunos meses o durante uno o dos años. Cuando el período de cotización reducida ha sido muy amplio, se justifica el hecho de que, a partir de un determinado momento, el cálculo de la prestación se realice sobre las cotizaciones realmente ingresadas. Ahora bien, debemos preguntarnos el por qué en materia de desempleo, independientemente del tiempo que el trabajador lleve reducida su jornada, sus cotizaciones se van a ver incrementadas hasta el 100 por 100, y en el resto de prestaciones dicho incremento sólo tendrá lugar durante los dos primeros años de reducción en los supuestos de guarda legal o durante el primer año en los su28

Recuérdese que ya el voto particular de los Consejeros de CCOO y UGT al Dictamen del CES sobre el Anteproyecto de Ley de Conciliación de la Vida Personal, Familiar y Laboral, señalaba que «a efectos de la base reguladora para el desempleo debería tenerse en cuenta el salario a jornada completa, así como la circunstancia de que se pierde un trabajo a jornada completa, de modo que la determinación de las prestaciones no se vea reducida por la simple circunstancia de haberse acogido a una reducción de jornada».

puestos de cuidados de familiares o discapacitados. A nuestro juicio, la única razón que puede haber llevado al legislador a establecer este diferente tratamiento es el hecho de que la Orden TAS 2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de Seguridad Social, contempla la posibilidad de que los trabajadores que tienen reducida su jornada por cuidado de menores o familiares suscriban un convenio especial con la Seguridad Social para completar las cotizaciones a efectos del cobro de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia. Sin embargo, esta opción no se prevé en los supuestos de desempleo. Asimismo, y por lo que se refiere al tiempo de reducción de jornada que se incrementará hasta el 100 por 100 de las cotizaciones, no hay una razón clara y objetiva que justifique el diferente tratamiento previsto para los supuestos de cuidado de un menor o de un discapacitado o un familiar. Además, la duración del período de reducción de jornada, en general, va a ser más largo e indeterminado en los supuestos de cuidado directo de un familiar por razones de edad o de enfermedad o discapacidad, por lo que debería haberse previsto al menos el mismo período que en los supuestos de guarda legal. La misma finalidad de protección a la familia y a la infancia ha llevado también a la LOI, siguiendo lo dispuesto desde hace años por el Tribunal Supremo29, a introducir una nueva disposición adicional decimoctava en el ET en la que se afirma que en los supuestos de reducción de jornada por guarda legal o cuidado de discapacitados o familiares, así como en los supuestos de reducción de jornada por hospitalización del hijo tras el parto o por ser la trabajadora víctima de violencia de género, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en el ET, será el que hu29 SSTS 20 de julio de 2000 (RJ 2000/7209); 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002/2025).

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biera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Como ha señalado el Tribunal Supremo30, en las reducciones de jornada que establece el art. 37.5 ET, «ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (art. 39 CE) que establece la protección a la familia y a la infancia», «finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa». Para evitar esas posibles dudas interpretativas, y teniendo siempre en cuenta el deber de protección a la familia y a la infancia, el ET pasa a recoger expresamente lo que venía siendo un claro criterio jurisprudencial para evitar que las reducciones de jornada no causen más perjuicio al trabajador que la simple disminución proporcional de su salario.

7. DERECHO A ADAPTAR LA DURACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO La ordenación del tiempo de trabajo constituye un factor esencial para conciliar la vida familiar y laboral. La adopción de medidas de flexibilidad en la jornada de trabajo dentro de las empresas es uno de los instrumentos que «resultan más útiles para que los trabajadores puedan compaginar su actividad laboral con las responsabilidades familiares más comunes (por ejemplo, para acompañar a sus hijos a la entrada y salida de la guardería o del colegio)»31. Con esa intención el art. 34.8 ET, introducido por la LOI, reconoce a los trabajadores el derecho a «adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su de30

Ver sentencias citadas en la nota anterior. A.R. ARGÜELLES BLANCO, C. MARTÍNEZ MORENO, P. M ENÉNDEZ S EBASTIÁN : Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares, CES, Madrid, 2004, pág. 46. 31

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recho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla». La intención del precepto es clara: que el tiempo a trabajar y su distribución pueda adaptarse a las conveniencias familiares del trabajador. La tipología de los pactos a los que se puede llegar será, por tanto, muy variada. Así, por ejemplo, podrá acordarse una reducción de la jornada de trabajo, distribuirse el tiempo de trabajo de modo distinto según los días de la semana o las épocas del año (piénsese en los problemas que tienen normalmente los padres en los períodos de vacaciones escolares), pactar un horario flexible que permita al trabajador adaptar parcialmente el inicio o final de su trabajo, etc. En definitiva, las posibilidades que se ofrecen a la negociación colectiva o al acuerdo entre empresario y trabajador son amplísimas teniendo en cuenta la multitud de opciones que existen a la hora de fijar la duración y la distribución de la jornada de trabajo. Ahora bien, lógicamente el derecho del trabajador estará condicionado a las características de la actividad productiva realizada en la empresa y si bien esta circunstancia será, obviamente, tenida en cuenta en la negociación colectiva, puede plantear problemas cuando el convenio no diga nada al respecto y el trabajador pretenda hacer valer su derecho a la adaptabilidad de la jornada por acuerdo con el empresario. En efecto, el precepto deja en manos de la negociación colectiva la regulación de los términos o condiciones en los que los trabajadores podrán adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, pero nada impide que dicha regulación se mejore por acuerdo con el empresario o que a falta de regulación en el convenio colectivo trabajador y empresario acuerden la duración y distribución que estimen conveniente. Y es aquí donde se plantea el problema. En efecto, el trabajador no

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puede actuar por su propia cuenta, sino que debe llegar a un acuerdo con el empresario. El titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, ¿qué sucede si no se llega a un acuerdo porque la duración o distribución solicitada colisiona con los intereses empresariales?. La norma no dice nada al respecto, pues, al igual que sucede en los supuestos de reducción de jornada regulados en el art. 37 ET, no contiene ninguna precisión sobre la forma de distribución de la jornada o de su duración, ni tampoco sobre qué criterio debe prevalecer en el supuesto de conflicto, si las necesidades del trabajador o las necesidades organizativas de la empresa. A nuestro juicio, siguiendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 3/2007, de 15 de enero, los tribunales a la hora de resolver el conflicto deberán tener en cuenta la dimensión constitucional de este derecho, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), y partiendo de dichos derechos ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de hacer compatibles los diferentes intereses en juego, debiendo acreditar el trabajador y la empresa sus respectivas razones. Por lo que se refiere al procedimiento a seguir para resolver las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la nueva disposición adicional decimoséptima del ET, introducida por la LOI, las discrepancias que surjan en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral «reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento La-

boral»32. Por lo tanto, al encontrarnos en este supuesto ante un claro derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, deberá seguirse la vía de este proceso especial urgente y de tramitación preferente. En consecuencia, el trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la duración y distribución de la jornada de trabajo solicitada, para presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social, y el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda. La sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días.

8. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PRESTACIÓN POR MATERNIDAD El principal efecto que la maternidad produce sobre el contrato de trabajo es la suspensión del mismo por parto, adopción o acogimiento, tal y como establece el art. 48.4 ET. Durante ese período de suspensión los trabajadores que cumplan los requisitos exigidos por la Ley recibirán un subsidio a cargo de la Seguridad Social, de tal manera que existe una íntima relación entre la protección laboral de la maternidad y la protección de Seguridad Social. En consecuencia, es necesario siempre poner en relación las reglas de Seguridad Social sobre maternidad con las normas laborales sobre la misma. Según establece el art. 48.4 ET, la suspensión del contrato por maternidad tiene una duración de dieciséis semanas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. Salvo el descanso correspondiente a las seis semanas inmediatamente posteriores al parto que es obligatorio para la madre, el resto de semanas de suspensión pue32

Ver Capítulo VIII sobre «Tutela Jurisdiccional de la igualdad y no discriminación por razón de sexo».

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den ser disfrutadas tanto por la madre como por el padre en los términos fijados por el mencionado art. 48.4 ET. Esta regulación pone de manifiesto que «se atiende al interés de la madre (recuperación) y del nacido (adecuadas atenciones); pero también, y en la medida en que es compatible con el primero, se tiene en cuenta el interés del padre (cooperación en los deberes derivados de la paternidad)»33. La suspensión del contrato de trabajo durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto constituye una medida de protección de la maternidad biológica, pero el resto de semanas de suspensión, al poder disfrutarse por la madre o el padre, constituyen una clara medida de conciliación de la vida familiar y laboral que intenta corresponsabilizar al padre en el cuidado de los hijos. La LOI ha introducido diversas reformas en la regulación de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, así como en la protección económica a cargo de la Seguridad Social correspondiente a dicho período de suspensión. Todas estas reformas tienen una doble finalidad: – la primera, establecer un régimen protector más igualitario en esta materia que tenga siempre presente la protección del menor y la corresponsabilidad del padre en el cuidado de los hijos; y, – la segunda, mejorar la estructura de las prestaciones por maternidad intentando facilitar el acceso a la protección, prestando atención a situaciones que exigen un tratamiento diferenciado y tratando de evitar cualquier tipo de perjuicio en la carrera de seguro del beneficiario de la prestación. Las distintas reformas introducidas por la LOI en este ámbito se pueden clasificar en siete grandes apartados en función de la finalidad perseguida en cada caso. Debe te33 A. MONTOYA MELGAR (Director): Curso de Seguridad Social, Ed. Thomson Civitas, 3ª edición, Madrid, 2005, pág. 604.

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nerse en cuenta que todas ellas serán de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir de su entrada en vigor34.

8.1. Medidas encaminadas a aumentar la corresponsabilidad del padre en el cuidado de los hijos 8.1.1. Opción de descanso a favor del padre y riesgo para la salud de la madre en el momento de la incorporación Como es sabido, tras la entrada en vigor de la LCVFL, en el caso de que el padre y la madre trabajen, el padre, a opción de la madre, podrá disfrutar de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, pero siempre respetando las seis semanas posteriores al parto que son de descanso obligatorio para la madre. Sin embargo, si en el momento de hacerse efectiva esta opción la incorporación al trabajo de la madre supone un riesgo para la salud, la opción decae, y la madre continuará disfrutando del período de suspensión que reste. Con buen criterio, y en la búsqueda de una mayor corresponsabilidad del padre en el cuidado de los hijos, esta circunstancia ha sido modificada por la LOI, de manera que el padre o el otro progenitor podrán seguir haciendo uso del período de suspensión inicialmente cedido, «aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal» (art. 48.4 ET). De este modo, la madre pasará a cobrar el subsidio por incapacidad temporal y el otro progenitor a disfrutar de las semanas de suspensión inicialmente previstas con cobro del subsidio por maternidad correspondiente. La medida supone, por tanto, un mayor coste económico para la Seguridad Social, pero con ella se reconoce y potencia el papel del padre en el cuidado de los hijos. 34

Disposición transitoria séptima LOI.

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8.1.2. Titularidad del derecho Junto a esta modificación, la nueva redacción del art. 48.4 ET pone fin, en parte, a una situación conflictiva y criticada por la doctrina derivada del hecho de que sea exclusivamente la madre trabajadora la titular del derecho a la suspensión del contrato de trabajo en los casos de maternidad biológica. En efecto, al reconocerse que la titular del derecho al descanso es la madre, el Tribunal Supremo ha entendido que si la madre no es trabajadora por cuenta ajena encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, no puede hacer cesión al padre de un derecho del que carece. Para que el padre pueda disfrutar de las semanas de suspensión es imprescindible que ambos presten servicios con vinculación laboral y que estén incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social35. Un sector de la doctrina se ha mostrado claramente contrario a esta interpretación y a la asignación de la titularidad del derecho a la suspensión del contrato por maternidad exclusivamente a la madre. Así se ha afirmado que el mayor reproche que cabe formular a la reforma llevada a cabo por la LCVFL en esta materia es que «el permiso por maternidad no se configura como un derecho individual y autónomo del padre, sino derivado y accesorio del de la madre, que continúa siendo la única y exclusiva titular del derecho, de modo que si ésta no trabaja o la misma no tiene derecho a la prestación por maternidad, o no accede a que el padre disfrute de parte del período de descanso, éste no tendrá derecho a permiso alguno»36. La reforma del art. 48.4 ET por la LOI, haciéndose eco en parte de estas críticas, sigue 35 SSTS 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001/1882); 20 de noviembre de 2001 (RJ 2002/360); 18 de marzo de 2002 (RJ 2002/6236). En el mismo sentido, entre otras muchas, STSJ Cataluña 16 de mayo de 2006 (AS 2006/2930); STSJ Asturias 5 de diciembre de 2003 (AS 2004/871). 36 F. CAVAS MARTÍNEZ: «Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador…», op. cit., pág. 108. Sobre este tema, ver, L. GIL SUÁREZ: «La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas tra-

reconociendo como titular del derecho a la suspensión del contrato por maternidad a la madre trabajadora, pero en el caso de que ésta no tenga derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el padre o el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre. Es decir, al no tener la trabajadora derecho al subsidio por maternidad por cotizar a un régimen que no tiene reconocido este derecho, el otro progenitor podrá disfrutar de las 16 semanas de descanso independientemente de si él tiene derecho o no al cobro del subsidio por maternidad por el tipo de actividad que viene desempeñando. En consecuencia, habrá que entender que la titularidad del derecho al descanso por maternidad es de la madre cuando ésta es trabajadora, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, y por el tipo de actividad profesional que realiza tiene derecho al cobro del subsidio por maternidad, independientemente de si reúne o no los requisitos para el cobro del mismo. En cambio, cuando siendo trabajadora no reúne ese requisito la titularidad del derecho es del padre. Dado que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional undécima bis de la LGSS los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del Sistema tendrán derecho a la prestación por maternidad, cuando la trabajadora se encuentre cotizando a alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, bien como trabajadora por cuenta ajena bien como trabajadora por cuenta propia, ella es la titular del derecho y podrá ceder al padre parte del período de suspensión del contrato de trabajo. Sólo en el supuesto de que por el tipo de actividad profesional la trabajadora cotice a un régimen de cotización social que no prevé el derecho al cobro del subsidio por maternidad, el padre se convierte en titular del derecho y podrá disfrutar de la totalidad del período de suspensión. Este sería el bajadoras. Puntos críticos», en Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo, dir. E. BORRAJO DACRUZ, La Ley, Madrid, 2004, págs. 570 a 573.

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caso, por ejemplo, de aquellas trabajadoras, profesionales liberales, que cotizan a mutualidades de previsión social profesional en las que no se reconoce el derecho al subsidio por maternidad. 8.1.3. Fallecimiento de la madre Como es sabido, el padre podrá hacer uso del período de suspensión del contrato por maternidad no sólo en los supuestos en los que la madre trabajadora decida cederle parte de dicho período, sino también en el supuesto de que ésta fallezca. Al concederse el derecho de suspensión del contrato a la madre trabajadora, se planteó la duda de si en caso de fallecimiento de la madre, cuando ésta no fuera trabajadora, el padre podría hacer uso del derecho a la suspensión. La cuestión fue resuelta por una Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social sobre acceso a la prestación de maternidad, de fecha 21 de abril de 2004, según la cual «en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en el momento posterior, con independencia de que aquélla se encuentre o no incluida en el ámbito de aplicación de la Seguridad Social, el padre podrá acceder a la prestación económica por maternidad, prevista en los artículos 133 bis y siguientes de la LGSS, durante la totalidad del período reglamentario o de la parte de éste que reste, en su caso, hasta completar dicho período computado desde la fecha del parto, siempre que el trabajador acredite, por sí mismo, los requisitos conforme a la normativa vigente». La modificación del art. 48.4 ET pasa a recoger expresamente este criterio, de manera que el padre (o el otro progenitor) tendrá derecho a todo el período de suspensión del contrato de trabajo que restara por disfrutar a la madre incluyendo las semanas que ésta hubiera podido disfrutar antes del parto. 8.2. Medidas encaminadas a aumentar la protección del recién nacido, del menor y de los hijos con discapacidad 8.2.1. Hijos prematuros Una de las novedades introducidas por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Ur-

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gentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, fue la atención especial que por primera vez pasaron a recibir los hijos prematuros o que, por cualquier causa, requieran hospitalización tras el parto, posibilitando la atención materna o paterna del neonato mientras permanezca ingresado. Así, se introdujo un nuevo permiso en el art. 37.4 bis ET por el que se reconoce a la madre o el padre el derecho a ausentarse del trabajo durante una hora mientras dure dicha situación, y a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario37. Asimismo, en estos supuestos, con la excepción de las seis semanas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, el período de suspensión del contrato podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria. La LOI vuelve de nuevo a prestar atención a esta situación y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo quinto del art. 48.4 ET, «en los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle». El período de suspensión del contrato se amplía, por tanto, en el mismo número de días que el neonato haya estado hospitalizado, siempre que el período de hospitalización sea superior a siete días, y con un máximo de trece semanas. Una interpretación literal del precepto, lleva a la conclusión de 37

En la función pública, la funcionaria o el funcionario tendrá derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas percibiendo las retribuciones íntegras [art. 30.1 f) bis Ley 30/1984, de medidas para la Reforma de la Función Pública, modificado por la LOI].

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que esta ampliación del período de suspensión no tendrá lugar en el supuesto de que el neonato sea dado de alta tras el parto, y posteriormente deba ser ingresado, pues la norma exige hospitalización a continuación del parto. Sin embargo, esta interpretación ha sido mejorada por la disposición adicional tercera del RD 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. En efecto, según establece el párrafo segundo de dicha disposición, «a efectos de la ampliación del período de descanso por maternidad que, de acuerdo con la legislación aplicable, corresponda en los casos en que el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, serán tenidos en cuenta los internamientos hospitalarios iniciados durante los treinta días naturales siguientes al parto». En consecuencia, no sólo se procederá a ampliar el período de suspensión del contrato de trabajo cuando el neonato debe permanecer hospitalizado inmediatamente después del parto, sino también cuando habiendo sido dado de alta tras el parto debe ser hospitalizado en el período de los treinta días naturales siguientes a su nacimiento. Llama la atención el hecho de que el legislador utilice una terminología diferente para referirse a los supuestos en los que procede una ampliación del número de días de suspensión del contrato de trabajo, que para los supuestos de permiso y de disfrute del período de suspensión tras el alta hospitalaria del recién nacido. En efecto, en estos dos últimos supuestos el art. 37.4 bis ET y el art. 48.4 ET hacen referencia a los casos de «parto prematuro» o aquéllos en que, «por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto», mientras que en los supuestos de ampliación del período de suspensión el art. 48.4 ET habla de «partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise,

por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto». La razón de ser, a nuestro juicio, de esta diferencia radica en la interpretación que puede darse a la expresión «cualquier otra causa» utilizada por el art. 37.4 bis ET y art. 48.4 ET. En efecto, la literalidad de esta expresión permite defender la posibilidad de que la regla se aplique en aquellos supuestos en los que el recién nacido quede hospitalizado como consecuencia de los problemas que han surgido en la madre a continuación del parto38. Es decir, la madre es la que debe permanecer hospitalizada, y por ello queda también hospitalizado el hijo. En estos supuestos, sin embargo, no surgirá el derecho a ampliar el período de suspensión del contrato de trabajo, pues este derecho sólo surge, tal y como pretende puntualizar el nuevo párrafo del art. 48.4 ET, cuando el neonato debe permanecer hospitalizado por falta de peso o por cualquier otra condición clínica que le afecta a él y no a la madre. Lo decisivo en este supuesto es, por tanto, la causa por la que el recién nacido permanece hospitalizado, y no la simple hospitalización. En la normativa funcionarial no se ha introducido esta precisión y son varias las diferencias con respecto a la regulación de este derecho en el ET. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el art. 49 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (que recoge las modificaciones introducidas por la LOI en el derogado, días después de su modificación, art. 30.3 Ley 30/1984, de Medidas Urgentes para la Reforma de la Función Pública), sólo prevé la posibilidad de que se amplíe el período de suspensión en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, pero desaparece la posibilidad de disfrutar del período 38

En este sentido, ver, A.V. SEMPERE NAVARRO: «Una nota sobre las suspensiones contractuales ligadas a la maternidad», en La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades, directora C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, pág. 175.

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de suspensión del contrato de trabajo tras el alta hospitalaria del recién nacido. En segundo lugar, el período de suspensión se ampliará «en los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto», permitiéndose, por tanto, la posibilidad de ampliación aun cuando el motivo de la hospitalización del recién nacido sea ajeno a él mismo. Y, en tercer lugar, la ampliación del período de suspensión del contrato de trabajo tendrá lugar siempre, independientemente del número de días que el neonato permanezca hospitalizado, con un máximo de trece semanas.

8.2.2. Acogimiento familiar preadoptivo, permanente o simple provisionales Junto a la maternidad biológica y a la adopción, el ET reconoce el derecho de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de acogimiento familiar. El acogimiento familiar, regulado en los arts. 173 y 173 bis del Código Civil, es una fórmula de protección de los menores que produce «la plena participación del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral». El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: • Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste sin su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable. • Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que

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faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor. • Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción. La entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este período será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año. El art. 45.1 d) ET, modificado por la LOI, incluye como causa de suspensión del contrato de trabajo el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. Se recogen, por tanto, como causa de suspensión del contrato las tres modalidades de acogimiento que, como hemos señalado, regula el Código Civil, ampliando, de este modo, la protección frente a la situación anterior que no reconocía el derecho a la suspensión en los supuestos de acogimiento simple. La misma regulación se establece en la normativa funcionarial, pero se mejora la regulación del ET al reconocerse el derecho a la

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suspensión del contrato en los supuestos de acogimiento señalados independientemente de la edad que tenga el menor39. Los supuestos tanto de acogimiento preadoptivo como permanente o simple exigen una previa decisión administrativa que posteriormente debe ser aprobada por el Juez. Si la decisión administrativa de acogimiento no cuenta con el asentimiento expreso de los padres o tutor, o aún no ha sido aprobada la situación por el Juez competente, no genera sino una situación de provisionalidad expresamente contemplada en el art. 173.3 del Código Civil. Estaríamos en estos casos ante una decisión administrativa que ostenta la condición legal de mera propuesta, que puede ser o no aceptada por el órgano judicial, lo que determina una situación transitoria. Esta situación transitoria o provisional hasta que el acogimiento preadoptivo, permanente o simple es definitivamente acordado por el juez, no daba derecho a la suspensión del contrato de trabajo40. Sin embargo, la reforma del art. 48.4 ET por la LOI modifica esta regulación e incluye expresamente el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, aunque sean provisionales porque aún no han sido aprobados por el juez, entre los supuestos que dan derecho a la suspensión del contrato de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas41. En estos casos el período de suspensión, a elección del trabajador, producirá sus efectos bien a partir de la decisión administrativa que reconoce el acogimiento preadoptivo, permanente o simple con carácter provisional a la espera de la decisión del juez, o bien a partir de que esa decisión judicial se dicta.

39 Art. 30.3 Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. 40 Ver, STSJ Castilla y León 30 de enero de 2001 (AS 2001/1218); STSJ Castilla-La Mancha 26 de junio de 2003 (AS 2003/563). 41 Ya alguna sentencia había admitido esta posibilidad sobre la base de que debe protegerse el interés del menor. Ver, STSJ Murcia 14 de noviembre de 2000 (AS 2000/3710).

La inclusión de este supuesto como causa de suspensión en el art. 48.4 ET tiene, lógicamente, su reflejo en la normativa de Seguridad Social, de manera que el art. 133 LGSS ha sido modificado por la LOI para incluir expresamente los supuestos de acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que éste último tenga una duración superior a un año, aunque sean provisionales, entre las situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad. Por último, en relación con el acogimiento, para que no haya lugar a dudas, el art. 48.4 ET especifica que el mismo menor no puede dar derecho a varios períodos de suspensión, es decir, no cabe disfrutar de sucesivos permisos, primero por acogimiento y luego por adopción. Como fácilmente puede comprobarse, la LOI pretende aumentar las situaciones protegidas en línea con lo que ya vienen haciendo algunos Tribunales. Sin embargo, no se extiende la protección a los supuestos de tutela, aunque algunas sentencias han reconocido el derecho al descanso por maternidad en esta situación. En este sentido, podemos citar una sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid de 17 de enero de 2006, que concede la prestación por maternidad a una trabajadora que ha sido nombrada tutora de sus dos sobrinas tras el fallecimiento en accidente de sus padres. La sentencia considera que la tutela impone obligaciones y responde a fines similares a los del acogimiento, de ahí que aplique la norma analógicamente.

8.2.3. Hijos con discapacidad Como ha señalado la doctrina, «la estructura jurídico-protectora de la maternidad ha sido siempre única, proporcionando un tratamiento igualitario cualquiera que fuera la situación singular de los padres y/o de los hijos»42. Las singularidades de los padres o de 42 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, Cuadernos Civitas, Madrid, 2006, pág. 149.

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los hijos no han tenido en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de protección de la maternidad, ninguna relevancia jurídica y la LOI ha puesto fin a esta situación. Aunque los supuestos diferenciales pueden ser muchos –piénsese, por ejemplo, en las familias monoparentales o en los padres con discapacidad–, la LOI únicamente se detiene en uno de ellos: el nacimiento, adopción o acogimiento de un hijo con discapacidad. Hasta la entrada en vigor de esta norma no existía ningún trato diferencial en relación con el número de semanas de suspensión del contrato de trabajo cuando el hijo nacido, adoptado o acogido estaba afectado de algún grado de discapacidad, a pesar de las especiales dificultades que plantean estos supuestos. Tras su entrada en vigor, en el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido la suspensión del contrato de trabajo tendrá una duración adicional de dos semanas (art. 48.4 ET). La redacción del precepto plantea la cuestión de si estas dos semanas más se configuran como un derecho independiente del derecho a la suspensión del contrato de trabajo de la madre trabajadora. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa y prueba de ello es que se da la opción a los interesados, en caso de que ambos progenitores trabajen, a disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida. No es, por tanto, la madre la que decide como se van a distribuir esas dos semanas, lo que implica que los titulares de este derecho son ambos progenitores. En consecuencia, la forma de disfrute de estas dos semanas es independiente de la decisión que se haya tomado acerca del modo de reparto de las dieciséis semanas de descanso por maternidad, y si la madre no trabaja, el otro progenitor tendrá derecho a dos semanas de suspensión del contrato de trabajo en el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido. La norma no específica qué grado de discapacidad debe tener el hijo nacido para dar lu-

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gar a este aumento del número de semanas de suspensión. Esta laguna ha sido cubierta por la disposición adicional tercera del RD 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. En efecto, según el párrafo primero de dicha disposición «para la ampliación del período de descanso por maternidad en los supuestos de discapacidad del hijo o menor acogido, se aplicará la escala de valoración específica para menores de 3 años, considerando que procede la ampliación cuando la valoración sea al menos del grado I moderado». El Anexo II del citado Real Decreto establece la escala de valoración específica de dependencia para personas menores de tres años y establece tres grados de dependencia, moderada, severa y gran dependencia que se corresponde con la puntuación final de 1 a 3 puntos obtenida en su aplicación. La calificación del hijo nacido en un grado de dependencia moderada dará derecho a dos semanas adicionales de suspensión del contrato de trabajo.

8.3. Medidas dirigidas a aumentar el número de beneficiarios del subsidio por maternidad La condición de beneficiario del subsidio por maternidad no se adquiere sólo por disfrutar del período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento, sino que, además, tanto la madre, como, en su caso, el padre, deberán reunir individualmente los requisitos generales exigidos en el art. 124 LGSS y en particular el exigido para esta prestación por el art. 133 ter LGSS, relativo a la acreditación de un período previo de cotización. La LOI con el fin de flexibilizar los requisitos de acceso a la prestación por maternidad y propiciar una mayor extensión subjetiva de la protección ha introducido varias modificaciones en relación con el período mínimo de cotización exigido.

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Se mantiene, como regla general, el número de días de cotización previa exigidos, 180 días, pero se amplía el tiempo de referencia para su cómputo. Así, a opción del trabajador, deberán acreditarse 180 días de cotización dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso (frente a los 5 años anteriores). Se considerará cumplido este requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 360 días a lo largo de su vida laboral, con anterioridad al momento de inicio del descanso. No se introduce, por tanto, la teoría del paréntesis en el tiempo de referencia, y se opta por compensar esta teoría con este período de cotización alternativo de 365 días a lo largo de la vida laboral. La extensión del período de referencia constituye, sin duda, un elemento de flexibilización importante, «en aras a propiciar una mayor extensión subjetiva de la protección. Dicho en otros términos, la flexibilización de los componentes de cobertura, reducen su tradicional efecto expulsión, sin romper con la estructura contributiva»43. Con buen criterio, los requisitos exigidos a los beneficiarios deberán acreditarse en el momento de inicio de la protección, y no como señalaba anteriormente el art. 133 ter LGSS, en el momento del parto, o de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. Se trataba de una previsión reclamada por la doctrina, y que sólo se había admitido en los supuestos de adopción internacional con desplazamiento previo de los padres (art. 14 RD 1251/2001). El reconducir la fijación del hecho causante al momento del parto, o de la decisión administrativa o judicial o de la resolución judicial, carecía de justificación «en la medida en que los períodos de descanso pueden disfrutarse con anterioridad»44. 43

J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, op. cit., pág. 136. 44 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, op. cit., pág. 130.

Además de ampliar el período de referencia para el cómputo del período previo de cotización exigido, se establece una carencia reducida, como en los supuestos de incapacidad permanente, para los trabajadores menores de 26 años (art. 133 ter 2 LGSS). El establecimiento de un período previo de cotización reducido que facilita a los jóvenes el acceso a la protección es una medida positiva, que tiene en cuenta que, en la actualidad, la incorporación de los jóvenes al mercado de trabajo se ha retrasado notablemente tanto por el mayor tiempo dedicado a la formación como por la precariedad en los contratos. El período mínimo de cotización exigido a los menores de 26 años será el siguiente: – si el trabajador tiene menos de 21 años en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización; – si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido este requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a esta última fecha. Son muchas las medidas que podrían haberse introducido para facilitar los requisitos de acceso a la prestación como, por ejemplo, ampliar las situaciones asimiladas al alta, incorporar la maternidad como situación de alta de pleno derecho para aquellos supuestos en los que el empresario no haya dado de alta y cotizado por sus trabajadores o tener en cuenta las peculiaridades en la cotización de los

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trabajadores a tiempo parcial. Sin embargo, la reforma de la LOI en esta materia se ha centrado únicamente en ampliar el período de referencia para el cómputo de las cotizaciones previas exigidas y en reducir el período de carencia para los trabajadores menores de 26 años. Estas medidas, aunque podrían haber sido completadas con algunas de las señaladas, van a suponer una clara apertura y extensión de la protección por maternidad sin eliminar su carácter contributivo.

8.4. Medidas dirigidas a promocionar la natalidad: períodos de cotización asimilados por parto Con la finalidad de incentivar la natalidad y que la maternidad no suponga un perjuicio en la carrera de seguro de la madre, la nueva disposición adicional cuadragésima cuarta de la LGSS, introducida en dicho texto legal por la LOI, computa como cotizados, a efectos de las prestaciones contributivas de jubilación e incapacidad permanente de cualquier Régimen de la Seguridad Social, un número determinado de días a favor de aquellas mujeres que en el momento del parto no fueran trabajadoras. En este supuesto sólo se protege la maternidad biológica y no la adopción, lo que es una prueba de que nos encontramos ante una medida que, indirectamente, tiene por objeto fomentar la natalidad. Son muchas las mujeres que en el momento de ser madres deciden abandonar por un tiempo su vida laboral para dedicarse al cuidado de sus hijos, pues las dificultades que en la práctica existen para conciliar la vida familiar y laboral siguen siendo muy elevadas a pesar de los avances que en los últimos años se están produciendo en esta materia. Para paliar, aunque sea mínimamente, los perjuicios que esta situación va a provocar en la carrera de seguro de las madres una vez que se incorporen de nuevo al mundo laboral, el legislador ha decidido computar a favor de las trabajadoras solicitantes de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, un total de 112 días

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completos de cotización por cada parto de un solo hijo (el equivalente a las dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo) y 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadoras o funcionarias en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas, o si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda45. El legislador, por tanto, para calcular el tiempo de cotización acreditado por las trabajadoras que soliciten el cobro de una pensión de jubilación o incapacidad permanente, va a computar a favor de aquellas que sean madres biológicas y que en el momento del parto no fueran trabajadoras, independientemente de cualquier otro dato, 112 días de cotización. Este abono de cotizaciones constituye un beneficio concedido a todos los efectos, de manera que servirá tanto para acreditar el período mínimo de cotización como para calcular el porcentaje de la pensión de jubilación.

8.5. Medidas dirigidas a coordinar la maternidad con otras contingencias protegidas Con la finalidad de que «los intereses jurídicos tutelados por la maternidad no queden anulados o postergados cuando coincidan en el tiempo con otras contingencias»46, la LOI ha introducido una serie de modificaciones en la LGSS para coordinar las situaciones de maternidad con las de desempleo. En concreto son dos las modificaciones en esta materia: – En primer lugar, se añade un nuevo apartado 6 al art. 124 LGSS, en virtud del cual se pretende que la situación de maternidad cause el menor perjuicio posible en to45

La consideración como tiempo de cotización efectiva del período señalado será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la LOI (Disposición transitoria séptima LOI). 46 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, op. cit., pág. 162.

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dos los sentidos a sus beneficiarios. En efecto, según ha venido manteniendo la jurisprudencia47 la extinción del contrato de trabajo durante la maternidad produce el cese en la obligación de cotizar (STS 18-9-1991, 27-11-1991, 27-11-1992, entre otras), con el consiguiente perjuicio para el beneficiario. Se sigue percibiendo la prestación por maternidad hasta su finalización, sin que quede afectado el tiempo de desempleo que pudiera acreditar, pero con la extinción del contrato cesa la obligación de cotizar produciéndose un perjuicio adicional a la pérdida del empleo. Por ello, el nuevo apartado 6 del art. 124 LGSS lo que pretende es paliar este efecto negativo, de forma que el tiempo de prestación por maternidad una vez extinguido el contrato constituya tiempo cotizado a la Seguridad Social a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Así se evita la laguna de cotización y el efecto negativo que produce sobre otras contingencias que pudieran producirse en el futuro. – En segundo lugar, se modifica el art. 222.3 párrafo cuarto de la LGSS y se añade un nuevo párrafo quinto a dicho precepto, con la finalidad de ampliar el período de prestación por desempleo cuando estando cobrando la citada prestación el trabajador pase a la situación de maternidad. Como es sabido, si la maternidad se produce durante la percepción de la prestación por desempleo, se pasará a percibir la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda. Sin embargo, antes de la reforma de la LOI, el tiempo de descanso por maternidad no ampliaba el período de percepción de la prestación por desempleo. La LOI modifica esta situación de tal manera que según establece el nuevo párrafo quinto del art. 222.3 LGSS, la maternidad suspende la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad So47

STS 28 de noviembre de 1991, RJ 1991/6649.

cial por la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo pero, una vez extinguida la prestación por maternidad se reanudará la prestación por desempleo por la duración que restaba por percibir y en la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión. Dado que durante el tiempo de percepción de la prestación por maternidad no se cotiza a la Seguridad Social, pues como señala el art. 222.3 LGSS la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo dejará de cotizar al Sistema, el art. 124.6 LGSS, anteriormente citado, señala que dicho período por maternidad, que se inicia durante la percepción de la prestación de desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Se trata, por tanto, de que la situación de maternidad no cause a los trabajadores ningún perjuicio de cara al cobro de futuras prestaciones. La LOI no ha introducido más modificaciones en la LGSS que tengan por objeto coordinar la maternidad con otras prestaciones, aunque hubiera sido deseable especialmente en relación con el subsidio por incapacidad temporal. Ahora bien, la LOI sí que ha introducido una modificación en el art. 48.4 ET, relativa al fallecimiento del hijo, que, a nuestro juicio, tiene una relación indirecta con el subsidio por incapacidad temporal. En los supuestos de fallecimiento del hijo, de conformidad con el art. 7.2 RD 1251/2001, la beneficiaria tendrá derecho a la prestación económica durante los días que falten para completar el período de descanso obligatorio para la madre de seis semanas posteriores al parto, si éstas no se hubieran agotado, quedando sin efecto la opción ejercida por la madre a favor del padre. La reforma del art. 48.4 ET por la LOI modifica esta situación, de manera que según este precepto en el supuesto de fallecimiento del hijo se seguirán dis-

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frutando de las dieciséis semanas de suspensión, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. Por lo tanto, se mantiene el derecho a disfrutar íntegramente de las dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo, que se disfrutarán de acuerdo con la opción de distribución que se haya efectuado inicialmente. Si se ha optado por ceder parte del período de suspensión al padre, hay que entender que éste, a pesar del fallecimiento del hijo, podrá disfrutar del período correspondiente salvo que la madre, transcurridas las seis semanas de descanso obligatorio, solicite reincorporarse a su puesto de trabajo. La opción ejercida por la madre a favor del padre no queda sin efecto como ocurría antes de esta reforma. Si el bien jurídico protegido en los supuestos de maternidad es el cuidado del hijo, y éste ha desaparecido, parece que lo más coherente en estos supuestos sería que tras la valoración médica correspondiente la madre o el otro progenitor pasaran a la situación de incapacidad temporal. Sin embargo, el legislador ha optado por mantener el descanso por maternidad, ampliándolo, por tanto, a situaciones que van más allá de la finalidad estricta perseguida por esta prestación. Quizás con esta medida lo que se pretende es liberar al empresario del coste económico que la calificación como incapacidad temporal de dicha situación conllevaría. El hecho de que la nueva regulación de los supuestos de fallecimiento del hijo se incluya expresamente en el art. 48.4 ET y no se modifique por la LOI el RD 1251/2001 que venía regulando esta situación, plantea la duda de si la nueva regulación se aplica en el supuesto de que el feto no reúna las condiciones establecidas en el art. 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno al menos 180 días. Se-

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gún el art. 7.2 RD 1251/2001, estos supuestos de aborto reciben el mismo tratamiento que el supuesto de fallecimiento del hijo. El art. 48.4 ET, sin embargo, no incluye ninguna referencia a este supuesto y sólo habla de fallecimiento del hijo. Por ello, al no haberse derogado expresamente lo dispuesto en el art. 7.2 RD 1251/2001 habrá que entender que lo dispuesto en esta norma en relación con los supuestos de aborto seguirá siendo de aplicación en sus propios términos, de manera que la madre tendrá derecho a la prestación económica durante el período de seis semanas posteriores al acaecimiento de dicha situación. Por el contrario, en los supuestos de fallecimiento del hijo será de aplicación lo dispuesto en el art. 48.4 ET, al ser una norma posterior y más favorable para los trabajadores.

8.6. Medidas encaminadas a evitar que la maternidad sea un obstáculo para la promoción profesional o pueda dar lugar a un trato desfavorable en las condiciones de trabajo 8.6.1. Mejora de las condiciones de trabajo durante el período de suspensión El Estatuto de los Trabajadores no define la suspensión del contrato de trabajo, sino que simplemente enumera las causas de suspensión en el apartado 1 del art. 45 y su efecto principal en el número 2 del mismo precepto legal. En base a ello, la jurisprudencia define la suspensión como «la situación anormal de una relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico, de cuya definición surgen los requisitos esenciales de la suspensión: la temporalidad de la situación, la no prestación de trabajo durante ella y su no remuneración, y la continuidad y pervivencia del contrato que, por la concurrencia de una causa suspensiva su-

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fre tan sólo una especie de ‘aletargamiento’»48, tras el cual «recobra toda su virtualidad y eficacia el contrato de trabajo»49. En principio, la suspensión afecta primordial, y a veces exclusivamente, al deber de realizar la actividad convenida y de remunerar el trabajo, respectivamente para trabajador y empresario, pero «quedan subsistentes aquellas otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la suspensión, entre ellas los beneficios que deriven de los sucesivos convenios colectivos salvo que otra cosa se deduzca de su propio articulado»50. En la suspensión del contrato de trabajo «las normas legales (ex arts. 45 a 48 ET) o convencionales o los pactos en los que válidamente pudiera establecerse contemplan sus causas y efectos, en especial la conservación o no de la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo y al reingreso cuando cese la causa de suspensión (arg. ex art. 48.1 ET), los plazos y condiciones para solicitar el reingreso, los efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a su antigüedad, ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante dicho período intermedio»51. Por lo que se refiere a la maternidad, el art. 48.4 ET no preveía, hasta la entrada en vigor de la LOI, los efectos que la suspensión del contrato de trabajo tiene respecto a las condiciones de trabajo. Es decir, ¿tiene el trabajador derecho cuando se reincorpora tras la suspensión del contrato de trabajo por maternidad a las mejoras salariales o de otro tipo que se produzcan durante la suspensión?. La respuesta a esta pregunta la encontramos en la doctrina del Tribunal de 48 SSTS 7 de mayo de 1984 (RJ 1984/2972); 18 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6691). 49 A. MONTOYA MELGAR, J. GALIANA MORENO, A.V. SEMPERE NAVARRO y B. RÍOS SALMERÓN: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Ed. Aranzadi, 6ª edición, Navarra, 2005, pág. 427. 50 STS 19 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6478). 51 STS 19 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6478).

Justicia de las Comunidades Europeas, en relación con los incrementos salariales que hayan tenido lugar durante el período de maternidad. Así, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sus sentencias de 13 de febrero de 1996 (Caso Gillespie) y de 30 de marzo de 2004 (Caso Alabaster), ha señalado que el principio de no discriminación «exige que la trabajadora, que continúa vinculada a su empresario por el contrato o relación laboral durante el permiso de maternidad, disfrute, incluso de modo retroactivo, de un aumento salarial que haya tenido lugar entre el comienzo del período cubierto por el salario de referencia y el final del permiso de maternidad, como cualquier otro trabajador. En efecto, excluir a la trabajadora del mencionado aumento durante su permiso de maternidad constituye una discriminación, puesto que, si no hubiese estado embarazada, la mujer habría percibido el salario incrementado». En la misma línea, la Directiva 2002/73/CE, de 2 de septiembre, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, señalaba en su art. 2.7 que, «la mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia». Esta previsión ha sido recogida en los mismos términos en el art. 15 de la Directiva 2006/54, de 5 de julio de 2006, relativa al principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que entre otras refunde la citada Directiva. Para evitar las posibles dudas acerca de los efectos que la suspensión del contrato de trabajo por maternidad puede tener sobre las

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condiciones de trabajo, la LOI no ha hecho sino trasponer la parte final de la norma comunitaria transcrita al art. 48.4 ET, y así se señala que «los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato de trabajo», por maternidad, adopción o acogimiento. La trasposición de la Directiva no es completa, pues como fácilmente puede comprobarse nada se dice en el art. 48.4 ET de la posibilidad de que existan condiciones de trabajo menos favorables en el momento de la reincorporación. En consecuencia, al no establecerse ninguna previsión al respecto, parece posible que durante el período de suspensión del contrato de trabajo se modifiquen las condiciones del puesto que venía desempeñando el trabajador, en cuyo caso podríamos estar ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debería seguir el procedimiento legalmente establecido. En esta materia la normativa funcionarial es más favorable para los trabajadores, pues siguiendo literalmente lo dispuesto en la Directivas comunitarias citadas se prevé que «los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, tendrán derecho, una vez finalizado el período de permiso a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no le resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiera podido tener derecho durante su ausencia» (art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que recoge el contenido del derogado art. 30.3 Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública). La expresión «mejora en las condiciones de trabajo» plantea la duda de si incluye también el derecho a participar en los cursos formativos que durante el período de suspensión organice la empresa. Una interpretación amplia del término «mejora en las condiciones de trabajo» podría llevarnos a la

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conclusión de que aunque estrictamente la participación en un curso de formación no supone una mejora inmediata en las condiciones de trabajo, puede suponer una mejora futura de las mismas. Sin embargo, del análisis de la normativa funcionarial se extrae una conclusión distinta pues, por un lado, se reconoce, como acabamos de señalar, que los funcionarios pueden beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo que haya podido tener lugar durante su ausencia, y por otro, que durante el disfrute de los permisos por maternidad, adopción o acogimiento «se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración» (art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). No se incluye, por tanto, en el término mejora de las condiciones de trabajo los cursos de formación. En consecuencia, parece que la misma interpretación deberá darse al art. 48.4 ET, de manera que los trabajadores no tendrán derecho a participar en los cursos de formación que se organicen durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, pues si el legislador así lo hubiera querido lo habría indicado expresamente como ha hecho en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por último, debe señalarse que en la función pública se pretende que el disfrute de los «derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral», no cause ningún perjuicio al funcionario no sólo en relación con las condiciones de trabajo aplicables al puesto de trabajo que viene desempeñando, sino tampoco en su futura promoción. Por ello, el art. 57 LOI prevé que «en las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas» hayan permanecido en situación de excedencia, reducción de jornada o cualquier otro permiso concedido con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

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8.6.2. Maternidad a tiempo parcial El RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, desarrolló la novedad, prevista en la LCVFL, de que el período de descanso por maternidad, adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, pudiera disfrutarse en régimen de jornada a tiempo parcial, lo cual determina la compabilidad del subsidio con una actividad laboral sin que se altere la modalidad contractual. Con esta medida de flexibilización en el disfrute del descanso se pretende, como señala la Exposición de Motivos de la citada norma, «potenciar el reparto de las responsabilidades familiares entre madres y padres, y la mejora en el cuidado de los hijos por los progenitores, así como posibilitar que las mujeres mantengan vinculación con su puesto de trabajo, de forma que la maternidad no sea nunca un obstáculo para su promoción profesional». El disfrute del descanso en régimen de jornada a tiempo parcial sólo era aplicable a los trabajadores por cuenta ajena, pues de conformidad con lo dispuesto en los art. 2.3 y 4.5 del RD 1251/2001, los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del Sistema de Seguridad Social no podrán ser beneficiarios de esta opción. La LOI pone fin a esta exclusión y la disposición adicional undécima bis de la LGSS reconoce que «los trabajadores por cuenta propia podrán, igualmente, percibir el subsidio por maternidad en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente». Será, por tanto, necesario esperar al desarrollo reglamentario correspondiente que determinará las reglas a las que debe ajustarse el disfrute a tiempo parcial del permiso de maternidad por los trabajadores por cuenta propia de los distintos Regímenes Especiales. La incorporación de los trabajadores por cuenta propia a esta modalidad de disfrute del descanso por maternidad puede contribuir, como ha señalado la doctrina, «a nor-

malizar situaciones de hecho. En efecto, en aquellos supuestos en los que los mecanismos tradicionales de suspensión de la actividad o de sustitución del trabajador, sean especialmente difíciles o gravosos, la parcialidad se constituye, por vía de hecho, en la solución utilizada, posicionándolos fuera de la legalidad. La medida, por tanto, tendrá un efecto adicional de normalización»52. Los funcionarios también podrán disfrutar del permiso por maternidad en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, siempre que lo permitan las necesidades del servicio, en los términos que reglamentariamente se determinen53.

8.6.3. Coincidencia del período de suspensión con las vacaciones anuales Con el fin de que la suspensión del contrato de trabajo por maternidad no cause ningún perjuicio a las trabajadoras, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su conocida sentencia de 18 de marzo de 2004 (Asunto C-342/01, Merino Gómez)54, entendió que una trabajadora deberá poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad, en caso de coincidencia entre el período de permiso de maternidad y el fijado con carácter general para las vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla. Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a 52

J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, op. cit., págs. 159 y 160. 53 Art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que recoge el contenido del derogado art. 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificado por la LOI. 54 TJCE 2004/69.

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las condiciones de trabajo, tiene por objeto conseguir una igualdad material y no meramente formal. En consecuencia, el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres en virtud del art. 2.3 de dicha Directiva por disposiciones relativas a la protección de la mujer en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad no puede dar lugar a un trato desfavorable en lo que respecta a sus condiciones de trabajo. Por ello, con el fin de respetar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, una trabajadora deberá poder disfrutar de sus vacaciones anuales durante un período distinto del de su permiso de maternidad. Tras la entrada en vigor de la LOI la jurisprudencia comunitaria sobre esta materia se recoge expresamente en el art. 38 ET55. Este precepto, sin embargo, extiende la doctrina comunitaria no sólo a los supuestos de suspensión del contrato por maternidad sino también a los supuestos de incapacidad temporal derivada del embarazo, la lactancia o el parto natural. En efecto, el nuevo párrafo segundo del art. 38.3 ET señala que «cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a 55

Sobre la trascendencia que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha tenido en esta materia, ver, P. CHARRO BAENA: «Incidencia de la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias del Caucho», en La Presencia Femenina en el Mundo Laboral: Metas y Realidades, directora C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, págs. 183-193; C. MARTÍNEZ MORENO: «Soluciones inesperadas en relación con el derecho al disfrute de vacaciones. En particular, sobre la coincidencia del mismo con el permiso por maternidad. Comentario a la sentencia del TJCE de 18 de marzo de 2004», Aranzadi Social, núm. 3, 2004 (BIB 2004/429).

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disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan». De este modo, en materia de vacaciones se da un tratamiento unitario a la suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento y a la incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural. La doctrina judicial se ha venido planteando durante los últimos años si la doctrina contenida en la STJCE de 18 de marzo de 2004 podía ser extendida a los supuestos de incapacidad temporal. Para poner fin al debate doctrinal y jurisprudencial abierto sobre esta cuestión56, el legislador deja muy claro en qué supuestos, además de los de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento, podrá disfrutarse del derecho de vacaciones en una fecha distinta. Esos supuestos son exclusivamente los de incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural, pero no los derivados de enfermedad o accidente sean comunes o laborales. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no se incluyen los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural. Para el legislador es necesario que el embarazo o la lactancia hayan provocado un daño efectivo –y no un mero riesgo de que el mismo se produzca– a la gestante o a la madre que le hace encontrarse en situación de incapacidad temporal57. 56 Ver, P. CHARRO BAENA: «Incidencia de la maternidad en el derecho de vacaciones. Especial referencia…», op. cit., págs. 192 y 193. 57 En el supuesto de riesgo durante el embarazo o la lactancia se trata de prevenir que se produzca un daño para la gestante o la madre como consecuencia de las condiciones en las que se debe prestar el trabajo. Cuando el daño se produce la trabajadora pasará a la situación de incapacidad temporal.

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Por lo que se refiere a la posibilidad de disfrutar en estos supuestos las vacaciones incluso fuera del año natural, el art. 38.3 ET recoge en este punto un criterio que ya había sido mantenido por la doctrina judicial. En efecto, alguna sentencia había declarado que si no es posible disfrutar del período vacacional en el año natural al que corresponde, por estar la trabajadora disfrutando su permiso por maternidad, ha de prevalecer el «derecho a que el permiso de maternidad no excluya el de vacaciones cediendo excepcionalmente el límite temporal que la jurisprudencia atribuye al ejercicio del derecho al disfrute de las vacaciones»58. El legislador, por tanto, deja a un lado en este supuesto la caducidad del derecho a las vacaciones y su mecanismo de devengo, así como el fundamento de la institución. En efecto, el principio de que las vacaciones anuales deben disfrutarse en el año natural viene siendo proclamado por la jurisprudencia59 en virtud del carácter anual que el art. 38 ET y el art. 3 del Convenio 132 OIT predica de las vacaciones y que resulta también de la regla de proporcionalidad recogida en el art. 4 de dicho Convenio de la OIT. El disfrute de las vacaciones en el año natural junto con la prohibición de que sean sustituidas por una compensación económica «son los principios sobre los que se sustenta la finalidad misma de la institución: garantizar al trabajador un período mínimo y continuado de descanso reparador»60. Este principio general admite excepciones como las que resultan de pactos individuales o colectivos, incluso alguno de creación jurisprudencial ante circunstancias excepcionales que imposibilitan el cumplimiento del disfrute anual61. Junto a estas excepcio58

SJS nº 5 de Zaragoza, de 24 de noviembre de 2004 (AS 2004/3874). 59 SSTS 17 de septiembre de 2002 (RJ 2002/10649); 25 de febrero de 2003 (RJ 2003/3090). 60 STSJ Castilla-La Mancha de 28 de junio de 2006 (AS 2006/2361). 61 Ver, STSJ Castilla-La Mancha de 28 de junio de 2006 (AS 2006/2361), que cita como ejemplo la imposibilidad de disfrute de las vacaciones en el año natural por imposibilidad de la propia organización del trabajo en la empresa.

nes previstas en pactos individuales o colectivos, o admitidas por la jurisprudencia, debemos añadir tras la entrada en vigor de la LOI una excepción legal al principio general: el derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural aunque haya terminado el año natural a que correspondan. Ahora bien, esta excepción a la regla general no permite el disfrute en cualquier momento de los días de vacaciones que han coincidido con los períodos de suspensión del contrato señalados, sino que deberán disfrutarse al finalizar el período de suspensión, es decir, al incorporarse el trabajador tras su período de incapacidad temporal por embarazo, parto o lactancia o de suspensión del contrato de trabajo por maternidad. En relación con los empleados públicos, sean funcionarios o personal laboral, de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, el art. 59 LOI recoge también el contenido de la jurisprudencia comunitaria sobre la materia ampliándola a los supuestos de incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural y a los de acumulación en jornadas completas del período de lactancia. Así se señala que «cuando el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan», sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de los acuerdos suscritos con los representantes de los empleados públicos. Se mejora, por tanto, la regulación del ET al incluir los supuestos en los que se decide acumular en jornadas completas el período de lactancia ampliando, en consecuencia, el período de dieciséis semanas, como regla general, de suspensión del contrato en el número de días que correspondan por dicha acumulación. En la rela-

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ción laboral común, al no tenerse en cuenta esta posibilidad, si el período de vacaciones coincide con el período de lactancia acumulada, no podrán disfrutarse las vacaciones en una fecha distinta. Llama la atención el hecho de que se regule en el propio articulado de la LOI el derecho de vacaciones de los empleados públicos y que no se introduzca la modificación oportuna en la Ley 30/1984, lo que puede provocar una situación de cierta inseguridad jurídica ante esta dispersión normativa. En efecto, como regla general, en el articulado de la LOI no se recogen medidas específicas en relación con la regulación propiamente dicha de la relación laboral, y se introducen esas medidas a través de las modificaciones correspondientes en las normas legales que regulan la relación laboral y funcionarial (ET y Ley 30/1984).

9. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PRESTACIÓN POR PATERNIDAD Desde hace años se viene planteando por la doctrina62, la jurisprudencia63 y distintos órganos comunitarios y nacionales la necesidad de crear un permiso de paternidad diferenciado del permiso de maternidad con la finalidad de lograr una mayor igualdad de trato entre madres y padres trabajadores, asumiendo éstos últimos un mayor grado de compromiso que el que actualmente tienen en las tareas del cuidado de los hijos. En este sentido, la Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar64, alienta a 62

Ver, J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, op. cit., págs. 101-116. 63 Ver, STSJ Madrid 26 de febrero de 2003 (AS 2003/3015). 64 DOCE Serie C, nº 218, de 31 de julio de 2000.

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los Estados miembros a «evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad con motivo del nacimiento o adopción de un hijo, manteniendo sus derechos en materia laboral, permiso del que deberá disfrutarse simultáneamente al permiso de maternidad de la madre, independientemente de la duración respectiva de los permisos de maternidad y paternidad». En la misma línea el Instituto de la Mujer elaboró en el año 2001 una «Guía de Buenas Prácticas para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral», en la que se considera conveniente «el establecimiento de un permiso de paternidad exclusivo, diferenciado, no transferible, ligado al nacimiento del hijo/a, remunerado, aunque no a cargo del empresario, simultáneo al de la madre». Se trata, como puede comprobarse, de simples propuestas o sugerencias, pero no existe ninguna norma comunitaria que exija la creación de un permiso de paternidad. La propuesta de creación de un permiso de paternidad separado e individualizado del permiso de maternidad no está recogida como tal en la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, pues tal Directiva excluye de su contenido de manera expresa, en el apartado 9 de las Consideraciones Generales, al permiso de maternidad, y en ninguna ocasión se refiere al permiso de paternidad. Cosa distinta es que el Consejo de la Unión Europea considere una buena práctica a seguir por los Estados para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, la creación de un permiso de paternidad. Con esa finalidad, y teniendo en cuenta las citadas propuestas, el art. 44.1 LOI, reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social. Así, la LOI introduce en el

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ET una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, la paternidad, durante la cual se tendrá derecho al cobro de una prestación económica de la Seguridad Social si se reúnen los requisitos legalmente exigidos65. Se trata, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, de «la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral» que se introduce por esta norma.

9.1. El permiso por paternidad en el ET La regulación de esta nueva causa de suspensión del contrato de trabajo en el art. 48 bis ET responde a las siguientes reglas: – El trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que los regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. Se tendrá, por tanto, derecho a la suspensión del contrato por paternidad en los mismos supuestos en los que se tiene derecho a la suspensión del contrato por maternidad. – La duración del período de suspensión será de trece días ampliables en el supuesto 65

La regulación introducida por la LOI en materia de suspensión del contrato por paternidad será de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir de su entrada en vigor (Disposición transitoria séptima LOI).

de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Según establece la disposición transitoria novena de la LOI, «el Gobierno ampliará de forma progresiva y gradual la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas de este permiso de paternidad a los seis años de la entrada en vigor de esta Ley». El permiso por paternidad no debe confundirse, por tanto, con el permiso por nacimiento de hijo ya que está claramente desvinculado del hecho del nacimiento. El nacimiento del hijo da derecho a dos días de permiso retribuido por el empresario (o a un número superior de días fijados por convenio colectivo), mientras que la suspensión del contrato por paternidad da derecho a trece días de suspensión durante los cuales no se prestará servicios ni se cobrará salario, sino una prestación de la Seguridad Social si se cumplen los requisitos legalmente exigidos. Por lo que se refiere a la naturaleza de los días de suspensión, al no especificar nada la norma deberá entenderse que se hace alusión a días naturales y no a días laborales. – La suspensión del contrato de trabajo por paternidad se configura como un derecho individual del padre o de uno de los progenitores y de carácter intransferible. En efecto, en los supuestos de parto el derecho de suspensión del contrato de trabajo por paternidad corresponde en exclusiva al padre o al otro progenitor cuando se trata de parejas del mismo sexo, mientras que en los supuestos de adopción o acogimiento este derecho corresponderá a uno de los progenitores, a elección de los interesados. El permiso por paternidad no es, por tanto, un permiso exclusivo del hombre trabajador. En el supuesto de maternidad biológica en ningún caso la madre podrá disfrutar del período de suspensión del contrato por paterni-

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dad, pues éste, como señala el art. 48 bis ET, corresponde en exclusiva al otro progenitor. Por ello, en los supuestos de fallecimiento de la madre, aunque la norma no establece ninguna previsión específica al respecto66, habrá que entender que el otro progenitor puede disfrutar de las dieciséis semanas del período de suspensión del contrato por maternidad o el tiempo que reste en ese momento, más el período de suspensión del contrato por paternidad, pues el art. 48 bis ET lo que impide es el disfrute por la madre del período de suspensión del contrato por paternidad pero no que el padre disfrute acumulativamente de los dos períodos de suspensión. Por lo que se refiere a los supuestos de fallecimiento del hijo antes de que se haya disfrutado del permiso por paternidad, al no establecerse ninguna regla al respecto, habrá que entender que el derecho al disfrute de este período de suspensión desaparece, pues si el legislador hubiera querido que el derecho se mantuviera debería haberlo previsto expresamente como ha hecho en el supuesto de suspensión del contrato por maternidad. El derecho a la suspensión del contrato por paternidad es independiente, como señala el art. 48 bis ET, «del disfrute compartido de los períodos de descanso por maternidad». Por lo que se refiere a la suspensión del contrato por maternidad, la titularidad del derecho es diferente en el supuesto de parto y en los supuestos de adopción o acogimiento y, en consecuencia, la forma de disfrute de ese período también lo es. En el supuesto de parto la titular del derecho es la madre y ésta podrá ceder una parte del período de suspensión al otro progenitor. De acuerdo con el art. 48.4 ET, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor 66

En la primera versión del Anteproyecto de Ley Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres se preveía expresamente la extinción del derecho a la suspensión del contrato por paternidad.

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disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, con excepción de las seis semanas posteriores al parto que son de descanso obligatorio para la madre. De este modo, de ejercitarse esta opción, el otro progenitor podrá disfrutar de los trece días de suspensión del contrato por paternidad que le corresponden, más la parte del período de descanso por maternidad que la madre le haya cedido. Se trata de dos períodos de suspensión diferentes, por lo que no es obligatorio el disfrute continuo de ambos. En el supuesto de adopción o acogimiento, el período de dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo por maternidad se distribuirá, en caso de que ambos progenitores trabajen, a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva siempre con períodos ininterrumpidos 67. La titularidad del derecho a la suspensión del contrato por maternidad se reconoce a ambos progenitores y, en consecuencia, se adopta la misma solución en los supuestos de sus67 Téngase en cuenta que al reconocerse la titularidad del derecho a la suspensión del contrato por maternidad a ambos progenitores, puede darse la paradoja, como ha señalado la doctrina judicial, «de que el varón carezca de la titularidad del derecho a la suspensión del contrato de trabajo en los casos de maternidad biológica y, sin embargo, en los casos de adopción y acogimiento cualquier padre trabajador cuya pareja carezca de empleo tenga permitido disfrutar en su integridad el período de suspensión». Esta posibilidad se ha considerado lícita por los tribunales al entender que no es coincidente el bien jurídico de la maternidad biológica, «en el que prevalece el hecho de protección de la salud de la trabajadora que ha dado a luz, recuperándose físicamente del hecho del alumbramiento (...), que el de los supuestos de adopción y acogimiento, ya que en estos últimos el bien jurídico prevalente es la inserción familiar robusteciendo los vínculos de afectividad entre los padres no biológicos y el hijo, que no siempre será un recién nacido y, por ello, encuentra una justificación objetiva y razonable que, ante situaciones diferentes, el legislador otorgue un tratamiento jurídico distinto» (STSJ Madrid 26 de febrero de 2003, AS 2003/3015).

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pensión del contrato de trabajo por paternidad. Corresponde, por tanto, a ambos progenitores decidir quién de ellos va a disfrutar en su integridad la suspensión del contrato por paternidad. Si ambos progenitores deciden que uno de ellos disfrute del período de suspensión del contrato de trabajo por adopción en su integridad, el derecho a la suspensión por paternidad corresponderá íntegramente al otro. La duda que se podría plantear es si en aquellos supuestos en los que siendo trabajador sólo uno de los progenitores y éste ha disfrutado en su integridad de las dieciséis semanas de suspensión del contrato por adopción, podría disfrutar también de la suspensión por paternidad. El propio art. 48 bis ET da solución a esta situación al señalar que «cuando el período de descanso regulado en el art. 48.4 ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro». Es decir, un mismo progenitor no puede acumular los dos períodos de suspensión, de manera que si sólo uno de ellos trabaja y disfruta del período de dieciséis semanas de suspensión del contrato por adopción o acogimiento regulado en el art. 48.4 ET, no podrá disfrutar también de los trece días de suspensión por paternidad. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, tanto en los supuestos de nacimiento de hijo, como de adopción o acogimiento, el período de suspensión no se puede transferir al otro progenitor, ni se puede optar porque una parte del mismo sea disfrutado por el otro. El titular del derecho a la suspensión del contrato por paternidad es el padre o el otro progenitor en el supuesto de nacimiento del hijo, y cualquiera de los progenitores, a elección suya, en los supuestos de adopción o acogimiento. – Por lo que se refiere al momento de disfrute del derecho a la suspensión del contrato por paternidad, las opciones que tiene el trabajador son varias:

• disfrutarlo después de la finalización del permiso por nacimiento de hijo previsto legal o convencionalmente, o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento; • disfrutarlo en cualquier momento dentro de las dieciséis semanas del período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento; o, • disfrutarlo inmediatamente después de la finalización de dicho período de suspensión. Se trata, por tanto, de que los trabajadores puedan decidir el momento de disfrute del período de suspensión cuando consideren más conveniente en función de las necesidades familiares. La ubicación temporal tan variable del período de suspensión del contrato por paternidad, hace que el legislador no haya previsto la posibilidad de que dicho período coincida con el de vacaciones fijado por la empresa. Dado que el trabajador tiene total libertad para decidir el momento de disfrute dentro del período de las dieciséis semanas de suspensión del contrato por maternidad o inmediatamente después del mismo, parece difícil pensar en la posibilidad de que la suspensión del contrato por paternidad coincida con las vacaciones del trabajador. – La suspensión del contrato de trabajo por paternidad tiene un carácter voluntario para el trabajador, por eso el art. 48 bis ET utiliza el término condicional «podrán» para referirse a la posibilidad que tienen los trabajadores de suspender su contrato de trabajo por nacimiento de hijo, adopción o acogimiento. Algún sector doctrinal ha venido reclamando el carácter obligatorio del permiso por paternidad al entender que este carácter obligatorio, «le confiere un carácter universal, rompiendo con el escaso alcance social de los ‘pactos de pareja’ y la

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segmentación social que provocan los espacios posibilistas (funcionarios, grandes empresas con códigos de conducta). Transforma en necesaria la colaboración doméstica del padre, en la medida en que será él quien durante un tiempo se incorpora en solitario al hogar familiar, provocando una ruptura con los roles tradicionales. Y finalmente, facilitará la intervención de la negociación colectiva al contar con una regulación general que ha cumplido el papel rupturista»68. Sin embargo, y a pesar de los efectos positivos que puede tener el carácter obligatorio de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, sobre todo de cara a provocar un cambio social y a potenciar la participación del padre en el cuidado de los hijos, el legislador ha considerado suficiente el configurar esta opción como un derecho que voluntariamente puede ejercer el trabajador, aunque la práctica ha demostrado que la utilización de las licencias parentales por los padres ha sido más bien escasa hasta la fecha tal y como hemos señalado al inicio de este capítulo. – La suspensión del contrato de trabajo por paternidad podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. Habrá que esperar al desarrollo reglamentario de esta posibilidad para determinar las reglas a las que debe ajustarse el disfrute a tiempo parcial de este permiso. En cualquier caso, el art. 48 bis ET ofrece ya dos reglas a tener en cuenta a la hora de ejercitar esta opción. La primera, que lo diferencia del disfrute a tiempo parcial del período de suspensión del contrato por maternidad, es que como mínimo la jornada de trabajo que se realice debe ser igual al 50 por 100 de la jornada de trabajo ordinaria. Y la segunda regla, que coincide con el disfrute de la maternidad a tiempo parcial, es que 68

J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la maternidad y …, op. cit., pág. 115.

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para que pueda disfrutarse a tiempo parcial el permiso por paternidad será imprescindible el previo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado. – Durante la suspensión del contrato de trabajo por paternidad persiste la obligación de cotizar por parte del empresario, igual que sucede en los supuestos de incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art. 106.4 LGSS). – Por último, y por lo que se refiere al procedimiento a seguir para disfrutar del período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, el art. 48 bis ET únicamente señala que el trabajador deberá comunicar al empresario con la debida antelación el ejercicio de este derecho, en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. La norma no especifica, por tanto, con cuánto tiempo debe preavisar el trabajador al empresario. En todo caso, se trata de un mero deber de información del trabajador hacia el empresario, pues éste no puede negarle el disfrute de este derecho siempre y cuando se solicite dentro del período de las dieciséis semanas de descanso por maternidad o inmediatamente después de la finalización del mismo. Por ello, y aunque no se exija expresamente, parece que lo lógico será que el trabajador informe al empresario, inmediatamente después del nacimiento del hijo o de la resolución judicial de adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento, que tiene previsto disfrutar de los días de suspensión del contrato de trabajo por paternidad que legalmente le corresponden, aunque todavía no haya decidido el momento exacto de disfrute. Durante el período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad a los trabajadores les va a ser de aplicación el mismo nivel de protección y las mismas garantías previstas para los períodos de suspensión del contrato por maternidad. Así,

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expresamente se señala en el art. 48.4 ET que «los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos» de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento, así como en los de suspensión del contrato por paternidad. O que será nula la extinción de los contratos de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato por paternidad (arts. 53.4 y 55.5 ET). Asimismo, los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena, y trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, durante el período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, darán derecho, durante dicho período, a una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta69. Y, por lo que se refiere a la cotización de los trabajadores o de los socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, o trabajadores por cuenta propia o autónomos, sustituidos durante los períodos de descanso por paternidad mediante los contratos de interinidad señalados, les será de aplicación, durante todo el período de suspensión: – una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recauda69

Art. 1 del RDL 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, modificada por la disposición adicional decimoquinta de la LOI.

ción conjunta para el caso de los trabajadores encuadrados en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena; y, – una bonificación del 100 por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima o fija que corresponda el tipo de cotización establecido como obligatorio para los trabajadores incluidos en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores autónomos70. Por lo que se refiere a la normativa funcionarial, la LOI también introduce el derecho a un permiso por paternidad en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Sin embargo, su duración, así como el titular del derecho, varía respecto del ámbito privado. En efecto, según establece el art. 30.1 a) de la Ley 30/198471, por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, se concederán quince días de permiso a disfrutar por el padre a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. Antes de la modificación introducida en esta norma por la LOI el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo daba derecho a un permiso de tres días hábiles cuando el suceso tenía lugar en la misma localidad, y de cinco días hábiles cuando tenía lugar en distinta localidad. Este permiso ha pasado a ser de quince días, pero en lugar de ser remunerados por la Administración, durante los mismos se percibirá la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social si se reúnen los requisitos legalmente exigidos. La norma no 70 Disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, modificada por la disposición adicional decimosexta de la LOI. 71 La misma regulación se recoge en el art. 49 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

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parece dejar opción al funcionario para fijar la fecha de disfrute, y sólo señala que se disfrutarán a partir del momento en el que tienen lugar los acontecimientos señalados. Entender que se puede disfrutar del permiso en cualquier momento posterior carece de sentido al no establecerse una fecha límite para su disfrute, como podría ser la finalización del período de suspensión del contrato por maternidad. En consecuencia, a nuestro juicio, los quince días de permiso por paternidad deberán disfrutarse a continuación del parto, o de la resolución administrativa o judicial de acogimiento, o de la resolución judicial de adopción. Esta conclusión parece avalada por el hecho de que el art. 59 de la LOI reconozca el derecho a disfrutar de las vacaciones en una fecha distinta cuando coincidan con el permiso por paternidad, opción que no se ofrece al trabajador en el empleo privado al tener la posibilidad de disf r u t a r, a s u e l e c c i ó n , d e l p e r í o d o d e suspensión del contrato por paternidad en un arco temporal muy amplio que hace muy difícil la coincidencia. Este permiso de quince días en la función pública por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo constituye un derecho exclusivo del hombre trabajador porque sólo se reconoce según la norma al padre. Sorprende que el legislador no utilice en este punto el término progenitor, como hace en el ET y en otros preceptos que modifica de la Ley 30/1984, pues esta regulación puede plantear problemas en los supuestos de parejas del mismo sexo. Parece que nos encontramos ante un olvido del legislador, pues si en algún punto tiende a coincidir especialmente la normativa reguladora del empleo público y privado es precisamente en materia de conciliación.

9.2. La prestación por paternidad Durante el período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad por nacimiento de hijo, adopción o acogimiento,

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tanto permanente como preadoptivo o simple, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, los trabajadores tendrán derecho, si reúnen los requisitos legalmente exigidos, a una prestación económica de la Seguridad Social. Se crea, por tanto, una nueva prestación en el Sistema, la paternidad, regulada en el nuevo Capítulo IV Ter del Título II de la LGSS, dedicado al Régimen General de la Seguridad Social. Serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten del período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad regulado en el art. 48 bis ET, así como los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del Sistema, con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones previstos para los trabajadores del Régimen General72. También serán beneficiarios de esta prestación los funcionarios públicos que disfruten del permiso reconocido en el art. 30.1 a) de la Ley 30/1984 por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo. El legislador ha pretendido otorgar a la prestación por paternidad el mismo régimen jurídico que a la prestación por maternidad, si bien existen algunas diferencias en relación con los requisitos exigidos para ser beneficiario de una u otra prestación. En efecto, de conformidad con el art. 133 nonies, serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores señalados, siempre que, estando afiliados y en alta en el Régimen de la Seguridad Social correspondiente o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, acrediten los siguientes requisitos: – un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha sus72

Nueva Disposición adicional undécima bis

LGSS.

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pensión, o, alternativamente 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha. En el supuesto de trabajadores contratados a tiempo parcial, para acreditar el período mínimo de cotización señalado, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales [Disposición adicional séptima apartado 1 letra a) LGSS]; y, – las demás condiciones que reglamentariamente se determinen. No se establece, por tanto, un período de cotización reducido para los menores de 26 años, aunque dicho período reducido sí existe en los supuestos de maternidad. Asimismo, reglamentariamente se podrán establecer otras condiciones para tener derecho al cobro de la prestación por paternidad, lo que no sucede en los supuestos de maternidad donde basta con acreditar el período mínimo de cotización exigido. Y, por último, debemos tener en cuenta que la norma no crea un subsidio no contributivo por paternidad similar al subsidio no contributivo por maternidad. En consecuencia, los posibles beneficiarios de la prestación por paternidad se reducen frente a los beneficiarios de la prestación por maternidad. La prestación económica por paternidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 133 decies LGSS, consistirá en un subsidio que se determinará en la forma establecida para la prestación por maternidad. Así, la prestación económica por paternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Dicha base es, por tanto, el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior

al de la fecha de inicio del período de descanso por el número de días a que dicha cotización se refiere. A la base así determinada se le aplicará el porcentaje señalado del 100 por 100. Esta regla general sobre determinación de la base reguladora exige, al igual que sucede en los supuestos de maternidad, de una serie de matizaciones o precisiones. Así, en primer lugar, si el disfrute del período de descanso por paternidad se realiza en régimen de jornada a tiempo parcial, la base reguladora del subsidio deberá reducirse en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral. En segundo lugar, en el supuesto de trabajadores pluriempleados la base reguladora se calcula computando todas las bases de cotización en las distintas empresas con aplicación del tope máximo a efectos de cotización. Por último, en el supuesto de trabajadores contratados a tiempo parcial, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365 [Disposición adicional tercera apartado 1 letra a) LGSS]. La duración de la prestación será de 13 días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de nacimiento, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. En el supuesto de trabajadores por cuenta propia, la duración de la prestación por paternidad será la misma, pudiendo dar comienzo el abono del subsidio por paternidad a partir del momento del nacimiento del hijo. Los trabajadores por cuenta propia podrán percibir el subsidio por paternidad en régimen de jornada parcial, igual que el subsidio por maternidad, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente (Disposición adicional undécima bis apartado 2 LGSS). En el supuesto de funcionarios públicos la duración de la prestación será de 15 días [art. 30.1 a) Ley 30/1984].

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La gestión de la prestación económica por paternidad, igual que la de maternidad, corresponde directa y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente (Disposición adicional undécima ter LGSS). Dicha entidad gestora es el INSS, sin posibilidad de colaboración en la gestión por parte de las empresas o de las Mutuas. El INSS será, por tanto, el competente para recibir y registrar las solicitudes, tramitarlas administrativamente y reconocer o denegar el derecho solicitado. La prestación económica por paternidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 133 decies, podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para la prestación por maternidad; a saber, actuar fraudulentamente para obtener o conservar la prestación, así como trabajar por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso. Las cuotas efectivamente ingresadas por el empresario durante el período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad resultarán computables a efectos de determinar el período de carencia exigido por cada una de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social (art. 124.3 LGSS), lo que es algo lógico si tenemos en cuenta que durante dicha situación el trabajador permanece en alta y continua la obligación de cotizar por parte del empresario (art. 106.4 LGSS). Por último, y dado que se trata de aplicar a la prestación por paternidad el mismo régimen jurídico que a la maternidad, se extienden a la prestación por paternidad las mismas reglas que la LGSS prevé para coordinar los supuestos de maternidad con el desempleo; a saber: – Según establece el art. 222.2 LGSS, cuando el trabajador se encuentre en situación de paternidad y durante la misma se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 LGSS,

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seguirá percibiendo la prestación por paternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de paternidad. – Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social y pasará a percibir la prestación por paternidad gestionada directamente por el INSS. Una vez extinguida la prestación por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión (art. 222.3 LGSS). Este período de paternidad que se inicia durante el cobro de la prestación por desempleo y durante el cual no se cotiza a la Seguridad Social, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. La misma regla será de aplicación en los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el período de suspensión del contrato por paternidad (art. 124.6 LGSS). Esta nueva prestación económica por paternidad se reconoce expresamente en la disposición adicional sexta de la LGSS a los trabajadores contratados para la formación. Como puede fácilmente comprobarse, el permiso por paternidad se estructura en términos similares de protección que el permiso por maternidad. En realidad, éste era el único camino a seguir si verdaderamente se quiere que contribuya de una forma eficaz a la consecución del principio de igualdad de trato y a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y a la mejor conciliación

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de la vida familiar, personal y laboral. La introducción de esta nueva prestación económica va a suponer un importante incremento en el gasto de la Seguridad Social, que sólo se podrá ver recompensado si esta nueva prestación contribuye de forma eficaz a potenciar la participación del padre en el cuidado de los hijos.

10. EXCEDENCIAS 10.1. Excedencia por cuidado de hijos o familiares Una de las instituciones jurídicas que permite a mujeres y hombres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares es la excedencia por cuidado de hijos y familiares. Mediante esta figura se pretende que los trabajadores puedan dedicar una parte de su tiempo al cuidado de cada nuevo hijo (por naturaleza, adopción o acogimiento) o familiar incapacitado para valerse por sí mismo por razones de edad, enfermedad o accidente, sin que esta situación provoque la pérdida de su puesto de trabajo. La excedencia por cuidado de hijos ha sufrido importantes reformas desde su creación por el ET73, mientras que la excedencia por cuidado de familiares fue introducida por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral en el año 1999. Nos encontramos ante una institución jurídica objeto de constantes problemas interpretativos y de numerosas críticas por sus carencias e imperfecciones, algunas de las 73 En 1989, por Ley 3/1989, de 3 de marzo, por el que se amplia a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo; en 1995 con la Ley 4/1995, de 23 de marzo de regulación del permiso parental y por maternidad; y en 1999 con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral.

cuales tratan de ser resueltas por la LOI74. Las reformas introducidas por la LOI en materia de excedencias son más bien escasas, y tímidamente tratan de disminuir los efectos negativos que en materia de Seguridad Social tienen las excedencias por cuidado de hijos. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la reforma del art. 46.3 ET por la LOI amplía la posibilidad de solicitar una excedencia por cuidado de hijos a los supuestos de acogimiento, preadoptivo o permanente, «aunque sean provisionales», pero a diferencia de lo que sucede en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo no se admite esta posibilidad cuando se trata de un acogimiento simple quizás por la menor duración prevista para esta situación. En ese caso el trabajador sólo podría solicitar una excedencia voluntaria. Una de las críticas que ha recibido la excedencia por cuidado de hijos y familiares es el hecho de que la regulación legal no contemple formas flexibles de utilización de la excedencia bajo una modalidad parcial o de forma fraccionada75. La utilización de la excedencia bajo una modalidad parcial implica la posibilidad de disfrutar la excedencia por días a la semana o al mes o meses al año. Por el contrario el disfrute de la excedencia de una forma fraccionada hace referencia a la posibilidad de que la excedencia no se disfrute de manera ininterrumpida sino que se pueda disfrutar en distintos períodos sin que la suma de todos ellos supere el 74 Ver, entre otros muchos: J. GORELLI HERNÁNDEZ: Las excedencias en Derecho del Trabajo, Ed. Comares, Granada 1998; J.L. TORTUERO PLAZA: «La excedencia por cuidado de hijos: técnica jurídica versus institución jurídica», en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Vol. XXX, 1994, págs. 265-283; J. LÓPEZ GANDÍA: «Seguridad Social y conciliación de la vida familiar y laboral: reducciones de jornada y excedencias», Aranzadi Social, nº 15, 2003, BIB 2003/1348. 75 J. LÓPEZ GANDÍA: «Seguridad Social y conciliación de la vida familiar y laboral: reducciones de jornada y excedencias», op. cit., pág. 5.

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máximo marcado por la Ley. El disfrute de la excedencia de una manera fraccionada ha sido aceptado por la doctrina judicial. Si bien en un primer momento la Audiencia Nacional76 denegó esta posibilidad, pues con ella, a su juicio, se distorsiona en buena medida el poder de planificación y de dirección de la empresa, sentencias posteriores de los Tribunales Superiores de Justicia han admitido esta opción teniendo en cuenta que la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio, reconoce que los Estados y los interlocutores sociales pueden «decidir si el permiso parental se concede (..) de forma fragmentada», y que el Estatuto de los Trabajadores no dispone en ningún momento la obligatoriedad de un único período de disfrute, limitándose a señalar un máximo77. La reforma del art. 46.3 ET por la LOI no hace sino incluir de una manera expresa en dicho precepto la posibilidad de disfrute de la excedencia por cuidado de hijos y familiares de una manera fraccionada, para evitar, de este modo posible dudas interpretativas. La excedencia no tiene, por tanto, por que disfrutarse de forma ininterrumpida sino que se pueden suceder distintos períodos respetando el límite máximo señalado por la Ley. Por ejemplo, puede disfrutarse de una excedencia de seis meses, trabajar un año y disfrutarse de otra excedencia por seis meses. Además, la Ley no establece ninguna limitación al número de interrupciones admisibles ni especifica la duración de los períodos interruptivos, dejándose total libertad al trabajador para que dentro del período máximo de duración de la excedencia establezca las interrupciones que considere necesarias. Otro aspecto criticado por la doctrina de la regulación de la excedencia por cuidado de 76

SAN 31 de marzo de 1997 (AS 1997/748). STSJ Baleares 29 de noviembre de 1999 (AS 1999/4654); STSJ Murcia 12 de marzo de 2001 (AS 2001/493); STSJ Castilla y León 21 de enero de 2002 (AS 2002/430), esta última comentada por F. GONZÁLEZ DÍAZ: «El disfrute fraccionado de la excedencia por cuidado de hijos», Aranzadi Social, nº 3, 2003, BIB 2003/516. 77

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hijos y familiares es la protección inferior o menos garantista que ésta última recibe. Así, y por lo que se refiere a su duración, mientras que la excedencia por cuidado de hijos es de tres años a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa, la excedencia por cuidado de familiares tiene una duración de un año. La LOI ha tratado de disminuir esta diferencia, al ampliar la duración máxima de la excedencia por cuidado de familiares a dos años78. De este modo, de conformidad con lo dispuesto en párrafo quinto del art. 46.3 ET, el primer año tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, y por el tiempo que exceda de ese primer año la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Sin embargo, por lo que se refiere a la protección que reciben las situaciones de excedencia por cuidado de hijos y familiares desde el punto de vista de la Seguridad Social, la LOI no ha hecho sino incrementar las diferencias. En efecto, dentro de las prestaciones familiares en su modalidad contributiva, el art. 180 LGSS prevé que el primer año de excedencia por cuidado de hijos o de otros familiares, tendrá la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia y maternidad. Este período se amplía en los supuestos de familias numerosas. Pues bien, la LOI modifica este precepto de manera que amplia el tiempo de excedencia consi-

78 De nuevo aquí la regulación funcionarial ha sido más beneficiosa para el trabajador, pues la excedencia por cuidado de familiares tendrá una duración de tres años de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que recoge el contenido del art. 29.4 de la Ley 30/1984, modificado por la LOI y posteriormente derogado por dicha Ley 7/2007. Durante los dos primeros años los funcionarios tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaban. Transcurrido este período, dicha reserva lo será al puesto en la misma localidad y de igual nivel y retribución.

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derado como cotizado a la Seguridad Social pero exclusivamente en relación con la excedencia por cuidado de hijos. Así, y al igual que sucede en los supuestos de reducción de jornada, cuando se trate de excedencia por cuidado de hijos tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, los dos primeros años del período de excedencia, mientras que cuando se trata de excedencia por cuidado de otros familiares únicamente se considerará efectivamente cotizado, a los efectos de las prestaciones señaladas, el primer año del período de excedencia disfrutado (art 180. 1 y 2 LGSS)79. De conformidad con lo dispuesto en el art. 6 del RD 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social, el período señalado como de cotización efectiva surtirá efectos tanto para la cobertura del período mínimo de cotización como para la determinación de la base reguladora y del porcentaje aplicable, en su caso para el cálculo de la cuantía de aquéllas. Por lo que se refiere a la base de cotización a tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones, estará constituida por el promedio de las bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses anteriores al inicio del período de excedencia laboral para el cuidado del hijo, del menor acogido o de otros familiares (art. 7 RD 1335/2005). Ello implica que en el supuesto de que la exce-

79 En coherencia con la ampliación del período que se considera como de cotización efectiva en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos, se amplia el período que se considera cotizado cuando se trata de familias numerosas. Así, el período de cotización efectiva «tendrá una duración de treinta meses si la unidad familiar de la que forma parte el menor en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia, tiene la consideración de familia numerosa de categoría general, o de treinta y seis meses si tiene la de categoría especial» (art. 180.1 LGSS).

dencia forzosa estuviera precedida de una reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, las bases que se computarán serán las correspondientes a dicha jornada reducida. Para evitar el perjuicio que esta situación puede provocar en el cálculo de la cuantía de la prestación y teniendo en cuenta que el nuevo apartado tercero del art. 180 LGSS incrementa hasta el 100 por 100 las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor y el primer año en el resto de los supuestos, se establece una regla similar para aquellos supuestos en los que la excedencia por cuidado de hijos o familiares va precedida por una reducción de jornada. Así, según establece el art. 180.4 LGSS, cuando las situaciones de excedencia por cuidado de hijos o familiares hubieran estado precedidas por una reducción de jornada, «a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo». De este modo, al calcularse el promedio de las bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia, las correspondientes a una situación de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares se incrementarán hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubieran alcanzado en el supuesto de no haberse solicitado la citada reducción de jornada. 10.2. Excedencia voluntaria A la conciliación de la vida familiar y laboral puede contribuir no sólo la excedencia por cuidado de hijos y familiares sino también la excedencia voluntaria que no está sujeta a causas tasadas para su solicitud; ello permite afirmar que su origen puede ser de naturaleza variada, aunque seguramente

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«con el denominador común de tratarse de circunstancias que afectan al trabajador»80, como por ejemplo necesidades familiares. Como es sabido, la excedencia la solicita el trabajador con fundamento en sus propios intereses personales, pero el empresario está obligado a concederla si se cumplen las condiciones exigidas por el art. 46.2 ET. Entre dichas condiciones la norma regula el período de duración mínimo y máximo de la excedencia

que, hasta la entrada en vigor de la LOI, debía ser superior a dos años e inferior a cinco. La LOI modifica este período y reduce el plazo mínimo de duración de la excedencia voluntaria a cuatro meses, manteniendo el plazo máximo de cinco años. Entre dichos plazos podrá acordarse la duración de la excedencia, de manera que la reducción del plazo mínimo implica una mayor flexibilidad para que el trabajador pueda adaptar la excedencia a sus circunstancias personales.

80 A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y J. GARCÍA MURCIA: Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos, 16ª edición, Madrid, 2006, pág. 699.

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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO

RESUMEN

Las políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral guardan una indudable relación con el principio de igualdad, lo que justifica el que la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres haya prestado una especial atención a esta materia. En este artículo se analizan de forma detenida las numerosas reformas que la citada Ley ha introducido en la legislación sustantiva y de Seguridad Social, así como en la normativa funcionarial, para asegurar la mejor conciliación entre el trabajo y la familia de los trabajadores y trabajadoras y conseguir una participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar. En concreto, se analizan los siguientes derechos: el riesgo durante el embarazo, el riesgo durante la lactancia natural, el subsidio no contributivo por maternidad, los permisos retribuidos, la reducción de jornada, el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, la suspensión del contrato de trabajo y la prestación por maternidad, la suspensión del contrato de trabajo y prestación por paternidad y las excedencias.

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Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES*

INTRODUCCIÓN a igualdad entre mujeres y hombres constituye un principio básico que, incorporado al texto constitucional, así como a otros instrumentos jurídicos internacionales, irradia sus efectos en las distintas esferas del ordenamiento jurídico, a través de la inclusión de la igualdad formal o legal; sin embargo esa situación ha sido insuficiente para remover los obstáculos que impiden la plasmación en la reali-

L

dad diaria de la igualdad, suprimiendo las conductas discriminatorias y eliminando las dificultades que existen para conciliar la vida personal, familiar y laboral, en orden a favorecer que la igualdad se proyecte realmente en los ámbitos sociales, económicos, culturales o políticos, teniendo en cuenta las mayores dificultades para las mujeres, en especial cuando se tienen hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, así como las desventajas reales para la conservación del empleo1

* Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social y del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado. 1 La diferencia porcentual de la tasa de empleo entre mujeres y hombres, según la existencia o no de hijos menores de 6 años y su número, era en el año 2000, la siguiente:

Sistema

Total

Sin hijos

Austria Bélgica Dinamarca Finlandia Francia Alemania Irlanda Italia Países Bajos Portugal España Suecia Reino Unido Polonia Estados Unidos Media OCDE

16,2 20,1 7,7 7,0 17,7 16,3 29,0 33,9 21,4 16,4 34,8 4,1 14,4 9,6 14,8 18,6

10,5 17,4 7,7 0,1 9,6 7,2 14,1 26,2 15,6 13,4 26,0 –0,4 5,4 — 7,2 11,8

Un hijo

Dos o mas hijos

18,5 23,5 3,5 11,8 18,7 21,2 33,2 40,9 24,3 16,6 44,7 9,8 17,1 — 17,4 22,9

29,0 24,7 12,9 19,7 32,0 35,6 43,2 49,9 30,8 24,8 48,6 9,4 28,2 — 29,0 32,3

Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.

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que, además, se acentúan en el caso de la maternidad2. En este marco, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI) y dentro de una estrategia de transversalidad 3 establece los mecanismos que propicien la eliminación de las manifestaciones discriminatorias por razón de sexo, sean directas o indirectas, así como la aplicación efectiva de la igualdad entre mujeres y hombres4 –para lo que resulta necesario la introducción o el mantenimiento de las acciones positivas– y el desarrollo de la conciliación de las responsabilidades personales, familiares y laborales, todo ello a través de la modificación de todo un conjunto de disposiciones legales5 con incidencia importante en los 2 SSTC 128/1987, de 16 de julio ó 109/1993, de 25 de marzo. Sobre el particular vid. LAHERA FORTEZA y CHÁVARRI ANDRÉS, «Discriminación por razón de sexo y embarazo», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 79. 1996 ó MOLINA GONZÁLEZ PUMARIEGA, R.: «Dificultades en el acceso al empleo de la mujer embarazada», Aranzadi Social, n.º 6, 2004. 3 La estrategia de mainstreaming –o transversalidad de la perspectiva de género– aparece en la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995, como tránsito de la igualdad meramente formal a la igualdad de oportunidades, de cara a la consecución de igualdad real entre mujeres y hombres en todos los ámbitos de la vida social. En el ordenamiento español, la transversalidad del principio de igualdad entre mujeres y hombres se incluye a través de la Ley 30/2003, de 10 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones que elabore el Gobierno, así como en la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. 4 Como indica la doctrina, la referencia permanente en la LOI a las mujeres y a su situación de desventajas implica que, aunque la ley se refiera genéricamente a la igualdad entre mujeres y hombres, su propósito básico sea unilateral, ya que va más allá de asegurar la igualdad formal entre unas y otros, buscando conseguir una igualdad plena y efectiva. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: «La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley Orgánica 3/2007», Relaciones Laborales, nº 8, 2007. 5 El gran número de disposiciones legales afectadas por la LOI –básicamente a través de sus disposi-

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ámbitos socio-laborales6 y, dentro de los mismos, los de Seguridad Social, afectando a un conjunto de prestaciones del Sistema, a través de la mejora de la regulación de las prestaciones económicas de riesgo durante el embarazo o maternidad, al tiempo que amplia el contenido protector de la Seguridad Social, al establecer las nuevas prestaciones para dar cobertura a la protección por paternidad o por riesgo durante la lactancia. Además, se prevén mejoras importantes sobre los efectos en la Seguridad Social de los períodos de excedencia o de reducción de jornada, en razón del cuidado de hijos menores u otros familiares. En el presente estudio se efectúa un análisis, desde la vertiente de la Seguridad Social (en otros trabajos se llevan a cabo tales análisis desde la vertiente laboral) de las modificaciones incorporadas por la LOI, si bien, con carácter previo se efectúan unas reflexiones sobre las acciones positivas o sobre determinadas medidas de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ya que las mismas se orientan en la misma finalidad de ir caminando en el objetivo de lograr la plasmación de una igualdad real por razón de género en las esferas socio-laborales, que completen la igualdad formal que ya estaba incorporada en nuestro ordenamiento jurídico.

1. LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO: LAS ACCIONES POSITIVAS Dentro del ámbito de la prohibición de las conductas discriminatorias por razón de ciones adicionales– ha llevado a calificar la misma como una ley recopiladora mas que codificadora (RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «La igualdad efectiva de mujeres...», op. cit., pág 6). 6 Mas de la mitad del contenido de la LOI está relacionada con temas de empleo, trabajo y protección social, consecuencia, de una parte, de la importancia de los ámbitos laborales y sociales para lograr la igualdad real y, de otra, de la transposición a nuestro ordenamiento de las Directivas 2002/73 (de reforma de la Directiva 76/207) y 2004/113/CE.

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sexo7 y de aplicación del principio de igualdad8, desde hace décadas se ha ido construyendo el concepto de acción positiva9 con la 7

La LOI siguiendo las orientaciones del Derecho comunitario (básicamente, la Directiva 2006/54, de 5 de julio) ofrece –artículo 7– una delimitación de las conductas constitutivas de acoso sexual y acoso por razón de sexo en el trabajo, diferenciando entre el primero (cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, desfavorable u ofensivo) y el acoso por razón de sexo (que queda configurado como cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo). Como consecuencia de ello, la LOI –disposición adicional 11ª– procede a la modificación de la redacción del artículo 4.2. del Estatuto de los Trabajadores (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo –en adelante, ET) reconociendo, dentro de los derechos del trabajador, el de la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo y el artículo 54.2. g), incluyendo expresamente como causa de despido el acoso sexual o el acoso por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. En el mismo, sentido, se incorpora dentro de las infracciones sociales de carácter muy grave (artículo 8.13 LISOS) no solo el acoso sexual, sino también el acoso por razón de sexo (nuevo artículo 8.13. bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 4/2000 –en adelante, LISOS). Sobre el acoso sexual en el ámbito laboral, vid. ALTES TÁRREGA, J. A.: «El acoso sexual en el trabajo», Tirant lo Blanch, 2002 y VALLEJO DA COSTA, R.: «El acoso sexual y acoso por razón de sexo: riesgo de especial incidencia en la mujer trabajadora», Relaciones Laborales, nº 5, 2007. 8 El artículo 5º. 2º LOI -con una redacción muy similar al artículo 14.2 de la Directiva 54/2006- como excepción al principio de igualdad de trato, señala expresamente que no constituye discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se llevan a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. 9 Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F.: «Igualdad y discriminación», Madrid, 1986 ó PÉREZ

finalidad de garantizar la igualdad de oportunidades, eliminando los obstáculos que se oponen a la igualdad real o de hecho entre hombres y mujeres10, cuya virtualidad ha sido reconocida en textos jurídicos internacionales11, con especial incidencia en el Derecho comunitario, desde las Directivas 75/117/CE 12, 76/207/CE –modificada por la Directiva 2002/73/CEE–13, la Resolución del Consejo de 12 de julio de 198214, la Carta de Derechos Sociales Fundamentales de 198915 o el Tratado de Ámsterdam16. De DEL RÍO, T.: «Mujer e igualdad de oportunidades. Estudios en materia social y labora». Instituto Andaluz de la Mujer. Sevilla. 1999. 10 PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentarios a la sentencia del TJCE. Sala Segunda de 30 de septiembre de 2004. Asunto 319/03 Brieche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho comunitario», Revista de Derecho Social, nº 32, 2005, pág. 159. 11 Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación, que entiende como no discriminatorias las medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer. 12 Relativa a la igualdad de remuneración. 13 Relativa a la igualdad de trato. En su artículo 24 excepciona del principio de igualdad la adopción de medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y, en particular, para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo. 14 Sobre promoción de la igualdad de oportunidades para la mujer, completada por la Recomendación de 13 de diciembre de 1984, sobre promoción de acciones positivas en favor de la mujer. 15 En especial, su artículo 16. 16 En el artículo 141.4 TA se prevé que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Asimismo, al principio de igualdad –que se convierte en uno de los pilares fundamentales de la Unión Europea– se refieren los artículos 2, 3.2 y 137 TA. Además de las señaladas, hay que destacar las Directivas 79/7/CEE, sobre igualdad de trato en la Seguridad Social; 86/378/CEE, relativa a la igualdad de trato

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acuerdo con la posición del TJCE17 las acciones positivas han de ser temporales –y dirigidas a corregir una situación preexistente– adecuadas a la finalidad perseguida y proporcionadas, en cuanto la acción positiva debe conciliarse en lo posible con el principio de igualdad de trato18. También el concepto de acción positiva ha sido recogido en nuestra jurisprudencia19 (a en los regímenes complementarios; 92/85/CEE, de protección de la trabajadora embarazada; la 97/347CEE, sobre permiso parental y la 97/80/CEE sobre carga de la prueba. 17 Entre otros, en los asuntos Kalanke (S. 17 de octubre de 1995), Marshall (S. 11 de noviembre de 1997), Badeck (S. de 28 de marzo de 200) o Abrahamson (S. 6 de julio de 2000). Un análisis de la jurisprudencia comunitaria sobre igualdad por razón de sexo en la Seguridad Social en HEIDE, I.: «Igualdad de los sexos en la seguridad social. Jurisprudencia del Tribunal Europeo». Revista Internacional del Trabajo, vol. 123, nº 4. Como se ha indicado, el Tribunal Europeo de Justicia ha jugado un papel esencial en la aplicación del principio de igualdad de trato (y, dentro de él, el de igualdad de trato entre mujeres y hombres) que ha obligado a modificar la normativa nacional, ya que desde el punto de vista formal se constata que pocas legislaciones se han escapado a la reprobación del Tribunal de Justicia y que todos los países han debido reformar su Derecho nacional para adecuarlo a la legislación comunitaria. ESCANDE VARNIOL, M. C.: «Impacto y perspectiva del principio de igualdad de trato en los países de la Comunidad Europea: informe de síntesis», Relaciones Laborales, nº 8, 2007, 18 Para el TJCE (STJCE de 30 de septiembre de 2004, Caso Briheche) aunque es clara la compatibilidad de las acciones positivas con el principio de igualdad de trato, sin embargo se exige la exclusión de toda clase de preferencia automática a favor de las mujeres, de modo que las acciones sean proporcionadas en orden a garantizar un equilibrio entre los beneficios que se pretenden alcanzar en la eliminación de la situación discriminatoria real. Por ello, se produce una subordinación del derecho individual a no ser discriminado, a la consecución de la igualdad real entre los grupos, justificados en el objetivo de compensar a las mujeres o a los grupos menos representados. 19 SIERRA HERNAIZ, E.: «Acción positiva y empleo», Madrid, CES, 1999; señala que la acción positiva es un paso mas en el principio de la igualdad de oportunidades que se diferencia no en los objetivos perseguidos, sino en los medios utilizados.

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partir de la STC 128/198720) que ha sido considerada por la doctrina como la que abre la puerta hacia los tratamientos favorables a diferentes colectivos y, especialmente, a las mujeres, suponiendo un giro copernicano en la interpretación del principio de igualdad por razón de sexo21 partiendo de la constatación de una realidad social que deja traslucir una desventaja de la mujer, por lo que, en tanto la realidad siga presente, se valora como antidiscriminatorio el trato diferencial22. La LOI que reconoce el carácter no discriminatorio de las acciones positivas, sin embargo se hace eco (artículo 11) de la evolución seguida en el ámbito europeo, de modo que las acciones positivas han de tener un objetivo propio y determinado, como es ir dirigidas a hacer efectivo el principio constitucional de igualdad; han de tener una duración temporal, ya que tales medidas únicamente pueden ser aplicadas en tanto subsistan las situaciones a corregir y han de ser proporcionadas respecto de la finalidad perseguida. El establecimiento de las acciones positivas corresponde a los poderes públicos, sin perjuicio que puedan ser incorporadas también a través de la negociación colectiva23 o –conforme es20 La doctrina de la STC 128/1987 ha sido seguida por otras como las SSTC 253/1988, 144/1989, 176/1989, 142/1990, 158/1990, 58/1991, 216/1991, 18/1992, 229/1992, 109/1993 o 16/1995. 21 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Igualdad entre los sexos y discriminación de la mujer», Relaciones Laborales. 1992, nº 2. 22 Vid. BALLESTER PASTOR, M.A.: «Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral». Tirant lo Blanch, 1994; BERRERE UNZUETA, M.A.: «Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres», Madrid, Civitas, 1997; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.: «Igualdad y no discriminación por razón de sexo», en AA.VV.: «Autoridad y democracia en la empresa», Edit. Trotta, mayo, 1992 ó GIMENEZ GLUCK, D.: «Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa», Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. 23 Por ello, la novedad no está tanto en que la negociación colectiva pueda establecer acciones positi-

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tablece de forma expresa el artículo 11.2 LOI– por las personas físicas y jurídicas privadas, en los términos establecidos en la propia Ley. En la misma dirección, la LOI no solo prohibe las conductas discriminatorias, sino que, al tiempo, establece todo un conjunto de medidas para hacer frente a las mismas, o para reponer en la situación anterior a la víctima de la discriminación, entre las que se encuentran: a) La consideración como discriminación por razón de sexo de cualquier trato adverso o vas, cuanto la legitimación de este mecanismo para llevar a cabo tales acciones que, a su vez, se prevé su inclusión en los planes de igualdad de las empresas. En relación con este aspecto, el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva (publicado en el Boletín Oficial del Estado, del 24 de febrero de 2007, a través de la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 9 de febrero de 2007) refleja en su Capítulo VI diferentes medidas relacionadas con la igualdad de oportunidades, de modo que las partes firmantes del mismo se comprometen a contribuir al establecimiento de un marco equitativo para el desarrollo de las condiciones de trabajo de hombres y mujeres, propiciando las actuaciones que eliminen los obstáculos para la equidad y, en su caso, acudiendo a la inclusión de acciones positivas, cuando se constate la existencia de desigualdades de partida vinculadas a las condiciones laborales. En esta dirección, se fijan acciones concretas como la inclusión de cláusulas de acción positiva para fomentar el acceso de las mujeres, en igualdad de condiciones a sectores y ocupaciones en los que se encuentren subrepresentadas; la subsanación de las diferencias retributivas que pudieran existir por una inadecuada aplicación del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor o un tratamiento de la jornada laboral, vacaciones, programación de la formación, etc., que permita conciliar las necesidades productivas y las de índole personal y familiar. Asimismo, el artículo 60 LOI –y en el ámbito del empleo público– establece, con la finalidad de actualizar los conocimientos de los empleados y empleadas, la preferencia, durante un año, en la adjudicación de plazas para participar en cursos de formación a quienes se hayan incorporado al servicio activo procedentes del permiso de maternidad o paternidad, o hayan reingresado desde la situación de excedencia por razones de guarda legal y atención a personas mayores dependientes o personas con discapacidad.

efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres24. b) En el ámbito del empleo, se consideran discriminatorias las ofertas25 referidas a uno de los sexos, salvo que el mismo se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar; no obstante, se considera discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencia del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico26. c) A su vez, se declaran nulos los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo, nulidad que, al tiempo, origina la responsabilidad del autor de la conducta discriminatoria a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.27 A tal fin, el artículo 181 LPL 28 determina que cuando la sentencia declare la existencia de una discriminación denunciada, el Juez ha 24

Artículo 9º LOI. Vid. artículo 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, en la redacción que incorpora la disposición adicional 17ª LOI. 26 En tal sentido, los servicios públicos de empleo, así como las entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la intermediación laboral, han de velar para evitar la discriminación en el acceso al empleo; de igual modo, los gestores de la intermediación laboral han de efectuar comunicación a quienes hubiesen formulado la oferta, cuando entiendan que esta es discriminatoria. 27 Artículo 10 LOI. 28 Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/19945 de 7 de abril (LPL). El artículo 181 ha sido objeto de nueva redacción a través del apartado seis de la disposición adicional 13ª LOI. 25

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de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda al trabajador que hubiese sufrido la discriminación, en el supuesto de existencia de diferencia entre las partes29. d) Se establecen mecanismos de tutela judicial efectiva, ya que cualquier persona puede reclamar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha llevado a cabo la discriminación, correspondiendo la legitimación y la capacidad para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa del derecho a la igualdad a las personas físicas y jurídicas, con interés en el resultado del pleito, determinadas en las leyes reguladoras de estos procesos 30 , si bien la víctima es la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual31. e) Siguiendo los contenidos de las Directivas comunitarias, se establece la regla de la inversión de la carga de la prueba, ya que en los procedimientos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación 29

Indemnización que resulta compatible con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con las previsiones del ET. 30 La disposición adicional quinta LOI incorpora un nuevo artículo 11 bis a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la legitimación para la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, que se extiende, siempre que cuenten con autorización, a los sindicatos y a las asociaciones legalmente constituidas, cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. A su vez, la disposición adicional sexta LOI añade un nuevo párrafo i) al apartado 1, artículo 19, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, con una redacción similar si bien referida al orden contencioso-administrativo. 31 Artículo 12 LOI.

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directa o indirecta por razón de sexo, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. No obstante, se excluyen de dicha regla los procesos penales o los procedimientos de naturaleza sancionadora32. f) Se potencia la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con las indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de las situaciones de acoso en el ámbito laboral, mediante la constatación de las situaciones de discriminación por razón de sexo, a los efectos de la delimitación de la correspondiente indemnización33. g) Por último, y partiendo del principio que cualquier trato desfavorable para la mujer fundado en el embarazo o la maternidad se considera como discriminación directa34, la LOI ofrece una especial protección de la 32

Artículo 13 LOI. Asimismo, el apartado tres de la disposición adicional quinta añade un nuevo apartado 5 al artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (lo que ocasiona que los anteriores apartados 5 y 6 pasen a constituir los apartados 6 y 7) llevando a las normas procesales la inversión de la carga de la prueba, de modo que, de acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se basen en actuaciones de discriminación por razón de sexo, corresponde al demandado probar la ausencia de la discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad, pudiendo el órgano judicial, a instancia de parte, recabar –siempre que lo escatimase oportuno– informe o dictamen de los organismos públicos competentes. Una regulación similar se contiene en el apartado 7 del artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo (apartado añadido por la disposición adicional sexta. 2 LOI) en el ámbito del orden contencioso-administrativo. 33 Artículo 146. d) LPL, en la redacción incorporada por el apartado cuatro de la disposición adicional 13ª LOI. 34 El artículo 8º LOI califica como discriminación directa por razón de sexo cualquier trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

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mujer trabajadora y la proscripción de los despidos que traigan su causa en la maternidad y sus consecuencias. Ya la legislación y la jurisprudencia comunitarias35 recogieron una regulación específica orientada a la aplicación del principio de igualdad de trato por razón de sexo y a la protección de la situación de embarazo y de la maternidad, cuyos contenidos han sido desarrollados por los pronunciamientos jurisprudenciales. De igual modo, la legislación y la jurisprudencia nacionales 36 han previsto una protección específica a la tra35

Por ejemplo, la STJCE de 27 de febrero de 2003 (Caso Buch) en la que el Tribunal, partiendo de la base que el empresario no puede tomar en consideración el embarazo de la trabajadora para la aplicación de las condiciones de trabajo de ésta, así como que la interesada no está obligada a informar al empleador de que esté encinta, considera que aunque una mujer embarazada no pueda cumplir durante todo su embarazo la totalidad del tiempo del trabajo, el perjuicio económico padecido por el empresario no puede justificar una discriminación por razón de sexo. Vid., SÁNCHEZ LÓPEZ, M. B.: «Política comunitaria contra la discriminación de mujer en el trabajo», Navarra, Thomson-Aranzadi, 2003. 36 La STSJ Madrid, de 18 de mayo de 2000, que establece que, aunque la empresa hubiese conocido el estado de embarazo de la trabajadora, ello no le hubiese legitimado para rechazar la contratación por tal motivo, y habría nacido en todo caso la obligación empresarial de proceder a evaluar los riesgos conforme al artículo 26 LPRL. Vid. PURCALLA BONILLA, M.A.: «Igualdad de trato en el acceso al empleo y protección frente al despido discriminatorio por razón de sexo: claves normativas y jurisprudenciales», Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 231, 2002; ó RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: «La protección jurídicolaboral de la mujer: luces y sombras», Barcelona, Cedesc, 2002. Vid., asimismo, la STC 17/2007, de 12 de febrero, en la que se analiza un caso de discriminación por despido en la situación de embarazo. Un comentario de la misma en GARCÍA NINET, J. I.: «Segundo período de prueba, embarazos, abortos y resolución del contrato (despido) por bajo rendimiento durante dichos períodos. Suman y siguen las discriminaciones contra las mujeres a causa de sus embarazos. En torno y al hilo de la STC 17/2007, de 12 de febrero de 2007 (BOE del 14 de marzo) de la Sala

bajadora embarazada 37 y que ha dado a luz, al declarar el artículo 55.5 ET la nulidad del despido durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o riesgo durante el embarazo o el de las trabajadoras embarazadas38. La LOI39 partiendo de la situación anterior, y teniendo en cuenta que el período posterior al disfrute del permiso de maternidad constituye un periodo crítico en la estabilidad en el empleo de la trabajadora, amplia, frente la regulación anterior, los supuestos de nulidad del despido en los supuestos siguientes: – El de las trabajadoras y los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fePrimera del Tribunal Constitucional», Tribuna Social, nº 196, abril, 2007. 37 CORDERO SAAVEDRA, L.: «Embarazo de trabajadora y extinción de contrato de trabajo temporal. A propósito de la doctrina comunitaria y del Tribunal Constitucional», ambos en Relaciones Laborales, nº 7, abril, 2004. MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Embarazo y llega final del contrato de trabajo temporal» y NORES TORRES, L. E.: «Contratos temporales y prohibición de discriminación sexual», Tribuna Social, nº 27, 1995. 38 El artículo 55 ET (en la redacción dada por el apartado 14 LOI) considera nulo el despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, así como el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período; de igual modo, reviste nulidad el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del periodo de suspensión del período por maternidad. La nulidad no alcanza a los supuestos en que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 39 Artículo 55. ET, en la redacción que incorpora el apartado catorce de la disposición adicional 11 LOI.

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cha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. – El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad, así como el de los trabajadores que hayan solicitado los permisos previstos en los apartados 440, 4 bis41 o 542, artículo 37 ET (o estén disfrutando de ellos) o se hayan acogido a la excedencia por cuidado de menor o familiar43. – El de los trabajadores o trabajadoras, después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubiesen transcurrido más de nueve meses desde la fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento. En cualquiera de los tres supuestos, no se aplica la nulidad del despido cuando se declare la procedencia del despido en razón de motivos no relacionados con el embarazo con el ejercicio del derecho a los permisos, reducciones o excedencia44. 40

Ausencia de una hora por lactancia. Ausencia de una hora o reducción de jornada hasta un máximo de 2 horas, en casos de prematuros o nacidos hospitalizado tras el parto. 42 Reducción de la jornada por cuidado de menor de ocho años, persona discapacitada o familiar hasta el 2º grado, siempre que no realicen una actividad retribuida. 43 En los términos contemplados en el artículo 46.3 ET (en la redacción dada por el apartado nueve de la disposición adicional 11ª LOI). 44 Las previsiones sobre nulidad del despido del artículo 55 ET se reiteran en el artículo 108. 2 y en el 122.2, ambos de la LPL (en la redacción que incorporan los apartados dos y tres de la disposición adicional 13 ª LOI). Además de los indicados, el apartado 5 del artículo 55 ET también declara nulo el despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la rela41

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2. CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL: ASPECTOS BÁSICAMENTE LABORALES Se ha señalado que la conciliación de los ámbitos personales, familiares y laborales, en términos de igualdad de género, es una de las principales batallas a ganar en orden a alcanzar realmente la igualdad de trato y de oportunidades en el mundo laboral 45, dado que el cuidado de menores o de otras personas dependientes (mayores, personas con discapacidad...), la realización de otras responsabilidades familiares y de las tareas domésticas siguen siendo, mayoritariamente, tareas realizadas por las mujeres46. Por ello, uno de los retos que ha afrontado el Derecho laboral y, en coherencia con el mismo, el de la Seguridad Social es propición laboral, de acuerdo con las previsiones del ET. 45 Vid. CES: «Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2003», Madrid, 2003; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Seguridad Social, maternidad y familia». Relaciones Laborales. T. II. 2002 ó TORRENTE GARI, S.: «La mujer y la protección social». MTAS, Colec. Seguridad Social, nº 19, 1999. 46 En una dimensión europea, se pueden clasificar los países en función de la inserción de las madres trabajadoras en el mercado laboral, de la forma siguiente: a) Grupo 1. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo es bastante fuerte (con tasa de empleo a tiempo completo elevado): Portugal, Finlandia o Alemania (Länder del Este); b) Grupo 2. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo es importante, y existe un uso muy elevado de los permisos y excedencia parentales: Dinamarca, Suecia, Francia, Austria o Bélgica; c) Grupo 3. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo no es importante y a menudo se trabaja en empleos a tiempo parcial: Países Bajos, Reino Unido y Alemania (Länder del Oeste); d) Grupo 4. Países en los que el grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo es muy débil (baja tasa de actividad, pero a tiempo completo): España, Irlanda e Italia y e) Grupo 5. Países en los que el grado de inserción de las mujeres en general es muy débil: Grecia. Vid. FAGÁN, C.: «Gender and Labour Market in the EU», marzo, 1999, Viena, citado por PERIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.

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ciar que los trabajadores puedan conciliar sus responsabilidades laborales y familiares, si bien desde una perspectiva de igualdad de género47.

Dentro de estas medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, desde una vertiente de igualdad de género, en la LOI se prevén las siguientes50:

De ahí que el mayor peso de las medidas que incorpora la LOI en la esfera del empleo, la formación y las relaciones laborales se inserten en el objetivo básico de facilitar la conciliación de la actividad laboral y de las responsabilidades familiares, haciendo que los hombres participen en esas responsabilidades en las mismas condiciones que las mujeres, diseñando los derechos de conciliación como instrumento de igualdad y para la igualdad entre hombres y mujeres48. En ese objetivo, conforme al artículo 44 LOI los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral han de reconocerse a los trabajadores y las trabajadoras49 de forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares y eviten cualquier discriminación basada en su ejercicio.

a) El derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada de tra-

47 Como señala la doctrina, desde el embarazo hasta el cuidado de los mayores, pasando por la capacidad de procrear, se abre un espectro de afectaciones de los distintos contenidos del Derecho del Trabajo. Vid. NEVADO FERNÁNDEZ, M. J.: «El cuidado legal de personas a cargo de trabajadores (Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y de Seguridad Social») Revista Española de Derecho en el Trabajo, nº 105, mayo/junio, 2001. 48 PUEBLA PINILLA, A. de la: «Dimensión laboral de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones Laborales, nº 8, 2007, pág. 72. 49 La disposición final séptima LOI prevé que, a partir de la entrada en vigor de la misma, el Gobierno ha de promover el acuerdo necesario para iniciar un proceso de modificación de la legislación vigente con el fin de posibilitar los permisos de maternidad y paternidad de las personas que ostenten un cargo electo. Sobre las dificultades existentes para el ejercicio de los derechos de maternidad y paternidad y el desarrollo de determinadas funciones representativas o de carácter directivo, en la Administración Pública, vid. MERCADER UGUINA. J. R. y GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: «Ejercicio de funciones públicas y disfrute del descanso de maternidad, adopción y acogimiento», Civitas, nº 133, enero/marzo, 2007.

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Además de la indicadas, la LOI –y dentro de las medidas de conciliación de las responsabilidades familiares y laborales– establece una nueva regulación en la coordinación entre el disfrute de las vacaciones y la baja por maternidad. En este ámbito, la legislación y la jurisprudencia venían recogiendo la regla que si se producía una baja por maternidad, estando la trabajadora en el período de vacaciones que hubiese acordado con el empleador, tal circunstancia no producía una variación de las primeras, con lo que se veían reducidas como consecuencia de la maternidad, sin que procediese su aplicación (vid. por ejemplo la STS de 30 de noviembre de 1995). Sin embargo, el TJCE (STJCE 18 de marzo de 2004 –asunto Merino–) ofreció una solución muy diferente, reconociendo el derecho de la trabajadora de disfrutar su periodo de vacaciones en fechas diferentes al del permiso de maternidad, modificando el periodo anterior. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia nacional (STS de 10 de noviembre de 2005). A su vez, en la STC 324/2006, de 20 de noviembre, el Tribunal Constitucional recoge el mismo criterio y, en aplicación tanto del principio constitucional a la no discriminación por razón de sexo, así como de las Directivas comunitarias, declara el principio de la trabajadora de no disfrutar las vacaciones en el mismo período del descanso por maternidad. Un análisis de esta sentencia, en IGLESIAS CABERO, M.: « Vacaciones y maternidad (comentario a la STC 324/2006, de 20 de noviembre), Actualidad Laboral, nº 9, mayo 2007 o MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Maternidad y derecho al disfrute de vacaciones anuales: doctrina constitucional», Aranzadi Social, abril, 2007. La disposición adicional 18ª LOI lleva al ordenamiento positivo la solución jurisprudencial, a través del nuevo artículo 38.3 ET, de modo que cuando el periodo de vacaciones, fijado previamente, coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con la suspensión de la actividad como consecuencia de la maternidad, se tiene derecho a disfrutar de las vacaciones en fechas diferentes a los de la incapacidad o la suspensión, aunque haya finalizado el año natural correspondiente.

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bajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario51. b) El establecimiento de un permiso de dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o –y en ello reside la novedad– intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario y de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad52. c) La mejora del permiso por lactancia (natural o artificial) de un menor de nueve meses53 consistente en la ausencia retribuida del trabajo en una hora, que puede dividir en dos fracciones, derecho que constituye un mínimo que puede ser mejorado a través de la negociación colectiva, por acuerdo de empresa o por 51

Artículo 34.8 ET, en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 11ª LOI. 52 Artículo 37.3. ET, en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 11ª LOI. Cuando se requiera efectuar un desplazamiento fuera del lugar de residencia, el permiso es de 4 días. En el ámbito judicial, el nuevo apartado 5 del artículo 373 de la LOPJ (incorporado por el apartado doce de la disposición adicional tercera LOP) diferencia entre el permiso a favor del fallecimiento, accidente o enfermedad grave del cónyuge o de la persona unida por una relación análoga a la conyugal, así como de un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el primer grado, del permiso correspondiente a iguales circunstancias, si bien acaecidas a un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado. En el primer supuesto, el permiso tiene una duración de 3 días (ampliables a 5 días, cuando haya de efectuarse un desplazamiento a otra localidad); en el segundo caso, el permiso tiene una duración de 2 días (ampliables a 4, por motivos de desplazamiento). 53 Respecto de la función pública, el permiso por lactancia alcanza hasta que el menor cumple los 12 meses –período incrementado proporcionalmente en los casos de parto múltiple– [conforme a lo establecido en el artículo 30.1.f) LMRFP, en la redacción dada por el apartado ocho de la disposición adicional 19ª LOI].

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contrato individual54. El permiso puede ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre del menor, en el supuesto que ambos trabajen, correspondiendo a los interesados ejercitar la opción entre la hora de ausencia o las dos medias horas55. Dos son las novedades incorporadas por la LOI: de una parte, ampliar el permiso en caso de parto múltiple, proporcionalmente al número de los menores lactantes; de otra, posibilitar la acumulación de la reducción de jornada en jornadas completas, en los términos que se recojan en la negociación colectiva o el acuerdo individual que resulte de aplicación56. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso, corresponde al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, teniendo la obligación de preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria57. 54 Sobre la reducción de jornada por lactancia y, en especial, desde la perspectiva de la negociación colectiva, vid. MENENES SEBASTIÁN, P.: «Reducciones de jornada y ausencias por motivos familiares» en AA. VV.: «Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares. Estudio de los derechos y medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar en la negociación colectiva», CES, 2004. 55 No obstante, en el caso de que la mujer no sea trabajadora, la interpretación de los Tribunales Superiores de Justicia es la de negar el derecho al permiso al padre. Vid. entre otras, STSJ de Andalucía/Málaga, de 19 de mayo de 2000 o del País Vasco, de 24 de abril de 2001. 56 Sobre la incidencia de la negociación colectiva en la aplicación de la LOI, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El complejo juego entre la Ley y la negociación colectiva en la nueva Ley de igualdad efectiva entre mujeres y hombres: significación general y manifestaciones concretas», Relaciones Laborales, nº 8, 2007. 57 En el ámbito de la función pública, la funcionaria (habrá que entender que el derecho se amplia también al otro progenitor, ya que el permiso de lactancia es un derecho que, tanto en la función pública, como en el ámbito laboral, puede ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen) puede solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule, en jornadas completas, el tiempo correspondiente (vid. el artículo 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública –en adelante, LMRFP– en la redacción dada `por el apartado ocho de la disposición adicional 19 LOI].

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d) Se amplían los supuestos de reducción de la jornada de trabajo (con la reducción proporcional del salario y de la base de cotización a la Seguridad Social58) en los supuestos de guarda legal de un menor o de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no realice una actividad retribuida, ya que si hasta ahora la edad del menor debía ser inferior a seis años, en la LOI se amplia hasta los ocho años 59 flexibilizando, de igual modo, el abanico de la reducción de jornada60 que pasa a ser entre 1/8 a 1/2 (frente al abanico más cerrado anteriormente que se situaba entre 1/3 y 1/2). Al igual que sucede con el permiso de lactancia, la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada corresponde al trabaja58

Salvo que suscribiese el convenio especial de mantenimiento de la base de cotización en los términos del artículo 21 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, reguladora del Convenio especial con el Sistema de la Seguridad Social. 59 La delimitación de la edad de 8 años del menor, para poderse reducir la jornada en razón de los cuidados de aquél, deviene de lo previsto en el artículo 2.1 de la Directiva 96/34,7CE, de 3 de junio. En el ámbito de la función pública [mediante el nuevo párrafo g) bis del artículo 30.1 LMRFP, a través del apartado nueve de la disposición adicional 19ª LOI] se posibilita la reducción de la jornada laboral, hasta el 50 por 100, con carácter retribuido, y por un plazo máximo de un mes, en los casos en que el funcionario la precise para el cuidado de un familiar en primer grado. Si hubiese más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute se puede prorratear entre los mismos, pero con el límite de un mes. 60 Respecto a la aplicación de la reducción de jornada por cuidado de menor, y las posibilidades que tiene la trabajadora en la determinación de la misma, en relación con la jornada realizada, así como respecto de una aplicación amplia del derecho de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo, vid. la STC 3/2007, de 15 de enero (BOE 15 de febrero de 2007). Un análisis de esta sentencia en GARCÍA NINET, J. I.: «Reducción temporal por guarda de hijo menor. Interpretación literal del artículo 37.5 ET al margen de la finalidad del mismo. La protección social y jurídica de la familia y la no discriminación de la mujer trabajadora», Tribuna Social, nº 195, marzo 2007.

dor, dentro de su jornada ordinaria, teniendo la obligación de preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria61. Además, la disposición adicional 18ª ET –incorporada por el apartado veintiuno de la disposición adicional 11ª LOI– modifica el cálculo de las indemnizaciones reguladas en la normativa laboral, modificando la base de salario que se haya de tener en cuenta, cuando en el momento de originarse el hecho que provoca la indemnización el trabajador, por dicha causa, había reducido la jornada –y, consecuentemente, su retribución– en razón de cuidados de familiares o menores. Frente a la normativa anterior en que la base de salario era equivalente a la retribución que se venía percibiendo, en la LOI se establece que en los supuestos de reducción de jornada causados por atención a prematuros o de nacidos que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados; guarda legal de un menor de ocho años, persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida o familiar hasta segundo grado o en razón de la violencia de género, el salario a tener en cuenta pasa a ser el que hubiese correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre que no hubiese transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Este beneficio se aplica, de igual modo, en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de la suspensión de la relación laboral, a causa tanto de la maternidad, el acogimiento o la paternidad (de acuerdo con lo establecido en los artículos 61

Se entiende que la nueva regulación afecta las situaciones en que se hubiera procedido a la reducción de la jornada por cuidados de hijo, menor o familiares, y que se hubieran agotado, siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la nueva redacción del artículo 37.5 ET. Es el caso, por ejemplo, de una persona que se hubiese acogido a la reducción de jornada por cuidado de hijo, situación que se hubiese extinguido por cumplir el menor los 6 años; en estos supuestos, esa persona podría solicitar de nuevo la reducción de jornada hasta que el menor cumpla los 8 años de edad.

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48.4 y 48 bis ET –en la redacción que incorporan los apartados diez y once de la disposición adicional 11ª LOI–)62. e) Se mantiene la posibilidad de ausencia de una hora del trabajo (con mantenimiento de los derechos económicos) o de reducción de la jornada de trabajo, con la minoración proporcional del salario, hasta un máximo de 2 horas al día63, en los casos de nacimiento de hijo prematuro o que, por cualquier circunstancia, deba permanecer en el hospital a continuación del parto64.

3.

LA PROTECCIÓN DEL RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

En el Derecho internacional y comunitario se han venido estableciendo, desde hace décadas determinadas iniciativas tendentes a la protección de la trabajadora embarazada, como es la Directiva-Marco 89/391/CEE, sobre medidas para promover la mejora de los trabajadores en el lugar del trabajo, de la que han derivado otras Directivas, entre las que destaca la 92/85/CEE, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz ó esté en período de lactancia. La transposición al ordenamiento español de la Directiva 92/85 se produce por la Ley 62 La LOI modifica, de igual modo, los efectos que en la determinación de las prestaciones por desempleo tiene la reducción de jornada por cuidado de hijos u otros familiares, en los términos que se analizan en el apartado 7.3 de este trabajo. 63 La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponde al trabajador, si bien éste debe preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria. 64 La medidas de mejora de cálculo de la prestación por desempleo –en los términos señalados en el apartado 7.3 de este trabajo, se aplican de igual modo a los periodos de reducción de jornada motivados por la existencia de un menor nacido que requiera cuidados, a causa del parto prematuro o de la hospitalización del neonato.

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31/1995, de 9 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) que prevé un cúmulo de medidas encaminadas a la cobertura protectora de la mujer y/o del feto de los riesgos que pueden producirse sobre su salud, directamente o a través de la madre, en función de la realización por parte de ésta de actividades peligrosas, transposición limitada puesto que únicamente contemplaba (artículo 26) la posibilidad/obligación de traslado de aquélla a un puesto compatible, cuando el realizado por la trabajadora presentaba un riesgo indudable para su estado de embarazo o para el feto, dejando sin resolver la problemática que podía surgir cuando la trabajadora, aún teniendo derecho al traslado de puesto de trabajo a otro compatible, a fin de evitar los riesgos para su salud o la del feto, sin embargo dicho traslado no podía realizarse65. A fin de remediar la situación creada, el artículo 10 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para la conciliación de la vida familiar y laboral (LCVF) 66 incorporó un nuevo aparta65

En estos casos, ¿tenía la trabajadora derecho a la suspensión del contrato de trabajo?. En caso afirmativo ¿era debido el salario, aunque no existiese prestación de servicios?. De no ser esa la interpretación, ¿podría acceder la interesada a una prestación de la Seguridad Social?; ¿se mantenía obligación de cotización a la Seguridad Social?. 66 Un análisis de la misma en BALLESTER PASTOR, M.A.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: una corrección de errores con diez años de retraso», Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador. Algunas reflexiones sobre el proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Aranzadi Social, nº 7, 1999; GARCÍA MURCIA, J.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Justicia Laboral, nº 1, 2000; GORELLI HERNANDEZ, J.: «La reciente Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Relaciones Laborales, nº 24, 1999; MOLINA NAVARRETE, C.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: puntos críticos». La Ley, abril, 2000; PANIZO ROBLES, J. A.: «La Ley sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y su incidencia en la Seguridad Social», Revista de Trabajo y Seguridad Social. Centro de Estudios

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do 3, en el artículo 26 LPRL, de manera que, cuando la trabajadora embarazada no puede ser trasladada a puesto de trabajo compatible, podrá suspender el contrato de trabajo, suspensión que finaliza en el momento en que la trabajadora inicie el período de descanso por maternidad o pueda reincorporarse a su puesto de trabajo o a otro compatible, de producirse en una fecha anterior. Esta nueva causa de la suspensión del contrato de trabajo no se incluyó únicamente en el ámbito laboral, ya que la LCVF introdujo dos novedades esenciales; de una parte, incorporando una nueva causa de suspensión del contrato67 en los supuestos en que la trabajadora embarazada no pudiese ser trasladada a otro puesto compatible con su estado; de otra, incluyendo una nueva prestación en el ámbito de la acción protectora contributiva de la Seguridad Social, que sustituyese el salario dejado de percibir por la trabajadora durante la suspensión de la actividad. Además, aunque la prestación de riesgo durante el embarazo está ligada a la suspensión del contrato de trabajo, en los términos previstos en el artículo 48.5 ET, sin embargo –al igual que sucede con las prestaciones por maternidad– aquélla no se limitó a las trabajadoras por cuenta ajena68, sino que se extendió69 a las trabajadoras por cuenta propia, en los términos y condiciones que reglamentariamente se estableciesen, siendo las Financieros, n º 201, Madrid, diciembre. 1999 y «Una nueva prestación de la Seguridad Social (A propósito de la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n º extraordinario 1999; RIVAS VALLEJO, P.: «La relación entre trabajo y familia: La Ley 39/1999, una reforma técnica». Tribuna Social, nº 108, diciembre. 1999 ó SEMPERE NAVARRO, A.V.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores». Aranzadi Social, nº 20, 2000. 67 Artículo 45 1. d) y 48.5 ET. 68 Incluyendo a las funcionarias públicas, ya que la situación de riesgo durante el embarazo se traslada a la legislación de la Función Pública. 69 Disposición adicional 8ª LGSS, en la redacción dada por la LCVF.

mismas las contenidas en el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, regulador de los subsidios de maternidad y riesgo durante el embarazo (RDMAT)70. La LOI, aunque no implica alteraciones de la situación anterior en el ámbito laboral, incorpora modificaciones importantes en la prestación de la Seguridad Social en tres aspectos básicos: la naturaleza de la prestación (que va a afectar a los requisitos de su acceso), la cuantía de la misma, incrementando su importe y, por último, la gestión, ya que de ser una prestación gestionada en exclusiva por la Entidad Gestora pública pasa, de hecho, a ser gestionada mayoritariamente por las Mutuas.

3.1. La situación protegida La situación protegida por la prestación económica de la Seguridad Social de riesgo durante el embarazo se configura como el período de suspensión del contrato de trabajo, en 70 Sobre el contenido del RDMAT, vid. BLÁZQUEZ AGUDO, E.: «La prestación por maternidad. Cuestiones puntuales en relación con su extensión temporal y personal», en AA.VV.: «Los problemas del derecho a prestaciones (jubilación flexible, colocación adecuada, maternidad, valoración de incapacidades)», Edic. Laborum, Murcia, 2005; CARDENAL CARRO, M.: «Con ocasión del RD 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobre índices de natalidad y trabajo», Aranzadi Social, nº 16, diciembre, 2001; GORELLI HERNÁNDEZ, J. e IGARTUA MIRÓ, M. T.: «Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo» Valencia, Tirant lo Blanch. 2002; MORENO GENÉ, J.; ROMERO BURILLO, A. M. y PARDELL VEÁ, A.: «La prestación por riesgo durante el embarazo: a propósito del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 228, marzo, 2002; PANIZO ROBLES, J. A.: «La protección por maternidad (Comentarios al Real Decreto 1251/2001, de 12 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo)», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n º 34, Madrid, 2002 ó RIVAS VALLEJO, P.: «El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado Reglamento de las Prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo», Aranzadi Social, nº 20, febrero, 2002.

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los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 LPRL71, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Para que pueda nacer la prestación económica de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, es necesario que se esté en presencia de la situación protegida, en la que se ha de acreditar: a) La existencia del embarazo, a través de la correspondiente certificación del facultativo de la Seguridad Social, que atienda asistencialmente a la interesada. b) Que el puesto de trabajo de la trabajadora (hubiese sido objeto o no de adaptación, y tras la correspondiente evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, como obligación del empresario en los términos indicados en el artículo 26 LPRL72) presente un riesgo para la trabajadora o el feto. Esta circunstancia debe quedar acreditada mediante certificación del facultativo adscrito a la Dirección Provincial correspondiente del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de los servicios médicos de la Mutua, en función de cual sea la entidad que gestione la prestación, previo informe del médico que atienda asistencialmente a la trabajadora73. 71 En la redacción dada por la disposición adicional 11ª LOI. Vid. además el artículo 14 RDMAT. 72 La obligación del empresario se mantiene en los casos de contratas y subcontratas, de conformidad con el artículo 31 LPRL. Vid. sobre el tema, GARCÍA PIQUERAS, M.: «Obligaciones y responsabilidades en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. De la insuficiencia a la indeterminación», Revista Andaluza de Trabajo y Seguridad Social, nº 47, 1998. 73 En lo que respecta a la Administración General del Estado, el artículo 58 LOI indica que cuando las condiciones de trabajo de una funcionaria –incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo- pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del feto, podrá concederse licencia por ries-

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c) Que se haya suspendido el contrato de trabajo, por el hecho de que, presentando el puesto de trabajo que realizaba la trabajadora riesgo para su salud y/o para el go durante el embarazo, garantizándose la plenitud de los derechos económicos En la misma línea, el artículo 69.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero (en la redacción dada por la disposición adicional 21ª LOI) establece que cuando las circunstancias previstas en el artículo 26.3 afecten a una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo, puede concederse licencia por riesgo durante el embarazo en los mismos términos y condiciones que las previstas para la situación de incapacidad temporal. En correspondencia con ello, el artículo 22 de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 4/2000, de 23 de junio (en la redacción dada por la disposición adicional 23ª) establece, con la misma consideración y efectos que la situación de incapacidad temporal, la situación de la mujer funcionaria que haya obtenido licencia por riesgo durante el embarazo, en los términos previstos en el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, precisando el artículo 12 de dicho texto refundido que en tal situación se tendrá derecho a la prestación por riesgo durante el embarazo. A su vez, el artículo 61.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud (en la modificación incorporada por el apartado dos de la disposición adicional 22ª LOI) determina que el personal estatutario tiene derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos. En el ámbito de las Fuerzas Armadas, el artículo 148.6 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo (en la redacción que incorpora el apartado cinco de la disposición adicional 20ª LOI) prevé, respecto de los militares del complemento y los militares profesionales de tropa y marinería que, durante la situación de incapacidad motivada por riesgo durante el embarazo, paro o postparto (así como las que deriven de enfermedad o accidente) no se causará baja en las Fuerzas Armadas y se prorrogará el compromiso hasta la finalización de tales situaciones. Por último, el artículo 75 de la Ley 42/1999, de 23 de noviembre, de régimen de personal del Cuerpo de la Gurdia Civil (en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 24ª LOI) prevé que durante el periodo de embarazo y previo informe facultativo, a la mujer guardia civil se le puede asignar un

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feto, no pueda ser trasladada a puesto compatible, bien por que dicho cambio no sea posible74 o porque se oponga causa justificada75. Por tanto, la actualización de la contingencia no tiene lugar con el daño de la salud de la trabajadora, ya que en este caso son otras las contingencias (las correspondientes a la incapacidad temporal), sino que dicha actualización se produce con la sola manifestación de una situación de riesgo. Por ello, cualquier situación de riesgo o patología que pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, si no está relacionada directamente con los agentes, procedimientos o las condiciones del puesto de trabajo que desempeñe, no tendrá la consideración de situación protegida a efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo; será, en todo caso, una situación determinante de incapacidad temporal, regulándose por el régimen jurídico de esta prestación76.

3.2. Duración de la prestación La prestación de riesgo durante el embarazo nace77 el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finaliza el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado, de producirse estas últimas circunstancias en una fecha anpuesto orgánico o cometido distinto del que estuviera ocupando, adecuado a las circunstancias de su estado. 74 Por ejemplo, empresas con muy pocos puestos de trabajo, o con puestos de trabajo con un mismo perfil profesional. 75 Vid. NEVADO FERNÁNDEZ, M. J.: «El cuidado de personas a cargo de trabajadores. Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y Seguridad Social», II, Revista de Derecho del Trabajo, Civitas, nº 106, julio/agosto, 2001. 76 Artículo 14.2 RDMAT. 77 Artículos 48.5 ET, 26.3 LPRL, 135.2 LGSS y 18 RDMAT.

terior. Por ello, la duración de la prestación es la siguiente: a) En principio, la prestación dura hasta el momento en que la trabajadora inicie la suspensión del contrato de trabajo, en razón de la maternidad. Si existe riesgo para la mujer trabajadora y/o el feto y no existe puesto compatible, con lo que la trabajadora ha de suspender el contrato de trabajo, lo lógico es que la interesada continúe en la inactividad hasta el parto, a partir del cual se iniciará el período de descanso por maternidad. b) Sin embargo, la norma prevé que si por alguna causa, el riesgo desaparece antes del parto, bien porque la persona pueda reincorporarse a su puesto de trabajo anterior78, bien porque la misma pueda incorporarse a otro puesto compatible79, la prestación se interrumpe en cualquiera de esas dos fechas. c) Para las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, se tiene derecho a la prestación durante todos los días naturales en que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. d) En el caso de las trabajadoras por cuenta propia, la prestación nace el día siguiente a aquél en que se emite el certificado médico por los servicios médicos de la Entidad Gestora o Mutua correspondiente, si bien los efectos económicos no se producen hasta la fecha de cese en la actividad profesional; la prestación dura hasta el momento de reincorporación de la interesada a la actividad profesional o, en su caso, en el momento de inicio de la prestación por maternidad. 78 Por ejemplo, porque el mismo haya sido objeto de adaptación en las condiciones de trabajo o en el tiempo de trabajo, que posibiliten su realización sin riesgo. 79 No existente anteriormente, pero que se hubiese establecido con posterioridad o hubiese quedado libre, en una fecha posterior a que la trabajadora suspendiera su contrato de trabajo.

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El derecho al subsidio de riesgo durante el embarazo se extingue80 por las siguientes causas: a) La suspensión del contrato de trabajo por maternidad, ya que el parto determina la extinción de la situación de suspensión del contrato de trabajo motivada por riesgo durante el embarazo, para dar paso a la situación de la suspensión del contrato por maternidad y a la correspondiente prestación económica. b) La reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado81. c) La extinción del contrato de trabajo, puesto que, al ser la finalidad de la prestación la sustitución de las rentas salariales, dejadas de percibir por el desempeño concreto de un puesto de trabajo, no tendría sentido alguno la continuidad del subsidio cuando se rompe el vínculo laboral que unía a la trabajadora con su empresa. d) El fallecimiento de la beneficiaria. Por último, el derecho al subsidio puede ser denegado, anulado o suspendido82 cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio o cuando realice cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por cuenta propia, iniciados con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatibles con su estado.

3.3. Beneficiarias Se configuran como beneficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta ajena que estén incluidas en cualquier Régimen de Seguridad Social, que se encuentren en la situación protegida, sin que se precisen requisitos adicionales, ya que si hasta la LOI la prestación de riesgo durante el embarazo tenía la consideración de prestación derivada de contingencias comunes (calificación que era criticada ampliamente por la doctrina, al entender que la prestación guarda una mayor similitud con las prestaciones derivadas de riesgo profesional, ya que de los riesgos del trabajo desarrollado deriva la situación que se quiere proteger) de acuerdo con la nueva redacción del artículo 134 LGSS83 la prestación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la naturaleza de contingencia profesional, siéndole de aplicación el principio de alta de pleno derecho (si bien solo en lo que se refiere a las trabajadoras por cuenta propia) y la no exigencia de períodos previos de cotización. De igual modo, son beneficiarias las trabajadoras por cuenta propia que se encuentren en situación de embarazo, y que hayan de suspender su contrato de trabajo, al presentar el mismo riesgo para la salud de la trabajadora y/o el feto (cuando así haya sido certificado por los servicios médicos de la Entidad Gestora o de la Mutua, en función de cual sea la entidad con la que se tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, en base al informe del facultativo del Servicio de Salud que atienda a la trabajadora) y sin que puedan desarrollar su actividad en un puesto de trabajo compatible con su estado84.

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Artículo 18.4 RDMAT. Se entiende que no existente con anterioridad en la empresa, en el momento de suspender el contrato de trabajo a causa del riesgo durante el embarazo. 82 De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 132 LGSS, en relación con la IT, que resultan aplicables a la prestación de riesgo durante el embarazo, conforme a lo establecido en el artículo 135 LGSS. 81

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De acuerdo con el apartado ocho de la disposición adicional 18ª LOI. 84 La prestación por riesgo durante el embarazo resulta también de aplicación a las funcionarias incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, a las que se conceda licencia por riesgo durante el embarazo, así como al personal estatutario sanitario al que, en virtud de sus normas, le sea concedida una licencia o situación similar por riesgo durante el embarazo. Vid. artículo 1.2 RDMAT.

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La modificación de la naturaleza de la prestación tiene trascendencia en lo que respecta a las trabajadoras por cuenta propia, cuando las mismas no hayan optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o en el caso de las trabajadoras del Régimen Especial de Empleados de Hogar, ya que, si de acuerdo con el artículo 135 LGSS, la prestación por riesgo durante el embarazo se ha de conceder en los mismos términos y condiciones previstos para la incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, surge la duda de si la misma puede extenderse a un colectivo de mujeres que no hayan elegido esa cobertura social o que, dentro de la acción protectora del Régimen, no esté incorporada la correspondiente a los riesgos profesionales. La duda ha de resolverse en sentido afirmativo85 ya que si bien el artículo 135.1. LGSS hace referencia a que la prestación de riesgo durante el embarazo se ha de conceder en los términos y condiciones de la IT derivada de contingencias profesionales, también se hace mención expresa a que esa aplicación se ha de llevar a cabo «... con las particularidades establecidas...» en la propia Ley, entre las que se encuentran la propia inclusión de la prestación en el ámbito de cobertura de las trabajadoras por cuenta propia y de las del Régimen Especial de Empleados de Hogar (disposición adicional 8ª LGSS, en la redacción dada por la disposición adicional 18ª LOI). Además, dada la evolución del sistema y de la homogeneidad entre los Regímenes Especiales con el Régimen General que se ha seguido desde la propia implantación del sistema, siguiendo las previsiones del artículo 10 LGSS, así como las orientaciones de los propios pactos sociales y políticos86, resulta sorprendente que en la LOI se hubiesen establecido una especie de reformatio in peius, suprimiendo prestaciones que ya estaban reconocidas. 85 Así lo entiende la Entidad Gestora en las instrucciones dictadas para la aplicación de la LOI. 86 La convergencia de Regímenes, hacia la configuración de dos únicos regímenes, con un ámbito de

En definitiva, además de darse la situación protegida, la prestación económica de la Seguridad Social de riesgo durante el embarazo precisa de una serie de requisitos adicionales, como son: a) Que la trabajadora se encuentre en una situación de alta o de asimilación al alta, lo que, en principio, es fácilmente constatable, ya que se trata de una persona que efectúa un trabajo y que ha de ser trasladada a otro compatible. Además, en lo que se refiere a las trabajadoras por cuenta ajena sería de aplicación el principio de alta de pleno derecho, aunque el empleador hubiese incumplido las obligaciones de afiliación y alta. b) Frente a la regulación anterior en que se precisaba la acreditación de un periodo previo de cotización (180 días en los últimos cinco años) tal requisito desaparece en la nueva legislación, al quedar configurada la prestación de riesgo durante el embarazo como prestación derivada de contingencia profesional. c) En el caso de las trabajadoras por cuenta propia, así como de las trabajadoras por cuenta ajena en las que recaiga la obligación de ingreso de las cuotas, es requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que las interesadas se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social87. protección similar, se contiene en el Pacto de Toledo (tanto en su formulación inicial, como en la renovación parlamentaria de 2003) así como en los Acuerdos sociales alcanzados entre el Gobierno y los interlocutores sociales en 1997, 2001 y 2006. 87 En los términos contenidos en la disposición adicional 39ª LGSS. Si, en el momento de reconocer la prestación, la interesada no se encuentra al corriente, la Entidad Gestora ha de invitar a la trabajadora para que se ponga al corriente en sus obligaciones, en los términos del artículo 28 del Decreto 2930/1970, de 20 de agosto. Si la trabajadora, cumpliendo el requerimiento, abona lo adeudado en el plazo de 30 días, desde la notificación de la invitación, se le abona la prestación desde el día siguiente al de la solicitud; en caso contrario, la prestación se abona desde el día primero del mes siguiente a aquel en que la interesada abone las cantidades debidas.

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d) Que, previamente, el facultativo adscrito al INSS o, en su caso, a la correspondiente Mutua haya certificado la existencia de riesgo en la continuación de la realización del trabajo, previo informe del médico del Sistema Nacional de Salud que atienda a la trabajadora.

3.4. Contenido de la prestación Es, seguramente, en el contenido de la prestación donde se han incorporado las mayores modificaciones de la LOI, al afectar tanto a la base reguladora de aquélla, como al porcentaje aplicable para la determinación de la cuantía correspondiente88.

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riesgo durante el embarazo es la base de cotización del mes anterior a la baja90, con determinadas particularidades en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial91. Sobre la correspondiente base reguladora se aplica el 100 %92, siendo el producto el importe de la prestación, sin que le resulten de aplicación las modificaciones del salario que se produzcan, durante el percibo de la prestación, salvo las que se originen por convenio colectivo y con efectos retroactivos a una fecha anterior a la de producirse el hecho causante de la prestación de riesgo durante el embarazo.

Respecto al primer parámetro, la base reguladora pasa a ser la misma que la correspondiente a la IT –como sucedía en la regulación anterior– si bien –y esta es la novedad– derivada de contingencias profesionales89. Por tanto, la base reguladora de la prestación de

En los supuestos de pluriempleo93, si la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declara en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, para la determinación de la base reguladora del subsidio se computan todas sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo esta-

La disposición adicional 39ª fue incorporada en la LGSS por el artículo 20 de la Ley 52/2003). Un análisis de la misma en PANIZO ROBLES, J. A.: «La Seguridad Social en el inicio del año 2004 (Comentario a las novedades en materia de Seguridad Social contenidas en las Leyes de Presupuestos y Acompañamiento para 2004, así como en la Ley de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social)». Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, Madrid, nº 251, enero, 2004 ó «Comentarios a las novedades incluidas en la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social», en AA. VV.: «Las últimas reformas laborales del año 2003», Justicia Laboral, nº extraordinario, Ed. Lex Nova, 2004. 88 Conforme a lo previsto en el apartado 2º de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma en la situación de riesgo durante el embarazo (tanto en lo que se refiere a los ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de aplicación únicamente a las suspensiones de contrato de trabajo que se produzcan por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla). 89 Como venía reclamando la doctrina anteriormente. Vid. RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el

embarazo: problemas pendientes», Actualidad Laboral, marzo, 2005. 90 O del mismo mes, en el caso de que el acceso de la trabajadora a la prestación se produjera en el mismo mes de alta en la Seguridad Social. 91 En este caso, y toda vez que el pago de la prestación corresponde a la Entidad Gestora, la base reguladora diaria de la prestación es el cociente resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en los 90 días anteriores al hecho causante entre 90. Caso de que la trabajadora tenga en la empresa una antigüedad inferior a un año, se tomará la suma de las bases de cotización acreditadas durante el período de actividad, dividida entre los días naturales que existan en el respectivo período. 92 En la legislación anterior a la LOI, el porcentaje era del 75%, por lo que la entrada en vigor de la primera ha implicado un incremento de la prestación en un 33%, con independencia del aumento que se derive de tomar en consideración la base reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales, frente a la misma base derivada de contingencias comunes. 93 Realización de dos o más actividades, por las que exista la obligación de inclusión en un mismo Régimen de Seguridad Social. A efectos de la prestación de riesgo durante el embarazo. Vid . artículo 17 RDMAT.

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blecido a efectos de cotización. Por el contrario, si la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declarase en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, en el cálculo de la base reguladora del subsidio sólo se tomarán las bases de cotización en las empresas donde se produce la suspensión del contrato de trabajo, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tengan asignado. En los supuestos en que la trabajadora lleva a cabo de forma simultánea actividades incluidas en varios Regímenes del Sistema de la Seguridad Social (pluriactividad), hay que diferenciar entre los casos en que la situación de riesgos durante el embarazo afecte a todas las actividades que realiza la interesada o a parte de ellas. Mientras que en el primero, se tiene derecho al subsidio en cada uno de los Regímenes si reúne los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos, por el contrario, cuando la situación de riesgo durante el embarazo afecte a una o a alguna de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no a todas, únicamente tendrá derecho al subsidio en el Régimen en el que estén incluidas las actividades en que exista dicho riesgo. Además, en los casos de pluriactividad, la percepción del subsidio será compatible con el mantenimiento de aquellas actividades que ya viniera desempeñando o pudiera comenzar a desempeñar y no impliquen riesgo durante el embarazo. Al igual que sucede en otras situaciones de suspensión del contrato de trabajo, durante la correspondiente a la de riesgo durante el embarazo se mantiene la obligación de cotizar94, en los términos siguientes: a) La base de cotización es la misma por la que se venía cotizando antes de la suspensión del contrato de trabajo (o del per94

Artículo 106.4 LGSS.

miso funcionarial), con la particularidad, en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, que la base de cotización es equivalente a la base reguladora de la prestación, es decir, el resultado de dividir la suma de las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al hecho causante de la prestación entre los días de trabajo efectivo existentes en dicho período. En el caso de las trabajadoras por cuenta propia, la base de cotización es aquella por la que se venía cotizando (caso de las trabajadoras incorporadas en el RETA) o la base única de cotización establecida en el respectivo Régimen (Régimen Agrario o Régimen de Empleados de Hogar). b) Existe la obligación de cotizar por todo el período de suspensión de la actividad. En el contrato a tiempo parcial, es obligatoria la cotización durante los días en que la trabajadora hubiese prestado servicios efectivos, caso de no tener suspendido su contrato. c) Para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se aplica los tipos correspondientes a los trabajadores en baja por IT, es decir, los establecidos en la situación «c» del Anexo II de la Tabla de Primas a efectos de la cotización por contingencias profesionales95. d) La Entidad Pública o la Mutua competente, al hacer efectivo el importe de la prestación a la beneficiaria, ha de deducir del mismo la cuantía a que ascienda la suma de las aportaciones de la trabajadora, para su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social. En el ámbito de la cotización a la Seguridad Social, la disposición adicional 15ª LOI96 mantiene la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las co95 Aprobada por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007. 96 Mediante la que se da nueva redacción al artículo 1º del Real Decreto-ley 11/998, de 4 de septiembre.

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rrespondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución de la trabajadora que ha suspendido el contrato en razón del riesgo durante el embarazo. Asimismo, se mantienen las bonificaciones de las aportaciones empresariales, reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio97, correspondientes a las propias trabajadoras, socias trabajadoras o socias de trabajo de las cooperativas, sustituidas durante los periodos de riesgo durante el embarazo; estas bonificaciones98 alcanzan también el 100% de tales aportaciones (incluidas las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). Las bonificaciones se extienden, de igual modo, a las trabajadoras por cuenta propia tanto en lo que se refiere a los contratos de interinidad suscritos para sustituir a la trabajadora que ha suspendido la actividad, como –y esta es la novedad– a la cotización de la propia trabajadora, siempre que convivan en el tiempo el contrato de interinidad y la suspensión de actividad. Estas aportaciones alcanzan también el 100% de tales aportaciones (incluidas las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales)99.

97 De medidas urgentes de reforma el mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI. 98 Esta bonificación únicamente es de aplicación mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de contrato o de la actividad y el contrato de interinidad del sustituto. En el caso de que la trabajadora no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo. 99 Esta bonificación únicamente es de aplicación mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de contrato o de la actividad y el contrato de interinidad del sustituto. En el caso de que la trabajadora no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo.

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3.5. Particularidades en la gestión de la prestación Respecto de la gestión y el pago de la prestación de riesgo durante el embarazo, si antes de la LOI la misma quedaba en la esfera de actuación de la Entidad Gestora, sin que cupiera intervención de otro Organismo100, el apartado 4 del artículo 135 LGSS (en la redacción que incorpora el apartado ocho de la disposición adicional 18ª de la LOI) sitúa las facultades de gestión de la prestación en la Entidad Gestora o en la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de cual sea la entidad con quien la empresa, en relación con sus trabajadores– o el trabajador por cuenta propia haya concertado la cobertura de los riesgos profesionales101 o, en su caso, la cobertura de las contingencias comunes102. 100

Salvo en lo que se refería a la anómala participación de las Mutuas en la certificación previa de la situación de riesgo durante el embarazo, no tanto para generar el derecho a la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, cuanto generar la obligación empresarial (y derecho de la trabajadora) a ser trasladada a puesto de trabajo compatible con su estado y/o el del feto. 101 Al estar ligada la gestión de las contingencias profesionales con la correspondiente a IT –al menos, en lo que respecta a los trabajadores por cuenta propia–, las trabajadoras por cuenta propia que se hayan incorporado al correspondiente Régimen –o a la mejora de IT– con posterioridad al 1 de enero de 1998, únicamente pueden recibir la prestación de riesgo durante el embarazo a través de una Mutua. Por el contrario, ante la ausencia de protección por riesgos profesionales en lo que se refiere a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, se entiende que, en tales supuestos, la prestación ha de ser gestionada directamente por el INSS. En todo caso, las modificaciones en el ámbito de la gestión de la prestación obligan a modificar las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con especial incidencia en los ámbitos procedimentales contenidos en el RDMAT. 102 Como se ha indicado previamente, se entiende que los trabajadores por cuenta propia –aunque no hayan optado por la cobertura de los riesgos profesionales– siguen teniendo derecho a las prestaciones

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En síntesis, la gestión de la prestación por riesgo durante el embarazo se llevará a cabo del modo siguiente: a) Para las trabajadoras por cuenta ajena, las facultades de gestión y control de la prestación corresponden a la Entidad Gestora o la Mutua, en función de cual sea la entidad que da cobertura a las contingencias profesionales. Como excepción, en el caso de las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, las facultades de gestión y control corresponderán únicamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social. b) Respecto de las trabajadoras por cuenta propia, la gestión y pago de la prestación corresponde a la Entidad pública o a la Mutua, en función de cual sea la entidad con la que tenga concertada la trabajadora la cobertura de los riesgos profesionales y, ante la ausencia de la misma, la cobertura de la IT. Con las nuevas facultades de gestión sobre la prestación de riesgo durante el embarazo, unos organismos que surgieron como entidades privadas en orden a colaborar, con carácter exclusivo, con las entidades públicas del Sistema de la Seguridad Social en la gestión de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ven ampliado de nuevo su ámbito de actuación ya que, además de la gestión de las contingencias profesionales, pueden llevar a cabo la gestión de la IT103 derivada de contingencias comunes, así como de las prestaciones de riesgo durante el embarazo y de riesgo durante la lactancia104. de riesgo durante el embarazo, que habrá de entenderse responsabilidad de la Entidad Gestora o de la Mutua, en función de la entidad con la que las trabajadoras hayan concertado la gestión de la IT 103 Desde 1995, conforme a lo establecido en la disposición adicional 11ª LGSS, así como en la Leyes 13/1996 y 66/1997, ambas de medidas fiscales, administrativas y del orden social. 104 De acuerdo con lo establecido en los artículos 135.4 y 135 ter LGSS (en la redacción dada por la disposición adicional 18ª LGSS). Además, ha de tenerse en cuenta la gestión de las Mutuas, en su

4. LA PRESTACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR MATERNIDAD El Derecho del Trabajo, así como el correspondiente a la Seguridad Social ha tratado la protección de la maternidad desde la óptica de la mujer trabajadora, en un proceso que comienza con el embarazo y termina tras un periodo de vida del nacido, en el que, además de las cuestiones sanitarias, ha puesto el acento en las prestaciones económicas motivadas por la suspensión del contrato de trabajo a causa de la maternidad y, en una fase posterior, en los casos de riesgo durante el embarazo y ahora de riesgo durante la lactancia, configurando estas tres situaciones –el embarazo, la maternidad y la lactancia– como contingencias propias y separadas de la enfermedad. Pero, además, la maternidad y sus consecuencias colocan a la mujer en un plano de dificultad para la realización de sus cometidos laborales, de ahí que también se haya venido insistiendo en la necesidad de adoptar medidas que posibiliten la conciliación de las responsabilidades familiares con las propias de la actividad laboral, propiciando que dicha conciliación se alcance desde una perspectiva de igualdad de género, objetivo en el que han jugado un papel esencial determinadas iniciativas internacionales105 y comunitarias, de actuación de la prevención de riesgos laborales, a través de las Sociedades de Prevención, en los términos regulados en el RD 688/2005, de 10 de junio. Un análisis de esta norma en LOZANO LARES, F.: «La funcionalidad preventiva de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales» Temas Laborales, nº 87/2006 y MERCADER UGUINA, J.R. y PUEBLA PINILLA, A. DE LA: «Nuevas fórmulas para la revitalización de la prevención de riesgos laborales (segregación de los servicios de prevención ajenos de las mutuas y apoyo de los funcionarios técnicos a la labor de la inspección de trabajo). La Ley, Relaciones Laborales, nº 18, septiembre, 2005. 105 La conveniencia, dentro del horizonte de una igualdad real entre mujeres y hombres, de armonizar las responsabilidades laborales y familiares (incluyendo el reconocimiento de la igualdad de derechos de los cónyuges y del valor del trabajo en el hogar) figura ya en la Declaración de la OIT sobre igualdad de oportunidades y de trato de las mujeres trabajadoras y, desde

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modo que la regulación jurídica de la maternidad en la esfera sociolaboral ha tenido un gran impulso desde la óptica del principio de igualdad106. Dentro de estas últimas, son de especial importancia las Directivas del Consejo 92/85, sobre protección de la maternidad107, y 96/64/CEE, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental, celebrado entre las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel comunitario, así como previamente la Directiva 76/207 o la Recomendación del Consejo 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer108. En el ámbito interno y con la finalidad de conseguir los objetivos indicados, la LCVF inella, se incluyó en las «Estrategias a Largo Plazo de Nairobi para el Progreso de la Mujer», adoptadas por las Naciones Unidas en 1986. De igual modo, en la IV Conferencia Mundial sobre las mujeres, celebrada en la ciudad de Pekín, en el año 1995, se fijó, como uno de los objetivos estratégicos, el fomento de la armonización de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, principio que quedó reflejado en la Declaración aprobada en la misma. Vid., al respecto, la publicación de la OIT «Las mujeres en el mundo de trabajo» (estudio coordinado por NUSS, S.; DENTI, E. y VIRY, D.), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991. 106 MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso de maternidad y su concordancia con la igualdad de género», Relaciones Laborales, nº 8, 2007. 107 Desde esta vertiente, la Directiva 92/85/CEE reconoce a la trabajadora, en tanto dure el permiso de maternidad, su derecho a mantener su remuneración o a obtener una prestación de Seguridad Social adecuada, si bien estableciendo la obligación de que la misma ha de ser, como mínimo, la que se recibiría en caso de cese temporal en la actividad, a causa de pérdida de la salud. 108 A partir de la aplicación de la Directiva 76/207/CE el TJCE inicia un criterio sostenido en el que se declara no ajustado al Derecho comunitario las normas que tienen por objeto la protección de la mujer, en tanto sujeto fisiológico, y no la maternidad, en cuanto hecho real, concreto y transitorio. Una amplia enumeración de la jurisprudencia comunitaria y de trabajos doctrinales relacionados con la misma, en MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso ….» op. cit., pág. 20 y sigs.

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trodujo un conjunto de modificaciones normativas, que pretendían lograr la aplicación del principio de igualdad real entre hombres y mujeres, afectando al ámbito laboral y al de la protección social, mediante la transposición de normas comunitarias, e incidiendo en la acción protectora, como, en menor medida, en la esfera de la cotización social. En esa misma dirección, la LOI efectúa una profundización de las finalidades de protección de la mujer trabajadora, a través de la mejora de los supuestos de suspensión del contrato o de la actividad –en especial en los casos de acogimiento de menores–, la ampliación de la duración de aquél, la flexibilización de los requisitos de acceso a la correspondiente prestación de Seguridad Social o la incorporación de manifestaciones protectoras de carácter asistencial o no contributivo109.

4.1. Las modalidades contributivas de la protección 4.1.1. La situación protegida La LOI110 procede a flexibilizar y racionalizar111 la suspensión del contrato en razón de la maternidad biológica con el objetivo básico de mejorar la protección del recién nacido y fomentar que el otro progenitor112 participe en 109 El apartado 7 del artículo 14 LOI incorpora, dentro de los criterios generales de actuación de los poderes públicos, la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, el parto y la lactancia. 110 A través de la disposición adicional 11ª, mediante la que se da nueva redacción a determinados preceptos ET y, entre ellos, el artículo 48.4 referido a la suspensión del contrato en razón de la maternidad. 111 Así se califica en NÚÑEZ-CORTÉS, P.: «El permiso y la prestación de maternidad en la futura Ley de Igualdad», Actualidad Laboral, nº 2, enero, 2007. 112 La Ley 13/2005, de modificación del matrimonio, obliga a adecuar la terminología, sustituyendo los términos padre y madre (válidos para uniones familiares heterosexuales) por los de progenitores acepción que engloba una mayor gama de posibilidades convivenciales.

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el cuidado del hijo, con la misma extensión y condiciones que los contemplados en los supuestos de adopción, finalidades que ya habían encontrado eco en la vía administrativa113. Las situaciones protegidas por la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad114 se corresponden con los supuestos que originan la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad profesional o por cuenta propia, respecto de los que la LOI introduce una serie de novedades con especial incidencia en el cumplimiento de los objetivos perseguidos por la misma115: 113

Como es el caso de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de 2004. Un análisis de la misma en GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «Nuevos aires interpretativos en torno a la consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social de la paternidad: caracterización del padre como beneficiario originario de la prestación por maternidad (biológica) en el supuesto del fallecimiento de la madre y desvinculación de la previa condición laboral o no de aquélla. (A propósito de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de 2004), Tribuna Social, nº 162, 2004 y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Maternidad biológica y subsidio de paternidad. A propósito de la Resolución de la secretaria de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de 2004», Aranzadi Social, nº 5, 2004. El contenido de la Resolución mencionada fue incorporado al RDMAT, a través del apartado uno de la disposición final 4ª del RD 1351/2005. 114 De acuerdo con los datos de la propia Administración de la Seguridad Social (vid. www.seg-social.es) durante el primer trimestre de 2007, la Seguridad Social dedicó más de 329 millones de euros al pago de la prestación económica de maternidad, lo que significa un 11,57% más que el mismo período del ejercicio anterior, gasto correspondiente a 81.386 prestaciones referentes al permiso de maternidad. 115 A través del apartado 1.d) del artículo 45 y apartado 4 del artículo 48, ambos ET, en la redacción que incorporan, respectivamente, los apartados nueve y diez de la disposición adicional undécima LOI. De acuerdo con las previsiones del apartado 1º de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma en materia de suspensión del contrato de trabajo por maternidad (tanto en lo que se refiere a los ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de aplicación únicamente a los nacimientos, adopciones o

a) Se mantienen, como situaciones protegidas, el nacimiento, la adopción116 y el acogimiento de un menor de 6 años117 (o, en determinados casos, de una persona mayor de esa edad118) mejorando la protección en los supuesacogimientos que se hayan producido, por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla), si bien esta limitación no opera respecto de la función pública, ya que de acuerdo con la disposición transitoria sexta LOI los preceptos de la LMRFP, en lo que se refiere a los permisos contemplados en la misma –entre los que se encuentran las modificaciones pertinentes a la maternidad y a la paternidad– tienen carácter retroactivo a los hechos causantes originados y vigentes a 1 de enero de 2006, en el ámbito de la Administración General del Estado. Respecto a las Fuerzas Armadas. el artículo 132 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas (en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 20ª LOI) prevé que, en los casos de parto o adopción, se tiene derecho a los correspondientes permisos de la madre y el padre, de conformidad con la legislación vigente para el personal al servicio de las Administraciones Públicas, indicando, de forma expresa, que la aplicación de los mismos «... no supondrá pérdida del destino». Una regulación similar se extiende a los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil, en función de lo previsto en el artículo 75 de la Ley 42/1999 (en la redacción dada por la disposición adicional 21 LOI). 116 En el caso de adopción internacional, el correspondiente período de suspensión del contrato de trabajo (que, por lo general, se inicia a partir de la resolución judicial que constituya la adopción) o el permiso en el ámbito de la función pública, puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la fecha de la citada resolución. Además, en el ámbito de la función pública y en los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante ese período las retribuciones básicas. 117 En el ámbito de la función pública, el permiso por maternidad, en los casos de adopción o acogimientos, no están limitados a la edad del adoptado o acogido, ya que se tiene derecho al mismo «…. cualquiera que sea la edad que tenga el menor», (vid. el contenido del artículo 30.3 LMRFP, en la redacción que incorpora la apartado trece de la disposición adicional 19ª LOI). 118 Mayores de 6 años –pero menores de edad– cuando se trata de personas con discapacidad o que,

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tos de acogimiento, ya que si hasta la LOI únicamente se tenían en cuenta los acogimientos familiares, en las modalidades de preadoptivos y permanentes, en la nueva legislación se amplían a los preadoptivos provisionales119 y también a los simples, siempre que, en este caso, tengan una duración mínima de un año120, todo ello con la finalidad de hacer primar el bien jurídico protegido –el menor acogido– sobre otras consideraciones más formales, ampliando el cauce protector que ya había surgido en la vía administrativa, a través de criterios administrativos121 y jurisdiccionales122. En consecuencia, dan lugar al derecho a la suspensión del contrato de trabajo –o a la actividad por cuenta propia– por maternidad: – El nacimiento de un hijo. – La adopción de un menor de seis años. – El acogimiento de un menor de seis años, cualquiera que sea la modalidad de acogimiento familiar –preadoptivo, permanente o simple, aunque tengan el carácter de provisional– si bien respecto de los acogimientos simples se requiere que los mismos tengan una duración mínima de 1 año. por sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. 119 La entidad pública puede formalizar un acogimiento familiar preadoptivo, cuando considere necesario o conveniente el establecimiento de un período de adaptación del menor, período que deberá ser lo más breve posible y, en todo caso, no superior del plazo de un año (artículo 173.bis. 3ª Cc). 120 El artículo 173.bis 1º del Código Civil delimita el acogimiento familiar simple como aquel que tiene un carácter transitorio, bien por que de la situación del menor se prevea la reinserción del mismo en su propia familia, bien en tanto se adopte otra medida de protección que revista un carácter más estable. 121 Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 de enero de 2002. 122 Vid. GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su consideración juridico-laboral y de Seguridad Social». CES, Madrid, 2004.

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– En el caso de la adopción o el acogimiento se puede ampliar la edad del adoptado o el acogido, siempre que se trata de menores de edad, cuando se trate de discapacitados o que por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, los mismos tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. b) Se modifica la regulación de la suspensión del contrato o de la actividad por cuenta propia (con la consiguiente incidencia en el ámbito de la prestación de la Seguridad Social) en caso del fallecimiento de la madre, ya que en tales supuestos y con independencia que la madre trabajase o no, el otro progenitor puede hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. c) Frente a la limitación anterior respecto de las opciones del padre (o el otro progenitor) en orden a tomar una parte del periodo de descanso, consistente en que la opción realizada previamente no tenía efecto en los casos en que, al producir sus efectos aquélla, la madre no pudiese acudir al trabajo por encontrase en situación de incapacidad temporal (limitación criticada por la doctrina123) la LOI prevé que el padre (o el otro progenitor) pueda seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta no pueda reincorporase 123 La doctrina ya denunció (vid. LÓPEZ GANDÍA, J. y BLASCO LAHOZ, F.J.: «Las recientes reformas de la legislación social sobre la mujer y sobre la prestación de desempleo». Revista de Treball, nº 14, 1990, págs. 33) la incoherencia de la regulación que impedía el disfrute paterno de la prestación de maternidad, cuando por razones sanitarias la madre no podía atender al cuidado del hijo.

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al trabajo124, pasando en consecuencia a la situación de incapacidad temporal125. d) Por último y si en la regulación anterior, el padre (o el otro progenitor) solo podía generar derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en los casos en que la madre tuviese previamente ese derecho126, optando por ceder una parte del mismo, con la nueva redacción del artículo 48.4 ET (a través de la disposición adicional 11ª LOI) si la madre no tiene derecho a suspender la actividad laboral o profesional con derecho a prestaciones, el otro progenitor tiene derecho a suspender el contrato por el periodo que hubiese correspondido a la madre, derecho que, además, resulta compatible con la suspensión por paternidad127. 124

Como señala la doctrina, con la nueva regulación se atiende de manera clara al interés del hijo, más que consideraciones de otra naturaleza basadas en soluciones de frío tecnicismo jurídico. Vid. NÚÑEZ CORTÉS-CONTRERAS: El permiso y la prestación....» op. cit. Pág. 161 125 La solución que adopta la LOI se acomoda a la que venía reclamando la doctrina que considerada que, al procederse a la revocación de la cesión del permiso anteriormente realizada, uno de los bienes a proteger –los cuidados del menor– podían no llevarse a cabo. En tal sentido, vid., entre otros, RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes». Actualidad Laboral, nº 6, 2005, pág638 y sigs. 126 Hasta la LOI, los Tribunales habían venido denegando el derecho al padre de poder suspender la actividad, si la madre no-tenia ese derecho. Así se negó ese derecho en los casos en que la madre era registradora de la propiedad STS de 28 de diciembre de 2000) o una abogada que ejercía su profesión por cuenta propia, optando por incorporarse a la Mutualidad de la Abogacía (STS de 13 de octubre de 2004). 127 No obstante, la LOI, al igual que la legislación anterior, sitúa el derecho al descanso como un derecho propio de la madre, la cual puede optar por ceder una parte o la totalidad del descanso voluntario en favor del otro progenitor. Esta regulación es puesta en cuestión por la doctrina para la que, al menos para el periodo de descanso voluntario, debería establecerse un tratamiento separado de las consecuencias biológicas de la maternidad, ofreciendo derechos equivalentes a ambos progenitores, reconociendo el disfrute del descanso no obligatorio a los dos progenitores en condiciones de

4.1.2. La duración de la prestación La duración de la prestación económica coincide con el período de duración de la suspensión del contrato o de la actividad profesional que, como regla general, es de 16 semanas, ampliable, en los casos de nacimientos, adopciones o acogimientos múltiples, en dos semanas adicionales por cada hijo nacido o adoptado, o menor acogido, a partir del segundo. El periodo de suspensión –y de percibo de la prestación económica– puede iniciarse, en caso de nacimiento, antes o después del parto, si bien del periodo correspondiente seis semanas han de disfrutarse de forma obligatoria después del parto128; en los supuestos de adopción o acogimiento, el periodo de suspensión se inicia a partir de la fecha de la resolución judicial o administrativa respectiva por la que se constituya la adopción o el acogimiento129. igualdad, como un derecho individual e independiente, como sucede en los supuestos de adopción o acogimiento. Vid. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P.: «La suspensión por paternidad natural: una discriminación incomprensible no enmendada por la negociación colectiva» en AA. VV.: «La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales», XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005. 128 El artículo 48.4 ET sigue, en esta materia, las prescripciones del Convenio 102 de la OIT. La existencia de un descanso obligatorio postparto fue recogido tradicionalmente en los Convenios dictados por la OIT en razón de la maternidad y como tal fue recogido por la legislación española. No obstante, el Convenio 183 OIT, de 2000, sobre protección de la maternidad, aunque sigue estableciendo el periodo obligatorio de descanso, prevé en su artículo 4 la posibilidad de eludir esa obligación, cuando así se acuerde a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de trabajadores y empresarios. 129 Como ha puesto de relieve la doctrina, tras el parto se generan dos derechos: por un lado, el derecho al trabajo de la mujer; por otro, su propio derecho a la salud y el derecho a la salud del hijo. Ante un conflicto de los mismos, surge la primacía de los segundos, si bien el periodo en que se haya de suspender de forma obligatoria la actividad ha de ser el estrictamente necesario. De ahí que, por ejemplo, en la Directiva 92/85/CEE, aunque se recoge la estructura dual del permiso, la fase de descanso obligatorio

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El periodo de suspensión puede ser distribuido entre los dos progenitores del modo siguiente130: en caso de nacimiento, la distribución del período de suspensión (con efecto en la prestación de la Seguridad Social) corresponde a la madre y alcanza a todo al período de 10 semanas, ya que las 6 semanas post-parto han de ser disfrutadas de forma obligatoria por la madre131; las 10 semanas de descanso voluntario pueden132, a opción de la madre, ser distribuidas entre ambos progenitores de forma sucesiva o simultánea, con el único condicionante que la suma de los períodos disfrutados por ambos no exceda del periodo de 16 semanas133 o el que corresponda. En los supuestos de adopción o acogimiento, el periodo de suspensión se distribuye, a opción de los adoptantes o personas que acogen, de forma sucesiva o simultánea.

Respecto de la regulación señalada, la LOI introduce las siguientes modificaciones:

se limita a dos semanas, difiriéndose el momento de disfrute del mismo a lo que se haya establecido en las legislaciones y las prácticas nacionales. En la sentencia Boyle (STJCE de 27 de octubre de 1998 –asunto C-411/6–) el Tribunal Europeo ha indicado que el permiso por maternidad tiene, dentro de sus finalidades, garantizar a la mujer la posibilidad de ocuparse de su hijo recién nacido en las primeras semanas después del parto. 130 De los datos de la propia Administración de la Seguridad Social correspondientes al 1er trimestre de 2007, de las 81.386 prestaciones reconocidas en razón de la maternidad, 79.986 corresponden a prestaciones a favor de la madre y solo 1.400 (el 1,72% del total) a prestaciones a favor del otro progenitor. 131 De acuerdo con las prescripciones de la normativa internacional (en especial, los Convenios de la OIT reflejados en la nota 128) y con el propio contenido del párrafo segundo, apartado 4, artículo 48 ET. 132 Si una de las finalidades básicas del periodo de descanso obligatorio es el restablecimiento de la salud de la madre, el mismo ha de quedar configurado como intransferible, ya que en otro caso no se alcanzarían los objetivos perseguidos. Vid. VALLE MUÑOZ, E. A.: «La protección laboral de la maternidad, la paternidad y el cuidado de familiares», Colex, Madrid, 1999. 133 La Recomendación OIT nº 191, de 2000, sobre protección de la maternidad aconseja extender la duración del permiso por maternidad hasta las 18 semanas, ampliándolo en los casos de nacimientos múltiples, dejando a la trabajadora la facultad de elegir

cuando toma la parte no obligatoria del descanso, antes o después del parto. A su vez, en el ordenamiento comunitario, la Directiva 92/85/CEE establece –artículo 8º– un permiso por maternidad de, al menos, 14 semanas ininterrumpidas. 134 La solución adoptada hasta la LOI se basaba en una valoración de los bienes jurídicos protegidos en cada una de las fases de la protección por maternidad, en la que el descanso voluntario suponía un mecanismo de conciliación de las responsabilidades personales, familiares y laborales, mientras que el descanso obligatorio se establecía en beneficio de la madre. Desde esa perspectiva y en el caso del fallecimiento del nacido, parecía no tener sentido la prolongación de la suspensión del contrato, más allá del descanso obligatorio, ya que el bien protegido –el cuidado del menor– habría desaparecido. Sobre el tema, vid., entre otros, GARRIGUEZ GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su configuración jurídico-laboral» CES, Madrid, 2004; GORELLI HERNANDEZ, J.: «Familia y trabajo. El régimen jurídico de su armonización». Laborum, Murcia, 2001; GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, el permiso parental por maternidad y a la protección frente al despido tras la Ley 39/1999». Aranzadi Social, V. 1999 o MORGADO PANADERO, P.: «La suspensión del contrato de trabajo como medida de conciliación de la vida familiar y laboral» Relaciones Laborales, II, 2002.

a) Se amplía el período de suspensión del contrato de trabajo o de actividad profesional (y, por extensión el de la prestación de la Seguridad Social) en dos semanas en los casos de discapacidad del nacido o del menor adoptado o acogido. Si ambos progenitores trabajan, el periodo adicional se distribuye a opción de los interesados, que pueden disfrutarlos de forma simultánea o sucesiva, aunque siempre de manera ininterrumpida. b) También se amplia la cobertura protectora en caso del fallecimiento del hijo, ya que en tales supuestos el período de suspensión no se ve reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicite reincorporarse a su puesto de trabajo134. Con la nueva regulación se modifi-

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ca la anterior (artículo 7 RDMAT) que preveía que, en caso de fallecimiento del hijo, la madre solo tenía derecho al descanso por los días que faltasen para completar el período obligatorio.

– Las seis semanas inmediatamente después del parto son de obligado descanso para la madre, por lo que ha de interrumpir la actividad laboral durante la misma.

c) Se incorpora una modificación importante en los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto. Hasta ahora, en los casos señalados el período de suspensión se computaban, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose de dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre; en el periodo intermedio, en que se reanudaba el trabajo, la madre o el otro progenitor podían hacer uso de las modalidades de reducción de jornada previstas en el artículo 37.4 bis ET, es decir, podían ausentarse una hora diaria del trabajo, con mantenimiento de los derechos económicos o, alternativamente, reducir la jornada hasta un máximo de dos horas al día, con la disminución proporcional de las retribuciones135.

– Una vez agotado el periodo de seis semanas postparto y siguiendo hospitalizado el menor, respecto del período de suspensión restante (si es que existiera136) caben varias posibilidades: la reincorporación de la madre (o el otro progenitor) a la actividad, pudiendo ausentarse una hora al día (manteniendo la retribución) o reduciendo la jornada de trabajo hasta 2 horas al día, con la minoración proporcional de los salarios.

Tras la LOI, se amplían las posibilidades de suspensión del contrato de trabajo en los casos señalados, al añadirse otro supuesto, consistente en la ampliación del periodo de suspensión (en los casos en que la hospitalización del nacido lo sea por un período superior a 7 días) en tanto días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, si bien se supedita esta ampliación a los términos que reglamentariamente se establezcan. Por ello, ante los casos de nacimientos prematuros y en los supuestos de nacidos que deban permanecer hospitalizados después del parto, se producen las siguientes alternativas de actuación para la madre o para el otro progenitor: 135

Con la obligación de efectuar un preaviso al empresario con quince días de antelación a la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.6 ET.

– Alternativamente, la madre o el otro progenitor pueden suspender el contrato de trabajo o la actividad laboral por el tiempo que reste de las 16 semanas, si bien –en los casos en que el nacido esté hospitalizado más de 7 días a contar después del parto– el período de descanso voluntario se amplía en tantos días como el menor esté hospitalizado, con una duración máxima de trece semanas137. – Si agotado este período, el menor continúa hospitalizado, se abrirían de nuevo las posibilidades de ausencia del trabajo o la reducción de la jornada, en los términos contemplados en el artículo 37.4 bis ET. 136

El período de suspensión de la actividad laboral –así como la prestación económica de la Seguridad Social– puede iniciarse en una fecha anterior al parto, pero siempre que, al menos, 6 semanas lo sean tras el parto. 137 Es decir, que en estos casos el período de suspensión tendría una duración máxima de 29 semanas (salvo que existan otras circunstancias personales que ampliarían este período –por ejemplo, la discapacidad del menor; tratarse de una parto múltiple, etc.) Según los datos de la Entidad Gestora, a fecha de 31 de julio de 2007 se habían reconocido 1.141 prestaciones de maternidad por parto prematuro y neonato hospitalizado, con ampliación de la duración de la misma.

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d) Se mantiene la posibilidad que los períodos de descanso (y, en función de ello, la prestación económica de la Seguridad Social) puedan ser disfrutados en régimen de parcialidad, si bien se precisa el acuerdo previo entre el empresario y los trabajadores, en los términos reglamentariamente establecidos, conforme a los cuales138 el acuerdo puede celebrarse antes de iniciarse el descanso o en otro momento posterior y extenderse a todo el período de descanso (salvo las 6 semanas de descanso obligatorio postparto) o a parte del mismo, si bien el disfrute del periodo ha de ser ininterrumpido139. En estos casos, el periodo de descanso –y de percepción de la prestación de Seguridad Social– se amplia en proporción inversa a la realización de la jornada, si bien ha de efectuarse de forma ininterrumpida140. De igual modo, se establece una serie de incompatibilidades entre el disfrute parcial del período de descanso por maternidad, con el ejercicio simultáneo de otros derechos y permisos, como son los permisos previstos en el artículo 37, apartados 4 y 4.bis ET (reducción de jornada por cuidado de hijo o familiares y reducción de jornada en supuestos de parto prematuro o neonato hospitalizado) la reducción de jornada por guarda legal (artículo 37.5 ET) o el derecho a la excedencia por cuidado de familiares (artículo 46.3 ET)141. 138

Disposición adicional primera RDMAT. La modificación del acuerdo celebrado solo podrá llevarse a cabo si media otro acuerdo entre el empresario y el trabajador. 140 Durante el periodo de suspensión parcial del contrato de trabajo no se pueden realizar horas extras, salvo aquellas de carácter urgente y de carácter extraordinario. No sería coherente que un trabajador redujese, hasta un determinado límite, la jornada de trabajo, simultaneando la prestación de servicios con el descanso por maternidad (y la percepción de la correspondiente prestación económica de la seguridad Social), que tiene la finalidad del cuidado del menor y, al tiempo, llevase a cabo unas horas extraordinarias, que minorarían la posibilidad de llevar a cabo ese cuidado. 141 Disposición adicional 1ª.4 RDMAT. No obstante, se precisa que el tiempo en el que el trabaja139

148

En este ámbito, la novedad de la LOI reside en la posibilidad de extender el régimen de parcialidad a los trabajadores por cuenta propia, si bien la concreción de este derecho se difiere a las condiciones que se establezcan reglamentariamente142.

4.1.3. Los requisitos de acceso a la prestación La prestación económica por maternidad sigue configurándose como una prestación económica de naturaleza contributiva (sin perjuicio de la existencia a partir de la LOI de manifestaciones asistenciales) por lo que está condicionada a la acreditación de una serie de requisitos, como son: Se precisa que la persona beneficiaria se encuentre afiliada y en alta en el respectivo Régimen de Seguridad Social, así como la acreditación de un período previo de cotización, respecto del que se produce una de las mayores novedades, al reducirse el periodo de cotización ya que, frente a un periodo fijo de 180 días dentro de los 5 años anteriores al inicio de la suspensión, pasa a tener una cuantía variable en función de la edad de la madre o del otro progenitor, de los adoptantes o de las personas que acogen, del modo siguiente143:

dor preste servicios parcialmente tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación laboral durante el tiempo restante. De igual modo, no resultan de aplicación a este supuesto las reglas establecidas para el contrato a tiempo parcial en el artículo 12 ET y sus normas de desarrollo. 142 Disposición adicional undécima bis LGSS 143 A fin de acreditar los periodos de carencia, tanto en los casos de la regla general, como en las particulares exigidas en caso de maternidad a la madre, en los supuestos de trabajadores contratados a tiempo parcial el número de horas trabajadas se divide por 5, equivalente diario al cómputo de 1.827 horas anuales (de acuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en la redacción dada por el apartado 19 de la disposición adicional 19ª LOI).

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Edad del beneficiario

Periodo de cotización (días)

Menos de 21 años Entre 21 y 26 años Más de 26 años

0 90

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180

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El período de cotización146 ha de estar comprendido dentro de los siete años anteriores al inicio del descanso (o en toda la vida laboral de la persona interesada, según los casos) y se computa a partir de la fecha del parto o de la decisión administrativa o judicial por la que se constituya el acogimiento o la adopción. A su vez, en los trabajadores a tiempo parcial, se amplía el período de referencia de siete años, dentro del que deberá estar comprendido el periodo que corresponda, en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente147. En cuanto a la exigencia de la edad, para el supuesto de maternidad biológica y con aplicación exclusiva para la madre, la edad a considerar es la que tenga la interesada en el momento de inicio del descanso, si bien se tiene en cuenta la edad en el momento del parto a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su 144

O 180 días cotizados a lo largo de la vida la-

boral. 145

O 360 días cotizados a lo largo de la vida la-

boral. 146 A los efectos de la acreditación de los períodos de cotización son computables los denominados días cuota. 147 Es decir que, por ejemplo, para una trabajadora contratada a tiempo parcial, mayor de 26 años, cuyo contrato sea igual a 1/3 de la jornada habitual, el período de 180 días debe estar comprendido en los 140 meses (11 años y 8 meses) anteriores al momento del hecho causante de la prestación. (El período de 7 años se incrementa en un 66 %).

caso, corresponda148; a su vez, en los casos de adopción internacional, la edad señalada a considerar es la que tenga cumplida la persona interesada en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento de la resolución a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda. b) En el supuesto de trabajadores por cuenta propia (así como de trabajadores por cuenta ajena, que sean responsables del ingreso de las cotizaciones149) es requisito imprescindible para el reconocimiento y el abono de la prestación que los mismos se hallen al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social150, si bien, ante la existencia de deuda, la Entidad Gestora ha de invitar al interesado para que se ponga al corriente de las mismas151.

4.1.4. Contenido de la prestación La prestación económica consiste en una cantidad equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente a la situación de 148 Dado que, conforme a la normativa vigente, la suspensión del contrato de trabajo puede iniciarse diez semanas antes de la fecha probable del parto, podría darse el caso que se hubiese dictado resolución estimatoria de la prestación solicitada, teniendo en cuenta la edad de la madre en la fecha de inicio de la suspensión y computando la cotización realizada y probable hasta el momento del parto pero que, por haberse adelantado el parto, en ese momento no se hubiese completado realmente el período de cotización exigido. En tales casos, no procedería el reintegro de las prestaciones que se hubiesen percibido y, además, por el período post-parto siempre cabría la posibilidad de que la madre pudiese percibir la prestación asistencial que se comenta en el apartado 4.2. 149 Por ejemplo, representantes de comercio y, al menos en lo que se refiere a las aportaciones correspondientes al trabajador, artistas o profesionales taurinos. 150 Apartado 3 de la disposición adicional 11 bis LGSS (en la redacción dada por el apartado 21 de la disposición adicional 18ª LGSS). 151 De acuerdo con las previsiones de la disposición adicional 39 LGSS. Vid. la nota 87.

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IT derivada de contingencias comunes 152 (equivalente a la base de cotización del mes anterior al pase a la situación de maternidad)153 que se percibe durante el periodo de duración de la misma. Cuando el período de descanso por maternidad, adopción o acogimiento familiar, tanto permanente como preadoptivo, sea disfrutado, simultánea o sucesivamente, por la madre y por el padre, la prestación se determina para cada uno en función de su respectiva base reguladora. Además, en los casos de nacimiento, adopción o acogimiento múltiples154 se tiene derecho a una prestación adicional, que únicamente puede percibirse por uno de los progenitores, adoptante o personas acogedora, por una cantidad de pago único equivalente a 6 semanas de la prestación por maternidad, por cada hijo nacido o adoptado, o menor acogido, a partir del segundo. En caso de parto, el beneficiario del subsidio múltiple es determinado por la madre, mientras que en caso de adopción o acogimiento, el beneficiario del subsidio se determina por libre elección de los interesados155. Junto a la prestación económica, la situación de maternidad tiene un beneficio indirecto, cual es el mantenimiento de la cotización a la Seguridad Social, conforme a lo

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Durante el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada parcial, la base reguladora del subsidio se reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral. 153 En los casos de trabajadores contratados a tiempo parcial, la base reguladora diaria es el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas el año anterior al inicio del descanso entre 365 (de acuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en la redacción dada por el apartado 19 de la disposición adicional 19ª LOI). 154 En el caso de partos, adopciones o acogimientos múltiples, se tiene derecho a un subsidio especial, cuya cuantía se regula en el apartado 2 del artículo 3 RDMAT. 155 Artículo 3 RDMAT.

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establecido en el artículo 106.4 LGSS, cotización que se efectúa mediante la aplicación de una base de cotización igual a la base por la que venía cotizando el beneficiario de la prestación, con algunas particularidades en lo que respecta a los trabajos a tiempo parcial156. Cuando se compatibilice la percepción del subsidio por maternidad con el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, la base de cotización vendrá determinada por los dos sumandos siguientes: de una parte, la base reguladora del subsidio, reducida en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral y, de otra, las remuneraciones sujetas a cotización, en proporción a la jornada efectivamente realizada. A su vez, la disposición adicional 15ª LOI157 mantiene la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las correspondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución de trabajadoras y trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajo durante los periodos de descanso por maternidad, bonificación que se extiende a la contratación de desempleados para sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, que hayan suspendido su actividad durante los periodos de descanso por maternidad; de igual modo, se aplican las bonificaciones de las aportaciones empresariales, reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio158, correspondientes a los propios trabajadores, extensible a los 156 Estas particularidades consisten en que la base diaria de cotización, durante la situación de maternidad, es equivalente a la base reguladora de la prestación, si bien la misma únicamente se aplicará a los días efectivamente trabajados que se realizarían, en caso de que la trabajadora no estuviese en baja por maternidad. 157 A través de la redacción del artículo 1º del Real Decreto-ley 11/998, de 4 de septiembre. 158 De medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su

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socios trabajadores o socios de trabajo de las cooperativas, así como a los trabajadores por cuenta propia, sustituidos durante los periodos de descanso por maternidad. Estas aportaciones alcanzan también el 100% de tales aportaciones (incluidas las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales)159.

4.1.5. Compatibilidad, suspensión y extinción de la prestación Ni la LGSS, ni el RDMAT abordan de forma expresa la regulación de las compatibilidades e incompatibilidades de las prestaciones por maternidad con relación a otras, lo cual no quiere decir que aquéllas no tengan un régimen de incompatibilidad, puesto que, en cualquier caso, la prestación es incompatible con cualquier otra prestación que se dirija a efectuar una sustitución de las rentas dejadas de percibir como consecuencia del descanso, aunque si el trabajador se encuentra en una situación de pluriactividad, puede tener derecho a varias prestaciones por maternidad160. Conforme a las previsiones del RDMAT (artículo 10) el subsidio por maternidad puede ser denegado, anulado o suspendido, en los siguientes supuestos: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio161.

calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI. 159 Esta bonificación únicamente es de aplicación mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de contrato o de la actividad y el contrato de interinidad del sustituto. En el caso de que el trabajador no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo. 160 La Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995, entendió posible esa compatibilidad. 161 Vid., en correspondencia, los artículos 23.1, 26.1. y 47.4 del texto refundido de la Ley de Infrac-

b) Cuando el beneficiario proceda a trabajar por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso. Es decir, que el beneficiario de la prestación– durante los períodos de descanso y disfrute de la prestación– no puede llevar a cabo ningún trabajo, puesto que el descanso laboral tiene una finalidad específica, que debe destinarse para ello162. bEsta regulación general tiene la excepción de que el subsidio de maternidad se perciba en régimen de jornada parcial, ya que en este caso, la prestación de la Seguridad Social no sustituye en su integridad la totalidad de las retribuciones del trabajador, sino únicamente aquellas dejadas de percibir por el trabajador. c) Existe para la Entidad Gestora otro supuesto de suspensión, relacionada con la adopción internacional, puesto que la percepción del correspondiente subsidio, cuando se haya iniciado antes de la constitución de la adopción, queda en suspenso una vez transcurridas cuatro semanas desde su inicio, en tanto no se aporte la documentación pertinente para entender constituida la adopción. Asimismo y conforme a la normativa reglamentaria (artículo 7.5 RDMAT) el derecho al subsidio por maternidad se extingue por las siguientes causas: por el transcurso de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso, en las diferentes situaciones; en los casos en que el período de descanso sea disfrutado exclusivamente por la madre o por el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duraciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. 162 Por la realización de la actividad, se abriría una conducta fraudulenta por parte del interesado y, en consecuencia, la prestación percibida se configuraría como prestación indebida.

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ción del mencionado período de descanso; en el caso de disfrute sucesivo o simultáneo por la madre y el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo de uno de ellos o de ambos 163, con anterioridad al cumplimiento de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso correspondientes. La prestación se extingue para el beneficiario (madre o padre) que se haya reincorporado a la actividad, sin perjuicio de que la parte que falte para completar la duración, inicialmente prevista, incremente la del subsidio a que tenga derecho el otro beneficiario o por fallecimiento del beneficiario, aunque el otro progenitor sobreviviente puede continuar en el disfrute del período de descanso.

4.2. La modalidad asistencial de la protección Si hasta la entrada en vigor de la LOI la prestación económica por maternidad era un beneficio netamente contributivo (en cuanto que, para acceder a la misma y además de darse la situación protegida, era necesario la acreditación de los requisitos de afiliación/alta y cotización) la Ley mencionada establece una modalidad no contributiva de protección, en favor de las trabajadoras que no acceden a la prestación contributiva o general164. No se trata del establecimiento de una prestación universal que venga a proteger la maternidad, de modo que cualquier mujer que hubiese dado a luz, con independencia de su pertenencia a un régimen de Seguri-

163 Con la salvedad señalada, respecto a la imposibilidad de reincorporación a la actividad, por parte de la madre, hasta que no hayan transcurrido las 6 semanas posteriores al nacimiento. 164 El artículo 133 septies LGSS indica que la prestación tendrá la consideración de prestación no contributiva, a los efectos del artículo 86 LGSS, es decir, que los gastos ocasionados por esta prestación serán cubiertos por las aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social

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dad Social, tuviese derecho a la misma165; al contrario, se establece una prestación166 ligada a la existencia de una actividad previa, por cuanto –artículo 133 sexies LGSS– son beneficiarias de la misma las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo el periodo de carencia, si bien la protección se extiende también a la totalidad de las trabajadoras por cuenta propia167 conforme a las previsiones contenidas en la disposición adicional undécima bis LGSS)168. 165

Por ello, se indica que «hubiese sido deseable que la LO 3/2007 extendiese expresamente tal derecho … a los casos en que la madre no es trabajadora asalariada … en cuanto que no es posible la implicación del otro progenitor en la misma medida que cuando la madre es trabajadora asalariada». MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso ….», op. cit., pág. 43. 166 A fecha de 31 de julio de 2007, y conforme a los datos de la Administración de la Seguridad Social, se habían reconocido 223 prestaciones no contributivas de maternidad. 167 Si bien su reconocimiento y abono queda supeditado a que las interesadas se encuentren al corriente de sus obligaciones para con la Seguridad Social, en los términos señalados en la nota 87. 168 Si la prestación asistencial se hubiese limitado a las trabajadoras por cuenta ajena podría entenderse que la misma respondía a una especie de resarcimiento al daño realizado a una trabajadora a quien el ordenamiento jurídico impide la realización de una actividad. Efectivamente, de acuerdo con las limitaciones impuestas por el ET una trabajadora que ha dado a luz se ve obligada a suspender, de forma obligatoria, su actividad durante un período de 6 semanas, con lo que pierde, a su vez y durante ese período, el salario. Como regla general, ese salario se ve sustituido por la prestación económica de la Seguridad Social, a la que puede no accederse por faltar el requisito de cotización previa. Con ello, se da la paradoja de que el ordenamiento jurídico –aunque con ánimo de protección de la trabajadora– obliga a suspender el trabajo, privándole del salario, sin ofrecerle una renta compensatoria. En tales casos, la prestación asistencial tendría un sentido indemnizatorio, que no podría extenderse a las trabajadoras por cuenta propia, ya que sobre estas no pesa la obligación de descanso (por más que sea necesarias para el restablecimiento de la salud de la madre).

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La prestación tiene una duración de 42 días naturales a contar desde el parto (es decir, un período coincidente con el de descanso obligatorio por maternidad)169 y su cuantía equivale al 100 por 100 del IPREM vigente en cada momento170, salvo que la base reguladora calculada conforme al artículo 133 quater o a la disposición adicional séptima LGSS (es decir, la cuantía de la prestación contributiva que pudiera haber correspondido de haber accedido a la misma) fuese de cuantía inferior, en cuyo caso el importe es este último171. Con independencia de la duración de la prestación asistencial, la interesada tiene derecho a suspender su actividad durante 16 semanas (o el período que corresponda en función de las circunstancias del nacido o del número de los mismos) sin perjuicio de su derecho de reincorporarse a la actividad, una Toda vez que la protección asistencia por maternidad se amplia a todas las trabajadoras, ha de entenderse que en la misma priman las finalidades de protección y de potenciación de las medidas de conciliación de las obligaciones familiares y laborales, sobre las de carácter indemnizatorio. 169 Aun valorando el establecimiento de la prestación asistencial como un paso más a favor de la protección de la maternidad, sin embargo parte de la doctrina entiende que la misma es de escaso calado en cuanto se limita a las seis semanas post parto, con lo que se atiende a uno de los fines de la protección (la salud de la madre) abandonando otro de tanta incidencia (el cuidado del menor) que queda además desatendido al no caber la opción de ceder al otro progenitor parte del periodo, de modo que aún atendiendo las situaciones de necesidad mas acuciantes, sin embargo la protección parece basarse más en razones puramente biológicas de la maternidad/paternidad, redireccionando lo que parecía un proceso irreversible de parentalidad objetiva y despojada de condicionamiento de género. Vid. NÚÑEZ CORTÉS CONTRERAS: «El permiso y la prestación....», op. cit., pág. 170. 170 Para el año 2007, la cuantía de la prestación será equivalente a 499,20 euros/mes. 171 Hay que tener en cuenta que la prestación por maternidad viene a compensar la renta temporalmente perdida como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo, compensación que no puede llegar a tal extremo que sea mayor que el salario que se venía percibiendo antes del parto

vez agotado el período de descanso obligatorio; en ese período en que esté suspendido el contrato, permanece la obligación de cotizar en los términos señalados172. Por último, son de aplicación a la prestación no contributiva o asistencial, las causas de denegación, suspensión o anulación previstas en el caso de la prestación contributiva por maternidad173. En el ámbito de las medidas de protección de la maternidad de naturaleza asistencial y en línea con las medidas ya establecidas desde décadas en otros países europeos174, la disposición adicional 44ª LGSS–175 considera como período cotizado –a efectos de las futuras prestaciones de la Seguridad Social por jubilación e incapacidad permanente– un periodo de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éstos incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, en razón de la actividad desarrollada por la 172

Si bien en lo que se refiere a la denominada cuota obrera la Entidad Gestora descuenta de la trabajadora en función de la base mínima de cotización aplicable. 173 Es decir, cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabaje por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso. 174 El caso más significativo es el francés, en cuyo sistema se reconocen períodos de cotización a las mujeres en razón del nacimiento de hijos. Vid. MISSOC: «Sistema de información mutua de los sistemas de Seguridad Social de los países de la UE y del EEE. Situación a 1º de enero de 2006», la publicación se encuentra disponible en la página web de la Unión Europea (europa.eu.int). De igual modo, en la reforma del sistema de pensiones, recientemente aprobada en Alemania, la maternidad se tiene en cuenta a la hora de acceder a la pensión de jubilación. Si, por ejemplo, para acceder a la pensión a los 65 años, sin reducción de su cuantía, se va a exigir la acreditación de un periodo de cotización de 45 años, este periodo se reduce en 10 por cada hijo nacido; de este modo, en el caso de una trabajadora que hubiese tenido 2 hijos, podrá jubilarse a los 65 años, acreditando 25 de cotización. 175 En la redacción dada por el apartado 23 de la disposición adicional 18 LOI.

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madre en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda176. El período de cotización asimilado se aplica a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente que se hayan causado o se causen a partir del día 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la LOI, y opera en relación con los partos producidos con anterioridad o posterioridad a la fecha indicada, situándose los días de cotización asimilados en el período inmediatamente posterior al parto. Los días de cotización asimilados surten efectos tanto para la determinación del período de carencia, a efectos de la base reguladora (en los supuestos en que el parto hubiese tenido lugar en el período de cálculo de esa magnitud, aplicándose el instituto del relleno de laguna si el régimen de Seguridad Social de aplicación prevé ese beneficio) así como para la aplicación del correspondiente porcentaje, en orden al cálculo de la pensión. Dado que la asimilación de la cotización opera únicamente en relación con los días que no estuviesen realmente cotizados (por ejemplo, porque la trabajadora hubiese tenido ya 16 semanas cotizadas en razón de la maternidad contributiva) surge la problemática en relación con la cotización existente a tiempo parcial. En tales casos, a los efectos de la determinación de la carencia y del porcentaje, los días realmente cotizados –coincidente con los de cotización ficticia o asimilada– se consideran como cotizados a tiempo completo y, en lo que se refiere a la base reguladora –por tales períodos coincidente– se procede a la integración de lagunas de cotización si resultara necesario, con 176 Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, el cómputo de cotizaciones por nacimiento, contemplado en la disposición adicional 43ª LGSS es de aplicación únicamente a las prestaciones que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

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la finalidad que, en dicho período, se aplique, como mínimo, la base mínima de cotización correspondiente a los trabajadores con contrato a jornada completa177.

4.3. La concatenación de las prestaciones de maternidad y de desempleo La última de las medidas relacionadas con la maternidad (que también se traslada a la nueva prestación de paternidad –que se comenta en el apartado 5–) que recoge la LOI tiene como finalidad corregir las consecuencias negativas que pueden tener las situaciones de maternidad producidas durante el desempleo contributivo o aquellas originadas previamente a la extinción del contrato de trabajo y el pase a la situación legal de desempleo. En la regulación anterior, el nacimiento de la situación de maternidad durante el período de percepción de la prestación contributiva de desempleo implicaba unos efectos negativos para la trabajadora, ya que si bien se pasaba a percibir la prestación por maternidad, sin embargo no se ampliaba por esta circunstancia el período de desempleo, con lo que el hecho de la maternidad consumía tiempo de percepción de aquella prestación; a su vez, si durante el disfrute del descanso por maternidad, se extinguía el contrato de trabajo, la interesada se mantenía en la prestación de maternidad, si bien desaparece la obligación de cotizar, desde el momento de la extinción del contrato de trabajo, originándose una laguna de cotización que podía tener efectos negativos en el reconocimiento y el cálculo de futuras prestaciones de la Seguridad Social de los interesados. Con el objetivo de eliminar los efectos negativos producidos por la regulación anterior 177 En ningún caso, los días de cotización asimilada surten efectos para la atribución de la condición de mutualista (es decir, la acreditación de afiliación y cotización anterior al 1 de enero de 1967), ni para la aplicación de la escala de abono de períodos cotizados, de acuerdo a la edad vigente a 1 de enero de 1967.

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–no adecuadas en el marco de la garantía del bien social de la maternidad– la LOI178 modifica las consecuencias de la concatenación entre las prestaciones de maternidad179 y de desempleo, del modo siguiente: a) Se mantiene la regulación actual, en los supuestos en que el trabajador se encuentre en situación de maternidad y durante la misma se extinga el contrato de trabajo. En estos supuestos, se sigue percibiendo la prestación de maternidad hasta que se origine una situación que dé lugar a la extinción de la misma, pasándose entonces a la situación legal de desempleo (siempre que la extinción de la relación laboral se haya producido por las causas previstas en el artículo 208 LGSS) y a percibir –si reúne los requisitos necesarios– la prestación por desempleo. b) En la regulación anterior a la LOI y como se ha indicado, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo, encontrándose la interesada en la suspensión de maternidad, si bien se mantiene la misma hasta su extinción, desaparecía la obligación de cotizar, con las consecuencias en los futuros derechos a prestaciones180 puesto que ese período constituía una laguna de cotiza178 Mediante la nueva redacción de los contenidos de los artículos 124 y 222 LGSS, a través del apartado quince de la disposición adicional 18ª LOI. 179 Regulación que se extiende a la nueva prestación por paternidad que se analiza en el apartado 5 siguiente. 180 Esa circunstancia no ocurre en el caso de incapacidad temporal previa al desempleo, pues entre la extinción del contrato y el alta médica está prevista la cotización por parte del Servicio Público de Empleo Estatal, lo que evita que existan lagunas, aunque esta ventaja se compensa con una reducción de la cuantía del subsidio y de la duración del posterior período de desempleo contributivo, lo que no se produce cuando se trata de maternidad. Además, si un trabajador que pasa a desempleo después de ser alta médica, consigue un empleo antes de agotar el período que le reste de nivel contributivo, desaparece la laguna de cotización para futuras prestaciones, circunstancia que no acaece en el supuesto de maternidad, donde, inevitablemente, se

ción, sin que se computase a efectos de la acreditación del período de cotización exigido en su caso o para determinar la cuantía de la prestación, si bien –en el caso de trabajadores por cuenta ajena– era objeto del correspondiente relleno de laguna de cotización respecto de las pensiones de incapacidad permanente y de jubilación181. Para evitar este efecto, se introduce un apartado 6 en el artículo 124 LGSS182, de modo que el período de descanso por maternidad, que subsista tras la extinción del contrato de trabajo, se considera efectivamente cotizado a efectos de las pensiones y de las prestaciones económicas por maternidad y por paternidad183. Se trata de una medida de similar calado a las introducidas en 1990 y 2003 –en el ámbito de las prestaciones familiares– respecto de los períodos de excedencia por cuidado de hijos o familiares y, más recientemente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, respecto de los períodos de suspensión del contrato de trabajo a causa de la violencia de género. c) Por último, hasta la entrada en vigor de la LOI, cuando el trabajador está percibiendo la prestación por desempleo y pasa a la situación por maternidad, se le suspende el percibo de la prestación por desempleo (y la cotización a la Seguridad Social) pasando a percibir la prestación por maternidad, gescrea dicha laguna, de manera que el disfrute de un derecho en aparentes mejores condiciones puede convertirse en un perjuicio para el día de mañana. 181 En los términos previstos en los artículos 140 y 162 LGSS. 182 Apartado cuatro de la disposición adicional 18ª LOI. 183 Conforme a lo establecido en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, el cómputo de las cotizaciones a que se refiere el artículo 124.6 LGSS, únicamente es de aplicación a las prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

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tionada directamente por la correspondiente Entidad Gestora184. En estos supuestos –y esta es la novedad incorporada por la LOI185– se interrumpe el cómputo del período de desempleo contributivo; una vez extinguida la prestación por maternidad, se reanuda el percibo de la prestación por desempleo por la duración que restaba en el momento de la interrupción por maternidad, sin deducción alguna como consecuencia del período de disfrute del subsidio por maternidad, que se convierte así en un paréntesis que no afecta negativamente al derecho al desempleo. La nueva regulación hace desaparecer la encomienda de gestión para el pago de la prestación por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) –existente hasta hora– puesto que –conforme al nuevo redactado del artículo 222.3 LGSS– la persona desempleada pasa a la situación de maternidad o de paternidad, suspendiéndose la prestación por desempleo y pasando a percibir la correspondiente prestación de la Seguridad Social por la Entidad Gestora correspondiente186.

5. LA NUEVA PRESTACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR PATERNIDAD Desde la implantación de los mecanismos protectores en orden a alcanzar la igualdad en el plano de la realidad, superando los aspectos de la igualdad formal, ha sido una constante propiciar que las políticas de conciliación de las responsabilidades familiares y laborales se articulasen desde la perspectiva de igualdad de género, posibilitando que 184

Con mantenimiento de la cotización, a cargo de la gestora en los términos reflejados en el artículo 124. 6 LGSS. 185 Vid. artículo 222 LGSS, en la redacción dada por los apartados 16 y 17 de la disposición adicional 18ª LOI. 186 La regulación comentada en este apartado 4.3. se aplica igualmente a la concatenación entre las situaciones de paternidad y el desempleo.

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los cuidados de los menores recayeran de forma más equilibrada entre ambos progenitores, y no solo en las madres. En ese amplio objetivo ha de situarse la Resolución europea del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, mediante la que se alienta a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al tiempo sus restantes derechos laborales y sociales, correspondiendo a los propios Estados determinar las formas en orden a la concesión de ese derecho187. Para acomodar la legislación española a las orientaciones comunitarias, y con la finalidad de que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se lleve a cabo en términos de corresponsabilidad, la LOI incorpora una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo –en razón de la paternidad– y, derivado de ello, incluye en el marco de la acción protectora de la Seguridad Social una nueva prestación económica, con la finalidad de constituir una renta que sustituya el salario dejado de percibir durante la suspensión de la actividad laboral188. 187

Asimismo, la Directiva 2006/54 establece, en su artículo 16, que corresponde a los Estados reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción, si bien, cuando se reconozcan los mismos, han de tomar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores –sean hombres o mujeres– del despido motivado por el ejercicio de tales derechos y garantizar que, al término del permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o uno equivalente, en condiciones que no resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiesen podido tener derecho durante su ausencia. 188 Conforme a lo previsto en el apartado 1º de la disposición transitoria séptima LOI, las modificacio-

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A tales efectos, la disposición adicional 11ª LOI establece un nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo por paternidad [artículo 45.1.d) ET, que se desarrolla en el nuevo artículo 48 bis ET]189 en la que, al igual que sucede en los demás supuestos de suspensión de la actividad, cesa la obligación del trabajador de prestar servicios y la correspondiente del empresario de abonar el salario; en concordancia con ello, en el marco de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social, se amplía el catálogo de las prestaciones económicas incorporando la correspondiente a la paternidad [articulo 38 1 c) LGSS]190. Los requisitos, beneficiarios y caracteres de la nueva prestación económica de la Seguridad Social son las siguientes: a) La situación protegida coincide con los períodos de suspensión de la actividad laboral –previstos en el apartado 4.bis del artículo 48 nes incorporadas por la misma en la suspensión del contrato en razón de la paternidad (tanto en lo que se refiere a los ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de aplicación únicamente a las suspensiones de contrato de trabajo que se produzcan, por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla). 189 En el ámbito judicial, el apartado 6 del artículo 373 LOPJ (en la redacción dada por el apartado trece de la disposición adicional tercera LOI) prevé un permiso de paternidad de 15 días, contados a partir del nacimiento o de la resolución, administrativa o judicial correspondiente, en los supuestos de nacimiento o adopción de un hijo, o acogimiento de un menor (cualquiera que sea la edad). En la misma finalidad, el apartado 7 del mencionado artículo 373 (también incorporado por la disposición adicional tercera LOI, apartado 14) establece que los jueces y magistrados tienen derecho a permisos y licencias para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de violencia de género, a cuya finalidad el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, habrá de adaptar a las particularidades de la carrera judicial la normativa en la Administración General del Estado, vigente en la materia. 190 En la redacción dada por el apartado uno de la disposición adicional 18ª LOI.

ET o de la regulación funcionarial o estatutaria que es de aplicación–. De este modo, los supuestos que dan lugar al derecho a la suspensión del contrato de trabajo son los mismos que los previstos para la maternidad, es decir, el nacimiento, la adopción o el acogimiento familiar (de menores de 6 años191 o mayores de esa edad, cuando se trate de personas discapacitadas o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes) tanto sea permanente, preadoptivo o simple, aunque tengan la consideración de provisionales, con el límite para los acogimientos simples que tengan una duración no inferior a un año. b) Son beneficiarios192 de la suspensión de la actividad: en los casos de parto y de forma exclusiva, el otro progenitor diferente a la madre; en los casos de adopción o acogimiento, el derecho corresponde solo a uno de los progenitores, a elección de los interesados, si bien, cuando el descanso por maternidad –en razón de la adopción o acogimiento– haya sido disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad solo podrá ser ejercido por el otro. Es decir, existe una voluntad decidida del legislador de que los derechos de suspensión de la actividad laboral (y las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social) se repartan entre ambos progenitores, evitando que se sumen y se ejerzan por uno solo de ellos193. 191

O de más edad, siempre que sea menor de edad, en el ámbito de la función pública (artículo 30.3 LMRFP, en la redacción dada por el apartado trece de la disposición adicional 19ª LOI). 192 De acuerdo con los datos facilitados por la Administración de la Seguridad Social, a 31 de julio de 2007, se habían reconocido 64.368 prestaciones por paternidad. 193 La doctrina pone de relieve la problemática, respecto de la coordinación entre los periodos de suspensión por maternidad y paternidad de las familias monoparentales (lo sean por elección voluntaria o por causa objetiva, por ejemplo, el fallecimiento de uno de ellos), de modo que, en estas situaciones –y sobre

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En consecuencia son beneficiarios de la prestación económica de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena –que disfruten de la suspensión del contrato de trabajo– así como los trabajadores por cuenta propia194 –por los periodos de descanso de la actividad coincidentes con los períodos de suspensión de contrato de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena– siempre que se encuentren en alta en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social y reúnan un periodo mínimo de cotización de 180 días195, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha, y acrediten las demás condiciones que reglamentariamente se determinen196. En cualquier caso, el trabajador tiene la obligación de comunicar al empresario el ejercicio del derecho, con la suficiente antelación, en la forma y en los términos que se haya establecido en el convenio colectivo de aplicación. c) La prestación tiene una duración (coincidente con el período de suspensión de la actodo las producidas de forma involuntaria- se reconozca la posibilidad de que el único progenitor pueda acumular ambos derechos. Vid. PUEBLA PINILLA, A. de la: «Dimensión laboral...», op. cit., pág. 83. 194 En los términos previstos en la disposición adicional undécima bis LGSS. Al igual que sucede con la prestación de maternidad, el reconocimiento y abono de la prestación queda supeditada a que el trabajador esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones para con la Seguridad Social (disposición adicional undécima bis y disposición adicional 39 LGSS). Vid. el contenido de la nota 87. 195 Con lo cual –y teniendo en cuenta el diferente período de cotización exigido, para el padre o el otro progenitor, para la prestación de maternidad, frente a la de paternidad– podría darse el supuesto de acceso a la prestación de maternidad y denegación de la de paternidad. 196 Requisitos que son coincidentes con los exigidos en la prestación por maternidad. Sobre las mismas, vid. el RDMAT.

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tividad laboral o profesional) de 13 días197, duración que, en los casos de parto, adopción o acogimientos múltiples, se amplia en dos días adicionales por cada nacido, adoptado o acogido a partir del segundo198. La suspensión de la actividad y de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social puede iniciarse en cualquier momento dentro del período comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo previsto legal [artículo 37.3.b) ET] o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada por maternidad, o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. En todo caso, su disfrute es compatible con la cesión, por parte de la madre, de una parte del descanso por maternidad. La suspensión del contrato puede llevarse a cabo en régimen de jornada completa o en 197 Con lo que, sumando el permiso por nacimiento de hijo y la suspensión de actividad por paternidad, da un total de 15 días, periodo que puede ser mayor si, en los términos de la negociación colectiva, se ha ampliado el periodo del permiso de paternidad y/o de la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, la prestación económica de la Seguridad Social se limita a los 13 días. No obstante, la disposición transitoria novena LOI prevé que el Gobierno, de forma paulatina y gradual, ha de proceder a la ampliación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo (y de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas, a los seis años desde la entrada en vigor de la LOI. Se produce de esta forma una deslegalización en la regulación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad (en el ámbito de la función pública) en tanto dicho período no alcance las semanas. 198 Frente a lo que sucede en el permiso de maternidad en el que existen varios supuestos de ampliación del mismo (en los términos señalados en el apartado 4) respecto del permiso de paternidad solo cabe en los supuestos en que el nacido, adoptado o acogido sea una persona discapacitada.

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régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 %199 si bien –y al igual que sucede en los supuestos de la suspensión de contrato en razón de la maternidad– se precisa previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, en los términos que se establezcan reglamentariamente200; en todo caso, el trabajador debe comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio del correspondiente derecho. d) En cuanto al contenido de la prestación por paternidad201 consiste en un subsidio, determinado de acuerdo a las reglas previstas para la prestación de maternidad (es decir, un importe equivalente al 100% de la base reguladora, que a su vez es equivalente a la base de cotización del mes anterior)202. A su vez, durante la suspensión de la actividad a causa de la paternidad se mantiene la obligación de cotizar, en los términos previstos en el artículo 106.4 LGSS203, de modo que las cuotas satisfechas durante la prestación de paternidad surten efectos para el cómputo de los periodos de cotización exigible a efectos de las correspondientes prestaciones y el cálculo de las mismas204. De 199

Mientras que en la suspensión del contrato por paternidad, se limita la posibilidad de disfrute en régimen de jornada parcial a que exista un mínimo del 50% de actividad, sin embargo esa limitación no existe en la suspensión del contrato por maternidad. 200 En tanto se establezcan las normas reglamentarias que desarrollen el artículo 48.bis, habrán de aplicarse, analógicamente, las previsiones contenidas en la disposición adicional primera RDMAT (que se han comentado en el apartado 4.1 de este trabajo). 201 La prestación por paternidad es gestionada en exclusiva por la Entidad Gestora correspondiente (INSS o ISM) de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional undécima ter LGSS (en la redacción dada por el apartado 22 de la disposición adicional 18 LOI). 202 Con las particularidades recogidas en la disposición adicional 7ª LGSS, en lo que se refiere a los trabajadores a tiempo parcial. 203 En la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 18ª LOI. 204 De acuerdo con el artículo 124. 3 LGSS. (en la redacción dada por el apartado tres de la disposición

igual modo, son aplicables a la cotización las bonificaciones de las aportaciones empresariales, tanto para las personas que pasen a la situación de suspensión, como de las personas que les sustituyan, a través de un contrato de interinidad, en los mismos términos que los previstos para la suspensión del contrato por maternidad205. e) Por último, la prestación económica por paternidad puede ser denegada, anulada, suspendida o extinguida, por las mismas causas establecidas para la prestación por maternidad206.

6. LA COMPENSACIÓN DE UN «OLVIDO»: LA PRESTACIÓN DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA La LCVF, a través de la modificación de la LPRL y como medio de efectuar la transposición de la Directiva 92/85, incorporó en el ordenamiento jurídico diferentes mecanismos dirigidos a proteger a la mujer en situación de embarazo, cuando su puesto de trabajo presentaba riesgos para su salud o el feto, en los términos expuestos en el apartado 3 de este estudio. Sin embargo, esa acomodación no fue íntegral ya que la Directiva extendía la protección también a la situación de riesgo durante la lactancia, es decir, a los supuestos en que el puesto de trabajo desempeñado por una trabajadora que se encontrase en situación de lactancia presentase riesgos para la salud de la trabajadora y/o el menor lactante, y la misma no pudiese ser trasladada a otro puesto de trabajo compatible con su estado. En tales supuestos, la normativa comunitaria preveía el derecho de la trabajadora a cesar en su pues-

adicional 18ª LGSS). Sobre los periodos de cotización exigibles a efectos de las prestaciones, vid. MALDONADO MOLINA, J. A.: «Los períodos mínimos de cotización», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios financieros, nº 237. 205 Vid. apartado 4.1.4 de este trabajo. 206 Vid. apartado 4.1.5 de este trabajo.

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to de trabajo y a percibir, bien de la propia empresa, bien del sistema de protección social, la correspondiente prestación que sustituyera el salario dejado de percibir. Frente a esta regulación, la LCVF solo incorporó la primera fase de los mecanismos protectores indicados, de modo que, de presentarse un riesgo para la salud de la trabajadora y/o del menor lactante en el trabajo que se viniese desempeñando, el artículo 26.4 LPRL preveía el traslado de la trabajadora a otro puesto compatible con su estado (en los mismos términos y con las mismas exigencias que las previstas para la situación de riesgo durante el embarazo); pero no previó la eventualidad de que la mujer no pudiese ser trasladada a otro puesto compatible o que dicho traslado no fuese exigible ni técnica ni objetivamente. Ante la ausencia de mecanismos protectores adecuados, la trabajadora tendría que abandonar su puesto de trabajo, con las consecuencias inherentes al abandono no justificado –al no estar prevista la suspensión de la relación laboral– o cesar en la lactancia natural del menor, soluciones claramente insatisfactorias e incompatibles con la defensa y garantía de los bienes jurídicos en juego207. Para dar solución a la problemática planteada, adecuar totalmente la normativa española a las exigencias de las directivas comunitarias y ofrecer una garantía coherente con la protección de la lactancia, la LOI208 207 La regulación de la LCVF y las consecuencias derivadas de la misma fueron objeto de fuertes críticas por la doctrina. Vid., entre otras, las obras de GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social», Madrid, CES, 2004; HERRAIZ MARTÍN, «La prevención de riesgos laborales y la trabajadora embarazada» Tribuna Social, nº 180, 2000 y SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: «El riesgo durante el embarazo, Régimen laboral y de Seguridad Social», Pamplona, Aranzadi, 2002. 208 Mediante la nueva redacción del artículo 26.4. LPRL (a través de la disposición adicional 12ª LOI) y de los artículos 45.1d) y 48.5 ET (por medio de la disposición adicional 11ª LOI).

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completa la cobertura social de la situación de riesgo durante la lactancia (si bien para obviar cualquier duda interpretativa se refiere de forma expresa a la lactancia natural209) incorporando una regulación muy semejante a la aplicada en los supuestos de riesgo durante el embarazo, es decir, posibilitando la suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora que se encuentra en situación de lactancia y, simultáneamente, estableciendo una respuesta protectora, ya que si durante la situación de riesgo durante la lactancia, la trabajadora tiene derecho a suspender el contrato de trabajo con la correspondiente suspensión de las obligaciones (básicamente, la de prestar servicios) y derechos (en especial, la percepción del correspondiente salario) el Sistema de la Seguridad Social ha de proceder a dar la respectiva cobertura social, de modo que la trabajadora siga incluida en el Sistema de la Seguridad Social perciba una prestación económica y que sustituya el salario perdido. Por ello, el artículo 38.c). 1º LGSS210 incluye, dentro de la enumeración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, la correspondiente a la de riesgo durante la lactancia, al tiempo que se añade un nuevo Capítulo IV quinques211 para regular la misma, todo ello de la forma siguiente: a) La situación protegida viene determinada por la suspensión previa de la actividad la209 Existe una discusión en la doctrina respecto al alcance de la protección durante la situación de lactancia, ya que mientras buena parte de ella entiende que únicamente ha de dar cobertura a la lactancia natural (vid. por ej. PÉREZ DEL RÍO, T.: «Mujer y salud laboral», Madrid, la Ley, 2000) existe otra corriente propicia a entender comprendida de igual modo la lactancia artificial (NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: «(Des) Igualdad …» op. cit., pág. 16 y sigs., en las que se contiene todo un cúmulo de razonamientos en defensa de la tesis de ser objeto de protección la situación de riesgo durante la lactancia). 210 En la redacción que incorpora el apartado Uno de la disposición adicional 18ª LOI. 211 Por medio del apartado diez de la disposición adicional 18ª LOI.

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boral, en los términos previstos en la legislación laboral, funcionarial o estatutaria que sea de aplicación. El establecimiento del derecho de la trabajadora para suspender su contrato de trabajo queda supeditado a que el trabajo desempeñado previamente presente riesgos para su salud o la del menor lactante y no pueda ser trasladada a otro puesto de trabajo compatible. Cuando se dé la situación de riesgo para la trabajadora en situación de lactancia, la primera obligación que recae en la empresa es la de adaptar las condiciones del puesto del trabajo o del tiempo de la misma, a fin de posibilitar que desaparezca la situación de riesgo212, siempre que la situación de lactancia natural no se prorrogue más allá de los nueve meses del menor. Se acoge de esta forma el mismo periodo que la legislación laboral otorga para la reducción de la jornada por lactancia213. Si la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultan posibles o, a pesar de tal adaptación, las condiciones del puesto de trabajo siguen influyendo negativamente en la salud de la trabajadora o del menor lactante, aquélla ha de desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado214, a cuyo fin sobre el empresario recae la obligación de determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos. 212

Artículo 26.4. LPRL, en relación con el apartado 1 del mismo. 213 El límite de nueve meses del menor lactante se aplica tanto para la reducción de jornada –en los términos del artículo 37.4– como en los de suspensión de contrato, en los supuestos de riesgo durante la lactancia. Tal coincidencia no se produce por el contrario en el ámbito de la función pública, ya que mientras la reducción de jornada se aplica en tanto el menor lactante no alcance los 12 meses, sin embargo el permiso por riesgo durante la lactancia se limita –al igual que en el ordenamiento laboral– a que el menor tenga una edad inferior a los nueve meses. 214 En tales supuestos, la trabajadora tiene derecho al salario que percibía en el puesto de trabajo anterior, salvo que el correspondiente al nuevo puesto de trabajo sea mayor, en cuyo caso tiene derecho a este último

No obstante, para que nazcan las obligaciones de traslado a puesto de trabajo compatible, la situación de riesgo ha de haber sido certificada por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de la Mutua (en función de cual sea la entidad que tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales de los trabajadores que prestan servicios en la empresa) con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora215. Por último, si el traslado de la mujer trabajadora a un puesto compatible no es factible o no puede llevarse a cabo objetivamente, le cabe a aquélla el derecho a suspender su contrato de trabajo, de acuerdo con la legislación laboral o funcionarial216, pasando a percibir –si reúne los requisitos estableci215 En el proyecto de la LOI no estaba prevista la intervención de las Mutuas en la suspensión de la actividad laboral por riesgo durante la lactancia –como tampoco lo estaba en la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo– en orden a certificar las condiciones del puesto de trabajo, exclusión coherente con la calificación que, conforme a dicho proyecto, tenían ambas situaciones a efectos de la Seguridad Social, generadoras de prestaciones derivadas de contingencias comunes y gestionadas en exclusiva por la Entidad Gestora. No obstante, en el texto aprobado por el Congreso de los Diputados se modificó la naturaleza de las prestaciones correspondientes, al ser calificadas como prestaciones derivadas de riesgos profesionales, con la consiguiente intervención de las Mutuas en la gestión y pago de la prestación, por lo que, en coherencia, se situaba en la esfera de la Entidad Gestora o de la Mutua –a través de los correspondientes servicios médicos– la competencia para certificar las condiciones del puesto de trabajo, en orden al nacimiento de la obligación de traslado de la trabajadora y, en su caso, del derecho a la suspensión de la actividad. 216 Durante la situación de riesgo durante la lactancia, los trabajadores que disfruten de ese derecho –y al igual que sucede en los supuestos de suspensión por maternidad y paternidad– se han de beneficiar de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a que hubieran podido tener derecho, en caso de seguir prestando servicios, conforme a las previsiones de los apartados 4 y 5 del artículo 48 ET.

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dos– la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social que sustituya el salario dejado de percibir. b) La duración de la prestación –al igual que la de la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad– se sitúa entre el momento de la suspensión y el momento en que el menor cumpla los nueve meses, salvo que, con anterioridad, la trabajadora se reincorpore a un puesto compatible con su estado o cese la lactancia. No obstante, dada la finalidad de la prestación se entiende que si, tras la reincorporación al trabajo, vuelven a aparecer riesgos para la salud de la trabajadora y/o del menor lactante217, cabe el derecho de suspender de nuevo el contrato de trabajo –con el correspondiente derecho a la prestación de la Seguridad Social– en tanto el menor lactante no haya cumplido los nueve meses. c) Son beneficiarias de la prestación las trabajadoras que viniesen desempeñando un puesto de trabajo que, como consecuencia de la lactancia, presenten riesgos para el estado de salud de la trabajadora y/o del menor lactante, sin que haya podido ser trasladada a puesto de trabajo compatible, por lo que, haciendo uso de las previsiones recogidas en el artículo 26.4 LPRL y el artículo 48.5 ET se le haya suspendido el contrato de trabajo. Asimismo, son beneficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta propia que se encuentren en situación de lactancia y que hayan de suspender su actividad, ante la existencia de riesgos de dicha actividad para la propia trabajadora y/o el menor lactante, siempre que previamente se haya certificado este riesgo por parte de los servicios médicos de la Entidad Gestora o de la Mutua, previo 217 Para lo que se precisará de nuevo la intervención de los servicios médicos de la Entidad Gestora o de la Mutua, en base al informe del médico que asista facultativamente a la trabajadora, en los términos indicados en el artículo 26.2 LPRl.

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informe del facultativo del Servicio de Salud que atienda médicamente a la trabajadora218. d) Respecto de los requisitos a que se supedita la prestación económica, al igual que la prestación de riesgo durante el embarazo, la correspondiente a la de riesgo durante la lactancia tiene una naturaleza profesional, por lo que se reconoce a las trabajadoras en situación de dicho riesgo, siempre que estén afiliadas y en alta (originándose la situación de alta de pleno derecho a favor de las trabajadoras por cuenta ajena) sin que sea exigible periodo de cotización alguno. La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concede a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo 219. La prestación nace desde el día siguiente al de la baja y dura hasta el momento en que se produzca el cese en la situación protegida220, es decir, el día anterior a aquel en que el lactante cumpla los 9 meses, salvo que con anterioridad al mismo se haya producido una causa de extinción de la prestación221. e) En cuanto al contenido de la prestación de riesgo durante la lactancia, la misma es equivalente a la establecida para la situación 218 En lo que se refiere a la aplicación de la prestación a las trabajadoras por cuenta propia que no hayan optado por ampliar, en el ámbito de la cobertura social, las prestaciones derivadas de riesgos profesionales, así como a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, vid. el apartado 3.3. de este trabajo que se aplican por analogía. 219 Artículo 135 bis LGSS, incorporado por el apartado diez de la disposición adicional 18ª LOI. 220 La cuantía de la prestación puede sufrir alteraciones durante el período de percibo de la misma, en los casos de aumento de la base mínima de cotización, que supere la base mínima tomada inicialmente en consideración o cuando medien incrementos salariales –convencionales o por sentencia– previstos con efectos retroactivos a un momento anterior al pase a la situación de suspensión. 221 Teniendo en cuenta la aplicación por analogía de la regulación sobre la prestación de riesgo durante el em-

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de riesgo durante el embarazo, es decir, el 100 % de la correspondiente base de cotización por IT, derivada de contingencias profesionales222. Al igual que los demás supuestos de suspensión del contrato de trabajo, el artículo 106.4 LGSS223 mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante la situación de riesgo durante la lactancia. A tal fin, la empresa ha de ingresar las aportaciones a su cargo, deduciéndose de la cuantía de la prestación las aportaciones a cargo de la trabajadora. La cotización se ha de efectuar conforme a la base por la que se viniera cotizando con anterioridad a la suspensión224. En paralelo con lo que sucede con las situación de riesgo durante el embarazo o en los períodos de descanso por maternidad o paternidad, la disposición adicional 15 ª LOI225 barazo (RDMAT) el subsidio por riesgo durante la lactancia puede ser suspendido, anulado o denegado en las siguientes situaciones: realizar un trabajo o actividad, con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo o la actuación fraudulenta para obtener la prestación. De igual modo, el derecho al subsidio se extinguiría por el cumplimiento del lactante de los 9 meses; la reincorporación de la trabajadora a su lugar de trabajo; la extinción del contrato de trabajo o el fallecimiento de la beneficiaria. 222 Para GARCÍA NINET en un análisis de la LOI, en un texto anterior a su aprobación, en primera lectura, por el Congreso de los Diputados («La prestación económica por riesgo durante el embarazo», Tribuna Social, nº 139, 2002) la prestación económica por riesgo durante el embarazo –y, por extensión por riesgo durante la lactancia– debería girar sobre la base de contingencias profesionales, ya que en bastante medida ahí esta la causa de la baja (y no sobre la base de IT por contingencias comunes como inicialmente figuraba). 223 En la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 18 ª LOI. 224 Con la particularidad establecida para las trabajadoras a tiempo parcial, respecto de las cuales la base de cotización será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al hecho causante de la prestación entre los días de trabajo correspondientes a ese periodo. 225 Mediante la modificación (a través de la disposición adicional 15ª LOI) del artículo 1º del Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre.

extiende a las situaciones de riesgo durante la lactancia natural la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las correspondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución de la trabajadora que ha suspendido el contrato en razón del riesgo durante la lactancia, bonificación que se extiende, de igual modo, a la contratación de desempleados para sustituir a trabajadoras autónomas, socias trabajadoras o socias de trabajo de las sociedades cooperativas, que hayan suspendido su actividad como consecuencia de la aparición de la situación de riesgo durante la lactancia. Asimismo, se extiende a la situación de riesgo durante la lactancia natural las bonificaciones de las aportaciones empresariales, reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio226, correspondientes a las propias trabajadoras (así como de las trabajadoras por cuenta propia, socias trabajadoras o socias de trabajo de las cooperativas) sustituidas durante los periodos de riesgo durante la lactancia. Las cuotas correspondientes a la situación de riesgo durante la lactancia natural son computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones227. f) Por último, al igual que sucede con la prestación por riesgo durante el embarazo, el artículo 135. ter LGSS (en relación con el artículo 135.4 de la misma) sitúa las facultades de gestión de aquélla en la Entidad Gestora o en la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Se-

226

De medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI. 227 Artículo 124.3 LGSS, en la redacción dada por el apartado tres de la disposición adicional 18ª LOI.

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guridad Social, en función de cual sea la entidad con quien la empresa, en relación con sus trabajadores– o el trabajador por cuenta propia– haya concertado la cobertura de los riesgos profesionales228.

7. LA INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS PERÍODOS DE EXCEDENCIA O DE REDUCCIÓN DE JORNADA EN RAZÓN DE LOS CUIDADOS FAMILIARES La escasa duración de los permisos de maternidad/paternidad no permite, en ocasiones, cumplir con una de las finalidades básicas derivadas de los cuidados de los menores. De ahí que, desde hace décadas, ya las organizaciones internacionales –básicamente, la OIT229– viniesen recomendando la introducción de medidas que favoreciesen los 228 De la relación existente entre la gestión de las contingencias profesionales con la correspondiente a IT –al menos, en lo que respecta a los trabajadores por cuenta propia–, las trabajadoras por cuenta propia que se hayan incorporado al correspondiente Régimen –o a la mejora de IT– con posterioridad al 1º de enero de 1998, únicamente pueden recibir la prestación de riesgo durante el embarazo a través de una Mutua. Por el contrario, ante la ausencia de protección por riesgos profesionales en lo que se refiere a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, se entiende que, en tales supuestos, la prestación ha de ser gestionada directamente por el INSS. 229 Así, la Recomendación nº 123 de 1965, sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, preveía en su artículo 10 que, en los supuestos en que la mujer trabajadora, a causa de las responsabilidades familiares derivadas de la maternidad, no estuviese en condiciones de reincorporarse al trabajo, tras la finalización del permiso de maternidad, se deberían tomar las medidas necesarias en orden a poder facilitarle un permiso adicional, sin pérdida de empleo y con plena garantía de todos los derechos inherentes al mismo. Esta configuración sexista del permiso parental se corrige en la Recomendación nº 165, de 1981, sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, que sitúa en los dos progenitores el derecho a obtener el permiso adicional.

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compromisos que adquieren los padres en el cuidado de los hijos, al menos hasta que los mismos hayan alcanzado una determinada edad. Un objetivo semejante se ha incorporado al Derecho comunitario230, respecto de los denominados permisos parentales, configurados como situaciones diferentes de los permisos por maternidad/paternidad, que se concede a los trabajadores, cualquiera que sea su sexo, que debería tener una duración mínima (superior, por supuesto, al permiso por maternidad) y dirigidos al cuidado de los menores. Como garantía en favor de los progenitores, el ejercicio del derecho al permiso parental no ha de comportar perjuicios al trabajador o la trabajadora, si bien no se obliga a los Estados a garantizar una prestación económica que acceda al descanso, aunque se recoge la continuidad en los derechos a las prestaciones de Seguridad Social y, en especial, al mantenimiento en la cobertura de la asistencia sanitaria.

7.1. Características de los «permisos parentales» La existencia de menores en el hogar familiar o de otros familiares que, para el desenvolvimiento de su vida diaria, precisen el cuidado de otra persona, incide de manera importante en la posibilidad de inserción laboral o en el mantenimiento de la actividad de los trabajadores, incidencia que se hace mas acusada en el caso de las mujeres que, tradicionalmente y de forma abrumadora, han venido encargándose de los cuidados de las personas mencionadas231. 230

Especialmente, en la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. Vid. CABEZA PEREIRO, J.: «La conciliación de la vida familiar y laboral. Situación en Europa», Revista de Derecho Social, nº 31, 2005. 231 La diferencia de empleo entre hombres y mujeres de 20 a 49 años de edad, según la edad de los hijos e incidencia de la parentaliad en el empleo en 2000.

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Para eliminar o mitigar los efectos de esta realidad y en el marco de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras, todos los sistemas suelen establecer medidas que eliminen o reduzcan tales consecuencias. En este ámbito, el Acuerdo Marco sobre el permiso parental, de 14 de diciembre de 1995 232 y la Di-

rectiva 96/34, de 3 de junio de 1996233 regulan el denominado permiso parental que, en el ordenamiento español, se traslada al artículo 46.3 ET234 que, con la mejora que lleva a cabo la LOI, contempla la posibilidad de una suspensión temporal de los trabajadores en razón de los cuidados de hijos, menores acogidos u otros familiares235.

Diferencia de empleo de hombres y mujeres

Sistema

Sin hijos Bélgica

0 – 6 años

7 – 14 años

12,2

25,6

25,6

4,9

37,8

21,5

Grecia

32,3

46,4

42,2

España

33,0

48,1

44,7

Francia

9,2

32,7

21,1

Irlanda

12,6

41,5

40,7

Italia

32,2

46,8

44,9

Luxemburgo

21,5

40,8

37,0

Países Bajos

9,2

30,5

28,4

Austria

9,7

26,5

21,8

Portugal

15,3

20,8

19,3

2,7

33,4

16,3

Alemania

Reino Unido

Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.

232 Suscrito entre las Organizaciones europeas UNICE, CEEP y CES. El Acuerdo Marco aparece publicado en el DOCE de 19 de junio de 1996. 233 Respecto a la incidencia de esta Directiva en el ordenamiento interno, vid. VILLA GIL, L.E. de la y LÓPEZ CUMBRE, L.: «Adaptación de la legislación española a la Directiva 96/34/CE, sobre permiso parental». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº extraordinario, 1999. La doctrina efectúa dos críticas a la regulación comunitaria de los permisos parentales: de una parte, la neutralidad de las medidas contenidas en las mismas que se sitúan más en la igualdad formal, que en la consecución de una igualad en el plano de la realidad; de otra, que no se garantiza a ambos progenitores las mismas oportunidades de participación en la vida familiar y laboral. Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 97, 1999 y LOUSADA AROCHENA, F.: «Las garantías del ejercicio de los derechos de conciliación de los trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 17, junio/2003.

234

En la redacción dada por el apartado nueve de la disposición adicional 11ª. Un beneficio semejante se aplica en el ámbito de la función pública, en virtud de las previsiones contenidas en el artículo 29.4 LMRFP (en la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 19ª LOI) y, en términos parecidos en el ámbito de las Fuerzas Armadas, tras la reforma en el artículo 141.1 e) de la Ley 17/1999, de 18 de marzo, de régimen de personal de las Fuerzas Armadas (en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 20ª LOI). 235 Las características de la regulación de los permisos parentales permiten agrupar los sistemas europeos en varios grupos: a) en el primero de ellos (Reino Unido, Países Bajos ó Irlanda) los permisos tienen una duración reducida en el tiempo (no superior a los 3 meses, duración mínima exigida por la Directiva comunitaria) sin que se prevea la remuneración de los periodos de inactividad; b) en un segundo grupo (Bélgica, Italia o Luxemburgo) los permisos parentales suelen ser una continuación de los de maternidad (con una duración del permiso entre 5 y 8 meses); c) en un tercer grupo (Alemania, Austria o Francia) la duración del permiso parental varia entre los 2 y 3 años y suele estar

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El ET236 contempla la excedencia en la actividad laboral por cuidado de familiares, dentro de la que diferencia entre la excedencia por cuidado de hijos237 y la excedencia por cuidado de otros familiares238, calificadas ambas como remunerado, bien mediante una prestación a tanto alzado y mas excepcionalmente con una remuneración periódica; d) en el último grupo (formado por los países nórdicos) los permisos parentales gozan de una mayor implantación y, además, los mismos se caracterizan por tener una remuneración alta y durante un mayor tiempo, situado entre los 6 meses de Finlandia a los 18 meses de Suecia, periodo que puede repartirse entre ambos progenitores. Vid. el trabajo de MATH, A. y MEILLAN, C.: «El permiso parental: ¿contra la igualdad entre mujeres y hombres», traducido y recogido en Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Boletín de Información Sociolaboral Internacional, nº 122 y 123, 2005. 236 Vid., de igual modo, el apartado 8 del artículo 14 LOI en el que, dentro de la acciones públicas a llevar a cabo, se pone especial énfasis en el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia. 237 Sobre el permiso parental en España, vid. LOUSADA AROCHENA, J.F.: «Permiso parental y Seguridad Social», Civitas, nº 83, mayo/junio, 1997). Un análisis de esta clase de excedencia en determinados países europeos en SHEIWE, K.: «¿A quién se dirige el apoyo?. Seguridad para las familias con hijos, entre el derecho social y el derecho privado, en Bélgica, Alemania y el Reino Unido». Revista Internacional de Seguridad Social, nº 4/1994. 238 Además de la modificación del artículo 46.3 ET, el apartado ocho de la disposición adicional 11ª LOI da nueva redacción al apartado 2 del mismo artículo, ampliando las posibilidades de excedencia voluntaria, lo cual puede tener también sus efectos en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral. De acuerdo con la nueva redacción, el trabajador, con al menos una antigüedad en la empresa de un año, tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a 4 meses (anteriormente, este plazo de fijaba en dos años) y no superior a 5 años, derecho que solo puede ser ejercido otra vez por el mismo trabajador, si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. Sobre la regulación de la excedencia voluntaria, vid. RODRÍGUEZ COPÉ. M L.: «La regulación de la excedencia voluntaria desde

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forzosas239 y dirigidas a garantizar la compatibilidad entre una actividad profesional y el cuidado de unos familiares directos, eliminando la posibilidad o reduciendo los efectos derivados de que la atención y el cuidado de aquéllos suponga un grave obstáculo para el reingreso del trabajador al mercado de trabajo, una vez acabado el período de cuidados. A partir de la entrada en vigor de la LOI, la excedencia por cuidado de familiares admite las siguientes modalidades: de una parte, la excedencia por cuidado de hijo o por acogimiento familiar, en sus modalidades de permanente y preadoptivo, aunque sean de la modalidad provisional; la excedencia tiene una duración máxima de 3 años, a contar desde el nacimiento o desde la resolución judicial o administrativa que, en cada caso, la ley y el convenio. Algunos problemas planteados», Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó RODRÍGUEZ PASTOR, G.: «La excedencia voluntaria», Actualidad Laboral, nº 2, enero 2007. 239 Al ser calificadas ambas excedencias de forzosas se les aplican los beneficios previstos para esta modalidad de excedencia, como son, aparte de la incidencia en el Sistema de la Seguridad Social, los de reserva de puesto de trabajo; el derecho al cómputo de antigüedad; o el derecho del trabajador/trabajadora a ser convocados por el empresario para la realización de cursos de formación. Vid. ALARCÓN CASTELLANOS, M.: «Permisos, reducción de jornada y excedencia por razones familiares tras la Ley 39/1999». Aranzadi Social, nº 20, febrero 2000. BURGOS GINER, M. A.: «La excedencia para el cuidado de hijos y la prestación por maternidad», Aranzadi Social, nº 15, diciembre 1999. FERNÁNDEZ PROL, F.: «Excedencia por cuidado de familiares y Seguridad Social». Revista de Derecho Social, nº 21, enero/marzo, 2003; LÓPEZ GANDÍA, J.: «Seguridad Social y conciliación de la vida familiar y laboral: reducción de jornada y excedencias», Aranzadi Social, nº 15, enero, 2003; QUINTANILLA NAVARRO, R.: «La excedencia para el cuidado de familiares mayores», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, nº 201, 2001 ó RODRÍGUEZ COPÉ. M L.: «La regulación de la excedencia voluntaria desde la ley y el convenio. Algunos problemas planteados». Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó TORTUERO PLAZA, J.L.: «Excedencia por cuidado de hijo. Técnica jurídica versus institución jurídica». En AA.VV.: «La suspensión del contrato de trabajo». Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994.

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constituya la adopción o el acogimiento; de otra, la excedencia por cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, que, por razón de edad, accidente, enfermedad, o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no realice una actividad retribuida; la excedencia tiene una duración de dos años240 (ampliando el periodo anterior que se limitaba a un año) salvo que se haya establecido una duración mayor a través de la negociación colectiva. Frente a la regulación anterior –en la que no se preveía la posibilidad de disfrutar la excedencia de forma fraccionada– por el contrario si se refleja esta posibilidad en la nueva redacción del apartado 3, artículo 46 ET. Por otro lado, la excedencia por cuidado de hijo, menor u otro familiar queda configurado como un derecho individual de los trabajadores, mujeres y hombres, si bien si dos o más trabajadores de la misma empresa generan el derecho a la excedencia por el mismo sujeto causante, el empresario está facultado para 240

En la función pública – y de acuerdo con el artículo 29.4.1º LMRFP (en la reacción que incorpora el apartado uno de la disposición adicional 19ª LIO) la duración de la excedencia por cuidado de familiares (diferentes de los hijos) tiene una duración de tres años; sin embargo, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, la duración de la excedencia, en los supuestos indicados, se limita a un año, de acuerdo al contenido de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 20ª LOI. De igual modo, se limita a un año la excedencia por cuidado de familiares en el ámbito del personal perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.1 e) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre (en la redacción incorporada por el apartado cuatro de la disposición adicional 24ª LOI). Por último, en la Administración judicial, se prevé [artículo 356 c) LOPJ, en la redacción que da el apartado seis de la disposición adicional tercera LOI] el derecho a un período de excedencia, con una duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a cargo, hasta el segundo grado inclusive, de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y no desempeñe una actividad retribuida.

limitar el ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. De acuerdo con la nueva redacción del artículo 46.3 ET, la regulación jurídica de ambas modalidades de excedencia se puede sintetizar de la siguiente forma: a) Son titulares del derecho los dos progenitores, sin distinción alguna (en caso de separación o divorcio, el derecho corresponderá a quien ejerza la custodia del hijo). Cuando ambos progenitores trabajan, el derecho a la excedencia puede ser disfrutado por ambos, al constituir aquélla un derecho individual, aunque si los dos prestan servicios para la misma empresa y generan el correspondiente derecho por el mismo sujeto, el empresario puede limitar241 su ejercicio simultáneo, basando esa limitación en razones justificadas de funcionamiento242. Por último, cuando un nuevo sujeto causante dé derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma origina el fin de la que viniese disfrutando243. b) El período de excedencia es computable a efectos de antigüedad, teniendo el trabajador derecho a participar en cursos de for241

Dada la dicción literal del precepto, la limitación no alcanza a los supuestos de disfrute sucesivo por diferentes familiares respecto del mismo sujeto causante, ni tampoco al disfrute simultáneo, cuando los trabajadores trabajen en diferentes empresas, ni cuando en su trabajo para el mismo empresario, basen el derecho a la excedencia en un sujeto causante distinto. 242 Este límite, en función de motivos de funcionamiento de la empresa, aparece recogido en la cláusula 2.3 e) del Anexo de la Directiva 96/34/CEE. 243 En el ámbito laboral y con incidencia en los periodos de excedencia por cuidado de hijo, pende en el TJCE la decisión sobre cuestión prejudicial, relativa al ordenamiento laboral de Finlandia (caso Sari Kiiski) respecto de la aplicación de la Directiva 76/207 (en la versión modificada por la Directiva 2002/73) y de la Directiva 92/85, sobre la negativa de un empresario para aceptar la modificación de las fechas y la duración del período de excedencia elegido por una trabajadora, a causa de un nuevo embarazo de la misma (vid. las cuestiones prejudiciales planteadas en el DOUE, de 20 de mayo de 2006).

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mación, a cuya finalidad el empresario viene obligado a llamarle, especialmente con ocasión de su reincorporación. c) A su vez, la excedencia por cuidado de hijo, menor u otro familiar es una situación con derecho a la reserva de puesto de trabajo, si bien mientras que en el primer año la reserva es absoluta244, por el contrario en el resto del período de excedencia lo es a un trabajo del mismo grupo profesional o perteneciente a una categoría equivalente245.

7.2. Los efectos de la excedencia por cuidados en la Seguridad Social Aunque la excedencia en razón de cuidados de un hijo o menor acogido, u otro familiar, pueda tener efectos a corto plazo en la conciliación de la vida personal, familiar y la244 En el ámbito de la función pública, la reserva del puesto del mismo puesto de trabajo alcanza a los dos primeros años de excedencia; transcurrido el mismo, la reserva lo es a un puesto de trabajo en la misma localidad e igual nivel y retribución (conforme al artículo 29.4. 5º LMRFP, en la redacción que incorpora el apartado dos de la disposición adicional 19ª LOI). Asimismo, el artículo 57 LOI determina que, en las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo, se ha de computar, a efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones de reducción de jornada, permisos o excedencia con motivo de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. En el ámbito judicial y de acuerdo con lo establecido en el artículo 358.2 LOPJ (en la redacción dada por el apartado nueve de la disposición adicional tercera LOI) durante los dos primeros años de excedencia, se tiene derecho a la reserva de la plaza que se viniese ejerciendo antes de pasar a la situación de excedencia; transcurrido ese período, la reserva lo es a un puesto en la misma provincial y de igual categoría, debiendo solicitarse el mismo, en el mes anterior a la finalización del período máximo de permanencia en la misma. 245 El apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley 40/2003, de protección a las familias numerosas (LFN) procedió a la modificación del artículo 46.3 del ET, estableciendo que la reserva al mismo puesto de trabajo, en razón del cuidado de hijos, pasa

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boral, sin embargo podría tener efectos adversos en el medio y largo plazo si no se establecen mecanismos ad hoc en relación con la Seguridad Social, teniendo en cuenta que la excedencia provoca la baja en la empresa y, por tanto, la baja en la Seguridad Social (salvo que el mismo haga uso, de forma voluntaria, de la suscripción del Convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social246) con sus consecuencias en los derechos de Seguridad Social. Para evitar en parte estos efectos, el sistema español ha ido ampliando, desde la reforma de 1990, los mecanismos protectores de modo que los períodos de excedencia –o parte de ellos– adquieran la condición de períodos de cotización a efectos del acceso o determinación de la cuantía de las prestaciones. Esta situación se mantiene –si bien mejorando la regulación anterior– en la LOI del modo siguiente247: a) Respecto de la situación protegida, se amplia (duplicando el periodo anterior) a dos años el periodo de cotización efectiva que corresponda con el disfrute de excedencia por cuidado de hijo o persona menor acogida, en acogimientos familiar preadoptivo o permanente, aunque sean de la modalidad provisional, periodo que se sitúa en 30 meses, si la familia en la que se inserta el hijo o la persona menor tiene la consideración de familia numerosa de categoría general o a 36 mea ser de 15 meses, en los casos en que el trabajador esté inserto en una familia numerosa de carácter general, y de 18 meses, en el caso de una familia numerosa de carácter especial. 246 En los términos y con los requisitos recogidos en la ORDEN TAS/28065/2003, de 13 de octubre. 247 Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma, respecto de la consideración como cotizado a la Seguridad Social del periodo de excedencia por cuidado de hijos o menores, así como de otros familiares, únicamente se aplica a las prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

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ses, si es de categoría especial. En los supuestos de excedencia por cuidado de familiar hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad que, por razones de edad. accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por si mismo, siempre que dichos familiares no desempeñen una actividad retribuida, el periodo de cotización efectiva se limita al primer año de excedencia248. b) En lo que se refiere a los beneficiarios de la prestación no económica (es decir, a la consideración como cotizado a la Seguridad Social de los períodos de excedencia indicados)249 se precisa que el trabajador/trabajadora250 pueda interrumpir su actividad, en razón del cuidado de hijo menor de tres años, menor adoptado o acogido, o cuidado de otros familiares, teniendo el interesado derecho a volver a su antigua actividad y puesto de trabajo. A tal efecto, se excluyen de la prestación no económica a los trabajadores por cuenta propia, pertenecientes a los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores Autónomos y de Trabajadores del Mar, así como los correspondientes al Régimen de Empleados de Hogar, aunque, con mayor o menor incidencia, tengan que interrumpir su actividad, en razón de cuidado de hijo251. 248

Esta limitación no alcanza a los funcionarios públicos, ya que todos los periodos de excedencia, lo sean por cuidado de hijo o por cuidado de otro familiar, se consideran computables a efectos de trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos (entendiendo esta expresión en sentido amplio y no solo limitada a su aplicación en el Régimen de Clases Pasivas del Estado). Vid. artículo 29.4. 5ª LMRFP (en la redacción dada por el apartado dos de la disposición adicional 19ª LOI). 249 Artículo 4º RDPF. 250 Se entiende esta expresión, en cuanto persona incluida en el ámbito de alguno de los Regímenes de la Seguridad Social, comprendiendo también a quienes tienen con su empresa una relación funcionarial o estatutaria. 251 Ahora bien, la razón de la exclusión de la prestación no deviene de forma directa de la normativa de la Seguridad Social, sino de la exclusión del ámbito de aplicación personal del ET.

Por lo que respecta a los trabajadores con contrato de duración determinada, ha de tenerse en cuenta que la suspensión de aquéllos, en razón de la excedencia, no comporta la ampliación de la duración de los mismos252. El nacimiento o la adopción de sucesivos hijos, o el acogimiento de nuevos menores, da derecho a un nuevo período de excedencia y, por tanto, se inicia el cómputo de un nuevo período de cotización efectiva por cada disfrute de excedencia laboral a que puedan dar lugar los sucesivos hijos o menores u otros familiares. c) Los efectos de cotización a la Seguridad Social por los períodos de excedencia por cuidados de menor o familiar, así como de los supuestos de reducción de jornada por los mismos familiares o menores acogidos, son: en el caso de la excedencia por cuidado de hijos, los dos primeros años253 de reserva de puesto de trabajo, se consideran como cotizados a efectos de las prestaciones de Seguridad Social254. En el supuesto de excedencia por cuidado de otros familiares, el periodo de cotización se reduce al primer año de excedencia, aunque la negociación colectiva haya incrementado el periodo mínimo previsto en el artículo 46.3 ET. La cotización no alcanza a la totalidad de las prestaciones, ya que quedan excluidos los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y desempleo, estando el trabajador en si252

De acuerdo con lo previsto en el RD 2720/1998. En el mismo sentido, y por lo que se refiere a los contratos formativos, el RD 488/1998. En consecuencia, en tanto los trabajadores con contrato temporal ejerzan el derecho previsto en el artículo 46.3, acceden a la prestación prevista en el artículo 180 LGSS, si bien limitada, en el tiempo, a la propia duración de la excedencia. 253 Este período de cotización efectiva se eleva a los 30 meses, en los casos de unidades familiares de las que forme parte el menor, respecto del que se solicita la excedencia, que tengan la consideración de familias numerosas de categoría general, y a 36 meses, si se trata de familias numerosas de categoría especial. 254 Artículo 6.2. RDPF.

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tuación de alta respecto del acceso de las prestaciones protegidas255. Además, durante el período indicado, los beneficiarios mantienen el derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

el período de reducción se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido, si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo261.

Respecto de las prestaciones en que opera como período de cotización efectiva, ésta surte efectos tanto para completar los requisitos de acceso, como para la determinación de la cuantía de la prestación respectiva. Consecuentemente y a efectos de las prestaciones cubiertas, los períodos de cotización sirven para completar los períodos mínimos de cotización exigibles para el acceso a las correspondientes prestaciones; se tienen en cuenta a efectos de la determinación de la respectiva base reguladora y se consideran para el cálculo del porcentaje aplicable a la base reguladora, para la determinación del importe de la pensión de jubilación256.

Este beneficio no económico en el ámbito de las prestaciones familiares, se extiende262 también a los períodos de reducción de jornada en razón de cuidado de menor o de personas con discapacidad. En tal sentido y con efecto en las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, las cotizaciones realizadas durante los periodos de reducción de jornada (conforme al artículo 37.5 ET) se computan incrementadas al 100% de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiese mantenido la cotización sin reducción de jornada; este beneficio se extiende a los dos primeros años de reducción, en el caso de menores y al primer año de reducción en los demás supuestos de reducción263.

c) Dado que en la excedencia no se devenga salario, ni se efectúa una cotización real257, resulta necesario establecer una base de cotización, en orden al cálculo de las correspondientes prestaciones. En este ámbito, si, como regla general, se mantiene la regulación anterior, consistente en tomar como base el promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 meses anteriores a la excedencia258, el apartado 4 del artículo 180 LGSS 259 prevé que, si dichos periodos de excedencia, vienen precedidos de un periodo de reducción de jornada, en razón de cuidado de menor o persona con discapacidad260, las cotizaciones efectuadas en 255

Artículo 6 RDPF. Artículo 6 RDPF. 257 Salvo que el trabajador suscriba un Convenio especial, de los regulados en la ORDEN/TASS 2865/2003, de 13 de octubre (modificada por la ORDEN/TASS/819/2004, de 12 de marzo). 258 Artículo 7 RDPF. 259 A través de la redacción que incorpora la disposición adicional 11ª LOI. 260 De acuerdo con lo previsto en el apartado 37.5 ET (en la redacción incorporada por el apartado cinco de la disposición adicional 11ª LOI) quien, en razón de la guarda legal, tenga a su cuidado algún me256

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nor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, 1/8 y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. 261 Un ejemplo permite entender mejor el beneficio incorporado. Piénsese en un trabajador que, en tazón del cuidado de un menor, ha reducido 1/2 su jornada de trabajo y de su salario (el cual, desde los 1.800 euros/mes, se sitúa en 900). Para determinar la base de cotización en la situación de excedencia –a efectos del cálculo de las correspondientes prestaciones económicas– se computaría una base de cotización de 1.800 euros (aunque, en la realidad, en el periodo de reducción de jornada hubiese cotizado 1/2 menos). 262 Nuevo apartado 3 del artículo 180 LGSS (en la redacción dada por el apartado doce de la disposición adicional 11ª LOI). 263 Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma, respecto de la consideración como cotizado al 100 por 100 de los periodos de reducción únicamente se aplica a las prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).

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Con la nueva medida se da solución a una problemática que, aunque no recibió la tacha de inconstitucionalidad264, sin embargo si ponía de relieve una situación de fuerte desprotección para las personas que hacían uso de esa reducción265. d) Por último, la aplicación del beneficio no económico puede ser solicitada en todo momento, dando lugar, en su caso, a la revisión de la cuantía de prestaciones ya reconocidas, así como al reconocimiento de nuevas prestaciones, anteriormente denegadas por no haber sido computados dichos periodos. La gestión corresponde al INSS266, si bien tiene una participación esencial la Tesorería General de la Seguridad Social, por cuanto que las empresas deben comunicar a dicho Servicio Común de la Seguridad Social, y dentro del plazo de 15 días desde que se produzca, el inicio y la finalización del disfrute, por sus trabajadores, de los períodos de excedencia por cuidado de hijo, menor u otros familiares, con derecho de reserva de puesto de trabajo267.

7.3. Los efectos en la protección por desempleo en las situaciones de reducción de jornada por cuidados de hijos, menores u otros familiares Con independencia de los efectos en la Seguridad Social relacionados con la excedencia 264

Vid. la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007 (BOE 15-02-2007). 265 Con independencia del juicio de constitucionalidad, cabría preguntarse si la regulación anterior a la LOI sobre los efectos de la cotización a la Seguridad Social en los períodos de reducción de jornada por cuidado de hijo, menores acogidos u otros familiares, no entraba de lleno en las discriminaciones indirectas, partiendo de la consideración de la existencia de una disposición que, aunque en principio, era neutra en su aplicación en razón de género, sin embargo sus efectos negativos tenían una incidencia mayoritaria en las mujeres. 266 Salvo que corresponda a afiliados al Régimen de Trabajadores del Mar, ya que, en este caso, la gestión corresponde al Instituto Social de la Marina. 267 Artículo 8 RDPF. La omisión de la comunicación puede ser objeto de la sanción correspondiente,

por cuidados de hijos u otros familiares, y también en el marco del favorecimiento de la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales, la LOI modifica los efectos que, con relación a las prestaciones por desempleo, tienen los períodos de reducción de jornada originados por tales motivos, contempladas en los apartados 4.bis 5 y 7 del artículo 37 ET268. En todas estas situaciones, la persona que reduce la jornada minora, en la misma proporción, los salarios y, consecuencia directa de ello, las correspondientes bases de cotización a la Seguridad Social269 por lo que de tales reducciones de jornadas (que tienen como finalidad básica la de facilitar la conciliación de la vida personal y familiar con las obligaciones familiares) se pueden derivar efectos negativos sobre las futuras prestaciones sociales. Para paliar este efecto –y en el mismo objetivo ya señalado en el cómputo de las bases de cotización de los períodos de excedencia, cuando los mismos vienen precedidos de otros de reducción de jornada, en los términos regulados en el artículo 124.6 LGSS– la LOI añade un nuevo apartado 5 al artículo de acuerdo con la gravedad de la infracción, conforme a la LISOS. 268 Como son, respectivamente, la reducción de jornada –de hasta dos horas diarias– en los casos de nacimientos de prematuros u hospitalización de los menores, tras el parto; la reducción de jornada –entre 1/8 y 1/2– en razón de los cuidados de un menor de 8 años o un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo y no realice actividad retribuida; por último, la reducción de jornada en los casos de violencia de género. 269 Esta venía siendo la interpretación del SPEE En tales situaciones, en alguna sentencias la jurisprudencia se inclinó por aplicar la denominada doctrina del paréntesis tomando como bases de cotización, a efectos del cálculo de la prestación por desempleo, las correspondientes a los períodos anteriores a la reducción de jornada. Vid. STS de 6 de abril de 2004; no obstante, la jurisprudencia posterior del TS modificó al criterio anterior, rechazando los criterios anteriores y negando, al tiempo, la posibilidad de acudir a la aplicación analógica del artículo 4º de la Ley 4/1995, al no concurrir los requisitos que permitiesen dicha aplicación.

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211 de la misma Ley270, en la que se prevén los siguientes efectos: a) A los efectos del cálculo de la prestación contributiva de desempleo, las bases de cotización acreditadas en los períodos de reducción de jornada, se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo (y, con ello, el respectivo salario). b) Si la situación de desempleo se origina desde el período de reducción de jornada, en los casos indicados, la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo271 se aplica sobre las horas trabajadas antes de la reducción de jornada.

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A través del apartado trece de la disposición adicional 18 LOI. 271 Conforme al apartado 4 del artículo 211 LGSS la cuantía máxima de la prestación por desempleo es equivalente al 175 por 100 del IPREM, salvo cuando el trabajador tiene a su cargo uno o más hijos en cuyo caso ese límite se sitúa en el 200 por 100 (si tiene un hijo) o el 225 por 100 (si hay dos o más hijos a cargo). Del mismo modo, la cuantía mínima de la prestación señalada es equivalente al 107 o al 80 por 100 del IPREM (según el desempleado tenga o no hijos a cargo).

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Del mismo modo, partiendo de la constatación de la feminización del trabajo a tiempo parcial (de lo que deriva que cualquier minoración de la protección dispensada en esta situación afecta, con mayor incidencia, a las mujeres) se modifica la cuantía del subsidio por desempleo 272 , cuando la pérdida del empleo anterior lo haya sido de uno realizado a tiempo parcial, ya que frente a la regulación anterior (en la que la cuantía del subsidio se percibía en proporción a las horas trabajadas respecto de la jornada ordinaria) el subsidio asistencial de desempleo pasa a percibirse en su integridad273, con independencia del número de horas que se trabajase en el empleo perdido.

272 Párrafo 2º del apartado 1, artículo 217 LGSS (en la redacción que incorpora el apartado catorce de la disposición adicional 18 LOI). 273 Es decir, en el 133 por 100, 107 por 100 ó el 80 por 100 del IPREM, según que la persona desempleada tenga familiares a cargo (y el número de los mismos) o no tenga tales responsabilidades familiares. De acuerdo al contenido de la disposición transitoria octava LOI, la cuantía por desempleo establecido en el artículo 217.1. 2º párrafo LGSS (en la modificación incorporada por la LOI) se aplica únicamente a los derechos al subsidio por desempleo que nazcan a partir del día 24 de marzo de 2007 (fecha de entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final séptima de la misma).

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Anexo CUADROS COMPARATIVOS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS, EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, POR LA LEY ORGÁNICA 3/2007 PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES Prestación de Seguridad Social por maternidad 1. Prestación contribubutiva: nacimiento biológico (Artículo 48 ET y Capitulo IV bis, Sección 1ª LGSS)

Regulación anterior Duración

Nueva regulación Duración

• 16 semanas, ampliables, en caso de parto múltiple, • 16 semanas, ampliables, en caso de parto múltien dos semanas por cada hijo a partir del segundo. ple, en dos semanas por cada hijo a partir del segundo. Ampliación en dos semanas si el hijo es discapacitado. • En caso de fallecimiento de la madre, trabajadora • Misma regulación, si bien se indica de forma exo no, el padre puede disponer del periodo de despresa que, en caso de fallecimiento de la madre canso que reste. trabajadora, no se resta del periodo de descanso que corresponde al otro progenitor el periodo de descanso previo al parto que pudo disfrutar aquélla. • En caso de fallecimiento del hijo, la suspensión se • En caso de fallecimiento del hijo, se puede dispoextingue al transcurrir las seis semanas de desner del período completo de descanso. canso obligatorio tras el parto. • Si la madre no tiene derecho a suspender su acti- • Si la madre no tiene derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación, el pavidad profesional con derecho a prestación, el otro dre no puede hacer uso del descanso por el periodo progenitor puede hacer uso del descanso por el peque hubiera correspondido a aquélla. riodo que hubiera correspondido a aquélla. • El descanso puede disfrutarse en régimen de jor- • La misma regulación. nada parcial.

Uso compartido

Uso compartido

Si madre y padre trabajan, pueden distribuirse el período de suspensión, salvo las seis semanas postparto, que corresponden en exclusiva a la madre. Dicha cesión queda invalidada si la incorporación de la madre al trabajo supone riesgo para su salud.

Si ambos progenitores trabajan, pueden distribuirse el período de suspensión, salvo las seis semanas postparto, que corresponden en exclusiva a la madre. Dicha cesión mantiene su efectividad, aunque, en el momento previsto para la incorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en IT.

Parto prematuro

Parto prematuro

En caso de parto prematuro, o en cualquier supuesto en que el nacido deba permanecer hospitalizado tras el parto, se puede interrumpir el cómputo de la suspensión, pero sin ampliar su duración.

En caso de parto prematuro, o en cualquier supuesto en que el nacido deba permanecer hospitalizado tras el parto, el descanso se puede interrumpir y, en determinados casos, ampliarse hasta un máximo de 13 semanas adicionales, en los términos en que reglamentariamente se de-sarrolle.

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Prestación de Seguridad Social por maternidad Prestación contributiva: Descanso por acogimiento y adopción (Artículo 48.4 ET)

Regulación anterior

Nueva regulación

Supuestos protegidos

Supuestos protegidos

Adopción y acogimiento preadoptivo o permanente de menores de seis años, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. No se hace referencia expresa al acogimiento provisional.

Adopción y acogimiento preadoptivo, permanente y simple (siempre que este último tenga una duración no inferior a un año) de menores de seis años*, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. Se contempla de forma expresa el acogimiento provisional.

Beneficiarios

Beneficiarios

Padre y madre, que pueden distribuirse de forma vo- Ambos progenitores, que pueden distribuirse de forluntaria el periodo de suspensión. ma voluntaria el periodo de suspensión

Duración

Duración

• 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento o • 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento o adopción múltiples, en dos semanas por cada meadopción múltiples, en dos semanas por cada menor adoptado o acogido a partir del segundo. nor adoptado o acogido a partir del segundo. Ampliación en dos semanas en caso de discapacidad del adoptado o del menor acogido. • En caso de adopción internacional, y cuando sea ne- • En caso de adopción internacional, y cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenicesario el desplazamiento previo de los progenitotores al país de origen del adoptado, el periodo de res al país de origen del adoptado, el periodo de sussuspensión puede iniciarse hasta cuatro semanas pensión puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la antes de la resolución por la que se constituya la adopción. adopción**. • El descanso puede disfrutarse en régimen de jor- • La misma regulación. nada parcial.

**

En el ámbito de la Función Pública, de menores de edad. En el ámbito de la Función Pública, si, en los supuestos de adopción internacional, es necesario el desplazamiento de los adoptantes al país de origen del adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo solamente las retribuciones básicas. Independientemente de esto, el permiso de 16 semanas (o del período que corresponda en función de las circunstancias del adoptado) puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción. **

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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

Prestación de Seguridad Social por maternidad Condicionantes de la prestación (Artículos 133 bis y sigs. LGSS)

Regulación anterior Requisitos

Nueva regulación Requisitos

Se exige acreditar un período mínimo de cotización de Se flexibiliza y reduce el período mínimo de cotización 180 días dentro de los cinco años anteriores. exigido, en función de la edad de los beneficiarios: • Menor de 21 años: no se exige. • Entre 21 y 26 años: 90 días dentro de los siete años anteriores, o, alternativamente, 180 a lo largo de la vida laboral. • Mayor de 26 años: 180 días dentro de los siete años anteriores, o, alternativamente, 360 a lo largo de la vida laboral.

Cuantía de la prestación (Artículos 133 quater LGSS)

– 100 % de la base de cotización del mes anterior. Es- – Se mantiene la misma regulación. pecialidades en el caso de trabajadores a tiempo parcial.

2. Prestación asistencial (Artículos sexies y septies LGSS)

No existe.

3. Maternidad y desempleo (Artículos 124.6 y 222 LGSS)

Extinción del contrato durante el descanso

– En caso de parto, para la madre biológica. – Si no se reúne el período mínimo de cotización, se reconoce un subsidio especial, equivalente al 100 % del IPREM, durante 42 días, a contar desde el parto.

Extinción del contrato durante el descanso

– Se sigue percibiendo la prestación de maternidad – Se sigue percibiendo la prestación de maternidad hasta que finalice el periodo de suspensión, pasanhasta que finalice el periodo de suspensión, pado entonces a desempleo. sando entonces a desempleo. • Extinguido el contrato de trabajo, no hay cotización. • Extinguido el contrato, el periodo de maternidad que subsista será considerado como de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo

Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo

• Se percibe la prestación por maternidad en la cuan- • Se suspende la prestación por desempleo y la cotitía que corresponda. zación a cargo del SPEE, pasando a percibirse la prestación de maternidad, a cargo de la Entidad • El periodo de desempleo no se amplia por el hecho Gestora. de pasar a la situación de maternidad. • Extinguida la prestación de maternidad, se rea• El SPEE continúa satisfaciendo las cotizaciones a nuda la percepción de la prestación por desempleo la Seguridad Social. que restaba de percibir, sin reducción en su duración, y en la cuantía que correspondiese.

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175

ESTUDIOS

Prestación de Seguridad Social por maternidad 4. Aplicación a los regímenes especiales (Disp. adic. 11ª bis LGSS)

Regulación anterior

Ley 3/2007

– Aplicable a todos los regímenes especiales de tra- – Las modificaciones introducidas en materia de mabajadores por cuenta ajena, en los mismos térmiternidad se aplican a todos los regímenes especiales. nos y condiciones que los trabajadores del Régimen General. – En el caso de trabajadores por cuenta propia, se otor- – Las modificaciones introducidas en materia de magan las prestaciones con el mismo alcance que en el ternidad se extienden a los trabajadores por cuenRégimen General, con la excepción de la no aplicata propia, incluyendo el descanso en jornada parción del descanso en régimen de jornada parcial. cial, en los términos que reglamentariamente se establezcan. – En el caso de trabajadores por cuenta propia (así – La misma regulación. como en el de trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar responsables de la obligación de cotizar) es requisito para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se encuentren al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

Prestación de Seguridad Social por paternidad Duración (Artículo 48 bis ET y Capítulo IV ter LGSS)

Regulación anterior

Ley 3/2007

No existe la posibilidad de suspender el contrato por Se crea un descanso específico por paternidad. paternidad, ni en consecuencia la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social. Supuestos protegidos • El nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente y simple (siempre que este último tenga una duración no inferior a un año) de menores de seis años, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias o experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. • Se incluye el acogimiento provisional. Beneficiarios En el supuesto de parto, corresponde exclusivamente al otro progenitor; en el de acogimiento o adopción corresponde a uno de los progenitores, a elección de los interesados, salvo que el período de descanso por maternidad lo haya disfrutado completo uno de ellos, en cuyo caso corresponderá al otro. Se exige un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los siete años anteriores, o, alternativamente, de 360 días a lo largo de la vida laboral. Duración • 13 días ininterrumpidos, ampliables, en caso de parto o acogimiento y adopción múltiples, en 2 días por cada hijo a partir del segundo*. • Compatible con el disfrute compartido de los descansos por maternidad biológica y por acogimiento o adopción. • El descanso puede disfrutarse en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Contenido de la prestación (Título II, Capítulo IV ter LGSS)

No existe una prestación económica por paternidad. Se establece una prestación económica por paternidad: – La cuantía se determina aplicando a una base reguladora, calculada de manera similar a la de maternidad, un 100 %. • La gestión corresponde en exclusiva al INSS, que abona el subsidio directamente.

* La suspensión del contrato de trabajo por paternidad se acumula al permiso laboral de dos días por nacimiento de hijo.

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ESTUDIOS

Prestación de Seguridad Social por paternidad Paternidad y desempleo (Artículos 124.6 y 222 LGSS)

Regulación anterior

Ley 3/2007

No existe esta posibilidad, al no producirse la sus- Extinción del contrato durante el descanso pensión. • Se sigue percibiendo la prestación por paternidad hasta que finalice el periodo de suspensión, pasando entonces a desempleo. • Extinguido el contrato, el periodo de paternidad que subsista será considerado como de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo • Se suspende la prestación por desempleo y la cotización a cargo del SPEE, pasando a percibirse la prestación de paternidad, a cargo de la Entidad Gestora. • Extinguida la prestación de paternidad, se reanuda la percepción de la prestación por desempleo que restaba de percibir, sin reducción de duración, y en la cuantía que correspondiese.

Aplicación a los regímenes especiales (Disp. adic. 11ª bis LGSS)

No existe esta prestación.

• Se aplica a todos los regímenes especiales. • En el caso de los trabajadores por cuenta propia, se aplica el descanso en jornada parcial, en los términos que reglamentariamente se establezcan. • En el caso de trabajadores por cuenta propia (así como en el de trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar) es requisito para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se encuentren al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

Prestación por riesgo durante el embarazo Prestación económica de la Seguridad Social [Artículos 26 LPRL, 45.1.d) y 48.5 ET y Título II, Capítulo IV quater y Disp. adic. 8.ª4 LGSS]

Regulación anterior

Ley 3/2007

Naturaleza

Naturaleza

Prestación derivada de contingencias comunes.

Prestación derivada de contingencias profesionales.

Requisitos

Requisitos

Acreditar un período mínimo de cotización de 180 días No se exige acreditar ningún período mínimo de codentro de los cinco años anteriores. tización.

Cálculo

Cálculo

• Base reguladora: similar a la base reguladora de la • Base reguladora: similar a la base reguladora de IT derivada de contingencias comunes. la IT derivada de contingencias profesionales. • Porcentaje: 75 %.

• Porcentaje: 100 %.

Nacimiento y extinción

Nacimiento y extinción

Desde el día de suspensión del contrato hasta el ini- La misma regulación. cio del descanso por maternidad o la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo o a otro compatible con su estado. Gestión

Gestión

Exclusivamente por la Entidad Gestora.

Por el INSS o por una Mutua, en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores.

Aplicación a los Regímenes Especiales

Aplicación a los Regímenes Especiales

• Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena.

• Las modificaciones son aplicables a las trabajadoras por cuenta ajena.

• Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia en los términos que reglamentariamente se establezcan. • Las modificaciones son aplicables a las trabajadoras por cuenta propia, en los términos que reglamentariamente se establezcan. • En el supuesto de trabajadoras por cuenta propia, se precisa que las interesadas se encuentren al corriente en el pago de las deudas para con la Seguridad Social.

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179

ESTUDIOS

Prestación por riesgo durante la lactancia 1. Suspensión de la actividad laboral [Artículos 26.4 LPRL, 45.1.d) y 48. bis ET]

Regulación anterior

Ley 3/2007

No existe la posibilidad de suspender el contrato de La trabajadora que se encuentre en situación de lactrabajo a causa de la existencia de riesgo durante la tancia y cuyo trabajo presente riesgo para su salud lactancia. o la del menor lactante: – Tiene derecho a que se modifiquen las condiciones o el tiempo de trabajo para eliminar el riesgo. – Si no es posible, ha de ser trasladada a puesto compatible con su estado. – Si no es posible el cambio, tiene derecho a suspender el contrato de trabajo hasta que el menor lactante cumpla los 9 meses, se cese en la situación de lactancia o la trabajadora pueda ser trasladada a puesto compatible.

2. Prestación económica (Título II, Capítulo IV quinquies y Disp. adic. 8ª.4 LGSS)

No existe la prestación, al no producirse la suspen- Naturaleza: Prestación derivada de contingencias sión del contrato. profesionales. Requisitos: No se exige acreditar período mínimo de cotización. Cálculo: Sobre la base reguladora (similar a la base reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales) se aplica el porcentaje: 100 %. Nacimiento y extinción: Desde el día siguiente al inicio de la suspensión del contrato de trabajo hasta que el hijo cumpla los nueve meses, se cese en la situación de lactancia o la trabajadora se haya reincorporado a puesto compatible. Gestión: Por el INSS o por una Mutua, en función de la entidad con la que la empresa haya concertado la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores.

Aplicación a los Regímenes Especiales • Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena. • Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan. • Si se trata de trabajadoras por cuenta propia, es preciso que las interesadas se encuentren al corriente en el pago de las deudas para con la Seguridad Social.

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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

Bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social 1. Riesgo durante el embarazo y maternidad (Real D. Ley 11/1998 y Disposición adicional 2.ª Ley 12/2001)

Regulación anterior

Ley 3/2007

Bonificación de los contratos de interinidad celebra- Bonificación de los contratos de interinidad celebrados para sustituir a los trabajadores en situación de dos para sustituir a los trabajadores en situación de riesgo durante el embarazo y maternidad riesgo durante el embarazo y maternidad • 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad • Misma regulación. Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta. • Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos. • Misma regulación.

Bonificaciones en las cuotas de los propios trabajadores sustituidos

Bonificaciones en las cuotas de los propios trabajadores sustituidos

• 100% en las cuotas empresariales a la Seguridad • Misma regulación. Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.

2. Paternidad y riesgo durante la lactancia natural

• No aplicable a los trabajadores autónomos.

• Se aplica a los trabajadores autónomos una bonificación del 100% sobre la cuota que resulte de aplicar el tipo de cotización obligatorio a la base mínima o fija.

No existe la bonificación.

Bonificación de los contratos de interinidad celebrados para sustituir a los trabajadores en situación de paternidad o de riesgo durante la lactancia natural • 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta. • Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos.

Bonificaciones en las cuotas de los trabajadores sustituidos • 100% en las cuotas empresariales a la Seguridad Social y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta. • Se aplica a los trabajadores autónomos una bonificación del 100% sobre la cuota que resulte de aplicar el tipo de cotización obligatorio a la base mínima o fija.

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181

ESTUDIOS

Prestaciones familiares contributivas 1. Consideración como cotizados de períodos de excedencia por cuidado de hijos (Art. 180.1 LGSS)

Regulación anterior

Ley 3/2007

Período que se considera cotizado

Período que se considera cotizado

El primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de cada hijo, o de menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo.

Los dos primeros años* del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque tengan carácter provisional.

Ampliación del período considerado efectivamente co- Ampliación del período considerado como efectivatizado, en el supuesto de familias numerosas: mente cotizado, en el supuesto de familias numerosas: • 15 meses, en el caso de familias numerosas de ca- • 30 meses, en el caso de familias numerosas de categoría general. tegoría general. • 18 meses, en el caso de familias numerosas de ca- • 36 meses, en el caso de familias numerosas de categoría especial. tegoría especial.

Alcance como cotizado de dicho período

Alcance como cotizado de dicho período

Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, La misma regulación. muerte y supervivencia y maternidad. 2. Consideración como cotizados de períodos de excedencia por cuidado de otros familiares (Art. 180.2 LGSS)

Período que se considera cotizado

Período que se considera cotizado

El primer año de excedencia para cuidado de familiar La misma regulación**. hasta el segundo grado que, por razones de edad, enfermedad, accidente o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad remunerada.

Alcance como cotizado de dicho período

Alcance como cotizado de dicho período

Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, La misma regulación. muerte y supervivencia y maternidad. 3. Consideración como cotizados al 100 por 100 de períodos de reducción jornada por cuidado de hijos, discapacitados y otros familiares (Art. 180.3 LGSS)

No existe.

Período que se considera cotizado al 100% Las cotizaciones realizadas en determinados supuestos de reducción de jornada que traen consigo una reducción proporcional del salario. • Los dos primeros años, en el supuesto de cuidado de menores de 8 años. • El primer año, en el resto de supuestos. Alcance del incremento de las cotizaciones Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

**

En el ámbito de la Función Pública, todo el período de excedencia se computa a efectos de derechos pasivos. En el ámbito de la Función Pública, esta excedencia alcanza hasta tres años, y todo el período se computa a efectos de derechos pasivos. **

182

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

Prestaciones familiares contributivas

Regulación anterior

4. Consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos de reducción de jornada, para la consideración como cotizados de los períodos de excedencia señalados en 1 y 2 (Art. 180.4 LGSS)

No existe el beneficio.

5. Cómputo de períodos cotizados por parto (Disp. adic. 44ª LGSS)

No existe el beneficio.

Ley 3/2007

Supuesto sobre el que se aplica Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los puntos 1 y 2 vengan precedidas de una reducción de jornada de las previstas en el punto 3.

Efectos Para considerar como cotizados los períodos de excedencia que correspondan, se toman incrementadas al 100% las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada.

Supuesto al que se aplica Mujeres excluidas del Sistema de Seguridad Social en el momento del parto, que se incorporen al mismo como trabajadoras.

Período que se computa 112 días, por cada parto de un solo hijo, y 14 días más por cada hijo a partir del segundo, en caso de parto múltiple.

Alcance del cómputo Las cotizaciones surten efectos para las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente.

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183

ESTUDIOS

Medidas relacionadas con el desempleo 1. Cálculo de la prestación por desempleo desde una reducción de jornada (Art. 211.5 LGSS)

Regulación anterior

Ley 3/2007

A efectos del cálculo de la prestación se tiene en cuen- En los casos de reducción de jornada por cuidado de ta la base de cotización durante la situación de re- hijo, discapacitado o familiar que no pueda valerse por sí mismo, a efectos de la prestación por desemducción de jornada. pleo se tiene en cuenta la siguiente: • Para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computan incrementadas al 100% de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiese mantenido sin reducción el trabajo anterior. • Si el desempleo se produce estando el trabajador en reducción de jornada, las cuantías máxima y mínima del importe del desempleo, se aplican en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

2. Subsidio por desempleo en trabajo a tiempo parcial (Art. 217.1 LGSS)

La cuantía del subsidio por desempleo se reduce en La cuantía del subsidio por desempleo se percibe en cuantía completa. proporción a las horas previamente trabajadas.

3. Maternidad, paternidad y desempleo (Art. 222 LGSS)

Extinción del contrato durante el descanso

Extinción del contrato durante el descanso

• Se sigue percibiendo la prestación de maternidad* • Se sigue percibiendo la prestación de maternidad o de paternidad hasta que finalice el periodo de hasta que finalice el periodo de suspensión, pasansuspensión, pasando entonces a desempleo. do entonces a desempleo. • Extinguido el contrato de trabajo, no hay cotización. • Extinguido el contrato, el periodo de maternidad o de paternidad que subsista será considerado como de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo

Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo

• Se percibe la prestación de maternidad*, en la cuan- • Se suspende la prestación por desempleo y la cotización a cargo del SPEE, pasando a percibirse la tía que corresponda. prestación de maternidad o paternidad, a cargo de la Entidad Gestora. • El periodo de desempleo no se amplia por el hecho • Extinguida la prestación de maternidad o de paternidad, se reanuda la percepción de la prestación de pasar a la situación de maternidad. El SPEE por desempleo que restaba, sin reducción en su ducontinúa satisfaciendo las cotizaciones a la Seguriración, y en la cuantía que correspondiese. dad Social.

*

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Solamente aplicable respecto de la maternidad, ya que no existe el descanso por paternidad. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

RESUMEN

La igualdad entre mujeres y hombres constituye un principio básico que, incorporado al texto constitucional español, así como a otros instrumentos jurídicos internacionales de aplicación en España, irradia sus efectos en las distintas esferas del ordenamiento jurídico, a través de la inclusión de la igualdad formal o legal; sin embargo esa situación ha sido insuficiente para remover los obstáculos que impiden la plasmación en la realidad diaria de la igualdad, suprimiendo las conductas discriminatorias y eliminando las dificultades que existen para conciliar la vida personal, familiar y laboral, teniendo en cuenta las mayores dificultades para las mujeres, en especial cuando se tienen hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, así como las desventajas reales para la conservación del empleo que, además, se acentúan en el caso de la maternidad. En este marco, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) dentro de una estrategia de transversalidad, establece todo un conjunto de medidas tendentes a propiciar la eliminación de las manifestaciones discriminatorias por razón de sexo, sean directas o indirectas, así como la aplicación efectiva de la igualdad entre mujeres y hombres, así como el desarrollo de la conciliación de las responsabilidades personales, familiares y laborales, todo ello a través de la modificación de todo un conjunto de disposiciones legales con incidencia importante en los ámbitos socio-laborales y, dentro de los mismos, los de Seguridad Social, afectando a un conjunto de prestaciones del Sistema, a través de la mejora de la regulación de las prestaciones económicas de riesgo durante el embarazo o maternidad, al tiempo que amplia el contenido protector de la Seguridad Social, al establecer las nuevas prestaciones para dar cobertura a la protección por paternidad o por riesgo durante la lactancia. Además, se prevén mejoras importantes sobre los efectos en la Seguridad Social de los períodos de excedencia o de reducción de jornada, en razón del cuidado de hijos, menores u otros familiares. En el presente estudio se efectúa un análisis, desde la vertiente de la Seguridad Social (en otros trabajos se llevan a cabo tales análisis desde la vertiente laboral) de las modificaciones incorporadas por la LOI, si bien, con carácter previo se efectúan unas reflexiones sobre las acciones positivas o sobre determinadas medidas de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ya que las mismas se orientan en la misma finalidad de ir caminando en el objetivo de lograr la plasmación de una igualdad real por razón de género en las esferas socio-laborales, que completen la igualdad formal que ya estaba incorporada en nuestro ordenamiento jurídico.

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Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminación en la relación de trabajo* YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA **

1. LAS GARANTÍAS DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN Y SU TUTELA JUDICIAL: IDEAS GENERALES e las dimensiones constitucionales de la igualdad (valor, principio y derecho subjetivo), la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (en adelante, LOI) tiene su anclaje y se sitúa en la órbita del artículo 9º.2 CE1, que obliga a los poderes públicos a promover las «condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas» y a remover los obstáculos «que impidan o dificulten su plenitud». De ahí, como expresa reiteradamente su Exposición de Motivos, que la finalidad de esta Ley, desde la perspectiva de su ámbito material de aplicación –la igualdad de trato de Mujeres y Hombres–, sea la de «prevenir» las conductas discriminatorias y promover la igualdad plena, efectiva y real de las mujeres en los «diversos ámbitos del or-

D

**

Este estudio se enmarca en el Proyecto MEC, Ref. SEJ 2004-04662. ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 1 Vid., al respecto, R. CABALLERO SÁNCHEZ: «La igualdad como valor, como principio y como derecho fundamental», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad de Mujeres y Hombres (Comentario a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres); Edit. Civitas, Madrid, 2007.

denamiento de la realidad social, cultural y artística» en los que se ha constatado que aquéllas sufren o padecen aún desventajas o situaciones de inferioridad respecto de los varones, en especial, en el ámbito de las relaciones laborales. Ámbito al que, bajo la rúbrica «El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades» dedica el Título IV de su parte troncal, completado con las modificaciones de normas básicas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que se recogen en varias de sus disposiciones adicionales. No obstante esa finalidad principal, no puede obviarse que la igualdad de trato y no discriminación en ese ámbito de la realidad social y económica requiere también, como complemento necesario del principio constitucional, de la protección y garantías del que puede identificarse como derecho fundamental individual de igualdad y no discriminación. Esta, la dimensión subjetiva o personal de la igualdad2, exige –más allá de un deber 2 Sobre la «doble dimensión» o «las dos caras» de los derechos fundamentales (derechos subjetivos y valores objetivos), vid. L.Mª. DÍEZ-PICAZO: Sistema de Derechos Fundamentales, 2ª edic., Edit.Thomson-Civitas, Madrid, 2005, que nos expresa, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, que «en su dimensión de derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o pretensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas; en su dimensión de valores objetivos, por el contrario, operan como elementos objetivos del orden constitucional».

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ESTUDIOS

general de protección y promoción de los derechos fundamentales por los poderes públicos– que nuestro ordenamiento jurídico reconozca a las personas en el ámbito específico de las relaciones laborales su derecho individual a la igualdad de trato y a no padecer discriminación por alguno de los motivos vedados por el artículo 14 CE, esto es, entre otros, por razón de sexo, y, en definitiva, que aquellas sean acreedoras, también en esta relación jurídica específica, de su protección y garantía. Derecho que, aun complejo en su significado –puesto que el precepto constitucional prescribe, por un lado, la igualdad de trato (que se plantea respecto de concretos derechos o deberes que operan como términos de comparación y admite las diferencias de trato objetivas, razonables o justificadas) y, por otro, prohibe la diferencia de trato en base a determinadas circunstancias personales o sociales3–, es objeto de tutela legal y judicial amplia o reforzada; y, en especial, a través de la jurisprudencia constitucional que, como se ha expresado por la doctrina, «es muy poco indulgente con las diferenciaciones basadas en los criterios expresamente prohibidos»4 y, en particular, con aquellas que se basan en el sexo. Se considera que éste, el sexo, es una condición personal que muy limitadamente podrá utilizarse para que el empresario distinga entre sus trabajadores en el reconocimiento y ejercicio de derechos laborales y, parece, absolutamente prohibido como factor, no ya de diferenciación, sino de justificación de una medida empresarial restrictiva de cualesquiera derechos laborales o 3

Aunque en principio pueda pensarse que se trata de dos categorías conceptuales, «más bien se trata de dos formas de operar por parte de una misma regla». …«La no discriminación,…, actúa como línea de frontera para el campo de maniobras de la diferencia de trato, como tope que nunca podrá sobrepasarse». J. GARCÍA MURCIA: «Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales», en VVAA: Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española; Edit. La Ley, Madrid, 2006, pág. 394. 4 L. Mª DÍEZ-PICAZO: op. ult. cit., pág. 203.

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de una medida empresarial disciplinaria singular frente a un trabajador concreto. Medidas entre las que destaca, por su efecto especialmente traumático para el trabajador, el que la doctrina ha identificado acertadamente como «despido singular discriminatorio»5, es decir, aquel en que la decisión extintiva de la relación laboral se fundamenta –sin término de comparación alguno– en motivo o móvil –la mayoría de las veces enmascarado y oculto– de los prohibidos por la Constitución. Móvil que, si apreciado por el juez en la fase de valoración de los hechos acreditados por las partes, determinará que en su sentencia califique la actuación empresarial como discriminatoria y, en consecuencia, declare, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, que el factor prohibido en el artículo 14 CE «representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral». Como ha expresado el Tribunal Constitucional respecto de la discriminación por razón de sexo, la «conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano» (STC 3/2007, de 15 de enero). Sobre el significado de la prohibición constitucional de discriminación, y a los efectos de nuestro análisis, ha de tenerse en cuenta que, en primer lugar, la discriminación no puede identificarse con una mera lesión de derechos del trabajador, cualesquiera que sean éstos. Así, según se analiza posterior5

A.Mª BADIOLA SÁNCHEZ: La nulidad de la extinción del contrato de trabajo; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2003, pág. 277, que lo define como «aquel en el que no existe término de comparación o, dicho de otro modo, aquel cuyo móvil discriminatorio se manifiesta a través de la adopción de una medida disciplinaria singular frente a un trabajador concreto, que no podrá alegar la existencia de idénticos incumplimientos no sancionados en igual medida».

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mente, una cosa es la prohibición de discriminación y otra la garantía de indemnidad. En segundo lugar que, junto a los factores de discriminación que prohibe la CE, se ha admitido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea6, por nuestro Tribunal Constitucional7, y ahora expresamente por el legislador en la LOI (art. 8º), la concurrencia de otros motivos o razones conectados «directamente» a aquéllos. Es el caso del embarazo y de la maternidad, que el legislador identifica como «subtipos» del factor sexo y previendo al efecto que todo trato desfavorable a las mujeres en el ámbito de las relaciones laborales relacionado con alguna de esas circunstancias personales constituye «discriminación directa por razón de sexo». Si ello es así, habrá que convenir que la identificación conceptual se haya de plasmar, mutatis mutandi, en el ámbito de las garantías, sustantivas y procesales, que el ordenamiento jurídico ofrece en caso de lesión o vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Y, en tercer lugar, que, junto a los expresados por la norma constitucional, puede identificarse algún otro factor o causa de discriminación encajable en el término «condición personal o social», de especial incidencia tras la LOI. Nos referimos aquí al deber de atención y cuidado que los ciudadanos han de dispensar a sus familiares o, resumidamente, las «cargas familiares» que el legislador, en atención a ese bien jurídico protegido –los hi6 Sólo por citar algunas de sus resoluciones: Caso Hertz (8 de noviembre de 1990); caso Webb (14 de julio de 1994); Caso Tele Danmark (4 de octubre de 2001); Caso Brown (30 de junio de 1998); Caso Dekker (8 de noviembre de 1990); Caso Jiménez Melgar (4 de octubre de 2001); Caso Mahlburg (3 de febrero 2000). 7 Entre otras, SSTC 17/2003, de 30 de enero y 161/2004, de 4 de octubre. Vid. comentarios, respectivamente, de los Profs. J. GALIANA MORENO y A. MONTOYA MELGAR, en M. ALONSO OLEA Y A. MONTOYA MELGAR: Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y seguridad social; Edit. Civitas, Madrid, Tomos XXI (2003) y XXII (2004).

jos y familiares–, facilita a quienes son trabajadores o ejercen una actividad profesional reconociéndoles un derecho a la «conciliación de la vida personal, familiar o laboral». Dice ahora el legislador, artículo 44 LOI, que los trabajadores y trabajadoras tienen un derecho contractual a la conciliación –que se materializará a través de diferentes institutos jurídicos ideados con esa finalidad– sin que puedan padecer «discriminación basada en su ejercicio» o, lo que es lo mismo y salvo excepciones, sin que el empresario pueda utilizar las «cargas familiares» como criterio de diferenciación jurídica entre sus trabajadores y como factor o fundamento de una minusvaloración o perjuicio laboral. Limitando aquí el análisis a las garantías del derecho a la no discriminación, la cuestión básica, que no resuelve el legislador, es si las cargas familiares, como el embarazo o la maternidad, ha de entenderse siempre factor derivado del sexo o, por el contrario, es o ha de considerarse que se trata de una circunstancia que puede afectar a todo trabajador cualquiera que sea su sexo y, en cuanto tal, independiente o autónoma de este factor prohibido. Pese a las dudas que genera la redacción del artículo 44 de la LOI (que, por un lado, parece concebir los derechos de conciliación como una técnica indirecta de igualación entre sexos, es decir, como mecanismo de fomento de «un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares» entre mujeres y hombres y, por otro, prohíbe «toda discriminación basada en su ejercicio»), bien pudiera entenderse que, en el fondo, el legislador no proscribe la discriminación por razón de sexo en el ejercicio de los derechos de conciliación (porque esto ya se derivaría de la prohibición general de no discriminación en el ejercicio de los derechos laborales), sino la más específica de prohibición de discriminación por razón de cargas familiares desconectada, entonces, de la singular y específica derivada del sexo. En la actualidad, el Tribunal Constitucional parece conectar una a la otra cuando esos derechos los ejerce –o pretende ejercerlos– la mujer trabajadora, razonando al respecto que la traba en el ejer-

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cicio de esos derechos «se convierte en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida familiar y profesional y, en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo» (STC 3/2007, de 15 de enero). Ahora bien, si –como en teoría también admite el Alto Tribunal– la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores (no sólo de las mujeres) tienen su anclaje en el mandato constitucional de protección a la familia (art. 39 CE) o, desde la perspectiva del artículo 14 CE, que el derecho a la igualdad y no discriminación constitucional exige que se valore el «derecho a la conciliación» de acuerdo con «los intereses y valores familiares», no parece que pueda conectarse a la discriminación por razón de sexo cuando quien se considera tratado desfavorablemente por el empresario es el trabajador varón. Si ello es así, como veremos, nada impide que éste recabe la tutela de su derecho subjetivo a la no discriminación por cargas familiares, pero sí parece que ésta no comprenderá todos –y los mismos– mecanismos procesales y sustantivos previstos como medidas de garantía del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Si de protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales hablamos y teniendo en cuenta que la expresión «garantía» de los mismos no tiene en nuestro ordenamiento jurídico un significado técnico-jurídico preciso puesto que éste nos ofrece un conjunto heterogéneo de medidas o mecanismos que pueden responder a ese término, en el ámbito de las relaciones laborales son varias las que asumen las normas sustantivas y procesales, aplicables tanto en la fase precontractual o de empleo8 como durante el cumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador ya empleado. Desde 8 Sobre la prohibición de no discriminación en la fase precontractual y, en particular, la concurrencia entre libertad contractual y prohibición de discriminación como límite de ejercicio del poder empresarial, vid. A. CÁMARA BOTIA: «Poder del empresario y pro-

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esta segunda perspectiva, única a la que nos vamos a referir, la prohibición de discriminar en las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración, se garantiza a través de, entre otras, la proclamación general de la prohibición de discriminación «una vez empleados» de los trabajadores (I) (ET, art. 4º. 2.c); su aplicación en materias concretas (por ejemplo, en materia salarial, art. 28 ET); la especificación de las consecuencias del acto discriminatorio (ET, arts. 17.1, 53.4, 55.5; LPL, arts.108.2, 122.2, 180.1, entre otros); y, por supuesto, concretando el derecho fundamental individual de acceso a jueces y tribunales (CE, artículo 24) para hacer valer aquel derecho subjetivo a través de una modalidad procesal, la prevista en la LPL, artículos 175 a 182 («Proceso de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales»), en la que se incluye expresamente la tutela de la prohibición de tratamiento discriminatorio que se hibición de discriminación en el empleo», RMTAS, núm. 33, 2001, pág. 75 y ss. Como también se ha afirmado, «la extensión de la prohibición no se aplica sólo a los casos en los que la relación de trabajo ya existe, por haberse celebrado un contrato de trabajo, sino también a momentos anteriores, y a la propia contratación» (M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación en las relaciones laborales», en VVAA: Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, T. IV, Madrid, 1983, pág. 326). No obstante esta extensión material de la prohibición de la discriminación, ha de tenerse en cuenta que, como después se verá, en la fase precontractual o de empleo –y sin perjuicio de posibles discriminaciones directas individuales–, es el ámbito propicio de la discriminación indirecta y, en consecuencia, de la dimensión colectiva de este derecho. Lo que tiene sus consecuencias jurídicas si comparada con la discriminación que puede sufrir un trabajador durante el desarrollo de la relación laboral y, en concreto, en lo que refiere, según se analiza posteriormente, al derecho o interés de determinados sujetos –diferentes del trabajador directamente afectado por la actuación discriminatoria- para ejercitar una acción judicial alegando un «interés legítimo colectivo». Sobre la «dimensión colectiva de la discriminación» en el ámbito del empleo y de la contratación, vid. SSTS 18 de febrero de 1994 (RJ 1994/1061) –contratación y discriminación por razón de sexo- y 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897) –convocatoria de oferta de empleo–.

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suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social (art.181, primer párrafo tras la LOI9). Adviértase que, sin perjuicio de la que podríamos denominar «garantía sancionadora administrativa» de las conductas empresariales discriminatorias –respecto de la que la LOI, artículo 10, exige la concreción de un «sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias»–, la reposición del derecho a la no discriminación por «los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» (art. 53 CE) es, como bien ha expresado la doctrina, un instrumento básico para preservar la eficacia de ese derecho10. O, como también se ha dicho, «no cabe reconocimiento efectivo de un derecho subjetivo, fundamental o de otra naturaleza, si no se prevé paralelamente una acción procesal encaminada a hacerlo valer»11. Sobre la base de lo dispuesto en la parte troncal de la LOI (sustancialmente, arts. 9º, 10, 12 y 13) y contextualizando las garantías legales del derecho a la no discriminación en el marco jurídico, interno y comunitario12, antidiscriminatorio «laboral» 9 En la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, artículo 40.Dos. 10 J. RIVERO LAMAS: «Jurisprudencia constitucional y garantía de los derechos fundamentales» en AAVV: Transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española; Edit. La Ley, 2006, pág. 1057. 11 F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela de la Libertad Sindical y demás Derechos Fundamentales; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 22. 12 La materia relativa a la tutela jurisdiccional se incluye en las Directivas Comunitarias bajo la expresión «Recursos y aplicación». Analizadas las Directivas 76/207, 75/117, 97/80, 2000/43 y 2006/54, éstas refieren, primero, a la «defensa de derechos», identificada con la necesaria adopción por los Estados Miembros de, cuando menos, «procedimientos judiciales» para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma en «favor de toda persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato, incluso tras la terminación de la relación en la que, supuestamente, se ha produci-

vigente, el estudio se aborda con varios propósitos u objetivos. En primer lugar, se pretenden identificar los que, sin perjuicio de otros, consideramos mecanismos o instrumentos básicos y esenciales de la tutela judicial en el orden jurisdiccional de lo social del derecho a la no discriminación (en particular, de la derivada del sexo). En segundo lugar, analizar los rasgos básicos de su regulación jurídica actual, indagando en los preceptos contenidos en la parte troncal de la LOI (válidos para todos los sectores de nuestro ordenamiento jurídico) y conectándolos con las normas procesales específicas que son modificadas en sus Disposiciones Adicionales, porque esta materia –la de tutela judicial del derecho– es, sin duda, uno de los ejemplos paradigmáticos de los efectos negativos de una técnica normativa –la de simultanear regulación troncal y reforma de las leyes afectadas por dicha regulación– en la que la duplicidad en

do la discriminación». Segundo, reconocen capacidad y legitimación procesales a asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que tengan interés legítimo para que puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante, y con su autorización, cualquier proceso judicial de tutela de ese derecho. Tercero, establecen reglas específicas sobre la «carga de la prueba», afirmando que si la persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presenta, ante un juez o tribunal, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación, corresponde al demandado la demostración de que no ha habido vulneración de ese derecho. Cuarto, exigiendo a los ordenamientos jurídicos nacionales que, en defensa de lo que denominan «protección frente a represalias» o «victimización», introduzcan las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Y quinto, y último, fijando como contenido de la resolución judicial estimatoria de la discriminación la condena a una indemnización o compensación real y efectiva del perjuicio sufrido por la persona discriminada y proporcional al daño sufrido.

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la regulación entre la parte troncal de la LOI y las leyes afectadas, como bien ha expresado la doctrina13, no es exactamente identidad o coincidencia plena y absoluta. En tercer lugar, indagar en la reforma de las leyes afectadas por dicha regulación –en nuestro caso, las procesales– e identificar las conexiones/desconexiones entre una, la norma procesal laboral, y otra, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), norma supletoria respecto de la LPL al afirmar aquélla (art. 4º) que, «en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos…laborales…, serán de aplicación…los preceptos de la presente ley». Y, por último, poner en evidencia las que, a nuestro juicio, son deficiencias técnico-jurídicas de la LOI en esta materia, motivadas, en ocasiones, por un exceso de celo del legislador en la que pretende configurar como regulación completa o exhaustiva de todos los mecanismos, sustantivos y procesales, de garantía exclusiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo; otras, por olvidos o silencios; otras, en fin, por precipitación o falta de cautela en la incorporación de reglas o mecanismos en el proceso ordinario jurisdiccional de tutela de este derecho y, en particular, en el procedimiento arbitrado en la LPL para la tutela de los derechos fundamentales, que, configurado inicialmente para la defensa del derecho a la libertad sindical, ha integrado también el derecho a la no discriminación cuando éste se lesiona por el empresario en el ámbito de las relaciones laborales sin que, a nuestro juicio, esa integración se haya acompañado de un análisis previo riguroso del contenido específico de cada uno de los derechos fundamentales (el de liber13 Tras el análisis del contenido de la LOI se advierte de la «dualidad, pero no duplicidad por identidad, de todas las regulaciones contenidas en el articulado de la LOI y en las disposiciones adicionales de ésta». A. MONTOYA MELGAR: «Significado de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad de Mujeres y Hombres….., cit.

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tad sindical y el de no discriminación). Ello unido, además, a los problemas, deficiencias e insuficiencias técnicas que aun se constatan en la LPL por la diversificación de procedimientos de amparo judicial social de los derechos fundamentales, tal y como expresa el artículo 182 LPL, que sustrae de esta modalidad procesal específica un importante número de situaciones que se han de sustanciar con arreglo a la modalidad procesal que corresponda por razón de la materia. Respondiendo a la primera tarea propuesta, y sin perjuicio de otras que pudieran identificarse como tales, son varias las garantías o mecanismos de tutela judicial del derecho a la no discriminación en el ámbito de la jurisdicción de lo social a las que, de forma directa o indirecta, refiere la LOI y, como se analiza en las páginas siguientes, no operan como compartimentos estancos sino que, por el contrario, se conectan o relacionan entre sí. Como tales, se identifican las siguientes: 1. Garantía de acceso a la jurisdicción. Lo que requiere conectar, primero, la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la lesión o vulneración del derecho a la no discriminación –indagando sobre el presupuesto o fundamento de su tutela judicial efectiva– y, segundo, el ámbito material respectivo de ambos derechos constitucionales. 2. Garantía de cauces procedimentales y de defensa del derecho en el proceso. Se trata de indagar en el modelo legal de tutela jurisdiccional laboral por el que ha optado el legislador, en la posibilidad de acumulación o exportación de garantías previstas para el proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a otros procesos judiciales y en el significado o alcance de uno de los mecanismos procesales más importantes en el transcurso del procedimiento judicial concreto, el de la prueba de hechos de los que resulte la discriminación alegada.

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3. Garantía de reposición del derecho lesionado. Lo que obliga a valorar el contenido de las sentencias judiciales que reconozcan la violación del derecho fundamental, esto es, las consecuencias jurídicas del acto o conducta discriminatorios.

2. ACCESO A LA JURISDICCIÓN DE LO SOCIAL 2.1. Titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva Dispone la LOI (art. 12.1) que «cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación»14. Este precepto, siguiendo la estela de las normas comunitarias y del artículo 24 CE, expresa la titularidad del derecho a acceder a la jurisdicción en defensa de la igualdad y no discriminación respecto de «cualquier persona», conectando así esta norma con el que la LOI describe como su ámbito personal de aplicación en su artículo 2º.1, que reconoce que «todas las personas gozarán de los dere-

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En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno y en el texto inicialmente aprobado por el Congreso no aparecía el inciso final «incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación». Se añadió por el Senado, asumiendo miméticamente lo dispuesto en las Directivas comunitarias «antidiscriminatorias» (vid., al respecto, entre otras, Directiva 2006/54, art. 17 y Directiva 2004/113, art. 8º), sin que, por cierto, el legislador repare que la expresión o fórmula de las normas comunitarias deben ser objeto de adaptación a nuestro ordenamiento jurídico, concretando el tipo de relación (jurídica) a que refiere y, sobre todo, vinculando el derecho a la tutela judicial efectiva a los plazos generales de prescipción o de caducidad de la acción previstos para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho o principio.

chos derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo». Lo que, inmediatamente, sugiere que la Ley, de conformidad con lo previsto en la LOEx (arts. 20 y 23), está implícitamente afirmando que los extranjeros, cualquiera que sea la situación administrativa que tengan en nuestro país y, por tanto, también los ilegales tienen reconocido el derecho a la tutela judicial efectiva pudiendo acceder a la jurisdicción en defensa de su derecho a la no discriminación como concreción de su derecho a la dignidad humana «por el procedimiento previsto en el art. 53.2 CE» (art. 24 LOEx). Ahora bien, la cuestión no resuelta en nuestro ordenamiento jurídico –y a la que tampoco refiere expresamente la LOI– es la de los efectos de la resolución judicial que se dicte en un proceso iniciado por persona extranjera ilegal en el que haya de pronunciarse sobre violación de la no discriminación por razón de sexo en el ejercicio de derechos contractuales. Así, por ejemplo, si una extranjera ilegal presta servicios por cuenta ajena y, de conformidad con lo dispuesto en la LOEx, art. 36 –que reconoce los derechos derivados de la relación laboral (piénsese aquí en derecho a los permisos ligados a la conciliación de su vida laboral y familiar)–, interpone demanda contra el empresario alegando violación del derecho a la no discriminación por razón de sexo y la sentencia judicial así lo estima declarando nulo el acto o decisión empresarial ¿qué solución jurídicamente viable existe?, o de otra forma expresado, ¿cómo se puede obligar a un empresario a que, en base a la calificación de nulidad del acto discriminatorio, reintegre a la trabajadora extranjera ilegal en las condiciones de trabajo de un contrato desarrollado sin el preceptivo permiso de trabajo?. Como acertadamente se ha dicho, reflexionando sobre la extinción de contrato de trabajo de extranjero ilegal, en aquellos supuestos en los se declare su nulidad, y «aunque la readmisión pueda ser un derecho laboral del trabajador…, su contenido no casa en absoluto con la prohibición legal de

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partida: es directamente un sinsentido establecer la readmisión obligatoria de alguien a quien está prohibido admitir de entrada»15. La única solución que al respecto se nos antoja posible desde la perspectiva aquí analizada –la de la discriminación por razón de sexo– es que la sentencia judicial transformase una obligación de hacer (reintegro de la trabajadora ilegal) en una obligación de dar (pago de indemnización proporcional al daño causado) al devenir aquella imposible16. En puridad, se trataría del derecho de la trabajadora ilegal a la percepción de dos indemnizaciones, la que sustituye la readmisión imposible –para la que, a la fecha, no hay solución legal puesto que no parece que pueda aplicarse el supuesto previsto en la LPL, art. 284, sólo previsto para el caso de que la readmisión no sea posible por cese y cierre de la empresa– y la consustancial a la sentencia de condena del acto discriminatorio, es decir, la indemnización por daños y perjuicios que ahora expresamente contempla el legislador en la LPL, artículos 180 y 181, de la que nos ocupamos en infra. apartado 4 de este estudio. Aunque también podría entenderse que la sentencia condenaría a una sola indemnización, cuya cuantía habrá de fijar el juez teniendo en cuenta el daño objetivamente acreditado –el de imposibilidad de readmisión– y el adicional derivado de la vulneración de un derecho fundamental de la trabajadora, el de no ser discriminada por razón de sexo o por otras circunstancias. Desde la perspectiva de la titularidad del derecho a la igualdad y no discriminación, sobre el que «la persona» pide su tutela ju15

F. J. GÓMEZ ABELLEIRA: «Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros no comunitarios: los efectos de su carencia», Revista del MTAS, núm. 63, 2006, pág.121. Dedicado este número monográficamente a «Los trabajadores inmigrantes y el Derecho», remitimos a sus estudios particulares. 16 En este sentido se ha pronunciado nuestra mejor doctrina, A. MONTOYA MELGAR: El empleo ilegal de inmigrantes; Edit. Civitas, Madrid, 2007, pág.123.

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dicial, y aunque el precepto legal pretenda ser aquí el trasunto del artículo 24.1 CE, no hace referencia –a diferencia de éste último– a derecho o interés legítimo que fundamente su solicitud. Pero como resulta que, de conformidad con la doctrina del TC –favorable a una interpretación extensiva de la titularidad del derecho a la tutela judicial como garantía de su plena efectividad–, cualquier facultad, sea un derecho subjetivo o interés legítimo, que otorgue el ordenamiento debe ser plenamente justiciable, la persona se ha de encontrar en una situación jurídicamente relevante respecto del derecho lesionado en la que pueda fundamentar su derecho a la tutela judicial efectiva y de la que resulte, en cada caso concreto, su legitimación procesal como requisito ligado a la fundamentación de su pretensión para encauzar ese derecho a través del procedimiento o procedimientos judiciales previstos en la norma procesal específica. De ahí que la LOI (art.12.2) exprese que: «…la legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponde a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos». Parece que la regla legal general sobre legitimación17, aplicable a todos los procesos, civiles, sociales y contencioso-administrativos, y que omite referencia alguna al «derecho subjetivo» de la persona como soporte procesal de la situación jurídicamente relevante protegida por el ordenamiento jurídico, quiere o pretende reflejar, también en los procesos civiles y laborales (en los que se sustancian cuestio17

Entendida aquí como requisito ligado a la fundamentación de la pretensión, es la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el otorgamiento a su favor de la concreta tutela jurisdiccional pretendida (A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho Procesal Civil, 3ª edic., Edit. Ramón Areces, Madrid, 2004, pág.153, 156 y 158).

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nes litigiosas en el ámbito de las relaciones entre privados), la doctrina flexible del TC sobre la legitimación en los procesos contencioso-administrativos conectada no a la titularidad personal del derecho fundamental o libertad pública afectados sino a la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida18. Y ello, tal vez, con la finalidad tácita de admisión de la dimensión colectiva del derecho a la no discriminación y la «pluriofensividad» de su lesión reflejadas, ambas, en el deslinde formal entre legitimación procesal y titularidad subjetiva individual de ese derecho. Lo que cabría interpretar en el sentido de que la vulneración del derecho a la no discriminación en el ámbito de las relaciones entre privados se podría denunciar tanto por la persona víctima o titular de ese derecho lesionado como por otros sujetos a los que las normas procesales confieran la defensa de intereses colectivos o difusos. Pero, como el precepto citado remite a lo que dispongan al respecto las leyes reguladoras de esos procesos judiciales, habrá que indagar en la regulación que, al respecto, contiene la LPL para confirmar la hipótesis interpretativa o su contraria.

2.1.1. Discriminación e interés legítimo en los procesos laborales Si enlazamos esta regla legal general, prevista en la parte troncal de la LOI, con la regla legal específica prevista en la norma procesal «social», es decir, la LPL, resulta que ésta exige que el sujeto que recabe la tutela jurisdiccional sea o titular de un derecho subjetivo individual o titular de un interés legítimo; reafirma que el sindicato tendrá legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios (art.17 LPL) y admite, para la tutela un de18

Vid., entre otras, SSTC 47/1990, de 20 de marzo; 195/1992, de 16 de noviembre; 143/19994, de 9 de mayo; 252/2000, de 30 de octubre.

recho fundamental, el de libertad sindical, que aquél, el sindicato, pueda intervenir en el proceso especial bien recabando su tutela –si ostenta derecho o interés legítimo– bien como coadyuvante, en aquellos procesos iniciados por un trabajador que ha sufrido lesión de su derecho. No obstante, la norma procesal laboral no define en precepto alguno la categoría jurídica de «interés legítimo» ni especifica si en el ámbito laboral esta noción equivale a «derecho subjetivo» o, por el contrario, son categorías jurídicas autónomas y, en cuanto tales, se presentan como soportes procesales de la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se lesionan los derechos fundamentales en el desarrollo de la relación laboral. La ausencia de regulación legal precisa al respecto, unida a la doctrina del TC que ha configurado el interés legítimo como una categoría más amplia que la de derecho subjetivo, han servido de fundamento a un amplio sector doctrinal y a los jueces y tribunales de lo social para distinguir entre la dimensión «individual» y la dimensión «colectiva» de derechos fundamentales, sustancialmente del derecho a la libertad sindical y, apreciada la dificultad de trazar la frontera de las facultades y derechos que integran el plano individual y colectivo de ese derecho concreto, se ha llegado, incluso, a admitir la «pluriofensividad» sindical, esto es, la existencia de conductas que atacan de manera simultánea y diferenciada a derechos o facultades pertenecientes a los dos titulares, individual y sindical, de dicha libertad19. Libertad sindical «colectiva» y «pluriofensividad» sindical que fundamentarían la legitimación procesal de los sindicatos en los procesos de tutela de ese derecho y que la doctrina científica, en ausencia de regulación legal precisa al respecto, ha categorizado en función del carácter predominantemente colectivo o individual de la lesión 19 Sobre estas cuestiones, ampliamente, por todos, F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela ..., cit., pág. 207 y ss.

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del derecho de libertad sindical o en función de si ésta es individual y colectiva al mismo nivel20. Se admite, así, su legitimación directa basada en el derecho propio (como titular del derecho lesionado) o en interés propio (el interés colectivo o difuso de un grupo indeterminado de personas e, incluso, el interés legítimo en caso de lesiones sobre derechos individuales con trascendencia sindical). Y se completa, cuando el derecho lesionado corresponde en exclusiva a los trabajadores individualmente considerados, con su intervención adhesiva simple como coadyuvante (LPL, art. 175.2) ocupando así una posición subalterna –lo que excluye su legitimación directa o indirecta por sustitución– como portador de un interés legítimo a la defensa del legitimado individual21 y con su intervención como representante voluntario del trabajador que esté afiliado a dicho sindicato (art. 20 LPL), tratándose aquí, y pese a opinión contraria de un sector de la doctrina, de una participación en el proceso en defensa de derecho ajeno, actuando en nombre e interés del trabajador, lo que la distingue de la legitimación indirecta por sustitución en la que la defensa del derecho ajeno se realizaría en interés del propio sindicato22. 20 En este sentido, F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág. 233-234, que, no obstante, reconoce la «viscosidad» del tema y el impreciso contenido de las categorías utilizadas; Y. VALDEOLIVAS GARCÍA: Las conductas lesivas de la libertad sindical, Madrid, Edit. Tecnos, 1994, pág. 103 a 105. 21 Téngase en cuenta que, a diferencia de la propuesta doctrinal, el TS en sentencia de 2 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1438) opta por una interpretación estricta de los requisitos de legitimación sindical establecidos en el artículo 175.1 LPL y, en consecuencia, no considera suficiente la existencia de interés legítimo del sindicato exigiendo que sea titular del derecho subjetivo lesionado. De lo contrario, afirma, sólo sería admisible su intervención en el proceso como coadyuvante. 22 Sobre las diferencias entre sustitución procesal y representación voluntaria, admitiendo que en el artículo 20 LPL concurren todos los elementos o presupuestos de la representación voluntaria y aduciendo razones justificativas de la crítica de la posición doctrinal favorable a la sustitución procesal, A. MURCIA CLAVERIA: La representación voluntaria en el proceso laboral; Edit. Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 179 y ss., 198 y ss.

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No es ésta, aun hoy, una cuestión cerrada o resuelta definitivamente en nuestro ordenamiento jurídico. Si del derecho a la libertad sindical se trata, son muchas las dudas que genera la puesta en práctica real de la admisión teórica o conceptual de la conexión entre los planos individual y colectivo de este derecho y, en concreto, dependiendo de cual sea la interpretación de la norma procesal laboral –más amplia o más restrictiva–, advirtiendo de la existencia de problemas procesales derivados de la defensa colectiva del derecho a la libertad sindical; cuestiones o dudas que, lejos de solución definitiva, se siguen planteando ante la ausencia de clarificación legal al respecto. Si trasladamos las reflexiones anteriores a la opción legal sobre tutela judicial de otros derechos fundamentales, en particular, del derecho a la no discriminación (cualesquiera que sean los factores de los que derive), integrados en el ámbito material del proceso especial previsto en los artículos 175 y ss. LPL, conviene recordar, en primer lugar, que, desde principio de los años 90 del siglo anterior, la doctrina científica viene advirtiendo que esos preceptos parecen ideados para la tutela de la libertad sindical y, en consecuencia, su aplicación sin más a los demás derechos fundamentales produce «desajustes importantes, no sólo en cuanto a los sujetos legitimados o coadyuvantes para la promoción del proceso, sino también en cuanto a su desarrollo y resultado»23. Se 23 A. PEDRAJAS MORENO: Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia; Edit. Trotta, Madrid, 1992, pág.108. En la actualidad, no se ahorran calificativos negativos a la forma de proceder del legislador, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales en el proceso de trabajo; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2006, pág. 130 y 131 dice que la «remisión en bloque, sin distinciones, a un corpus de reglas procesales pensadas para optimizar la tutela judicial de un derecho fundamental concreto, la libertad sindical, sin reflexionar previa y detenidamente acerca de la adecuación de las garantías o peculiaridades técnicas que rodean el amparo de la misma cuando se trata de salvaguardar otros y diferentes derechos fundamentales».

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planteaban ya entonces –se siguen planteando– problemas de transposición de las que en muchos casos no eran reglas legales expresas sino interpretativas sobre la legitimación sindical; se dudaba si ésta debía vincularse sólo a la titularidad del derecho subjetivo lesionado y, en consecuencia, no podría admitirse la legitimación del sindicato «por interés» difuso o colectivo; si, por el contrario, cabría reconocer la legitimación colectiva directa y, en este caso, también la de otros sujetos además del sindicato; si, en fin, cabía la utilización de la figura procesal de la coadyuvancia sindical en los procesos de tutela de otros derechos fundamentales y, en consecuencia, la admisión de un interés legítimo sindical en relación con el objeto de estos procesos cuando se ha lesionado el derecho a la no discriminación de un trabajador o de una trabajadora determinados. En segundo lugar, que, no obstante estas dudas doctrinales, el TS admitió –pero con discrepancias en el seno de su Sala de lo Social24– la dimensión colectiva del derecho a la 24

STS 18 de febrero de 1994 (RJ 1994/1061), con voto particular, que distingue a los efectos de reconocimiento de legitimación procesal entre interés y derecho subjetivo, advirtiendo que «es obvio que no todos los intereses, por legítimos que sean, pueden ser dotados con los atributos de poder jurídico que caracterizan a los derechos subjetivos o pueden alcanzar en el ámbito procesal idéntica protección jurisdiccional que la que corresponde a aquellos» y, en consecuencia, para que un sindicato acceda a la jurisdicción por la vía de la tutela de derechos fundamentales en defensa del interés colectivo de mujeres posibles candidatas a ocupar puestos de trabajo en una empresa determinada es «requisito imprescindible que hayan interpuesto también una demanda de tutela jurisdiccional, como partes principales, quienes reclaman ser no sólo partícipes de un mero interés colectivo, sino titulares de un derecho de acceso al empleo sin discriminación, es decir, las candidatas que alegan ser víctimas del trato discriminatorio». Lo que reduce la intervención del sindicato a participar sólo como coadyuvantes. También STS de 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897). Calificando la intepretación jurisprudencial de «buen ejemplo de activismo judicial pro libertate, en riguroso acatamiento del artículo 53.1 de nuestra

no discriminación en el acceso al empleo (es decir, en la fase precontractual o de oferta de empleo) cuando «el acto discriminatorio afecta a un grupo genérico de trabajadores que es innominado y no identificable personalmente, aunque puede determinarse mediante datos objetivos (como son el de pertenecer al sexo femenino y ser aspirantes a ingreso en la empresa)» y el carácter pluriofensivo de la actuación discriminatoria empresarial cuando se «atenta contra intereses individuales y al mismo tiempo afecte al interés colectivo», lo que le lleva a reconocer la legitimación directa sindical por interés; además o junto a la admisión de la intervención adhesiva voluntaria sindical en los procesos en los que el derecho a la no discriminación se lesione exclusivamente en el plano individual. Pero, como cabe apreciar, son varias las cuestiones que deja sin resolver la sentencia del TS, a saber, cómo distinguir con precisión la vertiente exclusiva, individual o colectiva, de la lesión o, al contrario, cómo determinar que la lesión individual tiene trascendencia colectiva; si la tesis de la dimensión colectiva de la discriminación se puede trasladar a las lesiones de este derecho en el desarrollo de la relación laboral (por ejemplo, en caso de despido de una trabajadora embarazada); y, en fin, qué contenido ha de tener la sentencia condenatoria por discriminación colectiva en relación al que las normas procesales expresan para la condena judicial por discriminación individual. En tercer lugar, que la Ley 62/2003 incluyó expresamente en el ámbito objetivo de este proceso la tutela del acoso pero no se aprovechó la ocasión para introducir regla

Constitución» (cuando, en nuestra opinión, también podría considerarse que la sentencia incurre en exceso de voluntarismo jurídico) y proponiendo soluciones a la omisión legal sobre el contenido de la condena judicial en estos casos, no sin dejar de advertir de la dificultad de aplicar las que se proponen al supuesto concreto, J. F. LOUSADA AROCHENA: «La tutela jurisdiccional de la discriminación colectiva», Revista Aranzadi Social, Vol.IV, Parte Estudio, 1996, págs. 2899-2920.

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expresa modalizadora de los preceptos procesales que los adaptara al carácter singular del derecho a la no discriminación –del que hoy el acoso es una manifestación más, art. 7º.3 LOI– frente a los rasgos conceptuales del derecho inspirador de la regulación, esto es, la libertad sindical, en el convencimiento, parece, de que nada había que modificar respecto de aspectos tan importantes como la legitimación procesal activa o, sencillamente, porque también en ese momento y desde la perspectiva exclusiva del derecho a la no discriminación, la integración se hizo de forma precipitada, impulsiva e inconsciente. Y, finalmente, que la LOI, a diferencia de lo que dispone expresamente en sus disposiciones adicionales para los procesos civiles y contencioso-administrativos –que introducen reglas legales idénticas sobre legitimación activa en la LEC, art. 11.bis nuevo, bajo la rúbrica Legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, y LJCA, art. 19.1.i) nuevo, respectivamente–, tampoco incluye ahora previsión legal específica al respecto en la LPL cuando, en aras de la seguridad jurídica y vistos los antecedentes, esa regulación precisa no sólo era aconsejable sino, a nuestro juicio, imprescindible respecto de una materia procesal trascendental, la de la legitimación basada en interés legítimo de sujetos distintos del trabajador individual que, aduciendo una situación jurídica relevante en relación al derecho a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, pretendan recabar su tutela judicial cuando se lesiona por el empresario en el desarrollo de esa relación jurídica. La tutela de los intereses de grupo con fundamento en un interés legítimo colectivo «antidiscriminatorio»; la tutela frente a actuaciones discriminatorias «pluriofensivas»; la intervención de sujetos colectivos como coadyuvantes en la defensa del derecho individual a la no discriminación en base a su interés legítimo; y, por supuesto, los efectos y consecuencias procesales derivados de la legitimación, entre ellos, sustancial-

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mente, el que refiere al contenido de la sentencia y, en concreto, a la reposición del derecho a la no discriminación en su dimensión colectiva frente a la sentencia de condena por discriminación individual..., son cuestiones que, al menos formalmente, siguen irresueltas tras la LOI.

2.1.2. Legitimación y representación en los procesos laborales tras la LOI Teniendo en cuenta, por tanto, que la trascendencia de la LOI está, no en lo que precisa, sino en lo que omite o silencia y, en consecuencia, todavía hoy haya que buscar reglas jurídicas que permitan resolver las dudas sobre el contenido y extensión de la intervención procesal de sujetos distintos del trabajador individual en los procesos judiciales para recabar la tutela del derecho a la no discriminación, se aventuran algunas propuestas de solución con fundamento en las reglas o principios aplicativos de las normas de nuestro ordenamiento jurídico. Así, en primer lugar, hay que analizar si en la parte troncal de la LOI se incluye alguna regla normativa, no programática, aplicable directamente a cualesquiera de los ámbitos de la realidad social regulados por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, y de conformidad con el principio general de sucesión normativa o de modernidad normativa –que se aplica entre normas jurídicas de la misma naturaleza y rango–, integrante a partir de su entrada en vigor del contenido material de aquellas normas que coinciden en el objeto de regulación. Advirtiendo, en función de lo previsto en la Disposición Final segunda de la LOI, que, pese a su rúbrica formal, los preceptos de la Ley que disciplinan los procesos judiciales no tienen carácter orgánico y que la sucesión normativa implica no sólo la derogación de las normas de igual o inferior rango de la LOI que se opongan o contradigan lo dispuesto en la misma sino también su integración con la regla que ésta contiene y aquéllas omiten, su artículo 12.3

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prescribe sobre la legitimación procesal que «la persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo». Regla legal que, aun no reproducida por la Disposición Adicional 13ª en los preceptos de la LPL –cuando, por el contrario, sorprendentemente sí se incluye en la LEC, art. 11 bis, y en la LJCA, art. 19.1.i)–, ha de quedar integrada materialmente en el texto de la norma procesal laboral, como un supuesto de modificación directa «tácita», con la finalidad u objetivo de excluir la dimensión colectiva del acoso y el carácter de ilícito pluriofensivo25 y, en consecuencia, negar la legitimación directa basada en interés legítimo colectivo o difuso de, entre otros sujetos, los sindicatos. Y, por supuesto, también con la de excluir la legitimación indirecta de aquellos sujetos en los procesos judiciales laborales que versen sobre acoso sexual o acoso por razón de sexo. Lo que, expresado en positivo, equivale a decir que en estos procesos sólo se admite la legitimación directa individual del trabajador o trabajadora que padece esa conducta discriminatoria en su relación laboral. Y con la duda de si, excluida sólo la intervención procesal como parte procesal, se podría admitir la participación procesal de los sindicatos en estos procesos como coadyuvante; cuestión que ha de resolverse, a nuestro juicio, en el sentido análogo que se adopte para la discriminación por razón de sexo al ser el acoso un subtipo de ésta. En segundo lugar, y atendiendo a las diferentes formas de articulación entre normas procesales y las técnicas de incidencia normativa previstas en nuestro ordenamiento jurídico26, ha de prestarse atención aquí a 25 La LOI está, indirectamente, admitiendo la posición doctrinal contraria a entender que el derecho a la intimidad y la libertad sexual pueda considerarse como un ilícito pluriofensivo que tenga siempre una vertiente colectiva. Vid., al respecto, J. A. ALTÉS TÁRREGA: El acoso sexual en el trabajo; Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 216. 26 Por todos, A. MARTÍN VALVERDE: «Concurrencia y articulación de normas laborales», Revista Política Social, núm.119, 1978.

una de ellas, la supletoriedad, en tanto que técnica que permite la aplicación de una norma a un supuesto determinado que debía regularse por otra que o bien no lo contempla o bien, previéndolo, lo regula defectuosamente porque, como se anunció más arriba, la LOI sí introduce reglas expresas sobre legitimación en la LEC que bien pudieran entenderse aplicables –al menos, a alguno de los diferentes supuestos de intervención procesal– a los procesos laborales. Pero, sin duda, la categorización de supuestos y el análisis particularizado de la aplicación de las reglas de intervención procesal previstas en la LEC en los procesos en que se recabe la tutela del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.11 bis nuevo), requiere explicitar con carácter previo su fundamento. Se dijo que la LEC se erige en norma procesal de aplicación supletoria respecto de la LPL, pero como resulta que la supletoriedad en cuanto técnica de incidencia normativa –y pese a su carácter de actividad compleja– requiere de la concurrencia del denominado «juicio previo de aplicabilidad» de la norma supletoria respecto de la suplida, las reglas previstas ahora en la LEC sólo serán aplicables cuando la norma suplida, la LPL, presente o bien vacío normativo sobre esta materia o bien defecto de regulación de la misma y siempre que no sea posible la autointegración normativa de la regulación de la norma procesal laboral27. Y como resulta que, según se ha indicado, la norma procesal, existiendo, es defectuosa o imprecisa respecto del derecho originario que inspiró la regulación del proceso de tutela de derechos fundamenta27

En este sentido, J. GIL PLANA: La prueba en el proceso laboral; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 51 y ss. y 69, que, ante las dudas y dificultades que pueden surgir de esta actividad compleja, se guia por los criterios establecidos por el Tribunal Supremo y advierte, en base a la idea fuerza que preside el procedimiento laboral y con los principios procedimentales que la informan, que la solución ha de buscarse en la propia ley rituaria laboral.

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les, el de libertad sindical, y, acrecentada en la deficiencia, respecto de otros derechos fundamentales, en concreto, el de no discriminación, bien pudiera concluirse que la regulación legal de la norma suplida, la LPL, dificulta enormemente su autointegración. En efecto, difícilmente la LPL cumpliría el mandato constitucional de seguridad jurídica si la autointegración se realiza en base o con fundamento en una previa interpretación de las reglas legales procesales sobre intervención procesal para solucionar los defectos de regulación del supuesto para el que fueron inicialmente ideadas, esto es, el de lesión de la libertad sindical. Además, y con el objetivo de dejar constancia de la complejidad de esta solución aplicativa, ha de advertirse que la posible aplicación supletoria de la LEC no resuelve todas las dudas sobre la dimensión subjetiva de la tutela judicial laboral del derecho a la no discriminación y, en concreto, sobre las varias posibilidades jurídicas de intervención procesal. Sin perjuicio de lo que después se dirá en relación con los supuestos concretos que se han de analizar, se ha de hacer constar aquí de la restricción del ámbito material de las reglas legales de legitimación. Según consta en la rúbrica del artículo 11 bis se limita a la discriminación por razón de sexo y, en consecuencia, su interpretación literal obligaría a concluir que la misma no resultará aplicable a otros supuestos de discriminación que no tengan conexión directa o indirecta con este factor prohibido (embarazo, maternidad y acoso); con lo que, para estos otros supuestos de discriminación, habría que volver al punto de partida, es decir, intentar resolver las cuestiones o dudas aplicativas mediante la autointegración normativa de la LPL. Lo que habría que calificar no ya como deficiencia técnico-jurídica sino como supuesto de desigualdad en la ley y, en consecuencia, aventurar incluso transgresión del artículo 14 CE en su dimensión de igualdad de trato en la ley, que exige que el legislador no configure los supuestos de he-

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cho de las normas jurídicas en base a o con fundamento en los factores prohibidos de la CE, salvo que la diferencia tenga una finalidad objetiva y razonable. Justificación difícil en este caso porque ¿qué razón objetiva puede existir para establecer reglas sobre legitimación procesal en los conflictos en los que se alegue discriminación por razón de sexo y no preverlas en los demás supuestos de discriminación? ¿hay alguna categorización de las causas o factores de discriminación que permita un tratamiento legal más preciso y, sobre todo, que fundamente garantías jurídicas diferentes? Analicemos ahora los supuestos concretos, desde la perspectiva exclusiva de la lesión del derecho a la no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. 1. Comenzando por la cuestión menos dudosa, la de legitimación directa de un sindicato u otra persona jurídica como titular del derecho subjetivo a la no discriminación por razón de sexo, y sin desconocer que el TC ha admitido que las personas jurídicas puedan ser titulares de alguno de esos derechos fundamentales28, nunca podrán serlo de aquellos que tengan que ver con cualidades o circunstancias personales propias de los seres humanos (como es el caso del sexo o las cargas familiares). 2. ¿Se admite la legitimación colectiva directa por interés colectivo o difuso de personas jurídicas o sujetos colectivos en el proceso judicial de tutela del derecho a la no discriminación? Si ésta, la legitimación colectiva directa basada en interés colectivo o difuso, se fundamenta en una concreta situación jurídica relevante en que se encuentra un sujeto, distinto al titular del derecho individual subjetivo, y añadida a la de éste, para pretender la tutela jurisdiccional del derecho a la no 28

Vid., al respecto, L. Mª DÍEZ-PICAZO: Sistema de derechos fundamentales, cit., pág. 133 y ss.

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discriminación, se habrá de indagar en la que pueda conceptuarse como tal en relación con el derecho a la no discriminación. Tal situación jurídica podría fundarse en la violación de ese derecho cuando afecte a un grupo innominado e indeterminado de trabajadores, identificado en base a datos objetivos, entre ellos, el sexo, directa o indirectamente considerado, o las cargas familiares. Este es, por cierto, el fundamento legal que la LEC, artículo 11 bis, explicita respecto de la que cabe entender como regla legal de legitimación directa colectiva en los procesos judiciales civiles, que vincula el interés legítimo o difuso de los sujetos que menciona a que los «afectados sean una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación»; lo que cabe entender como admisión tácita de la dimensión colectiva del derecho a igualdad y no discriminación por razón de sexo. Si ésta, la prevista en la LEC, bien pudiera entenderse norma supletoria de la LPL, aplicable sólo a los procesos laborales de tutela del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, su integración no está exenta de duda si atendemos a las peculiaridades o rasgos específicos de la relación jurídico-laboral y de la protección judicial de los derechos laborales. En primer lugar, no cabe, a nuestro juicio, afirmar sin más la dimensión colectiva de la discriminación porque, si bien potencialmente cabría admitirla tanto en la fase precontractual o de empleo como durante el cumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador ya empleado, en este caso, es decir cuando el trabajador ya ha sido empleado y la relación de trabajo propiamente dicha ya existe, nunca se dará el presupuesto de la discriminación colectiva, esto es, la existencia de pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación porque en el transcurso de la relación laboral toda violación del derecho a la no discriminación gira en torno a personas determinadas, el trabajador o la trabajadora (los trabajadores o las trabajadoras) concretos a los que afecta el acto o conducta discriminatorios de su em-

presario. Lo que, desde la perspectiva de la legitimación procesal para recabar la tutela judicial de este derecho, implica que sólo éstos puedan intervenir como partes procesales en nombre e interés propios y en defensa de su derecho subjetivo lesionado o violado. Y de donde deriva, también, que no pueda admitirse la pluriofensividad discriminatoria, es decir, la trascendencia colectiva de una lesión del derecho subjetivo individual a la no discriminación –piénsese, por ejemplo, en un despido de trabajadora embarazada o, incluso, y pese a lo que opina un sector de la doctrina, consciente, no obstante, de los problemas procesales derivados, en el despido de esa misma trabajadora que, además, es delegada sindical en la empresa) que pudiera fundamentar la hipotética coadyuvancia sindical, es decir, la intervención sindical adhesiva simple. Y aun admitiendo la dimensión colectiva de la discriminación precontractual, la norma procesal civil no resuelve alguna de las cuestiones que antes planteamos. Por ejemplo, cómo articular la legitimación colectiva con la individual que admite la LEC, artículo 11 bis.2, es decir, con la que se reconoce al afectado o los afectados si éstos «estuvieran determinados», sin que haya respuesta precisa a si las acciones, colectiva e individual, serían autónomas e independientes o si se acumularían los procesos. Si cabría que el sujeto colectivo renunciase a intervenir en ese proceso y prefiriera hacerlo como coadyuvante del trabajador que inicia un pleito individual, lo que equivaldría a admitir la coadyuvancia sindical también cuando se produce lesión de un derecho fundamental diferente al de libertad sindical. O qué contenido tendría la sentencia de condena en caso de que se apreciase por el juez la discriminación y, en concreto, cómo se restablecerían el interés colectivo y el derecho subjetivo individual, respectivamente lesionados y si se aplicarían a ambos las mismas reglas sobre contenido de la condena. Respecto de las que resuelve, la LEC amplia considerablemente el elenco de sujetos a

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los que cabría reconocer legitimación colectiva por interés. En efecto, se dice que la defensa de estos intereses difusos «corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres». Pero, si aplicamos esta regla al proceso laboral de tutela judicial del derecho a la no discriminación colectiva, se estaría negando injustificadamente la legitimación a quienes, además del sindicato, tienen reconocida en el ámbito de la empresa la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores de la misma, esto es, los representantes unitarios y sindicales y, no se olvide, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 152 LPL, están legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos. Se limitaría la legitimación sindical a los sindicatos más representantivos (sean estatales o de Comunidad Autónoma) aun cuando éstos no tengan ninguna implantación en el ámbito del conflicto y, a la inversa, se estaría negando al sindicato que sin ostentar la condición de más representativo, sea representativo en el ámbito funcional y territorial específico del conflicto o, simplemente, a aquellos otros que tengan un ámbito de actuación que se corresponda o sea más amplio que el del conflicto planteado, también aquí de conformidad con lo previsto en el artículo 152 LPL. Y, por último, y no menos importante, se legitimaría a unos organismos públicos a los que, salvo error, ni la LEC ni la LOI identifican, con la duda en este caso de si, implícitamente, se está refiriendo la norma procesal al Instituto de la Mujer, organismo al que la Disposición Adicional 25ª LOI designa como competente en el Reino de España para, en cumplimiento de las normas comunitarias, «promover, analizar, controlar y apoyar la igualdad entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo», reconociéndole, entre otras funciones, la de «prestación de asistencia a las víctimas de discriminación para que tramiten sus reclamaciones por discriminación» (art. 2 bis, nuevo, de la Ley 16/1983, de 24 de octubre). No

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obstante, ha de advertirse que una cosa es que el Instituto de la Mujer preste asistencia a las personas individuales, directamente afectadas, para que éstas tramiten sus reclamaciones judiciales y otra bien distinta que este organismo público tenga expresamente reconocida legitimación directa colectiva en los procesos judiciales; si ésta era la intención del legislador, debería haberse especificado así en las normas modificadas por la LOI. Del mismo modo, cabría plantear si entre los organismos públicos con competencia en la materia habría que incluir a la Inspección de Trabajo, aun cuando formalmente la LPL la limite a una comunicación al órgano judicial [artículo 146,d) LPL, nuevo] cuando, iniciado el procedimiento sancionador, se ha constatado en el acta de infracción una «discriminación por razón de sexo» y se han fijado las bases de los perjuicios estimados para el trabajador. Actuación que, según se deduce de la nueva regla legal, ni siquiera parece que pueda identificarse con el restablecimiento de la facultad histórica de la Inspección de Trabajo para iniciar por propia decisión un proceso, el de oficio, ante los órganos jurisdiccionales (tal y como recogieron las OOMM de 30 de septiembre de 1941, 7 de julio de 1942 y 30 de septiembre de 1942 hasta su eliminación por la LPL de 1990, aunque la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo, establece que los Inspectores de Trabajo podrán proponer a su respectivo jefe la formulación de demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social). A parte de la poca utilidad práctica del nuevo precepto procesal porque, entre otras razones, y aunque se desprenda que su actuación (el traslado de comunicación) no es potestativa, sino reglada «de oficio», su finalidad única (a saber, utilización como criterio en la determinación de la indemnización correspondiente que haya de fijar el juez en su sentencia que admita la existencia de discriminación) puede quedar reducida, sencillamente, a la nada. En efecto, puede ocurrir que no se haya interpuesto reclamación judicial por el trabajador o trabajadora afectados o que la comunicación llegue al

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órgano judicial que conoce de la demanda de tutela del derecho a la no discriminación cuando éste ya haya dictado sentencia y, en consecuencia, haya determinado la cuantía de la indemnización correspondiente. Pues bien, al margen de su poca utilidad práctica, si en el fondo lo que persigue la medida legal es la defensa de los intereses de los trabajadores cuando se ha iniciado un procedimiento sancionador en el que el inspector de trabajo constata en su acta de infracción, no que haya habido discriminación por razón de sexo –porque esta es una valoración jurídica que no corresponde al órgano administrativo–, sino los hechos comprobados con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción administrativa, debería haberse reconocido expresamente a la Inspección de Trabajo facultad para iniciar el procedimiento de oficio (con el efecto administrativo de suspensión del expediente administrativo sancionador y el procesal de acumulación de acciones en relación con lo dispuesto en la LPL, artículo 149.2 LPL) y no sólo una obligación de comunicar o informar de su actuación a la autoridad laboral para que sea ésta la que, si lo estima oportuno, de traslado al órgano jurisdiccional cuando finalice el procedimiento sancionador mediante resolución administrativa basada en el acta de infracción de la inspección. 3. Se plantearía en tercer lugar, la posibilidad de legitimación indirecta o intervención de sujetos distintos del trabajador que ha sufrido la lesión de su derecho a la no discriminación en defensa de ese derecho ajeno, pero en nombre e interés propio. Concebida ésta, la legitimación indirecta por sustitución, como un supuesto excepcional de intervención procesal y, en consecuencia, requiriendo de su previsión expresa en las normas procesales29, la ausencia de regla legal al respecto en la LPL podría integrarse con la regla que pudiera prever al efecto la LEC. Indagando en 29 Vid., al respecto, A. MURCIA CLAVERIA: La representación voluntaria…., cit., pág. 170 y ss., que recoge la opinión de la doctrina procesalista al respecto.

el contenido de su nuevo artículo 11 bis, y advirtiendo que el precepto reconoce formalmente «legitimación a los sindicatos y asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados respectivamente», bien podría interpretarse en el sentido de que el legislador está previendo la legitimación indirecta por sustitución, también denominada, sustitución procesal. No obstante, si ésta fuere la intención del legislador, mal se compadece la regla general con la exigencia en el precepto de «autorización» del afectado afiliado o asociado al sindicato y la asociación y legitimado individual perjudicado porque en la sustitución procesal propiamente dicha el sustituto no requiere el consentimiento del sustituido para ejercer el derecho de éste. Lo que, a nuestro juicio quiere decir, que la regla no refiere a legitimación procesal alguna (es decir, a la intervención procesal como parte) sino a la figura procesal de la representación técnico-jurídica voluntaria, esto es, a la actuación en defensa de derecho ajeno y en nombre e interés ajeno. Si ello es así, y teniendo en cuenta que la LPL sí acoge esta figura procesal y, en concreto, la representación voluntaria sindical del afiliado (art. 20) y la regula de forma precisa y no exactamente coincidente con la de la LEC –que, al respecto, incorpora la fórmula legal propia de las normas comunitarias–, podría aquí procederse a la autointegración de la norma procesal laboral. Lo que implicaría que el sindicato podría actuar en defensa del derecho a la no discriminación de los trabajadores afiliados al mismo, en su nombre e interés, siempre que aquellos así se lo autoricen, previendo el precepto procesal laboral, a diferencia de la LEC, que «la autorización se presumirá concedida salvo declaración en contrario del trabajador afiliado». 4. Plantearíamos por último la hipótesis de intervención sindical adhesiva simple en los procesos judiciales laborales en los que se recabe la tutela judicial del derecho a la no discriminación precontractual. Admitida,

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como se dijo, la dimensión colectiva discriminatoria en el acceso al empleo y en la contratación del trabajador, quedó planteada la cuestión de si también cabe admitir la pluriofensividad, es decir, la trascendencia colectiva de la lesión individual subjetiva del derecho a la no discriminación de un trabajador/una trabajadora concretos y determinados que no son admitidos en el trabajo, en que pudiera fundamentarse la coadyuvancia sindical. Advirtiendo que la LEC omite cualquier referencia a la figura de la coadyuvancia en los procesos individuales de lesión de derecho a la no discriminación; que se trata de una figura procesal que admite la LPL, articulo 175.2, cuando, producida lesión del derecho subjetivo individual del trabajador a la libertad sindical, ésta trascienda también hacia el interés legítimo de otros sujetos; que la jurisprudencia y la doctrina la distinguen de la legitimación procesal porque, a diferencia de ésta, en la que la intervención de los sujetos en el proceso se hace en calidad de parte procesal, en la intervención voluntaria adhesiva simple el coadyuvante sólo colabora en la defensa de un derecho ajeno, el del titular del derecho lesionado; que, aun no existiendo consenso doctrinal, la posición mayoritaria se pronuncia en contra de la pluriofensividad discriminatoria30 frente a la posición adoptada por el TS (sentencia de 18 de febrero de 1994 y voto particular que la acompaña); a nuestro juicio no cabe identificar la dimensión colectiva y «pluriofensividad» discriminatoria, como si ésta fuese una consecuencia o derivase de aquélla. Una cosa es que se reconozca legitimación colectiva directa al sindicato cuando hay un grupo indeterminado 30 Vid., al respecto, con cita de la doctrina, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial…, cit., pág. 131 y ss. F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…, cit., pág. 170, que admite, no obstante, la pluriofensividad cuando queden afectados simultáneamente tanto la libertad sindical como otro derecho fundamental o libertad sindical, aunque es consciente el autor de los problemas procesales derivados de esta solución.

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de personas que sufren o padecen la discriminación (con lo que el sindicato se erige en defensor procesal de un interés colectivo, «el» derecho a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales en sentido amplio) y otra que se admita que el sindicato también pueda intervenir en los procesos judiciales iniciados por el trabajador o trabajadora determinados y concretos en defensa de «su» derecho individual subjetivo a la no discriminación. Por tanto, en caso de que un trabajador/una trabajadora interpongan demanda contra una decisión empresarial en la fase precontractual o de empleo no cabría admitir la intervención procesal adhesiva simple sindical, limitándose en este caso su intervención procesal a la representación voluntaria, en cualesquiera de sus modalidades, la representación voluntaria general (art. 18.1 LPL), la representación voluntaria plural, a iniciativa de los trabajadores (art. 19 LPL) y la representación voluntaria de sus afiliados a iniciativa del propio sindicato (art. 20 LPL).

2.2. Ambito material del derecho a la tutela judicial efectiva: garantía de indemnidad y derecho a la no discriminación Dice la LOI, artículo 9º, «también se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres». La que el legislador denomina ahora, y por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico, indemnidad frente a represalias, proviene de la que las Directivas actuales sobre igualdad y no discriminación por razón de sexo califican, respectivamente, como «victimización» (Directiva 2006/54) o «represalias» (Directiva 2004/113). Y, al margen de la expresión, más o menos afortunada, que se utilice para identificar esta me-

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dida o instrumento de garantía y efectividad del ejercicio de ese derecho, el origen de la misma se remonta a normas internacionales (Convenio 158 de la OIT, sobre terminación de la relación de trabajo) y comunitarias (entre otras, Directivas 75/117, 76/207, 97/80, 2002/73, 2000/43, 2000/78) que lo establecieron en el ámbito de las relaciones de empleo y ocupación como medida de garantía frente, en principio, a todo despido que constituyera una reacción del empresario a una queja formulada a nivel de empresa o a una acción judicial entablada por los trabajadores en defensa de sus derechos. Para, progresivamente, ir ampliando por un lado la protección frente a «cualquier trato adverso o consecuencia negativa» que pueda adoptar el empresario. Por otro, vincularla o conectarla estrechamente al principio de igualdad de trato y no discriminación en relación con el ámbito material de aplicación de estas normas comunitarias, al afirmar que la reclamación, denuncia o acción judicial han de destinarse a «exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato» o, en sentido técnico-jurídico más preciso, exigir el cumplimiento del derecho a la igualdad y no discriminación. Y, en fin, extendiendo su protección más allá del ámbito estricto de las relaciones laborales, incluyéndolo expresamente en el de «acceso a bienes y servicios y su suministro» (Directiva 2004/113). Así, por ejemplo, dice esta Directiva, ahora transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la LOI, que (art. 10) «los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una denuncia o un procedimiento judicial destinado a hacer cumplir el principio de igualdad de trato». En ausencia de norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que configurara legalmente la garantía de indemnidad31, el TC a comienzos de los años noventa (Sentencias 31 Vid., últimamente, D. ALVAREZ ALONSO: La garantía de indemnidad del trabajador frente a represalias empresariales; Edit. Bormazo, 2005.

7/1993 y 14/1993) sentó las bases de la que ha sido su doctrina constitucional al respecto. Doctrina que, inicialmente, vinculó estrechamente esta garantía al derecho a la tutela judicial efectiva de tal modo que aquella no era sino la consecuencia directa del ejercicio de la acción judicial en defensa de los derechos o intereses personales y particulares del afectado. Dice el TC, que el derecho a la tutela judicial efectiva «no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos». Esta doctrina, reiterada en pronunciamientos posteriores (entre otros, SSTC 54/1995, 197/1998, 140/1999, 199/2000, 5/2003, 87/2004, 38/2005)32, evoluciona (STC 16/2006, entre otras) hacia la progresiva ampliación de los contornos de esta medida protectora o instrumento de garantía y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva que, en gran medida, la han desnaturalizado hasta el punto de que ha dejado de ser, o 32

Sobre la evolución de la doctrina constitucional sobre garantía de indemnidad, vid., entre otros, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Tutela judicial efectiva, garantía de indemnidad y represalias empresariales», en AAVV: Derecho vivo del Trabajo y Constitución; Edit. La Ley y MTAS, 2003, pág. 635 y ss.; I. GARCÍA-PERROTE ESCARÍN: «La garantía de indemnidad por el ejercicio de acciones judiciales en la jurisprudencia constitucional», en AAVV: El proceso laboral; Edit.Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 245 y ss.; Mª. E.: CASAS BAAMONDE: «La garantía de indemnidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en AAVV: Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española, Edit.La Ley, 2006, pág. 697 y ss.

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que, además de ser una garantía de ese derecho constitucional, sin menoscabos o consecuencias para quien lo ejerce, ha pasado a ser también una garantía frente a cualquier represalia por el ejercicio de cualquier derecho y, en particular, por el ejercicio de los derechos vinculados, directa o indirectamente, a la igualdad y no discriminación. Es lo que la doctrina científica, criticando esta «ampliación desmesurada no justificada» ha denominado, certeramente, «garantía reivindicativa o por litigiosidad», en la que «resulte indiferente su conexión con la tutela judicial y lo que se proteja, en realidad, no sea la represalia del empresario contra el ejercicio de un derecho fundamental (la tutela judicial efectiva en la prístina concepción de esta garantía), sino la mera existencia de una represalia empresarial»33. Es cierto que, en gran medida, este cambio de orientación de la doctrina constitucional en el ámbito concreto de la relación jurídico-laboral lo motivó el legislador español, que transpuso las Directivas comunitarias sobre igualdad y no discriminación a través de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y declara ahora en el ET, artículo 17, segundo párrafo, que «serán igualmente nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación». Opción, por tanto, clara a que simplemente haya una queja interna a la empresa34 sin que, siquiera, aquella se haya exteriorizado hacia instancias judiciales (demanda), administrativas (conciliación o reclamación pre33 M. NOGUEIRA GUASTAVINO: «El binomio acción-reacción: evolución y últimas tendencias sobre la garantía de indemnidad», REDT, núm.132, 2006. 34 Vid. un supuesto de despido configurado como «represalia a la reivindicación de los trabajadores a ser remunerados por las horas extraordinarias realizadas», STSJ País Vasco, de 14 de septiembre de 2004, (AS 2004/3634).

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via35) o a «actos aconsejables y convenientes» conectados directa o indirectamente con la reclamación judicial (entre los que cabe incluir una denuncia a la Inspección de Trabajo –SSTC 182/2005, 16/2006 y 120/2006, o actos previos no imperativos como los acuerdos extrajudiciales, STC 55/200436). Opción también favorable a que la queja no sea siquiera personal, esto es, sin necesidad alguna de que el trabajador haya ejercitado personalmente el derecho a la tutela del que se derive un perjuicio personal consistente en la reacción empresarial contra ese trabajador concreto (tal como admite el TC en sentencia 16/2006, en la que hay una demanda de conflicto colectivo cuyo objeto considera el Tribunal que repercutía de modo directo en la relación individual aunque el «represaliado» no sea el sujeto accionante). Y con la condición de que la queja se refiera a la igualdad y no discriminación, es decir, vaya destinada a «exigir el cumplimiento» de este derecho fundamental. Si ello es así, la garantía de indemnidad, lejos de su originaria concepción, se confundiría con este derecho fundamental sustantivo, el de igualdad y no discriminación, deviniendo en instrumento o garantía de protección de éste y no del de acceso a la tutela judicial. O, lo que es lo mismo, la garantía de indemnidad se configuraría como derecho a no sufrir represalias empresariales por la presentación de cualquier queja frente a actos discriminatorios del empresario. Perdería entonces su sustantividad y quedaría integrado en el contenido del derecho a la igualdad y no discriminación, entendido ahora también como 35 Vr.gr. traslado del trabajador en represalia por la interposición de reclamación administrativa previa, STSJ Galicia, de 27 de febrero de 2004, (AS 2004/910). 36 Sobre ella, A. MONTOYA MELGAR: «Garantía de indemnidad en caso de reclamación extrajudicial presentada por abogado del trabajador», en REDT, núm. 127, 2005, pág. 351 y 22. Sobre despido conectado directamente con una actuación tendente a la evitación del proceso, vid. STSJ, Sala de lo Social, de Madrid, de 18 de octubre de 2005, (AS 2005/2891).

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prohibición de toda reacción o represalia empresarial contra cualquier tipo de queja interna en la empresa sobre desigualdad de trato y no discriminación, aunque, y esto es lo sustancial, en el proceso judicial que se pudiera haber iniciado en el supuesto concreto no se apreciase la discriminación que se contenía en la queja presentada al empresario. Por tanto, el órgano judicial acabaría protegiendo y, en consecuencia, declararía nulo el acto «discriminatorio» por la mera existencia de esa represalia empresarial. Decíamos que, en gran parte el cambio de orientación de la jurisprudencia constitucional se debe a la opción legal en la transposición de la Directivas «antidiscriminatorias», favorable a una garantía frente a represalias por quejas en materia de igualdad y no discriminación, pero también es cierto que la terminología comunitaria al respecto, «represalias» (Directiva 2004/113) o «victimización» (Directiva 2006/54), y, lo más importante, el contenido de la medida protectora del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo que bajo esas denominaciones encierran las Directivas aludidas, pudiera interpretarse en el sentido laxo que ha ido progresivamente adoptando el TC, esto es, el de proteger a las «víctimas» de una represión empresarial por quejas «internas» empresariales, sin necesidad de exteriorización o conexión, indirecta o directa, judicial. Es, precisamente, en esta configuración en la que ahora incide la LOI, que bien puede describirse como paso adelante, decidido, hacia el significado amplio de la garantía de indemnidad, como se deduce de la denominación legal. En efecto, la que el legislador rubrica como «indemnidad frente a represalias» no es sino la medida o instrumento de garantía y protección legal frente a una reacción negativa o adversa, del tipo que sea, cualesquiera que sea también la «acción» de la víctima, sea queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, esto es, sea acción judicial o no. Vinculando además, ahora sí de forma más directa, esa queja a un derecho fundamental, el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, en un doble

sentido, uno, al que ya refiere el artículo 17.1 ET para el ámbito de las relaciones laborales, que se trate de una queja frente a actos considerados discriminatorios por razón de sexo y, otro, nuevo, relativo a la calificación de la reacción frente a la queja, considerándola nula por discriminatoria. Se eleva así a derecho fundamental, conectado a la prohibición de discriminación por razón de sexo, el ser víctima de una represalia o reacción por quejas discriminatorias; derecho fundamental al que habrá que aplicar, por tanto, las mismas garantías procesales que al principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres y no discriminación por razón de sexo. Cabría no obstante, a nuestro juicio, plantear si tras la LOI cabe seguir manteniendo en sentido estricto la garantía de indemnidad, recuperando el que la jurisprudencia constitucional primigenia atribuyó. Nada obsta, creemos, que el legislador haya configurado la «indemnidad frente a represalias» ligado al derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en los términos que ahora asume la LOI para que la «garantía de indemnidad» formulada por la jurisprudencia constitucional recobre su significado y relevancia como derecho constitucional conectado directa o indirectamente al proceso judicial, esto es, como instrumento de satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, garante de su efectividad y eficacia como derecho de acceso a la justicia. Hablaríamos, entonces, de una garantía de indemnidad en sentido estricto como parte del derecho a la tutela judicial efectiva en su construcción constitucional, esto es, como instrumento de garantía frente a las consecuencias perjudiciales o «represalias» frente al sujeto que ha ejercido ese derecho. Y de una «indemnidad frente a represalias» como garantía del derecho a la igualdad y no discriminación (y, en particular, por razón de sexo) que sanciona con nulidad por discriminatorio las represalias frente a las quejas de todo tipo formuladas en relación con el principio de igualdad de trato y prohibición de discriminación.

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3. CAUCES PROCEDIMENTALES Y DEFENSA PROCESAL DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN 3.1. Modelo legal de amparo judicial laboral de los derechos fundamentales. En especial «las discrepancias en materia de conciliación» Indagando en los cauces procedimentales previstos en la LPL para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales son varias las cuestiones que se plantean tras la LOI y que derivan, sustancialmente, de la configuración legal del «amparo judicial ordinario» a que refiere el artículo 53.2 CE y, más concretamente, de la opción legal por el que doctrinalmente se ha denominado modelo «dualista», basado en la diversificación de procedimientos, tal y como expresa el artículo 182 LPL. Frente a la regla general prevista en el artículo 181 LPL, ha de recordarse aquí que se sustraen de la modalidad especial procesal de tutela de los derechos fundamentales (incluido el de no discriminación) un importante número de situaciones conflictivas que se han de sustanciar con arreglo a la modalidad procesal que corresponda por razón de la materia. Modelo legal «dualista», que se describe en la remisión del artículo 182 LPL del modo siguiente: «Las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de Estatutos de los Sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán, inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente». Diversificación o dualidad procedimental de la que derivan importantes deficiencias e insuficiencias técnicas, que a lo largo de estos años han intentado suplirse por la acción de los jueces y tribunales y las propuestas doctrinales, adoptando en un caso, proponiendo o razonando en otro, la armonización de pre-

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ceptos, la interpretación o aplicación integradora de las garantías, sustantivas y procesales, del proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a aquellos otros procesos a los que hay que acudir cuando la violación de éstos se produce en relación con alguna de las materias excluidas del objeto de ese proceso y configuradas como objeto procesal de aquellas otras modalidades procesales a que refiere el artículo 182 LPL. Tesis de acumulación o exportación de garantías no exenta de dudas o problemas aplicativos que requeriría de una solución legal pronta para la que la doctrina, incluso, propone un modelo definitivo «monista». Esto es, que haya sólo un cauce procedimental para la defensa del derecho a la igualdad y no discriminación en el ámbito de la jurisdicción de lo social, procediéndose a «derogar el procedimiento declarativo plenario y especial, …, [de tal manera que las pretensiones de tutela de los derechos fundamentales] se sustancien por los cauces procedimentales dispuestos en función de la materia objeto de litis, del acto, conducta o esfera a través de los cuales se ha concretado la eventual violación del derecho fundamental, ya sea el procedimiento ordinario, ya sea alguna de las modalidades procesales en las que lo determinante para la adecuación del procedimiento no resulta de pretender la tutela de un derecho fundamental o libertad pública»37. La LOI no sólo no deroga el procedimiento declarativo especial de tutela de los derechos fundamentales previsto en la LPL sino que, como se analiza a continuación, incide en el modelo dualista, insistiendo en la acumulación o exportación de garantías de éste al resto de modalidades procesales y recogiendo ahora en la norma procesal alguna de las soluciones integradoras propuestas por la jurisprudencia y la doctrina, pero también provocando nuevas disfunciones y desajustes técnicos. Se indaga a continuación en las modificaciones que introduce la LOI en el cau37 J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los Derechos Fundamentales…; cit., pág. 321.

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ce/los cauces procedimentales para recabar la tutela judicial de acuerdo con las reglas legales previstas para las modalidades procesales que la norma adjetiva laboral prevé al efecto y se remite a un apartado posterior (vid. infra 4) el análisis y valoración de la «exportación de garantías» a la reposición del derecho lesionado si la sentencia judicial afirma la lesión del derecho fundamental. Partiendo del contenido del artículo 182 LPL, es decir de la regla de exclusión de la modalidad especial procesal, ha de advertirse que no fue objeto de modificación alguna por la LCVFL y tampoco lo es ahora por la LOI. Cuando, no se olvide, la primera añadió un precepto nuevo en la norma procesal laboral, artículo 138 bis, relativo al proceso sobre permisos de lactancia y reducción de jornada por motivos familiares (concreción horaria y determinación del período de disfrute); y la segunda incluye en el mismo «las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal y convencionalmente»38. Más allá de la adición que incorpora la nueva Disposición Adicional 17ª ET al objeto de este proceso, ha de advertirse de las varias deficiencias técnico-jurídicas que tras la LOI se incurre en esta materia. La primera refiere a la propia configuración del objeto del proceso puesto que el permiso por lactancia y la reducción de jornada por motivos familiares sólo pueden entenderse ahora como una de las varias instituciones jurídicas ideadas por el legislador con la finalidad de que el trabajador/la trabajadora concilien su trabajo con las obligaciones familiares y, en consecuencia, tras la LOI deberían haber quedado incluidas en la expresión genérica «derechos de conciliación». Debe advertirse que no es suficiente con la sola mención que hace el ET, sino que, por el contrario, debe38 Según dispone la nueva Disposición Adicional 17ª ET introducida por la LOI.

ría haberse modificado la LPL, procediendo a reordenar el objeto de esta modalidad procesal porque tras la LOI, el género, discrepancias en materia de conciliación, habría de presidir la regulación legal de la misma y la especie única mencionada (permiso por lactancia y reducción de jornada de motivos familiares) como una de las cuestiones incluidas en el mismo a los efectos de su concreción horaria y determinación del período de disfrute, es decir, con el objeto de resolver aquí las discrepancias que surjan entre el empresario y el trabajador/la trabajadora sobre las horas o fechas en las que éstos dejen de prestar servicios como consecuencia de los permisos o reducciones de jornada. Tras la LOI seguirán planteándose dudas sobre el objeto de tutela a través de esta modalidad procesal porque, si bien parece que los permisos por lactancia y reducciones de jornada por motivos familiares quedarían incluidos entre los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, debe advertirse que ni la LOI ni el ET concretan esos derechos, es decir, ni una y otras normas definen qué haya de entenderse por esta nueva categoría de derechos contractuales laborales. Ni se incluye entre los que el ET cita en su artículo 4º ni la LOI los define, más allá de la mención a los permisos de maternidad y paternidad en el precepto que la misma (art. 43) rubrica como «igualdad y derechos de conciliación» en el Título relativo al derecho al trabajo o empleo privado. De conformidad con lo que en este estudio se analiza como «conciliación de la vida personal, familiar y laboral» (vid. supra Capítulo V de esta obra), habría que entender por tales todas aquellas figuras jurídicas que aparecen desperdigadas por la norma laboral y que tienen como finalidad permitir la compatibilidad del trabajo con la atención de los intereses familiares del trabajador y aquellas otras directamente vinculadas con las situaciones de embarazo y parto; y por «discrepancias» en esta materia todas aquellas controversias que puedan surgir respecto del ejercicio de

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esos derechos de conciliación que no se conciban en la norma laboral como derechos absolutos de la trabajadora/del trabajador. Entre ellas, a modo ejemplificativo, las siguientes: derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, previsto en el nuevo artículo 38.4 ET, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la conciliación; o disfrute en régimen de jornada parcial del permiso por maternidad y del permiso por paternidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 ET; o, en fin, determinación del sujeto que haya de reducir su jornada, si son varios los que tienen derecho a ella, conforme al artículo 37.5 ET o cuando concurren varios sujetos con derecho a excedencia por cuidado de hijos y otros familiares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.3 ET39. Parece, por tanto, pese a la deficiencia técnica de la norma procesal laboral, que, si bien tras la LCVFL cabía interpretar que quedaban excluidos de esta modalidad las controversias sobre la existencia misma de estos derechos, su extensión o derechos retributivos o de Seguridad Social, etc., es decir cuantas discrepancias o litigios refirieran a su «ejercicio», incluidas, por tanto, las cuestiones relativas a la violación de un derecho constitucional, el de no discriminación, en el ejercicio de los mismos40, ahora es posible opción interpretativa contra39

Téngase en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 37.7 ET también se tramitan por este procedimiento las discrepancias surgidas en la reducción de jornada o reordenación del tiempo de trabajo no ligados a derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, sino para hacer efectiva la protección o derecho a la asistencia social integral de la mujer trabajadora víctima de violencia de género. 40 Se decía por la doctrina que «el cauce de este proceso especial es inadecuado para ventilar cualquier otra pretensión». R. A. LÓPEZ PARADA: «Comentario al artículo 138 bis», en Ley de Procedimiento Laboral, comentada y con jurisprudencia, DE LA VILLA Gil (Dtor.); Edit. La Ley, 2006, pág.1027. En el mismo sentido, A. MONTOYA MELGAR y otros: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral; Edit. Aranzadi, 2ª edic., Pamplona, 2003, pág. 444.

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ria. Lo que quiere decir que cualesquiera discrepancias sobre la existencia, titularidad o extensión de esos derechos concretos habrán de sustanciarse a través de esta modalidad procesal. Si no se alega en la demanda infracción constitucional alguna, no habrá de acudirse al proceso ordinario; lo que quiere decir que, tras la LOI, se ampliará el ámbito material del proceso especial y con él la extensión de sus efectos procesales, configurados por el legislador a través de una más que dudosa o discutible regulación legal. En efecto, nada nuevo introduce la LOI y, por tanto, seguirán planteándose, entre otras, las cuestiones siguientes: exclusión del recurso de suplicación41; duda en el cómputo del plazo para interponer la demanda cuando el empresario no expresa su disconformidad; no exclusión expresa de la exigencia de conciliación y reclamación administrativa previa, lo que parece que haya de interpretarse en el sentido de que aquellas son obligatorias; no previsión acerca de la adopción de medidas cautelares (arts. 78 y 79 LPL) por el órgano judicial para que el trabajador pueda disfrutar de esos derechos durante el tiempo de tramitación del proceso. Si en la demanda, junto a la infracción legal se alega infracción constitucional, en concreto, violación de un derecho fundamental, el de no discriminación, sea por razón de sexo o sea por motivos familiares o cargas familiares –lo que no parece, sea dicho de paso, que pueda entenderse como supuesto indebido de acumulación de acciones–, surgirá inmediatamente la duda sobre el cauce procedimental adecuado para instrumentalizar la tutela judicial efectiva de ese derecho. O, lo que es lo mismo, si el trabajador/trabajadora que estima violado su derecho fundamental cuando el empresario manifiesta su discordancia con el derecho que pretende ejercitar puede encauzarla a través del procedimiento preferente y sumario del artículo 138 bis o, 41

Según advierte la STS de 5 de noviembre de 2003 (RJ 2003/8807), la admisión y resolución del recurso de suplicación interpuesto contra la misma, lleva a la nulidad de actuaciones.

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por el contrario, deba acudir al proceso especial de tutela de derechos fundamentales, previsto en los artículos 175 y ss. Conecta esta cuestión con el ámbito de exclusión del proceso laboral de tutela de derechos fundamentales y, en consecuencia, con la problemática remisión legal contenida en el artículo 182 LPL. A nuestro juicio, no habiéndose incluido por el legislador las «discrepancias en materia de conciliación» en la lista de supuestos excluidos de este proceso especial, cuando la trabajadora/el trabajador alega discriminación por razón de sexo o por razón de cargas familiares en el ejercicio de esos derechos de conciliación podrá –puesto que nada lo impide– acogerse también a la modalidad procesal regulada en los artículos 175 y ss. LPL. Lo que no quiere decir que ésta sea la única vía procesal de protección del derecho a la no discriminación porque, salvo los supuestos enunciados en el art. 182 LPL, el proceso de tutela de derechos fundamentales es potestativo para el trabajador/la trabajadora y, en definitiva, podrá optar por utilizar la vía procesal del artículo 138 bis LPL cuando pretenda que se resuelvan en un único cauce procesal las infracciones constitucionales (violación del derecho a la no discriminación) y las infracciones de legalidad ordinaria (concreciones del ejercicio de los derechos de conciliación). Si éste es el caso, téngase en cuenta que, como ha advertido la doctrina, parece que aquí no cabría aplicar «la tesis de integración con las garantías y especialidades propias del proceso de tutela de derechos fundamentales. Interpretación integradora únicamente predicable de las modalidades procesales cuya tramitación deviene inexcusable por imperativo legal»42, es decir, las enumeradas en el artículo 182 LPL, entre las que no se encuentra, como se ha dicho, la modalidad procesal en la que se han ubicado las discrepancias en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. Y si esto en nada influye respecto de alguna de las re42

F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral …..; cit., pág. 187.

glas específicas del proceso especial de tutela de derechos fundamentales y, en particular, en lo que refiere a la carga de la prueba como mecanismo procesal de garantía esencial, puesto que, como más adelante se analiza, la regla prevista para el proceso especial (art. 179.2 LPL) se reproduce en el artículo 96 LPL, aplicable a todos los procesos laborales, sí podría tener su reflejo significativo respecto de alguna de las garantías adicionales al proceso de tutela de derechos fundamentales. Nos referimos, en concreto, a la ampliación del contenido del fallo judicial a la reparación íntegra, incluida la indemnización que procediera (art. 180.1 LPL), porque, como se analiza en infra apartado 4.2, esta garantía adicional parece sólo aplicable a los supuestos taxativamente excluidos del art.182, pero nada se dice que deba extenderse a los supuestos en los que se opte por defender su derecho fundamental utilizando un proceso especial diferente al de tutela de los derechos fundamentales, como es el previsto para solventar las discrepancias en el ejercicio de los «derechos de conciliación».

3.2. Discriminación y prueba Dice la LOI, artículo 13: «De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes».

3.2.1. Las reglas legales sobre prueba en la LOI: configuración y efectos Podría afirmarse, al menos inicialmente, que el precepto contiene dos reglas especiales en materia de prueba aplicables a los pro-

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cesos que versen sobre discriminación por razón de sexo. La primera, a la que podríamos denominar «regla especial» de la carga de la prueba en sentido formal, esto es, regla singular en la distribución del onus probandi de las partes en los procesos en los que el juez haya de pronunciarse en su resolución sobre la existencia o inexistencia de móvil discriminatorio por razón de sexo. La segunda, a la que podríamos calificar de supuesto o modalidad especial de prueba pericial, refiere a la prueba de asesores. Reglas, ambas, que se configuran por el legislador como comunes y generales a los procesos civiles, contencioso-administrativos y laborales. Las reitera la LOI en sus Disposicines Adicionales, introduciéndola en la LJCA (art. 60.7) y en la LEC (art. 217.5). La excluye expresamente –de conformidad con lo dispuesto en las Directivas comunitarias- de los procesos penales (LOI, art. 13.2). Pero, por el contrario, no repara en la LPL y, en concreto, en varios de sus preceptos que, a diferencia de los textos procesales civil y contencioso-administrativo, contienen estas reglas procesales. Así, por lo que refiere a la distribución de la actividad probatoria las partes, el artículo 96, para todos los procesos, cualesquiera que sea su objeto, en los que se discuta sobre una conducta discriminatoria, y el artículo 179.2, para el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales, expresan la regla en términos formalmente diferentes a los que ahora utiliza la LOI, artículo 13 43. Y para la prueba de asesores, artículo 95 LPL, también, como los anteriores, formulado en términos no exactamente 43

Ha de advertirse que la redacción del art.13 LOI fue objeto de variación sustancial durante la tramitación parlamentaria de la norma. En el texto del Proyecto del Gobierno presentado a las Cortes Generales el precepto se redactó en términos análogos a los del artículo 96 LPL, por tanto, nada había que añadir expresamente en esta norma procesal. En el Texto aprobado por el Congreso se modificó, manteniéndose después por el Senado, pero olvidando ambas Cámaras Parlamentarias introducir esa modificación en el texto de la norma procesal laboral.

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coincidentes con lo dispuesto en el precepto de la LOI. Lo que, como paso previo al análisis del significado material de ambas reglas procesales, obliga a cuestionarse si esos preceptos de la norma rituaria laboral han quedado o no tácitamente derogados por la LOI o si quedan afectados por lo dispuesto ahora en la LEC como norma supletoria respecto del resto de las procesales de nuestro ordenamiento jurídico, incluida la laboral. Distingamos entre las reglas procesales sobre carga de la prueba y la relativa a la prueba de asesores. Por lo que refiere a las reglas de la prueba, aunque la LEC es supletoria respecto de la LPL, la aplicación a los procesos laborales de lo dispuesto en su artículo 217.5º (nuevo) requeriría de o bien vacío normativo o bien defecto de regulación en la norma rituaria laboral. Si, como ocurre en este supuesto, la LPL dispone de normas específicas y claras al efecto (arts. 96 y 179.2 LPL), no se cumpliría el «juicio previo de aplicabilidad» que exige la supletoriedad en cuanto técnica de incidencia normativa44. Solución, parece, diferente deriva de la regulación directa que, sobre la prueba, encierra la parte troncal de la LOI, porque, si bien su artículo 13 se encabeza con la expresión «de acuerdo con lo dispuesto en las leyes procesales», el precepto no se limita a una mención genérica sobre la distribución de la actividad probatoria, remitiéndose sin más a lo que dispongan en esas normas y, por tanto, también a lo prevea la LPL en sus artículos 96 y 179.2; lo que, de haber sido así, salvaría la fórmula legal que contienen dichos preceptos. Por el contrario, el precepto de la LOI contiene una regulación precisa de la que hemos denominado carga de la prueba en sentido formal para los procesos en los que se suscite violación de un derecho fundamental y, en concreto, discriminación por razón de sexo. Si ello es así, habrá de entenderse que no es un precepto 44 J. GIL PLANA: La autonomía del proceso laboral y la prueba; Fundación Sagardoy, 2005, pág. 250.

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meramente programático, sino que, por el contrario, tiene plena eficacia normativa, aplicable, por tanto, a todos los procesos cualesquiera que sea el orden jurisdiccional en que se suscite la cuestión de discriminación. En consecuencia, y de conformidad con los criterios generales de sucesión normativa en nuestro ordenamiento jurídico, habrá de considerarse como regla especial sobre prueba formulada en norma posterior a la LPL y, por tanto, aplicable en los procesos laborales tras su entrada en vigor. Ahora bien, y como quiera que los artículos 96 y 179.2 LPL incluyen la regla de la «carga de la prueba» en los procesos laborales (el ordinario y los demás especiales, incluido el de tutela judicial de derechos fundamentales) en los que se suscite cuestión de discriminación no sólo basada en el sexo sino también derivada de otras causas, tales como orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, habrá que entender que la derogación tácita del precepto sólo alcanzará aquí al supuesto concreto de la discriminación por razón de sexo, sin que pueda extenderse a las otras causas o razones que la originen. Si ello es así, en el análisis del contenido o significado material de carga de la prueba en asuntos de discriminación en el ámbito jurisdiccional de lo social hay que distinguir, tras la LOI, entre el supuesto de discriminación por razón de sexo, al que se ha de aplicar la regla contenida en la LOI, artículo 13 y los de discriminación por otros motivos, a los que se seguirá aplicando la regla formulada en la LPL, artículo 96, que expresa lo siguiente: «En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de…, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandando la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

Distinción también –aunque por motivo o razón diferente– que habrá de aplicarse a los procesos civiles y contencioso-administrativos en los que se discuta sobre discriminación. En efecto, para éstos la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LMFAOS-2004) introdujo un precepto, artículo 36, redactado en los mismos términos que el precepto procesal laboral con la sola, y sustancial, diferencia que esta Ley no menciona expresamente la discriminación por razón de sexo. Por tanto, al ser una norma que nada dice sobre este supuesto concreto de discriminación, seguirá en vigor y, en cuanto tal, aplicable a los procesos civiles y contencioso-administrativos. Lo que quiere decir que, respecto de ellos, también se haya de distinguir tras la LOI entre discriminación por razón de sexo (a la que se aplicará la regla que ahora contienen la LJCA y la LEC) y discriminación derivada del resto de causas, a las que se aplicará la regla de la carga de la prueba prevista en la Ley 62/200345. Sin entrar ahora en el significado material de las diferentes fórmulas legales que sobre discriminación hoy se mantienen en vigor, debe advertirse también aquí que ninguna de ellas 45

Adviértase, por lo demás, que la Ley 62/2003 es posterior a la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que también disponía, en su artículo 20, de una regla sobre la carga de la prueba aplicable a los procesos civiles y contencioso-administrativos en los que se discuta sobre discriminación por razón de «discapacidad». Esta Ley, bajo la denominación «Criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes» disponía que «en aquellos procesos jurisdiccionales en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Precepto que ha de entenderse derogado, en tanto que norma posterior y del mismo rango, por la Ley 62/2003, que, a diferencia de la Ley 51/2003, no impone que se deduzcan «graves» indicios de discriminación por razón de discapacidad.

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refiere de forma expresa a la discriminación por cargas familiares. Como ya se ha dicho en este estudio, si la persona que alega discriminación por ese motivo es la mujer, se aplicaría las reglas sobre la carga de prueba prevista para la discriminación por razón de sexo; por el contrario, si la persona que se siente discriminada por razón de cargas familiares es el varón, dispondrá en juicio de las garantías procesales que en materia de prueba dispensan la LPL, artículo 96, y la Ley 62/2003. En lo que refiere al supuesto especial de la prueba pericial, la regla prevista ahora en la LOI, artículo 13, clara y precisa, deroga también para el supuesto concreto de discriminación por razón de sexo la contemplada en el artículo 95 LPL. Adviértase que así como en el precepto procesal laboral se vincula esta prueba a la necesidad de asesoramiento que pudiera requerir el juez o tribunal y, en consecuencia, corresponde a éste recabar el informe o dictamen de los organismos públicos competentes, la LOI exige como condición previa que se solicite por las partes (dice la norma, «a instancia de parte»), lo que, desde la perspectiva estrictamente procesal, exige que se proponga de conformidad con las reglas procesales y que sólo sea practicada si el juez o tribunal la estima «útil y pertinente». Llama poderosamente la atención que el legislador quiera restablecer una prueba, la de asesores, desde hace tiempo en desuso sobre, además, una cuestión jurídica; si ello es así, y tal cabe entender la referencia legal «a los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior», esto es, a los efectos de determinar el móvil discriminatorio por razón de sexo o, por el contrario, determinar la ausencia de discriminación, habría que concluir que, pese a la rúbrica del precepto, no es ésta ni puede considerarse que sea una modalidad, aunque especial, de la prueba pericial. Porque no se trata de recabar dictamen de una persona experta en la cuestión objeto del pleito, que elabore y transmita al juez o tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el co-

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nocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso –que en esto consiste la prueba pericial46–, sino que, parece, se está contemplando un peritaje o dictamen sobre asuntos jurídicos. Y la cuestión es aquí fácilmente deducible: ¿qué sentido tiene un dictamen sobre un asunto jurídico, la valoración de la existencia de móvil discriminatorio, cuando los hechos y circunstancias fácticas de los que pueda deducirse aquél en el pleito concreto sólo se conocen por el juez o tribunal?. En caso de que el juez o tribunal estime «útil y pertinente» el dictamen solicitado, la norma no concreta los organismos públicos competentes en esta materia, lo que, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 27ª LOI, podría interpretarse, no sin duda al respecto, que lo pudiera ser a estos efectos el Instituto de la Mujer.

3.2.2. «Carga de la prueba» y discriminación por razón de sexo47 A. Reglas sobre la carga de la prueba y su variación legal La carga de la prueba es una institución procesal puesta a disposición del órgano judicial que tiene como finalidad directa hacer posible que éste cumpla con su obligación de resolver las cuestiones litigiosas que le son planteadas cuando, tras la utilización de los mecanismos de fijación fáctica, siga alber46

Tal como la define la doctrina procesalista. Vid. A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho Procesal Civil, cit., pág. 397, que advierten «en España no cabe un peritaje o dictamen sobre asuntos jurídicos, que se considere verdadera prueba pericial. Los dictámenes jurídicos que en ciertas ocasiones se aportan al proceso no son dictámenes periciales en el sentido de la LEC». 47 Se reproducen aquí, sucintamente, los argumentos que, al respecto, se formulan tras un análisis exhaustivo de la doctrina científica, doctrina constitucional y jurisprudencia, en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J. GIL PLANA: Las presunciones jurídicas en Derecho del Trabajo; de próxima publicación.

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gando dudas sobre la certeza del relato de hechos ofrecido por las partes. Así entendida la carga de la prueba en sentido material, en nuestro ordenamiento jurídico se materializa en la LEC, art. 217, supletorio respecto del resto de normas procesales, cuya finalidad directa no es tanto precisar qué alegaciones fácticas hayan de ser acreditadas por las partes como determinar a quién es razonable que perjudique la falta de certeza de un hecho en el momento en que el juez ha de dictar sentencia. Aunque, es cierto, también indirectamente el precepto legal refiere a la carga de la prueba en sentido formal48 porque, al determinar a quién haya de perjudicar la duda, está implícitamente indicando a quién habría correspondido en el juicio la acreditación del hecho ahora dudoso. Con lo que podría admitirse que en el precepto se distribuye la actividad probatoria de las partes. El precepto de la norma procesal civil establece en su apartado primero la regla general de la carga de la prueba material (regla de juicio), en virtud de la cual, «cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos o a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos en la demanda y fundamenten las pretensiones». La alocución «según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos» se especifica en sus apartados 2º y 3º en los que, respectivamente, se advierte que el demandante ha debido acreditar la certeza de los hechos en los que fundamenta su pretensión, es decir, de los hechos constitutivos y el demandado acreditar la certeza de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los anteriores. Se completa el 48 J. MONTERO AROCA, J.: La prueba en el proceso civil; 4ª edic., Edit. Civitas, 2006, pág. 83. A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho procesal civil…; cit., pág. 329.

precepto, en lo que aquí sustancialmente interesa, con una regla especial genérica, incluida en el apartado 5º originario (que, tras la LOI, pasará a ser el 6º), que remite a preceptos legales que puedan contener normas singulares sobre la carga de la prueba en sentido formal, aplicables a aquellos supuestos que determine el legislador en los que la aplicación de la pauta distributiva general en materia de carga de la prueba pudiera tener difícil o nula operatividad debido a las dificultades probatorias con las que puede encontrarse una de las partes49. Y con una regla especial específica, contenida en el apartado 4º, para los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita, que positiviza una aplicación a ese caso concreto de la regla sobre distribución de la actividad probatoria de las partes. Tras la LOI, y atendiendo a lo expresado en su artículo 13 y en los preceptos de las leyes procesales que modifican sus Disposiciones Adicionales, la regla de la carga de la prueba en sentido material no varía y, como tal, continua siendo aplicable a otras normas procesales, LJCA y LPL, que no la precisan en sus preceptos. Del mismo modo, y también para los procesos contencioso-administrativos y laborales, se aplicará supletoriamente la regla general sobre carga de la prueba en sentido formal, correspondiendo en éstos al demandante la acreditación de los hechos constitutivos y al demandado la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. En lo que refiere a las reglas especiales o singulares sobre carga de la prueba y, en particular, desde el objeto de la LOI, ésta parece ahora adoptar una regla singularísima, excepcional, en la distribución del onus probandi de las partes en aquellos procesos en los que se alegue discriminación por razón 49 M. ORTELLS RAMOS (Dtor.): Derecho Procesal CiviL; 3ª edic., Aranzadi, 2002, pág. 410. F. LÓPEZ SIMÓ: Disposiciones Generales sobre la prueba, Edit. La Ley, Madrid, 2000, pág.146.

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de sexo, que bien podría interpretarse en el sentido que la misma afecta al tema de prueba en sentido técnico-jurídico porque, al margen de hecho dudoso alguno para el juez en un momento posterior al de la utilización de los mecanismos de fijación de los hechos –esto es, en el momento de dictar sentencia–, su artículo 13 indica lo que haya de ser acreditado por las partes para fundamentar sus respectivas pretensiones en aquellos procesos en los que se suscite una cuestión de discriminación. Regla prevista en el artículo 13 LOI que, en principio, podría identificarse con un supuesto de variación legal de las reglas materiales y formales de la carga de la prueba. Para confirmar si ello es así o si, por el contrario, la regla no es más que la concreción en los procesos en los que se discuta discriminación por razón de sexo de la regla general en materia probatoria que contiene el artículo 217 LEC, ha de partirse, necesariamente, del significado que cabe otorgar a las reglas o criterios especiales que pueden regularse respecto de las generales sobre la carga de la prueba. Sobre la base o fundamento de que las reglas singulares tienen como finalidad facilitar la acreditación de hechos, la modificación o variación puede tener muy diferente significado y alcance como así se deduce de las múltiples opiniones doctrinales al respecto, que oscilan entre la exoneración total a una de las partes de probar un hecho hasta la flexibilización –para una o ambas partes– de la prueba del mismo. Flexibilización a la que se ha denominado, impropiamente, prueba indiciaria o prueba de indicios o prueba de presunciones –unas veces utilizados como términos sinónimos y otras como términos referidos a dos figuras diferentes, el indicio y la presunción– o, incluso, en expresión del TC –introducida por vez primera en su sentencia 90/1997, de 6 de mayo– principio de prueba. Llegándose a afirmar también que la inaplicación de la regla general puede consistir en la inversión de la carga de la prueba.

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Si de flexibilización de la carga de la prueba se habla, y cualesquiera que sean las expresiones o términos que se utilicen para identificarla, parece que las diversas opiniones doctrinales al respecto convergen en una idea común, a saber, la de equivalencia a mera alegación de indicios o de hechos por la parte demandante, sin que, parece, se exija a ésta que acredite la certeza de aquellos en los que fundamenta su pretensión. Si así fuera, la cuestión es obvia desde la regla de juicio o carga de la prueba en sentido material. En efecto, si los hechos que permiten al juez dar una respuesta heterocompositiva al conflicto que se le plantee sólo pueden ser aquellos que, tras la utilización de los mecanismos de fijación fáctica –admisión, notoriedad, prueba o presunción–, quedan acreditados, cuando no se consigue lograr su plena certeza y, en consecuencia, aparece dudoso, el juez o tribunal deberá aplicar las reglas materiales de la carga de la prueba o reglas de juicio previstas en la LEC, artículo 217, desestimando en su sentencia las pretensiones de las partes, según corresponda a una u a otra acreditar la certeza de los hechos que las fundamentan. La expresión inversión de la carga de la prueba, una de las más utilizadas por la doctrina científica, doctrina constitucional y jurisprudencia, «carece de precisión técnica»50 tanto en un sentido material (en cuanto a quien haya de perjudicar la falta de éxito de la actividad probatoria) como formal (en cuanto a qué hechos deba acreditar cada una de las partes procesales), y, al menos, cabría otorgarle tres acepciones diferentes. Si, primera acepción, por inversión en sentido jurídico-procesal entendiésemos cambiar por su contraria la carga probatoria atribuida a cada una de las partes, nos abocaría a un razonamiento desprovisto de lógica alguna, o, lo que es lo mismo, absurdo. De ahí que la doctrina haya buscado una 50

J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso…; cit., pág. 125.

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acepción más lógica o coherente desde una perspectiva procesal, concibiéndola en algun caso como regla de corrección del reparto de la actividad probatoria, en el sentido de regla que establece un determinado operar intelectivo del juez en el momento de dictar su sentencia exigiendo de éste que, en primer lugar, compruebe si los hechos que extingue, impiden o enervan la eficacia jurídica del hecho inserto en la norma jurídica que el demandante reclama en el procedimiento tienen una justificación suficientemente probada; o, lo que es lo mismo, el juez debe valorar primero el hecho ofrecido y acreditado por el demandado51. La acepción tercera, la utilizada por la mayoría de la doctrina52, es la que entiende por inversión de la carga de la prueba la exoneración a una de las partes procesales de desarrollar actividad probatoria alguna, bastando la mera alegación fáctica y recayendo en la otra parte todo el esfuerzo probatorio. Si es así, más que inversión de la carga de la prueba habría que hablar más apropiadamente de «exoneración de la actividad probatoria». B. Acreditación de hechos o indicios y móvil discriminatorio Desde la perspectiva única de la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva del derecho a la igualdad y no discriminación como mecanismo de protección frente a las conductas contrarias al mismo, se ha de tener en cuenta que, en la mayoría de los casos, esas conductas no se presentan como ta51

Para el supuesto específico de procesos en los que se alega discriminación, vid. J. LUJÁN ALCARAZ: «Comentario al artículo 96 LPL» en MONTOYA Y OTROS: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral; Edit. Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág. 329. 52 En la doctrina procesalista, entre otros, A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, : Derecho Procesal…, cit., pág.335. En la laboralista, M. RODRÍGUEZPIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «Discriminación, carga de la prueba y presunciones», en VVAA: II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo; MTSS, Madrid, 1985, págs. 915-920.

les, sino enmascaradas y ocultas53, sin que el sujeto infractor exteriorice la motivación o móvil discriminatorio, e incluso pueden presentarse como decisiones aparentemente ajustadas a la legalidad54. Por tanto, éste, el supuesto de discriminación, en particular, la motivada en el sexo, pudiera entenderse como uno de los más representativos de aquellos en los que la aplicación de la pauta distributiva general en materia de carga de la prueba pudiera tener una difícil o nula operatividad debido a las dificultades probatorias con las que se encontrará la parte que ha sufrido la discriminación. Y, si ello es así, el ordenamiento jurídico no sólo ha de prever medidas de garantía de ese derecho en las normas sustantivas sino también introducir mecanismos procesales que permitan la defensa frente a las actuaciones, conductas y situaciones de un sujeto de las que pueda inferirse un móvil o ánimo discriminatorio. De lo que se trata, en definitiva, es de procurar los mecanismos o instrumentos procesales que permitan aflorar el móvil discriminatorio porque difícilmente, por no decir imposible55, podrá acreditarse la motivación, la intención o el aspecto volitivo que está en el fondo de la decisión adoptada por el sujeto discriminador. Con esta finalidad, es decir, con la de acreditar los hechos que permitan deducir la conducta discriminatoria, las normas internas españolas en el ámbito del Derecho del Tra53 Vid., al respecto, entre otros, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: «Prueba y proceso laboral»; Revista de Derecho Privado y Constitucional, núm. 4, 1994, pág. 217. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: Igualdad y discriminación ; Edit.Tecnos, Madrid, 1986, pág. 300, ya hablaban de «conductas polimorfas» que dificultaban su acreditación mediante pautas generales. 54 J. F. LOUSADA AROCHENA: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales», Revista Derecho Social, núm. 30, 2005, pág. 36. 55 J. SEGALÉS FIDALGO: «El juicio oral», en A. BLASCO P ELLICER (Dtor.): El proceso laboral ; Edit. tirant lo Blanch, Valencia, 2005, Volumen I, pág. 438.

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bajo y de la Seguridad Social, adelantándose a las normas comunitarias –que hasta la Directiva 97/80/CE no exigieron a los Estados Miembros adoptar las medidas necesarias para que «cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato»– establecían –ya en el Real Decreto legislativo 521/1990, de 27 de abril– que, previamente a la carga del empresario, se había de deducir la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo (LPL, art. 96) o violación de la libertad sindical (LPL, art.178.2). La Ley 62/2003, de 30 de diciembre (trasponiendo las Directivas 2000/43 y 2000/78) dio nueva redacción al artículo 96 LPL, añadiendo que los indicios han de ser «fundados» y explicitando, junto al sexo, otras causas de discriminación, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. El debate doctrinal muy pronto se planteó, advirtiéndose una disparidad de opiniones sobre el alcance del artículo 96 LPL que se han mantenido a lo largo de estos años y que tras la LOI adquieren plena actualidad. A nuestro juicio, el análisis del mecanismo procesal garante de la interdicción de la discriminación que encierra el precepto procesal y, en consecuencia, la critica a las diferentes posturas doctrinales, requiere partir de la premisa que, para la mayoría de los autores, permite explicar el significado de la regla legal. Cualesquiera que sea la posición concreta, se aprecia en la generalidad de la doctrina la idea de que el precepto procesal trata de invertir, modular, corregir, aligerar o facilitar la prueba de la conducta discriminatoria o de un móvil o intención discriminatoria, como si ésta, la discriminación, fuera un hecho o dato fáctico que pudiera ser

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acreditado. Todo lo contrario, la discriminación es una calificación jurídica que hace el juez y, como tal, no es posible acreditar a través de ninguno de los mecanismos de fijación de certeza de los hechos porque éstos sólo permiten fijar como ciertos los hechos de los que pueda deducirse la conducta discriminatoria o, lo que es lo mismo, el móvil discriminatorio en la actuación del sujeto infractor56. De otro lado, si los hechos o indicios –términos sinónimos– que aporta el trabajador no son objeto de prueba o no quedan acreditados a través de cualesquiera otros de los mecanismos de fijación de certeza, no será posible que el juez pueda inferir la discriminación y, en consecuencia, resuelva de forma definitiva sobre el fondo de la cuestión litigiosa estimando la pretensión del actor. Sobre esta premisa, la posición mayoritaria en la doctrina ubica la regla prevista en el artículo 96 LPL en el plano de los mecanismos procesales de fijación de certeza de los hechos y no en el plano de valoración jurídica, esto es en la forma de proceder del juez en su labor de razonamiento interno en el momento de dictar su sentencia, oscilando entre aquellos que estiman que en el precepto se contiene una presunción jurídica (para unos legal, para otros judicial) y los que la conciben como una regla específica o especial sobre la carga de la prueba en sentido formal. Y, en este caso, se afirma que el precepto o bien contiene una regla que exige un principio de prueba o bien una inversión de la carga de la prueba o bien una flexibilización de la misma basada en la actividad probatoria de los indicios racionales. 56

Así lo expresa la doctrina científica. Vid. M. GARFERNÁNDEZ: «Tutela jurisdiccional y carga de la prueba en el proceso de trabajo», REDT, núm.15, dice que «la alegación de que la decisión empresarial es discriminatoria se presenta, aparentemente, como alegación de hecho, por lo tanto como un hecho que debe probar quien lo alega, cuando, en realidad, no es así. La discriminación es una calificación jurídica del hecho que debe probar el trabajador,…, y las calificaciones jurídicas no se prueban sino que se deducen de los hechos a probar»

CÍA

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En primer lugar, y pese a lo afirmado por un sector de la doctrina científica, que asimila la regla legal a una «presunción jurídica»57 en la que el hecho base quedaría inicialmente indeterminado y válidamente constituido a través de la aportación de varios indicios y el hecho presunto sería «el móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental» (STS de 15 de abril de 1996, RJ 1996/3080), habría que considerarla como una presunción aparente58 en la que aparecería un hipotético hecho –la discriminación– configurado, a su vez, por una serie de hechos –los indicios–; o, lo que es lo mismo, sólo habría unos hechos que definirían otro hecho y, en cuanto tales, se configurarían como hechos necesarios y relevantes para que el órgano judicial pueda dar una solución al conflicto sometido a su conocimiento, y no –como ocurre en la presunción verdadera– una operación intelectiva por la que de un hecho (hecho base o indicio) se deduzca otro (hecho presunto), situándose ambos en distinto plano respecto del proceso concreto. En la presunción jurídica el hecho o hechos base o indicio es irrelevante para el proceso, agota su funcionalidad en permitir obtener certeza del hecho presunto, único relevante para la resolución del litigio. En segundo lugar, se ha identificado la regla legal con la exigencia de un «principio de prueba»59 o prueba no completa o prueba semiplena, expresión a la que se otorga un sig57

Vid., entre otros, F. VALDÉS DAL-RÉ: «El nuevo proceso laboral», en CRUZ VILLALÓN y VALDÉS DAL-RÉ: Lecturas sobre la reforma del proceso laboral; M. de Justicia, 1991, pág. 348-349; J. M ERCADER U GUINA : «Modalidades procesales.Conflictos colectivos. Comentario al artículo 179 LPL», en L. E. DE LA VILLA GIL (Dtor.): Ley de Procedimiento Laboral; Edit. La Ley, Madrid, 2006, pág. 1276. 58 Sobre ésta, A. M. SERRA DOMÍNGUEZ: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo XVI, Volumen 2º, Edit. Edersa, Madrid, 1991, pág. 660; A. M. CHOCRÓN GIRÁLDEZ: Las presunciones como método de prueba en el proceso laboral. Especial referencia a la presunción de duración indefinida del contrato de trabajo; Edit. Laborum, Murcia, 2004, pág. 48. 59 Entre otros, A. Baylos, J. CRUZ y Mª F. FERNÁNDEZ: Instituciones de Derecho Procesal Laboral; 2ª edic., Edit.

nificado no exactamente coincidente con el atribuido por el TC en su sentencia 90/1997, de 6 de mayo, que introdujo ese término60. En efecto, así como los autores que utilizan esta expresión refieren a la ausencia de actividad probatoria alguna del demandante y su sustitución por mera actividad alegatoria, el TC estima necesario que el trabajador «aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel». Con lo que, según se afirma en sentencias posteriores61, el TC exige que se acreTrotta, Madrid, 1995, pág.171; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: La prueba en el proceso de trabajo; Edit. Civitas, Madrid, 1994, pág. 210; VALLE MUÑOZ: La prohibición de discriminar al trabajador por ejercitar acciones judiciales contra el empresario: la garantía de indemnidad», en VVAA: La igualdad ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales» (XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social); MTAS, 2005, pág.1239; J. CABEZA PEREIRO: «El derecho de la mujer a trabajar en igualdad: apuntes sobre el estado de la cuestión», REDT, núm. 104, 2001, pág. 205. 60 Adviértase que el término «principio de prueba» se utiliza por la doctrina procesalista con un sentido o significado técnico-procesal diferente al que parece otorgar el TC. En efecto, de conformidad con aquella doctrina (S. SENTÍS MELENDO: La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio; Edit. Edic. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, pág. 292), el principio de prueba (o también denominado prueba semiplena) sólo tiene sentido respecto de resoluciones judiciales que no resuelven sobre el fondo del asunto, produciéndose siempre en relación con determinados actos procesales, como la admisión de una demanda o la adopción de una medida cautelar. De ahí que, si una norma refiere al principio de prueba «está atendiendo a algo muy distinto que no guarda relación con la aplicación del derecho objetivo material de la sentencia» (J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso civil, cit., pág. 61). En definitiva, cuando un precepto establece los extremos que haya de acreditar el sujeto para obtener una resolución sobre la existencia de un móvil discriminatorio (fondo de la cuestión litigiosa), tal y como establecen los artículos 96 y 179.2 LPL, no se refiere a una simple alegación de hecho, principio de prueba o prueba semiplena. 61 SSTC 87/1998, de 21 de abril; 41/1999, de 22 de marzo; 3/2006, de 16 de enero; 41/2006, de 13 de febrero, entre otras. Se dice en ellas (STC 3/2006)

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dite, mediante prueba o cualquier otro mecanismo de fijación de certeza de hechos admitidos en Derecho, los indicios de discriminación; exigencia que, en la actualidad, la doctrina constitucional identifica con el término o expresión «prueba verosímil». Postura muy similar a la anterior, y con base en la doctrina constitucional de principios de los años ochenta (STC 38/1981, de 23 de noviembre), es la que se identifica con la expresión «inversión de la carga de la prueba»62, en el sentido aquí de exoneración de la carga de la prueba para el demandante, pero que, tal vez con fundamento en la matización o reorientación tras la STC 21/1992, de 14 de febrero, se modula en la que se denomina «desviación de la carga de lo siguiente: «Cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato». De ahí que, analizando esta doctrina constitucional, se haya afirmado, acertadamente a nuestro juicio, que «el trabajador no se debe limitar a alegar la discriminación o vulneración del derecho fundamental, sino que ha de acreditar la concurrencia de indicios de esa discriminación o vulneración», L. GIL SUÁREZ: «Principio de igualdad y tutela judicial efectiva», en VVAA: La igualdad ante la ley y la no discriminación……., cit., pág. 1064. No obstante, adviértase que hay posición doctrinal que defiende que la doctrina constitucional permite una doble actuación al trabajador demandante, la acreditación de indicios o la aportación de un principio de prueba, considerando que, respectivamente, puede desarrollar actividad probatoria o actividad alegatoria; en este sentido, J. F. LOUSADA AROCHENA: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales», cit., pág. 43 y ss. 62 Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «Igualdad y no discriminación», en F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y ELORZA GUERRERO (Coords.): Veinte años de jurisprudencia laboral

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la prueba»63 o se reorienta hasta el punto de considerar que en el precepto procesal se aprecia una alteración de la carga probatoria mediante su flexibilización, que, concebida como regla especial o singular conectada al artículo 217.5 LEC, no libera de toda prueba al demandante64, al que se exige, si no una prueba completa, sí una actividad probatoria de indicios racionales que permitan entrever una probabilidad de existencia de discriminación65. Pero, a nuestro juicio, esos indicios racionales no suponen una menor intensidad de la carga probatoria del demandante, si atendemos a una perspectiva cualitativa porque, sencillamente, no hay una graduación en la prueba66, de modo que un hecho está probado o no está aprobado, está acreditado o no está acreditado. Otra cosa, bien distinta es que, se aprecie una cierta modulación cuantitativa en cuanto a la aportación por el trabajador de un número de indicios suficiente que permita deducir al juez la calificación de discriminación. En este sentido, entre otras, la STC 49/2003, de 17 de marzo, afirma que «son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral míniy social del Tribunal Constitucional; Edit. Tecnos, Madrid, 2001, pág. 315; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª F. FERNÁNDEZ L ÓPEZ : «Discriminación, carga de la prueba…..», cit., págs. 918-920. 63 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Proceso de trabajo y justicia constitucional», en VVAA: El proceso laboral. Estudios en homenaje al prof. de la Villa; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 745. 64 P. ARAMENDI SÁNCHEZ: «El despido de la trabajadora embarazada. Un análisis de la sentencia de 19 de julio de 2006 del Pleno de la Sala IV del TS», en Aranzadi Social, núm.13, 2006. F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela...», cit., pág.345; J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales…, cit., pág. 215. 65 J. L. MONEREO PÉREZ: La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales; Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 47. 66 J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso civil..., pág. 61.

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mo, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender que el demandando tenga que desplegar la actividad probatoria necesaria para excluirla». En definitiva, el precepto procesal sólo contiene una llamada al juez para que extreme su rigor profesional para apreciar las causas que motivaron la decisión empresarial67. Lo que quiere decir que, si no hay presunción legal, ni inversión de la carga de la prueba, ni regla que altere la carga de la prueba, hay que situarlo en el plano de la valoración jurídica, esto es, en el del quehacer intelectivo del juez en el momento de elaborar su sentencia, concretando su fundamentación jurídica, al afirmar que «los hechos aportados por el demandante probablemente describen un comportamiento discriminatorio y sobre tales hechos se inicia un debate, fundamentalmente valorativo, sobre si se pueden calificar como discriminatorios o no»68. Desde la perspectiva de la actividad probatoria o distribución del onus probandi (carga de la prueba en sentido formal) de las partes, el demandante, el trabajador, no sólo tiene que alegar sino probar o acreditar que existen unos indicios (unos hechos) constitutivos y necesarios para lograr que la actuación del demandado sea calificada por el juez en su sentencia como discriminatoria. No sería respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva que de la simple alegación de unos hechos o indicios, sin actividad proba67 V. GIMENO SENDRA: «El derecho a un proceso laboral con todas las garantías», en J. FOLGUERA CRESPO : El proceso laboral en la jurisprudencia del TC; CGPJ, Madrid, 1996, pág. 344. 68 J. M.ª GALIANA MORENO y A. CÁMARA BOTÍA: «Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: las decisiones discriminatorias del empresario», en A.V. SEMPERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, pág. 353.

toria sobre los mismos, se desplegase la carga probatoria del demandado y que se llegue a dictar un fallo judicial favorable a la calificación de discriminación basado en las meras alegaciones de una de las partes; añadiendo también el efecto perjudicial que pudiera derivarse contra el trabajador por una excesiva protección que pudiera traducirse en un mayor obstáculo en su contratación. Sólo en el supuesto de que queden acreditados los hechos o indicios69, y sólo entonces, el juez deberá valorar si los hechos probados por el demandando (el empresario) constituyen una causa objetiva, razonable y proporcionada que excluye o impide que se pueda calificar su decisión como discriminatoria. En este sentido, desde la perspectiva de lo que haya de acreditar el demandando en el acto de juicio, correspondiéndole, desde las reglas generales de la distribución de la carga de la prueba, la acreditación de los hechos impeditivos o excluyentes, el artículo 96 LPL afirma que éste «deberá aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Lo que quiere decir que, pese a la afirmación doctrinal que ve en el precepto procesal una regla menos exigente que la establecida por las normas comunitarias porque la norma procesal interna sustituye la acreditación de la no discriminación o no vulneración de un derecho fundamental por la justificación objetiva, razonable y proporcional, y teniendo en cuenta, según se ha dicho, que la discriminación no es objeto de prueba, el demandado debe operar del mismo modo, esto es, habrá de acreditar uno o varios hechos sobre los que construir un razonamiento para llegar a la calificación de no discriminación, que, además, sea lo suficientemente convincente para que el juez lo asuma en la fundamentación jurídica de su 69

Adviértase que el TS ha venido exigiendo de forma permanente la acreditación de los hechos. Entre otras, SSTS de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2999), 25 de marzo de 1998 (RJ 1998/3012); 31 de marzo de 1999 (RJ 1999/4416); 5 de diciembre de 2000 (RJ 2001/802).

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sentencia. O, lo que es lo mismo, el demandado deberá acreditar circunstancias que eliminen la sospecha de discriminación y que permitan al juez determinar que la decisión empresarial no guarda relación alguna con actuación discriminatoria o lesiva del derecho fundamental, alegada por el trabajador. Sobre la base o fundamento de las argumentaciones utilizadas en el análisis del significado de la regla procesal vigente en el artículo 96, la formulada en el artículo 13 LOI para los procesos en los que se discuta sobre discriminación por razón de sexo no supone, a nuestro juicio, modificación alguna sobre aquella. Desde la posición del demandante, y pese a que el precepto use ahora de la expresión más cercana a la redacción originaria del artículo 96 («alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias»70), lo que pudiera interpretarse inicialmente en el sentido de que el precepto sólo requiere del demandante que alegue indicios o hechos, se exige que sus alegaciones se fundamenten en actuaciones discriminatorias. Expresión defectuosa, que, en nuestra opinión, y de conformidad con lo dispuesto en el DRAE –según el cual fundamentar es dar las razones de una cosa–, ha de entenderse en el sentido de que también en los supuestos sobre discriminación por razón de sexo deviene necesario que la parte actora acredite los hechos o indicios alegados porque sólo lo acreditado, a través de los diferentes mecanismos de fijación de certeza de los hechos, permitirá que el juez valore positivamente la concurrencia de una actuación discriminatoria por razón de sexo del demandado o, al menos, que sobre esos hechos se inicie el debate valorativo sobre si se puede calificar como discriminatoria la actuación del demandado. De otro lado, inter70

Las Directivas comunitarias antidiscriminatorias por razón de sexo refieren a que la parte demandada aduzca o presente «hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta». Vid, en este sentido, Directivas 2004/113, de 13 de diciembre y 2006/54 de 5 de julio.

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pretar que la fórmula legal introduce una regla más flexible que la establecida para los procesos judiciales en los que se discuta sobre otros supuestos de discriminación supondría, a nuestro juicio, otorgar a la discriminación por razón de sexo una garantía procesal extraordinaria o especial no justificable en relación con los otros supuestos de discriminación. Del mismo modo, por lo que respecta a la actividad del demandado parece que la regla contenida en el artículo 13 LOI está en consonancia terminológica con la prevista en las normas comunitarias. En efecto, ahora se dice que éste deberá «probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad»71, sin que formalmente el precepto haga referencia alguna a la exigencia de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de su actuación. Tal como se dijo en relación con el artículo 96 LPL, respecto del que no es posible afirmar que el demandando haya de acreditar una justificación o razón objetiva, porque ésta, la justificación, sólo se deducirá por el juez de los hechos o datos fácticos acreditados por el demandando, éste no deberá acreditar o probar la no discriminación o la no vulneración del derecho a la no discriminación, es decir, no tiene que demostrar directamente el hecho negativo de que no existió en su actuación intención o motivación discriminatoria72. Por tanto, aunque ahora el precepto refiera a la prueba de ausencia de discriminación, se habrá de operar de la misma manera, a saber, acreditando los hechos que permitan construir el razonamiento o análisis valorativo del juez sobre la justificación objetiva, razonable y proporcio71 En las Directivas comunitarias se expresa que corresponde a la parte demandada «demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato» (Directiva 2004/113, de 13 de diciembre, art. 9º; Directiva 2006/54, de 5 de julio, art.19). 72 Si así fuera, nos encontraríamos ante una verdadera prueba diabólica. F. CAVAS MARTINEZ: El proceso laboral…, cit., pág. 355.

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nal de la actuación del demandado. Proporcionalidad de la medida adoptada por el demandante que el artículo 13 LOI, en consonancia con lo dispuesto en la LPL, art.96, también expresamente exige y, por tanto, obligará al juez a razonar en su sentencia sobre la misma para hacer desaparecer la calificación como discriminatoria de aquella actuación, de conformidad con la doctrina constitucional.

4. REPOSICIÓN DEL DERECHO LESIONADO 4.1. Nulidad del acto discriminatorio. En especial, la nulidad del despido La LOI incide en la regulación de los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas y del despido disciplinario siguiendo la estela formal de la LCVFL. En efecto, modifica los preceptos sustantivos y procesales (para el despido objetivo, ET, art. 53.4 y LPL, art.122.2; para el despido disciplinario, ET, art. 55.5 y LPL, art.108.2). Mantiene la estructura análoga para los artículos 53.4 y 55.5 ET, y en los mismos términos que la LCVFL, describiendo una regla general –será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley– y añadiendo, bajo la rúbrica «será también nulo el despido», supuestos en los que también se opta por esa calificación de la decisión extintiva del empresario. Se completa la lista de supuestos de nulidad del despido que ofrecía la LCVFL añadiendo otros, alguno de ellos para salvar las discordancias internas del ET producidas tras reformas posteriores a 1999 y anteriores a la LOI, algunos otros que derivan de los nuevos supuestos de suspensión del contrato de trabajo que regula la LOI y, en fin, otro que pretende salir al paso de las críticas que la doctrina había hecho a la reforma de la LCVFL. Y, por último, parece seguir optando formalmente por el sistema dual de calificación del despido, reiterando al efecto, en los

mismos términos que la LCVFL, que la decisión extintiva es nula «salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados»73. De otro lado, para comprender en toda su extensión el alcance de la reforma en lo que refiere a las garantías frente al despido, se ha de conectar las reglas legales relativas a la calificación de nulidad de la decisión extintiva del empresario en los supuestos contemplados por la norma con el aspecto procesal trascendental de la actividad probatoria de las partes (demandante y demandado) en el eventual proceso judicial para fijar la certeza de los hechos y, en base a la misma, proceder el juez a declarar en su sentencia que el despido es nulo o procedente. De ahí que los preceptos relativos a la calificación del despido deban conectarse con otros previstos en la LOI, bien en su parte troncal (art.13, relativo a la prueba en los procesos en los que se alegue discriminación por razón de sexo), bien en sus disposiciones adicionales (modificación del art.217 LEC, relativo a la carga de la prueba), y con otros que, paradójicamente, como se analizó en supra apartado 3.2 de este estudio, no ha modificado esta Ley, en concreto artículo 96 LPL sobre la prueba en los procesos laborales en los que se alegue trato discriminatorio basado, entre otras razones, en el sexo. Vayamos por partes. La lista de supuestos de nulidad resultante de la LCVFL, se completa ahora tras la LOI con los siguientes74:

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No ha reparado la LOI en acomodar la redacción a todos los nuevos supuestos de nulidad que añade y que no tienen que ver con el embarazo o con la solicitud o ejercicio de esos derechos concretos. 74 Como aquí sólo se analiza la garantía frente al despido desde la perspectiva exclusiva de la conciliación de la vida familiar, personal y laboral se ha optado por no incluir las referencias en los preceptos legales a la violencia de género.

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a) La extinción durante la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural. b) La extinción durante la suspensión del contrato por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural. c) La extinción durante la suspensión del contrato por adopción, acogimiento, tanto preadoptivo como permanente y simple, de menores de edad mayores de seis años discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción laboral. d) La extinción durante el disfrute de permiso o reducción de jornada en caso de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. e) La extinción durante la suspensión del contrato por paternidad. f) Extinción tras haberse reanudado la prestación de servicios al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueves meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento. De los supuestos añadidos, los enunciados en los apartados a), c) y e) responden a los nuevos supuestos de suspensión del contrato de trabajo que, relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, introduce la LOI en el artículo 45 ET. Los apdos. b) y d) salvan las discordancias internas del ET, el primero en correspondencia con su exclusión del cómputo como faltas de asistencia a los efectos del absentismo como causa de despido objetivo y el segundo en correspondencia con el reconocimiento de un derecho al permiso introducido en el art. 37.4.bis ET por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Y, por último, el apdo. f) aparece ex novo como garantía extra, blindando el despido –para una mayor operativi-

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dad de la regla legal75– no sólo durante el embarazo o durante la solicitud y disfrute de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar sino también durante un tiempo posterior al reingreso en la empresa tras la suspensión por maternidad, adopción o acogimiento y paternidad. Adviértase sobre este supuesto, cuando menos, que el blindaje se condiciona por el legislador a la concurrencia de dos requisitos, uno temporal, hasta nueve meses después del parto o adopción, lo que se asimila a la duración del permiso por lactancia o a la protección ex ante, la del embarazo, que se extiende, como máximo, hasta nueve meses antes del parto; el otro, objetivo, limitando o restringiendo el supuesto a tres exclusivas causas de suspensión, maternidad, acogimiento o adopción y paternidad, sin que quepa interpretar extensivamente la primera y, por tanto, haya de entenderse excluida la suspensión por riesgo durante la lactancia. No obstante las modificaciones introducidas por la LOI, creemos que se ha perdido una ocasión inmejorable para solucionar legalmente alguna de las cuestiones más conflictivas que, en aplicación de la nulidad del despido en esos supuestos, se han planteado tanto en la doctrina científica como en la doctrina judicial y en la jurisprudencia, y que tras la LOI no quedarán, lamentablemente, resueltas76. La primera, y sustancial, es si en los preceptos legales, sustantivos y procesales, se 75

Se responde así a las críticas de la doctrina científica que había calificado de desafortunada la reforma introducida por la LCFVL porque quedaban desprotegidos los varones una vez incorporados al trabajo tras ejercer los permisos y excedencias previstos legalmente. El empresario podía eludir sin mayores problemas la aplicación del precepto estatutario retrasando el despido. Vid. Mª. A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición de despedir durante las situaciones de embarazo, maternidad y ejercicio de los derechos de conciliación», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm.12, 2006 (www.iustel.com). 76 Se exponen aquí sintéticamente las reflexiones que se hacen en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J. GIL PLANA: Las presunciones en el Derecho del Trabajo, de próxima publicación.

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regulan dos supuestos distintos de nulidad del despido, uno el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley (entre otras, por tanto, el sexo o las circunstancias personales o sociales) y otro el producido durante las situaciones arriba descritas; o, por el contrario, este segundo supuesto es sólo la especificación del primero. Admitiendo la primera hipótesis, se distinguiría entre una nulidad subjetiva (la que requiere de una intención o ánimo discriminatorio del empresario) y una nulidad objetiva o ex lege o automática, que no exige móvil discriminatorio o, dicho de otra manera, que surge cualesquiera que fuera el ánimo del empresario al adoptar su decisión extintiva. Al margen de la trascendencia procesal de la diferente concepción de la nulidad, que se refleja en la actividad probatoria del/de la demandante (trabajador/trabajadora) y del demandando (empresario), en su vertiente sustantiva hay que indicar que la mayoría de la doctrina científica77 –respaldada por la doctrina judicial78, en la creencia errónea que ello superaba los niveles de protección previstos en las normas comunitarias– avaló una concepción objetiva de la nulidad de los despidos producidos durante la situación de gestación, maternidad y solicitud y disfrute de permisos familiares, obviando, por tanto, el dato de si el empresario conocía o no cualesquiera de esas situaciones (circunstancia ésta que incide, sobre todo, en el despido producido durante el embarazo) y exigiendo sólo la constatación de cualesquiera de esas circunstancias previstas legalmente. De suerte, incluso, que, con clara deficiencia técnico-jurídica, se dijo que estos nuevos supuestos de nulidad venían a estable77 Por todos, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER: «La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras» (III), en Relaciones Laborales, Tomo I, 1999, pág. 47. 78 Entre otras muchas, SSTSJ Madrid de 20 de enero de 2006 (AS 2006/1461), 5 de octubre de 2005 (AS 2005/2776); STSJ Navarra de 20 de enero de 2006 (AS 2006/1083).

cer una «especie» de presunción iuris et de iure, en la que el hecho base sería la simple coincidencia temporal entre el despido y, por ejemplo, el embarazo, siempre que ambos fueran acreditados, y su hecho presunto el móvil discriminatorio de la decisión extintiva79. No obstante, esta construcción no atiende a un criterio de estricta dogmática jurídica, porque si, como se dice, lo que se deduce es el «móvil discriminatorio», se estaría infiriendo un aspecto volitivo que sólo puede ser objeto de calificación jurídica por el juez, y no un hecho (presunto) de otro previamente acreditado (indicio o hecho base), tal y como requiere la presunción en tanto mecanismo jurídico de fijación de certeza de los hechos. De otro lado, y sólo en términos meramente dialécticos, si fuese una presunción, en ningún caso sería iuris et de iure, sino iuris tantum porque se estaría permitiendo que el empresario, perjudicado por la supuesta presunción, la destruyese mediante la prueba en contrario, es decir a través de la acreditación de uno o varios hechos que permitan justificar su decisión extintiva y, por tanto, permitan enervar la calificación de nulidad. No obstante esta posición mayoritaria, un sector de la doctrina científica80 y judicial81 y el Tribunal Supremo82 han cuestionado la 79 Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «La incidencia de la institución familiar sobre la legislación laboral», en SEMPERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, pág.1394. Aunque rechazando la concepción objetiva, C. SAN MARTÍN MAZZUCONI: «Trabajo y embarazo: de la protección al blindaje ciego», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS (Dtora.): La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades; Edit. Aranzadi, 2006, pág. 256. 80 Entre otros, C. SAN MARTÍN MAZZUCONI: op.ult.cit., pág. 256; F. GONZÁLEZ DÍAZ: «La obligación de la trabajadora de informar sobre su embarazo. Perspectiva comunitaria y nacional», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS (Dtora.): op.ult.cit., págs. 222-223. 81 Entre otras, STSJ País Vasco de 22 de octubre de 2005 (JUR 2005/17471). 82 SSTS de 19 de julio de 2006 (RJ 2006/6653 y 8040). Se acompañan estas sentencias de voto particular firmado por siete magistrados, lo que evidencia serias discrepancias en el seno del TS que impiden dar por zanjada la controversia jurídica sobre este tema.

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concepción objetiva de la nulidad de los despidos en estas situaciones, en general, y en especial, en la de embarazo, adoptando, en contraposición a aquella, una subjetiva en virtud de la cual los supuestos de nulidad en estas situaciones son o pueden considerarse que sean supuestos concretos o, según afirma el TS, «supuestos particulares de despido discriminatorio…, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de cargas familiares». Concepción que, evidentemente, tiene su reflejo tanto en lo que refiere al objeto de la actividad probatoria exigida a las partes como en la calificación jurídica que haya de derivarse de la misma, de conformidad con las reglas legales de distribución de la actividad probatoria o carga de la prueba en sentido formal, previstas en la LEC, art. 217 y LPL, art. 96. Si los supuestos de nulidad de la decisión extintiva del empresario son concreciones del despido discriminatorio, el trabajador/trabajadora demandante habrá de desarrollar una mínima actividad probatoria, acreditando indicios necesarios de discriminación consistentes aquí en la constatación tanto de la decisión extintiva del empresario como de la circunstancia concreta protegida por la ley como del conocimiento de la misma por el empresario83. Si ello es así, y llevando hasta sus últimos extremos la concepción subjetiva de nulidad, habría que entender que si en juicio no queda acreditado por el demandante el conocimiento empresarial de esos hechos, el empresario no tendría que justificar que su decisión es ajena totalmente a cualesquiera de las circunstancias que enumeran los artículos

53 y 55 ET; y ello unido a que pudiera no existir falta grave o culpable del trabajador/trabajadora o a que el empresario reconociese la improcedencia, obligaría al juez a calificar la extinción como improcedente. Lo que para la situación primera, extinción durante el embarazo, y en particular durante el embarazo inicial, que puede desconocerse incluso por la trabajadora en el momento en que se produce el despido, supondría el restablecimiento del sistema triple de calificación jurídica del despido. Del mismo modo, cabría entender que, acreditado el conocimiento empresarial de esas situaciones (especialmente fácil cuando el embarazo es ostensible o, en los demás casos, porque sencillamente el trabajador/trabajadora habrá solicitado el permiso o estará disfrutando de ellos o habrá solicitado el reingreso en la empresa tras la suspensión por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad), la actividad probatoria del empresario no sería diferente a la que se exige para el supuesto general de «despido discriminatorio». No habría especialidad probatoria alguna respecto de los despidos discriminatorios por razón de sexo o por razones personales o sociales, sencillamente porque si, de conformidad con lo dispuesto en los preceptos estatutarios, tiene que justificar que el despido se ha debido a motivos no relacionados con el embarazo, permisos o cualesquiera de las otras circunstancias, del artículo 96 LPL se deduce que, implícitamente, se está exigiendo también aquí que el empresario acredite la existencia de otras circunstancias objetivas, razonables y proporcionales a su decisión extintiva. Aspecto sustancialmente diferente84 es que la regla

83

Como así exige el TS en sus sentencias de julio de 2006 y un sector de la doctrina científica. Lo criticable de la doctrina del TS es que también afirme que los preceptos estatutarios configuren una presunción iuris et de iure, añadiendo, respecto de la concepción objetiva, que el hecho base requiere además de la acreditación del despido y de la circunstancia protegida por el legislador que el empresario la conocía.

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84 Se advierte, a nuestro juicio, una cierta confusión doctrinal al interrelacionar el objeto de la actividad probatoria del empresario con la calificación que de la misma pueda derivarse, como si una sea consecuencia de la otra. Vid., al respecto, L. MELLA MÉNDEZ: «Situación de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social», Aranzadi Social, Tomo V, 1999.

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legal especial para los supuestos particulares de discriminación del ET, listados en los artículos 53 y 55, sea la de restringir los resultados de esta actividad probatoria del empresario a la calificación de procedencia (excluyendo la de improcedencia), tal vez como expresión de una opción de política legislativa –que la LOI mantiene en los mismos términos que la LCVFL– consistente en evitar que, acreditadas esas circunstancias por el trabajador/la trabajadora demandante, el empresario justifique su decisión extintiva en razones ajenas pero no proporcionales a esa decisión de la que resultase una declaración de improcedencia, contradictoria con la especial protección de las circunstancias vitales con la conciliación de la vida familiar, personal y laboral porque, sencillamente, aquella no garantiza la continuidad de la relación laboral, sino la extinción indemnizada de la misma. Si, como decíamos, es la descrita una controversia jurídica que, desde perspectivas diferentes, no puede darse por zanjada y que crea enorme inseguridad jurídica, la LOI debería haber reparado en la necesidad de adoptar una solución al respecto. A nuestro juicio, en vez de haber mantenido la redacción en los términos que introdujo la LCVFL, se debería haber previsto que los despidos producidos durante el embarazo, una vez solicitados o durante el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal y, ahora también, una vez ejercitados, durante nueve meses después del nacimiento o adopción, tendrán el mismo tratamiento que los despidos discriminatorios o los que se produzcan con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores. Si en vigor la reforma operada por la LCVFL, ya se apreció por la doctrina que la opción legislativa era poco justificada85, ahora es, a nuestro juicio, claramente contradic85

Mª A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición de despedir …», cit., mostrándose muy crítica con esta opción legislativa porque «no está nada clara la razón de fondo por la que deba otorgarse a estos despidos esta

toria con lo dispuesto en la propia LOI y contraproducente con el objetivo legal de promover la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito de las relaciones laborales. En efecto, si como expresa la Ley (art. 8º), es discriminatoria por razón de sexo la diferencia de trato que tiene que ver con el embarazo y la maternidad –entendida ésta en sentido amplio, incluyendo aquí la reciente, o lactancia–, ninguna razón justifica que haya distinta protección respecto de los despidos discriminatorios «por razón sexo», sencillamente porque el legislador los asimila conceptualmente. Si como la ley expresa, se prohíbe toda discriminación basada en el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal (art. 42) –la ley no expresa que se prohiba toda discriminación por razón de sexo en su ejercicio–, habrá que entender que la LOI está tácitamente prohibiendo los despidos de los trabajadores y trabajadoras cuando ejercen los derechos de conciliación legalmente reconocidos, introduciendo así una causa de discriminación «la de razón personal o social», que no puede tener un tratamiento diferente respecto de, en general, los despidos discriminatorios y, en particular, los despidos discriminatorios por razón de sexo. Si ello fuera así, tanto unos, los despidos discriminatorios por razón de sexo como otros, los despidos discriminatorios por razón personal o social exigirían de ánimo discriminatorio en la decisión extintiva empresarial y, en consecuencia, en el ámbito procesal se reflejaría en la coincidencia en ambos supuestos tanto de la actividad probatoria del demandante (trabajador/trabajadora) como de la del demandado (empresario). Es indudable que, según se dijo, el trabajador/trabajadora tendrá que acreditar –normalmente mediante la actividad probatoria, aunque no es descartable la utilización de cualquier otro mecanismo de fimayor protección, respecto de los despidos discriminatorios, únicamente en función de la coincidencia temporal del despido», proponiendo una cláusula que estableciera el mismo tratamiento que merecen los despidos discriminatorios a los despidos de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos de conciliación.

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jación de certeza de los hechos– los mismos indicios, necesarios, indispensables y «flexibles», que describan un comportamiento discriminatorio del empresario y que permitan, de conformidad con las normas legales (LOI, art.13, LEC, art. 217 y LPL, art. 96), calificar como nulo cualquier despido discriminatorio. Lo que, sin duda, tendrá sus efectos sobre dos de los supuestos especialmente cuestionables en la lista de los preceptos estatutarios, uno, ya tradicional, el del despido durante el embarazo, que exigirá la constatación del estado de gestación y que el empresario lo conocía y otro, actual, el del despido producido tras la reincorporación del trabajador/trabajadora que haya suspendido su contrato de trabajo por maternidad, adopción y acogimiento o paternidad, que exigirá, a nuestro juicio, de la acreditación de indicios más exigentes que la mera constatación del supuesto para poder deducir la calificación de la discriminación. Lo contrario, es decir, no exigir el conocimiento empresarial en caso de embarazo y deslegitimar una conducta empresarial cuando desconoce la situación que se pretende proteger por la norma es, sencillamente, una medida pseudoproteccionista, que generará un efecto adverso contrario al que se pretende tutelar, la igualdad efectiva de la mujer en el trabajo; no exigir que el trabajador/la trabajadora acredite indicios suficientes para deducir la calificación de la discriminación en los despidos ex post hasta pasados nueve meses desde el nacimiento o adopción es gravar tal vez en exceso al empresario. De ahí que, tanto en unos, los despidos «discriminatorios por razón de sexo» como en otros, los despidos «discriminatorios por razón personal o social o por razón de cargas familiares» el empresario pueda, también, aportar una justificación de su decisión extintiva que sea objetiva, razonada y proporcional, que, es cierto, variará considerablemente según el supuesto en el que se encuentre el trabajador/la trabajadora. Más difícil en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo (riesgo durante el embarazo, maternidad, riesgo du-

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rante la lactancia, paternidad, excedencia), aunque durante los mismos subsisten obligaciones entre las partes derivadas del deber de buena fe, y mayor posibilidad en otros (gestación, permisos, reducciones de jornada, y reincorporación tras maternidad, adopción y paternidad) puesto que aquí, al no estar suspendido el contrato de trabajo, el empresario puede justificar que concurren las causas que fundamentan un despido objetivo o que la trabajadora o el trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable que fundamente el despido disciplinario.

4.2. Discriminación e indemnización de daños y perjuicios en los procesos laborales Con la finalidad, parece, de zanjar definitivamente las dudas sobre extensión de alguna de las garantías propias del proceso especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos que cuentan con una modalidad procesal específica, esto es, pretendiendo resolver algunos de los aspectos más problemáticos de la tesis de la acumulación o extensión de garantías y, en consecuencia, incidiendo en la armonización de la construcción de los artículos 181 y 182 LPL86, el legislador mantiene tras la LOI la concepción legal «dualista» de la tutela judicial de estos derechos y en alguna medida incide en la extensión de esas garantías, optando, aunque limitadamente, por una visión finalista de la norma procesal en la búsqueda de una mayor eficacia en la protección jurisdiccional de los derechos fundamen86 Sobre ésta, vid., entre otros, J. GÁRATE CASTRO: La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas por los tribunales laborales; Santiago de Compostela, 1999, pág. 41 y ss.; A. CÁMARA BOTIA en A. MONTOYA Y OTROS: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, Edit. Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág. 375; F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág. 157 y ss., y bibliografía allí citada. Describiendo las diferentes posiciones doctrinales al respecto y razonando sobre las objeciones a las mismas, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial...; cit., pág. 303 y ss.

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tales de los trabajadores. Lo que quiere decir que la LOI es un paso más en la recepción legal de la tesis doctrinal favorable a la integración de las peculiaridades y garantías procesales de la tutela judicial de los derechos fundamentales en los supuestos del artículo 182 LPL, que ha influido estos años en la aplicación judicial del precepto legal y en la doctrina constitucional y que viene a dotar de seguridad jurídica a la que, hasta la fecha, era sólo una operación hermenéutica de jueces y tribunales. La integración normativa es, no obstante, limitada porque el legislador sólo incide en una de las concretas previsiones del proceso de tutela judicial de derechos fundamentales, a saber, la relativa a la solicitud en la demanda de condena al pago de una indemnización reparadora de daños, procediendo a modificar varios preceptos de la LPL, arts. 27.2, 180.1 y 181, que concretan, en el ámbito de la jurisdicción de lo social, la reparación al discriminado o las consecuencias jurídicas de la discriminación por razón de sexo más allá de la sola calificación de nulidad del acto discriminatorio. Sobre la base de lo dispuesto en las directivas comunitarias «antidiscriminatorias», que exigen a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para que la persona discriminada reciba una indemnización o compensación real, efectiva y proporcional al perjuicio sufrido (entre otras, Directivas 2004/113 y 2006/54), la LOI (art.10) declara nulos los actos y cláusulas de los negocios jurídicos discriminatorios por razón de sexo y previene sobre la existencia de un «sistema de reparaciones o indemnizaciones, reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido». El precepto, incluido en la parte troncal de la LOI, no especifica el contenido del «sistema» reparador o indemnizatorio, no lo concreta en otros preceptos de la norma y ni siquiera establece criterios mínimos configuradores de ese pretendido sistema indemnizatorio que pudieran ser comunes o generales, aplicables, por tanto, a cualesquiera de los órdenes jurisdiccionales a los que se acuda por la per-

sona solicitando la tutela de su derecho a la igualdad y no discriminación violado o infringido y, concretamente, la reparación de la conducta lesiva –más allá de la sola declaración judicial de nulidad de la misma y paralización del acto lesivo– a través de una indemnización complementaria de daños morales, es decir, una compensación económica por el sufrimiento causado en «la esfera del intimismo de la persona»87. Conviniendo que la puesta en práctica, real y efectiva, de la tutela jurisdiccional reparadora por la que aboga el precepto de la LOI hubiese requerido, cuando menos, de la inclusión en las respectivas normas sustantivas y procesales de reglas legales precisas que evitasen inseguridad jurídica, procurando, en la medida que fuera posible, que hubiese unidad de criterio y fundamento entre las diferentes normas de nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha optado, por el contrario, por mantener los diferentes «sistemas» reparadores que, hasta la fecha, prevén las distintas normas sustantivas y procesales de nuestro ordenamiento jurídico como mecanismos de restablecimiento para el perjudicado de la lesión de su derecho fundamental a la no discriminación, cualesquiera que fueran las causas de la misma. Desde esta perspectiva, y más allá de lo dispuesto en el precepto de la LOI citado, el legislador no considera necesario introducir modificación alguna en las normas sustantivas y procesales civiles y contencioso-administrativas y las modificaciones introducidas en la LPL (arts. 27, 180.1 y 181) no resuelven, a nuestro juicio, alguna de las cuestiones sustanciales que se han venido planteando sobre la condena judicial a la indemnización de daños derivada de la lesión de derechos fundamentales, en particular, de la lesión del derecho a la no discriminación; ello añadido a que de la comparación entre el 87 Vid., al respecto, entre otras, STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2001 (RJ 2001/2242). En la doctrina científica, J. L. GOÑI SEIN: La indemnización por daños derivados de la conducta antisindical; Edit. Tecnos, Madrid, 1996.

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artículo 10 LOI y 17 ET, resulta que las consecuencias jurídicas que describen ambos preceptos (general y especifico de las relaciones laborales) son diferentes. Sencillamente, el precepto sustantivo laboral no concreta entre las consecuencias jurídicas de la discriminación en las relaciones laborales la reparación o indemnización del daño moral y tampoco se incluye entre los efectos que la norma legal, sustantiva y procesal, laboral otorga, por ejemplo, a la calificación judicial de nulidad de las extinciones empresariales de las relaciones laborales, lesivas de derechos fundamentales del trabajador.

4.2.1. Fundamento de la indemnización y cuestiones conexas Los aspectos más problemáticos que, al menos, en el ámbito de la jurisdicción de lo social, se han planteado durante estos últimos años sobre la condena judicial a la indemnización de daños derivan todos de uno previo y sustancial, a saber: ¿la indemnización de daños es contenido esencial de la reparación de la lesión del derecho a la no discriminación o, por el contrario, se pueden separar lesión del derecho a la no discriminación y daños y perjuicios como fundamento de la indemnización?. Cuestión de la que provienen otras: ¿es o no necesario que el demandante/la demandante alegue y acredite el daño sufrido?; ¿es o no necesario acreditar la pertinencia de la cuantía concreta de indemnización que se solicita?; ¿son aplicables los criterios que se adopten respecto del derecho a la indemnización a todos los supuestos en los que se alegue discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, cualesquiera que sean los actos empresariales que la ocasionen y, en consecuencia, cualesquiera que sean los cauces procedimentales que se utilicen para conseguir la reparación judicial de la lesión de ese derecho?. Contextualizando la LOI en nuestro ordenamiento jurídico, ni antes ni después de la entrada en vigor de esta Ley parece que

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pueda darse una respuesta única y general a la primera cuestión planteada. Por el contrario, se aprecian soluciones sustantivas y procesales muy diferentes, unas a favor de la tesis de la automaticidad de la indemnización de daños morales, otras favorables a la separación de la lesión del derecho fundamental y el daño como fundamento de la indemnización. Por ejemplo, en el ámbito civil, la indemnización es consustancial a la protección del derecho fundamental al honor, intimidad y propia imagen (lo que quiere decir que el legislador ha optado aquí por la automaticidad de la indemnización derivada de la presunción de perjuicio por la vulneración del derecho fundamental)88. Por el contrario, en el ámbito contencioso-administrativo, la protección jurisdiccional del derecho fundamental violado puede incluir indemnización de daños y perjuicios morales89, siempre que el sujeto demandante así lo solicite y, estimada dicha pretensión, la sentencia declarará en todo caso el derecho a la reparación y fijará también la cuantía de la indemnización «cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello»90. Y, pese a la di88

Admite el legislador que la propia lesión es causa de la indemnización. Así se deduce de lo dispuesto en artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de 1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, según el cual: «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida». 89 Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 LJCA, cabe poder hacer valer a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, las pretensiones de indemnización (remite el precepto al artículo 31 LJCA). 90 Artículo 71 LJCA. Advierte el precepto que, «en otro caso (es decir, cuando no se acrediten datos suficientes para su cuantificación), se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya concreción quedará diferida al proceso de ejecución de sentencia».

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ferente concepción del derecho a la indemnización, ambas normas convergen en dejar a la discrecionalidad judicial la determinación de la condena, o, lo que es lo mismo, con la misma opción legal favorable a la valoración judicial discrecional de lo que haya de considerarse en el caso concreto «indemnización, real, efectiva y proporcional al perjuicio sufrido», en la caracterización de la LOI, artículo 10. ¿Qué «sistema» indemnizatorio se ha establecido como mecanismo reparador de la lesión del derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales?. La solución en el ámbito jurídico-laboral no es sencilla tras la LOI; al contrario, la norma no disipa, a nuestro juicio, muchas de las cuestiones planteadas y crea, incluso, mayor confusión si conectamos la regulación contenida en la parte troncal de la LOI (art.10) con las contenidas en las Disposiciones Adicionales que modifican preceptos sustantivos y procesales laborales. Comencemos por lo que sí parece resuelto sin duda. En el supuesto en que la sentencia judicial declare el derecho a la reparación y, en consecuencia, incluya condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios el legislador ha optado por dejar a la valoración discrecional de jueces y tribunales de cualesquiera de los órdenes jurisdiccionales (civil, laboral y contencioso-administrativo) el pronunciamiento de condena al pago de una indemnización concreta, reparadora del daño moral causado por la conducta discriminatoria, sin que se tase previamente en norma alguna su importe y, ni siquiera, se fijen criterios orientadores para cuantificar la indemnización por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, tal vez en el convencimiento de que cualquier norma expresa para la fijación de la reparación económica podría vulnerar lo dispuesto en las normas comunitarias antidiscriminatorias, en virtud de las cuales no podrá estar limitada

por un tope máximo fijado a priori91. Opción por tanto a favor de una restitutio in integrum, a la que, parecen, podrán seguir aplicándose los múltiples parámetros que usan los jueces y tribunales para determinar el importe de la indemnización por daños y perjuicios; parámetros que, como advierte el legislador, sólo se requiere que sean razonables con la finalidad de que haya una proporción efectiva y real entre el daño causado y el resarcimiento económico, es decir, evitando que haya desproporciones entre el daño sufrido y la indemnización establecida 92. Dada la, a veces, dificultad que puede encontrar el órgano judicial para evaluar cuantitativamente el daño moral y, en consecuencia, fijar la indemnización, el legislador introduce un criterio que permita a aquél fijar el montante indemnizatorio. A saber, el que haya utilizado la Inspección de Trabajo en la constatación de una discriminación, de conformidad con lo previsto en el nuevo apartado d) del artículo 146 LPL, introducido por la LOI. Dice este nuevo apartado que, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta «las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador». Precepto que, al margen ahora de su deficiencia técnico-jurídica, y a los solos efectos que persigue, limita su

91 En este sentido, entre otras, Directiva 2006/54, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación art. 17. La Directiva 2004/113 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, art. 8º.2 no prohíbe el límite de tope máximo pero dispone que la «fijación de un límite máximo predeterminado no limitará dicha compensación o indemnización». 92 Sobre la discrecionalidad judicial y criterios para la fijación del montante indemnizatorio en el ámbito de la jurisdicción de lo social, vid. F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…., cit., pág. 388 y ss.

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aplicación a la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que se adivine la razón o fundamento de tal restricción frente a la lesión constatada del derecho a la no discriminación basada en otras causas y puede ser inútil porque la norma parte de que, parece, la Inspección de Trabajo actúe de oficio y no a requerimiento del órgano judicial por lo que, es posible que cuando llegue su comunicación se haya dictado ya sentencia estimatoria de la vulneración del derecho fundamental y se haya fijado la cuantía de la indemnización que procediera. Pero, adviértase que una cosa es que el legislador deje a los jueces y tribunales la valoración discrecional de lo que haya de considerarse en el caso concreto «indemnización real, efectiva y proporcionada al perjuicio sufrido» y otra bien distinta que sea potestativa para el juez o tribunal laboral la declaración de condena al pago de la misma cuando en la sentencia se constate que se ha vulnerado el derecho fundamental pero no se haya alegado y acreditado por el demandante la existencia de daño moral. Ésta es la cuestión sustancial que antes se anunció, no resuelta por la LOI y respecto de la que se vaticinan diferentes interpretaciones porque, lejos de proporcionar seguridad jurídica, el legislador ha adoptado una solución ambigua en el ámbito del proceso ordinario de amparo laboral, de conformidad con lo previsto ahora en el artículo 181 LPL. En este sentido, y por lo que refiere a la interpretación jurisprudencial y judicial, parece que el Tribunal Supremo se decantó hace tiempo por una tesis restrictiva, contraria a la automaticidad de los daños (STS de 22 de julio de 1996) o, lo que es lo mismo, favorable a la exigencia de acreditación de los daños frente a la doctrina o tesis anterior (STS de 9 de junio de 1993). Pero, según demuestra la doctrina científica, su propia jurisprudencia y la de los tribunales superiores de justicia posteriores a la sentencia de 1996 es vacilante, cuando no contradictoria, introduciendo muchos matices a la tesis

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restrictiva93. Del mismo modo, en la doctrina científica se han adoptado soluciones diferentes, favorables a una u otra tesis94 e, incluso, se proponen soluciones «eclécticas» con objetivo o finalidad conciliadora de ambas tesis o propuestas95, es decir, admitiendo la presunción del daño en abstracto pero exigiendo acreditación de los extremos concretos del daño o perjuicio para dar razón de la petición dineraria. ¿Se imponen ahora por el legislador criterios claros?. ¿Adopta el legislador una posición cierta a favor de una tesis u otra?. Ya hemos advertido que no. El artículo 180 LPL mantiene, parece, el carácter contingente de la indemnización, pero se añade un segundo párrafo al artículo 181 LPL, del tenor siguiente: 93 Ver al respecto, M. CARDENAL CARRO: La indemnización en los procesos de tutela de libertad sindical; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2006, pág. 67 y ss. El autor, tras el análisis exhaustivo de sentencias del TS y de los TSJ, la califica de jurisprudencia no excesivamente rigurosa, que en algún caso modifica el alcance de la sentencia de 1996, con caracteres inciertos… 94 Sólo con referencia a la doctrina más actual, que se hace eco de las diferentes posiciones al respecto, vid., entre otros, favorable a la tesis restrictiva, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales…., cit., pág. 233 y ss.; favorable a la tesis flexible, desde la perspectiva exclusiva de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical, M. CARDENAL CARRO: op.ult.cit., pág. 271. 95 F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral….., cit., pág. 387, para quien «no parece que sea incompatible sostener que el daño o vejación moral se presume en la vulneración de cualquier derecho fundamental y, al mismo tiempo, que en virtud del principio dispositivo y como garantía del derecho a la defensa de la contraparte, para que aquél deba ser reparado económicamente y en un determinado importe, la víctima que ha sufrido la lesión viene obligada a alegar y probar, no ya el perjuicio en abstracto, sino las bases y términos que den razón de su concreta petición dineraria….». Se advierte también esta posición intermedia, favorable a la presunción del daño en abstracto, en algunas resoluciones de la doctrina judicial. Vid., entre otras, SSTSJ Murcia de 8 de abril de 2002 (AS 2002/1637), Cataluña de 16 de marzo de 2004 (JUR 2004, 120800), entre otras.

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«Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes». Sin duda, no es éste un precepto legal que imponga una regla indubitada al respecto, requiriendo de una interpretación que, se nos antoja, tal vez no sea por la que opten ni los jueces y tribunales del orden de lo social ni la doctrina científica. Arriesgando aquí la nuestra, conviene advertir que lo que se diga sólo es aplicable respecto de la tutela del derecho fundamental a la no discriminación y, parece, no extensible a la vulneración de cualesquiera otros derechos fundamentales (entre ellos, la libertad sindical). Tal vez, en el fondo, y teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina judicial vacilantes sobre la extensión del derecho a la indemnización en los casos concretos de violación o lesión del derecho fundamental a la libertad sindical, el legislador quiera distinguir a estos efectos entre una, la lesión del derecho fundamental a la no discriminación y otra, la lesión de otros derechos fundamentales. Desde la perspectiva única de la lesión del derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, la garantia jurisdiccional del mismo a través del cauce procedimental específico de tutela de derechos fundamentales parece que abarca como contenido esencial de la sentencia que estime su vulneración la reparación económica de los daños y perjuicios derivados de esa lesión o vulneración. De ahí que el precepto refiera a la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación o, lo que es lo mismo, que se ligue la indemnización a la lesión o violación del derecho a la no discriminación, de la que parece presumirse el daño o perjuicio. Adviértase que el precepto no refiere a que el fundamento de la in-

demnización sea el daño o perjuicio moral añadido a la vulneración del derecho a la no discriminación. Ahora bien, el precepto no dice sin más que la sentencia estimatoria de la vulneración incluirá la cuantificación de la indemnización por lesión del derecho a la no discriminación, sino que, aspecto diferente, se conmina al juez a que se pronuncie sobre la cuantía cuando se da una circunstancia concreta, a saber, que haya discrepancia entre las partes. Lo que bien podría interpretarse en el sentido de que el legislador no considera incompatible que haya discrepancias entre las partes sobre cuantía de la indemnización con la tesis de la automaticidad de la indemnización en los supuestos de violación del derecho a la no discriminación. Dicho de otra forma, que ha de entenderse compatible la petición y determinación en la demanda de la indemnización solicitada con la no exigencia de que el demandante alegue en su demanda bases y elementos de la indemnización que solicita y realice una actividad probatoria tendente a probar el daño moral sufrido. Y si es así, el demandado podrá cuestionar en juicio tanto la procedencia como el importe de la indemnización solicitada. En esto consistirá la discrepancia entre las partes. Si ello es así, habría que concluir, no sin reservas, que el legislador contempla ahora en el ámbito del cauce procedimental de tutela de derechos fundamentales una muy importante distinción sobre el carácter de la indemnización en relación con el derecho fundamental lesionado. Si el derecho fundamental lesionado es el de no discriminación, el legislador admite presunción del daño por la lesión o vulneración de ese derecho. Exige que el juez se pronuncie sobre la cuantía indemnizatoria sin que pueda aducir en su sentencia discrepancias entre las partes que le impiden contar con datos suficientes para su cuantificación y, en consecuencia, sin que sea admisible que sólo recoja en su senten-

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cia las bases para la determinación de la cuantía, dejando su concreción diferida al proceso de ejecución de sentencia. Y que se valorará por el juez atendiendo a las circunstancias de la infracción y a la gravedad de la lesión, atendiendo a la propia equidad y prudencia judicial96. La cuestión que se planteará ahora es si la solución legal sobre la automaticidad de la indemnización aplicable al derecho a la no discriminación es también extensible en el ámbito de la jurisdicción de lo social a otros derechos fundamentales que afecten directamente a la esfera de la personalidad (entre otros, el derecho a la intimidad y al honor). Téngase en cuenta que la referencia genérica a la discriminación permite aplicar el supuesto a cualesquiera de los motivos o causas de discriminación, pero no parece que una interpretación literal del precepto permita su extensión a otros derechos de este tipo. Habría que salvar este significado restrictivo a través de una interpretación finalista del precepto. Por el contrario, cuando el derecho fundamental lesionado no es uno de los ligados a la personalidad, como es el caso del derecho a la tutela de la libertad sindical, habrá que entender que el legislador mantiene el carácter contingente de la indemnización y, en consecuencia, todo apunta a que en este caso se requiera por parte del demandante tanto un comportamiento procesal específico como una determinada actividad probatoria consistente en la aportación de algún indicio del perjuicio moral causado por el acto discriminatorio que 96 Sentencia Juzgado de lo Social núm. 33 de la Comunidad de Madrid, de 21 de febrero de 2005 (AS 2005/473). En estos casos, advierte la sentencia, toda lesión comporta de suyo un daño moral y, en consecuencia, no resulta exigible que el demandante acredite indicios o puntos de apoyo de los que se pueda sentar una condena a indemnización de daños y perjuicios y que deba alegar en su demanda adecuadamente las bases y elementos claves de la indemnización que reclama.

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permita al juez o tribunal fijar la cuantía de la indemnización. Indicio que, no se olvide, y pese a jurisprudencia inicial favorable a la simple acreditación de la vulneración del derecho fundamental97, se exige, no sin dudas al respecto como se vio más arriba, por la jurisprudencia más actual y la doctrina judicial98. Aunque, es cierto, flexibilizado al máximo porque no se impone una actividad probatoria plena y acabada del perjuicio causado sino que se exige que, cuando menos, se aporten indicios, parámetros o fundamentos que permitan sustentar la concreta petición dineraria indemnizatoria.

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STS de 9 de junio de 1993 (RJ 1993/4553), para la que «una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente». 98 Disponen, entre otras, las SSTS de 22 de julio de 1996 (RJ 1996/6381) y 28 de febrero de 2000 (RJ 2000/2242), que el pronunciamiento indemnizatorio requiere, primero «que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión»; y segundo, «que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase». La más reciente doctrina judicial, vr. gr. STSJ Madrid, de 31 de marzo de 2006 (AS 2006/1694), dispone que la parte demandante «debe alegar las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase». En el mismo sentido, entre otras, STSJ Canarias de 5 de mayo de 2005 (AS 2005/1728), STSJ Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2005 (AS 2005/2559), STSJ Cataluña de 16 de septiembre de 2004 (AS 2004/2800). Por el contrario, siguiendo la tesis de la indemnización automática, STSJ Aragón de 28 de febrero de 2006 (AS 2006/1618).

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4.2.2. Restitutio in integrum y cauces procedimentales de tutela judicial de derechos fundamentales Cuestión última de las anunciadas en páginas anteriores es la que refiere a la extensión de la restitutio in integrum a aquellos supuestos que no pueden ser tramitados a través del cauce procedimental de tutela de derechos fundamentales, consecuencia de la dualidad de mecanismos procesales de garantía de estos derechos, de la que se dio cuenta en supra apartado 3.1 de este estudio. Desde hace tiempo se suscitó en el ámbito de las relaciones laborales una viva polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de los efectos judiciales de la sentencias estimatorias de nulidad de acto discriminatorio empresarial, en concreto, en aquellos supuestos sobre despido o extinción del contrato de trabajo producidos con violación de derechos fundamentales, incluida la igualdad y no discriminación. Polémica motivada por la ausencia de previsión normativa alguna en las normas reguladoras de las modalidades procesales especiales específicas para despidos y extinción del contrato de trabajo sobre el contenido «reparador» de la sentencia estimatoria de discriminación más allá de la declaración de nulidad radical del despido o extinción y reparación de los perjuicios económicos del trabajador despedido a través del abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto ausencia de previsión legal sobre condena añadida a una indemnización reparadora del daño moral causado por el despido discriminatorio (LPL, art. 113), sí expresamente contemplada en el art.180.1 LPL como contenido de la sentencia estimatoria de la vulneración de derecho fundamental en el proceso especial de tutela previsto en la norma procesal especial y con extensión automática en los de lesión del derecho fundamental a la no discriminación; proceso, como se dijo, del que quedan excluidos los despidos o extinciones del contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en el art. 182 LPL.

Advirtiéndose que «el mandato del artículo 182 LPL debe entenderse limitado a la remisión a un determinado cauce procesal, que no debe enervar la plenitud del derecho del demandante a pedir en ese procedimiento todas las consecuencias de la conducta que somete a enjuiciamiento»99, la doctrina laboralista se ha pronunciado mayoritariamente, como se dijo, a favor de la integración de esta garantía en el proceso especial de despido o extinción del contrato de trabajo. Armonización de la construcción de esos preceptos procesales de la que, parece, se hace eco el Tribunal Supremo, aunque en la sentencia de 12 de junio de 2001 no aclaró si la compatibilidad entre la reparación de daños morales con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de tramitación por despido discriminatorio se debía al reconocimiento de la tesis de integración o armonización de ambos procesos judiciales100, el de despido y el de tutela de derechos fundamentales, entre otras razones porque el Tribunal argumentó en esa sentencia sobre el desplazamiento del mandato del artículo 27.2 LPL (relativo a la prohibición de acumulación de acciones) por el del artículo 182 LPL, como si éste comportase una excepción a la prohibición acumulativa prevista en aquel precepto procesal. Si de integración se tratase, o lo que es lo mismo, si la pretensión de indemnización estuviese implícita en la tutela por reclamación ante un despido nulo por discriminatorio, no habría que argumentar sobre excepción alguna de la prohibición acumulativa de acciones, sencillamente porque no habría una causa de pedir autónoma (la de indemnización por daños y perjuicios) respecto de otra (la vulne99 J. Mª MARÍN CORREA: «Derechos fundamentales. Su tutela procesal y los defectos de forma», Revista Actualidad Laboral, núm. 2, 2001, pág. 108. 100 RJ 2001/5931. Dispuso en su F.D. 2º que «tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite».

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ración del derecho fundamental), sino que aquella sería una consecuencia de otra101. Tal vez fuese esta crítica o reserva a la argumentación del Tribunal Supremo la que haya motivado que en sentencia posterior se abandone este razonamiento y se explicite de forma más convincente la tesis de integración o armonización, ampliándose, incluso, y tras una primera resolución denegatoria, a la acción de resolución del contrato de trabajo por parte del trabajador, postulando éste en el suplico de la demanda la extinción de su contrato al amparo del art. 50.1.a) ET con la indemnización legalmente prevista más otra en concepto de daños y perjuicios derivados de la violación de un derecho fundamental, en el supuesto concreto, acoso laboral, de conformidad con lo previsto en el art.181 LPL. Si bien en la sentencia de 11 de marzo de 2004102 el TS declaró la incompatibilidad entre la indemnización por la extinción del contrato de trabajo y la indemnización por los daños derivados de la conducta vejatoria empresarial, entre otras razones, 101

Como se afirmó por la doctrina, manifestando sus reservas respecto de este argumento del TS, «cuando el trabajador impugna el despido de que ha sido objeto por considerar que entraña vulneración de algun derecho fundamental suyo, está ejerciendo una única acción –la de despido-, con una causa de pedir –la vulneración del derecho fundamental- y un petitum complejo –readmisión forzosa, salarios de trámite, indemnización por daños y perjuicios-.» F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…., pág.179. Vid., también, B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO: «Cauce procesal para la exigencia de una indemnización de daños y perjuicios derivados de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales», en RL, núm. 23, 2001, págs. 40 y 41. 102 RJ 2004/3401. Se acompaña esta sentencia de voto particular que, en contra del mayoritario, aprecia la compatibilidad de indemnizaciones porque, de lo contrario, se afirma, se «estaría exonerando al causante de la obligación de reparar las consecuencias de un acto ilícito que no han sido compensadas por una indemnización que sólo cubre el daño derivado de la extinción del contrato de trabajo». Este daño, sólo, es el que está tasado en el art. 56 ET, que no incluye el derivado directamente del propio incumplimiento empresarial.

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se nos dice, porque ésta se postuló con base en el artículo 1101 del Código Civil sin que se solicitase, expresamente, la protección judicial por violación de un derecho fundamental, en la sentencia de 17 de mayo de 2006103, por el contrario, sí se admite la compatibilidad de ambas indemnizaciones. Sobre la base de los artículos 180.1, 181 y 182 LPL, acepta el Tribunal que en los casos de extinción contractual con violación de derecho fundamental no hay una única indemnización posible –la establecida en el artículo 50.2 ET– pues «una cosa es que la tramitación procesal a seguir, con carácter inexcusable, sea la de la extinción contractual y, otra muy distinta, es que se indemnicen separadamente los dos intereses jurídicos protegibles, como así se infiere de lo establecido en el artículo 180.1 LPL». Esta cuestión es la que pretende dejar zanjada ahora el legislador, que en la Disposición Adicional 13ª LOI modifica varios preceptos de la LPL, en concreto, los artículos 180.1, 181 y 27.2. Los dos primeros, en el mismo sentido, incluyendo en ellos la regla de compatibilidad entre la indemnización por daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental que se trate, incluido el de no discriminación, con «la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores». Sin perjuicio de valorar positivamente la intención del legislador, a nuestro juicio cabe una objeción técnico-jurídica porque, si de lo que se trata es de expresar la integración de esta garantía prevista para el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos concretos de modificación o extinción del contrato de trabajo, se debería haber modificado el artículo 182 o, en su caso, los artículos 113 (condena de la sentencia que declare el despido nulo), 123 (condena de la sentencia que declare nula la extinción del contrato de trabajo por causas 103

RJ 2006/7176.

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objetivas) y 137 (sobre sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de modificación de las condiciones de trabajo). De otro lado, esta modificación hubiese sido suficiente a los efectos que pretende el legislador, sin que, a nuestro juicio, tal como se expresó más arriba, en nada influye la regla legal prohibitiva de acumulación de acciones que contiene el artículo 27.2 LPL. Desde esta perspectiva, la modificación que ahora introduce el legislador en este precepto legal no sólo es innecesaria sino que distorsiona el sentido o significado de la regla legal. En efecto, dice ahora el precepto que la prohibición de acumulación de acciones se «entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley», lo que, en una interpretación literal cabe entender que para los juicios que el precepto cita, y sólo para éstos, se admite la «acumulación» de pretensiones (la propia del juicio concreto y la indemnizatoria). Si esto es así, el precepto estaría incurriendo en, al menos, dos imprecisiones. La primera, y fundamental, que el legislador confunde la acumulación de acciones propiamente dicha con una pretensión compleja en la que se integran tanto la vulneración del derecho fundamental como la indemnización por daños y perjuicios causados por el acto lesivo de ese derecho, sencillamente, como se advirtió, porque la pretensión de indemnización no se sustenta en causa de pedir autónoma, sino que queda integrada en la de vulneración del derecho fundamental de no discriminación. La segunda, refiere a los supuestos respecto de los que, implícitamente, el legislador admite la «acumulación» porque, al quedar intacto el párrafo primero del precepto legal, se incluyen juicios tales como los de «tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales» respecto de los que la indemnización de daños y perjuicios puede ser contenido de la sentencia que estime su vulneración, de conformidad con lo previsto en los artículos 180 y 181 LPL.

Ahora bien, más allá de las modificaciones introducidas en los preceptos aludidos de la LPL, la cuestión que se suscita desde la integración o acumulación de garantías es si, pese a que nada se diga expresamente en la norma procesal, se podrá aplicar esta garantía, la indemnización de daños y perjuicios, en el supuesto en que el trabajador/trabajadora opte por encauzar la tutela judicial de su derecho a la no discriminación a través del cauce procedimental no expresamente excluido del proceso de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales. Porque, si del texto de la LPL pudiera deducirse que esta garantía no es aplicable a los supuestos no excluidos por el artículo 182 cuando no se utiliza la vía del proceso especial de tutela, la LOI (art.10) dispone que todos los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo «darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones….». Ahora bien, como se dijo más arriba, este precepto de la LOI sólo tiene aplicación efectiva en función de lo que dispongan las respectivas normas sustantivas y procesales y aunque prevé tres consecuencias jurídicas para el acto discriminatorio, pronunciamiento judicial declarativo (estimación de la lesión del derecho fundamental) que incluya la condena al demandado a llevar a cabo las obligaciones de hacer (restitución al demandante en su derecho) y entrega de la cantidad dineraria que correspondiera, incluida la indemnizatoria de daños y perjuicios, sólo se ha incluido la indemnización como garantía de restitutio in integrum –y con las dudas planteadas al respecto– en los preceptos que refieren al procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales. Por tanto, la cuestión no resuelta por el legislador procesal es si esa garantía va más allá de los supuestos no previstos en la regla de expulsión-remisión del artículo 182 LPL, entre ellos, por tanto, los supuestos en los que se alegue violación del derecho a la no discriminación además de las infracciones legales en materia de titulari-

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dad, extensión y ejercicio de los derechos de conciliación de la familiar, personal y laboral, a través del cauce previsto en el artículo 138 bis de la LPL. La interpretación extensiva choca aquí con la tesis limitada de integración o armonización de las garantías procesales previstas para el procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos excluidos expre-

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samente en el artículo 182 LPL, entre los que no se incluye, como se dijo, los supuestos en los que se producen discrepancias en materia de conciliación. Y, en definitiva, es un ejemplo más de las distorsiones de la tesis de dualidad de garantía procesal de los derechos fundamentales por la que, hasta la fecha, ha optado el legislador procesal laboral.

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RESUMEN

En base a las garantías, sustantivas y procesales, de los derechos fundamentales y, en concreto, del derecho a la no discriminación, el estudio se centra en su tutela judicial en el orden jurisdiccional de lo social. Y se analizan, sucesivamente, los mecanismos o garantías a las que, de forma directa o indirecta, refiere la LOI: 1. Acceso a la jurisdicción, conectando, primero, la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la lesión o vulneración del derecho a la no discriminación –indagando sobre el presupuesto o fundamento de su tutela judicial-, y, segundo, el ámbito material respectivo de ambos derechos constitucionales. 2. Cauces procedimentales y defensa del derecho en el proceso, indagando en el modelo legal de tutela jurisdiccional laboral, en la posibilidad de acumulación o exportación de garantías previstas para el proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a otros procesos judiciales y en el significado o alcance de uno de los mecanismos procesales más importantes en el transcurso del procedimiento judicial concreto, el de la prueba de los hechos de los que resulte la discriminación alegada. 3. Reposición del derecho lesionado, valorando el contenido de la sentencia judicial que declare la violación del derecho fundamental y analizando alguna de las consecuencias jurídicas del acto o conducta discriminatorios, nulidad del mismo (con especial atención al despido) e indemnización de daños y perjuicios.

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El desempleo y la maternidad/ paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA *

1. INTRODUCCIÓN a Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI), dedica la disposición adicional decimoctava a incorporar las reformas correspondientes al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante TRLGSS).

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Del conjunto de las reformas efectuadas en el TRLGSS, me referiré singularmente a las que tienen relación directa o indirecta con la protección por desempleo y singularmente a las siguientes: – Apartado 6 del artículo 124 – Apartado 5 del artículo 211 – Artículo 222 Por su trascendencia el centro de análisis quedará referido al artículo 222, donde integraré la reforma operada por el artículo 124.6, en la medida en que éste es complementario de aquel en sentido exclusivo. Finalmente daré un tratamiento separado a la reforma del artículo 211.5.

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Profesor doctor de la Universidad Complutense de Madrid.

2. RELACIONES ENTRE EL DESEMPLEO Y LA MATERNIDAD: CARACTERIZACIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA 2.1. La coordinación de contingencias Cada una de las contingencias cubiertas por nuestro Sistema de Seguridad Social tiene su propia construcción teórica y una estructura técnica singular e independiente. Sin embargo, entre todas ellas existen puentes de conexión e interrelaciones cuya ordenación jurídica es imprescindible en una estructura de Sistema. La ordenación referida debe buscar el equilibrio entre las contingencias que coincidan o se sucedan en el tiempo, permitiendo, en la medida de lo razonable, que cada espacio protector mantenga su singularidad y funcionalidad. Todo ello, sin olvidar que la norma debe evitar, o al menos, no facilitar la utilización indebida de los instrumentos protectores. En términos generales se puede afirmar, que ésta es una materia a la que el legislador ha prestado poca atención y cuando lo ha hecho el resultado ha sido poco satisfactorio, bien porque la medida tenía vocación antifraude, bien porque buscaba finalidades distintas de la simple coordinación. Cuando esto ocurre, esto es, cuando el legislador procede a la coordinación de contingencias al margen de su espacio propio, incorpora nor-

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malmente una finalidad singular y ajena que es la que actúa como elemento directriz, de forma que el objetivo concreto deseado se convierte en un fin en si mismo, quedando la coordinación en un mero instrumento. No es aventurado afirmar que el resultado del referido modus operandi suele ser bastante insatisfactorio, convirtiendo lo armónico en desarmónico. Cuando la contingencia estrella es la maternidad, la problemática común a las reglas de coordinación pierde relevancia, básicamente por la singularidad e independencia de los intereses jurídicos tutelados por la maternidad, que adquieren un protagonismo propio. Hasta tal punto esto es así, que en caso contrario la finalidad protectora desaparece, se diluye o pierde su esencia, hasta llegar a convertirse en grotesco cuando la maternidad se ve arrastrada por reformas que incorporan medidas antifraude.

2.2. La ubicación histórica El entendimiento del alcance de la reforma operada por la LOI en la coordinación de las contingencias de maternidad y desempleo, exige ubicar históricamente la ordenación de ambas contingencias y el entramado de sus relaciones. Como punto de partida es necesario advertir, que las reglas de coordinación se han referido clásicamente a las relaciones entre la incapacidad temporal (antes incapacidad laboral transitoria) y el desempleo. La afirmación exige dos matizaciones. Por un lado, la maternidad ha carecido de identidad propia hasta fechas recientes (como veremos, las reformas incorporadas por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre), lo que quiere decir, que la incapacidad laboral transitoria, primero, y la incapacidad temporal, después, actuaban como contingencias aglutinadoras sin ordenación específica y singularizada de la maternidad. Por otro lado, la ordenación coordinadora, razonable o no, se ha producido

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siempre desde las normas reguladoras del desempleo, lo que ha proyectado una visión singular de la ordenación con matices ajenos a la mera coordinación de contingencias. Una de las primeras referencias la encontramos en el artículo 175 del TRLGSS (74), que al regular el desempleo en el Titulo II, Capitulo XI, establece que si por causa no imputable al trabajador que se encontrara en incapacidad laboral transitoria se extinguiera su contrato de trabajo, pasará a la situación legal de desempleo, en los términos que reglamentariamente se determinen. La salida del desempleo del TRLGSS (74) operada a través de la Ley Básica de Empleo (Ley 8/1980, de 8 de octubre) trasladó la coordinación entre la incapacidad laboral transitoria y el desempleo al artículo 27 del Real Decreto 920/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de prestaciones por desempleo, diferenciando los espacios cronológicos en que la coordinación debe operar: por un lado, la extinción del contrato de trabajo durante la situación de incapacidad laboral transitoria y, por otro, la aparición de la incapacidad laboral transitoria durante la situación por desempleo. Posteriormente, la reforma de la Ley Básica de Empleo operada por la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por desempleo, volvió a prestar atención a la coordinación entre ambas contingencias, regulando en su artículo 19 el régimen aplicable en función del orden cronológico en que se suceden la incapacidad laboral transitoria y el desempleo. La referida ordenación constituye el antecedente inmediato de la regulación incorporada al Texto Refundido de 1994. En efecto, la ordenación de la protección por desempleo contenida en la Ley 31/1984, de 2 de agosto, fue incorporada al Título III del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que dedi-

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có a la coordinación de la incapacidad laboral transitoria y el desempleo, el artículo 222. Finalmente, la reordenación de la incapacidad laboral transitoria como incapacidad temporal y la configuración de la maternidad como contingencia independiente, operada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, determinó que la disposición final tercera de la referida Ley incorporara las siguientes salvedades: – ... las referencias que se efectúan a la situación de incapacidad laboral transitoria derivada de maternidad, se entenderán efectuadas a la situación de maternidad. – De igual modo, las referencias que a la incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad, reguladas en la presente Ley. De esta forma, la Ley 42/1994 procedió a dar independencia terminológica a la contingencia de maternidad, incluyendo específicamente su identidad propia en el entramado de relaciones con el desempleo ordenado en el artículo 222 del TRLGSS.

2.3. El origen de la confusión Podemos decir que el origen de la defectuosa coordinación de la maternidad y el desempleo se encuentra en la reforma operada por Ley 42/1994, de 30 de diciembre. En efecto, la Ley procedió simplemente a dar independencia (disp.final 3ª) terminológica a la maternidad, sin asumir que, aunque necesario, no era suficiente. Establecer que «las referencias que a la incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto Refundido de

la Ley General de la Seguridad Social, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad...», era tanto como dejar las cosas como estaban, en la medida en que la ordenación coordinadora no variaba su contenido. De esta forma, las reglas contenidas en el artículo 222 se aplicaban igual antes de la reforma de la Ley 42/1994, que después de su aplicación. Antes, al aplicarse las reglas referidas a la incapacidad laboral transitoria y a la incapacidad laboral transitoria por maternidad, después, al aplicarse las mismas reglas y sin ninguna distinción a una dualidad de contingencias, a saber, la incapacidad temporal y la maternidad. El artículo 222 del TRLGSS, siguiendo su trayectoria histórica, ordenaba las relaciones entre la incapacidad temporal-maternidad y el desempleo, diferenciando el orden de aparición cronológica de cada contingencia. Así, por lo que se refiere a la situación del trabajador que ve extinto su contrato de trabajo durante la situación de incapacidad temporal, el apartado 1 del artículo 222 establecía que: «cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria y durante ella se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad laboral transitoria hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad laboral transitoria». Por otro lado, cuando la situación de incapacidad-maternidad aparecía durante la situación de desempleo, el apartado 2 del artículo 222 establecía que: «cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad laboral transitoria percibirá la prestación por esta última contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo, salvo que la que le correspondiera por incapacidad laboral tran-

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sitoria fuera superior, en cuyo caso percibirá esta última. El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad laboral transitoria. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206». Como ha quedado referida, la Ley 42/1994 no aportó ninguna novedad, permitiendo que en el futuro la maternidad quedara inmersa en las políticas antifraude. Lo cierto es que la defectuosa ordenación operada en el momento legislativamente oportuno ha durado, con matices y como veremos, hasta la reciente reforma operada por la Ley Orgánica 3/2007, esto es, ni más ni menos que 13 años. Lo razonable hubiera sido reformar el artículo 222 y dar un tratamiento diferenciado a las relaciones entre la maternidad y el desempleo.

2.4. La reforma del artículo 222 por la Ley 66/1997 y la primera referencia singular a la maternidad Con la misma inercia histórica y con vocación casuística ajena a la más elemental regla armonizadora, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, procedió a reformar el número 2 del artículo 222, utilizando ya la nueva terminología referida a la incapacidad temporal y singularizando la situación de maternidad. La reforma se produjo en los siguientes términos: «Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda.

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El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206». Desde una perspectiva estructural, la reforma del 97 propició que el artículo 222 reflejara dos caras. Una, el número 1 de viejo contenido, donde las referencias y la ordenación pivotaba sobre la incapacidad laboral transitoria, en el entendimiento de que debía entenderse referida a la incapacidad temporal y a la maternidad (disp. final 3ª de la Ley 42/1994) y sin la más mínima referencia a la maternidad como contingencia autónoma. Otra, el número 2 de nuevo cuño, donde la terminología se actualizaba y se diferenciaba el régimen de la maternidad. No cabe duda de que la racionalidad estaba en haber dado nueva redacción completa al artículo 222 del TRLGSS. Siendo importante lo anterior, la reforma del 97 fue nuevamente una reforma tangencial que provocó que cayera en su propia trampa. En efecto, tradicionalmente el número 2 del artículo 222 establecía que cuando el trabajador estaba percibiendo la prestación por desempleo total y pasaba a la situación de incapacidad temporal percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. La regla era igualmente aplicable a la maternidad (percibirá la prestación por maternidad en cuantía igual a la prestación por desempleo), lo que suponía un retroceso en la protección en la medida en que la prestación por desempleo era inferior a la prestación por maternidad situada en el 100 por 100 de la base reguladora desde la reforma de la Ley 42/1994. La nueva ordenación salva la incongruencia y recompone la coordinación entre ambas situaciones, de forma que cuando se produzca la maternidad durante la situa-

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ción de desempleo, la trabajadora pasará a percibir la prestación por maternidad, esto es, el 100 por 100 de la base reguladora. El establecimiento de una prestación de cuantía única durante el desempleo (percibirá la prestación por...en cuantía igual a la prestación por desempleo) pretende evitar «la búsqueda» de una prestación superior. Sin embargo, la hipótesis de la «búsqueda» es inapropiada para la maternidad, de ahí lo razonable de la reforma del 97. Lo que he denominado «la trampa de la reforma» está ubicada en el segundo párrafo del número 2 del artículo 222. En el referido párrafo se establece como medida antifraude que, el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. La medida pretende evitar la «búsqueda» de una extensión del tiempo de protección. ¿Dónde está la trampa?. A mi juicio, el legislador cumplió con su objetivo reformador dando a la maternidad la independencia que correspondía en el párrafo primero del número 2 del artículo 222 (cuando se produzca la maternidad durante la situación de desempleo, la trabajadora pasará a percibir la prestación por maternidad) y al tiempo, actualizó simplemente la terminología del párrafo segundo, sustituyendo la referencia a la incapacidad laboral transitoria por las contingencias de incapacidad temporal y maternidad. En efecto, la única variación del párrafo segundo está en el espacio terminológico, de forma que tras la reforma el precepto establece que: «el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad». Si la explicación es correcta, la trampa propició que la maternidad quedara inmersa en las medidas antifraude ordenadas desde la protección por desempleo con la finalidad de evitar la búsqueda de la extensión del tiempo de protección, lo que carece de la más

mínima racionalidad. Pensemos que la irracionalidad es simplemente imputable a una defectuosa técnica legislativa.

2.5. La nueva ordenación del artículo 222 del TRLGSS operada por la Ley 24/2001: una oportunidad perdida Nuevamente la coordinación entre las contingencias de desempleo, incapacidad1 temporal y maternidad eran objeto de reforma en el año 2001. En efecto, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, procedió a dar una nueva redacción al artículo 222 del TRLGSS. Previamente se había aprobado por Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, el Reglamento de las prestaciones de maternidad y riesgo durante el embrazo El precepto mantiene su estructura tradicional diferenciando las relaciones entre las diferentes contingencias según su orden cronológico, si bien de forma más singularizada al diferenciar las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad. Sin perjuicio de los temas estructurales, la reforma tiene un objetivo claro de marcado calado antifraude. Parecía constatable una indebida utilización del juego de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo, 1

M. CARDENAL CARRO «Con ocasión del Real Decreto 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobre índices de natalidad y trabajo», Aranzadi Social, nº 16, 2001; M. P. RIVAS VALLEJO, «El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado Reglamento de las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo», Aranzadi Social, nº 20, 2002. S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La suspensión del contrato de trabajo por maternidad y supuestos asimilados: breves consideraciones tras la promulgación del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre», Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 227, 2002 y J. A. PANIZO ROBLES, La protección por maternidad en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto 1251/2001, por el que se aprueban las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en RMTAS núm. 34/2002, pág. 16.

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tanto en los supuestos de extinción del contrato, como durante la percepción de la prestación por desempleo. En el primer caso, se observaba una creciente utilización de la incapacidad temporal en el momento de la extinción de los contratos temporales con la finalidad de ampliar el tiempo de protección, sumando al desempleo acreditado el tiempo que pudiera permanecerse en incapacidad temporal. En el segundo y con la misma finalidad, se observaba una utilización frecuente de la incapacidad temporal en el momento previo a la finalización del tiempo de prestación por desempleo acreditado. Todo ello, sin perjuicio de la construcción doctrinal nunca pacífica sobre la coordinación de ambas contingencias. Ante la situación descrita, la respuesta del legislador fue dirigida a romper, al menos parcialmente, la conexión entre las referidas contingencias. Veamos en qué términos.

2.5.1. La incapacidad temporal y el desempleo Las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo se ordenan en el número 1 del artículo 222 al establecer que: «Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como

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ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido». La primera secuencia temporal regulada en el artículo 222.1, se refiere a los supuestos en que el contrato de trabajo se extinga mientras el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal. En estos casos el trabajador continuará percibiendo la prestación de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que dicha situación se extinga, pasando entonces a percibir la prestación por desempleo...». Los efectos de la coordinación efectuada por el artículo 222.1 son los siguientes: – El tiempo que hubiera permanecido en incapacidad temporal a partir de la extinción del contrato se descontará del período que acredite de protección por desempleo. – Como consecuencia de lo anterior, durante este tiempo subsiste la obligación de cotizar a cargo de la entidad gestora del desempleo, con la singularidad de que asume la aportación correspondiente al trabajador en su totalidad. Los interrogantes que el precepto ofrece son múltiples y variados, a saber: – Qué ocurre si no hay derecho al desempleo. – Qué ocurre si el tiempo acreditado de desempleo es inferior al tiempo de incapacidad temporal.

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– Qué ocurre si el trabajador no acredita derecho al desempleo contributivo y sí lo acredita en el nivel asistencial. ¿Cómo se coordina una prestación contributiva y una asistencial? ¿La prestación que continuará percibiendo desde la extinción del contrato será la del subsidio asistencial?. La reforma silenció estas y otras cuestiones. Posiblemente los defectos de ordenación o sus dificultades traen su origen en la premura por poner fin a la mala utilización de la incapacidad temporal en la finalización de los contratos temporales, utilizada aquélla como instrumento para extender el tiempo de protección o para obtener protección en los supuestos de carecer de derecho al desempleo. La inoperancia de los mecanismos de control llevó al legislador a utilizar la vía más agresiva, a saber, que el tiempo de incapacidad temporal consuma tiempo de desempleo. De esta forma, la efectividad del control y la contención del gasto se imputan al trabajador. El tiempo de protección es único y el trabajador sabrá en qué gasta su tiempo de protección.

La primera apreciación a realizar resulta casi obvia de la lectura del precepto, a pesar de la ordenación separada de la maternidad la sombra del desempleo está presente en todos los espacios. Cierto es, que el objetivo de la norma es la coordinación entre las prestaciones de maternidad y desempleo, pero también lo es, como ya he apuntado, que al utilizar como perspectiva de ordenación el desempleo, se corre el peligro de que la contingencia coordinada pierda parte de la sustantividad que le es propia. Prueba de lo anterior es la vinculación de la extinción del contrato a las causas previstas en el artículo 208.1 del TRLGSS, esto es, la exigencia de que la extinción constituya situación legal de desempleo. A este tema me referiré detenidamente en el epígrafe siguiente referido a la reforma de la Ley de Igualdad, no obstante conviene advertir desde ahora, que o bien el precepto está mal redactado (la causa de la extinción opera para abrir las puertas del desempleo y no para mantener la prestación por maternidad) lo que lleva a la confusión, o bien la exigencia es inapropiada y carece de virtualidad.

2.5.2. La maternidad y el desempleo Como decía, una de las novedades estructurales y de contenido de la reforma operada por la Ley 24/2001 fue la ordenación singular de las relaciones entre la maternidad y el desempleo. Así, el número 2 del artículo 222 establecía que: «Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad y durante la misma se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad».

Posiblemente, el elemento más destacable que surge de la ordenación separada de la maternidad y el desempleo es la independencia de los espacios protectores, en la medida en que las reglas antifraude aplicables a las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo, carecen de cualquier racionalidad cuando se aplican a la maternidad. El resultado, como no podía ser de otra forma y así lo he planteado en múltiples ocasiones, es que el tiempo de maternidad tras la extinción del contrato de trabajo no consume tiempo de desempleo acreditado. De ello deriva, por un lado, que la maternidad se mantendrá hasta su extinción conforme a sus propias reglas ordenadoras y, por otro, que el desempleo nacerá al agotamiento de la maternidad, también conforme a sus propias reglas. La extinción del contrato de trabajo y el mantenimiento de la protección por mater-

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nidad plantea el interrogante de qué ocurre con la obligación de cotizar. Pues bien, siguiendo la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (STS 18-IX y 27-XI-1991 y 27I-1992, entre otras) que no comparto, tras la extinción del contrato desaparece la obligación de cotizar. La medida constituye, como también he denunciado2, un elemento de penalización impropio en la protección por maternidad en función del bien jurídico protegido y de la relevancia social de la maternidad. En base a ello, se hace imprescindible considerar el tiempo de maternidad subsistente tras la extinción del contrato, como tiempo cotizado a la Seguridad Social a todos los efectos3.

2.5.3. El desempleo, la incapacidad temporal y la maternidad La Ley da también nueva redacción al número 3 del artículo 222 con el siguiente tenor: «Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por

2 A esta problemática nos referimos en M. ALONSO OLEA y J. L TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 18 edic., 20.2, pág. 291. También a este respecto, analizando su régimen jurídico, J. F. LOUSADA AROCHENA, El derecho a la maternidad de la mujer trabajadora, Madrid, Instituto de la Mujer, 2002, págs. 264-266. 3 Esta propuesta la efectué en J. L. TORTUERO PLAZA, 50 Propuestas para racionalizar la maternidad y facilitar la conciliación laboral, Madrid, edit. CivitasThomson, 2006, pag. 164.

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incapacidad temporal en la misma cuantía en la que la venía percibiendo. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual al 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extras. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por esta última contingencia en la cuantía que corresponda. El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206». El precepto tiene como objetivo central ordenar con criterios antifraude las relaciones entre el desempleo y la incapacidad temporal, dando un tratamiento diferenciado a los supuestos de incapacidad temporal que surjan durante el desempleo, en función de si aquella constituye o no recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia del contrato de trabajo. Por otro lado y siguiendo el precedente de la Ley 66/1997 que ya analicé, da un tratamiento separado a los supuestos de maternidad, de forma que cuanto ésta surja durante la percepción

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de la prestación por desempleo, dejará de percibir ésta para recibir la prestación por maternidad en la cuantía legalmente establecida, esto es, el 100 por 100 de la base reguladora.

rrumpa el tiempo de prestación por desempleo, permitiendo que cada contingencia opere en el espacio protector que le es propio6.

Cumplido el objetivo de la reforma, el último párrafo del número 3 del artículo 222 queda invariable, reproduciéndose en los mismos términos incorporados por la Ley 66/1997. De esta forma, se establece que, «el período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad»4.

3. EL DESEMPLEO Y LA LEY DE IGUALDAD

Cuando la maternidad se produce en tiempo de prestación por desempleo, la regulación es penalizadora de la maternidad, en la medida en que el tiempo de descanso no amplía el periodo de percepción del desempleo. Dicho en otros términos, cada día de maternidad consume un día de desempleo acreditado. De este modo se superponen de forma incorrecta y penalizadora los dos bienes jurídicos objeto de protección, provocando que el tiempo dedicado al cuidado del hijo se descuente del tiempo subvencionado destinado a la búsqueda activa de empleo. En efecto, la norma tiene un marcado carácter antifraude que no es aplicable a la maternidad. La gestación y el cuidado de los hijos no se puede acelerar para consumir el menor tiempo posible de desempleo5. Se hace necesario racionalizar la situación de forma que la maternidad inte-

4 La problemática que plantea el precepto ha sido analizada por J. LUJÁN ALCARAZ, Desempleo, maternidad e incapacidad temporal, en AAVV (Dir. A. SEMPERE NAVARRO), «Comentarios a la Ley General de Seguridad Social», Murcia, edit. Laborum, 2003, págs. 1183 y ss.; J. GUALDA ALCALÁ, Problemas aplicativos de la ordenación de las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo tras la Ley 24/2001, en Revista Derecho Social, num. 18/ 2002. 5 La denuncia de esta situación la he planteado en varios trabajos, entre ellos, J. L. TORTUERO, Aspectos jurídicos de las prestaciones: el desempleo y las pensiones, Fundación BBV, 1996, pag.13; Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general, en Rev. Foro de Seguridad Social, num. 12/13, julio 2005, págs. 11 a 13 y finalmente en 50 propuestas …, cit., pág. 163.

3.1. Los bloques reformados: una valoración general La Ley Orgánica de Igualdad ha procedido nuevamente a la reforma del artículo 222 del TRLGSS, con la finalidad de dar un tratamiento razonable y coherente a las relaciones entre la maternidad y el desempleo, al tiempo que incorpora con el mismo alcance la nueva contingencia de la paternidad. A tal efecto la disposición adicional decimoctava números quince, dieciséis y diecisiete de la LOI da nueva redacción al apartado 2, a los párrafos 3º y 4º del apartado 3 e incorpora un nuevo párrafo 5º al referido apartado 3. Siguiendo la trayectoria reformista en la materia, se ha renunciado a dar un tratamiento diferenciado y en precepto separado a la coordinación de la maternidad, la paternidad y el desempleo, de forma que en el mismo precepto conviven las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo, así como, las ya referidas entre la maternidad y la paternidad y el desempleo. La estructura del precepto se hará todavía más compleja con la futura reforma del artículo 222 contenida en la Ley de Medidas sobre materias de Seguridad Social, que procederá a dar un tratamiento singular a los supuestos en que la incapacidad temporal traiga su origen de accidente de trabajo y enfermedad profesional7. En definitiva, el artículo 222 se convertirá en un precepto excesivamente extenso, con demasiada casuísti6

A esta propuesta me referí en J. L. TORTUERO, 50 propuestas..., cit, pág. 164. 7 La futura ordenación del artículo 222 afecta tan sólo al número 1, procediendo de la siguiente forma: por un lado, se reserva el párrafo primero a ordenar la relación entre la incapacidad temporal derivada de

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ca, donde no es fácil conseguir la claridad sistemática necesaria y la armonía del conjunto de situaciones que se pretenden coordinar. La evolución histórica que he realizado es una buena prueba de la dificultad apuntada y de lo sencillo que resulta la invasión de medidas de naturaleza antifraude a contingencias que deben tener un tratamiento separado y blindado. Como veremos, la hipótesis ya se hecho realidad y el entramado normativo resultante de la reforma de la LOI contiene elementos de ordenación del desempleo aplicados a la maternidad y a la paternidad. La LOI procede también a reformar el apartado 6 del artículo 124, con la finalidad de otorgar a las situaciones de maternidad y paternidad la protección necesaria y deseable.

contingencias comunes y el desempleo, por otro se integra en el primer párrafo la previsión hoy contenida en el segundo párrafo y, finalmente, se dedica un párrafo tercero, a la ordenación de la relación entre la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y el desempleo. Por tanto, la ordenación hasta ahora existente es aplicable en idénticos términos a la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. – Las novedades, por tanto, refieren única y exclusivamente a las situaciones en que, encontrándose el trabajador en incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, se extinga el contrato de trabajo, siendo los efectos los siguientes: – El trabajador seguirá percibiendo la prestación de incapacidad temporal en la misma cuantía que la venia percibiendo, hasta que dicha situación se extinga. – A la extinción de la situación de incapacidad temporal, el trabajador pasará, si procede, a la situación legal de desempleo. – El tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal desde la fecha de la extinción del contrato de trabajo, no se descontará del periodo de percepción de la prestación o subsidio por desempleo. Por tanto, el trato preferencial de las contingencias profesionales alcanza a la cuantía de la prestación y al tratamiento independiente de ambas contingencias, incapacidad temporal y desempleo, de forma que el tiempo consumido en la primera no descuenta en el desempleo.

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A tal efecto, se consideran cotizados los periodos de maternidad y paternidad que subsistan a la extinción del contrato de trabajo, o que se inicien durante la prestación por desempleo, en los términos que analizaré más adelante. En varias ocasiones he reclamado y defendido teóricamente la reforma que incorpora la LOI, por lo que entiendo que es una reforma acertada y necesaria. Sin embargo, desde una perspectiva estructural, hubiera sido conveniente que el artículo 222 hiciera alguna referencia al artículo 124.6 con la finalidad de que la mejora en la protección estuviera presente en la coordinación que el artículo 222 ordena. Igualmente hubiera sido conveniente que el artículo 124.6 hiciera referencia al artículo 222. La ordenación separada y carente de cualquier referencia dificulta su comprensión y complementariedad, singularmente cuando el artículo 124.6 está dedicado en exclusiva a dar respuesta a las situaciones planteadas en el artículo 222.

3.2. Los silencios históricos: la coordinación con el subsidio por desempleo Antes de iniciar el análisis de cada contingencia, conviene hacer referencia a la ausencia de regulación en los supuestos en que las contingencias se produzcan mientras el trabajador percibe el subsidio de desempleo asistencial. La ausencia de regulación es histórica y ha sido completada por la doctrina jurisprudencial de unificación, que desde hace tiempo conceptúa el nivel asistencial en términos de exclusión (STSud. 26-VII-1993 y 28IV-1995). La doctrina es más que discutible, por un lado, el nivel asistencial es parte inseparable de la protección contributiva por desempleo, aunque para la extensión de la protección se exija carencia de rentas y, por otro, los componentes teóricos se reproducen en los mismos términos, a saber: la situación incapacitante impide responder al compromiso de actividad y se mantiene el efecto sustitución aunque el subsidio tenga el calificativo de asistencial. En definitiva, el silencio

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normativo y la doctrina jurisprudencial se empeñan en negar una realidad innegable. Los razonamientos expuestos alcanzan su máxima expresión hasta el punto de rozar lo socialmente reprochable cuando la negativa ordenadora se refiere a los procesos de maternidad y paternidad, donde el bien jurídico protegido tiene sustantividad propia y es prioritario e independiente del nivel estructural de desempleo en que se encuentre la trabajadora o el trabajador. El subsidio asistencial carece de cualquier regla de coordinación de contingencias, configurándose como un espacio protector ajeno a la modalidad contributiva. Ambas cuestiones son radicalmente erróneas y carecen de la más mínima justificación. Prueba de ello son los múltiples problemas que ha dado el régimen jurídico del subsidio para mayores de 52 años y las repuestas jurisprudenciales, incluidas las del TJCE de 20 de febrero de 1997 que calificó el subsidio como un espacio de protección por desempleo con todos sus efectos. La ausencia de regulación es por tanto incomprensible. Incluso desde una perspectiva estructural, la ausencia de regulación carece de sentido. En efecto, el artículo 222 del TRLGSS está ubicado en el Capítulo IV que lleva como rúbrica «Régimen de las prestaciones». El título hace referencia a una ordenación común a los niveles contributivo y asistencial y, sin embargo, el artículo 222 se circunscribe al nivel contributivo, ignorando el asistencial. La idea protectora de la maternidad y de la conciliación de la vida personal y laboral que subyace en la LOI, hace más incomprensible, si cabe, la ausencia de regulación referida a las situaciones de maternidad y paternidad que surjan durante la percepción del subsidio por desempleo. Desde una perspectiva conceptual, es claro que las situaciones de maternidad y paternidad impiden responder a las exigencias del compromiso de actividad en todas sus di-

mensiones, planteándose una especie de incompatibilidad de situaciones. En este orden, es claro, como veremos, que el ordenamiento jurídico da prioridad protectora a las referidas situaciones, produciéndose una especie de mutación en el planteamiento protector en todos sus espacios. En efecto, lo relevante deja de ser «la situación de parado» para adquirir dimensión propia las situaciones de maternidad y paternidad. Esta mutación alcanza a todo el espacio protector, desde la esfera económica (sustitución de la prestación por desempleo por la propia de la maternidad / paternidad, del 100 por 100 de la base reguladora), hasta la consideración de los tiempos de descanso y licencia como periodos cotizados a la Seguridad Social. Pero aún más, la mutación es respetuosa con los diferentes intereses jurídicos objeto de protección, de forma que la tutela de la maternidad / paternidad no disminuye o vacía de contenido la tutela del desempleo, simplemente ésta se aplaza en el tiempo. Ignorar todo lo anterior por el mero hecho de que el trabajador esté percibiendo el subsidio por desempleo es poco razonable desde cualquier perspectiva. Pero aún más, el silencio normativo no altera la realidad de las cosas, simplemente las ignora, lo que ya es bastante incomprensible. Su evidencia se constata con el simple hecho de responder a la siguiente pregunta ¿en qué situación estará la mujer receptora del subsidio asistencial por desempleo en el momento del parto y en el tiempo posterior?, ¿respondiendo a las obligaciones asumidas en el compromiso de actividad? Desde la perspectiva comparativa de las situaciones protegidas por nuestro Sistema después de las reformas incorporadas por la LOI, el análisis nos conduce igualmente a un resultado poco razonable. En términos contributivos la situación sería la siguiente: una trabajadora incorporada al Sistema puede acceder a la protección por maternidad aunque no acredite los periodos de cotización exigidos, tanto si es menor de 21 años (Art.133

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ter.1.a), como si es mayor de la referida edad (Art. 133 sexies), la diferencia se circunscribe a la duración, la cuantía y la financiación del espacio protector (Art. 133 septies). Por el contrario, para acceder al subsidio por desempleo es necesario en términos generales haber pasado por el nivel contributivo del desempleo y, por tanto, haber acreditado, al menos 360 días de cotización (Art. 207.a) o entre 3 y 6 meses si se accede directamente al subsidio (Art.215.1.2). En definitiva, una trabajadora que no acredita las cotizaciones exigidas tiene protección por maternidad y una trabajadora que cumple con creces los periodos de cotización exigidos carece de protección por maternidad por el mero hecho de estar en situación de desempleo asistencial. El hecho diferencial entre los distintos espacios protegidos que se han analizado se circunscribe a la exigencia de «carencia de rentas» propia de los niveles asistenciales y a la configuración del estadio protector correspondiente al referido nivel. Pues bien, la diferencia es precisamente la que debería justificar la protección. Si la maternidad ha alcanzado un nivel de protección autónomo por su propia relevancia social, con mayor motivo debe alcanzarlo cuando, además de haber contribuido suficientemente al Sistema, se carece de rentas en un momento dado. En estas situaciones, el estado de necesidad es doble y acumulativo, por lo que el silencio normativo y la carencia de protección son del todo incomprensible y socialmente reprochables.

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pleo) durante las referidas contingencias, o si éstas se producen durante la percepción de la prestación por desempleo. Analizaré de forma diferencial cada uno de los supuestos referidos a las contingencias de maternidad y paternidad.

3.3.1. La maternidad/paternidad y el desempleo Como hemos visto, la LOI procede a dar nueva redacción al artículo 222.2 en los siguientes términos: «Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad o de paternidad». La única novedad de la reforma ha sido la incorporación de la paternidad al entramado coordinador con la situación de desempleo, de forma que las previsiones existentes son ahora aplicables tanto a la maternidad como a la paternidad.

3.3. Coordinación de contingencias: la maternidad, la paternidad y el desempleo

Destacada la novedad, es necesario resaltar las imperfecciones del precepto que el legislador ha ignorado o no ha querido corregir.

Como ya hemos visto, el artículo 222 coordina las contingencias de desempleo, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, utilizando como hecho diferencial la secuencia cronológica en que las contingencias se produzcan, esto es, si el contrato de trabajo se extingue (hecho determinante del desem-

En primer lugar, se exige que «el contrato de trabajo se extinga por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208», esto es, que la extinción contractual constituya situación legal de desempleo. La exigencia carece de sentido, como ya he afirmado en alguna ocasión, y

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pone de manifiesto la perversa influencia de la coordinación efectuada desde la ordenación del desempleo, que ciega al legislador a la hora de conformar un espacio protector nuevo. Todo ello sin perjuicio, del vicio nada positivo, de utilizar el viejo precepto para conformar el nuevo, sin plantearse si el resultado final es armónico con el objetivo buscado por la reforma. La exigencia de que la causa determinante de la pérdida del empleo sea constitutiva de «situación legal de desempleo» es requisito que opera, junto con los demás exigidos, para abrir las puertas de la protección contributiva por desempleo. Sin embargo, es intrascendente a los efectos de mantener la protección por maternidad o paternidad una vez que se extingue el contrato de trabajo. Únicamente tendría relevancia jurídica en el supuesto de que se aplicara la regla del descuento del tiempo acreditado de protección por desempleo (lo que no es el caso, como veremos), en la medida en que solo se accede al derecho desde la situación legal de desempleo. Antes la maternidad y ahora la paternidad han adquirido sustantividad propia y constituyen un valor social de primer orden. En estos términos, plantearse que la protección ya iniciada se extingue cuando la pérdida del empleo no constituya situación legal de desempleo, es jurídicamente inviable y socialmente reprochable. Es jurídicamente inviable en la medida en que la causa extintiva es silenciada en la ordenación de la maternidad y de la paternidad. Igualmente lo es, en la medida en que la causa motivadora de la extinción del contrato es ajena al bien jurídico protegido durante la maternidad y la paternidad. Finalmente y sin perjuicio de la argumentación referida a la literalidad del precepto, cabría advertir que si lo pretendido es la coordinación del tránsito sin solución de continuidad entre la maternidad, paternidad y el desempleo, el precepto debería cambiar y ubi-

car la exigencia del requisito en el espacio referido al acceso a la protección por desempleo. De esta forma habría que entender el precepto en los siguientes términos: cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir la correspondiente prestación, siempre que el contrato se hubiera extinguido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y reúna los requisitos exigidos. En segundo lugar y también como novedad, la reforma corrige una imperfección histórica. La doctrina jurisprudencial ha mantenido reiteradamente (STS 18-IX y 27XI-1991 y 27-I-1992, entre otras)8 que, cuando el contrato de trabajo se extingue cesa la obligación de cotizar a la Seguridad Social, aunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, maternidad o paternidad, habría que añadir ahora. La doctrina es más que discutible9, en la medida en que el mantenimiento de la obligación de cotizar forma parte de la protección en cada contingencia, a modo de prestación económica indirecta. La crítica adquiere mayor relevancia cuando la contingencia de referencia es la maternidad-paternidad, en la medida en que debe ser despojada de cualquier elemento penalizador.

8 La problemática no solo ha afectado a la coordinación de las contingencias, sino a la obligación de cotizar, como pusieron de manifiesto,diferenciando los supuestos en que se produce la relación entre la maternidad y el desempleo, M. R. ALARCÓN CARACUEL y J. FRAGAS FERNÁNDEZ, Cotización durante la situación de incapacidad transitoria que se superpone y se prolonga mas allá de la de desempleo, en REDT núm. 69/1995, págs. 5 a 13. 9 A esta problemática nos referimos en M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 18ª. Edic., 2002, págs. 291.

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La reforma ha corregido la imperfección reiteradamente denunciada por la doctrina10, procediendo a la reforma del artículo 124.6 del TRLGSS, en el sentido de que «el periodo por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de la extinción del contrato de trabajo será considerado como periodo de cotización efectiva a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad». La corrección es satisfactoria, aunque no plena. En función del bien jurídico protegido que justifica la reforma, es poco comprensible la exclusión de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo, lo razonable hubiera sido dar a las cotizaciones valor universal, única forma de despojar a la maternidad-paternidad de cualquier elemento penalizador en función de circunstancias ajenas a la protección misma. A lo anterior habría que añadir un defecto adicional, a saber, en la nueva redacción de la disposición adicional undécima bis del TRLGSS que tiene como rubrica «prestaciones por maternidad y por paternidad en los regímenes especiales» no se hace ninguna referencia a la previsión contenida en el nuevo apartado 6 del artículo 124 y por tanto, a su aplicación a los regímenes especiales, singularmente a los trabajadores por cuenta propia. Es de suponer que se trata de un «olvido del legislador» provocado por la singularidad de la relación entre los artículos 222 y 124.6 en el entramado de la coordinación entre las contingencias de maternidad, paternidad y desempleo. Sin embargo, es perfectamente posible que trabajadores por cuenta ajena (empleados de hogar) o por cuenta propia que carecen de la protección por desempleo, vean extinto su contrato o se produzca el cese en la actividad mientras están en situación de maternidad o paternidad. En estos casos, el si10 La problemática referida a la maternidad y la propuesta de reforma, en J. L. TORTUERO PLAZA, 50 propuestas..., cit., págs. 165.

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lencio normativo exige una interpretación donde el hilo conductor no se residencia en la condición del trabajador o en la protección por desempleo, sino en la protección de la maternidad y la paternidad. Dicho de otro modo, la previsión contenida en el artículo 124.6 constituye una parte integrante de la protección social por maternidad y paternidad, para los casos en que se extinga el contrato o el trabajador por cuenta propia cese en su actividad. Aunque el tema no será pacífico, dejar fuera de la protección a colectivos en base a la defectuosa ordenación dada por la LOI sería poco razonable, sobre todo dada la asimilación protectora que proyecta la disposición adicional undécima bis del TRLGSS. Finalmente, el precepto mantiene tras la reforma que el tiempo de maternidad o paternidad mantenido desde la extinción del contrato de trabajo no se descontará del tiempo que posteriormente acredite de desempleo. La regla es absolutamente razonable y lógica, cuyo origen procede, como vimos, de la reforma operada por la Ley 24/2001,de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

3.3.2. El desempleo y la maternidad/ paternidad Como vimos, la LOI da nueva redacción a los párrafos 3º y 4º del numero 3 del artículo 222, con distintas finalidades. La reforma del párrafo 3º tiene como finalidad incorporar la nueva contingencia de paternidad, en los siguientes términos: «Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad o de paternidad, percibirá la prestación por estas últimas contingencias en la cuantía que corresponda». Por su parte, la reforma del párrafo 4º del número 3 es una reforma técnica, en la medida en que únicamente elimina la materni-

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dad del tratamiento conjunto con la incapacidad temporal que había sido la constante histórica. De esta forma, el actual párrafo tercero se refiere exclusivamente a la relación entre el desempleo y la incapacidad temporal en los siguientes términos:

y coherentes, en función de los intereses a proteger.

«El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. Durante dicha situación, la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206».

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo y pase a las situaciones de maternidad o paternidad, pasará a percibir las prestaciones por las referidas contingencias, suspendiéndose la prestación por desempleo y la cotización que durante la misma efectúa la entidad gestora del desempleo.

Finalmente y derivado de lo anterior, la LOI incorpora un nuevo párrafo 5º al número 3 del artículo 222, con la finalidad de dar un tratamiento diferenciado a las contingencias de maternidad y paternidad, en los siguientes términos: «Si el trabajador pasa a la situación de maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad o por paternidad, gestionada directamente por su Entidad Gestora. Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos recogidos en el artículo 212.3.b), por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión». Sin duda, se trata de la reforma de mayor trascendencia que viene a corregir un error histórico reiteradamente denunciado por la doctrina, consistente en aplicar a la maternidad las medidas antifraude referidas a las relaciones entre el desempleo y la incapacidad temporal. Por fin, el precepto da un tratamiento separado e independiente a la maternidad y a la paternidad y estructura su coordinación con la protección por desempleo en términos razonables

Veamos cuál es el nuevo régimen jurídico de la coordinación entre las distintas contingencias.

Las situaciones protegidas serán las previstas en los artículos 133 bis y 133 octies del TRLGSS, esto es, la maternidad, el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso o permiso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48.4 y 48 bis del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Lógicamente, están incorporadas las «licencias parentales». Para que esto ocurra, el trabajador o la trabajadora deberán cumplir los requisitos exigidos para acceder a la protección por maternidad o paternidad, esto es, estar afiliado, en alta o situación asimilada a la de alta y acreditar el periodo de cotización previo. Los requisitos se cumplirán siempre, en la medida en que el desempleo contributivo constituye una situación asimilada a la de alta y las cotizaciones ya debieron acreditarse para acceder al desempleo11, sin per11 Téngase en cuenta que el periodo de cotización exigido para acceder al desempleo por el artículo 207 del TRLGSS es superior al exigido por los artículos 133 ter y 133 nonies para acceder respectivamente a las prestaciones por maternidad y paternidad.

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juicio de las efectuadas durante ésta contingencia que también son computables. Téngase en cuenta, que las cotizaciones tienen valor universal y, por tanto, su efectividad no se agota por el hecho de haber sido utilizadas para acceder a una determinada contingencia. La duración de los periodos de descanso y permiso, así como su distribucion, será la prevista con carácter general en los artículos 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores. Aunque nada dice la norma y el supuesto es anómalo, sería posible, a opción del trabajador y de acuerdo con la entidad gestora del desempleo (imaginemos, por ejemplo, que están realizando un programa de formación que quieren concluir), la utilización a tiempo parcial del periodo de descanso voluntario, de las licencias por adopción o acogimiento y del permiso por paternidad. En este caso, compatibilizarían la prestación por maternidad / paternidad y el desempleo en la proporción correspondiente. Por lo que refiere a la prestación de maternidad y paternidad, será del 100 por 100 de la base reguladora respectiva a cada beneficiario, calculándose aquella sobre la base de cotización del mes anterior al hecho causante, esto es, sobre la base de cotización realizada durante el desempleo; salvo que el hecho causante se produzca durante el primer mes de desempleo, en cuyo caso la base de cotización será la última de activo. Dicha base de cotización se dividirá por 30 para calcular el subsidio diario. Igualmente, tendrán derecho al subsidio especial en los supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiples. El pago de la prestación será realizado en los términos generalmente previstos por la entidad gestora correspondiente. Las situaciones de maternidad y paternidad suspenden la prestación por desempleo, así como la cotización a la Seguridad Social que efectúa durante la misma la entidad gestora del desempleo. No obstante, «el tiempo de maternidad y paternidad será considera-

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do como periodo de cotización efectiva a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad», de conformidad con lo previsto en el artículo 124.6 del TRLGSS en la redacción dada por la LOI. Dos cuestiones, sobre las que ya me he pronunciado, son destacables. En primer lugar, la falta de referencias entre el artículo 222 y el artículo 124.6 cuyo contenido esta dedicado exclusivamente a dar respuesta a las situaciones previstas en el artículo 222. En segundo lugar, la limitada eficacia del tiempo de cotización reconocido. El elemento más destacado de la reforma en esta materia viene determinado por el cambio producido en la relación entre la maternidad / paternidad y el desempleo. Hasta la LOI, la maternidad consumía tiempo de desempleo, y a partir de la LOI la maternidad/ paternidad no consume tiempo de desempleo. En efecto, las referidas contingencias provocan la suspensión de la prestación por desempleo, de forma que cuando finalicen los periodos de descanso o permiso, el trabajador volverá a percibir la prestación por desempleo por el tiempo que le restaba y en la cuantía que viniera percibiendo en el momento de la suspensión. La reanudación de la prestación exige solicitud del beneficiario en los quince días siguientes y tendrá efectos a partir del día siguiente a la finalización de la causa suspensiva. Igualmente se reanuda la cotización a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora del desempleo, así como se reactiva el compromiso de actividad.

4. LA REDUCCIÓN DE JORNADA Y LA CUANTÍA DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO Desde la perspectiva protectora de la Seguridad Social, los supuestos de reducción de jornada regulados en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores han tenido reflejo en las reformas operadas por la LOI y re-

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feridas a los artículos 180 y 211.5 del TRLGSS. Ambos con distinto alcance y contenido, pero interrelacionados entre sí. Por lo que se refiere al nuevo apartado 5 del artículo 211 su tenor es el siguiente: «En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial. Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.» La reforma se ubica en el artículo 211 del TRLGSS referido a la determinación de la cuantía de la prestación por desempleo, que abarca los elementos clásicos que la componen, esto es, el cálculo de la base reguladora y la determinación del porcentaje aplicable. Todo ello, con la singularidad de que, a pesar de estar en un espacio contributivo, la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo se modula en función de los hijos que se tengan a cargo, utilizando como parámetro el Índicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM). En este espacio, el nuevo apartado 5 establece reglas especiales para los supuestos de reducción de jornada en los casos de hospitalización del hijo a continuación del parto (Art. 37.4 bis del ET), de guarda legal de un menor de 8 años o de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial (Art. 37.5 en la redacción dada por la LOI) y en los supuestos de violencia de género (Art. 37.7 ET). En todos ellos, la reducción de jor-

nada lleva aparejada la proporcional reducción del salario y de la correspondiente base de cotización. La primera especialidad va referida al cálculo de la base reguladora del desempleo. Como se sabe, la base reguladora se calcula promediando las bases de cotización por desempleo, excluyendo la retribución que correspondan a pagas extraordinarias, de los últimos 180 días. Pues bien, en los supuestos de reducción de jornada referidos, las bases de cotización, que serán reducidas, se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la jornada. La regla referida viene a salvar los límites de la prestación familiar contributiva establecida en el artículo 180 del TRLGSS también reformado por la LOI. En efecto, el apartado 3 del referido artículo 180 establece que las cotizaciones realizadas durante los supuestos de reducción de jornada previstos se incrementarán hasta el 100 por100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la jornada. Sin embargo, la efectividad de la regla es reducida, en el sentido de que el propio precepto advierte que la elevación limita sus efectos a las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De ello se deriva que la elevación al 100 por 100 de la base de cotización no es computable a efectos de la protección por desempleo, siendo aquí donde entra en juego la regla que analizo del artículo 211.5. La complejidad de lo descrito es del todo innecesaria. La descripción de la complejidad sería la siguiente. Por un lado, el tiempo de cotización reducida y efectivamente realizado durante la reducción de jornada, es computable a efectos de la acreditación del derecho al desempleo y de su duración. Por otro, la elevación de las cotizaciones efectivas hasta el 100 por 100 no tiene validez a

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efectos de desempleo, ni a efectos de la cuantía de la base reguladora. De estas limitaciones, el legislador tan solo salva una, la referente al cálculo de la base reguladora, para lo cual es necesario incorporar un nuevo apartado al artículo 211. Hubiera sido mucho más sencillo y acorde con la protección que los supuestos de reducción merecen, ampliar la efectividad de la elevación de la cotización hasta el 100 por 100, incorporando la prestación por desempleo a todos los efectos. De esta forma, se hubiera evitado la regla del artículo 211.5 y la protección de los beneficiarios procedentes de las singulares situaciones de reducción de jornada sería plena.

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La segunda especialidad va referida a la determinación de los límites máximo y mínimo de la prestación por desempleo. La regla general aplicable utilizaría el IPREM en proporción a la reducción de jornada, cuando el desempleo se produzca durante la mencionada reducción. Pues bien, la reforma excepciona la previsión general, estableciendo que se utilizará en función de las horas trabajadas con anterioridad a la reducción, ya sea a tiempo completo o a tiempo parcial. Por tanto, los límites no son los que le hubieran correspondido al tiempo de la extinción del contrato, sino los que hubieran correspondido en el espacio previo a la reducción de jornada.

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RESUMEN

Cada una de las contingencias cubiertas por nuestro Sistema de Seguridad Social, tiene su propia construcción teórica y una estructura técnica singular e independiente. Sin embargo, entre todas ellas existen puentes de conexión e interrelaciones cuya ordenación jurídica es imprescindible en una estructura de Sistema. La ordenación referida debe buscar el equilibrio entre las contingencias que coincidan o se sucedan en el tiempo, permitiendo, en la medida de lo razonable, que cada espacio protector mantenga su singularidad y funcionalidad. En términos generales se puede afirmar, que esta es una materia a la que el legislador ha prestado poca atención y cuando lo ha hecho el resultado ha sido poco satisfactorio, bien porque la medida tenía vocación antifraude, bien porque buscaba finalidades distintas de la simple coordinación. Cuando la contingencia estrella es la maternidad, la problemática común a las reglas de coordinación pierde relevancia, básicamente por la singularidad e independencia de los intereses jurídicos tutelados por la maternidad, que adquieren un protagonismo propio. Hasta tal punto esto es así, que en caso contrario la finalidad protectora desaparece, se diluye o pierde su esencia, hasta llegar a convertirse en grotesco cuando la maternidad se ve arrastrada por reformas que incorporan medidas antifraude. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, procede a ordenar de forma más coherente y razonable las relaciones entre el desempleo y la maternidad. En el presente trabajo se procede a analizar las siempre controvertidas relaciones entre el desempleo, la incapacidad temporal y la maternidad, tanto en su vertiente histórica, como en la ordenación operada por la Ley de Igualdad.

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La función de los interlocutores sociales y de la negociación colectiva en la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007. Los Planes de Igualdad en las empresas TERESA PÉREZ DEL RÍO *

1. LA IMPLICACIÓN DE LOS INTERLOCUTORES SOCIALES EN LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA: LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO INSTRUMENTO DE IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LAS EMPRESAS n todos los sistemas democráticos de relaciones laborales y por tanto, en todos los Estados miembros de la UE, la negociación colectiva constituye el instrumento por excelencia de regulación de las condiciones de trabajo y de las relaciones laborales. Desde hace tiempo, paralelamente y cada vez con mayor intensidad, se viene afirmando como instrumento esencial para la garantía de los Derechos Fundamentales de la ciudadanía trabajadora en el seno de la empresa, entre ellos, el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres y la prohibición de discriminación por razón de género.

E

Por lo que se refiere al ámbito comunitario, según reconoce la Exposición de motivos de la D/2006/54/CE en su punto 2.º la igualdad entre hombres y mujeres constituye «….un principio fundamental de Derecho Comunitario *

Catedrática de Derecho del Trabajo de la UCA.

como señalan los Arts.2 y 3.2 del Tratado (se refiere al TCCE Ámsterdam 1997) así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea…». En toda la normativa de Derecho comunitario derivado, se resalta la importancia de la implicación de los interlocutores sociales en la implementación efectiva de este principio a través, entre otros instrumentos, de la negociación colectiva, que debería constituir uno de los instrumentos esenciales para la eliminación de la discriminación por razón de sexo en el ámbito del empleo. Así lo reconoce la Directiva 2002/73/CEE (actualmente refundida en el 54/2006/CE) que se propone expresamente como uno de sus objetivos esenciales, conseguir la implicación de los interlocutores sociales en la aplicación del principio de igualdad y en la eliminación discriminación por razón de género en las empresas. Su Art.8 ter exige de los Estados miembros la adopción de medidas adecuadas para fomentar el diálogo social entre el empresariado y la representación de los/las trabajadores/as sobre la igualdad de trato a fin de promover su aplicación «...mediante, entre otros, el seguimiento de las prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, los convenios colectivos, los códigos de conducta, la investigación o el intercambio de experiencias y buenas prácticas». La Directiva hace especial hincapié

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en la negociación colectiva como instrumento de aplicación del principio de igualdad y se pide de los Estados miembros que alienten al empresariado a que aplique y fomente la aplicación del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en las empresas de forma planificada, sistemática y trasversal. De su parte el Art.21 de la D/2006/54/CE establece que «1. Los Estados miembros, con arreglo a sus respectivas tradiciones y prácticas nacionales, adoptarán las medidas adecuadas para fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales a fin de promover la igualdad de trato, incluido, por ejemplo, el seguimiento de las prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, en materia de acceso al empleo, de formación profesional y de promoción, así como mediante el seguimiento de los convenios colectivos, los códigos de conducta, la investigación o el intercambio de experiencias y buenas prácticas. 2. Siempre que ello sea coherente con sus tradiciones y prácticas nacionales, los Estados miembros alentarán a los interlocutores sociales, sin perjuicio de su autonomía, a promover la igualdad entre hombres y mujeres, a fomentar normativas laborales flexibles con el objetivo de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, y a celebrar, en el nivel adecuado, convenios que establezcan normas antidiscriminatorias en los ámbitos mencionados en el artículo 1 que entren en el marco de la negociación colectiva. Dichos convenios respetarán las disposiciones de la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de desarrollo. 3. Los Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios a que fomenten la igualdad de trato de hombres y mujeres de forma planificada y sistemática en el lugar de trabajo, en materia de acceso al empleo, en la formación profesional y la promoción. 4. A tal fin, deberá alentarse a los empresarios a presentar con una periodicidad adecuada a los empleados y/o a sus representantes información adecuada sobre la igualdad de trato de hombres y mujeres en la

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empresa. Esta información podrá incluir un inventario sobre la proporción de hombres y mujeres en los diferentes niveles de la organización, los salarios y las diferencias salariales entre hombres y mujeres, así como posibles medidas para mejorar la situación, determinadas en cooperación con los representantes de los trabajadores». Sin embargo, esas mismas normas comunitarias y los programas comunitarios de igualdad de oportunidades han demostrado sistemáticamente su desconfianza en el cumplimiento de esta función por parte de la negociación colectiva, considerando necesario, por el contrario, para garantizar una mas efectiva tutela antidiscriminatoria, el establecimiento de procedimientos adecuados y eficaces de control de la adecuación de los convenios colectivos a la prohibición de discriminación por razón de género. Por ejemplo, el Art.3.2.b de la Directiva 2002/73/CEE obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias a fin de que puedan anularse las cláusulas convencionales contrarias al principio de igualdad. Esta prevención sin duda encuentra su causa en la realidad convencional, cuyos análisis ponen de manifiesto que en la mayor parte de los Estados miembros de la UE, los convenios colectivos, en lugar de convertirse en instrumento de tutela antidiscriminatoria, han constituido una de las fuentes de discriminación mas notables1. Para España, la Constitución Española de 1978 y en concreto sus Arts. 7, 28 y 37, otorgan a la negociación colectiva una esencial función en la regulación de las condiciones de trabajo y de las relaciones laborales. También desde hace tiempo, el convenio colectivo se concibe como instrumento adecuado para la introducción en la empresa de garantías de los derechos sociales que la propia Constitución reconoce, entre ellos el de igualdad de trato y la prohibición de discri1

Ver entre otras TJCEE S. 25-octubre-1988 A. Comisión contra Francia C.312/86; S. 27-octubre-1993 A. Enderby C. 127/92.

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minación por razón de género (Art.14 CE)2 y así además lo vienen reconociendo los propios interlocutores sociales mediante los sucesivos acuerdos que anualmente se pactan para fijar los objetivos de la negociación colectiva. Ya el Acuerdo sobre Negociación Colectiva (ANC) 1998 señalaba expresamente en su Punto 3.6, que denomina Igualdad de Oportunidades, que «La negociación colectiva es una valiosa vía de actuación contra la discriminación por razón de sexo y un importante medio para mejorar la concreción de algunos principios y derechos, reconocidos en la legislación pero poco o nada desarrollados». En términos similares se recoge el objetivo de eliminar la discriminación por razón de género y garantizar la igualdad de oportunidades, en los documentos conjuntos para la negociación colectiva firmados por UGT y CCOO de los años 1999 al 2002. Durante la vigencia del ANC 2002, los interlocutores sociales encargaron la realización de un estudio con el objetivo de analizar los posibles factores que dificultan la aplicación de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, incluso en momentos previos al acceso al empleo, identificar los obstáculos y destacar cuales pueden ser las prácticas adecuadas para fomentarlas, evaluando también la operatividad de la negociación colectiva a estos efectos3. Dicho estudio condujo a que en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva firmado el 31 de enero 2003 y prorrogado para 2004, se estableciesen una serie de objetivos a conseguir por los interlocutores sociales en su función negociadora, dichos objetivos han venido repitiéndose en términos similares en los sucesivos ANCs., incluido el firmado para 2007. 2

Ver por todos VVAA (LOUSADA AROCHENA Y MOVILLA GARCÍA, coordrs.) Derechos fundamentales y contrato de trabajo Ed. Comares. Granada 1998. 3 Consideraciones generales y buenas prácticas sobre igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la negociación colectiva, CCOO Cuadernos de Información Sindical, Madrid 2003.

En estos acuerdos, los interlocutores sociales reconocen expresamente que los altos niveles de segregación laboral en función del género, la mayor temporalidad y la insuficiencia de servicios sociales de calidad y asequibles para la atención de los hijos y de las personas dependientes, junto con la persistencia de factores socioculturales y familiares que condicionan sus opciones formativas, de ocupación y de vida, dificultando su acceso al empleo, su permanencia en el mismo y su desarrollo profesional, siguen constituyendo los principales problemas a los que se deben enfrentar las mujeres en el mercado de trabajo. También reconocen expresamente que aunque algunos de estos factores trascienden el ámbito de las relaciones laborales, a través de la negociación colectiva y el diálogo social se puede realizar una importante contribución para modificar el actual escenario y avanzar en el objetivo de corregir las desigualdades que existen entre las condiciones laborales de hombres y mujeres. La negociación colectiva, entienden, debe contribuir al establecimiento de un marco equitativo para el desarrollo de las condiciones de trabajo de hombres y mujeres, propiciando aquellas actuaciones que eliminen los obstáculos que se oponen a la consecución de la equidad y, en su caso, acudiendo a la inclusión de acciones positivas cuando se constate la existencia de situaciones desiguales de partida vinculadas a las condiciones laborales. Las consideraciones generales junto con las buenas prácticas que se compromete a difundir la Comisión de Seguimiento del ANC, tienen por objeto orientar sobre aquellos aspectos que pueden incidir positivamente en materia de acceso y permanencia de las mujeres en el empleo en condiciones de igualdad con los hombres y corregir aquellas prácticas que puedan constituir un obstáculo para la aplicación del derecho a la igualdad de oportunidades que establecen las normas legales nacionales y comunitarias. Las organizaciones firmantes consideran adecuados para su tratamiento por la negociación colectiva entre otros y como referidos

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a la materia que nos ocupa (empleo, contratación promoción y condiciones de trabajo), los siguientes criterios generales: – La adopción de cláusulas declarativas antidiscriminatorias, que pueden incluirse como principio general o reproducirse en apartados concretos del convenio. – La adecuación del contenido de los convenios colectivos a la normativa vigente o, en su caso, la mejora de la misma, eliminando aquellas cláusulas que estén superadas por modificaciones normativas. – La inclusión de cláusulas de acción positiva para fomentar el acceso de las mujeres, en igualdad de condiciones a sectores y ocupaciones en los que se encuentren subrepresentadas. – El estudio y, en su caso, el establecimiento de sistemas de selección, clasificación, promoción y formación, sobre la base de criterios técnicos, objetivos y neutros por razón de género. – La eliminación de las denominaciones sexistas en la clasificación profesional (categorías, funciones y tareas). – La incorporación de medidas sobre jornada laboral, vacaciones, programación de la formación, que permitan conciliar las necesidades productivas y las de índole personal o familiar. – La evaluación de la aplicación del convenio desde la perspectiva de la igualdad de oportunidades, a través del seguimiento realizado por la Comisión Paritaria, que se dotará en su caso, del correspondiente asesoramiento. Si se considera oportuno tal tarea se delegará en comisiones de trabajo específicas. Resulta evidente que se trata de una serie de objetivos generales, en absoluto cuantificados lo que impide un seguimiento y evaluación del nivel de cumplimiento de los mismos, sin planificación ni estrategia al-

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guna y en determinados casos, de lo único que se trata es de garantizar la adecuación del contenido convencional al principio de legalidad. Los análisis realizados sobre el nivel de cumplimiento de estos laxos objetivos por parte de la negociación colectiva en España en los últimos años4, ponen de manifiesto que aún queda mucho por hacer para conseguir que se conviertan en realidad. De dichos estudios se puede deducir la existencia de diferentes posibles actuaciones convencionales en el tema que nos ocupa, reconducibles a cuatro grupos generales: 1.º) Convenios que discriminan directa o indirectamente por razón de género. 2.º) Convenios que simplemente ignoran la existencia de mujeres en su ámbito de aplicación.

4 VVAA (coord. DE LA FUENTE VÁZQUEZ), Análisis de la negociación colectiva de la Comunidad de Madrid desde la perspectiva de género, Dirección General de la Mujer de la Comunidad de Madrid, 1998; VVAA (coord. DE LA FUENTE VÁZQUEZ) Análisis de la negociación colectiva de la Comunidad Foral de Navarra desde la perspectiva de género, Instituto Navarro de la Mujer, Pamplona, 1998; SECRETARÍA DE LA MUJER DE LA FEDERACIÓN SIDEROMETALÚRGIA DE CCOO, FOREM Y FUNDACIÓN PRIMERO DE MAYO, Código de actuación para la aplicación neutra de las clasificaciones profesionales, (Proyecto CODEX), FOREM, Madrid, 1999 que incluye en su Cuaderno nº 3 un utilísimo manual para el estudio de convenios desde la perspectiva de género. ALONSO BRAVO et alt. Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la negociación colectiva de Castilla y León Junta de Castilla y León 2001. BONINO COVAS Y ARAGÓN MEDINA, La negociación colectiva como instrumento para la igualdad laboral entre hombres y mujeres MTAS, Madrid 2003; QUINTANILLA NAVARRO, B. et. alt. «Igualdad y no discriminación en función del género: Estudio específico de la conciliación de la vida familiar y profesional y del acoso sexual» en La negociación colectiva en España: Una visión cualitativa (ESCUDERO RODRÍGUEZ coord. gral.) Tirant lo Blanch, Valencia 2004, Capítulo V, págs. 679 s. s. CES La negociación colectiva como mecanismo de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, Informe 2/2003, Madrid 2004, entre otros.

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3.º) Convenios que con objetivos pedagógicos, meramente recuerdan la regulación legal de materias que afectan a la mujer y la prohibición de discriminación por razón de género. 4.º) Convenios que asumen el objetivo de terminar con la situación de discriminación mediante la adopción de medidas de acción positiva que tienden a establecer la igualdad laboral entre hombres y mujeres. En la realidad, estas conductas son predicables no del conjunto del convenio, sino de cada una de sus cláusulas o instituciones, no siendo en absoluto excepcional que, en un mismo convenio, coexistan preceptos que discriminan con otros en los que se afirme tajantemente la prohibición de discriminación. Evidentemente, el primer tipo de conducta convencional, constituye una violación del principio de legalidad al que está sometida la negociación colectiva. La discriminación por razón de género está prohibida tanto normativa como constitucionalmente y por ello cualquier cláusula discriminatoria es nula y debe desaparecer del ordenamiento jurídico (Art.17 ET), pero ello plantea problemas de formación y conocimiento por parte de los negociadores sobre el significado de conceptos clave en la tutela antidiscriminatoria como el de discriminación indirecta ya que mal se puede hacer desaparecer una situación de discriminación ilegal, cuya existencia se desconoce o no se sabe detectar. De otro lado la persistencia de cláusulas discriminatorias en convenios colectivos en vigor, demuestra la ineficacia del sistema de control de legalidad establecido en el Art.90.5 ET, lo que constituye un incumplimiento de las obligaciones comunitariamente impuestas al respecto que, como ya se señaló, exigen el establecimiento de procedimientos adecuados y eficaces de tutela antidiscriminatoria en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En referencia al segundo grupo de los señalados, es decir, la invisibilidad de las mu-

jeres por el convenio, no es una característica exclusiva de la negociación colectiva ya que debido a la permanencia mas intensa de la tradicional asignación de roles sociales y a la baja tasa de actividad laboral femenina española en comparación con otros países europeos, en general las normas laborales y de Seguridad Social en España se han adoptado teniendo presente un modelo de destinatario: un trabajador de sexo masculino, español, de 18 a 50 años, con una formación adecuada a los requerimientos del mercado de trabajo, es decir empleable, con contrato estable, que trabaja en el sector industrial y con absoluta disponibilidad para trabajar, es decir, sin responsabilidades familiares de ningún tipo a su cargo. Es necesario señalar que este destinatario tipo cada vez es menos frecuente: la existencia en el mercado de trabajo de colectivos diferentes como jóvenes, inmigrantes, personas con formación inadecuada, con contratos precarios y, por lo que aquí interesa, la cada vez mas intensa e imparable integración de la mujer en el mercado de trabajo, debe hacer recapacitar y modificar posturas a los interlocutores sociales. Por lo que se refiere al tercer tipo de actuación, la denominada actuación pedagógica del convenio, a través de la cual este asume como objetivo advertir o recordar a sus destinatarios que la discriminación por razón de género está prohibida e incluso reiterar la regulación antidiscriminatoria y de igualdad de oportunidades contenida en la norma heterónoma, no es en absoluto superflua ni ineficaz. Tiene una eficacia mas psicológica que estrictamente jurídica ya que las disposiciones que recoge deberían aplicarse consten o no en el convenio colectivo, pero probablemente, el hecho de que consten en el mismo, facilita e impulsa su aplicación real al permitir un mejor conocimiento de sus derechos por parte de sus destinatarios. Plantea sin embargo un doble tipo de problemas: las partes pueden llegar a pensar que, mediante su mera afirmación convencional se ha restablecido la igualdad laboral entre hombres y mujeres, lo que en

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absoluto es cierto ya que no basta con afirmar los derechos, es necesario garantizar su aplicación e incluso avanzar en la medida de lo posible en su mejora, concreción y desarrollo. En segundo lugar, cuando se opta por repetir lo dispuesto en normas heterónomas, es necesario que la negociación colectiva presente la suficiente agilidad y dinamicidad para incorporar las modificaciones que en las mismas se produzcan de forma inmediata ya que de otro modo se pueden producir efectos contrarios a los perseguidos: la perpetuación en los convenios de regulaciones menos favorables o al menos distintas de las legalmente establecidas, creando en los destinatarios la inseguridad jurídica o al menos la duda sobre cual sea en realidad el alcance de sus derechos. Es de tener en consideración a este respecto que la doctrina ha puesto reiteradamente de manifiesto que entre las características mas notables de la negociación colectiva española está la inercia; nuestro modelo negocial resulta excesivamente estático con escasas capacidades de adaptación a los cambios. Respecto del último tipo de actuación convencional posible, la asunción por el convenio de una función reguladora que impulse la consecución de la igualdad real entre hombres y mujeres, la aplicación del principio de trasversalidad de género en la negociación colectiva que tutele de manera eficaz frente a la discriminación a las mujeres, el convenio puede mejorar la regulación estatal, concretarla, desarrollarla y complementarla mediante la adopción de medidas de acción positiva, garantizando su aplicación real en las empresas, objetivo nada novedoso en tanto que la mejora de la regulación legal es la función generalmente atribuida al convenio colectivo. Lamentablemente sería el grupo menos numeroso hasta el momento. La situación de la negociación colectiva española en óptica de género sin duda resulta manifiestamente mejorable y ese es el objetivo que se propone la Ley Orgánica de igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007 (a partir de aquí LOIEMH).

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2. LA LEY ORGÁNICA PARA LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES Y SUS EFECTOS SOBRE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA La Ley se ocupa en su articulado de la proyección general del principio de igualdad en los diferentes ámbitos normativos, en otras palabras, nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres. En el ámbito del empleo, resultan relevantes algunos de los preceptos incluidos en Título I cuyo objetivo es fijar los principios de actuación política y normativa, entre estos principios de especial relevancia el principio de transversalidad de género que constituye uno de los principios básicos de actuación de la política comunitaria según establece el Art.3.2 del TCCE, el Art.1.1bis de la D/2002/73/CEE y Artículo 29 de la D/2006/54/CE Transversalidad de la perspectiva de género que establece «Los Estados miembros tendrán en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades, en los ámbitos contemplados en la presente Directiva». En cumplimiento de esta obligación comunitaria, la LOIEMH señala en su Art.5 que «El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas». El Título IV Capítulo I se dedica en su totalidad a regular la igualdad de trato y oportunidades en el ámbito del empleo y una bue-

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na parte del mismo tiene por objetivo incentivar, o incluso obligar a los interlocutores sociales a implicarse activamente en la eliminación de la discriminación y en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres en este ámbito. Como consta expresamente en su Exposición de Motivos, «…la Ley pretende promover la adopción de medidas concretas en favor de la igualdad en las empresas, situándolas en el marco de la negociación colectiva, para que sean las partes, libre y responsablemente, las que acuerden su contenido». A este objetivo dedica la LOIEMH el Capítulo III en su integridad, mediante la creación del marco en que los interlocutores sociales han de moverse en sus relaciones negociales5. La Ley establece tres niveles de actuación con respecto a la negociación colectiva. En su Art. 45.1 señala «1. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral». Este precepto resulta algo confuso ya que entremezcla dos niveles de actuación de la 5 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «Principio de igualdad por razón de sexo y negociación colectiva» en Jornadas del CARL 2006 Recopilación de conferencias CARL Sevilla 2007 pág. 43 ss. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El complejo juego entre la Ley y la negociación colectiva en la nueva Ley de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Significación general y manifestaciones concretas» Relaciones Laborales, nº 8 abril 2007 pág. 101 ss. FABREGAT MONFORT, G., Los planes de igualdad como obligación empresarial Edit. Bomarzo, Albacete, 2007. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y NIETO ROJAS, P., «Medidas y Planes de Igualdad en las empresas» en La Ley de igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y MERCADER UGUINA, coordinadores) Lex Nova, Valladolid, 2007, págs. 73 y ss.

negociación colectiva de diversa obligatoriedad y alcance: de un lado, la obligada eliminación de las cláusulas directa o indirectamente discriminatorias de los convenios colectivos y de otro la eliminación de las situaciones de discriminación constatadas que pueden traer su origen en dichas cláusulas o en otras causas que habrá que determinar y, en su caso eliminar mediante las medidas de acción positiva. A la eliminación de las cláusulas discriminatorias obliga tanto la normativa comunitaria como constitucional y estatutaria, no resulta en absoluto novedosa y para su garantía está previsto el procedimiento de control de la legalidad del Art. 90.5, que como se señaló, ha venido resultando altamente ineficaz a la vista de nuestra realidad negocial. La Ley asume un primer objetivo al respecto, el reforzamiento del sistema de tutela antidiscriminatoria mediante la introducción de un nuevo párrafo 6 en el Art.90 del ET añadido por la Disposición adicional décimo primera en virtud de la cual se obliga a las autoridades públicas encargadas del depósito y registro de los convenios colectivos a velar por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo. Además el nuevo apartado recoge una serie de posibilidades de actuación con el objetivo de garantizar el cumplimiento del principio de legalidad en materia de género por parte de los convenios colectivos: la posibilidad de que la autoridad administrativa competente en el registro y depósito de convenios y por tanto en el control de legalidad, solicite asesoramiento en caso de duda a los organismos especializados en temas de género como el Instituto de la Mujer nacional o los correspondientes de las Comunidades Autónomas en su caso. De otro, en el caso de que dicha autoridad se haya dirigido de oficio a la jurisdicción competente por entender que el convenio colectivo puede contener cláusulas discriminatorias la Ley establece la obligación de comunicar tal hecho a estos organismos. El reforzamiento del sistema de control antidis-

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criminatorio era sin duda una necesidad urgente y puede ejercer cierta efectividad disuasoria ya que los interlocutores sociales tendrán que esmerarse en eliminar las cláusulas discriminatorias, nulas en función de lo establecido en el Art.17 ET, si no desean ver impugnado el convenio que hayan firmado. Una segunda materia en la que podría parecer derivarse del contenido de la Ley una obligación de actuación por parte de la negociación colectiva es la prevención y sanción de la violencia de género en el trabajo. El Art. 48 de la LOIEMH establece «1. Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. 2. Los representantes de los trabajadores deberán contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo». La redacción del precepto vuelve de nuevo a resultar confusa. Creo que de la dicción de la primera parte del precepto se puede deducir que la Ley pretende, primordialmente, imponer a las empresas el deber de promover las condiciones que eviten la violencia de género en el trabajo, de arbitrar medidas adecuadas y eficaces para su prevención y procedimientos, asimismo adecuados, de presentación de quejas y reclamaciones. De la lectura de la segunda parte parece derivarse que la norma sugiere la posibilidad de adoptar medidas como los denominados Pro-

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tocolos de tutela frente a la violencia en el trabajo, que suelen seguir el modelo del Código comunitario para la protección de la dignidad de mujeres y hombres en el trabajo, anexo a la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991 (92/131/CEE), que, se señala expresamente, deberán negociarse colectivamente. En mi opinión, la obligación derivada del precepto es la de adoptar medidas y procedimientos de tutela frente a la violencia en el trabajo, no deriva del mismo la obligación de negociar en todo caso estas medidas con la representación de personal aunque6, como señala el propio Código de Conducta comunitario, la negociación de este tipo de medidas las dote frecuentemente de una mayor efectividad. El segundo nivel de actuación de los interlocutores sociales a través de la negociación colectiva es el referido no ya a las cláusulas convencionales directa o indirectamente discriminatorias, sino a las situaciones de discriminación constatadas, cuya eliminación la norma pretende conseguir mediante la adopción de medidas de acción positiva, objetivo en el que insiste el Art.43 LOIEMH titulado Promoción de la igualdad en la negociación colectiva que señala «De acuerdo con lo establecido legalmente, mediante la negociación colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres». En el mismo sentido la nueva redacción del Art.17 ET introducida por la Disposición adicional décimo primera LOIEMH, prevé que «Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto 6 En este sentido ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., op. cit., pág. 115. MATORRAS DÍAZ-CANEJA Y NIETO ROJAS, op. cit., pág. 99.

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podrá establecer exclusiones, reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate. Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate.» Además de en las materias expresamente citadas, estas medidas podrán referirse a otras como «…retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar» (Art.46.2 LOIEMH). Dos críticas a realizar respecto de estos preceptos. En primer lugar, como señala Ricardo Escudero7, se trata de un reconocimiento muy general y en absoluto novedoso ya que la negociación colectiva no solo podía adoptar este tipo de medidas antes de la adopción de la Ley, sino que su adopción constituía, como señalamos, un objetivo fijado por los propios interlocutores sociales a la negociación colectiva. El reconocimiento de esta posibilidad en la LOIEMH parece realizarse de manera meramente facultativa y no imperativa, sin embargo, este debe interpretarse en relación con la nueva redacción introducida en el Art.85.1 ET que señala «Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre 7

Op. cit., pág. 112.

mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título Cuarto de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.». En otras palabras lo novedoso en esta materia es la imposición del deber de negociar este tipo de medidas aunque no la de acordar. Sobre el tema se volverá mas tarde al analizar el deber de negociar en referencia a los Planes de Igualdad. En segundo lugar, tal como se deduce del Art.17 ET, la referencia a la adopción de medidas de acción positiva en materia de empleo, formación y promoción a favor del sexo menos representado, que se explica fácilmente si se conoce el origen de esta mención, el Art.141.4 del TCCE (Ámsterdam 1997) y la jurisprudencia del TJCE al respecto, tendrá como efecto que en puntuales ocasiones no sean las mujeres las destinatarias de estas medidas sino los hombres en la medida en que estos constituyan el sexo menos representado lo que sucederá básicamente en las profesiones feminizadas. Este efecto no resulta rechazable en principio ya que colaborará a la eliminación de la segmentación tanto horizontal como vertical del mercado de trabajo, cuya existencia ponen de manifiesto los múltiples estudios realizados sobre la situación de la mujer en el mercado de trabajo.

3. LOS PLANES DE IGUALDAD DE LAS EMPRESAS El Art.45.2 de la LOIEMH señala que la intervención de los interlocutores sociales mediante la adopción de normas de acción positiva, se podrá, o en su caso, deberá producir, a través del diseño y aplicación de los denominados Planes de Igualdad en las empresas, a la regulación de cuyo contenido y elaboración dedica la LOIEMH el Título IV Capítulo III Arts. 45 y ss.

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3.1. Sujetos implicados en su elaboración; deber de negociar y deber de acordar Planes de Igualdad Por lo que respecta a los sujetos que, en su caso, pueden negociar y acordar los Planes de Igualdad, el Art. 45 establece lo siguiente: «2. En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo. 4. Las empresas también elaborarán y aplicarán un plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con los representantes legales de los trabajadores, cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, en los términos que se fijen en el indicado acuerdo. 5. La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a los representantes legales de los trabajadores.» La legislación laboral a que se hace referencia es la introducida por la Disposición Adicional décimo primera número diecisiete que, como se señaló añade un nuevo párrafo al Art. 85.1 ET, impone a los interlocutores sociales el deber de negociar medidas de acción positiva y, en su caso, incluirlas en un plan de igualdad. La misma Disposición Adicional pero en su número dieciocho, añade un nuevo párrafo al Art. 85.2 del mismo cuerpo legal, con la redacción siguiente: «Asimismo, sin perjuicio de

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la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores de la siguiente forma: a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios. b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad.» En definitiva, estarán obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad las empresas cuyo titular haya sido sancionado por infracción muy grave del principio de igualdad o por violencia de género en el trabajo, en aquellos casos en los que las sanciones accesorias (de las que se hablará mas adelante) hayan sido sustituidas por dicha obligación. También estarán obligadas a acordar un plan de igualdad las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de un convenio sectorial cuando este así lo disponga, caso en el que debería establecer al tiempo las necesarias normas de complementariedad y articulación para su negociación y acuerdo al nivel adecuado, es decir, el de empresa. Las restantes empresas están obligadas a eliminar las situaciones de discriminación constatadas en el diagnóstico del que se hablará más tarde, así como a evaluar y prevenir de forma adecuada y eficaz la violencia de género en la empresa. También están obligadas a negociar medidas de acción positiva; no están obligadas en este segundo supuesto a llegar a acuerdos pero en el caso de que así lo hicieran, en las empresas de más de 250 trabajadores, estas medidas deberán configurar un plan de igualdad.

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En otras palabras, para las empresas de gran dimensión (más de 250 trabajadores), de otro lado minoritarias en nuestra realidad productiva, caben dos posibilidades: – si la empresa cuenta con convenio propio, el plan deberá negociarse en el mismo pero no habrá obligación de acordar nada; – si la empresa no cuenta con convenio propio sino que se encuentra incluida en uno de ámbito sectorial en el que se obligue a las empresas incluidas en su ámbito de aplicación a adoptar planes de igualdad y se hayan diseñado las líneas generales del mismo, las empresas de gran dimensión incluidas en su ámbito de aplicación deberán acordar, no solo negociar, un plan de igualdad. En el supuesto en que este establezca las normas de complementariedad necesarias para que las grandes empresas incluidas en su ámbito de aplicación, puedan adaptarlas y concretarlas, las grandes empresas deberán cumplir dichas normas. Por lo que se refiere a las empresas de menor dimensión tendrán la obligación de negociar medidas de acción positiva, no tendrán la obligación de elaborar y aplicar un plan de igualdad en sus convenios propios, pero esta obligación surgirá en el momento en que su elaboración y sus líneas maestras estén incluidas en el convenio sectorial que les sea de aplicación. Sin embargo, es necesario tener en consideración el plan de igualdad debe ser un instrumento cercano a su ámbito de aplicación, es decir, la empresa8 por ello, en el ámbito supraempresarial, solo se podrá establecer la obligación de acordar un plan de igualdad y fijar sus objetivos generales pero en absoluto diseñar en toda su concreción el plan a aplicar en cada empresa integrada en su ámbito de aplicación; esa función corresponde al ámbito empresarial y ello aunque la empre-

sa no cuente con un órgano de representación de personal, cuestión a la que debería dar solución, dada nuestra realidad sindical, el propio convenio supraempresarial que contempla la obligación de acordar el plan. En ningún caso una empresa incluida en el ámbito de aplicación de un convenio sectorial que establezca la obligación de implantar planes de igualdad, podrá justificar la ausencia de implantación del plan en la carencia de órganos de representación con quien negociarlos9.

3.2. Fase previa a la adopción de los planes: información y diagnóstico Un plan de igualdad, según señala el Art.46 LOIEMH, es «.....un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.» Se trata pues de un conjunto de medidas que pueden y deben adoptar dos tipos de objetivos: la eliminación de la situación de discriminación y la consecución de la igualdad real entre hombres y mujeres en el ámbito de aplicación del convenio que los incluya. Para eliminar las situaciones de discriminación, en primer lugar es preciso detectarlas, por ello, el Art.46 de la LOIEMH hace referencia a la necesidad de realizar un diagnóstico previo de la situación de la empresa que deberá adoptar y aplicar el plan de igualdad. Este requisito previo resulta ineludible si se quiere que los planes sean eficaces ya que realizar un diagnóstico no implica solo fotografiar la situación sino analizar sus causas, que será sobre las que se haya de actuar posteriormente mediante el diseño del plan. Resultaría incluso conveniente en las empresas complejas, con más de un centro de trabajo, realizar el diagnós-

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Ver al respecto FABREGAT MONFORT, G., op. cit., pág. 31.

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Loc. ult. cit., pág. 25.

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tico de cada uno de los centros, no de forma conjunta, sobre todo si están ubicados en diferentes comunidades autónomas pues los datos estadísticos muestran que la situación de las mujeres en cuanto a tasa de actividad, desempleo, segmentación horizontal y vertical del mercado de trabajo, varían de una comunidad a otra y es probable que estas diferencias se manifiesten en el seno de las empresas. En otras palabras, no sería efectivo diseñar un plan de igualdad general, aplicable a diversos ámbitos a base de cláusulas modelo ya que tanto la situación de discriminación como sus causas variarán de un ámbito a otro, de tal manera que un plan eficaz para una empresa del ámbito de la sanidad, puede ser perfectamente ineficaz o incluso contraproducente para una empresa financiera o de construcción de automóviles, por ejemplo, debido a la situación de segmentación tanto horizontal como vertical del mercado de trabajo a que se hizo referencia anteriormente. Incluso, como el Art.46.3 puntualiza, si bien normalmente los planes de igualdad incluirán la totalidad de una empresa, se podrán adoptar medidas especiales consideradas adecuadas para determinados centros de trabajo que presenten una situación específica. Con el objetivo de facilitar la realización del diagnóstico, la LOIEMH en su Disposición Adicional décimo primera número quince, introduce una modificación en el Art.63.1.1 ET al que se añade un párrafo segundo que establece que los representantes del personal «también tendrán derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales….». La suficiencia de esta información resulta esencial para poder realizar el diagnóstico y, en definitiva, para poder negociar tanto medidas de acción positiva como planes de

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igualdad. Se modifica también el Art. 64.1.9 (Disposición Adicional décimo primera número dieciseis) al que se añade un una nueva letra c) y un nuevo número 13 en el mismo apartado 1, que introduce entre las competencias de los comités de empresa las de «vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres» así como la de «colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación» y creo que no solo de conciliación, sino de cualquier medida de acción positiva que se acuerde con la empresa.

3.3. Contenido de los planes de igualdad Una vez detectada la situación y sus causas, es decir, realizado el diagnóstico, sigue señalando el Art.46 LOIEMH que: «Los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución... los planes de igualdad podrán contemplar, entre otras, las materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar, y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo». Es decir, una vez diagnosticada la situación concreta y determinadas sus causas, resulta esencial que se establezcan los ámbitos en que es preciso actuar. Como se ve, la ley propone a modo ejemplificativo algunos aunque en absoluto se trata de una lista cerrada. Insisto de nuevo en que es esencial tener en cuenta que antes de adoptar medidas de acción positiva resulta necesario eliminar las posibles situaciones de discriminación directa o indirecta que sean detectadas en el diagnóstico previo. Es posible que no sea preciso actuar en todos los ámbitos señalados pero lo mas probable es que siempre haya

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que actuar en el ámbito de la salud laboral y la violencia de género en el trabajo dados los resultados que arrojan los estudios sobre negociación colectiva realizados en los últimos años, la importancia que al tema otorga la Ley y la diferencia de tratamiento de esta materia respecto de las restantes. El Art.46.1.2º establece: «Los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados.». En definitiva, una vez fijados los objetivos a conseguir es preciso determinarlos y cuantificarlos de tal forma que, por ejemplo, en materia de acceso al empleo, si el diagnóstico detecta una escasa presencia de mujeres en la empresa o en determinados sectores, categorías o niveles, no bastaría con señalar en el plan que sería necesario aumentar el número de mujeres en la empresa, sino que es preciso cuantificar el número de mujeres que se pretende formen parte de la plantilla, cuantas se contratarán anualmente en el periodo de aplicación del plan y en qué sectores, centros o categorías serán ubicadas. Esta constituye la única forma fiable de realizar el preceptivo control de cumplimiento y la evaluación de resultados de la aplicación del plan.

3.4. Control de cumplimiento y evaluación de resultados El Art. 47 de la LOIEMH señala que: «Se garantizará el acceso de los representantes de los trabajadores o, en su defecto, de los propios trabajadores, a la información sobre el contenido de los Planes de igualdad y la consecución de sus objetivos. Lo previsto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre planes de igualdad por parte de las comisiones paritarias de los convenios colectivos a las que éstos atribuyan estas competencias». En el mismo sentido de facilitar

el control de cumplimiento del plan de igualdad por parte de la representación del personal, como ya se analizó mas arriba, el Art.64.1.1º ET reconoce al Comité de empresa el derecho a ser informado «…en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo.» Para garantizar la eficacia del plan diseñado en la consecución de los objetivos fijados, resulta absolutamente necesario establecer sistemas adecuados de seguimiento y evaluación. Este seguimiento se puede realizar mediante la previsión expresa en el propio plan de la obligación de que el empleador ofrezca a los representantes del personal una información periódica durante todo el periodo de aplicación del mismo, sobre las modificaciones experimentadas en la situación de discriminación detectada en el diagnóstico previo, de forma que si los objetivos no se van consiguiendo, se puedan analizar a tiempo las causas de la ineficacia del plan diseñado e introducir de forma consensuada las reformas necesarias para conseguir los objetivos planteados. De la función de control de cumplimiento y desarrollo del plan de igualdad en cada empresa se pueden ocupar además de las Comisiones Paritarias del convenio a que hace referencia la Ley, las Comisiones de Igualdad previstas en algunos, escasos, convenios colectivos. Estas comisiones se pueden también encargar de garantizar la transparencia en la implantación del plan con el objetivo de asegurar su conocimiento por todo el personal para que puedan beneficiarse de él y por sus representantes legales con el objetivo de que estos puedan controlar su efectiva aplicación y eficacia. Por razones obvias sería muy conveniente que, en el caso de que no exista Comisión de Igualdad y haya de ocuparse del control la Comisión Paritaria, esta cuente entre sus miembros con alguna persona experta en temas de género.

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4. INCENTIVACIÓN DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA Y PLANES DE IGUALDAD POR LAS EMPRESAS: ESPECIAL REFERENCIA A LAS PYMES El Gobierno se compromete a establecer medidas de fomento para impulsar la adopción voluntaria de planes de igualdad, especialmente dirigidas a las pequeñas y las medianas empresas, que incluirán el apoyo técnico necesario según establece el Art. 49 de la LOIEMH. Esta previsión parece especialmente oportuna en tanto este tipo de empresas, mayoritario en el tejido productivo español, tendrán sin duda más dificultades para negociar planes de igualdad que las grandes. Con el mismo objetivo incentivador, la Ley crea lo que se denomina Distintivo Empresarial en materia de igualdad. El Capítulo IV de la Ley Art.50 señala que: «1.- El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales creará un distintivo para reconocer a aquellas empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores, que podrá ser utilizado en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios. 2. Con el fin de obtener este distintivo, cualquier empresa, sea de capital público o privado, podrá presentar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales un balance sobre los parámetros de igualdad implantados respecto de las relaciones de trabajo y la publicidad de los productos y servicios prestados. 3. Reglamentariamente, se determinarán la denominación de este distintivo, el procedimiento y las condiciones para su concesión, las facultades derivadas de su obtención y las condiciones de difusión institucional de las empresas que lo obtengan y de las políticas de igualdad aplicadas por ellas. 4. Para la concesión de este distintivo se tendrán en cuenta, entre otros criterios, la representación equilibrada de mujeres y hom-

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bres en los órganos de dirección y en los distintos grupos y categorías profesionales de la empresa, la adopción de planes de igualdad u otras medidas innovadoras de fomento de la igualdad, así como la publicidad no sexista de los productos o servicios de la empresa». El mismo objetivo incentivador se detecta en el Art.33 de la LOIEMH que establece que «..Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público». Por lo que respecta a la Administración General del Estado, el Art.34 señala que «….anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el mercado laboral, determinará los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público. En el Acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrán establecerse, en su caso, las características de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la naturaleza de los contratos y al sector de actividad donde se generen las prestaciones. Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos a las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las mas ventajosas desde el punto de vista de los cri-

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terios objetivos que sirvan de base a la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero de la Disposición Adicional octava del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas …» Finalmente el Art.35 establece que: «Las Administraciones públicas, en los planes estratégicos de subvenciones que adopten en el ejercicio de sus competencias, determinarán los ámbitos en que, por razón de la existencia de una situación de desigualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, las bases reguladoras de las correspondientes subvenciones puedan incluir la valoración de actuaciones de efectiva consecución de la igualdad por parte de las entidades solicitantes. A estos efectos podrán valorarse, entre otras, las medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, de responsabilidad social de la empresa, o la obtención del distintivo empresarial en materia de igualdad regulado en el capítulo IV del título IV de la presente Ley». Por lo que respecta al sector público, uno de los mas feminizados según muestran las estadísticas, el Art. 64 LOIEMH establece que: «El Gobierno aprobará, al inicio de cada legislatura, un Plan para la Igualdad entre mujeres y hombres en la Administración General del Estado. El Plan establecerá los objetivos a alcanzar en materia de promoción de la igualdad de trato y oportunidades en el empleo público, así como las estrategias o medidas a adoptar para su consecución. Su cumplimiento será evaluado anualmente por el Consejo de Ministros». Parece que el objetivo de la norma es convertir a la Administración del Estado en el ejemplo a seguir en la materia por el sector privado al asumir la obligación de adoptar planes de igualdad cada cuatro años, lo cual es loable pero presenta un riesgo y es que la Administración pública cumpla esta obligación al deficiente nivel en que ha venido aplicando la Ley

30/2003 de 13 de octubre sobre las medidas para incorporar la valoración de impacto de género en las Disposiciones Normativas que elabore el Gobierno10.

5. INFRACCIONES Y SANCIONES: LAS SANCIONES ACCESORIAS A LA VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y SU POSIBILIDAD DE SUSTITUCIÓN POR LA IMPLANTACIÓN DE PLANES DE IGUALDAD Y LAS REFERENTES A INCUMPLIMIENTO DE LOS PLANES DE IGUALDAD ACORDADOS EN LAS EMPRESAS Por lo que se refiere al control de aplicación y sanción del incumplimiento, la Ley establece la responsabilidad de la Inspección de Trabajo en el control de la correcta apli10 La Asociación de Mujeres Juristas Themis, presentó al XVIII Congreso Estatal de Mujeres Abogadas que tuvo lugar en Almería los días 11 a 13 de Noviembre de 2005 un estudio sobre cómo han sido realizados los informes de impacto de género en las leyes adoptadas a partir de la entrada en vigor de dicha Ley. Las conclusiones a que se llega en dicho estudio ponen de manifiesto que la aplicación de la Ley 30/2003 «…no está teniendo en la práctica los efectos correctores de la realidad que serían deseables..». De los 52 proyectos de Ley presentados en el periodo analizado 6 no iban acompañados del preceptivo informe de valoración de impacto de género, 21 de los 46 informes de evaluación de impacto emitidos (el 45,65%) consisten prácticamente en la escueta aseveración de que las medidas o disposiciones contenidas en la norma en cuestión, carecen de cualquier impacto por razón de género, 18 de ellos (39,13%) hacen mención expresa a que las medidas o disposiciones contenidas en el Proyecto no introducen, o no suponen, o no generan, o no contemplan discriminación alguna por razón de sexo/ género o entre hombres y mujeres, solo 4 informes (8,69%) ponen de manifiesto que la aplicación de la norma supondrá un impacto positivo desde la perspectiva de género y en qué forma lo harán. El Informe concluía en que la Ley está lejos de conseguir los objetivos que decía asumir y proponía «…impulsar la creación de unidades de género en todos los departamentos ministeriales, con el fin de introducir la perspectiva de género en el diseño, impulso, y evaluación de todas las políticas a desarrollar en su ámbito competencial…»

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cación de los planes de igualdad pactados en los convenios colectivos mediante la introducción de una serie de modificaciones en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por la Disposición adicional décimo cuarta de la LOIEMH. El nuevo Art.46.bis LISOS viene a regular las que denomina «responsabilidades empresariales específicas» y que constituyen una serie de sanciones accesorias que serán aplicadas a los empresarios que hayan cometido las infracciones muy graves tipificadas en el Art. 8 apartados 12, 13 y 13 bis y en el Art.16.2 del mismo cuerpo legal y que consistirán en: «a) Pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, de los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción, y b) Exclusión automática del acceso a tales beneficios durante seis meses... No obstante –señala en su apartado dos– en el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el apartado 12 del artículo 8 y en el apartado 2 del artículo 16 de esta Ley referidas a los supuestos de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, las sanciones accesorias a las que se refiere el apartado anterior podrán ser sustituidas por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad en la empresa, si así se determina por la autoridad laboral competente previa solicitud de la empresa e informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos que se establezcan reglamentariamente, suspendiéndose el plazo de prescripción de dichas sanciones accesorias». Este es el único supuesto en que, como se hizo referencia al principio del estudio en la parte referida a los sujetos implicados en la elaboración de planes de igualdad, la empresa está obligada no a negociar, sino a diseñar y aplicar un plan de igualdad. Sigue señalando el precepto: «En el supuesto de que no se elabore o no se aplique el plan de igualdad o se haga incumpliendo manifiestamente los términos establecidos en la resolución

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de la autoridad laboral, ésta, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de la imposición de la sanción que corresponda por la comisión de la infracción tipificada en el apartado 16 del artículo 8, dejará sin efecto la sustitución de las sanciones accesorias, que se aplicarán de la siguiente forma: a) la pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y beneficios a la que se refiere la letra a) del apartado anterior se aplicará con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción; b) la exclusión del acceso a tales beneficios será durante seis meses a contar desde la fecha de la resolución de la autoridad laboral por la que se acuerda dejar sin efecto la suspensión y aplicar las sanciones accesorias.» Además, se añade un nuevo apartado 13, al Art. 7 LISOS que pasa a considerar como infracción grave en materia de relaciones laborales, «13. No cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación.» También se incluye un apartado 17 en el Art.8 de la LISOS que pasa a calificar como infracción muy grave en materia de relaciones laborales «No elaborar o no aplicar el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos, cuando la obligación de realizar dicho plan responda a lo establecido en el apartado 2 del artículo 46 bis de esta Ley.»

6. CONCLUSIONES: ALGUNAS SUGERENCIAS PERSONALES Para garantizar la aplicación correcta del principio de trasversalidad en la negociación colectiva y un adecuado diseño y puesta en práctica de los planes de igualdad, se hace indispensable una mayor participación de las mujeres en las mesas de negociación y una mejor formación de los interlocutores sociales en

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general y de los negociadores en particular en materia de género. También podría colaborar de forma importante la mejora de la estructura y articulación de la negociación colectiva. El objetivo de centralizar y articular la negociación colectiva asumida por los interlocutores sociales mediante los sucesivos ANCs con la intención de reforzar los ámbitos convencionales amplios reduciendo paulatinamente el número de convenios de ámbito provincial, y la fijación de reglas de complementariedad y articulación entre los diferentes ámbitos de negociación, resulta muy conveniente para la adopción de los planes de igualdad ya que, como se señaló, en caso de que el convenio de ámbito superior así lo indique, todas las empresas incluidas en su ámbito de aplicación deberán adoptar estos planes. La Disposición final quinta establece que: «Una vez transcurridos cuatro años des-

de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, el estado de la negociación colectiva en materia de igualdad, y estudiar, en función de la evolución habida, las medidas que, en su caso, resulten pertinentes». Aunque dado el periodo de vigencia medio de los convenios colectivos en nuestro país (dos años) no tendría que ser necesario esperar estos cuatro años para sacar algunas deducciones sobre tendencias en el nivel de efectividad de la LOIEMH en el ámbito de la negociación colectiva, aun intentando ser optimista (la esperanza es lo último que se debe perder) es de reconocer que son muchos los cambios de mentalidad, de formación y de voluntad real de los interlocutores sociales necesarios para que la Ley consiga su objetivo en menor plazo que los cuatro años establecidos en la norma.

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Siguiendo las directrices comunitarias establecidas en la Hoja de Ruta para la igualdad entre mujeres y hombres 2006/2010, una de las líneas de fuerza de Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres es, junto con el principio de transversalidad, la acción positiva, como no podría ser menos en una Ley que pretende conseguir, como su propia denominación indica, la igualdad real, esencial (Art.9.2 CE), entre mujeres y hombres. La LO 3/2007 pretende incentivar, fomentar e incluso obligar en algunas ocasiones a la adopción de medidas de acción positiva en el empleo, tanto en el ámbito público como en el privado, y al tiempo, y cumpliendo una vez mas las directrices comunitarias, implicar a los interlocutores sociales en este objetivo. La Ley en esta materia recoge, sistematiza y pretende incentivar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interlocutores sociales en los sucesivos ANCs. adoptados a partir del año 2003, por tanto no se entiende bien el porqué de la contestación empresarial a algunas de las iniciativas recogidas normativamente en la Ley puesto que, el menos en parte, estas medidas habían sido ya asumidas por la patronal. La norma establece tres niveles de actuación con respecto a la negociación colectiva. En primer lugar, obliga a los interlocutores sociales a eliminar de los convenios colectivos todas las cláusulas convencionales directa o indirectamente discriminatorias, lo que no significa nada nuevo ya que a ello venían obligados constitucional y estatutariamente desde hace tiempo; otra cosa es que el nivel de cumplimiento de esta obligación dejase bastante que desear según demuestran los estudios sobre negociación colectiva realizados en óptica de género. Con el mismo objetivo pretende reforzar el control de legalidad de los convenios establecido en el Art.90.5 ET. Una segunda materia en la que podría parecer derivarse del contenido de la Ley una obligación de actuación por parte de los empleadores y, en su caso, de la negociación colectiva, es la prevención y sanción de la violencia de género en el trabajo derivada del Art.48 de la LO 3/2007. Finalmente la norma pretende incentivar la adopción, en este caso voluntaria, de medidas de acción positiva. Uno de los instrumentos esenciales para lograr esa finalidad es el deber de negociar, que no de acordar, medidas de acción positiva, previa la realización de un diagnóstico de la situación, en el ámbito en que las partes pretenden la negociación de un convenio colectivo, medidas que en determinados supuestos, deberán formar parte de los denominados planes de igualdad regulados en los Arts.45 y siguientes de la LO 3/2007. Para garantizar un adecuado diseño y una aplicación correcta por parte de los interlocutores sociales de los planes de igualdad, se hace indispensable una mayor participación de las mujeres en las mesas de negociación y una mejor formación de los interlocutores sociales en general y de los negociadores en particular en materia de género. También podría colaborar de forma importante la mejora de la estructura y articulación de la negociación colectiva. El objetivo de centralizar y articular la negociación colectiva asumida por los interlocutores sociales mediante los sucesivos ANCs con la intención de reforzar los ámbitos convencionales amplios reduciendo paulatinamente el número de convenios de ámbito provincial, y la fijación de reglas de complementariedad y articulación entre los diferentes ámbitos de negociación, resulta muy conveniente para la adopción de los planes de igualdad ya que, como se señaló, en caso de que el convenio de ámbito superior así lo indique, todas las empresas incluidas en su ámbito de aplicación deberán adoptar estos planes. Una vez transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, el estado de la negociación colectiva en materia de igualdad, y estudiar, en función de la evolución constatada, las medidas que, en su caso, resulten pertinentes.

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Beneficios y costes de los Planes de Igualdad* IGNACIO SANTA CRUZ AYO **

LOS PLANES EN LA LEY DE IGUALDAD a Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOIMH) desarrolla en el capítulo tercero los planes de igualdad de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad.

L

Los principales aspectos que aparecen definidos en la ley en lo relativo a los planes de igualdad son los siguientes: 1.º Plantea de forma genérica la obligación para todas las empresas de respetar la igualdad de trato y de oportunidades y la de adoptar las medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación entre mujeres y hombres. 2.º Estas medidas tomarán la forma de Planes de Igualdad en los siguientes casos: a) En todas las empresas en las que trabajen más de 250 personas.

c) Cuando la autoridad laboral acuerde, como consecuencia de un procedimiento sancionador, la sustitución de las sanciones accesorias por la implementación de un Plan de Igualdad. 3.º Para el resto de empresas no incluidas en ninguno de los tres apartados anteriores los Planes de Igualdad serán voluntarios. 4.º En todos los casos los Planes de Igualdad deberán ser negociados con los representantes legales de las trabajadoras y trabajadores. 5.º Un Plan de Igualdad se define como un conjunto de medidas adoptadas, tras realizar un análisis de la situación, con el objetivo de conseguir igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres y eliminar la discriminación por género en la empresa.

b) Las empresas de menos de 250 trajadoras/es en los casos en que en el convenio que les sea aplicable se hayan pactado los planes de igualdad.

6.º Los Planes de Igualdad contendrán: Los objetivos de igualdad que se quieren conseguir, las estrategias y prácticas a desarrollar para conseguir los objetivos y los sistemas de control que se establezcan para valorar el logro de los objetivos fijados.

** Este artículo analiza el contenido de los Planes de Igualdad, establecidos por la Ley Orgánica 3/2007, centrándose en los beneficios y costes que puede suponer su implementación en las empresas. ** Universidad Autonoma de Barcelona, Escola Universitaria de Estudis Empresarials de Sabadell.

7.º La ley ofrece una lista de materias sobre las que podrán tratar los Planes de Igualdad, lista abierta de tal forma que las partes puedan incorporar todos aquellos aspectos que consideren oportunos para conseguir el objetivo genérico fijado. Las que apa-

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ESTUDIOS

recen especificadas en la ley son las siguientes: acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo.

ETAPAS DE UN PLAN DE IGUALDAD Los Planes de Igualdad formarán parte de los planes estratégicos de la empresa, y se fijarán como objetivo el conseguir la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres y el de eliminar la discriminación por razón de género. El desarrollo de un Plan de Igualdad supone un proceso que se puede dividir en las siguientes etapas: decisión, diagnóstico, fijación de los objetivos concretos, implementación, evaluación y control del mismo. La decisión o iniciativa de llevar a cabo un Plan de Igualdad puede provenir de distintos agentes. Puede tener su origen en la dirección de la empresa que lo considere como una parte importante del cumplimiento de los criterios de responsabilidad social de la empresa. Para la dirección, con independencia de la existencia de un código ético, el desarrollo con éxito de un plan de igualdad puede suponer la existencia de una ventaja competitiva frente a empresas que no los desarrollen. Puede tener su origen en la presión de las personas que trabajan en la empresa expresada mediante los representantes de las trabajadoras y trabajadores o puede responder a la obligación establecida por LOIMH. El éxito del plan depende de la implicación en el mismo de todos los agentes, requiere un compromiso por parte de la dirección, de los responsables de los distintos departamentos y las trabajadoras y trabajadores, este compromiso es la mejor garantía para el desarrollo de una cultura y un clima favorable a la igualdad y la elimi-

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nación de la discriminación por motivos de género. En etapa de diagnóstico se realiza un estudio sobre la situación de las mujeres en la empresa para detectar las áreas de desigualdad y discriminación existentes. Supone un análisis cuantitativo y cualitativo de la plantilla de la empresa, partiendo de la información estadística de que disponga la empresa y añadiendo las valoraciones, opiniones, experiencias de las personas que forman parte de la misma. El diagnóstico refleja la situación de la cultura sobre la igualdad de género en la empresa. El diagnóstico debe quedar reflejado en un documento que debe ser comunicado a toda la empresa consiguiendo la máxima difusión. El diagnóstico refleja las situaciones de desigualdad entre mujeres y hombres en la empresa y permite fijar los objetivos concretos, las actividades a desarrollar y la temporalización que permita conseguir el objetivo genérico de no discriminación por motivos de género. Las acciones a desarrollar y los objetivos a conseguir se pueden establecer siguiendo las materias que considera la LOIMH como elementos de los Planes de Igualdad: acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo. En el diagnóstico se habrán identificado para cada campo las situaciones de desigualdad en la empresa. La siguiente fase establecerá los objetivos a lograr y las acciones que se pueden desarrollar para la superación de las desigualdades detectadas y evitar las discriminaciones por razón de género. Las experiencias desarrolladas previamente a la LOIMH, especialmente las comprendidas dentro del Programa Óptima de Igualdad de Oportunidades en las Empresas promovido por el Instituto de la Mujer, per-

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miten disponer de un catálogo de posibles acciones a desarrollar para superar las situaciones de desigualdad y discriminación identificadas en la fase de diagnóstico. Cada empresa tendrá que elegir y adaptar aquellas que mejor respondan a su situación concreta de partida. Al mismo tiempo la existencia de experiencias previas en empresas que han participado o han desarrollado políticas de igualdad, permite conocer buenas prácticas que han tenido éxito en la superación o disminución de la desigualdad entre hombres y mujeres. En el acceso al empleo las acciones a desarrollar se centran en las relacionadas con evitar las discriminaciones en las ofertas de empleo, en las solicitudes de empleo, en el uso de los tests psicotécnicos y pruebas profesionales y en la entrevista (MTAS, Óptima 2002:36-39) En el mismo catálogo se relacionan para cada una de las acciones medidas concretas que se pueden desarrollar: explicar el compromiso de la empresa respecto a la igualdad de oportunidades, utilizar medios de comunicación que lleguen tanto a mujeres como a hombres, no usar lenguaje o fijar requisitos que favorezcan a uno de los géneros, no solicitar datos personales que no sean relevantes para estimar las capacidades requeridas por el puesto de trabajo, incluir mujeres en los equipos de selección. Las acciones a desarrollar relacionadas con la promoción se pueden centrar en los siguientes aspectos (Comunidad de Madrid. 2007:52): – Establecer criterios objetivos para la promoción de mujeres y hombres, teniendo en cuenta los méritos, la formación académica, el conocimiento del puesto de trabajo y la historia profesional. – Diseñar planes de carrera específicos basados en los criterios anteriores.

– Potenciar los planes de carrera de las trabajadoras para permitir su acceso a puestos de mayor responsabilidad. Con relación a las acciones de formación se trata de asegurar el acceso de las mujeres a toda la formación que se imparta en la empresa, incluso la dirigida a aquellas tareas que desarrollan las mujeres con poca frecuencia. Entre las medidas que se pueden tomar (MTAS, Óptima 2002:41): anunciar públicamente los cursos de formación de forma que lleguen a toda la plantilla; garantizar la asistencia de mujeres a todos los cursos, sensibilizar al personal con mando intermedio para que incorpore mujeres a la formación, flexibilizar el acceso a los cursos de formación. Es importante seleccionar horarios para la formación que sean compatibles con la conciliación de la vida familiar y laboral. Para las diferencias en las retribuciones las acciones se deberán dirigir a conseguir la igualdad para los mismos puestos de trabajo, para la misma categoría profesional y para trabajos que sean equivalentes. Algunas medidas que se pueden tomar son (MTAS, Óptima 2002:43): analizar comparativamente las retribuciones de hombres y mujeres en el mismo puesto y en la misma categoría y analizar todos los componetes de la retribución, incluir a las mujeres en los sistemas de incentivos. Entre las acciones relacionadas con la ordenación del tiempo de trabajo se pueden relacionar las siguientes (Comunidad de Madrid. 2007:74): utilizar y analizar la conveniencia para la empresa y las trabajadoras y trabajadores de las distintas formulas de adaptación de la jornada laboral; utilizar las nuevas tecnologías para flexibilizar la jornada y el lugar de trabajo; garantizar que las personas que se acojan a una jornada distinta de la habitual no vean frenada su carrera profesional y promoción; evitar al máximo los trabajos nocturnos; realizar la formación y las reuniones dentro de los horarios habituales de trabajo.

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Con relación al acoso sexual y por razones de sexo las medidas a desarrollar tienen que tener un doble enfoque: medidas de prevención y establecimiento de cauces para los casos en los que se produzca el acoso. En relación a las medidas preventivas es fundamental que la empresa transmita a todas personas que forman parte de la misma que la posición tanto de la dirección, como de los representantes de los trabajadores es de tolerancia cero, que se desarrollen actuaciones de información y sensibilización, que todas las personas de la empresa conozcan las vías para denunciar los acosos en el caso de que estén establecidas en la empresa y que se manifieste explícitamente que la víctima recibirá un apoyo incondicional de la empresa. Para la actuación en caso de producirse el acoso es necesario la existencia de vías de denuncia del mismo, se tiene que poder denunciar de forma anónima, se tiene que garantizar la confidencialidad en cualquier caso y en todas los casos en que se produzca una denuncia por acoso se tiene que garantizar que la empresa desarrollará una investigación. La existencia de un comité u organismo formado por distintos miembros de la empresa y en el que estén representados todos los niveles de la organización, tanto la dirección como los niveles intermedios y operativos, y con una presencia especial de las mujeres en el mismo será un instrumento que facilitará el éxito en la implementación de un Plan de Igualdad. Este comité debería desarrollar la función de supervisión del cumplimiento del plan y la promoción de una cultura de igualdad en la empresa.

COSTES Y BENEFICIOS DE LOS PLANES DE IGUALDAD La implantación de Planes de Igualdad en las empresas supone el incurrir en unos costes que los podemos clasificar en los siguientes apartados:

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– Costes de personal: derivados del tiempo de dedicación que suponga el desarrollo de las distintas fases de implementación del plan de igualdad. Este coste dependerá de la estructura organizativa de la empresa y de cómo se estructure organizativamente la implementación del plan. El tiempo de dedicación de las personas que formen parte del comité encargado del Plan de Igualdad, en el caso de existir, el de la persona o personas de las cuales depende en la estructura organizativa la implementación del plan y el de los miembros de la dirección más implicados en el desarrollo del mismo. Son tiempos destinados a reuniones, recogida de la información, análisis de la misma, comunicación a todas las personas de la empresa y al control, evaluación y seguimiento del plan. – En algunos casos puede considerarse necesario la contratación de una persona específicamente dedicada a la dinamización del plan. Este tipo de costes se producirá en todas las empresas que implementen Planes de Igualdad, su intensidad dependerá del tamaño de la empresa, de la estructura organizativa que se utilice y del grado de implicación de las personas de la empresa en el desarrollo del plan. – Costes derivados de las medidas que se tomen para corregir la discriminación en los ámbitos de la promoción y formación, retribuciones y ordenación del tiempo de trabajo. Estos costes se producirán en todas las empresas, es impensable el desarrollo de un Plan de Igualdad que no modifique estos tres aspectos y que no suponga la dedicación de recursos a estos campos. Hay que tener en cuenta que en determinados casos la aplicación de medidas dirigidas a la igualdad puede suponer una disminución de costes, por ejemplo la implantación de un sistema de teletrabajo puede suponer un ahorro de costes en utilización de espacios y gastos de transporte.

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– En algunas empresas un coste significativo de la implementación de los Planes de Igualdad será el originado por la necesidad de recurrir a expertos externos para realizar el diagnóstico y el diseño del Plan de Igualdad. Este coste dependerá del tamaño de la empresa, de las actividades previas que se hayan desarrollado en este ámbito, de la cultura de la igualdad que exista en la empresa y del apoyo y divulgación institucional que se realice sobre los Planes de Igualdad. Con relación a los beneficios que puede aportar a la empresa los Planes de Igualdad los podemos dividir en dos grandes bloques: 1.º Los derivados de la reducción/eliminación de los costes generados por la discriminación de género. Dentro de este apartado entrarían todos aquellos costes generados por una utilización ineficiente de los recursos humanos a disposición de la empresa. También se pueden incluir las siguientes fuentes de beneficios, generadas, en estos casos, por reducción de costes o incrementos de la productividad: Disminución del absentismo laboral por un mejor ambiente de trabajo y una mayor identificación con la actividad de la empresa por parte de las trabajadoras y trabajadores. Disminución de la rotación de las trabajadoras generada por las mayores posibilidades de promoción y formación, la mejora salarial producida por la eliminación/disminución de las diferencias de remuneración entre hombres y mujeres y por las mayores posibilidades de conciliación entre la vida laboral y familiar. Mejora de la productividad y de la calidad del servicio prestado como consecuencia de la mejora del ambiente de trabajo y de la satisfacción e identificación con los objetivos de la empresa. 2.º Los beneficios derivados del incremento y gestión de la diversidad.

Los tipos de diversidad en organizaciones se pueden clasificar en varias categorías, que siguiendo la clasificación establecida por M. Mayo (2004) se pueden resumir en: diversidad por género, étnica/cultural, diversidad de edad/antigüedad y educativa/funcional (Mayo, M: 2004). La presencia o composición equilibrada entre mujeres y hombres en las empresas supone un fuerte incremento de la diversidad por motivos de género y contribuirá de una forma significativa a los beneficios que de forma genérica se considera que aporta la diversidad. Siguiendo a M. Mayo estos beneficios se extienden a varios aspectos de la actividad de la empresa: – Mayores oportunidades para seleccionar y retener personas con talento Las mujeres representan en la actualidad una parte muy importante del stock de conocimientos académicos existentes en nuestra sociedad y van a incrementar su peso en el futuro, tomando como índice el porcentaje de personas, de entre 20 y 24 años, que al menos ha alcanzado la segunda etapa de educación secundaria en el año 2005 el porcentaje entre las mujeres ascendía al 68,2% y entre los hombres al 61,3%, siete puntos de diferencia. Su incorporación al mercado de trabajo y la no discriminación en la selección por parte de las empresas representa para éstas una oferta de trabajo más amplia y más formada. Al mismo tiempo las empresas que desarrollen políticas de igualdad tendrán más capacidad de atraer y retener a las mujeres con más capacidades. – Mejor adaptación al mercado de la oferta de productos y servicios Cada vez los mercados son más diversos y diferenciados, la existencia de diversidad en la fuerza de trabajo representa una mayor capacidad de respuesta por parte de la empresa a la variación de los mercados.

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– Desarrolla la creatividad y la innovación Como se manifiesta en la web de HewlettPackard: En HP, nosotros creemos que diversidad e inclusión son las claves de la creatividad, innovación e invención. – Favorece la flexibilidad de la organización Las políticas de igualdad y las de conciliación de la vida laboral y familiar suponen una gestión de los recursos humanos que necesita introducir elementos de flexibilidad, por ejemplo en la gestión del tiempo de trabajo. Cambios en partes de la empresa que supongan aumentos de flexibilidad repercuten en que el resto de las actividades también lo hagan y de esta forma la empresa tenga más capacidad de respuesta ante los continuos cambios que se producen en su entorno. – Mejora de la imagen de la empresa frente a los clientes y la sociedad Las empresas que desarrollen políticas de fomento de la diversidad y de no discriminación transmitirán una imagen de excelencia a la sociedad y a sus clientes tanto por la vía de las redes informales de comunicación desarrolladas por las personas que trabajan en la empresa, como por la utilización de estas prácticas en su comunicación con el entorno. La creación, prevista en la LOIMH, del distintivo empresarial en materia de igualdad puede ser un buen instrumento en este sentido. La reducción de costes generada por la eliminación de la discriminación y los benéficios obtenidos por la inclusión y gestión de la diversidad en general, y la de género en concreto, constituyen una ventaja competitiva para las empresas que destacan en estos aspectos. Para algunas empresas las políticas de diversidad e inclusión son uno de los elementos centrales de su estrategia y en los que basan el éxito. Una caso claro en este aspecto es el de Hewlett-Packard, HP manifiesta en su web que: una fuerza de trabajo diversa y de alto logro es la ventaja competitiva sostenible que diferencia a HP...HP cree que esta fuerza de

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trabajo diversa ayuda a la compañía a realizar todo su potencial. Reconocer y desarrollar los talentos de cada individuo aporta nuevas ideas a HP. La compañía se beneficia de la creatividad e innovación que resulta del trabajo conjunto de las personas de HP que tienen diferentes experiencias, perspectivas y culturas. Nosotros pensamos que una fuerza de trabajo diversa y bien gestionada, amplía la base de conocimiento, las habilidades y la comprensión transcultural de HP que, a su vez, nos permite entender, relacionarnos y responder a nuestros diversos y cambiantes clientes en todo el mundo. Estos planteamientos llevan a HP a desarrollar sus políticas y prácticas basándose en una filosofía que toma como elementos claves la igualdad de oportunidades y la acción afirmativa. Esta filosofía unida a la importancia que se da en el conjunto de valores de la empresa a la creencia de que todos los empleados deben ser tratados con dignidad y respeto, lleva a HP a manifestar en su web que: HP no discrimina a ningún empleado o solicitante de empleo por su raza, creencia, color, religión, género, orientación sexual, origen nacional, discapacidad, edad. Este planteamiento sobre la diversidad y sus beneficios se concreta en el caso de HP en múltiples actividades, algunos casos de los que destaca en su web: Años 80: Desarrollo de la 1ª conferencia de empleadas técnicas, con la asistencia de 400 mujeres; creación de una network de black managers. Años 90: Desarrollo de un forum de empleados negros; realización de 5 conferencias de empleadas técnicas y profesionales con la asistencia de 5.000 mujeres; revisión de la política de no discriminación para incluir la orientación sexual; creación de una network de empledas/os gays y lesbianas. El caso de HP no es un caso aislado, muchas grandes empresas consideran la diver-

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sidad y el desarrollo de políticas no discriminatorias como una fuente de ventajas competitivas, por ejemplo Repsol YPF en el Informe de responsabilidad corporativa 2006 manifiesta lo siguiente: Repsol YPF entiende la diversidad como fuente de ventaja competitiva, que permite a la compañía incorporar a sus proyectos a personas con puntos de vista y percepciones distintas, lo que ayuda a tomar mejores decisiones... Repsol YPF entiende que la diversidad mejora las perspectivas en términos de competitividad de la compañía, ya que desarrolla la capacidad para captar y retener talento, mejora la identificación con los clientes y la sociedad y aumenta el compromiso de los empleados.

CONCLUSIONES

Los Planes de Igualdad no son sólo un elemento de justicia en las relaciones sociales, son también, una fuente de competitividad para las empresas.

BIBLIOGRAFÍA CHINCHILLA, N.; MAYO, M.; SÁNCHEZ, E. Guía para la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la empresa. Cómo aplicar los criterios de la Ley Orgánica de Igualdad a la Dirección de personas». http://www.ccoo.cat/ceres/docweb/informes/einesmad.pdf. (Consultada 13-07-07) G ARC Í A -P ERROTE , I.; M ERCADER , J. R. (2007) (Coor.) La Ley de Igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa. Valladolid: Lex Nova. HEWLETT-PACKARD. http://www.hp.com/hpinfo/ abouthp/diversity/ (Consultada 13-07-07)

La diversidad en la composición de las personas que forman la empresa está siendo considerada, cada vez más, como una fuente de ventaja competitiva, se han aportado dos ejemplos de cómo la consideran Hewlett-Packard y Repsol YPF pero se podrían aportar muchos más que van en el mismo sentido. Los Planes de Igualdad, que persiguen la desaparición de la discriminación por motivos de género en las empresas, se sitúan claramente en la línea de la diversidad y por lo tanto pueden ayudar a la obtención de ventajas competitivas.

MAYO, M. (2004). La gestión de la diversidad. (pp.399-422). En Dirección estratégica de personas (Bonache, J., coor.). Madrid: Pearson Educación S.A. MERCADER, J. R. (2007) (Coor.) Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entre mujeres y hombres. Valencia: Tirant lo Blanch. MTAS. Catálogo de acciones positivas. Programa Óptima. http://www.mtas.es/mujer/publicaciones/catalogo/guias.htm. (Consultada 12-07-07) REPSOL YPF. Informe de Responsabilidad Corporativa 2006. http://www.repsolypf.com/imagenes/es_es/Responsabilidad_tcm7-393159.pdf (Consultada 13-07-07)

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RESUMEN

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La Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres introduce los planes de igualdad en las empresas. Establece qué se entiende por un plan de igualdad, algunas de las materias que se tienen que incluir en los mismos, qué empresas tienen que implementarlos y el procedimiento para ponerlos en marcha. El presente trabajo desarrolla las etapas necesarias para llevar a la práctica un plan de igualdad y se analizan los beneficios y costes que pueden suponer para las empresas su implementación. Entre los costes se hace referencia a los de personal, los derivados de las medidas adoptadas para corregir la discriminación y los de la asesoría aportada por terceros. Entre los beneficios se analizan los que son consecuencia de la reducción/eliminación de los costes generados por la discriminación y los que proceden de un incremento y gestión de la diversidad. Se defiende en este trabajo que los beneficios son mayores que los costes, como lo manifiestan diversas empresas que están desarrollando planes de igualdad y que plantean el incremento de la diversidad como un activo rentable. Los planes de igualdad no son sólo un elemento de justicia en las relaciones sociales, pueden suponer, para las empresas que los desarrollen, un incremento de la eficiencia.

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II. Documentación

Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres* JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I El artículo 14 de la Constitución española proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995. *

BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007.

La igualdad es, asimismo, un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros. Con amparo en el antiguo artículo 111 del Tratado de Roma, se ha desarrollado un acervo comunitario sobre igualdad de sexos de gran amplitud e importante calado, a cuya adecuada transposición se dirige, en buena medida, la presente Ley. En particular, esta Ley incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

II El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los

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DOCUMENTACIÓN

problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo. Se contempla, asimismo, una especial consideración con los supuestos de doble discriminación y las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres que presentan especial vulnerabilidad, como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes y las mujeres con discapacidad.

III La mayor novedad de esta Ley radica, con todo, en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad. Tal opción implica necesariamente una proyección del principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad. De ahí la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del presente texto. La Ley se refiere a la generalidad de las políticas públicas en España, tanto estatales

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como autonómicas y locales. Y lo hace al amparo de la atribución constitucional al Estado de la competencia para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles y las españolas en el ejercicio de los derechos constitucionales, aunque contiene una regulación más detallada en aquellos ámbitos de competencia, básica o legislativa plena, del Estado. La complejidad que deriva del alcance horizontal del principio de igualdad se expresa también en la estructura de la Ley. Ésta se ocupa en su articulado de la proyección general del principio en los diferentes ámbitos normativos, y concreta en sus disposiciones adicionales la correspondiente modificación de las muy diversas leyes que resultan afectadas. De este modo, la Ley nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres. La ordenación general de las políticas públicas, bajo la óptica del principio de igualdad y la perspectiva de género, se plasma en el establecimiento de criterios de actuación de todos los poderes públicos en los que se integra activamente, de un modo expreso y operativo, dicho principio; y con carácter específico o sectorial, se incorporan también pautas favorecedoras de la igualdad en políticas como la educativa, la sanitaria, la artística y cultural, de la sociedad de la información, de desarrollo rural o de vivienda, deporte, cultura, ordenación del territorio o de cooperación internacional para el desarrollo. Instrumentos básicos serán, en este sentido, y en el ámbito de la Administración General del Estado, un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, la creación de una Comisión Interministerial de Igualdad con responsabilidades de coordinación, los informes de impacto de género, cuya obligatoriedad se amplía desde las normas legales a los planes de especial relevancia económica y social, y los informes o evaluaciones periódicos sobre la efectividad del principio de igualdad. Merece, asimismo, destacarse que la Ley prevea, con el fin de alcanzar esa igualdad real efectiva entre mujeres y hombres, un

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marco general para la adopción de las llamadas acciones positivas. Se dirige, en este sentido, a todos los poderes públicos un mandato de remoción de situaciones de constatable desigualdad fáctica, no corregibles por la sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal. Y en cuanto estas acciones puedan entrañar la formulación de un derecho desigual en favor de las mujeres, se establecen cautelas y condicionamientos para asegurar su licitud constitucional. El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. La regulación del acceso a bienes y servicios es objeto de atención por la Ley, conjugando los principios de libertad y autonomía contractual con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. También se ha estimado conveniente establecer determinadas medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, como las que se recogen en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración. Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa. La Ley pretende promover la adopción de medidas concretas en favor de la igualdad en las empresas, situándolas en el marco de la negociación colectiva, para que sean las partes, libre y responsablemente, las que acuerden su contenido. Dentro del mismo ámbito del empleo, pero con características propias, se consignan en la Ley medidas específicas sobre los procesos de selección y para la provisión de puestos de trabajo en el seno de la Administración

General del Estado. Y la proyección de la igualdad se extiende a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a las Fuerzas Armadas. De la preocupación por el alcance de la igualdad efectiva en nuestra sociedad no podía quedar fuera el ámbito de la participación política, tanto en su nivel estatal como en los niveles autonómico y local, así como en su proyección de política internacional de cooperación para el desarrollo. El llamado en la Ley principio de presencia o composición equilibrada, con el que se trata de asegurar una representación suficientemente significativa de ambos sexos en órganos y cargos de responsabilidad, se lleva así también a la normativa reguladora del régimen electoral general, optando por una fórmula con la flexibilidad adecuada para conciliar las exigencias derivadas de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución con las propias del derecho de sufragio pasivo incluido en el artículo 23 del mismo texto constitucional. Se asumen así los recientes textos internacionales en la materia y se avanza en el camino de garantizar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en el ámbito de la representación política, con el objetivo fundamental de mejorar la calidad de esa representación y con ella de nuestra propia democracia.

IV La Ley se estructura en un Título preliminar, ocho Títulos, treinta y una disposiciones adicionales, once disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales. El Título Preliminar establece el objeto y el ámbito de aplicación de la Ley. El Título Primero define, siguiendo las indicaciones de las Directivas de referencia, los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo, y acciones positivas. Asimismo, determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e in-

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corpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad. En el Título Segundo, Capítulo Primero, se establecen las pautas generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad, se define el principio de transversalidad y los instrumentos para su integración en la elaboración, ejecución y aplicación de las normas. También se consagra el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos, con las consiguientes modificaciones en las Disposiciones adicionales de la Ley Electoral, regulándose, asimismo, los informes de impacto de género y la planificación pública de las acciones en favor de la igualdad, que en la Administración General del Estado se plasmarán en un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades. En el Capítulo II de este Título se establecen los criterios de orientación de las políticas públicas en materia de educación, cultura y sanidad. También se contempla la promoción de la incorporación de las mujeres a la sociedad de la información, la inclusión de medidas de efectividad de la igualdad en las políticas de acceso a la vivienda, y en las de desarrollo del medio rural. El Título III contiene medidas de fomento de la igualdad en los medios de comunicación social, con reglas específicas para los de titularidad pública, así como instrumentos de control de los supuestos de publicidad de contenido discriminatorio. El Título IV se ocupa del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo. Se incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y las trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. Además del deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad en

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el ámbito laboral, se contempla, específicamente, el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores o trabajadoras. La relevancia del instrumento de los planes de igualdad explica también la previsión del fomento de su implantación voluntaria en las pequeñas y medianas empresas. Para favorecer la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, se establece un objetivo de mejora del acceso y la permanencia en el empleo de las mujeres, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado de trabajo mediante su posible consideración como grupo de población prioritario de las políticas activas de empleo. Igualmente, la ley recoge una serie de medidas sociales y laborales concretas, que quedan reguladas en las distintas disposiciones adicionales de la Ley. La medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral es el permiso de paternidad de trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo. Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento. También se introducen mejoras en el actual permiso de maternidad, ampliándolo en dos semanas para los supuestos de hijo o hija con discapacidad, pudiendo hacer uso de esta ampliación indistintamente ambos progenitores. Estas mismas mejoras se introducen igualmente para los trabajadores y trabajadoras autónomos y de otros regímenes especiales de la Seguridad Social. En relación con la reducción de jornada por guarda legal se amplía, por una parte, la edad máxima del menor que da derecho a la reducción, que pasa de seis a ocho años, y se reduce, por otra, a un octavo de la jornada el límite mínimo de dicha reducción. También se reduce a cuatro meses la duración mínima de la excedencia voluntaria y se amplía de uno a dos años la duración máxima

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de la excedencia para el cuidado de familiares. Se reconoce la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo o hija como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada. Asimismo, se adaptan las infracciones y sanciones y los mecanismos de control de los incumplimientos en materia de no discriminación, y se refuerza el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Es particularmente novedosa, en este ámbito, la posibilidad de conmutar sanciones accesorias por el establecimiento de Planes de Igualdad. Las modificaciones en materia laboral comportan la introducción de algunas novedades en el ámbito de Seguridad Social, recogidas en las Disposiciones adicionales de la Ley. Entre ellas deben destacarse especialmente la flexibilización de los requisitos de cotización previa para el acceso a la prestación de maternidad, el reconocimiento de un nuevo subsidio por la misma causa para trabajadoras que no acrediten dichos requisitos o la creación de la prestación económica por paternidad. El Título V, en su Capítulo I regula el principio de igualdad en el empleo público, estableciéndose los criterios generales de actuación a favor de la igualdad para el conjunto de las Administraciones públicas y, en su Capítulo II, la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos de órganos directivos de la Administración General del Estado, que se aplica también a los órganos de selección y valoración del personal y en las designaciones de miembros de órganos colegiados, comités y consejos de administración de empresas en cuya capital participe dicha Administración. El Capítulo III de este Título se dedica a las medidas de igualdad en el empleo en el ámbito de la Administración General del Estado, en sentido análogo a lo previsto para las relaciones de trabajo en el sector privado, y con la previsión específica del mandato de aprobación de un protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo.

Los Capítulos IV y V regulan, de forma específica, el respeto del principio de igualdad en las Fuerzas Armadas y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El Título VI de la Ley está dedicado a la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios, con especial referencia a los seguros. El Título VII contempla la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social por las empresas en materia de igualdad, que pueden ser también objeto de concierto con la representación de los trabajadores y trabajadoras, las organizaciones de consumidores, las asociaciones de defensa de la igualdad o los organismos de igualdad. Específicamente, se regula el uso de estas acciones con fines publicitarios. En este Título, y en el marco de la responsabilidad social corporativa, se ha incluido el fomento de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles, concediendo para ello un plazo razonable. Es finalidad de esta medida que el criterio prevalente en la incorporación de consejeros sea el talento y el rendimiento profesional, ya que, para que el proceso esté presidido por el criterio de imparcialidad, el sexo no debe constituir un obstáculo como factor de elección. El Título VIII de la Ley establece una serie de disposiciones organizativas, con la creación de una Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres y de las Unidades de Igualdad en cada Ministerio. Junto a lo anterior, la Ley constituye un Consejo de participación de la mujer, como órgano colegiado que ha de servir de cauce para la participación institucional en estas materias. Como se expuso anteriormente, las disposiciones adicionales recogen las diversas modificaciones de preceptos de Leyes vigentes necesarias para su acomodación a las exigencias y previsiones derivadas de la presente Ley. Junto a estas modificaciones del ordenamiento, se incluyen también regulaciones específicas para definir el principio de

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composición o presencia equilibrada, crear un fondo en materia de sociedad de la información, nuevos supuestos de nulidad de determinadas extinciones de la relación laboral, designar al Instituto de la Mujer a efectos de las Directivas objeto de incorporación. Las disposiciones transitorias establecen el régimen aplicable temporalmente a determinados aspectos de la Ley, como los relativos a nombramientos y procedimientos, medidas preventivas del acoso en la Administración General del Estado, el distintivo empresarial en materia de igualdad, las tablas de mortalidad y supervivencia, los nuevos derechos de maternidad y paternidad, la composición equilibrada de las listas electorales, así como a la negociación de nuevos convenios colectivos. Las disposiciones finales se refieren a la naturaleza de la Ley, a su fundamento constitucional y a su relación con el ordenamiento comunitario, habilitan para el desarrollo reglamentario, establecen las fechas de su entrada en vigor y un mandato de evaluación de los resultados de la negociación colectiva en materia de igualdad.

2. A estos efectos, la Ley establece principios de actuación de los Poderes Públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas destinadas a eliminar y corregir en los sectores público y privado, toda forma de discriminación por razón de sexo.

TÍTULO PRELIMINAR

Artículo 3. El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres

Artículo 2.

Ámbito de aplicación

1. Todas las personas gozarán de los derechos derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo. 2. Las obligaciones establecidas en esta Ley serán de aplicación a toda persona, física o jurídica, que se encuentre o actúe en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia.

TÍTULO I El principio de igualdad y la tutela contra la discriminación

Objeto y ámbito de la Ley Artículo 1.

Objeto de la Ley

1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria.

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El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.

Artículo 4. Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

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Artículo 5. Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

Artículo 6. directa

Discriminación directa e in-

1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima

y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.

Artículo 7. de sexo

Acoso sexual y acoso por razón

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. 4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo.

Artículo 8. Discriminación por embarazo o maternidad Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

Artículo 9.

Indemnidad frente a represalias

También se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso

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o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.

Artículo 10. Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.

Artículo 11.

Acciones positivas

1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. 2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley.

lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación. 2. La capacidad y legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos. 3. La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo.

Artículo 13.

Prueba

1. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. 2. Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los procesos penales.

TÍTULO II Políticas públicas para la igualdad CAPÍTULO I Principios generales

Artículo 12.

Tutela judicial efectiva

1. Cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con

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Artículo 14. Criterios generales de actuación de los Poderes Públicos A los fines de esta Ley, serán criterios generales de actuación de los Poderes Públicos:

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1. El compromiso con la efectividad del derecho constitucional de igualdad entre mujeres y hombres. 2. La integración del principio de igualdad de trato y de oportunidades en el conjunto de las políticas económica, laboral, social, cultural y artística, con el fin de evitar la segregación laboral y eliminar las diferencias retributivas, así como potenciar el crecimiento del empresariado femenino en todos los ámbitos que abarque el conjunto de políticas y el valor del trabajo de las mujeres, incluido el doméstico. 3. La colaboración y cooperación entre las distintas Administraciones públicas en la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades. 4. La participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y en la toma de decisiones. 5. La adopción de las medidas necesarias para la erradicación de la violencia de género, la violencia familiar y todas las formas de acoso sexual y acoso por razón de sexo. 6. La consideración de las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes, las niñas, las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores, las mujeres viudas y las mujeres víctimas de violencia de género, para las cuales los poderes públicos podrán adoptar, igualmente, medidas de acción positiva. 7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia. 8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia. 9. El fomento de instrumentos de colaboración entre las distintas Administraciones públicas y los agentes sociales, las asociaciones de mujeres y otras entidades privadas.

10. El fomento de la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres en las relaciones entre particulares. 11. La implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito administrativo y su fomento en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas. 12. Todos los puntos considerados en este artículo se promoverán e integrarán de igual manera en la política española de cooperación internacional para el desarrollo.

Artículo 15. Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos. Las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades.

Artículo 16. Nombramientos realizados por los Poderes Públicos Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan.

Artículo 17. Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades El Gobierno, en las materias que sean de la competencia del Estado, aprobará periódicamente un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, que incluirá medidas para alcanzar el objetivo de igualdad entre mujeres y hombres y eliminar la discriminación por razón de sexo.

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Artículo 18.

Informe periódico

En los términos que reglamentariamente se determinen, el Gobierno elaborará un informe periódico sobre el conjunto de sus actuaciones en relación con la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres. De este informe se dará cuenta a las Cortes Generales.

Artículo 19.

Informes de impacto de género

Los proyectos de disposiciones de carácter general y los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros deberán incorporar un informe sobre su impacto por razón de género.

Artículo 20. Adecuación de las estadísticas y estudios Al objeto de hacer efectivas las disposiciones contenidas en esta Ley y que se garantice la integración de modo efectivo de la perspectiva de género en su actividad ordinaria, los poderes públicos, en la elaboración de sus estudios y estadísticas, deberán: a) Incluir sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida de datos que lleven a cabo. b) Establecer e incluir en las operaciones estadísticas nuevos indicadores que posibiliten un mejor conocimiento de las diferencias en los valores, roles, situaciones, condiciones, aspiraciones y necesidades de mujeres y hombres, su manifestación e interacción en la realidad que se vaya a analizar. c) Diseñar e introducir los indicadores y mecanismos necesarios que permitan el conocimiento de la incidencia de otras variables cuya concurrencia resulta generadora de situaciones de discriminación múltiple en los diferentes ámbitos de intervención. d) Realizar muestras lo suficientemente amplias como para que las diversas varia-

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bles incluidas puedan ser explotadas y analizadas en función de la variable de sexo. e) Explotar los datos de que disponen de modo que se puedan conocer las diferentes situaciones, condiciones, aspiraciones y necesidades de mujeres y hombres en los diferentes ámbitos de intervención. f) Revisar y, en su caso, adecuar las definiciones estadísticas existentes con objeto de contribuir al reconocimiento y valoración del trabajo de las mujeres y evitar la estereotipación negativa de determinados colectivos de mujeres. Sólo excepcionalmente, y mediante informe motivado y aprobado por el órgano competente, podrá justificarse el incumplimiento de alguna de las obligaciones anteriormente especificadas.

Artículo 21. Colaboración entre las Administraciones públicas 1. La Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas cooperarán para integrar el derecho de igualdad entre mujeres y hombres en el ejercicio de sus respectivas competencias y, en especial, en sus actuaciones de planificación. En el seno de la Conferencia Sectorial de la Mujer podrán adoptarse planes y programas conjuntos de actuación con esta finalidad. 2. Las Entidades Locales integrarán el derecho de igualdad en el ejercicio de sus competencias y colaborarán, a tal efecto, con el resto de las Administraciones públicas.

Artículo 22. Acciones de planificación equitativa de los tiempos Con el fin de avanzar hacia un reparto equitativo de los tiempos entre mujeres y hombres, las corporaciones locales podrán establecer Planes Municipales de organización del tiempo de la ciudad. Sin perjuicio de las competencias de las Comunidades

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Autónomas, el Estado podrá prestar asistencia técnica para la elaboración de estos planes.

CAPÍTULO II Acción administrativa para la igualdad Artículo 23. La educación para la igualdad de mujeres y hombres El sistema educativo incluirá entre sus fines la educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y en la igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres. Asimismo, el sistema educativo incluirá, dentro de sus principios de calidad, la eliminación de los obstáculos que dificultan la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y el fomento de la igualdad plena entre unas y otros.

Artículo 24. Integración del principio de igualdad en la política de educación 1. Las Administraciones educativas garantizarán un igual derecho a la educación de mujeres y hombres a través de la integración activa, en los objetivos y en las actuaciones educativas, del principio de igualdad de trato, evitando que, por comportamientos sexistas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan desigualdades entre mujeres y hombres. 2. Las Administraciones educativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, desarrollarán, con tal finalidad, las siguientes actuaciones: a) La atención especial en los currículos y en todas las etapas educativas al principio de igualdad entre mujeres y hombres. b) La eliminación y el rechazo de los comportamientos y contenidos sexistas y estereotipos que supongan discriminación entre mujeres y hombres, con especial con-

sideración a ello en los libros de texto y materiales educativos. c) La integración del estudio y aplicación del principio de igualdad en los cursos y programas para la formación inicial y permanente del profesorado. d) La promoción de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de control y de gobierno de los centros docentes. e) La cooperación con el resto de las Administraciones educativas para el desarrollo de proyectos y programas dirigidos a fomentar el conocimiento y la difusión, entre las personas de la comunidad educativa, de los principios de coeducación y de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. f) El establecimiento de medidas educativas destinadas al reconocimiento y enseñanza del papel de las mujeres en la Historia.

Artículo 25. La igualdad en el ámbito de la educación superior 1. En el ámbito de la educación superior, las Administraciones públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias fomentarán la enseñanza y la investigación sobre el significado y alcance de la igualdad entre mujeres y hombres. 2. En particular, y con tal finalidad, las Administraciones públicas promoverán: a) La inclusión, en los planes de estudio en que proceda, de enseñanzas en materia de igualdad entre mujeres y hombres. b) La creación de postgrados específicos. c) La realización de estudios e investigaciones especializadas en la materia.

Artículo 26. La igualdad en el ámbito de la creación y producción artística e intelectual 1. Las autoridades públicas, en el ámbito de sus competencias, velarán por hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en

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todo lo concerniente a la creación y producción artística e intelectual y a la difusión de la misma. 2. Los distintos organismos, agencias, entes y demás estructuras de las administraciones públicas que de modo directo o indirecto configuren el sistema de gestión cultural, desarrollarán las siguientes actuaciones: a) Adoptar iniciativas destinadas a favorecer la promoción específica de las mujeres en la cultura y a combatir su discriminación estructural y/o difusa. b) Políticas activas de ayuda a la creación y producción artística e intelectual de autoría femenina, traducidas en incentivos de naturaleza económica, con el objeto de crear las condiciones para que se produzca una efectiva igualdad de oportunidades. c) Promover la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la oferta artística y cultural pública. d) Que se respete y se garantice la representación equilibrada en los distintos órganos consultivos, científicos y de decisión existentes en el organigrama artístico y cultural. e) Adoptar medidas de acción positiva a la creación y producción artística e intelectual de las mujeres, propiciando el intercambio cultural, intelectual y artístico, tanto nacional como internacional, y la suscripción de convenios con los organismos competentes. f) En general y al amparo del artículo 11 de la presente Ley, todas las acciones positivas necesarias para corregir las situaciones de desigualdad en la producción y creación intelectual artística y cultural de las mujeres.

Artículo 27. Integración del principio de igualdad en la política de salud 1. Las políticas, estrategias y programas de salud integrarán, en su formulación, desarrollo y evaluación, las distintas necesidades de mujeres y hombres y las medidas necesarias para abordarlas adecuadamente. 2. Las Administraciones públicas garantizarán un igual derecho a la salud de las

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mujeres y hombres, a través de la integración activa, en los objetivos y en las actuaciones de la política de salud, del principio de igualdad de trato, evitando que por sus diferencias biológicas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre unas y otros. 3. Las Administraciones públicas, a través de sus Servicios de Salud y de los órganos competentes en cada caso, desarrollarán, de acuerdo con el principio de igualdad de oportunidades, las siguientes actuaciones: a) La adopción sistemática, dentro de las acciones de educación sanitaria, de iniciativas destinadas a favorecer la promoción específica de la salud de las mujeres, así como a prevenir su discriminación. b) El fomento de la investigación científica que atienda las diferencias entre mujeres y hombres en relación con la protección de su salud, especialmente en lo referido a la accesibilidad y el esfuerzo diagnóstico y terapéutico, tanto en sus aspectos de ensayos clínicos como asistenciales. c) La consideración, dentro de la protección, promoción y mejora de la salud laboral, del acoso sexual y el acoso por razón de sexo. d) La integración del principio de igualdad en la formación del personal al servicio de las organizaciones sanitarias, garantizando en especial su capacidad para detectar y atender las situaciones de violencia de género. e) La presencia equilibrada de mujeres y hombres en los puestos directivos y de responsabilidad profesional del conjunto del Sistema Nacional de Salud. f) La obtención y el tratamiento desagregados por sexo, siempre que sea posible, de los datos contenidos en registros, encuestas, estadísticas u otros sistemas de información médica y sanitaria.

Artículo 28.

Sociedad de la Información

1. Todos los programas públicos de desarrollo de la Sociedad de la Información in-

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corporarán la efectiva consideración del principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en su diseño y ejecución. 2. El Gobierno promoverá la plena incorporación de las mujeres en la Sociedad de la Información mediante el desarrollo de programas específicos, en especial, en materia de acceso y formación en tecnologías de la información y de las comunicaciones, contemplando las de colectivos de riesgo de exclusión y del ámbito rural. 3. El Gobierno promoverá los contenidos creados por mujeres en el ámbito de la Sociedad de la Información. 4. En los proyectos del ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación sufragados total o parcialmente con dinero público, se garantizará que su lenguaje y contenidos sean no sexistas.

Artículo 29.

Deportes

1. Todos los programas públicos de desarrollo del deporte incorporarán la efectiva consideración del principio de igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres en su diseño y ejecución. 2. El Gobierno promoverá el deporte femenino y favorecerá la efectiva apertura de las disciplinas deportivas a las mujeres, mediante el desarrollo de programas específicos en todas las etapas de la vida y en todos los niveles, incluidos los de responsabilidad y decisión.

Artículo 30.

Desarrollo rural

1. A fin de hacer efectiva la igualdad entre mujeres y hombres en el sector agrario, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales desarrollarán la figura jurídica de la titularidad compartida, para que se reconozcan plenamente los derechos de las mujeres en el sector agrario, la correspondiente protección de la Seguridad Social, así como el reconocimiento de su trabajo.

2. En las actuaciones encaminadas al desarrollo del medio rural, se incluirán acciones dirigidas a mejorar el nivel educativo y de formación de las mujeres, y especialmente las que favorezcan su incorporación al mercado de trabajo y a los órganos de dirección de empresas y asociaciones. 3. Las Administraciones públicas promoverán nuevas actividades laborales que favorezcan el trabajo de las mujeres en el mundo rural. 4. Las Administraciones públicas promoverán el desarrollo de una red de servicios sociales para atender a menores, mayores y dependientes como medida de conciliación de la vida laboral, familiar y personal de hombres y mujeres en mundo rural. 5. Los poderes públicos fomentarán la igualdad de oportunidades en el acceso a las tecnologías de la información y la comunicación mediante el uso de políticas y actividades dirigidas a la mujer rural, y la aplicación de soluciones alternativas tecnológicas allá donde la extensión de estas tecnologías no sea posible. Artículo 31. Políticas urbanas, de ordenación territorial y vivienda 1. Las políticas y planes de las Administraciones públicas en materia de acceso a la vivienda incluirán medidas destinadas a hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombres. Del mismo modo, las políticas urbanas y de ordenación del territorio tomarán en consideración las necesidades de los distintos grupos sociales y de los diversos tipos de estructuras familiares, y favorecerán el acceso en condiciones de igualdad a los distintos servicios e infraestructuras urbanas. 2. El Gobierno, en el ámbito de sus competencias, fomentará el acceso a la vivienda de las mujeres en situación de necesidad o en riesgo de exclusión, y de las que hayan sido víctimas de la violencia de género, en especial cuando, en ambos casos, tengan hijos menores exclusivamente a su cargo.

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DOCUMENTACIÓN

3. Las Administraciones públicas tendrán en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia.

Artículo 32. Política española de cooperación para el desarrollo 1. Todas las políticas, planes, documentos de planificación estratégica, tanto sectorial como geográfica, y herramientas de programación operativa de la cooperación española para el desarrollo, incluirán el principio de igualdad entre mujeres y hombres como un elemento sustancial en su agenda de prioridades, y recibirán un tratamiento de prioridad transversal y específica en sus contenidos, contemplando medidas concretas para el seguimiento y la evaluación de logros para la igualdad efectiva en la cooperación española al desarrollo. 2. Además, se elaborará una Estrategia Sectorial de Igualdad entre mujeres y hombres para la cooperación española, que se actualizará periódicamente a partir de los logros y lecciones aprendidas en los procesos anteriores. 3. La Administración española planteará un proceso progresivo, a medio plazo, de integración efectiva del principio de igualdad y del enfoque de género en desarrollo (GED), en todos los niveles de su gestión, que haga posible y efectiva la aplicación de la Estrategia Sectorial de Igualdad entre mujeres y hombres, que contemple actuaciones específicas para alcanzar la transversalidad en las actuaciones de la cooperación española, y la promoción de medidas de acción positiva que favorezcan cambios significativos en la implantación del principio de igualdad, tanto dentro de la Administración como en el mandato de desarrollo de la propia cooperación española.

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Artículo 33. Contratos de las Administraciones públicas Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público.

Artículo 34. Contratos de la Administración General del Estado 1. Anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el mercado laboral, determinará los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público. En el Acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrán establecerse, en su caso, las características de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la naturaleza de los contratos y al sector de actividad donde se generen las prestaciones. 2. Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero de la disposición adicio-

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nal octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Artículo 35.

Subvenciones públicas

Las Administraciones públicas, en los planes estratégicos de subvenciones que adopten en el ejercicio de sus competencias, determinarán los ámbitos en que, por razón de la existencia de una situación de desigualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, las bases reguladoras de las correspondientes subvenciones puedan incluir la valoración de actuaciones de efectiva consecución de la igualdad por parte de las entidades solicitantes. A estos efectos podrán valorarse, entre otras, las medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, de responsabilidad social de la empresa, o la obtención del distintivo empresarial en materia de igualdad regulado en el Capítulo IV del Título IV de la presente Ley.

TÍTULO III Igualdad y medios de comunicación Artículo 36. La igualdad en los medios de comunicación social de titularidad pública Los medios de comunicación social de titularidad pública velarán por la transmisión de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres en la sociedad, y promoverán el conocimiento y la difusión del principio de igualdad entre mujeres y hombres. Artículo 37.

Corporación RTVE

1. La Corporación RTVE, en el ejercicio de su función de servicio público, perseguirá en su programación los siguientes objetivos:

a) Reflejar adecuadamente la presencia de las mujeres en los diversos ámbitos de la vida social. b) Utilizar el lenguaje en forma no sexista. c) Adoptar, mediante la autorregulación, códigos de conducta tendentes a transmitir el contenido del principio de igualdad. d) Colaborar con las campañas institucionales dirigidas a fomentar la igualdad entre mujeres y hombres y a erradicar la violencia de género. 2. La Corporación RTVE promoverá la incorporación de las mujeres a puestos de responsabilidad directiva y profesional. Asimismo, fomentará la relación con asociaciones y grupos de mujeres para identificar sus necesidades e intereses en el ámbito de la comunicación.

Artículo 38.

Agencia EFE

1. En el ejercicio de sus actividades, la Agencia EFE velará por el respeto del principio de igualdad entre mujeres y hombres y, en especial, por la utilización no sexista del lenguaje, y perseguirá en su actuación los siguientes objetivos: a) Reflejar adecuadamente la presencia de la mujer en los diversos ámbitos de la vida social. b) Utilizar el lenguaje en forma no sexista. c) Adoptar, mediante la autorregulación, códigos de conducta tendentes a transmitir el contenido del principio de igualdad. d) Colaborar con las campañas institucionales dirigidas a fomentar la igualdad entre mujeres y hombres y a erradicar la violencia de género. 2. La Agencia EFE promoverá la incorporación de las mujeres a puestos de responsabilidad directiva y profesional. Asimismo, fomentará la relación con asociaciones y grupos de mujeres para identificar sus necesidades e intereses en el ámbito de la comunicación.

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Artículo 39. La igualdad en los medios de comunicación social de titularidad privada 1. Todos los medios de comunicación respetarán la igualdad entre mujeres y hombres, evitando cualquier forma de discriminación. 2. Las Administraciones públicas promoverán la adopción por parte de los medios de comunicación de acuerdos de autorregulación que contribuyan al cumplimiento de la legislación en materia de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las actividades de venta y publicidad que en aquellos se desarrollen. Artículo 40.

Autoridad audiovisual

Las Autoridades a las que corresponda velar por que los medios audiovisuales cumplan sus obligaciones adoptarán las medidas que procedan, de acuerdo con su regulación, para asegurar un tratamiento de las mujeres conforme con los principios y valores constitucionales. Artículo 41.

Igualdad y publicidad

La publicidad que comporte una conducta discriminatoria de acuerdo con esta Ley se considerará publicidad ilícita, de conformidad con lo previsto en la legislación general de publicidad y de publicidad y comunicación institucional.

TÍTULO IV El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades CAPÍTULO I Igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral Artículo 42. Programas de mejora de la empleabilidad de las mujeres 1. Las políticas de empleo tendrán como uno de sus objetivos prioritarios aumentar la

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participación de las mujeres en el mercado de trabajo y avanzar en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Para ello, se mejorará la empleabilidad y la permanencia en el empleo de las mujeres, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado de trabajo. 2. Los Programas de inserción laboral activa comprenderán todos los niveles educativos y edad de las mujeres, incluyendo los de Formación Profesional, Escuelas Taller y Casas de Oficios, dirigidos a personas en desempleo, se podrán destinar prioritariamente a colectivos específicos de mujeres o contemplar una determinada proporción de mujeres.

Artículo 43. Promoción de la igualdad en la negociación colectiva De acuerdo con lo establecido legalmente, mediante la negociación colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres.

CAPÍTULO II Igualdad y conciliación Artículo 44. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. 2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social. 3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades fami-

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CAPÍTULO III

los términos que se fijen en el indicado acuerdo. 5. La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras.

Los planes de igualdad de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad

Artículo 46. Concepto y contenido de los planes de igualdad de las empresas

liares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.

Artículo 45. Elaboración y aplicación de los planes de igualdad 1. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral. 2. En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo. 4. Las empresas también elaborarán y aplicarán un plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras, cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, en

1. Los planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo. Los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados. 2. Para la consecución de los objetivos fijados, los planes de igualdad podrán contemplar, entre otras, las materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar, y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo. 3. Los planes de igualdad incluirán la totalidad de una empresa, sin perjuicio del establecimiento de acciones especiales adecuadas respecto a determinados centros de trabajo.

Artículo 47. Transparencia en la implantación del plan de igualdad Se garantiza el acceso de la representación legal de los trabajadores y trabajadoras

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o, en su defecto, de los propios trabajadores y trabajadoras, a la información sobre el contenido de los Planes de igualdad y la consecución de sus objetivos. Lo previsto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre planes de igualdad por parte de las comisiones paritarias de los convenios colectivos a las que éstos atribuyan estas competencias.

gidas a las pequeñas y las medianas empresas, que incluirán el apoyo técnico necesario.

CAPÍTULO IV Distintivo empresarial en materia de igualdad Artículo 50. Distintivo para las empresas en materia de igualdad

Artículo 48. Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo 1. Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. 2. Los representantes de los trabajadores deberán contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.

Artículo 49. Apoyo para la implantación voluntaria de planes de igualdad Para impulsar la adopción voluntaria de planes de igualdad, el Gobierno establecerá medidas de fomento, especialmente diri-

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1. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales creará un distintivo para reconocer a aquellas empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores y trabajadoras, que podrá ser utilizado en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios. 2. Con el fin de obtener este distintivo, cualquier empresa, sea de capital público o privado, podrá presentar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales un balance sobre los parámetros de igualdad implantados respecto de las relaciones de trabajo y la publicidad de los productos y servicios prestados. 3. Reglamentariamente, se determinarán la denominación de este distintivo, el procedimiento y las condiciones para su concesión, las facultades derivadas de su obtención y las condiciones de difusión institucional de las empresas que lo obtengan y de las políticas de igualdad aplicadas por ellas. 4. Para la concesión de este distintivo se tendrán en cuenta, entre otros criterios, la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de dirección y en los distintos grupos y categorías profesionales de la empresa, la adopción de planes de igualdad u otras medidas innovadoras de fomento de la igualdad, así como la publicidad no sexista de los productos o servicios de la empresa. 5. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales controlará que las empresas que ob-

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tengan el distintivo mantengan permanentemente la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores y trabajadoras y, en caso de incumplirlas, les retirará el distintivo.

TÍTULO V El principio de igualdad en el empleo público CAPÍTULO I Criterios de actuación de las Administraciones públicas

CAPÍTULO II El principio de presencia equilibrada en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella Artículo 52.

Titulares de órganos directivos

El Gobierno atenderá al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en el nombramiento de las personas titulares de los órganos directivos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, considerados en su conjunto, cuya designación le corresponda.

Artículo 51. Criterios de actuación de las Administraciones públicas Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán: a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional. b) Facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional. c) Fomentar la formación en igualdad, tanto en el acceso al empleo público como a lo largo de la carrera profesional. d) Promover la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de selección y valoración. e) Establecer medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo. g) Evaluar periódicamente la efectividad del principio de igualdad en sus respectivos ámbitos de actuación.

Artículo 53. Órganos de selección y Comisiones de valoración Todos los tribunales y órganos de selección del personal de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella responderán al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas. Asimismo, la representación de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella en las comisiones de valoración de méritos para la provisión de puestos de trabajo se ajustará al principio de composición equilibrada de ambos sexos.

Artículo 54. Designación de representantes de la Administración General del Estado La Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella designarán a sus representantes en órganos colegiados, comités de personas expertas o comités consultivos, nacionales o internacionales, de acuerdo con el principio de presencia equilibrada de muje-

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DOCUMENTACIÓN

res y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas. Asimismo, la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella observarán el principio de presencia equilibrada en los nombramientos que le corresponda efectuar en los consejos de administración de las empresas en cuyo capital participe.

Artículo 57. Conciliación y provisión de puestos de trabajo

CAPÍTULO III

Artículo 58. Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia

Medidas de Igualdad en el empleo para la Administración General del Estado y para los organismos públicos vinculados o dependientes de ella Artículo 55. Informe de impacto de género en las pruebas de acceso al empleo público La aprobación de convocatorias de pruebas selectivas para el acceso al empleo público deberá acompañarse de un informe de impacto de género, salvo en casos de urgencia y siempre sin perjuicio de la prohibición de discriminación por razón de sexo.

Artículo 56. Permisos y beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública, la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Con la misma finalidad se reconocerá un permiso de paternidad, en los términos que disponga dicha normativa.

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En las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones a que se refiere el artículo anterior.

Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural. Artículo 59.

Vacaciones

Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con la representación de los empleados y empleadas al servicio de la Administración Pública, cuando el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan. Gozarán de este mismo derecho quienes estén disfrutando de permiso de paternidad.

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Artículo 60. Acciones positivas en las actividades de formación 1. Con el objeto de actualizar los conocimientos de los empleados y empleadas públicas, se otorgará preferencia, durante un año, en la adjudicación de plazas para participar en los cursos de formación a quienes se hayan incorporado al servicio activo procedentes del permiso de maternidad o paternidad, o hayan reingresado desde la situación de excedencia por razones de guarda legal y atención a personas mayores dependientes o personas con discapacidad. 2. Con el fin de facilitar la promoción profesional de las empleadas públicas y su acceso a puestos directivos en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, en las convocatorias de los correspondientes cursos de formación se reservará al menos un 40% de las plazas para su adjudicación a aquéllas que reúnan los requisitos establecidos.

Artículo 61.

Formación para la igualdad

1. Todas las pruebas de acceso al empleo público de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella contemplarán el estudio y la aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres en los diversos ámbitos de la función pública. 2. La Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella impartirán cursos de formación sobre la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres y sobre prevención de la violencia de género, que se dirigirán a todo su personal.

nes públicas negociarán con la representación legal de las trabajadoras y trabajadores, un protocolo de actuación que comprenderá, al menos, los siguientes principios: a) El compromiso de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella de prevenir y no tolerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. b) La instrucción a todo el personal de su deber de respetar la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, así como la igualdad de trato entre mujeres y hombres. c) El tratamiento reservado de las denuncias de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, sin perjuicio de lo establecido en la normativa de régimen disciplinario. d) La identificación de las personas responsables de atender a quienes formulen una queja o denuncia.

Artículo 63. Evaluación sobre la igualdad en el empleo público Todos los Departamentos Ministeriales y Organismos Públicos remitirán, al menos anualmente, a los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y de Administraciones Públicas, información relativa a la aplicación efectiva en cada uno de ellos del principio de igualdad entre mujeres y hombres, con especificación, mediante la desagregación por sexo de los datos, de la distribución de su plantilla, grupo de titulación, nivel de complemento de destino y retribuciones promediadas de su personal.

Plan de Igualdad en la AdmiGeneral del Estado y en los orpúblicos vinculados o depenella

Artículo 62. Protocolo de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo

Artículo 64. nistración ganismos dientes de

Para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, las Administracio-

El Gobierno aprobará, al inicio de cada legislatura, un Plan para la Igualdad entre

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DOCUMENTACIÓN

mujeres y hombres en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella. El Plan establecerá los objetivos a alcanzar en materia de promoción de la igualdad de trato y oportunidades en el empleo público, así como las estrategias o medidas a adoptar para su consecución. El Plan será objeto de negociación, y en su caso acuerdo, con la representación legal de los empleados públicos en la forma que se determine en la legislación sobre negociación colectiva en la Administración Pública y su cumplimiento será evaluado anualmente por el Consejo de Ministros.

CAPÍTULO IV

CAPÍTULO V Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Artículo 67. igualdad

Respeto del principio de

Las normas reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado promoverán la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, impidiendo cualquier situación de discriminación profesional, especialmente, en el sistema de acceso, formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas.

Artículo 68. Aplicación de las normas referidas al personal de las Administraciones públicas

Fuerzas Armadas Artículo 65. igualdad

Respeto del principio de

Las normas sobre personal de las Fuerzas Armadas procurarán la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres, en especial en lo que se refiere al régimen de acceso, formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas.

Las normas referidas al personal al servicio de las Administraciones públicas en materia de igualdad, prevención de la violencia de género y conciliación de la vida personal, familiar y profesional serán de aplicación en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, adaptándose, en su caso, a las peculiaridades de las funciones que tienen encomendadas, en los términos establecidos por su normativa específica.

TÍTULO VI Artículo 66. Aplicación de las normas referidas al personal de las Administraciones públicas Las normas referidas al personal al servicio de las Administraciones públicas en materia de igualdad, prevención de la violencia de género y conciliación de la vida personal, familiar y profesional serán de aplicación en las Fuerzas Armadas, con las adaptaciones que resulten necesarias y en los términos establecidos en su normativa específica.

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Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro Artículo 69. Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios 1. Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público o en el privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio

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de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo. 2. Lo previsto en el apartado anterior no afecta a la libertad de contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su sexo. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, serán admisibles las diferencias de trato en el acceso a bienes y servicios cuando estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados y necesarios.

Artículo 70. embarazo

Protección en situación de

En el acceso a bienes y servicios, ningún contratante podrá indagar sobre la situación de embarazo de una mujer demandante de los mismos, salvo por razones de protección de su salud.

Artículo 71.

Factores actuariales

1. Se prohíbe la celebración de contratos de seguros o de servicios financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas. No obstante, reglamentariamente, se podrán fijar los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables. 2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse diferencias al respecto.

Artículo 72. Consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones 1. Sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de aplicación del artículo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendrá derecho a indemnización por los daños y perjuicios sufridos. 2. En el ámbito de los contratos de seguros o de servicios financieros afines, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10 de esta Ley, el incumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 71 otorgará al contratante perjudicado el derecho a reclamar la asimilación de sus primas y prestaciones a las del sexo más beneficiado, manteniéndose en los restantes extremos la validez y eficacia del contrato.

TÍTULO VII La igualdad en la responsabilidad social de las empresas Artículo 73. Acciones de responsabilidad social de las empresas en materia de igualdad Las empresas podrán asumir la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social, consistentes en medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza, destinadas a promover condiciones de igualdad entre las mujeres y los hombres en el seno de la empresa o en su entorno social. La realización de estas acciones podrá ser concertada con la representación de los trabajadores y las trabajadoras, las organizaciones de consumidores y consumidoras y usuarios y usuarias, las asociaciones cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres y los Organismos de Igualdad. Se informará a los representantes de los trabajadores de las acciones que no se concierten con los mismos.

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DOCUMENTACIÓN

A las decisiones empresariales y acuerdos colectivos relativos a medidas laborales les será de aplicación la normativa laboral.

Artículo 74. Publicidad de las acciones de responsabilidad social en materia de igualdad Las empresas podrán hacer uso publicitario de sus acciones de responsabilidad en materia de igualdad, de acuerdo con las condiciones establecidas en la legislación general de publicidad. El Instituto de la Mujer, u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, estarán legitimados para ejercer la acción de cesación cuando consideren que pudiera haberse incurrido en supuestos de publicidad engañosa.

Artículo 75. Participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley. Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley.

TÍTULO VIII Disposiciones organizativas Artículo 76. Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres La Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres es el órgano cole-

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giado responsable de la coordinación de las políticas y medidas adoptadas por los departamentos ministeriales con la finalidad de garantizar el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y promover su efectividad. Su composición y funcionamiento se determinarán reglamentariamente.

Artículo 77.

Las Unidades de Igualdad

En todos los Ministerios se encomendará a uno de sus órganos directivos el desarrollo de las funciones relacionadas con el principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de las materias de su competencia y, en particular, las siguientes: a) Recabar la información estadística elaborada por los órganos del Ministerio y asesorar a los mismos en relación con su elaboración. b) Elaborar estudios con la finalidad de promover la igualdad entre mujeres y hombres en las áreas de actividad del Departamento. c) Asesorar a los órganos competentes del Departamento en la elaboración del informe sobre impacto por razón de género. d) Fomentar el conocimiento por el personal del Departamento del alcance y significado del principio de igualdad mediante la formulación de propuestas de acciones formativas. e) Velar por el cumplimiento de esta Ley y por la aplicación efectiva del principio de igualdad.

Artículo 78. Mujer

Consejo de Participación de la

1. Se crea el Consejo de Participación de la Mujer, como órgano colegiado de consulta y asesoramiento, con el fin esencial de servir de cauce para la participación de las mujeres en la consecución efectiva del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la lucha contra la discriminación por razón de sexo.

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DOCUMENTACIÓN

2. Reglamentariamente, se establecerán su régimen de funcionamiento, competencias y composición, garantizándose, en todo caso, la participación del conjunto de las Administraciones públicas y de las asociaciones y organizaciones de mujeres de ámbito estatal.

Disposición adicional primera. composición equilibrada

Presencia o

A los efectos de esta Ley, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento.

Disposición adicional segunda. Modificación de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General Se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los siguientes términos: Uno. Se añade un nuevo artículo 44 bis, redactado en los siguientes términos: «Artículo 44 bis 1. Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares canarios en los términos previstos en esta Ley, diputados al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento. Cuando el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible al equilibrio numérico. En las elecciones de miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, las leyes reguladoras de sus res-

pectivos regímenes electorales podrán establecer medidas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas que se presenten a las Elecciones de las citadas Asambleas Legislativas. 2. También se mantendrá la proporción mínima del cuarenta por ciento en cada tramo de cinco puestos. Cuando el último tramo de la lista no alcance los cinco puestos, la referida proporción de mujeres y hombres en ese tramo será lo más cercana posible al equilibrio numérico, aunque deberá mantenerse en cualquier caso la proporción exigible respecto del conjunto de la lista. 3. A las listas de suplentes se aplicarán las reglas contenidas en los anteriores apartados. 4. Cuando las candidaturas para el Senado se agrupen en listas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171 de esta Ley, tales listas deberán tener igualmente una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que la proporción de unas y otros sea lo más cercana posible al equilibrio numérico.» Dos. Se añade un nuevo párrafo al apartado 2 del artículo 187, redactado en los siguientes términos: «Lo previsto en el artículo 44 bis de esta ley no será exigible en las candidaturas que se presenten en los municipios con un número de residentes igual o inferior a 3.000 habitantes.» Tres. Se añade un nuevo párrafo al apartado 3 del artículo 201, redactado en los siguientes términos: «Lo previsto en el artículo 44 bis de esta ley no será exigible en las candidaturas que se presenten en las islas con un número de residentes igual o inferior a 5.000 habitantes.» Cuatro. Se modifica el apartado 2 de la disposición adicional primera, que queda redactado en los siguientes términos: «2. En aplicación de las competencias que la Constitución reserva al Estado se aplican también a las elecciones a Asamble-

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as Legislativas de Comunidades Autónomas convocadas por éstas, los siguientes artículos del título primero de esta Ley Orgánica: 1 al 42; 44; 44 bis; 45; 46.1, 2, 4, 5, 6 y 8; 47.4; 49; 51.2 y 3; 52; 53; 54; 58; 59; 60; 61; 62; 63; 65; 66; 68; 69; 70.1 y 3; 72; 73; 74; 75; 85; 86.1; 90; 91; 92; 93; 94; 95.3; 96; 103.2; 108.2 y 8; 109 a 119; 125 a 130; 131.2; 132; 135 a 152». Cinco. Se añade una nueva disposición transitoria séptima, redactada en los siguientes términos: «En las convocatorias a elecciones municipales que se produzcan antes de 2011, lo previsto en el artículo 44 bis solo será exigible en los municipios con un número de residentes superior a 5.000 habitantes, aplicándose a partir del 1 de enero de ese año la cifra de habitantes prevista en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 187 de la presente Ley.»

Disposición adicional tercera. Modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial Se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en los siguientes términos: Uno. Se añade un último inciso en el apartado 1 del artículo 109, que queda en los siguientes términos: «1. El Consejo General del Poder Judicial elevará anualmente a las Cortes Generales una Memoria sobre el estado, funcionamiento y actividades del propio Consejo y de los Juzgados y Tribunales de Justicia. Asimismo, incluirá las necesidades que, a su juicio, existan en materia de personal, instalaciones y de recursos, en general, para el correcto desempeño de las funciones que la Constitución y las leyes asignan al Poder Judicial. Incluirá también un capítulo sobre el impacto de género en el ámbito judicial.» Dos. Se añade un nuevo párrafo, intercalado entre el primero y el segundo, al apartado 3 del artículo 110, con la siguiente redacción:

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«En todo caso, se elaborará un informe previo de impacto de género». Tres. Se añade, en el artículo 122.1, después de «Comisión de Calificación», la expresión «Comisión de Igualdad». Cuatro. Se añade un artículo 136 bis que integrará la nueva Sección 7.ª del Capítulo IV, Título II, Libro II, rubricada como «De la Comisión de Igualdad», con la siguiente redacción: «Artículo 136 bis 1. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial elegirá anualmente, de entre sus Vocales, por mayoría de tres quintos y atendiendo al principio de presencia equilibrada entre mujeres y hombres, a los componentes de la Comisión de Igualdad, que estará integrada por cinco miembros. 2. La Comisión de Igualdad deberá actuar con la asistencia de todos sus componentes y bajo la presidencia del miembro de la misma que sea elegido por mayoría. En caso de transitoria imposibilidad o ausencia justificada de alguno de los miembros, se procederá a su sustitución por otro Vocal del Consejo, preferentemente del mismo sexo, que será designado por la Comisión Permanente. 3. Corresponderá a la Comisión de Igualdad asesorar al Pleno sobre las medidas necesarias o convenientes para integrar activamente el principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ejercicio de las atribuciones del Consejo General del Poder Judicial y, en particular, le corresponderá elaborar los informes previos sobre impacto de género de los reglamentos y mejorar los parámetros de igualdad en la Carrera Judicial.» Cinco. Se modifica el artículo 310, que tendrá la siguiente redacción: «Todas las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en las Carreras Judicial y Fiscal contemplarán el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, inclu-

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yendo las medidas contra la violencia de género, y su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional.» Seis. Se modifica el primer párrafo del apartado e) del artículo 356, que queda redactado como sigue: «e) También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.» Siete. Se añade una nueva letra e) en el artículo 348, en los siguientes términos: «e) Excedencia por razón de violencia sobre la mujer.» Ocho. Se modifica el artículo 357, que pasa a tener la siguiente redacción: «Artículo 357 Cuando un magistrado del Tribunal Supremo solicitara la excedencia voluntaria y le fuere concedida, perderá su condición de tal, salvo en el supuesto previsto en las letras d) y e) del artículo anterior y en el artículo 360 bis. En los demás casos quedará integrado en situación de excedencia voluntaria, dentro de la categoría de Magistrado.» Nueve. Se modifica el artículo 358.2 en los siguientes términos: «2. Se exceptúan de lo previsto en el apartado anterior las excedencias voluntarias para el cuidado de hijos y para atender al cuidado de un familiar a que se refieren los apartados d) y e) del artículo 356, en las que el periodo de permanencia en dichas situaciones será computable a efectos de trienios y derechos pasivos. Durante los dos primeros años se tendrá derecho a la reserva de la plaza en la que se ejerciesen sus funciones y al cómputo de la antigüedad. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma pro-

vincia y de igual categoría, debiendo solicitar, en el mes anterior a la finalización del periodo máximo de permanencia en la misma, el reingreso al servicio activo; de no hacerlo, será declarado de oficio en la situación de excedencia voluntaria por interés particular.» Diez. Se añade un nuevo artículo 360 bis con la siguiente redacción: «Artículo 360 bis 1. Las juezas y magistradas víctimas de violencia de género tendrán derecho a solicitar la situación de excedencia por razón de violencia sobre la mujer sin necesidad de haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos. En esta situación administrativa se podrá permanecer un plazo máximo de tres años. 2. Durante los seis primeros meses tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaran, siendo computable dicho periodo a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos. Esto no obstante, cuando de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima lo exigiere, se podrá prorrogar por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho, el periodo en el que, de acuerdo con el párrafo anterior, se tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, con idénticos efectos a los señalados en dicho párrafo. 3. Las juezas y magistradas en situación de excedencia por razón de violencia sobre la mujer percibirán, durante los dos primeros meses de esta excedencia, las retribuciones íntegras y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo. 4. El reingreso en el servicio activo de las juezas y magistradas en situación administrativa de excedencia por razón de violencia sobre la mujer de duración no superior a seis meses se producirá en el mismo órgano jurisdiccional respecto del que tenga reserva del puesto de trabajo que desempeñaran con anterioridad; si el periodo de duración de la excedencia es superior a 6 meses el reingreso exigirá que las juezas y magistradas participen en todos los

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concursos que se anuncien para cubrir plazas de su categoría hasta obtener destino. De no hacerlo así, se les declarará en situación de excedencia voluntaria por interés particular.» Once.

Se suprime el artículo 370.

Doce. Se modifica el apartado 5 del artículo 373, con la siguiente redacción: «5. Por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves del cónyuge, de persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad o de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, los jueces o magistrados podrán disponer de un permiso de tres días hábiles, que podrá ser de hasta cinco días hábiles cuando a tal efecto sea preciso un desplazamiento a otra localidad, en cuyo caso será de cinco días hábiles. Estos permisos quedarán reducidos a dos y cuatro días hábiles, respectivamente, cuando el fallecimiento y las otras circunstancias señaladas afecten a familiares en segundo grado de afinidad o consanguinidad.» Trece. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 373, con la siguiente redacción: «6. Por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, el juez o magistrado tendrá derecho a disfrutar de un permiso de paternidad de quince días, a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.» Catorce. Se añade un nuevo apartado 7 al artículo 373, con la siguiente redacción: «7. Los jueces y magistrados tendrán derecho a permisos y licencias para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de violencia de género. El Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, adaptará a las particularidades de la carrera judicial la normativa de la Administración General del Estado vigente en la materia.» Quince. Se añade un apartado 5 al artículo 433 bis, con la siguiente redacción:

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«5. El Plan de Formación Continuada de la Carrera Judicial contemplará la formación de los Jueces y Magistrados en el principio de igualdad entre mujeres y hombres y la perspectiva de género. La Escuela Judicial impartirá anualmente cursos de formación sobre la tutela jurisdiccional del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la violencia de género.» Dieciséis. Se añade un segundo párrafo al apartado 2 del artículo 434, con la siguiente redacción: «El Centro de Estudios Jurídicos impartirá anualmente cursos de formación sobre el principio de igualdad entre mujeres y hombres y su aplicación con carácter transversal por los miembros de la Carrera Fiscal, el Cuerpo de Secretarios y demás personal al servicio de la Administración de Justicia, así como sobre la detección y el tratamiento de situaciones de violencia de género.»

Disposición adicional cuarta. Modificación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en los siguientes términos: Se añade un último párrafo en el apartado 1 del artículo 14, que tendrá la siguiente redacción: «Habrá de integrarse en el seno del Consejo Fiscal una Comisión de Igualdad para el estudio de la mejora de los parámetros de igualdad en la Carrera Fiscal, cuya composición quedará determinada en la normativa que rige la constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal.»

Disposición adicional quinta. Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil Uno. Se introduce un nuevo artículo 11 bis a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos:

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«Artículo 11 bis. Legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres 1. Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. 2. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal. 3. La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo.»

Tres. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pasando sus actuales apartados 5 y 6 a ser los números 6 y 7, respectivamente, con la siguiente redacción: «5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.»

Dos. Se modifica el supuesto 5.º del apartado 1 del artículo 188 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que quedará redactado del siguiente modo: «5. Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Tribunal, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social.»

Uno. Se añade una letra i) al apartado 1 del artículo 19, con la siguiente redacción: «i) Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal.

Disposición adicional sexta. Modificaciones de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Se modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa en los siguientes términos:

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La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo.» Dos. Se añade un nuevo apartado 7 al artículo 60, con la siguiente redacción: «7 De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.»

Disposición adicional séptima. Modificaciones de la Ley por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE Se añade una nueva letra e) en el apartado 1 del artículo 16 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de la radiodifusión televisiva, en los siguientes términos: «e) La publicidad o la tele venta dirigidas a menores deberá transmitir una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres.»

Disposición adicional octava. Modificaciones de la Ley General de Sanidad Uno. Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que queda redactado en los siguientes términos: «4. Las políticas, estrategias y programas de salud integrarán activamente en sus

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objetivos y actuaciones el principio de igualdad entre mujeres y hombres, evitando que, por sus diferencias físicas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre ellos en los objetivos y actuaciones sanitarias.» Dos. Se añade un nuevo apartado 2 al artículo 6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, pasando su actual contenido a ser el apartado 1, en los siguientes términos: «2. En la ejecución de lo previsto en el apartado anterior, las Administraciones públicas sanitarias asegurarán la integración del principio de igualdad entre mujeres y hombres, garantizando su igual derecho a la salud.» Tres. Se modifican los apartados 1, 4, 9, 14 y 15 del artículo 18 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y se añade un nuevo apartado 17, que quedan redactados respectivamente en los siguientes términos: «1. Adopción sistemática de acciones para la educación sanitaria como elemento primordial para la mejora de la salud individual y comunitaria, comprendiendo la educación diferenciada sobre los riesgos, características y necesidades de mujeres y hombres, y la formación contra la discriminación de las mujeres.» «4. La prestación de los productos terapéuticos precisos, atendiendo a las necesidades diferenciadas de mujeres y hombres.» «9. La protección, promoción y mejora de la salud laboral, con especial atención al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.» «14. La mejora y adecuación de las necesidades de formación del personal al servicio de la organización sanitaria, incluyendo actuaciones formativas dirigidas a garantizar su capacidad para detectar, prevenir y tratar la violencia de género.» «15. El fomento de la investigación científica en el campo específico de los problemas de salud, atendiendo a las diferencias entre mujeres y hombres.» «17. El tratamiento de los datos contenidos en registros, encuestas, estadísticas u

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otros sistemas de información médica para permitir el análisis de género, incluyendo, siempre que sea posible, su desagregación por sexo.»

Cuatro. Se incluye un nuevo apartado e) en el artículo 34, con la siguiente redacción: «e) La inclusión de la perspectiva de género en las actuaciones formativas.»

Cuatro. Se da nueva redacción al inciso inicial del apartado 1 del artículo 21 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que queda redactado en los siguientes términos: «1. La actuación sanitaria en el ámbito de la salud laboral, que integrará en todo caso la perspectiva de género, comprenderá los siguientes aspectos.»

Cinco. Se incluye un nuevo apartado f) en el artículo 44, con la siguiente redacción: «f) Promover que la investigación en salud atienda las especificidades de mujeres y hombres.»

Disposición adicional novena. Modificaciones de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud Uno. Se modifica la letra a) del artículo 2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que queda redactada en los siguientes términos: «a) La prestación de los servicios a los usuarios del Sistema Nacional de Salud en condiciones de igualdad efectiva y calidad, evitando especialmente toda discriminación entre mujeres y hombres en las actuaciones sanitarias.» Dos. Se modifica la letra g) del apartado 2 del artículo 11, que queda redactada en los siguientes términos: «g) La promoción y protección de la salud laboral, con especial consideración a los riesgos y necesidades específicos de las trabajadoras.» Tres. Se modifica la letra f) del apartado 2 del artículo 12, que queda redactada en los siguientes términos: «f) Las atenciones y servicios específicos relativos a las mujeres, que específicamente incluirán la detección y tratamiento de las situaciones de violencia de género; la infancia; la adolescencia; los adultos; la tercera edad; los grupos de riesgo y los enfermos crónicos.»

Seis. Se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 53, que quedan redactados en los siguientes términos: «2. El sistema de información sanitaria contendrá información sobre las prestaciones y la cartera de servicios en atención sanitaria pública y privada, e incorporará, como datos básicos, los relativos a población protegida, recursos humanos y materiales, actividad desarrollada, farmacia y productos sanitarios, financiación y resultados obtenidos, así como las expectativas y opinión de los ciudadanos, todo ello desde un enfoque de atención integral a la salud, desagregando por sexo todos los datos susceptibles de ello.» «3. Con el fin de lograr la máxima fiabilidad de la información que se produzca, el Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, establecerá la definición y normalización de datos y flujos, la selección de indicadores y los requerimientos técnicos necesarios para la integración de la información y para su análisis desde la perspectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres.» Siete. Se añade, al final del artículo 63, la siguiente frase: «Este informe contendrá análisis específicos de la salud de mujeres y hombres.»

Disposición adicional décima. Fondo en materia de Sociedad de la información A los efectos previstos en el artículo 28 de la presente Ley, se constituirá un fondo es-

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El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda modificado como sigue:

Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate.» «5. El establecimiento de planes de igualdad en las empresas se ajustará a lo dispuesto en esta ley y en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.»

Uno. Se modifica el párrafo e) del apartado 2 del artículo 4, que queda redactado en los términos siguientes: «e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.»

Tres. Se introduce un apartado 8 en el artículo 34, con la siguiente redacción: «8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.»

Dos. Se modifica el párrafo segundo del apartado 1 y se añaden dos nuevos apartados 4 y 5 al artículo 17, en los siguientes términos: «Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.» «4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrá establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate.

Cuatro. Se modifica la letra b) del apartado 3 del artículo 37, que queda redactado del modo siguiente: «b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.»

pecial que se dotará con 3 millones de euros en cada uno de los ejercicios presupuestarios de 2007, 2008 y 2009.

Disposición adicional décimo primera. Modificaciones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

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Cinco. Se modifican el apartado 4 y el párrafo primero del apartado 5 del artículo 37, quedando redactados en los siguientes términos: «4. Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

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La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.» «5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.» Seis. Se añade un párrafo segundo al apartado 3 del artículo 38, en los siguientes términos: «Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.» Siete. Se modifica la letra d) del apartado 1 del artículo 45, quedando redactada en los siguientes términos: «d) Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen,

siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.» Ocho. Se modifica el apartado 2 del artículo 46, que queda redactado del modo siguiente: «2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.» Nueve. Se modifican los párrafos primero, segundo y tercero del apartado 3 del artículo 46, que quedan redactados del modo siguiente: «Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá

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disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.» Diez. Se modifican los apartados 4 y 5 del artículo 48, quedando redactados en los siguientes términos: «4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

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En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artículo siguiente. En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre. En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle. En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión. En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

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En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples. En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida. Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen. En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis.» «5. En el supuesto de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.»

Once. Se incluye un nuevo artículo 48 bis, con la siguiente redacción: «Artículo 48 bis. Suspensión del contrato de trabajo por paternidad En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4. En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro. El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.»

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Doce. Se modifica el apartado 4 del artículo 53 que queda redactado en los siguientes términos: «4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica,

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de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.» Trece. Se modifica la letra g) del apartado 2 del artículo 54, quedando redactado en los siguientes términos: «g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.» Catorce. Se modifica el apartado 5 del artículo 55, que queda redactado del siguiente modo: «Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta

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el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.» Quince. Se añade un nuevo párrafo segundo al número 1 del apartado 1 del artículo 64, en los siguientes términos: «También tendrá derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, entre la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo.» Dieciséis. Se añade una nueva letra c) en el número 9 del apartado 1 del artículo 64, así como un nuevo número 13 en el mismo apartado 1, en los siguientes términos:

«c) De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.» «13. Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación.» Diecisiete. Se añade un nuevo párrafo en el apartado 1 del artículo 85, con la redacción siguiente: «Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.» Dieciocho. Se añade un nuevo párrafo en el apartado 2 del artículo 85, con la redacción siguiente: «Asimismo, sin perjuicio de la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores de la siguiente forma: a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios. b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad.» Diecinueve. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 90, quedando redactado, en los siguientes términos:

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«6. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo. A tales efectos, podrá recabar el asesoramiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según proceda por su ámbito territorial. Cuando la autoridad laboral se haya dirigido a la jurisdicción competente por entender que el convenio colectivo pudiera contener cláusulas discriminatorias, lo pondrá en conocimiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según su ámbito territorial, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 95 de la Ley de Procedimiento Laboral.» Veinte. Se añade una nueva disposición adicional decimoséptima, en los siguientes términos: «Disposición adicional decimoséptima. Discrepancias en materia de conciliación Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.» Veintiuno. Se añade una nueva disposición adicional decimoctava, en los siguientes términos: «Disposición adicional decimoctava. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida 1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador

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sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. 2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis.»

Disposición adicional duodécima. Modificaciones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales queda modificada como sigue: Uno. Se introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 5, que quedará redactado como sigue: «4. Las Administraciones públicas promoverán la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres, considerando las variables relacionadas con el sexo tanto en los sistemas de recogida y tratamiento de datos como en el estudio e investigación generales en materia de prevención de riesgos laborales, con el objetivo de detectar y prevenir posibles situaciones en las que los daños derivados del trabajo puedan aparecer vinculados con el sexo de los trabajadores.» Dos. Se modifica el párrafo primero del apartado 2 y el apartado 4 del artículo 26, que quedan redactados en los siguientes términos: «2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura

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de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.» «4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.»

Disposición adicional decimotercera. Modificaciones de la Ley de Procedimiento Laboral El texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, queda modificado como sigue: Uno. Se añade un nuevo párrafo segundo en el apartado 2 del artículo 27 en los siguientes términos: «Lo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discrimi-

nación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley.» Dos. El apartado 2 del artículo 108 queda redactado del siguiente modo: «2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

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Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.» Tres. Se modifica el apartado 2 del artículo 122, con el siguiente tenor: «2. La decisión extintiva será nula cuando: a) No se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa. b) No se hubiese puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, salvo en aquellos supuestos en los que tal requisito no viniera legalmente exigido. c) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. d) Se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 de artículo 45 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabaja-

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dores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.» Cuatro. Se añade una nueva letra d) al artículo 146, en los siguientes términos: «d) De las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente. En este caso, la Jefatura de Inspección correspondiente habrá de informar sobre tal circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de ésta, con el fin de que por la misma se dé traslado al órgano jurisdiccional competente a efectos de la acumulación de acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2 del artículo 149 de esta Ley.» Cinco. Se modifica el apartado 2 del artículo 149, quedando redactado en los siguientes términos:

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«2. Asimismo, en el caso de que las actas de infracción versen sobre alguna de las materias contempladas en los apartados 2, 6 y 10 del artículo 7 y 2, 11 y 12 del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el sujeto responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la jurisdicción según el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.» Seis. Se modifica el apartado 1 del artículo 180, que queda con la siguiente redacción: «1. La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo y previa la declaración de nulidad radical de la conducta del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.» Siete. Se modifica el artículo 181, quedando redactado en los siguientes términos: «Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este capítulo. En dichas demandas se expresarán el derecho o derechos fundamentales que se estimen infringidos.

Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.»

Disposición adicional decimocuarta. Modificaciones de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social El texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, queda modificado como sigue: Uno. Se añade un nuevo apartado, el 13, al artículo 7, con la siguiente redacción: «13. No cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación.» Dos. Se modifican los apartados 12 y 13 bis del artículo 8 y se añade un nuevo apartado 17, quedando redactados en los siguientes términos: «12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabaja-

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dores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.» «13 bis. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo.» «17. No elaborar o no aplicar el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos, cuando la obligación de realizar dicho plan responda a lo establecido en el apartado 2 del artículo 46 bis de esta Ley.» Tres. Se modifica el párrafo primero del artículo 46, quedando redactado en los siguientes términos: «Sin perjuicio de las sanciones a que se refiere el artículo 40.1 y salvo lo establecido en el artículo 46 bis) de esta Ley, los empresarios que hayan cometido infracciones muy graves tipificadas en los artículos 16 y 23 de esta Ley en materia de empleo y de protección por desempleo.» Cuatro. Se añade una nueva Subsección 3.ª bis en la Sección 2.ª del Capítulo VI, comprensiva de un nuevo artículo 46 bis, en los siguientes términos:

«Subsección tercera bis. Responsabilidades en materia de igualdad Artículo 46 bis. Responsabilidades empresariales específicas 1. Los empresarios que hayan cometido las infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12, 13 y 13 bis) del artículo 8 y en el apartado 2 del artículo 16 de esta Ley se-

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rán sancionados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 1 del artículo 40, con las siguientes sanciones accesorias: a) Pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, de los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción, y b) Exclusión automática del acceso a tales beneficios durante seis meses. 2. No obstante lo anterior, en el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el apartado 12 del artículo 8 y en el apartado 2 del artículo 16 de esta Ley referidas a los supuestos de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, las sanciones accesorias a las que se refiere el apartado anterior podrán ser sustituidas por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad en la empresa, si así se determina por la autoridad laboral competente previa solicitud de la empresa e informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos que se establezcan reglamentariamente, suspendiéndose el plazo de prescripción de dichas sanciones accesorias. En el supuesto de que no se elabore o no se aplique el plan de igualdad o se haga incumpliendo manifiestamente los términos establecidos en la resolución de la autoridad laboral, ésta, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de la imposición de la sanción que corresponda por la comisión de la infracción tipificada en el apartado 17 del artículo 8, dejará sin efecto la sustitución de las sanciones accesorias, que se aplicarán de la siguiente forma: a) La pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y beneficios a la que se refiere la letra a) del apartado anterior se aplicará con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción; b) La exclusión del acceso a tales beneficios será durante seis meses a contar desde la fecha de la resolución de la autoridad laboral por la que se acuerda dejar sin efecto la suspensión y aplicar las sanciones accesorias.»

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Disposición adicional decimoquinta. Modificación del Real Decreto Ley por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento Se modifica el artículo 1 del Real Decreto Ley 11/1998, de 4 septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, que queda redactado en los siguientes términos: «Darán derecho a una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta: a) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural y hasta tanto se inicie la correspondiente suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado. b) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores y trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento preadoptivo o permanente o que disfruten de la suspensión por paternidad en los términos establecidos en los artículos 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores.

La duración máxima de las bonificaciones prevista en este apartado b) coincidirá con la de las respectivas suspensiones de los contratos a que se refieren los artículos citados en el párrafo anterior. En el caso de que el trabajador no agote el período de descanso o permiso a que tuviese derecho, los beneficios se extinguirán en el momento de su incorporación a la empresa. c) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, en los supuestos de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento o suspensión por paternidad, en los términos establecidos en los párrafos anteriores.»

Disposición adicional decimosexta. Modificaciones de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad Se modifica la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que queda redactada en los siguientes términos:

«Disposición adicional segunda. Bonificaciones de cuotas de Seguridad Social para los trabajadores en período de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad A la cotización de los trabajadores o de los socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, o trabajadores por

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cuenta propia o autónomos, sustituidos durante los períodos de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, mediante los contratos de interinidad bonificados, celebrados con desempleados a que se refiere el Real DecretoLey 11/1998, de 4 de septiembre, les será de aplicación: a) Una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta para el caso de los trabajadores encuadrados en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. b) Una bonificación del 100 por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima o fija que corresponda el tipo de cotización establecido como obligatorio para trabajadores incluidos en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores autónomos. Sólo será de aplicación esta bonificación mientras coincidan en el tiempo la suspensión de actividad por dichas causas y el contrato de interinidad del sustituto y, en todo caso, con el límite máximo del periodo de suspensión.»

Disposición adicional decimoséptima. dificaciones de la Ley de Empleo

Mo-

Se añade un nuevo artículo 22 bis a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, en los siguientes términos: «Artículo 22 bis. al empleo

Discriminación en el acceso

1. Los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación en el acceso al empleo.

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Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubiesen formulado la oferta. 2. En particular, se considerarán discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar. En todo caso se considerará discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico.»

Disposición adicional decimoctava. Modificaciones de la Ley General de la Seguridad Social El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, queda modificado como sigue: Uno. Se modifica el párrafo primero de la letra c) del apartado 1 del artículo 38, que queda redactado en los siguientes términos: «c) Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal; maternidad; paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural; invalidez, en sus modalidades contributiva y no contributiva; jubilación, en sus modalidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial; muerte y supervivencia; así como las que se otorguen en las contingencias y situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales.» Dos. Se modifica el apartado 4 del artículo 106, que queda redactado en los siguientes términos: «4. La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, en la de maternidad,

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en la de paternidad, en la de riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones previstas en el artículo 125 en que así se establezca reglamentariamente.» Tres. Se modifica el apartado 3 del artículo 124, que queda redactado en los siguientes términos: «3. Las cuotas correspondientes a la situación de incapacidad temporal, de maternidad, de paternidad, de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural serán computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones.» Cuatro. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 124, con el siguiente contenido: «6. El período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.» Cinco. Se modifica el apartado 1 del artículo 125, que queda redactado en los siguientes términos: «1. La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta. Asimismo, tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.» Seis. Se modifica el Capítulo IV bis del Título II, que queda redactado en los siguientes términos:

«CAPÍTULO IV BIS Maternidad SECCIÓN

PRIMERA.

Artículo 133 bis.

SUPUESTO

GENERAL

Situaciones protegidas

A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública.

Artículo 133 ter.

Beneficiarios

1. Serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización: a) Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización. b) Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judi-

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DOCUMENTACIÓN

cial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha. c) Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha. 2. En el supuesto de parto, y con aplicación exclusiva a la madre biológica, la edad señalada en el apartado anterior será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda. 3. En los supuestos previstos en el penúltimo párrafo del artículo 48.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el párrafo octavo del artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, la edad señalada en el apartado 1 será la que tengan cumplida los interesados en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento de la resolución a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.

Artículo 133 quáter.

Prestación económica

La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100

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por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes. Artículo 133 quinquies. Pérdida o suspensión del derecho al subsidio por maternidad El derecho al subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.

SECCIÓN

SEGUNDA.

Artículo 133 sexies.

SUPUESTO

ESPECIAL

Beneficiarias

Serán beneficiarias del subsidio por maternidad previsto en esta Sección las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad regulada en la Sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 133 ter.

Artículo 133 septies.

Prestación económica

La cuantía de la prestación será igual al 100 por 100 del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente en cada momento, salvo que la base reguladora calculada conforme al artículo 133 quater o a la disposición adicional séptima fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se estará a ésta. La duración de la prestación, que tendrá la consideración de no contributiva a los efectos del artículo 86, será de 42 días naturales a contar desde el parto, pudiendo denegarse, anularse o suspenderse el derecho por la mismas causas establecidas en el artículo 133 quinquies.»

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Siete. El actual Capítulo IV ter del Título II, pasa a ser el Capítulo IV quater, introduciéndose en dicho Título un nuevo Capítulo IV ter, con la siguiente redacción:

«CAPÍTULO IV TER

Artículo 133 decies.

Prestación económica

La prestación económica por paternidad consistirá en un subsidio que se determinará en la forma establecida por el artículo 133 quater para la prestación por maternidad, y podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para esta última.»

Paternidad Artículo 133 octies.

Situación protegida

A efectos de la prestación por paternidad, se considerarán situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el período de suspensión que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto en el artículo 48. bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o durante el período de permiso que se disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 30.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública.

Artículo 133 nonies.

Beneficiarios

Serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten de la suspensión referida en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1, acrediten un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha, y reúnan las demás condiciones que reglamentariamente se determinen.

Ocho. Se modifica el artículo 134 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1994, de 20 de junio, en los términos siguientes:

«Artículo 134.

Situación protegida

A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.» Nueve. Se modifica el artículo 135 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 135.

Prestación económica

«1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contin-

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gencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes. 2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. 3. La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales. 4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.» Diez. Se añade un nuevo Capítulo IV quinquies en el Título II, con la siguiente redacción:

«CAPÍTULO IV QUINQUIES Riesgo durante la lactancia natural Artículo 135 bis.

Situación protegida

A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

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Artículo 135 ter.

Prestación económica

La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.» Once. Se modifica la letra b) del apartado 1 del artículo 172, que queda redactada en los siguientes términos: «b) Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido.» Doce. Se modifica el artículo 180, que queda redactado en los términos siguientes:

«Artículo 180.

Prestaciones

1. Los dos primeros años del período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. El período de cotización efectiva a que se refiere el párrafo anterior tendrá una duración de 30 meses si la unidad familiar de la que forma parte el menor en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia, tiene la consideración de familia numerosa de cate-

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goría general, o de 36 meses, si tiene la de categoría especial. 2. De igual modo, se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas en el apartado anterior, el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en razón del cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida. 3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en el resto de supuestos de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo. 4. Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los apartados 1 y 2 hubieran estado precedidas por una reducción de jornada en los términos previstos en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.» Trece. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 211, en los siguientes términos: «5. En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base re-

guladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial. Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.» Catorce. Se modifica el apartado 1 del artículo 217, quedando redactado en los siguientes términos: «1. La cuantía del subsidio será igual al 80 por 100 del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual, vigente en cada momento. En el caso de desempleo por pérdida de un trabajo a tiempo parcial también se percibirá la cuantía antes indicada.» Quince. Se modifica el apartado 2 del artículo 222, que queda redactado en los siguientes términos: «2. Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad o de paternidad.» Dieciséis. Se modifican los párrafos tercero y cuarto del apartado 3 del artículo 222, que quedan redactados en los siguientes términos:

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«Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad o de paternidad, percibirá la prestación por estas últimas contingencias en la cuantía que corresponda. El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. Durante dicha situación, la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206.» Diecisiete. Se añade un nuevo párrafo quinto al apartado 3 del artículo 222, en los siguientes términos: «Si el trabajador pasa a la situación de maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad o por paternidad, gestionada directamente por su Entidad Gestora. Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos recogidos en el artículo 212.3.b), por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión.» Dieciocho. Se modifica la disposición adicional sexta, que queda redactada en los siguientes términos: «Disposición adicional sexta. Protección de los trabajadores contratados para la formación La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá, como contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia sanitaria en los casos de enfermedad común, accidente no laboral y maternidad, las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes, por maternidad y paternidad, por

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riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y las pensiones.» Diecinueve. Se modifica la disposición adicional séptima en los siguientes términos: 1. Se modifica la letra a) de la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima, que queda redactada en los siguientes términos: «a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.» 2. Se modifica la letra a) de la regla tercera del apartado 1 de la disposición adicional séptima, que queda redactada en los siguientes términos: «a) La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general. Para las prestaciones por maternidad y por paternidad, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365.» Veinte. Se modifica el apartado 4 de la disposición adicional octava, que queda redactado en los términos siguientes: «4. Lo previsto en los artículos 134, 135, 135 bis, 135 ter y 166 será aplicable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales. Lo previsto en los artículos 112 bis y 162.6 será igualmente de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales con excepción de los incluidos en los regímenes especiales agrario y de empleados de hogar. Asimismo, lo dispuesto en los artículos 134, 135, 135

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bis, 135 ter y 166 resultará de aplicación a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los regímenes especiales de trabajadores del mar, agrario y de trabajadores autónomos, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente.» Veintiuno. Se modifica la disposición adicional undécima bis, que queda redactada en los siguientes términos: «Disposición adicional undécima bis. Prestaciones por maternidad y por paternidad en los Regímenes Especiales 1. Los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema tendrán derecho a las prestaciones establecidas en el Capítulo IV bis y en el Capítulo IV ter del Título II de la presente Ley, con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones allí previstos para los trabajadores del Régimen General. 2. En el supuesto de trabajadores por cuenta propia, los periodos durante los que se tendrá derecho a percibir los subsidios por maternidad y por paternidad serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecido para los trabajadores por cuenta ajena, pudiendo dar comienzo el abono del subsidio por paternidad a partir del momento del nacimiento del hijo. Los trabajadores por cuenta propia podrán, igualmente, percibir el subsidio por maternidad y por paternidad en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente. 3. Tanto para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales como para los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.»

Veintidós. Se da nueva redacción a la disposición adicional undécima ter, que queda redactada en los siguientes términos: «Disposición adicional undécima ter. Gestión de las prestaciones económicas por maternidad y por paternidad La gestión de las prestaciones económicas de maternidad y de paternidad reguladas en la presente ley corresponderá directa y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente.» Veintitrés. Se introduce una nueva disposición adicional cuadragésima cuarta, en los siguientes términos: «Disposición adicional cuadragésima cuarta. Períodos de cotización asimilados por parto A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda.»

Disposición adicional decimonovena. Modificaciones a la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública Se modifican los siguientes preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública: Uno. Se modifica el párrafo segundo del artículo 29.4, que queda redactado de la siguiente manera: «También tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años, los funcionarios para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapaci-

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dad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.» Dos. Se modifica el párrafo quinto del artículo 29.4, que queda redactado de la siguiente manera: «El periodo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, consolidación de grado personal y derechos pasivos. Los funcionarios podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración. Durante los dos primeros años, tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaban. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será al puesto en la misma localidad y de igual nivel y retribución.» Tres. Se suprime el actual párrafo sexto del artículo 29.4. Cuatro. Se modifica la denominación del artículo 29.8 que queda redactado de la siguiente manera: «Excedencia por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria.» Cinco. Se añade un párrafo, a continuación del primer párrafo del artículo 29.8, con la siguiente redacción: «Igualmente, durante los dos primeros meses de esta excedencia la funcionaria tendrá derecho a percibir las retribuciones íntegras y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.» Seis. Se modifica la letra a) del artículo 30.1, con la siguiente redacción: «1. Se concederán permisos por las siguientes causas justificadas: a) Por el nacimiento, acogimiento, o adopción de un hijo, quince días a disfrutar por el padre a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.»

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Siete. Se crea una nueva letra a bis), en el artículo 30.1, con la siguiente redacción: «a bis) Por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad. Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad graves de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad y cuatro días hábiles cuando sea en distinta localidad.» Ocho. Se modifica la letra f) del artículo 30.1 y se añaden dos párrafos a dicha letra, quedando la redacción de la siguiente manera: «La funcionaria, por lactancia de un hijo menor de doce meses, tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente, la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.» Nueve. Se modifica el primer párrafo de la letra f bis) del artículo 30.1 que queda redactada de la siguiente manera: «f bis) En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la funcionaria o el fun-

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cionario tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas percibiendo las retribuciones íntegras. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional de sus retribuciones.» Diez. Se modifica el primer párrafo de la letra g) del artículo 30.1, que queda redactado de la siguiente manera: «g) El funcionario que, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de doce años, persona mayor que requiera especial dedicación o a una persona con discapacidad, que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la disminución de su jornada de trabajo.» Once. Se añade una letra g bis) al artículo 30.1 con la siguiente redacción: «g bis) El funcionario que precise atender al cuidado de un familiar en primer grado, tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo de un mes. Si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando, en todo caso, el plazo máximo de un mes.» Doce. Se añade al final del artículo 30.2 lo siguiente: «... y por deberes derivados de la conciliación de la vida familiar y laboral.» Trece. Se modifica el artículo 30.3, que queda redactado de la siguiente manera: «En el supuesto de parto, la duración del permiso será de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables en el caso de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediatamente poste-

riores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del permiso. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal. En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales. En los supuestos de adopción o de acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que el acogimiento simple sea de duración no inferior a un año, y con independencia de la edad que tenga el menor, el permiso tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a la elección del funcionario, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de disfrute de este permiso. En el caso de que ambos progenitores trabajen, el permiso se distribuirá a opción de los interesados, que podrán dis-

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frutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos. En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, el permiso a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida. En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los apartados anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiple y de discapacidad del hijo o menor adoptado o acogido. Los permisos a que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, a solicitud de los funcionarios y si lo permiten las necesidades del servicio, en los términos que reglamentariamente se determinen. En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el funcionario tendrá derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración percibiendo durante este periodo exclusivamente las retribuciones básicas. Con independencia del permiso previsto en el párrafo anterior, y para el supuesto contemplado en el mismo, el permiso por adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que el acogimiento simple sea de duración no inferior a un año, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. Durante el disfrute de los permisos regulados en este apartado se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración. En los casos previstos en este apartado, el tiempo transcurrido en la situación de per-

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miso por parto o maternidad se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el período de duración del permiso, y, en su caso, durante los períodos posteriores al disfrute de éste, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del período de disfrute del permiso. Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, tendrán derecho, una vez finalizado el período de permiso a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no le resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiera podido tener derecho durante su ausencia.»

Disposición adicional vigésima. Modificaciones de la Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas La Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, queda modificada como sigue: Uno. Se da nueva redacción al artículo 108.2: «2. Reglamentariamente se determinará la composición, incompatibilidades y normas de funcionamiento de los órganos de evaluación, adecuándose en lo posible al principio de composición equilibrada en los términos definidos en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En todo caso, estarán constituidos por personal militar de mayor empleo que los evaluados.» Dos. Se incluye un nuevo apartado cuarto en el artículo 112, con la siguiente redacción: «4. A la mujer se le dará especial protección en situaciones de embarazo, parto y

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posparto para cumplir las condiciones para el ascenso a todos los empleos de militar profesional.» Tres. Se da nueva redacción al artículo 132, en los términos siguientes: «Durante el período de embarazo y previo informe facultativo, podrá asignarse a la mujer militar profesional a un puesto orgánico o cometido distinto al que estuviera ocupando, que resulte adecuado a las circunstancias de su estado. En los supuestos de parto o adopción se tendrá derecho a los correspondientes permisos de la madre y del padre, de conformidad con la legislación vigente para el personal al servicio de las Administraciones públicas. La aplicación de estos supuestos no supondrá pérdida del destino.» Cuatro. Se da nueva redacción al artículo 141.1.e), que queda redactado de la siguiente forma: «e) Lo soliciten para atender al cuidado de los hijos o en caso de acogimiento tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de hasta seis años, o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditados por los servicios sociales competentes. También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a un año los que lo soliciten para encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. No podrá concederse la situación de excedencia voluntaria por estas causas cuando al

cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o a otro familiar del militar se le hubieran reconocido los derechos derivados de esta situación administrativa y en relación al mismo causante. A la situación de excedencia voluntaria también se pasará por agrupación familiar cuando el cónyuge resida en otro municipio por haber obtenido un puesto de trabajo de carácter definitivo en cualquiera de las Administraciones públicas o un destino de los contemplados en el artículo 126.» Cinco. Se incluye un nuevo apartado 6 en el artículo 148, con la siguiente redacción: «6. Los militares de complemento y los militares profesionales de tropa y marinería que, en el momento de finalizar su relación de servicios con las Fuerzas Armadas, se encontrasen en situación de incapacidad temporal por accidente o enfermedad derivada del servicio, o en situación de embarazo, parto o posparto, no causarán baja en las Fuerzas Armadas y se prorrogará su compromiso hasta finalizar esas situaciones.»

Disposición adicional vigésima primera. Modificaciones de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado El apartado 3 del artículo 69 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, queda redactado como sigue: «3. Cuando las circunstancias a que se refieren los números 3 y 4 del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, afectasen a una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo o licencia por riesgo durante la lactancia en los mismos términos y condiciones que las previstas en los números anteriores.»

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Disposición adicional vigésima segunda. Modificación de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de salud

Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.»

«Artículo 12. Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 59 de la ley 55/2003, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, con el siguiente texto: «3. Las medidas especiales previstas en este artículo no podrán afectar al personal que se encuentre en situación de permiso por maternidad o licencia por riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural.» Dos. Se modifica el apartado 2 del artículo 61 de la ley 55/2003, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud con el siguiente texto: «2. El personal estatutario tendrá derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.»

Disposición adicional vigésima tercera Se modifican los artículos 22 y 12.b) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, que en adelante tendrá la siguiente redacción: «Artículo 22. Situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia Tendrá la misma consideración y efectos que la situación de incapacidad temporal la situación de la mujer funcionaria que haya obtenido licencia por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses, en los términos previstos en el artículo 69 del Texto

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b) Subsidios por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural.»

Disposición adicional vigésima cuarta. Modificaciones de la Ley de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil La Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, queda modificada como sigue: Uno. Se da nueva redacción al artículo 56.2: «2. Reglamentariamente se determinará la composición, incompatibilidades y normas de funcionamiento de los órganos de evaluación, adecuándose siempre que sea posible al principio de composición equilibrada en los términos definidos en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En todo caso estarán constituidos por personal del Cuerpo de la Guardia Civil de mayor empleo o antigüedad que los evaluados.» Dos. Se incluye un nuevo apartado sexto en el artículo 60, con la siguiente redacción: «6. A las mujeres se le dará especial protección en situaciones de embarazo, parto y posparto para cumplir las condiciones para el ascenso a todos los empleos del Cuerpo de la Guardia Civil.» Tres. Se da nueva redacción al artículo 75: «Durante el período de embarazo y previo informe facultativo, a la mujer guardia civil se le podrá asignar un puesto orgánico o cometido distinto del que estuviera ocupando, adecuado a las circunstancias de su estado.

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En los supuestos de parto o adopción, se tendrá derecho a los correspondientes permisos de maternidad y paternidad, conforme a la legislación vigente para el personal al servicio de las Administraciones públicas. La aplicación de estos supuestos no supondrá pérdida del destino.» Cuatro. Se da nueva redacción al artículo 83.1 e), que queda redactado de la siguiente forma: «e) Lo soliciten para atender al cuidado de los hijos o en caso de acogimiento tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de hasta seis años, o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditados por los servicios sociales competentes. También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a un año los que lo soliciten para encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. Estos derechos no podrán ser ejercidos simultáneamente por dos o más guardias civiles en relación con el mismo causante.»

Disposición adicional vigésima quinta. Modificación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios Se da nueva redacción al apartado 10 del artículo 34 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pasando su actual contenido a constituir un nuevo apartado 11:

«10. Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios, y en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.»

Disposición adicional vigésima sexta. Modificación de la Ley de Sociedades Anónimas Se modifica la indicación novena del artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que queda redactada en los siguientes términos: «El número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio, expresado por categorías, así como los gastos de personal que se refieran al ejercicio, distribuidos como prevé el artículo 189, apartado A.3, cuando no estén así consignados en la cuenta de pérdidas y ganancias. La distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros.»

Disposición adicional vigésima séptima. Modificaciones de la Ley de creación del Instituto de la Mujer Se añade un nuevo artículo 2 bis a la Ley 16/1983, de 24 de octubre, de creación del Instituto de la Mujer, en los siguientes términos: «Artículo 2 bis. Además de las atribuidas en el artículo anterior y demás normas vigentes, el Instituto de la Mujer ejercerá, con independencia, las siguientes funciones: a) la prestación de asistencia a las víctimas de discriminación para que tramiten sus reclamaciones por discriminación; b) la realización de estudios sobre la discriminación;

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c) la publicación de informes y la formulación de recomendaciones sobre cualquier cuestión relacionada con la discriminación.» Disposición adicional vigésima octava. Designación del Instituto de la Mujer El Instituto de la Mujer será el organismo competente en el Reino de España a efectos de lo dispuesto en el artículo 8 bis de la Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, modificada por la Directiva 2002/73, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y en el artículo 12 de la Directiva 2004/113, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

Disposición adicional vigésima novena Se añade una nueva disposición adicional tercera a la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en los siguientes términos: «Disposición adicional tercera Lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 será de aplicación a las mujeres extranjeras que huyan de sus países de origen debido a un temor fundado a sufrir persecución por motivos de género.»

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ciarios y de Creación del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, queda modificada como sigue: Uno. Se da nueva redacción al artículo 1: «El Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias estará integrado por personal funcionario, garantizando el acceso al mismo en los términos definidos en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.» Dos. Se da nueva redacción a la Disposición transitoria primera: «Quedan extinguidas las actuales escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias y sus funcionarios se integran en su totalidad en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.»

Disposición adicional trigésima primera. Ampliación a otros colectivos Se adoptarán las disposiciones necesarias para aplicar lo dispuesto en la disposición adicional décimo primera. Diez, en lo relativo a partos prematuros, a los colectivos no incluídos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.

Disposición transitoria primera. transitorio de nombramientos

Régimen

Las normas sobre composición y representación equilibrada contenidas en la presente Ley serán de aplicación a los nombramientos que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor, sin afectar a los ya realizados.

Disposición adicional trigésima. Modificaciones de la Ley de Ordenación de los Cuerpos Especiales Penitenciarios y de Creación del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias

Disposición transitoria segunda. Regulación reglamentaria de transitoriedad en relación con el distintivo empresarial en materia de igualdad

La Ley 36/1977, de 23 de mayo, de Ordenación de los Cuerpos Especiales Peniten-

Reglamentariamente, se determinarán, a los efectos de obtener el distintivo empresarial en

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materia de igualdad regulado en el capítulo IV del título IV de esta Ley, las condiciones de convalidación de las calificaciones atribuidas a las empresas conforme a la normativa anterior.

Disposición transitoria tercera. transitorio de procedimientos

Régimen

A los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

Disposición transitoria cuarta. Régimen de aplicación del deber de negociar en materia de igualdad Lo dispuesto en el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores en materia de igualdad, según la redacción dada por esta Ley, será de aplicación en la negociación subsiguiente a la primera denuncia del convenio que se produzca a partir de la entrada en vigor de la misma.

Disposición transitoria quinta. mortalidad y supervivencia

Función Pública modificados por esta Ley tendrán carácter retroactivo respecto de los hechos causantes originados y vigentes a 1 de enero de 2006 en el ámbito de la Administración General del Estado.

Tablas de

En tanto no se aprueben las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 71.1 de la presente Ley, las entidades aseguradoras podrán continuar aplicando las tablas de mortalidad y supervivencia y los demás elementos de las bases técnicas, actualmente utilizados, en los que el sexo constituye un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos.

Disposición transitoria sexta. Retroactividad de efectos para medidas de conciliación Los preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la

Disposición transitoria séptima. Régimen transitorio de los nuevos derechos en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y consideración como cotizados a efectos de Seguridad Social de determinados períodos 1. La regulación introducida por esta Ley en materia de suspensión por maternidad y paternidad será de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir de su entrada en vigor. 2. Las modificaciones introducidas por esta Ley en materia de riesgo durante el embarazo serán de aplicación a las suspensiones que por dicha causa se produzcan a partir de su entrada en vigor. 3. La consideración como cotizados de los períodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional cuadragésimo cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del período que se considera como cotizado en el apartado 1 del artículo 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo.

Disposición transitoria octava. Régimen transitorio del subsidio por desempleo La cuantía del subsidio por desempleo establecida en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 217 de la Ley General de la

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Seguridad Social, en la redacción dada por la presente Ley, se aplicará a los derechos al subsidio por desempleo que nazcan a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

Disposición transitoria novena. Ampliación de la suspensión del contrato de trabajo El Gobierno ampliará de forma progresiva y gradual, la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad regulado en la disposición adicional décimo primera, apartado Once, y en la disposición adicional décimonovena, apartado Seis, de la presente Ley, hasta alcanzar el objetivo de 4 semanas de este permiso de paternidad a los 6 años de la entrada en vigor de la presente Ley.

Disposición transitoria décima. del impacto de género

Despliegue

El Gobierno, en el presente año 2007, desarrollará reglamentariamente la Ley de Impacto de Género con la precisión de los indicadores que deben tenerse en cuenta para la elaboración de dicho informe.

Disposición transitoria décima primera El Gobierno, en el presente año 2007, regulará el Fondo de Garantía previsto en la disposición adicional única de la Ley 8/2005, de 8 de julio, que modifica el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, creado y dotado inicialmente en la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

Disposición derogatoria única Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en la presente Ley.

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Disposición final primera. constitucional

Fundamento

1. Los preceptos contenidos en el Título Preliminar, el Título I, el Capítulo I del Título II, los artículos 28 a 31 y la disposición adicional primera de esta Ley constituyen regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo 149.1.1.ª de la Constitución. 2. Los artículos 23 a 25 de esta Ley tienen carácter básico, de acuerdo con el artículo 149.1.30.ª de la Constitución. El artículo 27 y las disposiciones adicionales octava y novena de esta Ley tienen carácter básico, de acuerdo con el artículo 149.1.16.ª de la Constitución. Los artículos 36, 39 y 40 de esta Ley tienen carácter básico, de acuerdo con el artículo 149.1.27.ª de la Constitución. Los artículos 33, 35 y 51, el apartado seis de la disposición adicional decimonovena y los párrafos cuarto, séptimo, octavo y noveno del texto introducido en el apartado trece de la misma disposición adicional décima novena de esta Ley tienen carácter básico, de acuerdo con el artículo 149.1.18.ª de la Constitución. Las disposiciones adicionales décima quinta, décima sexta y décima octava constituyen legislación básica en materia de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 149.1.17.ª de la Constitución. 3. Los preceptos contenidos en el Título IV y en las disposiciones adicionales décima primera, décima segunda, décima cuarta, y décima séptima constituyen legislación laboral de aplicación en todo el Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.7.ª de la Constitución. El artículo 41, los preceptos contenidos en los Títulos VI y VII y las disposiciones adicionales vigésima quinta y vigésima sexta de esta Ley constituyen legislación de aplicación directa en todo el Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución. Las disposiciones adicionales tercera a séptima y décima tercera se dictan en ejer-

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cicio de las competencias sobre legislación procesal, de acuerdo con el artículo 149.1.6.ª de la Constitución. 4. El resto de los preceptos de esta Ley son de aplicación a la Administración General del Estado.

Disposición final segunda. la Ley

Naturaleza de

Las normas contenidas en las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera de esta Ley tienen carácter orgánico. El resto de los preceptos contenidos en esta Ley no tienen tal carácter.

Disposición final tercera. reglamentarias

Habilitaciones

1. Se autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y el desarrollo de la presente Ley en las materias que sean de la competencia del Estado. 2. Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley: Se llevará a efecto la regulación del distintivo empresarial en materia de igualdad establecido en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley. Se integrará el contenido de los Anexos de la Directiva 92/85, del Consejo Europeo, de 19 de octubre de 1992, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales elaborará, en el plazo de seis meses desde la publicación del Real Decreto, unas directrices sobre evaluación del riesgo. 3. El Gobierno podrá fijar, antes del 21 de diciembre de 2007 y mediante Real Decreto, los supuestos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 71.1 de la presente Ley.

Disposición final cuarta. Directivas

Transposición de

Mediante la presente Ley se incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva 2002/73, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, de modificación de la Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y la Directiva 2004/113, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro. Asimismo, mediante la presente Ley, se incorporan a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo.

Disposición final quinta. Planes de igualdad y negociación colectiva Una vez transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, el estado de la negociación colectiva en materia de igualdad, y a estudiar, en función de la evolución habida, las medidas que, en su caso, resulten pertinentes.

Disposición final sexta. Implantación de las medidas preventivas del acoso sexual y del acoso por razón de sexo en la Administración General del Estado La aplicación del protocolo de actuación sobre medidas relativas al acoso sexual o por razón de sexo regulado en el artículo 62 de

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DOCUMENTACIÓN

esta Ley tendrá lugar en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Real Decreto que lo apruebe.

Disposición final séptima. Medidas para posibilitar los permisos de maternidad y paternidad de las personas que ostentan un cargo electo A partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno promoverá el acuerdo necesario para iniciar un proceso de modificación de la legislación vigente con el fin de posibilitar los permisos de maternidad y paternidad de las personas que ostenten un cargo electo.

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Disposición final octava.

Entrada en vigor

La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de lo previsto en el artículo 71.2, que lo hará el 31 de diciembre de 2008. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley orgánica. Madrid, 22 de marzo de 2007. JUAN CARLOS R. El Presidente del Gobierno, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

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III. Bibliografía

Analíticas*

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Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 10 números configurados en 5 series según materias específicas REFERENCIA

RTC

PRECIO € (IVA incluido)

MATERIA

10 Números (Todas las series)

130

RTD

2 Números (Serie Derecho del Trabajo)

27

RTS

2 Números (Serie Seguridad Social)

27

RTL

2 Números (Serie Derecho social Internacional y Comunitario)

27

RTE

2 Números (Serie Economía y Sociología)

27

RTA

2 Números (Serie Asuntos Sociales)

27

N. …

2 Número suelto o extraordinario

15

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CUBI REVISTA MINIS-TRABAJO-SPEC

10/10/07

08:38

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N.º E 2007 2007 — Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para todos

Igualdad efectiva de mujeres y hombres

MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

EX TR NÚ AO M RD ERO IN AR IO

Esta publicación ha sido cofinanciada por la UE en el marco del Año Europeo de Igualdad de Oportunidades para todos 2007

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Igualdad efectiva de mujeres y hombres

PRESENTACIÓN: Soledad Murillo de la Vega • I. ESTUDIOS: Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a la participación política. Julia Sevilla Merino y Asunción Ventura Franch • Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres a la luz de las estrategias de “Gender Mainstreaming” y “Empowerment”. Julia López López • Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Raquel Aguilera Izquierdo • Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). José Antonio Panizo Robles • Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminación en la relación de trabajo. Yolanda Sánchez-Urán Azaña • El desempleo y la maternidad/paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad. José Luis Tortuero Plaza • La función de los interlocutores sociales y de la negociación colectiva en la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007. Los Planes de Igualdad en las empresas. Teresa Pérez del Río • Beneficios y costes de los Planes de Igualdad. Ignacio Santa Cruz Ayo • II. DOCUMENTACIÓN: Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres • III. BIBLIOGRAFÍA

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SUMARIO