Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Derecho social Internacional y Comunitario
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Derecho social Internacional y Comunitario IGUALDAD DE TRATO Y OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES
SUMARIO EDITORIAL, Luis Enrique de la Villa Gil, 9 I. ESTUDIOS La dimensión europea de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral. José Ignacio García Ninet y Amparo Garrigues Giménez, 25 La igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde la teoría constitucional. Julia Sevilla Merino, Asunción Ventura Franch y Santiago García Campá, 63 El acoso sexual y el acoso por razón de sexo desde la perspectiva del Derecho Internacional y el Derecho Comunitario europeo. Fernando de Vicente Pachés, 83 El fomento del empleo de la mujer en la Comunidad Europea como instrumento de defensa del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. María Josefina Mateu Carruana, 121 Transversalidad y diálogo social: los planes de igualdad como técnica para la consecución de la igualdad en las empresas. Regulación internacional y comunitaria. Sara Ruano Albertos y Arántzazu Vicente Palacio, 147 El distintivo de calidad empresarial como manifestación de la responsabilidad social corporativa y su repercusión en las prácticas empresariales defensoras de la igualdad de oportunidades. Estudio de Derecho internacional y comunitario. Inmaculada Ballester Pastor, 175 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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La intervención de la autoridad administrativa laboral en materia de igualdad de oportunidades. Estudio de Derecho internacional y comunitario. María Ángeles Burgos Giner, 189 Equidad de género en la responsabilidad social empresarial. María José Senent Vidal, 203 Publicidad, medios de comunicación y segregación ocupacional de la mujer: perpetuación y superación de los estereotipos de género y sus consecuencias en el mercado de mano de obra. Rafael López Lita y Estela Bernad Monferrer, 213 La igualdad en el ámbito judicial comunitario. María Luisa Mediavilla Cruz,
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II. LEGISLACIÓN La maternidad y la paternidad en el derecho de la Unión Europea. Comentario a la Directiva 2006/54/CE; su inmediata incorporación por la futura Ley de igualdad y el propósito reparador de ésta respecto de algunos defectos transpositorios de la Directiva 92/85/CE. Amparo Garrigues Giménez, Pilar Nuñez-Cortés Contreras y Antonio Cebrián Carrillo, 241 Aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Comentario a la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo. Vicente Vicente Añó, 275 Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (en aplicación de la Directiva 92/85/CEE, del Consejo). Comentarios a la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas. Joan Franco González, 287
III. JURISPRUDENCIA Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de igualdad. Ana de la Puebla Pinilla, 301 Igualdad en las condiciones de trabajo y permiso por maternidad. Comentario a la STJCE de 16 de febrero de 2006. Rocío Molina González-Pumariega y Pilar NúñezCortes Contreras, 309 Discriminación por razón de edad versus fomento del empleo. Comentario a la STJCE de 22 de noviembre de 2005. María Teresa Velasco Portero y Elena Gutiérrez García, 317
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IV. DCUMENTACIÓN E INFORMES El año 2006, clave para el futuro de la igualdad entre mujeres y hombres en la Unión Europea. Miguel Colina Robledo, 329 El Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos, 2007. Hacia una sociedad justa. Juan de la Villa de la Serna, 351 Revisión de los estudios realizados en el ámbito internacional sobre el papel de la mujer en la toma de decisiones en la empresa familiar. Isabel Gómez Rodríguez, Horacio Molina Sánchez y Jesús N. Ramírez Sobrino, 359 Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres, 2006-2010 y el Pacto europeo por la igualdad de género, 2006. Paula de la Villa de la Serna, 377
V. RECENSIONES La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 387 Igualdad y retribución. Ana María Romero Burillo,
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Editorial LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL * ... No dejes que la sombra te esconda ronda sonda ahonda JUAN EDUARDO CIRLOT (Barcelona. 1916-1973) Bronwyn, II (Barcelona, 1968)
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Decididamente la igualdad, el derecho de igualdad y a la igualdad, la igualdad ante la ley, la igualdad de trato, la igual de oportunidades, la igualdad de sexo sobre todo, está afortunadamente de moda en España y en la Unión Europea. La Constitución Española de 1978 (CE) marcó una raya indeleble para separar la igualdad de la desigualdad y de todas las discriminaciones imaginables, sacando a la igualdad de su sombrío escondrijo anterior, según el anticipado verso de Cirlot, exactamente una década antes, en el que se intuía, desde la magia propia de su estilo, que la igualdad sólo sería realizable bajo tres órdenes de acciones de ronda, de sonda y de ahonde que me permito adornar por mi parte con quince infinitivos significativos, tres por acción, destinados a afirmar la igualdad en el mundo de las relaciones sociales, como exigencia moral y necesidad práctica: ronda (para vigilar, galantear, cantar, jugar y montear), sonda (para medir, explorar, averiguar, tentar y barrenar) y ahonde (para escudriñar, excavar, penetrar, profundizar e insertar). Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la igualdad en España fue exclusivamente retórico hasta la transición a la democracia, pese a su reconocimiento implícito en las Constituciones decimonónicas [Constitución de Cádiz de 18 de marzo de 1812, Constitución de 18 de junio de 1837, Constitución de 23 de mayo 1845, Constitución de 1 de junio de 1869 y Constitución de 30 de junio de 1876, bajo cuya vigencia se ratificó el Convenio número 3 (1919) de la OIT, de protección a la maternidad, el 13 de julio de 1922 (Gaceta 15)], y por vez primera explícito en el artículo 2 de la Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931 [bajo cuya vigencia se ratifica el Convenio número 4 (1919) de la OIT, sobre trabajo nocturno de la mujer, ratificado el 8 de abril de 1932 (Gaceta 14)], reiterado luego en las leyes fundamentales del nacionalsindicalismo [artículo 3 del Fuero de los Españoles de 17 de junio de 1945, Principio V, pº. 2 de la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958]. Y pese, también, a la ratificación de algunos convenios internacionales a partir de finales de los sesenta, los Convenios números 89 (1948), 100 (1951), 103 (1952) y 111 (1958) de la OIT respectivamente
* Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Rector de la Universidad a Distancia de Madrid. Abogado en ejercicio.
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sobre trabajo nocturno de las mujeres, igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por trabajos de igual valor, empleo de las mujeres antes y después del parto (revisado) y discriminación en materia de empleo y ocupación el 12 de junio de 1958 (BOE 21 ago. 59) el primero, 26 de mayo de 1966 (BOE 31 ago. 66) el tercero y 26 de octubre de 1967 (BOE 4 dic. 68) el segundo y el cuarto. Y la ratificación posterior de la Convención complementaria sobre la abolición de la esclavitud (1956) imperiosa por la ineficacia del Convenio relativo a la esclavitud (1926), ratificado por España el 12 de septiembre de 1927 (Gaceta 22 dic.) y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965), ratificada el 4 de enero de 1969 (BOE 17 may.). Valga como ejemplo, para confirmar la inoperancia de esos solemnes reconocimientos constitucionales e internacionales, la vergonzosa regulación de los derechos de la mujer, y de la mujer casada en particular, hasta la aprobación de las Leyes de 24 de abril de 1958 (BOE), de reforma de los Códigos Civil y de Comercio, 56/1961, de 22 de julio (BOE 24), de derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer, desarrollada por el Decreto 2310/1970, de 20 de agosto (BOE 24 de agosto) y 14/1975, de 2 de mayo (BOE 5), de reforma de aquellos códigos sobre la situación jurídica de la mujer casada y de los derechos y deberes de los cónyuges. Antes de estas disposiciones, las únicas parcelas de atención a la mujer, sin duda favorecedoras de su desarrollo social y laboral, fueron la protección de la maternidad desde 1928 [Real Decreto de 22 de marzo de 1929 (Gaceta 24), Base VII, 29, c) de la Ley de Bases de Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963 (BOE 30), artículos 126 a 130 de la Ley Articulada de Seguridad Social, aprobada por Decreto 907/1966, de 21 de abril (BOE 22 y 23 abr. y 39 may.) y artículos 126 a 130 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo (BOE 29 jun. y 22 jul.), aprobatorio del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social] y la atribución de permisos e interrupciones de la prestación laboral por motivos relacionados con el sexo a partir de 1931 [artículos 80.1º y 90.3º. de la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 (Gaceta 22) y artículos 67.1º y 79.3º de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 (BOE. 24 feb.)] y las especiales medidas de prevención de riesgos laborales por razón de sexo desde el Decreto de 26 de julio de 1957 (BOE 26 ago.). En esta etapa, España desecha ratificar los más importantes Tratados y Acuerdos Internacionales que se citarán seguidamente, y ni siquiera el Convenio número 143 (1975) de la OIT, sobre migraciones en condiciones abusivas y promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, en realidad no ratificado tampoco nunca después, lo que curiosamente puede explicarse sin esfuerzo debido a las mayores dificultades sobrevenidas que tiene el Estado para autolimitarse. 2. Tres acontecimientos históricos, desarrollados en los nueve años que transcurren entre 1976 y 1985, van a transformar el significado jurídico y la aplicación efectiva del derecho de igualdad en el derecho español, que son, sucesivamente, la transición a la democracia desde 1976, la aprobación de la Constitución Española (CE) en 1978 y el ingreso de España en las Comunidades Europeas en 1985.
PRIMER ACONTECIMIENTO Con la transición a la democracia el derecho de igualdad encuentra alguna nueva manifestación en la Ley 16/1976, de 8 de abril (BOE 21), de relaciones laborales, y así el artículo 10.Uno dispone que
los derechos y obligaciones establecidos en la legislación laboral afec-
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tarán por igual al hombre y a la mujer, añadiendo en el artículo 10.Dos que
la mujer, cualquiera que sea su estado civil, podrá convenir toda clase de contratos de trabajo y ejercitar los derechos correspondientes en iguales condiciones que el varón, inclusive la percepción de su remuneración. A igual trabajo percibirá las mismas retribuciones
No obstante la relatividad de este avance, que también inspira el contenido del artículo 11 (
la plena capacidad para celebrar toda clase de contratos de trabajo se adquiere a los dieciocho años, tanto para el hombre como para la mujer), el artículo 10.Tres sigue considerando que la protección a la mujer y, en particular, de la embarazada y de la madre, requiere el mantenimiento de determinadas exclusiones y limitaciones frente a ciertos trabajos. Pero es un año después cuando, por medio del instrumento de 13 de abril de 1977 (BOE 30), se da el salto cualitativo de ratificar los Pactos de Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1966, es decir, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Es en aquél en el que se encuentran los pronunciamientos más generales y ambiciosos, declarando en el artículo 26 que
todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Por su lado, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene regulaciones propias de las relaciones socio-laborales, reconociendo en el artículo 7, a), i)
un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinción de ninguna especie; en particular debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres con salario igual por trabajo igual; en el artículo 7, c)
igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y de capacidad; en el artículo 10.2 la convicción de que
se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho periodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social; y en el artículo 10.3 la convicción también de que
se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición
Algo más tarde, el instrumento de 22 de julio de 1978 (BOE 21 oct.) se adhiere a la Convención de 28 de julio de 1951 y de su Protocolo de 31 de enero de 1967, sobre el Estatuto de los Refugiados, cuyo artículo 3 compromete a los Estados contratantes a aplicar
las disposiciones de esta Convención a los Refugiados, sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen.
SEGUNDO ACONTECIMIENTO A la consagración del derecho de igualdad como derecho primario en una sociedad democrática contemporánea se dedica, en realidad, toda la parte dogmática de la CE, puesto que los derechos que contiene, con carácter general, como derechos y libertades sean éstos derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 14 a 29) o derechos y deberes de los ciudadanos (artículos 30 a 38), como principios rectores de la política social y económica (artículos 39 a 52) o como otros derechos reconocidos a lo largo del texto constitucional, presuponen, constituyen y determinan el derecho de igualdad, al margen del grado de protección (artículo 53) y de contiREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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nuidad (artículo 55) que a cada uno de ellos se le otorgue. Es indiferente a este respecto, la fórmula literaria que, en número cercano a cincuenta, utiliza de manera indistinta el texto constitucional, por ejemplo las siguientes: «todos tienen derecho» (artículos 15, 24.2, 27.1, 28.1 y 45.1), «se garantiza la libertad» (artículo 16.1), «se garantiza el derecho» (artículo 18.1), «se garantiza» (artículo 18.3), «nadie podrá o puede ser» (artículos 16.2, 25.1 y 33.3), «toda persona tiene derecho» (artículos 17.1, 21.1 y 24.1), «los españoles tienen derecho» (artículos 14 y 19), «la ley limitará» (artículo 18.4), «se reconocen y protegen los derechos» (artículo 20.1), «la Ley regulará» (artículos 20.3, 24.2, pº 2º, 32.2, 35.2, 36, 52 y 132.1 y 3), «se reconoce el derecho» (artículos 21.1, 22.1, 28.2, 33.1, 34.1, 37.2 y 43.1), «los ciudadanos tienen el derecho» (artículo 23.1), «los poderes públicos garantizan o garantizarán» (artículos 27.3 y 5, 46, 50 y 51.1), «se reconoce la libertad» (artículos 27.6 y 38), «los poderes públicos inspeccionarán y homologarán» (artículo 27.8), «los poderes públicos ayudarán» (artículo 27.9), «todos los españoles tienen el derecho» (artículos 29.1 y 47), «todos los españoles tienen el derecho y el deber» (artículos 30.1 y 35.1), «la ley fijará» (artículo 30.2), «todos contribuirán» (artículo 31.1), «la ley garantizará» (artículos 37.1 y 38), «los poderes públicos aseguran» (artículo 39.1 y 2), «los poderes públicos promoverán» (artículos 40.1, 44.2, 48, 51.2 y 129.2), «los poderes públicos fomentarán» (artículo 40.2), «los poderes públicos mantendrán» (artículo 41), «el Estado velará» (artículo 42), «los poderes públicos promoverán y tutelarán» (artículo 44.1), «los poderes públicos velarán» (artículo 45.2), «los poderes públicos realizarán» (artículo 49), «se reconoce la iniciativa pública» (artículo 128.2), «la ley establecerá» (artículo 129.1), «los poderes públicos atenderán» (artículo 130.1), «el Estado garantiza» (artículo 138.1), «ninguna autoridad podrá» (artículo 139.2), etc., etc. Pero no es dudoso que, junto a todos esos preceptos, el protagonismo que el constituyente quiere asignar al derecho de igualdad se recoge de modo explícito en un artículo de particular trascendencia, cual es el artículo 14 CE, a cuyo tenor
los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Hay que añadir, de inmediato, que la relevancia del precepto transcrito no está sólo en sus mandatos, sino en la concordancia con otros preceptos asimismo básicos del texto constitucional, formando todos ellos [artículos 1.1, 9.2, 10, 18. 32.1, 138.2, 139.1 y 149.1, 1ª] uno de los conjuntos normativos estelares del ordenamiento jurídico español vigente. Por el artículo 1.1
España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Conforme al artículo 9.2
corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Según el artículo 10.1 CE
la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden público y de la paz social y según el artículo 10.2 CE
las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España. A tenor del artículo 18.1 CE
se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por el artículo 32.1 CE
el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Estableciendo el artículo 138.2 CE que
las diferencias entre los estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales, lo que com-
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pleta el artículo 139.1 CE al disponer que
todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. Finalmente, el artículo 149.1, 1ª atribuye al Estado
competencia exclusiva sobre
la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. En lugar muy destacado debe quedar la remisión del artículo 10.2 CE a la Declaración Universal de Derechos Humanos, tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en materia de igualdad. Pero sobre todo la concordancia con aquella histórica Declaración, que adquiere así un valor normativo del que estaba desprovista, a diferencia de los tratados y acuerdos objeto de ratificación y, por tanto, de incorporación al derecho interno. La verdad es que el contenido de la Declaración es tan progresista y actual que apenas acusa las seis décadas transcurridas desde su promulgación y resulta tan impactante en cuanto al derecho de igualdad como lamentable su desaprovechamiento por el ordenamiento español. En el propio artículo 1 se recoge la afirmación de que
todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos; el artículo 2.1 dispone que
toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición; el artículo 7 reitera que
todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación; el artículo 10 añade que
toda persona tiene derecho, en condición de plena igualdad, a ser oída públicamente y en justicia por un tribunal independiente e imparcial; para el artículo 16.1
los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio; conforme al artículo 21.2
toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país; cerrando este ambicioso catálogo normativo el artículo 23.2 conforme al cual
toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Inmediatamente después de aprobada la CE, se procede a ratificar dos importantes convenios en el ámbito del Consejo de Europa y uno más de la OIT. Primero el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, por instrumento de 26 de septiembre de 1979 (BOE 10 oct.), cuyo artículo 14 dispone que
el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación [este Convenio adquiere máxima importancia para las Comunidades Europeas, a partir del Tratado de la Unión Europea, o de Maastricht, de 1992, al comprometerse la Unión a respetar los derechos fundamentales garantizados en aquél). Y después la Carta Social Europea de18 de octubre de 1961, por instrumento de 29 de abril de 1980 (BOE 26 jun. y 11 ago.), de la que hay que tener presentes el artículo 4.3, reconociendo el derecho
a los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor; y, sobre todo, el artículo 8 para garantizar a las mujeres
1) antes y después del parto, un descanso de una duración total de doce semanas, como mínimo, sea mediante vacaciones pagadas, sea por prestaciones adecuadas de la seguridad social o por subsidios sufragados con fondos públicos; considerando además ilegal
2) que un empleador despida a una mujer durante su ausencia por permiso de maternidad o en una fecha tal que el periodo de preaviso expire durante REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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esa ausencia; para terminar esta serie de compromisos garantizando
3) a las madres que críen a sus hijos el tiempo suficiente para hacerlo
[esta Carta es invocada por el artículo 136 de la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de 1997, para tomar en cuenta los derechos fundamentales establecidos en la misma]. Seguidamente, el instrumento de 16 de diciembre de 1983 (BOE 21 mar. 84) ratifica la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, regulación de excepcional interés a partir de la definición de la «discriminación contra la mujer» como ... toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera, comprometiendo a los Estados Partes, en el artículo 2, a poner en ejecución las siete medidas siguientes: a) consagrar, si aún no lo han hecho, en sus Constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada, el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y a asegurar por Ley u otros medios apropiados la realización práctica de este principio; b) adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohiban toda discriminación contra la mujer; c) establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes, y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar Leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer; g) derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. Independientemente de estos relevantes compromisos, los Estados Partes se obligan, en el artículo 5, a poner en práctica dos medidas más, encaminadas a la compleja tarea de a) modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; así como para b) garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad de los hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos. Por último, el Convenio número 156 (1981) de la OIT, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, se ratificó el 26 de julio de 1985 (BOE 12 nov.), quedando a su través comprometida España a ... incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales (artículo 3.1); y destacando a mi juicio, por su rabiosa actualidad en este año 2007, declarado año de la igualdad, el contenido del artículo 6, en cuya virtud ... las autoridades y organismos competentes de cada país deberán adoptar medidas apropiadas para promover mediante la información y la educación una mejor comprensión por parte del público del principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras y acerca
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de los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares, así como una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas ... Es lamentable, con todo, que España no ratificara entonces, ni lo haya hecho después, los Convenios números 171 (1990) y 183 (2000) de la OIT, sobre trabajo nocturno de la mujer revisado y protección de la maternidad revisado. La legislación laboral ordinaria afectada como cualquier otra legislación sectorial, en lo que atañe al derecho de igualdad, por los sustanciosos preceptos constitucionales e internacionales no fue sin embargo muy diligente a la hora de explicitarlos y desarrollarlos en sus disposiciones específicas, y ni siquiera el Estatuto de los Trabajadores, en su primera versión de 1980, pasó de establecer, en su artículo 28, la obligación del empresario
a pagar, por la prestación de un trabajo igual, el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo. Las reformas significativas en su cuerpo normativo, para el fortalecimiento del derecho de igualdad, a favor de la mujer principalmente, han tenido lugar, apenas sin excepción, después del año 1985, es decir, con posterioridad al ingreso de España en las Comunidades Europeas.
TERCER ACONTECIMIENTO La adhesión de España, junto con Portugal, a las Comunidades Europeas, por instrumento de ratificación del Tratado de 12 de junio de 1985 (BOE 1 ene. 86), va a tener un doble efecto en la consolidación del derecho a la igualdad, a saber, primero la extensión al ordenamiento español de la normativa comunitaria de general aplicación en ese ámbito, extraordinariamente desarrollada a partir del año 1986; y, segundo, el nacimiento de un paralelismo insoslayable entre la evolución de ambas legislaciones, la comunitaria y la española interna.
Primer efecto Cuando España ingresa en la CEE está en vigor el Tratado constitutivo de la CEE (Roma, 25 mar. 1957, BOE 1 ene. 86), en el que se proscribe la discriminación por nacionalidad (artículos 7 y 48.1, 65, etc.) y se compromete a los Estados miembros a garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo (artículo 119). También están entonces en vigor las Directivas del Consejo 75/117/CEE, 76/207/CEE y 79/7/CEE, a las que progresivamente se irán añadiendo todas las que se citan más adelante. En el propio año 1985, como ya se ha dicho, se ratificó el Convenio número 156 (1981) de la OIT, sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares. Pero es en los meses siguientes cuando se produce el relevante avance que trae consigo la aprobación de la Ley 11/85, de 2 de agosto, Orgánica de Libertad Sindical, verdadero equivalente del Statuto dei Lavoratori, aunque por un fenómeno de fetichismo nominalista se utilizó el sobrenombre de la ley italiana para bautizar, infortunadamente, al Estatuto de los Trabajadores en 1980. Pues bien, al margen de esta anécdota, el artículo 12 de aquella Ley tacha de
nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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versas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales. Un año después, la Ley 14/1986, de 25 de abril (BOE 29), General de Sanidad, dispone en su artículo 10.1 que todos tienen derecho, con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias ... al respeto de su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico, ideológico, política o sindical. En el año 1986 se adopta el Acta Única Europea (1986) y el día 9 de diciembre de 1989 la Comunidad aprueba la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores [cuyo texto se reprodujo en el número 32 de esta Revista, páginas 297 a 302], la cual, pese a estar desprovista de fuerza vinculante, regula el derecho de igualdad de trato para el acceso al trabajo (punto 2) y, sobre todo, la igualdad de trato entre hombres y mujeres (punto 16), afirmando que ... debe garantizarse la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Debe desarrollarse la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. A tal fin conviene intensificar, dondequiera que ello sea necesario, las acciones destinadas a garantizar la realización de la igualdad entre hombres y mujeres, en particular para el acceso al empleo, la retribución, las condiciones de trabajo, la protección social, la educación, la formación profesional y la evolución de la carrera profesional. Conviene, asimismo, desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares [el artículo 136 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, versión consolidada, a la que seguidamente se alude, remite, a efectos de cumplir los objetivos de la Comunidad misma y de los Estados miembros, a los derechos sociales de aquella Carta, así como los contenidos en la Carta Social Europea]. A la transformación del derecho originario de las Comunidades Europeas, iniciado por el Acta Única, sigue, el 7 de febrero de 1992, la firma en Maastricht [LO 10/1992, de 28 de diciembre (BOE 29)] del Tratado de la Unión Europea que, en su título II, modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea con el fin de constituir la Comunidad Europea. Producida la incorporación de Austria, Finlandia y Suecia en 1995, dos años más tarde, el 2 de octubre de 1997, se firma el Tratado de Ámsterdam, modificando de nuevo el Tratado constitutivo, cuyo artículo 2, de la que se conoce como versión consolidada, incluye expresamente el derecho general a la igualdad entre el hombre y la mujer, preceptuando que ... la Comunidad tendrá por misión promover ... un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista ... En el artículo 3, sobre acción de la Comunidad, se incluye un nuevo número 2 para asegurar que ... en todas las actividades contempladas en el presente artículo, se fijará el objetivo de eliminar la desigualdad entre el hombre y la mujer y promover su igualdad. Finalmente, el Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001 introduce una letra i) en el artículo 137, contribuyendo a los objetivos que la Comunidad persigue, junto a la acción de los Estados miembros, mediante la garantía de ... la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo. A su vez, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea [cuyo texto completo se reprodujo en el número 32 de esta Revista, páginas 302 a 311] dedica a la igualdad su Capítulo III, diferenciando la igualdad ante la ley (artículo 20), la no discriminación (artículo 21), la diversidad cultural, religiosa y lingüística (artículo 22), la igualdad entre hombres y mujeres (artículo 23), los derechos del menor (artículo 24), el derecho de las personas mayores (artículo 25) y la integración de las personas discapacitadas (artículo 26). Esta regulación, sin duda la más completa e íntegra del ordenamiento comunitario, fue literalmente transcrita en los artículos II-80 a II-86 del Proyecto de Tratado de Consti-
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tución Europea de 18 de junio de 2004 [al que se dedicó el número 57 de esta Revista], finalmente frustrado, tras los referenda negativos de Francia y de Holanda. Pero pocas dudas puede haber de que aquellos preceptos se reproducirán de nuevo en cualquier intento ulterior de dotar a la Unión Europea de un texto constitucional unitario. España no ratificó el Convenio 183 (2000) de la OIT, sobre protección de las madres.
Segundo efecto Todas las Directivas comunitarias en materia de igualdad, menos la última, han sido transpuestas, con mayor o menor intensidad, al ordenamiento español interno, a partir del ingreso de España en las Comunidades Europeas, como se resume esquemáticamente en la exposición que sigue, destacando sin duda la aprobación de tres importantes leyes, concretamente, la Ley 39/99, de 5 de noviembre, la Ley 62/03, de 30 de diciembre y la Ley 3/07, de 22 de marzo: 1º) La Directiva 75/117/CEE, del Consejo, de 10 de febrero de 1975 (DO L 45, de 19-21975), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, ha sido transpuesta a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/95), en sus artículos 4.2, c), 17, 28, 55, 85, 90.5 y 96.12; a la Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg. 2/95) y a la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 2º) La Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DO L 39, de 14-21976), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ha sido transpuesta a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/95), en sus artículos 4.2, c), 17, 24, 90.5 y 96.12; a la Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg. 2/95), en sus artículos 1 y 2; y a la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 3º) La Directiva 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (DO L 6, de 10-11979), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, ha sido transpuesta a la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/94) en su artículo 7; a la Orden Ministerial de 11 de mayo de 1988, por la que se modifica la de 5 de abril de 1974, que aprueba el baremo de las lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidante por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y las indemnizaciones correspondientes; a la Orden de 16 de enero de 1991, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter permanente no invalidantes; y a la Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg. 2/95). 4º) La Directiva 86/378/CEE, del Consejo, de 24 de julio de 1986 (DO L 225, de 12-81986), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social, ha sido transpuesta a la Ley de los Planes y Fondos de Pensiones (8/87 de 8 de junio), en su artículo 5º.1, a) y a su Reglamento (RD 1307/88); a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/95), en sus artículos 17 y 28; a la Ley General de Seguridad Social (Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social), en su artículo 7. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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5º) La Directiva 86/613/CEE, del Consejo, de 11 de diciembre de 1986 (DO L 359, de 1912-1986), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, ha sido transpuesta al Código Civil, en sus artículos 1323 y 1458; a la Ley 3/1987 General de Cooperativas, de 2 de abril; y a la Ley 20/1989, de 28 de julio, de adaptación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas. 6º) La Directiva 92/85/CE, del Consejo, de 19 de octubre (DO L 348, de 28-11-1992), relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), ha sido transpuesta a la Ley General de Seguridad Social (RDLeg. 1/94); a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/95); a la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; y, sobre todo, a la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. La Ley 39/99 modificó cinco leyes, a saber: 1º) la Ley del Estatuto de los Trabajadores [artículos 37.3, b), 37.4, 37.5, 37.6, 45.1, d), 46.3, 48.4, 48.5, 52, d), 53.4, 55.5 y disposición adicional 14ª]; 2º) el Real Decreto-ley 11/98, de bonificación de cuotas para los contratos de interinidad (artículo 1); 3º) la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales (artículo 26); 4º) la Ley General de Seguridad Social de 1994 [artículos 38.1, c), párrafo primero; 106.4, 133 bis, 134, 135, 136 y disposiciones adicionales 4ª y 8ª.3]; y 5º) la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 (artículos 108.2. 122.2, 138 bis y 189.1, párrafo primero). 7º) La Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio (DO L 145, de 19-6-1996), relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, ha sido transpuesta al Real Decreto 356/1991, por el que se desarrolla en materia de prestaciones por hijo a cargo la Ley 26/1990 de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas; a la Orden de 18 de julio de 1991, que regula el convenio especial en el Sistema de Seguridad Social; al artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social; a la Ley 4/1995 de 13 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad; a los artículos 1, 37.5, 37.3, b), 46.3, 55.4 y 5, 95.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; al artículo 29.4 de la Ley 30/1984 (Ley 4/1995, de 23 de marzo), y al artículo 30.1, a) y f), de la citada Ley 30/1984 (Ley 66/1997, de 30 de diciembre). 8º) La Directiva 96/97/CE, del Consejo, de 20 de diciembre de 1996, por la que se modifica la Directiva 86/378/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social, ha sido transpuesta a la Ley 8/87, de 8 de junio, reguladora de los Planes y Fondos de Pensiones, en su artículo 5º.1, a) y al Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones 1307/88, de 30 de septiembre; a la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en sus artículos 17 y 28; y a la Ley General de la Seguridad So cial (Ley 66/1997, de 30 de diciembre), en su artículo 7. 9º) La Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (DO L 14, de 20-11998), relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, modificada por la Directiva 98/52/CE, del Consejo, ha sido traspuesta al artículo 95 de la Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg. 2/95).
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10º) La Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre (DO L 303, de 2-12-2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ha sido traspuesta al capítulo III de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre (BOE 31), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. La Ley 62/03 define el principio de igualdad de trato, la discriminación directa, la discriminación indirecta y acoso (artículo 28), desarrollaba diferenciadamente la igualdad de trato y no discriminación por el origen racial o étnico de las personas, extendiendo su ámbito de aplicación a la educación, la sanidad, las prestaciones y los servicios sociales, la vivienda y, en general, la oferta y el acceso a cualesquiera bienes y servicios (artículos 29 a 33), las medidas en materia de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo (artículos 34 a 41) y, además, modifica cinco leyes, a saber: 1º) la Ley del Estatuto de los Trabajadores [artículos 4.2, c), 4.2, e), 16.2, 17.1, 54.2, g)]; 2º) la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (artículos 37 y 37 bis); 3º) la Ley 45/1999, de Desplazamiento de Trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional [artículo 3.1, c)]; 4º) la Ley de Procedimiento Laboral, texto refundido de 1995 (artículos 96 y 181); y 5º) la Ley de Infracciones y Sanciones de 2000 (artículos 8.12, 8.13 bis y 16.2), fomentando además la igualdad en la negociación colectiva y en los planes de igualdad. 11º) La Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (DO L 269, de 5-10-2002), que modifica la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ha sido transpuesta a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. La Ley Orgánica 3/07 es una disposición que, por su horizontalidad y profundidad, está llamada a afectar a la mayor parte de las instituciones jurídicas, convirtiéndose en una de las grandes leyes en la historia del ordenamiento legal español, cuya mayor novedad radica, como explicita el apartado III, párrafo primero, de su Exposición de Motivos ... en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad. Tal opción implica necesariamente una proyección del principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad. De ahí la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del presente texto ... Sólo con referencia al sector sociolaboral, se modifican hasta diez leyes, a saber, 1º) la Ley 14/86, General de Sanidad (artículos 3.4, 6.2, 18.1, 4, 9, 14, 15 y 17; 21.1), 2º) la Ley 16/03, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud [artículos 2, a), 11.2, g), 12.2, f), 33, e), 44, f), 53.2 y 3 y 63]; 3º) la Ley del Estatuto de los Trabajadores [artículos 4.2, e), 17.1, párrafo segundo y 4 y 5; 34.8, 37.3, b), 37.4 y 5, párrafo primero, 38.3, 45.1, d), 46.2, 46.3, párrafos primero a tercero, 48.4 y 5, 48 bis, 53.4, 54.2, g), 55.5, 64.1, número 1, párrafo segundo, 64.1, número 9, c) y 64.1, número 13, 85.1, 85.2, 90.6, disposiciones adicionales 17ª, 18ª]; 4º) la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales (artículo 5.4); 5º) la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 [artículos 27.2, párrafo segundo, 108.2, 122.2, 146, d), 149.2, 180.1 y 181]; 6º) la Ley de Infracciones y Sanciones de 2000 (artículos 7.13; 8.12, 13 bis y 17; 46 y 46 bis); 7º) el Real Decreto-ley 11/98 (artículo 1); 8º) la Ley 12/2001, de Medidas Urgentes del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad (disposición adicional 2ª); 9º) la Ley 56/03, de Empleo (artículo 22 bis); y 10º) la Ley General de Seguridad Social de 1994 [artículos 38.1, c); 106.4; 124.3; 124.6; 125.1; 133 bis, 133 ter, 133 quáter, 133 quinREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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quies, 133 sexies, 133 septies, 133 octies, 133 nonies, 133 decies; 134; 135; 135 bis y 135 ter; 172.1; 180; 211.5; 217.1; 222.2; 222.3, párrafos tercero y cuarto; 222.3, párrafo quinto; disposiciones adicionales 6ª, 7ª, 8ª.4, 11ª bis, 11ª ter y 44ª]. 12º) La Directiva 2004/113/CE, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004 (DO L 373, de 2112-2004), por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro, ha sido, asimismo, traspuesta a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, conforme a la descripción realizada anteriormente. 13º) La Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 (DO L 204, 26-07-2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación que sustituye, a partir del 15 de agosto de 2009, las Directivas 75/117, 76/207 y su modificatoria 2002/73, 86/378 y su modificatoria 96/97, 97/80 y su modificatoria 98/52 y 2002/73 que, en lo que no haya sido transpuesto recientemente por la Ley 3/07, sigue pendiente de transposición al derecho español, contando el Gobierno de un plazo que finaliza el 15 de febrero de 2011. 3. El gran valor de este número 67 de la Revista no deriva sólo de la calidad singular de todos los estudios y comentarios que lo componen, sino del resultado efectivo de integrar el derecho internacional, el derecho comunitario y el derecho español sobre la igualdad y, sobre todo, sobre la igualdad de trato y de oportunidades de la mujer o de género, como ha empezado a decirse tan incorrectamente, desde el punto de vista gramatical, como generalizada e inconteniblemente en el uso popular y legal de la expresión, lo que ya le ha asegurado implantación definitiva. Hablar de la bondad de números o trabajos de la Serie de la Revista dedicada al Derecho social Internacional y Comunitario, ha sido infrecuente en sus Editoriales, pero en esta ocasión puedo hacerlo sin sospecha de ninguna especie porque se trata, en su mayor medida, de un mérito ajeno, atribuible a la amplia y solvente escuela científica del profesor José Ignacio García Ninet, en las Universidades Jaume I de Castellón y de Barcelona, de entre cuyos miembros justo es dedicar mención y gratitud particular a la profesora Amparo Garrigues Giménez, quien, bajo la sabia dirección del profesor García Ninet, ha recopilado el contenido sustancial de este número 67 de la Revista, haciendo más fácil y más grata que nunca mi función coordinadora, en la que también ha colaborado con su máximo conocimiento de la materia Miguel Colina Robledo. Los estudios, comentarios legales y jurisprudenciales y noticias incluidas en este número 67 se dedican al tratamiento de las cuestiones generales del derecho a la igualdad, particularmente referidas a la igualdad entre mujeres y hombres [García Ninet y Garrigues Giménez], al significado de la transversalidad de la perspectiva de género gender mainstreaming atribuida a las regulaciones normativas sobre la materia [Sevilla Merino, Ventura Franch y García Campá; Ruano Albertos y Vicente Palacio] y a las acciones, a favor de la igualdad, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [Mediavilla Cruz, de la Puebla Pinilla, Molina GonzálezPumariega, NuñezCortés Contreras, Velasco Portero y Gutiérrez García] o de la doctrina científica [en los libros que recensionan de la Villa de la Serna, Sonsoles y Molina GonzálezPumariega, o en las revistas periódicas de las que dan cuenta Gómez Rodríguez, Molina Sánchez y Ramírez Sobrino].
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Junto a los que se sitúan los tratamientos específicos sobre el acoso sexual y por razón de sexo [Vicente Pachés], la responsabilidad social corporativa promotora de la igualdad [Ballester Pastor y Senent Vidal], los programas comunitarios de empleo de la mujer [Mateu Carruana], la influencia de la comunicación publicitaria en la segregación femenina [López Lita y Bernad Monferrer], los comentarios a la Directiva 2006/54/CE [Garrigues Giménez, Nuñez-Cortes Contreras, Cebrián Carrillo y Vicente Añó], a la Directiva 92/85/CEE [Franco González] o al proyecto de la nueva ley española 3/07, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres [Burgos Giner], perfectamente válidos pese a haberse realizado sobre el Proyecto que se discutía en el Parlamento cuando se elaboraron estos trabajos. Trascendencia más ocasional tienen los hechos sobre los que se han elaborado los comentarios y noticias [Colina Robledo, de la Villa de la Serna, Juan y Paula] que han puesto de relieve el protagonismo que, en el seno de la Unión Europea, se ha querido dar a la igualdad, y sobre todo a la igualdad entre mujeres y hombres, desde el año 2006 hasta el año 2010, hechos que comprenden, básicamente, el informe de la Comisión sobre la igualdad de hombres y mujeres (2006), la hoja de ruta para esos cinco años (2006-2010), el pacto europeo por la igualdad de género (2006), el establecimiento del Instituto Europeo de la igualdad de género (2006), el programa Progress (2006), la declaración del año europeo de la igualdad (2007), el programa específico contra la violencia Daphne III (2007-2013) y la conferencia de Bruselas sobre desigualdad de remuneraciones (2007). Porque ciertamente es llamativo que el Parlamento y el Consejo Europeos hayan decidido señalar el año 2007 como el de la igualdad de oportunidades para todos, con el objetivo principal de concienciar sobre los derechos a la igualdad y a no sufrir discriminación, no contentándose con las declaraciones formales sino favoreciendo que la población expuesta a la violación de aquellos derechos conozca cuales son éstos y, de ese modo, se encuentre en mejor disposición de hacerlos respetar. Todos los Estados miembros de la Unión Europea están comprometidos a esta labor y han de poner en práctica diversas medidas inmediatas, entre las cuales van a contarse algunas publicaciones especializadas del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España. Una de las primeras iniciativas, fiel a ese afán de efectividad de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, es este número 67 de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, correspondiente a su «Serie de Derecho social Internacional y Comunitario», decimocuarto de la misma (2, 7, 12, 17, 22, 27, 32, 37, 42, 47, 52, 57, 62 y 67), esforzadamente elaborados a lo largo de diez años.
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I. Estudios
La dimensión europea de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral
JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET * AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ **
1. CONSIDERACIONES INICIALES
E
l sexo de las personas constituye una de las causas de discriminación más frecuente y extendida. Además de esa dimensión cuantitativa, la discriminación basada en el sexo adquiere un alcance cualitativo de especial relevancia, en tanto ocasiona una marginación efectiva de la mujer, proyectada sobre todos los ámbitos de la vida, que obstaculiza cuando no, abiertamente, impide su acceso y participación en las diversos espacios (tanto públicos como privados) de actuación. Siendo evidentes las diferencias materiales entre hombres y mujeres, y constituyendo, aquéllas, una referencia imprescindible de cara al logro de la igualdad material entre ambos sexos, nos es menos cierto que la realidad evidencia, asimismo, la existencia de
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Barcelona. ** Profesora Titular de la Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.
otras diferencias no tan ciertas que en absoluto pueden hallar fundamento jurídico, ni mucho menos disculpa desde consideraciones de estricta justicia. El alcance de la discriminación por razón de sexo resulta especialmente elocuente en la esfera de las relaciones laborales, donde adquiere rasgos específicos que la convierten en un fenómeno transnacional y en una anomalía jurídica universal; y es que el mercado de trabajo constituye un ámbito especialmente receptivo a los roles sociales atávicos, actuando además por sus implicaciones económicas, jurídicas, sociales e, incluso, demográficas, como una formidable caja de resonancia para los handicaps histórico-culturales que pesan sobre las mujeres. Ante semejante panorama, la actuación de los poderes públicos, así como la de los mismos agentes sociales, debe encontrar nuevos y diferentes planteamientos a partir de los cuales «reinventarse». En las sociedades avanzadas, la igualdad de la mujer pasa, forzosamente, por el equilibrio de su posición en el mundo laboral. Sin embargo, la pretensión de igualdad entre
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ESTUDIOS
hombres y mujeres no puede resignarse al mero reconocimiento formal más o menos solemne de los mismos derechos a unos y otras; precisa de una intervención activa y tutelar capaz de corregir el substrato fáctico que sustenta y alienta la discriminación: nos referimos a la necesidad de actuar en aras de una igualdad liberadora de la mujer, que actúe como contrapeso ante los grandes desequilibrios estructurales basados en el género, que operan tanto de modo directo como indirecto como prejuicios esenciales que fundamentan la consideración y el trato peyorativos padecidos por las mujeres. Aludimos, en definitiva, a la acción promocional del trabajo de la mujer, o sea, a las medidas de acción positiva y las medidas de discriminación inversa1 que, pese a lo controvertido de su adecuación jurídica2 y a su discutida operatividad, se revelan de manera cada vez más inequívoca como necesarias y proporcionadas para alcanzar la igualdad de oportunidades. Como se verá a continuación, la Unión Europea (en adelante, UE) hace propios estos planteamientos, al recogerlos de manera expresa en sus instrumentos jurídicos y en la
1 A las que nos referimos aquí de manera diferenciada en tanto que, como ha señalado la doctrina, se trata de instrumentos diversos, no tanto por lo que se refiere a la finalidad perseguida, cuanto a los medios empleados para ello. En este sentido, vid., por todos, SIERRA H ERNÁIZ, E.: Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid (CES), 1999. 2 Y es que, como señala PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentario a la Sentencia del TJCE Sala segunda, de 30 de septiembre de 2004, Asunto 319/03 Briheche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho Comunitario», en Revista de Derecho Social, nº 32, 2006, la doctrina científica no se manifiesta de manera unívoca en cuanto a la valoración de las medidas denominadas de «discriminación positiva»; en efecto, y como la autora indica, algún sector doctrinal considera incompatibles los términos «discriminación» y «positiva», pues la primera posee unas claras connotaciones negativas o peyorativas que difícilmente pueden avenirse con el calificativo de positividad.
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misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (desde ahora, TJCE), así como al convertirlos en objeto preferente (preferencia revelada también en la traducción económica que los mismos encuentran en el ámbito de los Fondos estructurales) de su acción política.
2. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA UE 2.1. El estado de la cuestión Según el Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 20063, la situación actual presenta un rasgo básico: la existencia de desequilibrios entre hombres y mujeres. La tendencia favorable del empleo femenino en materia de acceso al empleo ha reducido los desequilibrios entre hombres y mujeres. Sin embargo, las principales áreas de crecimiento del empleo femenino siguieron concentrándose en actividades y ocupaciones ya «feminizadas». De esta manera se ha intensificado la segregación en el mercado de trabajo (segregación tanto sectorial como ocupacional): de cada diez mujeres empleadas, más de cuatro trabajan en la Administración pública, la educación, la sanidad o actividades de carácter social, frente a menos de dos de cada diez hombres. En el contexto privado de actividad, el sector servicios se mantiene como yacimiento fundamental de empleo para ambos sexos. Persisten las diferencias entre mujeres y hombres en lo que se refiere al trabajo a tiempo parcial, evidenciado como abrumadoramente femenino; sin perjuicio de que el recur-
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DIFERENCIAL ENTRE LAS TASAS DE EMPLEO MASCULINAS Y FEMENINAS (HOMBRES Y MUJERES ENTRE 15 Y 64 AÑOS) EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE- 1999 Y 2004 Barra izquierda: 1999 Barra derecha: 2004
Fuente: Eurostat4.
so al empleo a tiempo parcial pueda obedecer a preferencias personales y constituir un instrumento interesante para (re)incorporarse al mercado de trabajo y mantenerse en él, la gran diferencia de implantación 33% mujeres, frente a un 7% hombres evidencia, una
vez más, la enorme desproporción en las pautas de utilización del tiempo (la mujer asume, habitualmente, las tareas asistenciales, lo que le dificulta la compatibilización del trabajo extradoméstico con sus quehaceres familiares).
PORCENTAJE DE TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL SOBRE EL EMPLEO TOTAL, EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UE 2005
Fuente: Eurostat5
4 Gráfico extraido del Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 2006 [COM(2006)71 final]. 5 Ibídem.
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Para las mujeres, la participación en el empleo y el tiempo de trabajo están estrechamente relacionados con el número y la
edad de sus hijos; sin embargo, en el caso de los hombres, esta relación es menos evidente.
MEDIA DE HORAS TRABAJADAS A LA SEMANA POR MUJERES Y HOMBRES (ENTRE 20-49 AÑOS) CON O SIN HIJOS (DE ENTRE 0-6 AÑOS) EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UE - 20046
Fuente: Eurostat7.
Las dificultades para armonizar el trabajo y la vida familiar, unidas al mantenimiento de los estereotipos y de los sistemas sexistas de remuneración y evaluación, siguen
afectando de manera negativa a la carrera profesional de la mujer, favoreciendo y perpetuando la segregación vertical del mercado de trabajo. En el ámbito privado, las
Datos no disponibles para Dinamarca, Irlanda y Eslovenia. Gráficos extraidos del Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 2006 [COM(2006)71 final]. 6 7
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DIRECTIVOS EN EMPRESAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE DISTRIBUCIÓN POR SEXO 1999 Y 2004 Barra izquierda: 1999 Barra derecha: 2004
Fuente: Eurostat8.
MIEMBROS DE CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN. DISTRIBUCIÓN POR SEXO 2005
Fuente: Comisión de las Comunidades Europeas9.
mujeres ocupan sólo un 32 % de los puestos directivos de las empresas; sólo un 10 % de los miembros de los consejos de administración y un 3 % de los presidentes de las
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Ibídem. Ibídem.
empresas más importantes de la UE son mujeres. En otras actividades, como la educación y la investigación, aunque el porcentaje de licenciadas es superior (59%) al de hombres, la presencia femenina se reduce conforme se asciende en la escala profesional (sólo el 43 % de los doctores y el 15% de los catedráticos son mujeres).
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PORCENTAJE RELATIVO DE MUJERES Y HOMBRES EN UNA CARRERA ACADÉMICA TIPO EN LA EUROPA DE LOS 25 2003
ISCED 5: Programas terciarios que proporcionan la cualificación suficiente para acceder a programas avanzados de investigación y profesiones de elevada cualificación. ISCED 6: Programas terciarios conducentes a la obtención de cualificaciones investigadoras avanzadas. Grado C: Primer grado tras el que un/a doctor/a recién graduado/a se incorporaría al sistema institucional o empresarial. Grado B: Trabajadores de la investigación no principales, pero tampoco noveles. Grado A: El grado más elevado al que conduce la investigación en el sistema institucional o empresarial. Fuente: Comisión de las Comunidades Europeas10.
El diferencial salarial entre hombres y mujeres se mantiene a niveles inaceptables, sin que se aprecie tendencia clara alguna a su disminución. Por término medio, las mujeres ganan un 15% menos por hora trabajada que los hombres: esto no es sino consecuencia, por un lado, del incumplimiento abierto de la normativa sobre igualdad de retribución; por otro, las desigualdades estructurales (como la segregación ocupacional y sectorial, las diferencias en los modelos de trabajo, el déficit de formación y experiencia profesionales «capital humano» en el caso de las mujeres, el sexismo de los sistemas de evaluación y retribución y el mante-
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nimiento de los estereotipos) alimentan ese diferencial retributivo. El riesgo de exclusión social de las mujeres es mayor que el que afecta a los hombres, siendo ello una constante que la acompaña durante toda su vida. Este riesgo de exclusión viene dado por su menor presencia temporal, en términos cuantitativos y cualitativos, por término medio en el mercado de trabajo. Particularmente, el riesgo de pobreza es superior para las mujeres de más edad y para las familias monoparentales con hijos a cargo, grupo en el que predominan las mujeres.
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DIFERENCIAL SALARIAL ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UE - 1999 Y 2004 (Diferencia entre la retribución horaria media de los hombres y la de las mujeres, como porcentaje de la ganancia media masculina por hora)
Fuente: Eurostat11.
PORCENTAJE DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE RIESGO DE POBREZA (MUJERES Y HOMBRES DE 16 AÑOS EN ADELANTE) EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE, 2003
Fuente: Eurostat12.
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Ibídem. Ibídem. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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2.2. Los instrumentos jurídicos 2.2.1. La consideración como derecho fundamental; el reconocimiento constitucional La Carta de Derechos Fundamentales de la UE, proclamada por el Consejo, el Parlamento Europeo y la Comisión durante la Cumbre Europea de Niza (celebrada en diciembre de 2000), integra el acervo europeo común en materia de derechos fundamentales, y recoge en un único texto el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión (la mayor parte de los derechos recogidos en la Carta proceden de instrumentos precedentes Carta Social Europea, Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, Tratado de la UE o de la jurisprudencia del TJCE; no obstante, algunos derechos responden a inquietudes nuevas y emergentes bioética, protección de datos). La Carta refleja, además, una vocación claramente política, impulsora del proceso de integración, erigiéndose como instrumento fundamental de legitimidad política y moral y aglutinando los valores esenciales en que se fundamentan las sociedades democráticas europeas.
directa y literal a la igualdad entre hombres y mujeres y no sólo a efectos de su mero reconocimiento formal, sino de su pretendida conquista material, en tanto desde un punto de vista teleológico el precepto aparece claramente enfatizado mediante el empleo de la expresión «será garantizada»; del mismo modo, y sin perjuicio del alcance general de dicha garantía («en todos los ámbitos»), el ámbito laboral aparece recogido expresamente («en materia de empleo, trabajo y retribución»), reflejando la especial consideración que el mismo merece como espacio en el que la desigualdad entre hombres y mujeres presenta perfiles específicos y adquiere consecuencias particularmente graves, por lo que la garantía de igualdad en dicho medio debe alcanzar una suerte de eficacia expansiva que comunique, a la vez, sus efectos al resto de ámbitos vitales. Además, y desde la perspectiva de la acción tutelar, el inciso segundo del propio art. 23, y la misma doctrina reiterada del TJCE a la que se hará referencia con posterioridad, en sede del TUE, no dejan lugar a dudas acerca de la posibilidad y licitud del mantenimiento o adopción de las medidas de acción positiva que contribuyan a la garantía efectiva de la igualdad pretendida.
En su Preámbulo y en su Capítulo III (bajo la rúbrica Igualdad), la Carta hace referencia al principio de igualdad, con especial mención a la igualdad por razón de sexo en sus arts. 21.1 y 23. Ha de hacerse notar, además, que, mientras que en el art. 21.1 la referencia se recoge en sentido inverso, al aludir expresamente al principio de no discriminación por razón de sexo13, en el art. 23 la alusión es
No obstante lo anterior, el primer inconveniente surge cuando, como el propio art. 51 de la Carta indica, «Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y Órganos de la Unión y a los Estados miembros, pero únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión». Nos encontramos, pues, con un importante sesgo en el ámbito de aplicación de las previsiones de la Carta, en la medida en que los mandatos de ésta no
«Artículo 21. No discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
«Artículo 23. Igualdad entre hombres y mujeres La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado».
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afectan al menos, en principio, y de modo directo al Derecho interno de los Estados miembros; no obstante, y como se verá después, tal déficit queda resuelto a través de la actuación normativa y de las políticas de acción de la Unión. El segundo y, quizá, más grave obstáculo relativo a la operatividad de tales previsiones de la Carta lo encontramos, precisamente, en la falta de referencia a su aplicabilidad directa; recuérdese que en el TUE no se recoge el carácter vinculante de la Carta éste sólo aparece en el Tratado de la Constitución Europea, pendiente, todavía, de ratificación por numerosos Estados miembros. Afortunadamente, también aquí el inconveniente queda obviado, siquiera en parte, a través de dos vías: de un lado, y como ya se advirtiera antes, la Carta aparece mencionada en las deliberaciones de los Abogados generales, habiendo influido en sucesivas ocasiones en las conclusiones del TJCE, que ha hecho suyos los principios recogidos por la Carta y los ha incorporado a su jurisprudencia, proporcionándole una fuerza vinculante, aunque sea indirecta; de otro, la acción normativa y las políticas de igualdad, plasmadas en diversas Directivas europeas hacen que el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres penetre, de manera inexorable, en la legislación y en las acciones políticas internas de cada uno de los Estados miembros. Los inconvenientes operativos de la Carta (básicamente derivados de su carácter no vinculante y de su no incorporación al TUE) y, por ende, las limitaciones funcionales impuestas al principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y las garantías de su efectividad por lo que aquí interesa, especialmente referido al ámbito laboral han venido técnicamente zanjadas (pero no resueltas jurídicamente, dadas las trabas políticas concurrentes) a través de la
integración de la Carta en el Tratado de la Constitución Europea (en lo sucesivo, TCE). En efecto, la Carta de Derechos Fundamentales se ha recogido enteramente en los arts. II-61 a II-114, lo que la haría jurídicamente vinculante, aunque lo «esclerosado» del proceso de ratificación y la falta de refrendo que el Tratado ha hallado en algunos Estados miembros14 vienen suponiendo, al menos, de momento (y al parecer, con consecuencias todavía impredecibles por la dinámica de plazos del proceso, y dada la fecha de cierre del presente artículo15) un obstáculo difícil-
Francia y Países Bajos rechazaron el texto de la Constitución Europea, el 29 de mayo y el 1 de junio de 2005, respectivamente. 15 Que podría dar, en el peor de los casos, en la «muerte prematura» del Tratado constitucional; así, vid. DE LA VILLA GIL, L.E.: «Editorial», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, pág. 11. En cualquier caso, el proceso de ratificación no ha sido abandonado por los Estados miembros, aunque su calendario se adaptará, si es necesario, según las circunstancias en los países que aún no han ratificado. Y es que, a la vista de los resultados de ratificación, el Consejo Europeo de junio de 2005 consideró que la fecha del 1 de noviembre de 2006 inicialmente prevista para examinar el estado de las ratificaciones ya no es realista, puesto que los países que no han ratificado no podrán dar una respuesta antes de mediados de 2007. Durante el año 2005 se abrió un período de reflexión, explicación y debate en todos los Estados miembros. En este sentido, como ponen de manifiesto las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (celebrado los días 15 y 16 de junio de 2006), el número total de ratificaciones asciende ya a quince Austria, Bélgica, Chipre, Alemania, Estonia, Grecia, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Eslovaquia, Eslovenia y España; a dos Estados miembros no les ha sido posible ratificar y todavía deben completar el proceso de ratificación otros ocho, de los cuales uno ya ha emprendido dicho proceso. Tras el periodo de reflexión de 2005, el esfuerzo debe dirigirse en opinión del Consejo a la consecución de resultados concretos y la ejecución de los proyectos: por un lado, deberían aprovecharse mejor las posibilidades que ofrecen los Tratados en vigor, con el fin de ofrecer a los ciudadanos los resultados concretos que éstos esperan; por otro, la Presidencia presentará al Consejo Europeo durante el primer semestre de 2007 un informe elaborado a partir de 14
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mente salvable de cara a la definitiva aplicabilidad directa de las previsiones de la Carta. Es por ello que, como la doctrina ha manifestado, no queda más remedio que reconocer que, tal y como vienen formulados, los derechos a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo presentan, hoy por hoy, el carácter y, lo que es peor, la trascendencia de «meras aspiraciones éticas o pretensiones ideales que ni identifican al sujeto obligado a permitir su satisfacción, ni definen su alcance y garantías de protección»16. En cualquier caso, y sin perjuicio de las incertidumbres que, hoy por hoy, presenta el proceso de consolidación constitucional, no podemos dejar de hacer referencia en esta sede a las previsiones euroconstitucionales en torno a los derechos a la igualdad y a la no discriminación entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. En este sentido, entendemos que el TCE refleja el posicionamiento más avanzado y comprometido de la Unión, heredero y receptor de los esfuerzos históricos realizados por las instituciones europeas, así
consultas con los Estados miembros, que debería incluir una evaluación del estado de los debates en relación con el Tratado Constitucional y estudiar posibles evoluciones futuras. Este informe será examinado, después, por el Consejo Europeo y el resultado del mismo constituirá la base para decidir cómo proseguir el proceso de reforma (las medidas necesarias a tal objeto deberán plantearse, como muy tarde, durante el segundo semestre de 2008). Cada Presidencia en ejercicio desde el inicio del periodo de reflexión tiene una responsabilidad especial a la hora de garantizar la continuidad de este proceso. Además, el Consejo pide que se adopte, el 25 de marzo de 2007 en Berlín, una declaración política de los mandatarios de la UE en la que se expongan los valores y aspiraciones de Europa y se confirme su compromiso común de alcanzarlos, y mediante la que se conmemore el 50.º aniversario de los Tratados de Roma. [Vid. CONSEIL EUROPEEN BRUXELLES (15 & 16 Juin 2006). C ONCLUSIONS DE LA PRÉSIDENCE, en http:// www.EUROPA-Rapid-Press Releases.htm]. 16 De esta manera, VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Igualdad por razón de sexo y Constitución Europea», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, págs. 197 y 198.
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como del acervo normativo desarrollado en materia de igualdad entre mujeres y hombres. La igualdad y la no discriminación por razón de género se encuentran recogidas como derechos fundamentales strictu sensu en la Parte II del Tratado (en la que ha quedado incluida la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión), hallando, asimismo, respaldo en su Parte III, (relativa a las políticas y al funcionamiento de la UE). En efecto, la igualdad en el TCE deja de ser una mera regla moral o un valor programático para convertirse en un verdadero derecho subjetivo positivo17, explicitado en el art. II-81 que proscribe toda discriminación y, especialmente, la fundamentada en el sexo de las personas y, de modo singular, en el II-83 que, bajo la rúbrica expresa «igualdad entre hombres y mujeres» manifiesta abiertamente la garantía de la igualdad entre ambos sexos en todos los ámbitos, con especial referencia a la esfera laboral acceso al empleo, condiciones de trabajo y retribución; además, igualdad y no discriminación por razón de género quedarán por lo que incumbe a su consecución real y efectiva cualificadas como objetivo de las políticas de acción de la Unión en lo que se refiere a su fomento y al mantenimiento de las acciones internas de los Estados miembros en ese sentido (Parte III). 2.2.2. El Derecho originario: la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el Tratado de la Unión Europea En materia de igualdad de oportunidades, el vigente TUE ha mantenido incólumes las orientaciones que en él introdujera el Tratado de Ámsterdam (el Tratado de Niza careció de repercusiones al respecto). Y es que, hasta 1999, las bases de la política de igualdad y no discriminación por razón
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Ibídem, pág. 198.
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de género18 irían experimentando una paulatina evolución que las llevaría, de erigirse sobre la base única de la igualdad de trato retributivo y de la proscripción de la discriminación directa en dicho ámbito (como sucedía con el originario art. 119 TCEE19), y desarrollarse merced al esfuerzo realizado por las Instituciones comunitarias y por el TJCE20 Sexo y nacionalidad constituían los dos únicos factores diferenciales considerados por el TCEE como generadores de desigualdades proscritas, y sólo el primero se hacía merecedor del reconocimiento expreso del principio de igualdad de trato siquiera, únicamente, en los aspectos retributivos a igualdad de trabajo. 19 «Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo, se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirectamente, el dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo». 20 La ampliación de la prohibición a los supuestos de discriminación indirecta (siempre en materia retributiva) se operaría por vía judicial; en efecto, el TJCE, si bien reconoció la posible existencia de supuestos de discriminación indirecta producidos por normas tanto comunitarias como nacionales casos: Defrenne II, Smith (S. 27/3/80); Worringham & Humprheys (S.11/3/81), los excluía del ámbito de aplicación del artículo 119 TCEE. Esta tendencia se invertiría en 1981 con la S. 31/3/81 (caso Jenkins), reconociendo la aplicabilidad de aquel precepto a los supuestos de discriminación indirecta, y se ampliaría en su objeto mediante el placet, reconocido siquiera como excepcional a la aplicabilidad de medidas de acción positiva en materia de acceso al empleo a favor del sexo subrepresentado [SSTJCE 17/11/97, caso Marschall; 17-10-95, caso Kalanke esta última, debidamente interpretada de acuerdo con la Comunicación de la Comisión COM (96) 88 final; 6/7/2000, caso Abrahamsson; y 28/3/2000, caso Badeck]. Como señala PURCALLA BONILLA, M.A.: «Igualdad de trato y no discriminación: la tutela antidiscriminatoria (en especial, por razón de sexo)», en Aranzadi Social, 18
(tanto las unas como el otro, alentados no tanto por una auténtica vocación de progreso social, cuanto por la necesidad de adoptar medidas profilácticas para evitar eventuales e indeseables asimetrías en materia de competencia, causadas por el diferencial salarial femenino), hasta el reconocimiento expreso de la igualdad de oportunidades (rebasando ésta, además, la esfera retributiva para proyectarse, en general, sobre el ámbito de las relaciones laborales) y la admisión incondicionada de las medidas de acción positiva en favor de las mujeres, todo ello por virtud de los nuevos criterios introducidos por el TUE (Maastricht, 1992). Con el Tratado de Ámsterdam (1997) se daría un giro radical21 a la política de igualdad y no discriminación, en aplicación de la cual se irían aprobando numerosas Directivas, en un quehacer normativo de un dinamismo sin precedentes, expresivo de un interés sincero de la Unión en articular de manera completa y sistemática un acervo jurídico suficiente para la tutela antidiscriminatoria efectiva en materia de género. Además, aquí se iniciaría el camino hacía su posterior reconocimiento como derecho fundamental en el ámbito de la UE (primero, por su incorporación a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; después, por la integración de ésta en el Tratado constitucional).
nº 10, 2004: «las discriminaciones indirectas han sido interpretadas por la jurisprudencia comunitaria con base en el método estadounidense del advers impact (efecto negativo), como criterio o técnica jurisprudencial de identificación de la misma: la detección de la discriminación indirecta parte del levantamiento del velo de la apariencia como conducta objetiva, para incidir en lo que realmente constituye una causa de discriminación, usando de forma contextualizada y no abstracta el principio de no discriminación». 21 Como «punto de inflexión» lo califican S EMPERE NAVARRO, A.V. y CANO GALÁN, Y.: «Igualdad y no discriminación en la Constitución Europea», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, pág. 123.
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En efecto, la exigencia de igualdad de trato y la prohibición de discriminación serían contempladas, no ya desde un nuevo enfoque objetivo (que también, al considerarse, junto al sexo, otras circunstancias o factores: el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual), sino desde una considerable ampliación de su ámbito operativo: la escueta referencia a la materia retributiva pasa a sustituirse por todos los aspectos de la vida económica, política y social, lo que comprende, obviamente, el ámbito laboral y, con él, lo relativo al acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y las condiciones de trabajo en general. De esta manera, el art. 141 del Texto consolidado del Tratado recoge (apartado 1) la obligación de los Estados miembros de garantizar la aplicación del principio igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un mismo trabajo o para un trabajo igual valor; asimismo, (apartado 2) concreta los conceptos «retribución» e «igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo» entendiendo en este sentido «que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida» y «que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo»; por otra parte (apartado 3), se establecen instrumentos de garantía para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato en materia laboral: en este sentido, se reconoce la competencia del Consejo para, previa consulta al Comité Económico y Social, adoptar las medidas correspondientes a tal efecto; por último (apartado 4), se admite de manera expresa la adopción de medidas de acción positiva, no ya dirigidas al colectivo femenino sino comprensivas, también, y en su caso, de los trabajadores varones, mediante la previsión de que los Estados miembros puedan adoptar o mantener medidas «que ofrezcan ventajas concretas destinados a facilitar al
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sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales». En este sentido, el TJCE se ha manifestado respecto de tres tipos de medidas de este género22: las medidas de acción positiva destinadas a favorecer las condiciones de «empleabilidad» de las mujeres, sin afectar al derecho individual a la igualdad de trato y oportunidades en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo (así, la reserva a las mujeres de un porcentaje de plazas en cursos de formación como en la STJCE de 28/3/2000, caso Badeck); las que persiguen la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales, y que de manera indirecta, inciden preferentemente en las mujeres, en tanto dichas responsabilidades pesan, asimismo de modo preferente, sobre aquéllas (en este sentido, la reserva a favor de las empleadas de plazas de guardería STJCE de 19/3/2002, caso Lommers);y, aquellas medidas que, directamente y en ámbitos profesionales donde las mujeres están infrarrepresentadas, dan preferencia a éstas en el acceso al empleo o en la promoción profesional, a igualdad de méritos con los varones (SSTJCE de 17-10-95, caso Kalanke; 6/7/2000, caso Abrahamsson; y 28/3/2000, caso Badeck). Los tres tipos de medidas enjuiciados (incluso en el tercero, susceptible de consisderarse el más problemático respecto de su compatibilidad con el principio de igualdad de oportunidades y de trato), sin perjuicio de su caracterización como excepcionales al principio general de igualdad de trato, se valoran
22 Así, PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentario a la Sentencia del TJCE Sala segunda, de 30 de septiembre de 2004, Asunto 319/03 Briheche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho Comunitario», en Revista de Derecho Social, nº 32, 2006.
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como posibles y adecuados a dicho principio, si bien excluyendo toda preferencia automática a favor de las mujeres y garantizando en todo caso el equilibrio entre los resultados de la medida en términos de efectividad antidiscriminatoria de las mujeres y los «efectos colaterales» restrictivos que la misma presente en cuanto a la eventual limitación del derecho individual a la igualdad. No obstante la ya aludida ralentización infligida al proceso de ratificación, resulta necesario hacer referencia, también en este momento, a las previsiones contenidas sobre esta materia en el TCE, no tanto en lo atinente a su reconocimiento como derecho fundamental cuestión ya tratada en páginas anteriores de este análisis cuanto en lo relativo a su consideración como principio y valor esencial de la Unión y, eventualmente, a las previsiones establecidas en torno a su caracterización como objeto de las políticas de acción europeas. Con carácter previo, ha de advertirse que el Tratado constitucional eleva el principio de igualdad entre mujeres y hombres a la categoría de valor de la ciudadanía europea (art. I-2), caracterizándolo, además, como objetivo de las actuaciones de la Unión (art. I-3.3.2º). De otra parte, y como evidencia del interés y la franca determinación de aquélla en la materialización, real y efectiva entiéndase esta matización no como redundante, sino como enfática de dicha igualdad, el TCE hace explícita la necesidad de la discriminación positiva como instrumento que garantiza la efectividad de aquel principio; una acción positiva legitimada desde largo tiempo atrás tanto en lo político como en lo jurídico, y tanto en el ámbito nacional como supranacional, desarrollada por los Estados miembros bajo las directrices establecidas por el Derecho derivado, y respaldada por las políticas de acción de la Unión y por los recursos financieros de la misma. Por lo que se refiere a la expresa recepción del principio de igualdad de trato en el TCE,
tal circunstancia revela una prevalencia hasta ahora ausente en el Derecho originario europeo. Desde ahora, la UE define su naturaleza, propósito y objetivos, reconociendo los derechos de los ciudadanos que definen la identidad europea, entre los que la igualdad entre mujeres y hombres se coloca según se dijo al máximo nivel (reconocida como principio que ha de calar en todas las políticas y actividades de la UE, actuando como referente ético-político e impulsor de acciones normativas tanto promocionales de la igualdad como derecho, como fortalecedoras de la cultura antidiscriminatoria por razón de sexo); y ello, en el ámbito de una organización supranacional que, en su evolución hacia la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de las personas, ha renunciado a la exclusividad de sus pretensiones económicas para convertirse en una unidad política, cohesionada en la comunidad y coincidencia de una serie de valores democráticos avanzados cuya materialización debe llevarse a cabo en el seno de la Unión y en el de cada uno de los Estados miembros, simultáneamente. En la Parte III del TCE se caracteriza la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres y la no discriminación por razón de sexo como objeto de las políticas de acción de la Unión. Y es que, en el contexto del art. II-83 (según el cual queda prevista la adopción de medidas que supongan ventajas concretas para el sexo menos representado consideración básicamente atinente al sexo femenino, mas no de manera exclusiva, pues uno y otro sexo presentan particularidades sociales y económicas que no pueden satisfacerse mediante un mero trato igualitario desde la perspectiva del derecho, sino que requieren de políticas públicas activas), los arts. III-116 y III-118 comprometen las políticas y el funcionamiento de la Unión para tratar de eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad, previendo más adelante su art. III-124.1 la aprobación de una ley o una ley marco europea del Consejo, adoptada por unanimidad,
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previa aprobación del Parlamento Europeo, para establecer las medidas necesarias para luchar contra la discriminación, entre otras causas, por razón de sexo; además, tales instrumentos normativos aparecen, igualmente, previstos (art. III-124.2) para establecer los principios básicos de las medidas de fomento de la Unión y definir tales medidas para apoyar las acciones de ámbito nacional emprendidas por los Estados miembros en este sentido, si bien haciendo manifiesta la exclusión de todo propósito armonizador de las disposiciones nacionales, legales y reglamentarias, en la consecución de dicho objetivo, lo que, como ha señalado la doctrina 23 , supone renunciar a un ámbito de garantía de mínimos especialmente exigible pues, si bien resulta inexcusable el respeto a las legislaciones internas en todo aquello no encuadrable como competencia exclusiva de la Unión, la igualdad y la no discriminación por razón de sexo evidencian necesidades sociales generadas por inercias de género omnipresentes a nivel nacional, que sí debieran ser tenidas en cuenta como objetivo de armonización, pues constituyen causa generadora de la desigualdad laboral de la mujer con carácter general en todos los Estados miembros. Por su parte, el art. III-214 transcribiendo el art. 141 TUE renueva el compromiso comunitario con el principio de igualdad retributiva entre uno y otro sexo por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor, si bien introduciendo alguna novedad por lo que se refiere a la competencia: si bien la misma viene correspondiendo, hasta ahora, al Consejo previa consulta al Consejo Económico y Social, el TCE atribuye a una ley o ley marco europea el establecimiento de las medidas de garantía, tanto de la no discriminación salarial, como de cualquier asunto en materia de empleo y ocupación, insistiendo también
23 Así, vid. VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Igualdad por razón de sexo y Constitución Europea», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, pág. 200.
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en esta sede en el posible mantenimiento de actuaciones internas de los Estados miembros que ofrezcan ventajas concretas al sexo menos representado.
2.2.3. El Derecho derivado: las Directivas en materia de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres El instrumento empleado a este propósito en el ámbito europeo viene siendo la Directiva24. En este sentido, pueden distinguirse varias etapas de producción normativa, subsiguientes a los principales hitos políticos que, por lo que se refiere al Derecho originario, han tenido repercusión sobre la materia de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres y sobre la no discriminación por razón de sexo. A. Directivas derivadas del artículo 119 TCEE Al respecto, ha de hacerse referencia a: La Directiva 75/117/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia salarial (estableciendo los principio de que a igual trabajo, igual retribución, con independencia del sexo del trabajador). El principio de igualdad de retribución implica, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por
24 Salvo respecto a la integración y fomento de la igualdad de oportunidades en la política de cooperación al desarrollo; así, el extinto Reglamento (CE) nº 2836/98, del Consejo, de 22 de diciembre de 1998, sobre la integración de las cuestiones de género en la cooperación para el desarrollo (DO L de 30.12.1998) [modificado por el Reglamento (CE) nº 1882/2003, del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L de 31.10.2003) y el Reglamento (CE) nº 806/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, sobre fomento de la igualdad entre el hombre y la mujer en la cooperación al desarrollo (DO L 30.4.2004).
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razón de sexo. En este sentido, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos. (La introducción de la referencia a «un trabajo de igual valor» sería un fruto tardío de la ingente labor desarrollada, de nuevo, por el TJCE, que enfrentado a menudo a supuestos de discriminación en que los trabajos comparables no resultaban expresamente idénticos, pero sí podía apreciarse en ellos una igualdad o una equivalencia sustanciales25). Los Estados miembros deben suprimir las discriminaciones entre hombres y mujeres que se deriven de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas contrarias al principio. Además, han de tomar las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los convenios colectivos, baremos, acuerdos salariales o contratos individuales de trabajo que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, puedan ser declaradas nulas. Se ha de garantizar la aplicación del principio y la existencia de medios eficaces que permitan velar por el respeto del mismo. Todo trabajador perjudicado por la no aplicación de ese principio debe poder hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional. En relación con ello, se establece, asimismo, la denominada «garantía de indemnidad»: los trabajadores deben quedar protegidos contra todo despido que constituya una reacción del empresario a una queja formulada a nivel de empresa, o a una acción judicial encaminada a hacer respetar el principio de igualdad de retribución.
25 Labor recogida y sistematizada, en 1994, por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el Memorándum sobre igual retribución para un trabajo de igual valor; más tarde vería la luz el Código práctico sobre aplicación de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un trabajo de igual valor [Bruselas 17-71996, COM (96)].
La Directiva 76/207/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia de acceso de empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. El principio de la igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razones de sexo, ya sea directa o indirecta, en relación con la situación familiar o matrimonial (salvo en los supuestos en que los Estados miembros excluyan del ámbito de aplicación de la Directiva las actividades profesionales para las cuales el sexo constituya una condición determinante debido a la naturaleza de las mismas o a las condiciones de su ejercicio). La aplicación del principio de igualdad de trato afecta a las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección para los empleos y puestos de trabajo y en relación con todos los niveles de la jerarquía profesional; queda, asimismo, afectado, el acceso a todas las clases y niveles de orientación profesional, formación, perfeccionamiento y reciclado profesionales, que deberá quedar, también, exento de cualquier discriminación basada en el género; el principio de no discriminación por razón de sexo se extenderá, igualmente, al ámbito de las condiciones de trabajo, incluidas las condiciones de despido, que deberán ser las mismas para los hombres y para las mujeres. Los Estados miembros deben adoptar medidas dirigidas a: la supresión de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio; la declaración de nulidad o, en su caso, modificación de las disposiciones opuestas al principio que figuren en los convenios colectivos, los contratos individuales de trabajo y los reglamentos internos de las empresas. También aquí queda previsto el recurso del trabajador a la vía judicial, así como la «garantía de indemnidad».
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Esta Directiva no obsta, además, la operatividad de las disposiciones relativas a la protección de la mujer (embarazo, maternidad) ni la de las medidas que pretendan corregir las desigualdades que afecten a las oportunidades de las mujeres en todos los ámbitos abarcados por la Directiva. La Directiva 79/7/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia de protección social (mediante la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social). La Directiva se aplica a la población activa, incluidos los trabajadores cuya actividad se vea interrumpida (enfermedad, accidente, desempleo involuntario) y las personas que busquen empleo, así como a los trabajadores jubilados e inválidos; por el contrario, no afecta a las disposiciones relativas a las prestaciones en favor de los supervivientes ni a las que se refieren a prestaciones familiares.
sexo, ha de hacerse referencia a dos importantes Directivas: La Directiva 86/378/CEE, del Consejo, de 24 de julio, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (modificada por la Directiva 96/97/CE, del Consejo, de 20 de diciembre). La Directiva 86/613/CEE, del Consejo, de 11 de diciembre, relativa a la aplicación del principio igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad. Hay que señalar, en primer término que, en ambas, la finalidad perseguida sería la implantación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes legales y profesionales de la seguridad social.
Cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato podrá hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional.
Por lo que se refiere a la Directiva 86/378/ CEE (y su modificación), indicar que, proyectada sobre el ámbito de la protección social de los trabajadores europeos, reiteraría en ella el principio de igualdad por razón de sexo, merced a la operatividad transversal del mismo, proscribiendo toda discriminación directa o indirecta basada en el género o en el estado matrimonial o familiar, especialmente en lo referente al ámbito de aplicación de los regímenes protectores, a la obligación contributiva y su contenido, al cálculo de las prestaciones y el mantenimiento del derecho a la protección (en este sentido, se enumeran, a título meramente indicativo, hasta diez disposiciones motivadas el sexo entre otras, definición de las personas admitidas a participar en un régimen profesional, imposición de edades de jubilación distintas o establecimiento de niveles distintos para las cotizaciones de los trabajadores que se consideran contrarias al principio de igualdad de trato).
En esta misma etapa, si bien imbuidas ya por la doctrina del TJCE en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de
Los ámbitos de protección afectados son los relativos a la enfermedad, la invalidez, la vejez, el accidente laboral y la enfermedad
El principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, particularmente en lo relativo a: el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones; el cálculo de las prestaciones y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones. Deben suprimirse las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.
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profesional y el desempleo, así como otras prestaciones sociales (especialmente, las correspondientes por supervivencia y las de carácter familiar), si dichas prestaciones se destinan a trabajadores por cuenta ajena.
trabajadoras por parte del empresario directamente o por medio del servicio de prevención al objeto de poder apreciar cualquier riesgo y poder determinar las medidas que deban adoptarse.
Todo lo anterior, con abstracción de las especificidades propias de la protección de la maternidad y de la posible previsión de sistemas de jubilación flexible.
La exposición de las trabajadoras a estos riesgos debe evitarse a través de la aplicación escalonada de las siguientes medidas: mediante una adaptación provisional de sus condiciones de trabajo o de su tiempo de trabajo; o, si la adaptación resulta técnica y/u objetivamente imposible, o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario deberá garantizar el cambio a un puesto de trabajo exento de riesgo; si, por último, el traslado a otra actividad es imposible, las trabajadoras disfrutarán de una baja laboral durante todo el período considerado necesario para la protección de su seguridad y su salud.
Se prevé el recurso a la vía jurisdiccional por parte de las personas afectadas por la no aplicación del principio de igualdad, así como la «garantía de indemnidad» de los trabajadores frente al despido motivado por una reacción del empresario a una queja formulada o a una acción ante los tribunales para reclamar el cumplimiento de este principio. B. Directivas posteriores al Tratado de Maastricht (1992) Nos encontramos, aquí, con uno de los períodos más provechosos prolíficos normativamente hablando en el esfuerzo «materializador» de los principios de igualdad de oportunidades y de no discriminación por razón de sexo en el ámbito europeo. En este sentido: La Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre, relativa la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Quedaba previsto (y así se llevó a cabo) que la Comisión estableciera unas Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos o biológicos, así como de los procesos industriales considerados peligrosos para la salud y la seguridad de las trabajadoras, de los movimientos y posturas, de la fatiga mental y física y de las otras cargas físicas y mentales; estas Directrices habían de servir de base para la evaluación de riesgos y para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo, deberán determinarse la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las
Las trabajadoras no podrán ser obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un periodo consecutivo al parto, previa presentación de un certificado médico, cuando exista la posibilidad de traslado a un puesto de trabajo diurno o, cuando dicho traslado no sea posible, una baja laboral o una prolongación del permiso de maternidad. Las obligaciones del empresario quedan supeditadas al previo conocimiento, por el empleador, de la situación de embarazo, parto reciente o lactancia de la trabajadora, quien le comunicará su estado. Se prevé, asimismo, que el permiso de maternidad habrá de tener una duración mínima de catorce semanas consecutivas distribuidas antes y/o después del parto, de las cuales dos semanas son obligatorias antes de la fecha prevista del parto. Además, las trabajadoras embarazadas disfrutarán de un permiso sin pérdida de remuneración para someterse a los exámenes prenatales en el caso en que dichos exámenes
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sólo pudieran realizarse durante el horario de trabajo. Queda prohibido el despido de las mujeres por razones inherentes a su estado durante un período que abarcará desde el inicio del embarazo hasta el final de la baja; caso de producirse el despido, el empresario deberá consignar por escrito los motivos en que se fundamente el mismo. En este sentido, deberán tomarse medidas de protección para proteger a las trabajadoras de las consecuencias de un despido improcedente. Las trabajadoras en situación de maternidad deberán tener garantizados los derechos inherentes a su contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada; durante el permiso de maternidad, la remuneración y la prestación deberán ser adecuadas (entendiéndose, por tales, las que, como mínimo, sean equivalentes a las que recibiría la trabajadora en caso de baja por enfermedad). La adquisición del derecho a una remuneración o al pago de una prestación podrá someterse a condiciones, salvo la condición de exigir períodos de trabajo superiores a doce meses previos a la fecha prevista para el parto. Toda trabajadora que se considere perjudicada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva deber tener acceso a la vía judicial para hacer valer sus derechos. La Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado entre UNICE, CEEP y CES (modificada posteriormente por la Directiva 97/75, del Consejo, de 15 de diciembre) que tiene por finalidad expresa promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, y que se remata con la Resolución del Consejo de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000, relativa la participación equilibrada de hombres y mujeres en la acti-
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vidad profesional y en la vida familiar, en la que se señala la necesidad de compensar la desventaja de las mujeres por lo que se refiere a las condiciones de acceso y participación en el mercado de trabajo y la desventaja de los hombres en las condiciones de participación en la vida familiar. El Acuerdo marco anexo a la Directiva parte de la base de que la tan pretendida igualdad de oportunidades y la conciliación de la vida familiar y profesional de los trabajadores de ambos sexos26 pasa, de alguna manera, por la verificación de cuatro condicionantes: una mejor organización de los horarios laborales, una mayor flexibilidad en la organización del trabajo y del tiempo a él dedicado adaptables a las cambiantes necesidades sociales y empresariales, que, coyunturalmente, puedan ponerse de manifiesto, mayores facilidades de reincorporación del trabajador/a a la vida profesional tras el tiempo eventualmente dedicado en exclusiva a las responsabilidades familiaresy, finalmente, un impulso especial se sugiere que mediante «programas de sensibilización» a la asunción por parte de los trabajadores varones de las responsabilidades familiares, en condiciones de igualdad con las mujeres trabajadoras. El permiso parental debe, en su regulación, articularse en torno a las bases expuestas, en el bien entendido que es un permiso distinto al permiso de maternidad27, diferencia que se plasma, especialmente, en lo que afecta a su objeto mucho más amplio en el caso del permiso parental. El permiso parental se reconoce como derecho individual
26 Sin perjuicio del velado pero, no por ello, menor interés comunitario en los «cambios demográficos» (con alusión expresa a los mismos, a los efectos del envejecimiento de la población y al acercamiento entre generaciones, como telón de fondo de la política familiar); cfr. Preámbulo del Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE (apartado 7). 27 Cfr. apartado 9 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE.
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de los trabajadores, sin distinción de sexo28, y ampara la situación de crianza del hijo, desde el nacimiento o adopción del mismo, y durante un tiempo que deberá ser definido por cada Estado miembro, si bien se establecen un mínimo necesario de tres meses y un máximo orientativo (hasta la edad de ocho años del hijo)29. A criterio de los Estados miembros queda, de un lado, la concreción en su caso de las modalidades de permiso parental y, de otro, la determinación de las condiciones de acceso al mismo. Al concluir el permiso parental, el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de que tal resulte imposible, un puesto de trabajo equivalente de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo o con su situación laboral30 . Por último, se establece la necesaria protección de los
trabajadores contra un despido basado, ya en la solicitud del permiso parental, ya en el disfrute del mismo conforme a la ley, convenio colectivo aplicable en su caso o a los usos nacionales. La Directiva 97/80/CE, de implicación procesal, relativa a la inversión de la carga de la prueba en los procesos judiciales seguidos por discriminación por razón de sexo. Según la Directiva, se entiende por principio de igualdad de trato la ausencia de cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo. Existe una discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutral perjudica de un modo desproporcionado a las personas de un sexo determinado, a menos que el objetivo perseguido por la aplicación de dicha disposición, criterio o práctica esté objetivamente justificado y cuando los medios para alcanzarlo sean apropiados y necesarios. La Directiva es de aplicación:
Entendemos que la Cláusula 2, apartado 1, resulta, per se, suficientemente expresiva («se concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres...») de la indistinción por razón de género que anima (y que, además, aparece manifiesta en el Preámbulo del Acuerdo) toda la Directiva y que la clave quizá más importante sobre la «neutralidad» de género del permiso parental se halla en el apartado 2 de la Cláusula 2: «Para promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, las partes firmantes del presente Acuerdo consideran que el derecho de permiso parental previsto en la Cláusula 2.1 debe concederse, en principio, de manera no transferible»; y es que, si se admitiera, en general, el carácter transferible del derecho al permiso, quedaría abierta la posibilidad de que la normativa interna atribuyera el derecho al permiso, ya de manera preferente, ya exclusiva, a los trabajadores de uno u otro sexo, configurándose el mecanismo de la transferibilidad como una excepción a dicha atribución genérica (de hecho, la transferibilidad sólo tendría sentido si existiera una atribución genérica del derecho a favor de la mujer o del varón; negar dicha transferibilidad significa, pues, cerrar el paso siquiera indirectamente a tal segregación inicial). 29 Vid. Cláusula 2.1 Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE. 30 Cfr. Cláusula 2.5 Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE. 28
a las situaciones cubiertas por el art. 141 TUE y por las Directivas 75/117/CEE (principio de igualdad de retribución), 76/207/CEE (acceso al empleo , a la formación y a la promoción profesionales), y, en la medida en que exista discriminación por razones de sexo, por las Directivas 92/85/CEE (protección de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia) y 96/34/CEE (permiso parental); a cualquier procedimiento civil o administrativo relativo a los sectores público o privado, con excepción de los procedimientos extrajudiciales. (La Directiva no se aplica a los procedimientos penales, salvo que los Estados miembros así lo dispongan). El mecanismo de inversión de la carga de la prueba determina que, si la parte demandante presenta, ante el órgano jurisdiccional, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponderá al empleador demandado demostrar
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que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. La Directiva 97/81/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, adoptado por UNICE, CEEP y CES. No se trata, propiamente, de una Directiva en materia de igualdad de oportunidades; sin embargo, este principio aparece implícito en ella de manera indirecta, al ser las mujeres desde una perspectiva empírica las principales «usuarias» de esta modalidad de trabajo. De acuerdo con ello, y en tanto uno de sus objetivos explícitos es garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial cláusulas 1 y 4.1, resulta evidente que la eficacia de esa lucha va a afectar de modo directo y cuantitativamente preferente a las mujeres, que sufren un trato peyorativo «reforzado», al estar basado simultáneamente en un doble factor de discriminación: el sexo y el tiempo parcial. C. Directivas posteriores a la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (1999) De acuerdo con la dinámica de extensión de los principios de igualdad y no discriminación a otros colectivos y a otras circunstancias, la acción normativa durante este periodo va a venir caracterizada por una ampliación de los mencionados ámbitos; en este sentido: La Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; esta norma enumera, con un propósito muy revelador31, al concretar su ámbito de aplicación: las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y
Así parece entenderlo CARDENAL C ARRO , M.: «Patriotismo constitucional, versión laboral (con ocasión de la nueva Directiva para la igualdad de sexos)», en Aranzadi Social, nº 22, 2001. 31
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las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de clasificación profesional. La Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 200032, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; su objeto: establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación33, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato (art. 1). La Directiva, de aplicación en los sectores público y privado, abarca los siguientes aspectos: a) condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, en cualquier rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional; b) acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica; c) condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;
32 Sobre esta Directiva y la anterior, vid., in extenso, los comentarios de PÉREZ DEL RÍO, T.: «La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CE (LCEur 2000, 1750), 2000/78/CE (LCEur 2000, 3383), y 2002/73/CE (LCEur 2002, 2562), modificación de la 76/207/CEE (LCEur 1976, 44)», en Revista de Derecho Social, número 19; y THÜSING, G.: «Following the U.S. example: European Employment Discrimination Law and the Impact of Council Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC», en The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, volumen 19/2, 2003. 33 Las diferencias de trato por motivos de nacionalidad y las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros no quedan afectadas por esta Directiva.
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d) afiliación y participación sindical o en organizaciones empresariales o profesionales, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. Se prevé el mantenimiento y adopción, en su caso, de medidas de acción positiva por parte de los Estados miembros. En el ámbito procesal, de un lado, se recoge expresamente la operatividad del principio de inversión de la carga de la prueba en los litigios motivados por conductas discriminatorias actuantes sobre estos ámbitos; de otro, se prevén mecanismos de protección contra las represalias, para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable infligido por el empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. La Directiva 2002/73/CE 34 , de 23 de septiembre, que modificaría la Directiva 76/207/CEE, de 9 febrero 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo: esta Directiva viene a prohibir cualquier discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo (lo que supone el desarrollo de una acción estatal ordenada a suprimir toda cláusula discriminatoria por razón de sexo que pueda estar presente en las normas heterónomas o autónomas o en los
Vid. comentarios a la misma en LOUSADA AROCHEJ.F.: «Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002 (LCEur 2002, 2562)», en Aranzadi Social, nº 5, 2003 y PÉREZ DEL RÍO, T.: «La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CE (LCEur 2000, 1750), 2000/78/CE (LCEur 2000, 3383), y 2002/73/CE (LCEur 2002, 2562), modificación de la 76/207/CEE (LCEur 1976, 44)», en Revista de Derecho Social, número 19. 34
NA,
contratos individuales de trabajo, relativas a ofertas de empleo, criterios de selección, promoción profesional, formación y, desde luego, cualquier otra condición de desarrollo de la prestación laboral, así como cualquier modalidad de extinción o finalización del contrato de trabajo), salvo en los supuestos excluidos por los propios Estados miembros de actividades profesionales en las cuales el sexo constituya una condición determinante, debido a la naturaleza de las mismas o a las condiciones de su ejercicio tales como la protección de la maternidad y protección de la mujer para corregir desigualdades de hecho; nótese cómo, en esta Directiva, se contempla no ya la posibilidad, sino, implícitamente, también la licitud y conveniencia, de las medidas de acción positiva emprendidas y desarrolladas por los Estados miembros. Se trata de una especie de «paso adelante» hacia la supresión del carácter tradicionalmente excepcional que las medidas de acción positiva tienen atribuido (como ya se señala en páginas precedentes) merced a la actividad interpretativa desarrollada por el TJCE en torno al art. 141.4 TUE y la Directiva 76/207/CEE; como la doctrina científica35 ha dado en calificar, las previsiones contenidas en la Directiva 2002/73/CE36 a este respecto parecen impo-
35 De esta manera, PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentario a la Sentencia del TJCE Sala segunda, de 30 de septiembre de 2004, Asunto 319/03 Briheche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho Comunitario», en Revista de Derecho Social, nº 32, 2006. 36 Concretamente, el apartado 14 de la Exposición de motivos: «(14). Los Estados miembros podrán, de conformidad con el apartado 4 del artículo 141 del Tratado, mantener o adoptar medidas que prevean ventajas específicas para facilitar a las personas del sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o para evitar o compensar las desventajas que sufran en sus carreras profesionales. Dada la situación actual, y teniendo en cuenta la Declaración nº 28 del Tratado de Ámsterdam, los Estados miembros deben, en primer lugar, aspirar a mejorar la situación de la mujer en la vida laboral». El art. 1.2 (introduciendo un nuevo texto en el apartado 8 del art. 2 de la Directiva 76/207/CEE):
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ner no tanto una obligación en sentido jurídico a los Estados miembros de adoptar medidas de acción positiva, cuanto una especie de «compulsión moral» para hacerlo. La Directiva hace, además, hincapié en el derecho de la mujer que disfrute un permiso por maternidad a integrarse en su puesto de trabajo al concluir dicho permiso, beneficiándose de cualquier mejora que hubiera podido corresponderle durante su ausencia. Esta Directiva incorpora, además, un marco general para la igualdad de trato en el empleo, definiendo por vez primera el acoso sexual37, identificándolo como una forma de discriminación basada en el género y, por consiguiente, prohibiéndolo. A los Estados miembros corresponde la obligación de velar por la efectiva reparación o indemnización del perjuicio sufrido por las personas por esta causa; la compensación no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori.
«8. Los Estados miembros podrán mantener o adoptar las medidas contempladas en el apartado 4 del artículo 141 del Tratado con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres». Y, sobre todo, el art. 2.3 de la norma: «3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros notificarán cada cuatro años a la Comisión los textos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas correspondientes a medidas adoptadas de conformidad con el apartado 4 del artículo 141 del Tratado, así como la información sobre estas medidas y su aplicación. Basándose en esa información, la Comisión aprobará y publicará cada cuatro años un informe en el que se establezca una evaluación comparativa de dichas medidas a la luz de la Declaración nº 28 anexa al Acta final del Tratado de Ámsterdam». Como la autora señala, parece poco adecuado que, en el informe cuatrienal, algún Estado miembro admita su inactividad en este sentido. 37 Art. 1.2 (que modifica el texto del art. 2.2 de la Directiva 76/207/CEE): «La situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».
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Como ha señalado la doctrina científica38, otra de la novedades introducidas por esta Directiva se correspondía con el establecimiento de una «garantía de indemnidad» ampliada objetiva y subjetivamente, aplicable no ya al despido, sino a cualquier otro trato desfavorable llevado a cabo por el empleador como consecuencia del ejercicio de reclamaciones o acciones en aplicación del principio de igualdad, y extensiva, en adelante, también a los representantes de los trabajadores. Desde una perspectiva no reparadora, sino preventiva, se insta a los empresarios a tomar medidas para evitar el acoso sexual, proporcionando a los empleados información adecuada sobre la igualdad de trato de mujeres y hombres en la empresa. La Directiva 2006/54/CE, de 5 julio, sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. A propuesta de la Comisión, se procede a depurar y simplificar la normativa comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, mediante la actualización de las normas y su refundición en un sólo texto; y es que son, ya, siete las Directivas relativas a este tema. A través de la refundición se persiguen, además, dos objetivos éstos, de fondo: garantizar la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres por lo que se refiere a la retribución, el acceso al empleo, la
38 Vid. GARCÍA MURCIA, J. y CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Igualdad de trato por razón de sexo en materia de empleo y condiciones de trabajo (Directiva 76/207/CEE, reformada por Directiva 2002/73/CE)», en AA.VV. (J. GARCÍA MURCIA, dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005, pág. 181.
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formación profesional, las condiciones de trabajo y el régimen profesional de seguridad social y, asegurar la aplicación del principio de la inversión de la carga probatoria en los casos de discriminación entre hombres y mujeres. La refundición supone la derogación de las siete Directivas relativas a la materia: la Directiva 75/117/CEE relativa a la igualdad de retribución, la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CE) relativa a la igualdad de trato en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo), la Directiva 86/378/CE (modificada por la Directiva 96/97/CE) relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social y la Directiva 97/80/CE (modificada por la Directiva 98/52/CE) relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo . La Directiva procede, en su Título I art. 2, a la necesaria definición de ciertos conceptos básicos y delimitadores del alcance de sus disposiciones; en este sentido, la Directiva concreta el significado de los conceptos de «discriminación directa» y «discriminación indirecta», entendiendo por tales «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable» y «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios», respectivamente. En el concepto genérico de «discriminación» se incluyen, además, de modo expreso ciertas conductas específicas:
el acoso (entendiendo por tal la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo); el acoso sexual (definido como la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo); cualquier trato menos favorable dispensado a una persona por razón de su rechazo o de su sumisión a una situación de acoso o de acoso sexual; la orden de discriminar a personas por razón de su sexo; y, por último, el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE. Se definen, además, otros dos conceptos clave para la aplicación de la Directiva: «retribución» («salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo»), y «regímenes profesionales de seguridad social» («los regímenes no regulados por la Directiva 79/7/CEE, cuya finalidad sea proporcionar a los trabajadores, por cuenta ajena o autónomos, agrupados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social o a sustituirlas, tanto si la adscripción a dichos regímenes fuere obligatoria como si fuere facultativa»).
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El Título II de la Directiva queda dividido en tres Capítulos, que hacen referencia a los tres pilares básicos de la igualdad de oportunidades: igualdad de retribución, igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social e igualdad de trato en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación profesional, a la promoción y a las condiciones de trabajo. Por lo que se refiere al Capítulo 1 (compuesto por un único precepto: el art. 4), se dedica al principio de igualdad de retribución, y se corresponde con las principales disposiciones de la Directiva 75/117/CEE, según las cuales: de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor debe derivarse la misma retribución; cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo. Se incorpora, además, la más reciente doctrina del TJCE sobre la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, de acuerdo con la cual las diferencias detectadas en las condiciones de retribución deben ser atribuibles a una única fuente. Por su parte, el Capítulo 2 (arts. 5 a 13, ambos inclusive) se ocupa del principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social, correspondiéndose con las principales disposiciones de la Directiva 86/378/CEE (y su modificación, ex Directiva 96/97/CE) e incluyendo la jurisprudencia reciente del TJCE. En este sentido, queda prohibida la discriminación entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social, y, de manera singular en lo que afecta al ámbito de aplicación de dichos regímenes, las condiciones de acceso a los mis-
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mos, la obligación de cotizar, el cálculo de las cotizaciones, el cálculo de las prestaciones y, por último, las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones. El ámbito protector sobre el que se despliega el principio de no discriminación viene referido a las siguientes situaciones: enfermedad, invalidez, vejez con inclusión de la jubilación anticipada, el accidente laboral y la enfermedad profesional, el desempleo y, finalmente, otras prestaciones sociales (básicamente para los casos de muerte y supervivencia y prestaciones familiares). Como ejemplos de discriminación por razón de sexo en este ámbito, la Directiva alude de manera expresa a los que se refieren a: la definición de quiénes son admitidos/as a participar en un régimen profesional de seguridad social; la fijación del carácter obligatorio o facultativo de la participación en un régimen profesional de seguridad social; el establecimiento de normas diferentes relativas a la edad de entrada en un régimen o a la duración mínima de empleo o de afiliación al régimen para la obtención de las prestaciones correspondientes; la previsión de normas diferentes para el reembolso de las cotizaciones, cuando se abandone el régimen sin cumplir las condiciones que garanticen un derecho diferido a las prestaciones a largo plazo; el establecimiento de condiciones diferentes para el acceso a las prestaciones; la reserva de prestaciones a los trabajadores de uno u otro sexo; la imposición de edades diferentes de jubilación; la interrupción del mantenimiento o la adquisición de derechos durante los
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períodos de permiso por maternidad o por razones familiares; el establecimiento de niveles diferentes para las prestaciones (salvo en caso de elementos de cálculo actuarial diferentes según el sexo); el establecimiento de diferentes niveles de cotización en función del sexo (salvo, en el caso de las cotizaciones empresariales, para lograr su igualación o aproximación, o para completar la asignación financiera indispensable para cubrir los costes de las prestaciones); la previsión de normas diferentes o de aplicación exclusiva a los trabajadores de un sexo determinado (salvo en lo relativo a la garantía o al mantenimiento del derecho a prestaciones diferidas cuando el trabajador abandone el régimen). No se considera incompatible con el principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social que, en base a las mismas condiciones, hombres y mujeres puedan exigir una edad de jubilación flexible. El Capítulo 3 (arts. 14, 15 y 16), hace referencia al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, ocupándose de las disposiciones principales de la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CE). El capítulo incluye, entre otras, disposiciones que precisan en qué medida están permitidas excepciones al principio de igualdad de trato en caso de un trabajo que, por su propia naturaleza, requiere una persona de un sexo concreto, si bien sometida a la doble concurrencia de la legitimidad del objetivo perseguido y la proporcionalidad del requisito exigido. Se reitera el principio del art. 141.4 TUE, sobre las medidas de acción positiva de carácter nacional y su compatibilidad con el principio de igualdad de trato.
Además, se contienen las disposiciones ex Directiva 2002/73/CE, relativas al refuerzo de la protección de las mujeres en permiso de maternidad y sobre la protección de los padres y las madres en permiso de paternidad o de adopción en el caso de los Estados miembros que reconocen tales derechos. Asimismo, precisa la relación existente con la Directiva 92/85/CEE (seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia). En su Título III, la Directiva se ocupa de las denominadas «Disposiciones horizontales», relativas simultáneamente a los tres ámbitos operativos del principio de igualdad, para garantizar que, en todos ellos, y por lo que atañe a los Estados miembros: se declare o pueda declararse nula o se modifique cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato en contratos o convenios individuales o colectivos, estatutos del personal, reglamentos internos de empresas, estatutos de profesiones independientes y de organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier otro acuerdo; no se aprueben o extiendan los regímenes profesionales de seguridad social que contengan tales disposiciones; existan procedimientos judiciales para que la persona perjudicada pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva posibilidad que habrá de darse, incluso, tras la terminación de la relación en que supuestamente se haya producido la discriminación; y ello, sin perjuicio de otros mecanismos (recurso a otras autoridades competentes, procedimientos de conciliación...); las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés legítimo
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en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva, puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial y/o administrativo establecido para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva; se introduzcan las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de su sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido (indemnización o reparación que no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori, salvo si el empresario puede probar que el único perjuicio sufrido por el demandante es la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo); se adopten las medidas necesarias para la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria; se designen uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo; se adopten las medidas adecuadas para fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales para promover la igualdad de trato; se fomente el diálogo con las ONGs que tengan un interés legítimo en contribuir a la lucha contra la discriminación por razón de sexo con el fin de promover el principio de igualdad de trato; se derogue cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa contraria al principio de igualdad de trato; se introduzcan las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra
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el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato; se establezca el régimen de sanciones (proporcionadas y disuasorias) aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de la Directiva, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación; se aliente a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas eficaces para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en el acceso al empleo, en la formación profesional y en la promoción. Se obliga, por último, a los Estados miembros a tener en cuenta la perspectiva de género al formular y aplicar leyes, reglamentos, disposiciones administrativas y otras actividades en los ámbitos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva. Además, se obliga a los Estados miembros a garantizar que la Directiva y las disposiciones nacionales transitorias sean puestas en conocimiento de todas las personas interesadas. La transposición de esta Directiva debe llevarse a cabo, como máximo, hasta el 15 de agosto de 2008; no obstante, y en caso de que resulte necesario en atención a dificultades específicas, los Estados miembros podrán disponer de un año adicional, como máximo, para ello. (En cualquier caso, esto afecta únicamente a las disposiciones que constituyen una modificación sustancial en relación con las anteriores Directivas pues, las disposiciones de éstas que apenas se hayan modificado, seguirán sus plazos originales de transposición).
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Las Directivas 75/117/CEE, 76/207/ CEE, 86/378/CEE y 97/80/CE quedarán derogadas a partir del 15 de agosto de 2009, sin perjuicio de las obligaciones relativas a su incorporación al Derecho interno de los Estados miembros. 3. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA UE. LAS POLÍTICAS DE ACCIÓN 3.1. Los criterios que deben orientar la acción política en materia de igualdad de oportunidades Frente a las disparidades detectadas en la realidad, la Comisión de las Comunidades Europeas viene proponiendo ciertas líneas de actuación39, basadas en los siguientes planteamientos y objetivos: Pleno aprovechamiento de la contribución de la política de igualdad entre los sexos a la Estrategia Europea de Crecimiento y Empleo (EECE) Reducción del diferencial entre los índices de empleo masculino y femenino, en particular, en lo tocante a los trabajadores de más edad. Reducción del diferencial retributivo y neutralización de sus causas. Los Estados miembros y los interlocutores sociales deben adoptar medidas concretas en este sentido, en particular, promoviendo y difundiendo modelos de trabajo que valoren plenamente las competencias de los trabajadores, al tiempo que proporcionen una seguridad de empleo y derechos y prestaciones sociales. Incorporación o regreso al mercado de trabajo y permanencia en él de los trabajadores con menores niveles salariales y de las personas que prestan asistencia (dos grupos
Vid. Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 2006 [COM(2006)71 final]. 39
en los que predominan las mujeres); para ello, los Estados miembros emprenderán, cuando sea necesario, reformas fiscales y de prestaciones de cara a la creación de incentivos y eliminación de factores de disuasión. Para promover la igualdad entre hombres y mujeres, la EECE necesita todo el apoyo de los Fondos Estructurales. Promover la conciliación efectiva del trabajo y la vida privada Intensificación del esfuerzo de los Estados miembros de cara al logro de los objetivos de Barcelona en relación con el cuidado de los hijos y apoyo al desarrollo de servicios de cuidado para las personas de edad avanzada o con discapacidad (convendría estimular las iniciativas de empresas o centros educativos para desarrollar servicios de cuidado). La conciliación del trabajo y la vida privada debe implicar la promoción y difusión de modelos de trabajo innovadores y adaptables que faciliten este equilibrio y tengan en cuenta las necesidades variables en distintas etapas de la vida. El acceso a los servicios públicos, incluidos la Administración, los transportes y los servicios de empleo, debe ser compatible con los horarios de trabajo y no ser un obstáculo para la incorporación regreso y mantenimiento en el mercado de trabajo de los hombres y mujeres responsables de menores u otras personas dependientes. Es preciso erradicar los estereotipos sexistas y animar, mediante incentivos económicos, a los hombres a asumir sus responsabilidades en el ámbito doméstico y familiar. Apoyar la igualdad con mecanismos institucionales efectivos Todas las partes interesadas Administraciones, interlocutores sociales, ONGs y sociedad civil deben intervenir en todas las fases de desarrollo, aplicación y evaluación de las medidas políticas de igualdad.
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Los Estados miembros deben reforzar la transversalidad. Los Estados miembros deben apoyar el buen funcionamiento de los mecanismos nacionales de defensa de la igualdad entre los sexos. Para un correcto seguimiento de las medidas es preciso recoger, compilar y divulgar datos actuales, fiables y comparables desglosados por sexos. Dimensión exterior de la igualdad entre hombres y mujeres Aplicación plena y efectiva de la Declaración de Pekín y la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer por los Estados miembros: control y evaluaciones periódicas de los resultados y establecimiento de plazos para los objetivos fijados. Apoyo técnico y financiero a los países en desarrollo por incorporar la igualdad y la promoción del papel de la mujer en sus políticas y programas. Apoyo a los países adherentes, candidatos y candidatos potenciales para incorporar, aplicar y hacer cumplir efectivamente el acervo comunitario en materia de igualdad entre los sexos y por crear las instituciones necesarias para darle cumplimiento.
3.2. Presente y futuro de las políticas de acción en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación por razón de sexo 3.2.1. Políticas de ámbito general: Integración de la igualdad de oportunidades en las políticas comunitarias La UE plantea el principio por el cual la igualdad entre mujeres y hombres («perspec-
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tiva de género») debe tomarse en consideración de manera sistemática en el conjunto de políticas y acciones comunitarias, a partir de su concepción y de forma activa y visible. Esta premisa halla su base jurídica en la Comunicación de la Comisión, de 21 de febrero de 1996, «Integrar la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias»40. El concepto de «transversalidad» supone que las políticas y acciones comunitarias en su conjunto deben considerar, de manera permanente y sistemática, las diferencias que mujeres y hombres presentan en sus condiciones, situaciones y necesidades. Este enfoque global y transversal exige la aplicación del esfuerzo «igualador» en todas las políticas: en el empleo y el mercado de trabajo: reestructurando el marco jurídico de la igualdad, apoyando los estudios sobre el empresariado femenino y la conciliación de la vida familiar y la vida profesional, mejorando la flexibilidad del trabajo, la cualificación profesional y posibilitando un mayor acceso al crédito; en la educación y la formación: incluyendo la igualdad de oportunidades como objetivo específico o como prioridad adicional; en materia de derechos de libertad y seguridad: combatiendo la violencia contra las mujeres y el tráfico de personas, y rehabilitando en la sociedad a las víctimas de este tráfico; en lo referente a la cooperación al desarrollo: el principio de «transversalidad» debe seguir integrándose en las políticas de desarrollo de la UE y en los acuerdos de cooperación con los países en vías de desarrollo; en materia de información: implementando una política de comunicación coheren-
40 COM (1996) 67 final no publicada en el Diario Oficial.
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te, sistemática, visible y adaptada a públicos diferentes; en lo que afecta a la propia política de personal de la UE: mediante la aplicación de programas de acción positiva. De otra parte, ha de tenerse en cuenta también la importancia que los Fondos Estructurales presentan en materia de igualdad de oportunidades, en tanto los mismos constituyen el principal instrumento financiero de la Unión y su aplicación afecta, como se verá más tarde de manera detallada vid. infra, epígrafe 4 de este trabajo, a no pocos ámbitos de la promoción de la igualdad de oportunidades. La Agenda de Política Social 2006-2010 En ella se fijan las prioridades que deben guiar la acción de la UE en el desarrollo del modelo social europeo. Facilita la modernización de los sistemas nacionales y apoya el funcionamiento equilibrado del mercado único, garantizando el respeto de los derechos fundamentales y de los valores comunes. La Agenda presenta acciones clave en torno a dos ejes principales: por una parte, el empleo y, por otra conforme al principio de transversalidad y su ya indicada operatividad la igualdad de oportunidades y la inclusión social. En efecto, los dos ejes prioritarios derivados de los objetivos estratégicos de la nueva Agenda son: el empleo, en el marco del objetivo de prosperidad; la igualdad de oportunidades y la inclusión, en el marco del objetivo de solidaridad. La UE ha impulsado la aplicación del principio de igualdad de trato. Habida cuenta de que la Estrategia Marco 2000-2005 ha finalizado, la Comisión tiene intención de proponer, entre otras, varias acciones destinadas a
resolver problemas como la desigualdad salarial entre hombres y mujeres, el acceso y la participación de la mujer en el mercado de trabajo y la conciliación entre vida familiar y vida profesional. Asimismo y como se verá a continuación, se prevé la organización del Año Europeo de la igualdad de oportunidades en 2007, con objeto de dar más visibilidad a los logros e ilustrar las ventajas de la diversidad para la economía y la sociedad europeas.
3.2.2. Políticas de ámbito particular: Programas de acción en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres41 La iniciativa comunitaria EQUAL42 Está dirigida a promover nuevas prácticas de lucha contra todo tipo de discriminación y de desigualdad en el mercado de trabajo en un contexto de cooperación nacional y facilitar la inserción social y profesional de los solicitantes de asilo. La interdependencia cada vez mayor de las economías de los Estados miembros daría lugar a la inclusión en el Tratado de Ámsterdam de un nuevo título sobre empleo, relativo a una estrategia coordinada para el empleo y la adopción anual de Directrices que los Estados miembros deben tener en cuenta en sus políticas nacionales.
Base jurídica: Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres (20012006). 42 Base jurídica: Comunicación de la Comisión a los Estados miembros de 14.04.2000 por la que se establecen las orientaciones relativas a la iniciativa comunitaria EQUAL, al respecto de la cooperación transnacional para promocionar nuevos métodos de lucha contra las discriminaciones y desigualdades de toda clase en relación con el mercado de trabajo [C(2000)853 Diario Oficial C 127 de 5.5.2000]. 41
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Tales Directrices, incorporadas a los Planes Nacionales de Acción (PNA) de cada Estado miembro, se fundamentan en: la capacidad de inserción profesional; el espíritu de empresa; la adaptabilidad; la igualdad de oportunidades. La iniciativa comunitaria EQUAL participa en la materialización de la Estrategia Europea de lucha contra la exclusión social y la discriminación (en particular la discriminación por razón de sexo o de orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad o edad), pero centrando sus intervenciones en el mercado de trabajo. La iniciativa comunitaria EQUAL viene financiada conjuntamente por los Estados miembros y la Comisión. EQUAL se ha mantenido, para el período 2000-2006 entre las cuatro iniciativas comunitarias presentadas en el Reglamento general (CE) nº 1260/1999 sobre los Fondos Estructurales (no obstante, sólo el Fondo Social Europeo participa en la financiación comunitaria de EQUAL, que asciende a 3.274 millones de euros en un período de 7 años). EQUAL viene definida como un laboratorio permanente de experimentación que permite elaborar y divulgar nuevos métodos de aplicación de las políticas de empleo a fin de luchar contra todo tipo de discriminación y de desigualdad, incluidas aquéllas que sufren los solicitantes de asilo. En su día, las soluciones innovadoras que hayan demostrado su eficacia se divulgarán entre las autoridades políticas y de gestión responsables con vistas a su integración (mainstream) en las intervenciones principales subvencionadas con cargo a los Fondos Estructurales43.
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Cfr. http://www.europa.eu/scadplus/EQUAL.htm
Cada Estado miembro presenta a la Comisión un Programa de Iniciativa Comunitaria (PIC) en el que expone su estrategia y las modalidades de aplicación de EQUAL. Las intervenciones financiadas en el marco de los PIC son agrupadas en ámbitos temáticos y se aplican en asociaciones de desarrollo (AD) geográficas o sectoriales. La cooperación transnacional, instrumento del valor añadido, puede propiciar el intercambio de experiencias y de buenas prácticas. Además, la innovación forma parte de la iniciativa comunitaria. Puede estar vinculada a los procesos (mejora de los enfoques existentes, nuevos métodos, nuevos instrumentos), a los objetivos perseguidos (objetivos que hacen surgir nuevas o prometedoras cualificaciones y nuevas cuencas de empleo) o al contexto (nuevas estructuras administrativas o políticas, sistemas innovadores de intervención). Los Estados miembros basan su estrategia para EQUAL en ámbitos temáticos específicos, dentro de los cuatro pilares de las Directrices para el empleo (además del ámbito temático «solicitantes de asilo») los ámbitos temáticos pueden revisarse cada dos años en función de la evolución del mercado de trabajo: a) Pilar 1: Capacidad de inserción profesional Accesibilidad al mercado de trabajo de quienes presenten dificultades de (re)integración al mismo. Lucha contra el racismo y la xenofobia en el mercado de trabajo. b) Pilar 2: Espíritu de empresa Apertura a todos del proceso de creación de empresas, facilitando los instrumentos necesarios para crear una empresa y para identificar nuevas posibilidades de empleo en las zonas urbanas y rurales. Fortalecimiento de la economía social (tercer sector), y en particular los servi-
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cios de interés público, centrándose en la mejora de la calidad de los puestos de trabajo. c) Pilar 3: Capacidad de adaptación Promoción de la formación continua y las prácticas de inclusión, fomentando la contratación y el mantenimiento en el empleo de quienes sufran discriminación o desigualdad de trato en el mundo laboral. Mejora de la capacidad de adaptación de las empresas y de los trabajadores a las transformaciones económicas y a la utilización de las nuevas tecnologías de la información. d) Pilar 4: Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres Compatibilidad de la vida familiar y profesional, promover el empleo de los hombres y de las mujeres que han abandonado el mundo laboral, desarrollando formas más eficaces y flexibles de organización del trabajo y de servicios de ayuda a las personas. Reducción de las diferencias de trato entre hombres y mujeres y promover la eliminación de la segregación profesional. e) Pilar 5: Ayuda a la integración de los solicitantes de asilo La ayuda puede centrarse en los medios para facilitar el acceso al mercado de trabajo o consistir en impartir formación a los solicitantes de asilo no aceptados, antes de que abandonen el país. En función del contexto nacional que interviene en la definición de las prioridades de acción, los Estados miembros eligen, salvo excepciones, al menos un ámbito de acción de cada pilar. La promoción de la igualdad entre hombres y mujeres es parte de esos ámbitos temáticos elegidos, además de las acciones
específicas que le están reservadas en el marco del Pilar 4. La asociación es un componente fundamental en la aplicación de la iniciativa comunitaria EQUAL. Las asociaciones de desarrollo (AD) beneficiarias finales de la ayuda financiera están compuestas por agentes interesados y competentes: las autoridades públicas a escala nacional, regional o local; las entidades territoriales; los servicios públicos de empleo; las organizaciones no gubernamentales (ONG); las empresas, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), y los interlocutores sociales. Todos esos agentes cooperan a fin de establecer una estrategia de intervención en cada uno de los ámbitos temáticos anteriormente citados. Juntos, definen y deciden (principio del empowerment) objetivos comunes y buscan soluciones innovadoras de lucha contra la desigualdad y la discriminación. Los Estados miembros definen el tipo de asociación más apropiada a la situación nacional entre dos enfoques diferentes: geográfico: agrupando a los agentes de que se trate en un territorio geográfico determinado; sectorial: cubriendo un sector económico o industrial concreto, pudiendo también afectar a un grupo destinatario específico. Para cada uno de los ámbitos temáticos de intervención, la iniciativa comunitaria EQUAL concede ayudas a cuatro ACCIONES diferenciadas: Acción 1: Establecimiento de asociaciones de desarrollo y de cooperación transnacional. Acción 2: Ejecución de los programas de trabajo de las asociaciones de desarrollo. Acción 3: Puesta en red temática, divulgación de buenas prácticas y repercusión sobre la política nacional. Acción 4: Asistencia técnica.
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El Quinto Programa de Acción comunitaria para la igualdad de oportunidades (2001-2006) Este Programa de Acción se ha instituido como un instrumento necesario para la puesta en práctica de la Estrategia marco global comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres, adoptada por la Comisión en junio de 2000. Supone la continuación de dos Programas previos (el Tercero y el Cuarto) que, respectivamente, abarcaban los periodos 1991-1995 y 1996-2000. El Quinto Programa viene coordinando, apoyando y financiando la aplicación de proyectos transnacionales (de sensibilización, de estudio y análisis factores, mecanismos, políticas, impacto, elaboración de indicadores, recopilación de estadísticas, seguimiento y evaluación de la aplicación de la normativa europea, de cooperación de los agentes sociales) dirigidos a los siguientes objetivos:
El importe consignado para la ejecución del Programa, para el período 2001-2006, ha sido de 61.5 millones de euros. Los organismos participantes (Estados miembros, autoridades locales y regionales, interlocutores sociales, organizaciones no gubernamentales, organismos de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres) debían cofinanciar al menos un 20 % del presupuesto de los proyectos que se emprendieran. Los proyectos financiables deben responder al siguiente perfil:
La promoción y difusión de los valores y prácticas en los que se basa la igualdad entre mujeres y hombres.
tener carácter transnacional (ser promovidos por, al menos, tres socios de sendos Estados miembros);
Facilitar la comprensión de las cuestiones relacionadas con la igualdad entre mujeres y hombres, incluida la discriminación directa e indirecta basada en el sexo, así como la discriminación múltiple contra las mujeres.
promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres;
Mejorar la disposición de los agentes sociales para promover eficazmente la igualdad entre mujeres y hombres, especialmente, impulsando el intercambio de información y buenas prácticas y el establecimiento de redes a nivel comunitario.
presentar valor añadido dentro de la UE y carácter innovador;
Las acciones emprendidas en virtud de este programa deben ser coherentes y complementarse con otras acciones pertinentes de la UE44.
Entre ellas, a título meramente indicativo, las financiadas por los programas Daphne, STOP, Phare y 44
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Además, el Programa debe tener en cuenta las acciones específicas en favor de la igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de empleo y de trabajo que puedan desarrollarse en el marco de los Fondos Estructurales, de la iniciativa comunitaria EQUAL o de las medidas de fomento de la cooperación para reforzar la Estrategia de Empleo.
acreditar una cofinanciación por sus promotores de, al menos, el 20 % del presupuesto;
disponer de un sistema de evaluación; permitir intercambios internacionales, la difusión de los resultados y la posibilidad de transferencia dentro de la UE.
MEDA, el Sexto Programa Marco de Investigación, el Programa para luchar contra la exclusión social y el Programa de Acción para luchar contra la discriminación (2001-2006).
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El Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos (2007) Hacia una sociedad justa45
reducción de las desigualdades de desarrollo y promover la cohesión económica y social en la UE.
A pesar de los avances realizados hasta la fecha para eliminar la discriminación y promover la igualdad de oportunidades en la UE, la labor a desarrollar es, todavía y según apuntan las indicaciones de la Comisión, en su Informe 2006, como se ha visto ingente. De poco sirve la adopción de medidas legislativas, aunque se hayan elaborado de forma minuciosa, si no existe la voluntad política de traducirlas en acciones a largo plazo y no cuentan con el apoyo del conjunto de la población.
Los Fondos Estructurales son un importante ámbito de aplicación de las políticas comunitarias y nacionales en materia de igualdad entre los sexos. El Reglamento general sobre los Fondos Estructurales (2000-2006) considera que la igualdad entre hombres y mujeres es un objetivo clave y dispone su incorporación a las operaciones cofinanciadas por los Fondos. (De hecho, el tema de la igualdad de oportunidades se menciona expresamente en 10 de sus 56 artículos).
El propósito de este Año Europeo es favorecer la toma de conciencia acerca de las ventajas de una sociedad justa y cohesionada, con más iniciativas para rechazar las actitudes y conductas discriminatorias, e información a los ciudadanos sobre sus derechos y obligaciones legales. Se busca un enfoque transversal de la no discriminación, que debería permitir garantizar una aplicación correcta y uniforme del marco legislativo comunitario en toda Europa, haciendo resaltar sus principios fundamentales y obteniendo un apoyo activo del público a la legislación en materia de no discriminación y de igualdad.
Esta importancia también se refleja en los Reglamentos del Fondo Social Europeo (FSE), del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), del Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola (FEOGA) y del Instrumento Financiero de Orientación de la Pesca (IFOP); todos ellos contienen referencias a la igualdad entre hombres y mujeres.
4. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA UE. LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS: LA INTEGRACIÓN DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN LOS DOCUMENTOS DE PROGRAMACIÓN DE LOS FONDOS ESTRUCTURALES 4.1. Introducción Los Fondos Estructurales son los principales instrumentos financieros ordenados a la
45 Decisión nº 771/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006.
Los Fondos Estructurales y, en especial, el FSE, son las principales herramientas financieras en las que se basa la Estrategia Europea de Empleo que, como ya se adelantó, ha incorporado la igualdad como prioridad común a todos los pilares, además de establecer un pilar específico sobre igualdad de oportunidades que contiene Directrices de empleo específicas sobre el tema.
4.2. Medidas financiadas por el FSE - Desarrollo de los recursos humanos El FSE tiene un importante papel a la hora de reducir las desigualdades entre los sexos en el empleo y de lograr los objetivos de la EEE para 2010 y, en particular, con respecto a la meta fijada en el Consejo Europeo de Lisboa de aumentar el número de mujeres empleadas al 60 % y las decididas en Barcelona de ofrecer servicios de cuidado de niños al
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menos para el 90 % de los niños de edad comprendida entre los tres años y la edad de escolarización obligatoria, y al menos al 33 % de los niños de menos de tres años. En la mayoría de los programas del FSE, las prioridades relativas a la igualdad entre hombres y mujeres se concentran en torno a dos objetivos principales: mejorar el acceso de las mujeres al empleo, la educación y la formación y su participación en ellos, para potenciar la capacidad de inserción profesional de las mujeres desempleadas o que corran el riesgo de perder sus empleos y superar las dificultades de cualificación de las mujeres que acceden o regresan al mercado de trabajo. (No obstante, se hacen pocos esfuerzos por mejorar la calidad de los puestos de trabajo, potenciar el papel de la mujer y desarrollar las carreras profesionales de las mujeres; son pocas las medidas encaminadas a reducir las diferencias salariales entre hombres y mujeres o a fomentar el acceso de éstas a puestos directivos o a empleos altamente cualificados; la promoción y el apoyo al espíritu empresarial de las mujeres y a la creación de empresas por su parte es otra prioridad que se menciona sólo en escasos programas); y, favorecer la compatibilidad de la vida laboral y la vida familiar: las medidas consisten principalmente en el apoyo a las guarderías infantiles, y se presta muy poca atención al cuidado de ancianos u otras personas dependientes. Algunas actuaciones propugnan una jornada laboral más flexible, aunque a menudo se observa la falta de políticas complementarias. (El riesgo de reforzar la segregación resulta especialmente alto en sectores en crecimiento, como las tecnologías de la información. La mayoría de las medidas adoptadas en estas áreas no tienen en cuenta las desigualdades por razón de sexo, ni incluyen
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actuaciones encaminadas a fomentar la participación de hombres y mujeres en igualdad de condiciones).
4.3. Medidas para la igualdad financiadas por el FEDER Escasos son los programas financiados por el FEDER que contienen acciones específicas para promover la igualdad entre hombres y mujeres. En general, van dirigidos a regiones del objetivo nº 1 y se refieren a aspectos como el desarrollo local y urbano, la innovación y la I+D. Una parte de los proyectos financiados con cargo a esos programas buscan desarrollar nuevas estructuras de servicios o poner a prueba servicios asistenciales que mejoran la participación en el mercado de trabajo. Algunas medidas están directamente relacionadas con el sector sanitario (campañas contra los embarazos de adolescentes o contra el consumo de drogas o alcohol). Otros proyectos aspiran a mejorar las condiciones ambientales y de vida en zonas locales y urbanas (destacar los destinados a desarrollar nuevas formas de participación, animar a los ciudadanos a proteger el medio ambiente o promover el bienestar de niños y jóvenes). Otros, por último, se refieren al diseño de los locales y terrenos de uso colectivo o las estrategias de gestión de la propiedad inmobiliaria, con particular atención a los aspectos de la movilidad relacionados con el sexo, la discapacidad o la edad, el acceso a los servicios y la seguridad. Por su parte, otro grupo de medidas afecta al ámbito de la innovación y de la sociedad de la información, e incluye iniciativas encaminadas a favorecer la participación de las mujeres en la innovación y la I+D, o a incorporar una perspectiva que atienda a las especificidades de ambos sexos en el apoyo al desarrollo y la gestión de parques científicos, centros de innovación o centros de tecnología y nuevos medios de comunicación.
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Finalmente, ciertas medidas se orientan al apoyo de proyectos e instalaciones de cuidado de niños, y a ofrecer oportunidades para compatibilizar la vida familiar y profesional.
ra común ha estado presente la dimensión de igualdad y se tienen en cuenta la situación de la mujer en el sector pesquero y sus necesidades.
4.4. Medidas de igualdad financiadas por el FEOGA y por el IFOP
BIBLIOGRAFÍA
La dimensión de la igualdad entre hombres y mujeres es menos visible en la mayoría de las intervenciones del FEOGA y del IFOP que en los programas del FSE (en el Reglamento del FEOGA surgieron varios obstáculos que dificultaron la integración del principio de igualdad entre hombres y mujeres: la mayoría de las subvenciones se refieren al sector agrario, en el que las mujeres están infrarrepresentadas las esposas y empleadas de agricultores no se tienen en cuenta para este tipo de ayudas; se carece de estadísticas desglosadas por sexos, de análisis de las desigualdades en las zonas rurales y en los sectores agrícola y pesquero, y de evaluación del impacto en las situaciones respectivas de hombres y mujeres algunos programas señalan claramente las desventajas de las mujeres, pero no proponen medidas para que participen y se beneficien por igual de las intervenciones). Las medidas relativas a zonas en las que la representación femenina es más alta atañen a un porcentaje bastante menor de los programas. Las medidas que podrían repercutir positivamente en la igualdad se refieren principalmente a aspectos como la diversificación, la formación, las nuevas oportunidades de empleo y creación de pequeñas empresas de turismo rural, la fabricación y venta de productos regionales o el cuidado de niños. Varios programas de desarrollo rural (PDR) establecen el principio de la igualdad entre hombres y mujeres, pero en relación con otros Fondos, como el FSE y el FEDER. Por lo que se refiere al IFOP: en la programación para 2000-2006 de la política pesque-
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RESUMEN
El sexo de las personas constituye una de las causas de discriminación más frecuente y extendida. Además de esa dimensión cuantitativa, la discriminación basada en el sexo adquiere un alcance cualitativo de especial relevancia, en tanto ocasiona una marginación efectiva de la mujer, proyectada sobre todos los ámbitos de la vida, que obstaculiza cuando no, abiertamente, impide su acceso y participación en las diversos espacios (tanto públicos como privados) de actuación. El alcance de la discriminación por razón de sexo resulta especialmente elocuente en la esfera de las relaciones laborales, donde adquiere rasgos específicos que la convierten en un fenómeno transnacional y en una anomalía jurídica universal; y es que el mercado de trabajo constituye un ámbito especialmente receptivo a los roles sociales atávicos, actuando además por sus implicaciones económicas, jurídicas, sociales e, incluso, demográficas, como una formidable caja de resonancia para los handicaps histórico-culturales que pesan sobre las mujeres. Ante semejante panorama, la actuación de los poderes públicos, así como la de los mismos agentes sociales, debe encontrar nuevos y diferentes planteamientos a partir de los cuales «reinventarse». En las sociedades avanzadas, la igualdad de la mujer pasa, forzosamente, por el equilibrio de su posición en el mundo laboral. Sin embargo, la pretensión de igualdad entre hombres y mujeres no puede resignarse al mero reconocimiento formal más o menos solemne de los mismos derechos a unos y otras; precisa de una acción promocional del trabajo de la mujer. La Unión Europea hace propios estos planteamientos, al recogerlos de manera expresa en sus instrumentos jurídicos (originarios y derivados), en la misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y al configurarlos como objeto preferente de su acción política y de sus prioridades de gasto.
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La igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde la teoría constitucional
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1. INTRODUCCIÓN
L
a igualdad ha sido uno de los principios que a través de la historia ha creado pasiones y odios pero, entre otras cosas, ha sido el motor de la reivindicación feminista. Desde la perspectiva del Derecho constitucional, la igualdad ha sido básicamente un concepto que ha presidido la elaboración los textos constitucionales como principio político. No hay que olvidar a este
* Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia. ** Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad Jaume I de Castellón. *** Técnico superior de investigación. Universidad Jaume I de Castellón. Nota: La elaboración de este trabajo se enmarca en un proyecto de investigación más amplio, financiado por un convenio de colaboración entre el Instituto de la Mujer y la Universidad Jaume I de Castellón, dirigido a elaborar una herramienta de consulta legal on line con la normativa internacional, europea, estatal y autonómica en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
respecto la proclama de que todos los hombres nacen iguales. Este principio político se ha incorporado como un valor superior del ordenamiento jurídico, al que se le dota de un contenido prescriptivo plasmado en funciones orientadoras e informadoras en la producción e interpretación de las normas jurídicas. La igualdad, como ha señalado Celia Amorós1, es un concepto regulativo político, un concepto ético y un valor, y, sobre todo en el ámbito del Derecho, y muy especialmente del Derecho constitucional, la igualdad representa unos de los principios más interesantes, pero quizás también más abstractos y más difíciles de concretar. Aunque el concepto de igualdad ha sido muy elaborado por la doctrina, continúa resultando interesante profundizar en su
1 AMORÓS, Celia (2005): La gran diferencia y sus pequeñas consecuencias para la lucha de las mujeres, Ediciones Cátedra, Feminismos, Madrid, p. 288.
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conceptuación jurídica y, de modo simultáneo, distinguirlo de otros conceptos que han dado lugar a mucha confusión y que, en especial tratándose de la igualdad entre mujeres y hombres, en ocasiones no han contribuido al avance de la igualdad. Sobre todo, existe una confusión notable entre los conceptos de igualdad e identidad2. Si partimos de que las diferencias se producen en el desarrollo de la vida humana, la cuestión radica en cómo ponderarlas y situarlas en términos de equivalencia o de homologación. Ninguna diferencia es en principio buena o mala, lo que ocurre es que las diferencias a las que se asigna un orden jerárquico inferior o desigual son malas. En consecuencia, es necesario construir el concepto de igualdad para poder homologar las diferencias. La igualdad presupone la diferencia y no la identidad porque, si las cosas son idénticas, no hace falta establecer términos de comparación. La identidad está referida a un conjunto de términos indiscernibles que comparten una predicación común3. Continuando con esta reflexión, la igualdad es un concepto racional que parte necesariamente de la necesidad de que los seres humanos, a pesar de las diferencias, disfruten de posiciones equivalentes, porque si se establece que unas determinadas características en definitiva, diferencias son las buenas, todas las demás resultarán ser malas. Por tanto, lo interesante es establecer la homologación de las diferencias y las correspondientes equivalencias. Pues bien, el modelo universal interiorizado en las normas jurídicas a partir del Estado Constitucional responde a unas características propias de los hombres y más concretamente, de los hombres blancos y propieta-
2 Obra citada, p. 286. Por ejemplo, cuántas veces se ha escuchado que las mujeres quieren ser idénticas a los hombres y que eso es absolutamente imposible. 3 Obra citada, p. 287.
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rios que no dejan de ser una particularidad y una diferencia. En la medida que el sujeto de las normas jurídicas se corresponde con esa particularidad, el modelo sobre el que se asienta el concepto de igualdad formal también responde a las diferencias o particularidades que se identifican mejor en general con los hombres y, especialmente, con un grupo de ellos (blancos etc.). Como no se han establecido la equivalencia, la homologación y la equipotencia de las restantes diferencias, tras aplicar la igualdad formal ocurre que las normas sólo son efectivas para los iguales y no para los diferentes, dado que las diferencias no han sido homologadas y además aquellas que han sido interiorizadas en las normas conforman un orden jerárquico a partir del cual las restantes diferencias pertenecen a un orden jerárquico inferior y producen como resultado más desigualdad. De hecho, la igualdad formal ha demostrado su incapacidad para solucionar los valores del Estado social y su estricta aplicación puede llegar incluso a desvirtuar los postulados del mismo, pero ello no significa que en el Estado social se abandone la idea de la igualdad en la ley y de la igualdad en la aplicación de la ley en tanto concreciones de la igualdad formal, sino que en la elaboración y aplicación de la ley debe incorporarse el concepto de eliminación de la discriminación como puente (Rodríguez Piñeiro, M.; Fernandez Lopez, M. 1986, 76) para garantizar la no arbitrariedad de los poderes públicos y la igualdad real entre la ciudadanía, al menos, en aquellos aspectos que se consideren relevantes. La eliminación de la discriminación va a ser, por consiguiente, el elemento que interactúe entre la voluntad del legislador y el operador jurídico para conseguir la igualdad real. En principio las discriminaciones pueden ser de distintos tipos pero la Constitución Española de 1978 incorporó aquellas sobre las que existe un consenso: la raza, el sexo, etc.
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Estas discriminaciones sobre las que existe un consenso deben presidir la actividad del legislador y de los operadores jurídicos, no tanto para observar si las leyes en su aplicación contribuyen a su eliminación, si no para integrar en la elaboración y en la aplicación de la norma las respectivas situaciones, prioridades y necesidades de mujeres y hombres de cara a promover la igualdad entre los mismos y analizar los efectos sobre las respectivas situaciones. La igualdad material debe entenderse desde una doble dimensión: como un punto de partida que sitúa a los poderes públicos ante la necesidad de establecer un conjunto de medidas para conseguir que los ciudadanos tengan unas condiciones similares para el ejercicio de los derechos; y como un punto de llegada para evaluar que el resultado final es realmente igual.
2. LA TRANSVERSALIDAD Y LAS ACCIONES POSITIVAS COMO MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EFECTIVA EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 2.1. Las acciones positivas El reconocimiento de la igualdad entre mujeres y hombres, y la dificultad para implantar la igualdad real, ha sido el motivo fundamental para adoptar las políticas de igualdad. Las políticas de igualdad entre los sexos surgen con la finalidad de eliminar los obstáculos que impiden que las mujeres y los hombres ejerzan su derechos y libertades en condiciones de igualdad. Estas políticas parten de la base de que existe una discriminación cuyo origen es el sexo, en la medida que en todas la sociedades históricamente conocidas los hombres han ostentado el poder y las mujeres han tenido una posición de inferioridad. La pertenencia a uno u otro sexo ha condicionado la vida de las mujeres y también la de los hombres, pero está claro que el hecho
de ser mujer en cualquiera de las organizaciones o combinaciones posibles la posiciona en inferioridad respecto a los hombres de esa misma adscripción. Una de las políticas de igualdad que se ha desarrollado en los últimos años son las acciones positivas, que ha tenido una contestación por algunos sectores que entienden que estas políticas perjudican a los hombres. Se trata de medidas específicas de intervención que actúan sobre las barreras sociales que dificultan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Su objetivo es equilibrar y compensar las diferencias sociales que produce la discriminación social que puedan sufrir uno u otro sexo, generalmente las mujeres. Las acciones positivas cuentan con un reconocimiento internacional y, así, la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (1979)4, insta a los Esta-
4 Artículo 3: «Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre». Artículo 15: «Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio». En este punto hay que señalar que, en la ratificación de esta Convención, España formuló una declaración que contiene una reserva en relación con la preferencia del varón sobre la mujer en el orden a la sucesión a la Corona.
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dos para que adopten las medidas apropiadas para garantizarles el ejercicio de los derechos en las mismas condiciones que los hombres. A pesar de que exista un cierto consenso en relación a la necesidad de adoptar medidas para conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres, existe también una cierta indefinición legal respecto a la concreción de las acciones positivas5 y una controversia doctrinal en torno a su legitimación, que no facilita la puesta en marcha de acciones que contribuyan a la eliminación de la discriminación por razón de sexo. En el ordenamiento jurídico comunitario la evolución conceptual de la igualdad entre mujeres y hombres ha sido progresiva y equiUn vacío al que intenta dar solución en el ámbito estatal el proyecto de Ley orgánica de igualdad efectiva entre mujeres y hombres (121/000092). Este problemática se ha intentado solucionar en el ámbito autonómico con la promulgación de las leyes autonómicas de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, en las que ha sido objeto de definición el concepto de acción positiva. Así, la Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres de las Cortes Valencianas (DGOV del 4), en su artículo 4 establece lo siguiente: «Acciones positivas. 1. Al efecto de promocionar la igualdad entre mujeres y hombres, no se considerarán discriminatorias las medidas especiales encaminadas a acelerar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, sin que, en ningún caso, estas medidas puedan suponer, como consecuencia práctica, el mantenimiento de regulaciones separadas. 2. Las medidas de acción positiva se mantendrán mientras no estén plenamente logrados los objetivos de igualdad de oportunidades». De acuerdo con el artículo 3.5 de la ley 4/2005, de 18 de febrero, de igualdad de mujeres y hombres del Parlamento Vasco (BOPV de 8 de marzo), «Acción positiva. Para promover la consecución de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, los poderes públicos deben adoptar medidas específicas y temporales destinadas a eliminar o reducir las desigualdades de hecho por razón de sexo existentes en los diferentes ámbitos de la vida». En una línea parecida, artículos 13 a 24 de la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres de Castilla y León (BOCyL del 7), artículo 4 de la Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres (DOG de 3 de agosto) y artículo 2.c) de la Ley 12/2003, de 20 de septiembre, para la mujer de las Islas Baleares (BOIIBB del 26). 5
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valente a la evolución internacional y a la interna en los diferentes Estados miembros. Se ha pasado de la fase de la igualdad formal de los primeros Tratados constitutivos al desarrollo de la igualdad material y de las acciones positivas en el Tratado de Ámsterdam y en la Carta de los Derechos Fundamentales. En el Tratado de Ámsterdam, como se comprobará, se reconocen las acciones positivas en el ámbito profesional. En la Carta de los Derechos Fundamentales, por su parte, las acciones positivas están reconocidas en el artículo 23.2, en relación con la igualdad de mujeres y hombres en todos los ámbitos. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, cuyo proceso de ratificación sigue suspendido, introduce en el núcleo de los derechos fundamentales de la Unión la acción positiva; así el art. II-83 señala lo siguiente en su párrafo segundo: «El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado». En el ámbito del Consejo de Europa también se ha reconocido la necesidad de establecer medidas de acción positiva. Al margen de otras referencias posibles, puede destacarse el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, hecho en Estrasburgo el 5 de mayo de 1988, que en el artículo 1.3 (Parte II) admite la adopción de «medidas específicas dirigidas a terminar con las desigualdades de hecho»6. 2.2. La transversalidad La introducción de la transversalidad de la perspectiva de género (gender mainstreming)
Un estudio sobre el trabajo del Consejo de Europea en torno a las acciones positivas puede encontrarse en Instituto de la Mujer (2001): Acciones positivas en el campo de la igualdad entre hombres y mujeres. Informe final de actividades del grupo de especialistas sobre acciones positivas en el campo de la igualdad entre mujeres y hombres (EG-S-PA), Serie Documentos n.º 35, Instituto de la Mujer, Madrid. 6
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en el terreno legal y político no puede entenderse por completo si no se toma como punto de partida el trabajo desarrollado sobre este tema por las Naciones Unidas y la Unión Europea. Aunque no pueden olvidarse algunas referencias previas7, la transversalidad en la aplicación de la perspectiva de género fue uno de los «conceptos estrellas» de la Cuarta Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en 1995, tal y como se ha afirmado en algunos de los trabajos monográficos más recientes sobre esta cuestión8. De hecho, la transversalidad sirvió de principio guía durante la redacción de la Declaración y la Plataforma de Acción contenidas en el Informe resultante de la citada Conferencia9. Por ejemplo, el párrafo 38 de la
7 Como ha señalado P. DURÁN Y LALAGUNA, debe tenerse en cuenta que la transversalidad de la perspectiva de género ya estaba presente en los trabajos elaborados durante la Tercera Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre las Mujeres, celebrada en Nairobi en 1985. Cfr. DURÁN Y LALAGUNA, P. (2005): Las Naciones Unidas y la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, INSTRAW, Santo Domingo, p. 45. En el mismo sentido, Consejo de Europa (2004): Gender mainstreaming: Conceptual framework, methodology and presentation of good practices, Directorate of Human Rights, Strasbourg, p. 11. Con anterioridad se habían celebrado las Conferencias Mundiales sobre las Mujeres de Méjico (1975) y Copenhague (1980). 8 Red Feminista de Derecho Constitucional (2005): «Informe sobre las bases para la incorporación de la perspectiva de género en las reformas de los Estatutos de Autonomía». En FREIXES SANJUÁN. T. y SEVILLA MERINO, J. (coords.): Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, INAP Goberna, Madrid, p. 502. En el mismo sentido, BUSTELO, M.; LOMBARDA, E. (2005): «Mainstreaming de género y análisis de los diferentes marcos interpretativos de las políticas de igualdad en Europa: el proyecto MAGEEQ»: Revista Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres 17: 15-26. 9 A/CONF.177/20/Rev.1. Tanto la Declaración como la Plataforma de Acción fueron adoptadas por la Asamblea General en la Resolución 50/42, de 8 de diciembre de 1995. Un análisis de los debates mantenidos durante la Conferencia, especialmente sobre el concepto de género, puede encontrarse en DURÁN Y LALAGUNA, P. (1997): Los límites del Derecho, Comares, Granada.
Declaración de Pekín muestra de modo ilustrativo la integración de la transversalidad, al enunciar que los Gobiernos se comprometen «a aplicar la siguiente Plataforma de Acción y a garantizar que todas nuestras políticas y programas reflejen una perspectiva de género». Igualmente, en el párrafo 308 de la Plataforma de Acción se establece que en el sistema de las Naciones Unidas debe asignarse al nivel más alto posible «la responsabilidad de garantizar que en todos los programas y políticas se aplique la Plataforma de Acción y se integre una perspectiva de género»10. Puede afirmarse que desde la celebración de la Conferencia de Pekín la transversalidad se ha ido incorporando progresivamente como una auténtica estrategia para promover la igualdad de género en el seno de las Naciones Unidas11. En particular, los trabajos de seguimiento de la Conferencia de Pekín llevados a cabo por el Consejo Económico y Social han dado un notable impulso a la transversalidad12, sobre todo en los años inmediatamente posteriores a la Cuarta Conferencia. En especial, la resolución 1996/6 del Consejo Económico y Social, a consecuencia de la decisión enunciada en su párrafo operativo 3, en la que se establece que «la Plataforma de 10 De hecho, en el párrafo 3 de la Resolución 50/203 de la Asamblea General, de seguimiento de la Cuarta Conferencial Mundial sobre la Mujer y aplicación de la Declaración de Pekín y la Plataforma de Acción, aprobada el 22 de diciembre de 1995, se insta a «los Estados, el sistema de las Naciones Unidas y a todos los demás partícipes a que apliquen la Plataforma de Acción y, en particular, promuevan una política activa y visible por la cual se incorpore una perspectiva de género en todo los planos...». 11 Office of the Special Adviser on Gender Issues and Advancement of Women (2002): Gender mainstreaming. An overview, United Nations, New York, p. v. 12 De acuerdo con P. DURÁN Y LALAGUNA, «hay que señalar que este órgano de las Naciones Unidas ha potenciado las políticas de igualdad, con un apoyo explícito a las propuestas de la Comisión para el adelanto de las mujeres, así como a las resoluciones en esta materia». DURÁN Y LALAGUNA, P., obra citada, p. 53.
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Acción de la Conferencia se lleve a la práctica mediante la labor de todos los órganos y organizaciones del sistema de las Naciones Unidas durante el periodo 1995-2000», definió un amplio programa de trabajo que, entre otros temas, debía contener un examen «de la incorporación de una perspectiva de género en las organizaciones del sistema de Naciones Unidas»13. Esta previsión dio lugar a la Resolución 1996/310 del mismo Consejo Económico y Social, en la que se decidió dedicar las sesiones de coordinación del año siguiente a la «incorporación de la perspectiva de género en todas las políticas y programas del sistema de Naciones Unidas»14. A consecuencia de esta Resolución, el Secretario General redactó su Informe sobre la transversalidad de la perspectiva de género en todas las políticas y programas del sistema de Naciones Unidas (E/1997/66), en la que se subraya la necesidad de adoptar una perspectiva de género no solo en las áreas socio-económicas, sino también en otras áreas en las que las cuestiones de género no habían sido tenidas en cuenta o sólo de una manera accidental (párrafo tercero). Estos trabajos preparatorios desembocaron en uno de los documentos más importantes en el sistema de Naciones Unidas en torno a la transversalidad. Se trata de las conclusiones convenidas 1997/2 del Consejo Económico y Social15, en las que se formuló
13 Resolución del Consejo Económico y Social 1996/6, I.3 y IV.3.3.a). 14 Debe tenerse en cuenta que el párrafo 313 de la Plataforma de Acción encargó al Consejo Económico y Social «la coordinación en todo el sistema de la aplicación de la Plataforma de Acción», una declaración asumida posteriormente en el párrafo 23 de la Resolución de la Asamblea General 50/203, ya citada. De hecho, la Resolución 1996/310 del Consejo Económico y Social fue acogida con satisfacción por la Asamblea General de Naciones Unidas, de acuerdo con el párrafo 35 de su Resolución 51/69, de 12 de diciembre de 1996. 15 Las conclusiones convenidas pueden consultarse en el capítulo IV, párrafo 4 del Suplemento n.º 3 de los Documentos Oficiales de la Asamblea General (A/52/3/Rev.1).
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una definición de la transversalidad de género16, se enumeraron seis principios para su incorporación en el sistema de Naciones Unidas17 y, finalmente, se ofrecieron una serie de recomendaciones específicas para hacerla efectiva18. Por otra parte, la Asamblea General, en su Resolución 50/203, de seguimiento de la cuarta Conferencia Mundial sobre las Mujeres, decidió incluir en el programa de su periodo de sesiones un tema dedicado a revisar la aplicación de los resultados de la Conferencia de Pekín, con miras a evaluar en el año 2000 los progresos realizados (párrafo 22). Desde ese momento la Asamblea General de Naciones Unidas se ha pronunciado de manera ininterrumpida sobre la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Acción de Pekín19.
16 La transversalidad es definida como «el proceso de evaluar las implicaciones sobre mujeres y hombres de cualquier acción prevista, incluyendo la legislación, las políticas o los programas, en cualquier ámbito y en todos los niveles. Se trata de una estrategia para conseguir que las experiencias y preocupaciones de las mujeres y los hombres formen parte integrante del diseño, la aplicación, el seguimiento y la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de tal manera que mujeres y hombres se beneficien en condiciones de igualdad, evitando que la desigualdad se perpetúe. El objetivo final es alcanzar la igualdad de género». 17 Entre ellos puede destacarse el reconocimiento explícito de la complementariedad entre la transversalidad y la adopción de acciones positivas, de tal modo que la primera no reemplaza a las segundas, ni tampoco sustituye a los organismos con competencias específicas al respecto (por ejemplo, las unidades o agencias de igualdad). 18 Entre otras, pueden destacarse la inclusión de la perspectiva de género en la elaboración, ejecución y evaluación de programas; la previsión de mecanismos de rendición de cuentas (accountanbility) sobre el tema; o, por último, la consideración de la presencia equilibrada de mujeres y hombres como uno de los objetivos centrales en la estrategia de la transversalidad. 19 Se trata de las siguientes Resoluciones de la Asamblea General: 52/100, de 12 de diciembre de 1997; 53/120, de 9 de diciembre de 1998; 54/141, de 17 de diciembre de 1999; 55/71, de 4 de diciembre de 2000;
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Precisamente, los trabajos de seguimiento llevados a cabo por la Asamblea General registraron un momento especialmente relevante durante su vigésimo tercer periodo extraordinario de sesiones, celebrado en junio de 2000 (Pekín+5), que estuvo dedicado de forma monográfica a evaluar la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Acción de Pekín, identificar los obstáculos e impedimentos que la dificultaban y proponer las medidas e iniciativas para superarlos. Sus resultados se materializaron en una «Declaración política» y en un texto con «Nuevas medidas e iniciativas para la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Acción de Pekín»20.
56/132, de 19 de diciembre de 2001; 57/182, de 18 de diciembre de 2002; 58/148, de 22 de diciembre de 2003; 59/168, de 20 de diciembre de 2004; y 60/140, de 16 de diciembre de 2005. 20 Resolución S-23/2, anexo «Declaración política» y Resolución S-23/3, anexo «Nuevas medidas e iniciativas para la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Acción de Pekín», que está compuesta de cuatro partes: una introducción, un análisis de los logros y obstáculos apreciados en cada una de las doce áreas enunciadas en la Plataforma de Acción, una exposición de los nuevos problemas que afectan al avance de las mujeres y una relación de medidas e iniciativas destinadas a lograr la aplicación plena de la Plataforma de Acción. Sin perjuicio de otras referencias posibles, destaca el contenido del párrafo 85.a), que marca la siguiente directriz al sistema de Naciones Unidas: «Continuar aplicando, evaluando y siguiendo la labor que realizan los organismos de las Naciones Unidas conforme a sus mandatos [...], a fin de incorporar una perspectiva de género en todas las políticas, programas y actividades de planificación del sistema de las Naciones Unidas, incluso mediante el seguimiento integrado y coordinado de todas las principales conferencias y cumbres de las Naciones Unidas, y velar por que se asignen recursos suficientes y se mantengan dependencias y centros de coordinación sobre cuestiones de género para lograr ese objetivo». A consecuencia de esta Resolución, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas adoptó la Resolución 2001/41, de 26 de julio de 2001, estableciendo la introducción en su programa de trabajo del subtema titulado «Incorporación de una perspectiva de género en todas las políticas y programas del sistema de Naciones Unidas» (párrafo 1).
Aunque cabrían otras referencias, una nueva revisión en torno a la aplicación de la Plataforma de Acción y de los resultados del periodo de sesiones extraordinario de la Asamblea General celebrado en junio de 2000 se ha plasmado en el Informe de la Comisión sobre la condición jurídica y social de la mujer de Naciones Unidas sobre su cuadragésimo noveno periodo de sesiones, en el que, entre otras cuestiones, se ha insistido nuevamente en la necesidad de que todas las políticas y programas nacionales incorporen una perspectiva de género (Resolución 49/4). Además, se ha vuelto a poner de manifiesto la validez del esquema de complementariedad entre la integración de la perspectiva de género y el mantenimiento de las políticas y programas dirigidos específicamente a favor de las mujeres21. Por lo que se refiere a la Unión Europea, el enfoque de la transversalidad fue adoptado formalmente en las políticas comunitarias en 1996. Por una parte, en la Decisión del Consejo, de 22 de diciembre de 1995, relativa a un programa de acción comunitario a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE L 335, de 30 de diciembre), se estableció como finalidad del programa la transversalidad, es decir, «promover la dimensión de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión Europea y de los Estados miembros, dentro del respeto de sus competencias respectivas» (artículo 2). Por otra parte, ese mismo año la Comisión elaboró una Comunicación sobre «Integración de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en todas las políticas y activi«Reitera que la incorporación de una perspectiva de género es un instrumento para la adopción de políticas eficaces en todos los niveles, pero no puede sustituir a unas políticas y programas dirigidos específicamente a la mujer, a la legislación para lograr la igualdad, a los mecanismos nacionales para el adelanto de la mujer ni al establecimiento de centros de coordinación en cuestiones de género» (párrafo 1). 21
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dades comunitarias» (COM (96) 67 final). En ella se entendió que la transversalidad no debe significar la supresión de las medidas concretas implementadas a favor de las mujeres (o acciones positivas)22, sino la movilización de todas las políticas y medidas específicas hacia la consecución de la igualdad, mediante la valoración sistemática de sus efectos en mujeres y hombres en el momento de su definición y puesta en práctica. La igualdad quedó definitivamente codificada en el Derecho comunitario con el Tratado de Ámsterdam (1997), puesto que fue reconocida en su artículo 2 como un principio fundamental de la Comunidad, de tal manera que, con base en un enfoque dual, debe materializarse, por una parte, en la integración del principio de igualdad en todas las políticas comunitarias (artículo 3.2) y, por otra, en la aplicación de medidas específicas a favor de las mujeres (artículos 137 y 141)23. Puede afirmarse que, a partir de ese momento, se ha intensificado el derecho derivado relacionado específicamente con la igualdad24 y, especial-
Puede consultarse, a este respecto, la Recomendación del Consejo, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas a favor de la mujer (DOCE L 331, de 19 de diciembre). Con ella se recomienda a los Estados miembros que «adopten una política de acción positiva, destinada a eliminar las desigualdades de hecho de las que son objeto las mujeres en la vida profesional...». 23 Cfr. FREIXES SANJUÁN, T. (2000): «La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración europea». En VV.AA.: Mujer y Constitución en España, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 43-44. 24 Por citar algunas de las más recientes: Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DOCE L 269, de 5 de octubre), en la que se establece de manera expresa que los Estados miembros deben tener en cuenta de forma activa el objetivo de igualdad entre mujeres y hombres «al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades» en los ámbitos regula22
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mente, los esfuerzos por aplicar de manera efectiva la transversalidad en las políticas diseñadas por las instituciones comunitarias25. Un aspecto que debe tenerse en cuenta en relación con la transversalidad es que no se trata de una estrategia nueva, sino que cuenta con numerosos precedentes en el ámbito internacional y comunitario, tanto en el momento de comprenderla adecuadamente como a la hora de poner en práctica los instrumentos idóneos para su aplicación operativa. Esto explica que resulte del mayor interés emplear las herramientas elaboradas por las instituciones internacionales y europeas para su correcta puesta en funcionamiento26.
dos en el artículo 1 de la misma; Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (DOCE L 373, de 21 de diciembre); y la reciente Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DOCE L 204, de 26 de julio). 25 Pueden citarse a título meramente ejemplificativo las siguientes disposiciones: Comunicación de la Comisión «Hacia una estrategia marco comunitaria sobre la igualdad entre mujeres y hombres (2001-2005)» (COM (2000) 335 final), y la consecuente Decisión del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por el que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres (2001-2005) (DOCE L 17, de 19 de enero de 2001); la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2000, relativa al equilibrio entre hombres y mujeres en los comités y grupos de expertos creados por la Comisión (DOCE L 154, de 27 de junio); o la Comunicación de la Comisión «Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres (2006-2010)» (COM (2006) 92 final). 26 Por citar algunas de las herramientas referidas de manera concreta al tema de la transversalidad: Office of the Special Adviser on Gender Issues and Advancement of Women, citada; Comisión Europea (2004): Guía Equal sobre la integración de la perspectiva de género (http://ec.europa.eu/employment_social/equal/data/doc ument/gendermain_es.pdf, última consulta 15/11/2006); Consejo de Europa (2004): Gender mainstreaming: con-
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4. EL PRINCIPIO DE PRESENCIA EQUILIBRADA COMO MANIFESTACIÓN DE LA IGUALDAD EFECTIVA EN LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS MUJERES 4.1. Consideraciones previas La aparición de los derechos humanos reconociendo a todos los hombres su titularidad fue y es una de las grandes conquistas de la humanidad. Sin embargo el «todos» fue negado desde la norma en el caso de las mujeres o en la práctica, lo que no impidió seguir usando el término derechos universales cuando sólo los hombres eran titulares de los mismos. Así se ha hablado de igualdad y libertad para todos los hombres, cual si se tratara de un proyecto para todo el género humano, cuando su aplicación exclusiva dejaba fuera a gran parte de la humanidad al convertir las diferencias en desigualdades. En el caso de la participación política la Nación (en Francia) o soberanía nacional (en España) quedó acotada por las leyes electorales que limitaban este derecho para los implícitos titulares de la soberanía: propietarios, dignidades, etc. Ahora bien, la mayor parte de las circunstancias limitativas de este derecho tenían carácter temporal (edad) o podían ser adquiridas (capacidad económica, vecindad), salvo la exclusión que afectaba a la totalidad de las mujeres en razón misma de su esencia y existencia (ser mujer, pertenecer al sexo femenino). Fue una decisión en la que persistía la naturaleza oculta del poder: lo absoluto, y que, como un hilo invisible, unía a los revolucionarios triunfantes con el mundo que pretendían renovar. No se dio otro argumento que el sexual, con todos los aditamentos que el Derecho añadía al hecho de ser mujer. Sin este pacto implícito no se puede entender la historia del derecho a la participación
política, ni tampoco como es obvio la historia de los derechos de las mujeres. Al igual que ocurrió en España el derecho de sufragio en el resto del mundo se reconoció de forma parcelada: en unos casos el derecho a votar precedió al de ser elegida y en otros, por el contrario, se reconoció el derecho de mujeres excepcionales a que, por voluntad de los partidos, pudieran optar a formar parte de las Asambleas. Finalmente, a los cuatro años de la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los dos del Convenio de Roma, en los que se prohibía la discriminación por razón de sexo, Naciones Unidas abrió a la firma el Convenio sobre los derechos políticos de la mujer (1952), en cuyo artículo 2 se decretaba la elegibilidad de las mujeres para todos los organismos públicos electivos en iguales condiciones que los hombres. Llegar a este reconocimiento no había sido fácil para las mujeres. De hecho, la lucha por el derecho al voto forma parte importante de la historia del feminismo. A la par que se proclamaba la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Olympe de Gouges escribe su Declaración de Derechos de la Mujer y la Ciudadana, rebelándose contra la exclusión de las mujeres de la Declaración de Derechos. Y Mary Wollstonecraft, con su Vindicación de los derechos de la mujer, publicada en Inglaterra en 1792, inicia una corriente de pensamiento que cuestiona el trato diferente y la posición subordinada de las mujeres en la sociedad27. Cuando Rousseau reflexiona sobre las bases de la nueva sociedad, nos sorprende al elevar a teoría lo que la realidad mostraba: las mujeres tenían un claro cometido en la sociedad que les impedía participar en la abolición de los privilegios y en la construcción del nuevo Estado. Decidir la organización política pertenecía a los hombres, de tal
Cfr. VENTURA FRANCH, A. (1994): «Mary Wollstonecraft: una aproximación a su obra»: Asparkía. Revista de investigación feminista, n.º 2: pp. 63-74. 27
ceptual framework, methodology and presentation of good practices, citada.
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manera que se podía subvertir el orden estamental pero no el familiar. La teoría pactista que establece el fundamento del poder en la cesión de parte de libertades a cambio de seguridad no rigió, en consecuencia, para las mujeres. Como señala C. Pateman, las mujeres habían firmado lo que se ha llamado un «contrato sexual» con los hombres, por el cual ceden toda su libertad a cambio de seguridad, de tal suerte que por lo que ya no eran libres para ser sujetos del pacto ni, por consiguiente, alcanzar la igualdad política28. Tampoco Marx acierta a pensar en las mujeres como seres sometidos y privados de derechos, tanto en lo público como en lo privado, ya que sólo se interesaba por las mujeres en cuanto proletarias. Para la teoría marxista la mujer trabajaba y era proletaria como un segundo rol social, el primero y definitivo era la reproducción, lo doméstico, donde no se generaba plusvalía con una visión cegada por sus prejuicios sexuales que, andando en el tiempo, las propias mujeres se encargarían de rectificar. A pesar de ello, las mujeres prosiguieron en solitario la lucha por sus derechos, y aunque el derecho al voto no fue el más valorado por las mujeres, que daban prioridad a la educación como medio de encontrar trabajo (Manifiesto de Seneca Falls), sí fue el que mayores recelos despertaba en los hombres, quienes querían seguir poseyendo la exclusividad. También fue el más negado, hasta tal punto que dio nombre a la lucha emprendida por las mujeres a ambos lados del Atlántico.
actividad de Naciones Unidas, ha contribuido a crear un estado de opinión respecto a la necesidad e importancia de la presencia de mujeres en los puestos de decisión. A diferencia de lo que ocurre en otros campos, los Estados han establecido en la regulación de los derechos de ciudadanía normas propias, ya que es un derecho ligado a la soberanía de cada Estado. Por ello es interesante conocer aunque sea sucintamente los orígenes del sufragio en nuestro Estado. En España las leyes electorales del siglo XIX no consideraron a las mujeres sujetos del derecho al sufragio en igualdad de condiciones con el hombre, siguiendo en lo público y en lo privado la normativa francesa al inicio de nuestro constitucionalismo. Sin embargo, a partir de las Constituyentes de 1868 se empieza a debatir en las Cortes acerca del sufragio femenino. En estas constituyentes los defensores del sufragio universal pusieron de relieve la marginalidad política de la mujer, pero las intervenciones contrarias reflejaban la opinión generalizada. Antes de finalizar el siglo, en 1870, se reconoció el derecho de sufragio a todos los españoles en pleno goce de sus derechos civiles.
La normativa internacional y comunitaria que, como hemos apuntado, se inicia con la
El segundo gran debate en el que se menciona el voto femenino fue con motivo de la Ley Electoral de 1877, en la que se presenta una enmienda suscrita por Diputados de tendencia ultraconservadora para ampliar el sufragio a las madres de familia, viudas o mayores de edad que estuvieran en pleno ejercicio de la patria potestad. La pretensión era defender a la familia. Esta propuesta fue rebatida y rechazada con argumentos tan conservadores y ultramontanos como los utilizados por los que apoyaban su defensa: sería iniciar un proceso para conceder el voto a las mujeres difícil de detener. Debe subrayarse que ni el debate ni el resultado tuvieron trascendencia pública.
PATEMAN, C. (1995): El contrato sexual, Anthropos, Barcelona.
En el debate de la Ley Electoral de 1907 se suscita de nuevo la concesión del voto a las mujeres y, una vez más, se reproducen los
4.2. Antecedentes en España
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argumentos que reflejan la visión que de las mujeres se tenía en el ámbito público. Se quería conceder el voto, pero no de forma completa, sino sólo para las elecciones municipales y a las viudas que tuviesen la patria potestad. En esta ocasión los medios de comunicación terciaron en la polémica merced a la posición que en los mismos ocupaban algunas mujeres. También, en esta ocasión, la Cámara se dividió por primera vez al votar sobre la concesión del sufragio: 64 votos en contra y 34 a favor. Carmen de Burgos, Presidenta de la Asociación de Mujeres Españolas, desde su columna en «El Heraldo», animó a las mujeres a que se organizaran para conseguir el voto. El 12 de abril de 1924, durante la Dictadura de Primo de Rivera, se concede el voto a las mujeres pero se excluye a las casadas y a las prostitutas. La razón en el caso de la mujer casada es la misma que se adujo en la Revolución Francesa, cuyos planteamientos eran seguidos, como ya hemos dicho, por los diputados españoles: mantener la autoridad del marido en el hogar y evitar que las discrepancias políticas pusieran en peligro la estabilidad familiar. El Anteproyecto constitucional, elaborado en esta época, proponía que podían ser elegidos Diputados a Cortes «todos los españoles sin distinción de sexo, que hubieran cumplido la edad legal y se hallaran en el goce de la plenitud de derechos civiles correspondientes de cada cual». Este requisito provocó dudas razonables sobre la extensión del derecho a las mujeres casada, ya que al contraer matrimonio éstas perdían los derechos civiles. El debate no se llevó a cabo por la caída de Primo de Rivera. En este cambio de siglo se empieza a notar la influencia que ejercen algunas mujeres desde puestos privilegiados en la prensa en la actuación colectiva de las mujeres. Se convocan actos dirigidos a las mujeres en los que se invita a tres mujeres destacadas por sus actuaciones públicas, dos de las cuales tendrían un indudable protagonismo en la Constituyente de 1931: V. Kent, C. Campoamor y M. Huici.
El paso definitivo hacia el sufragio universal tiene su prólogo en el Decreto de convocatoria de elecciones generales, de 8 de mayo de 1931, que atribuía el derecho a ser elegible a todas las mujeres. A partir de aquí el voto de las mujeres tiene nombre propio: Clara Campoamor. No sólo porque hace 75 años de su hazaña, ni tampoco porque resulta pertinente al contenido, sino porque por mucho que se diga nunca será lo bastante para reconocer y hacer justicia a Clara Campoamor. Por este motivo relatamos su página de la historia, que supuso un hito definitivo para el sufragio femenino en España. Luego vino un paréntesis para muchos derechos, aunque como siempre que se restringe más para las mujeres, pero tras la recuperación de la democracia ya no se cuestionó el derecho universal al sufragio también de las mujeres cosa distinta es la igualdad en su ejercicio. En las Cortes de 1931, por primera vez en la historia de España, tres mujeres consiguieron escaño: Clara Campoamor, Victoria Kent y Margarita Nelken (aunque esta última se incorporaría más tarde). Campoamor tenía claro su objetivo y, además, pretendía alcanzarlo de forma altruista, sin pensar en las consecuencias que para ella podrían derivarse: lograr la igualdad jurídica de las mujeres en todos los ámbitos y avanzar en la defensa de la infancia. Para ello pidió y logró estar en la Comisión de Constitución, porque sabía que era importante estar en los primeros pasos del proyecto de Constitución y plantear los temas que ella defendía desde el principio. La primera formulación que se hizo del texto del artículo que reconocía la igualdad excluía el sexo entre las circunstancias prohibidas de causar privilegio jurídico y reconocía «en principio la igualdad de derechos de los dos sexos». La redacción de la igualdad tenía una limitación de similar resultado al requisito de «pleno ejercicio de los derechos civiles», que abría la puerta a restricciones posteriores al dejar en manos de las leyes, en este caso, la ley electoral,
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concretar la citada expresión «en principio». Así lo vio Campoamor en lo que fue su primer debate sobre la igualdad, ya que es en la igualdad en la que basa la situación de las mujeres respecto al Derecho. La redacción se mantuvo pero, en cambio, y sorprendentemente, se reconoció el voto femenino sin restricciones, lo que suponía una clara contradicción con lo aprobado anteriormente. La segunda intervención fue el 1 de septiembre de 1931 en el debate de totalidad del proyecto de Constitución, en la que la ilustre diputada resaltó, entre otras cosas, la incongruencia que significaba la negación del voto a las mujeres con el principio democrático que toda Constitución tiene, pidiendo, en consecuencia, frente a los que calificaban el voto de la mujer como vicario de maridos y confesores, que se dejara a la mujer actuar en derecho como única forma para educarse en él, aunque en principio sufriera vacilaciones y tropiezos. Esta vez la discusión repercutía claramente más allá del hemiciclo, tomando las Asociaciones de Mujeres parte en la defensa de los derechos, con manifestaciones y la edición de propaganda en favor del mismo. En el debate en Pleno, Campoamor consiguió que se aprobara su voto particular, quedando incluido el sexo entre las causas prohibidas de discriminación. Pero aún faltaba superar el escollo del artículo que proclamaba la igualdad de voto (art. 34), debate singular no sólo por el logro sino porque la protagonizaron dos mujeres de gran talla: la propia Campoamor y Victoria Kent. Desde la izquierda se temía el voto conservador de la mujer y Clara Campoamor defendía la dignidad de la mujer como ser humano con independencia de su opinión política, en nombre de la democracia, principio fundamental en toda su argumentación. Por 161 votos a favor y 121 en contra se logró, por fin, el derecho al sufragio universal. Por fin se utilizaba esta vez el término universal adecuadamente en España.
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4.3. Normativa internacional y comunitaria Al finalizar la II Guerra Mundial dos países europeos, Italia y Francia, reconocieron el derecho de sufragio. El anacronismo que mantenían estos Estados resultó más que evidente en países en los que las mujeres no sólo se habían hecho cargo de la economía familiar y pública (industrias, oficinas y hospitales), sino que habían sido verdaderas combatientes en misiones sin gloria pero con riesgo. El problema que se planteaba ya no era el voto, sino la diferencia entre el sufragio activo y pasivo, la no presencia de mujeres en los Parlamentos y ámbitos de decisión política en países que se proclaman democráticos. En palabras de M. Aragón, proclamar que el pueblo ejerce la soberanía mediante el sufragio impone dos exigencias que el ordenamiento jurídico ha de cumplir: una, garantizar un sufragio universal, libre, igual, directo y secreto y, otra, garantizar el general y libre acceso del pueblo al sufragio pasivo, pues de lo contrario los ciudadanos solo elegirían pero no desempeñarían el poder, esto es, sólo ostentarían el derecho a tener un gobierno elegido pero no a gobernar ellos mismos mediante elecciones. Esta doble función del derecho de sufragio en las mujeres (votar y ser votada) quedaba reducida sólo a la mitad, aparentemente sin explicación, sin que hubiera en la norma ninguna limitación al respecto. No existiendo desigualdad en la ley debemos concluir que existe vicio en el procedimiento (discriminación indirecta, resumida con la expresión «techo de cristal»),cuya consecuencia es impedir que las mujeres se incorporen al espacio público con la misma naturalidad y proporción que los hombres y que, por tanto, se deberían prever medidas para eliminar el vicio procedimental. Siguiendo el razonamiento expuesto por M. Aragón, el 50 por ciento del pueblo, las
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mujeres, no tiene garantizado el ejercicio del sufragio pasivo, ni por ende, la soberanía, puesto que ya no se pedía el derecho, sino que se reclamaba la eficacia en su ejercicio, se pedía la igualdad en la representación. La genérica garantía de igualdad no bastaba, eran necesarias medidas ad hoc que tendieran a la igualdad real, al socaire de lo que claramente entraba en los parámetros de la discriminación indirecta reconocida en todos los textos internacionales y también en los Tribunales Constitucionales. Se utilizaron palabras conocidas en otras áreas del Derecho (cuotas) y se habló de paridad como concepto que superaba la igualdad y definía ésta teniendo en cuenta la bisexualidad de la especie humana. Desde esta perspectiva, es lógica la relación entre paridad, igualdad de hombres y mujeres, y democracia29. Una de sus actuaciones más destacadas y que puso de relieve el concepto de la paridad fue la Cumbre «Mujeres en el poder», que se celebró en Atenas el 3 de noviembre de 1992, donde se confirmó el concepto de Democracia Paritaria, idea que parte del reconocimiento de que las mujeres son el 50 por ciento de la sociedad, la mitad de las inteligencias y capitales potenciales de la humanidad, por lo que su infrarepresentación en los puestos de decisión constituye una pérdida para el conjunto de la sociedad y, por ello, se reclama un reparto equilibrado del poder. La Declaración de Atenas que se aprobó en la Cumbre afirmaba que: la igualdad formal y real entre mujeres y hombres es un derecho fundamental del ser humano, las mujeres representan más de la mitad de la población, por lo que la democracia exige la paridad en la repre-
29 Para un análisis más extenso, cfr. SEVILLA MERINO, J. (2002): Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, Institut Universitari dEstudis de la Dona Universitat de València, Valencia.
sentación y en la administración de las naciones, las mujeres constituyen la mitad de las inteligencias y las capacidades potenciales de la humanidad y su infrarrepresentación en los puestos de decisión constituye una pérdida para el conjunto de la sociedad, una participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones puede generar ideas, valores y comportamientos diferentes que vayan en la dirección de un mundo más justo y equilibrado tanto para las mujeres como para los hombres, y dado que la infrarrepresentación de las mujeres en los puestos de decisión impide asumir plenamente los intereses y las necesidades del conjunto de la sociedad, proclamaba la necesidad de alcanzar un reparto equilibrado de los poderes públicos y políticos entre mujeres y hombres, reivindicando la igualdad de participación de las mujeres y de los hombres en la toma de decisiones públicas y políticas y la necesidad de realizar modificaciones profundas en la estructura de los procesos de decisión con el fin de asegurar dicha igualdad. La Unión Interparlamentaria tituló uno de sus documentos con el expresivo rótulo «La democracia por perfeccionar», preparatorio de la conferencia de Nueva Delhi (14-18 de febrero de 1997), «Hacia un paternariado entre hombres y mujeres en política», en la que se destacó la crucial importancia de esta colaboración, ya que: «El envite de fondo es la propia democracia
La política hunde sus raíces en la sociedad y refleja los valores dominantes
por lo que la Unión Interparlamentaria afirma que, en una sociedad democrática moderna, lo que se trata de construir es nada menos que un nuevo contrato
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social en el que el hombre y la mujer obren en igualdad y complementariedad enriqueciéndose mutuamente de sus diferencias (punto 8)». En el mismo sentido, la Cuarta Conferencia Ministerial Europea sobre la igualdad de mujeres y hombres emitió una «Declaración sobre la igualdad de mujeres y hombres como criterio fundamental de la democracia» (Estambul, 1997), recordando el compromiso de sus Estados miembros con la Convención Europea de Derechos Humanos y con la Declaración sobre la igualdad de mujeres y hombres de 1988. En ambos casos se subraya que la sociedad se compone de mujeres y hombres y que, dado que la diversidad de personas se estructura, en primer lugar, en función del sexo, una representación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones políticas aseguraría un mejor funcionamiento de la sociedad democrática. La Unión Europea ha sido pródiga desde sus inicios en documentos sobre la igualdad de hombres y mujeres. Recordemos los importantes resultados que ha dado su originario artículo 119 y la configuración de la igualdad en el Tratado por el que se aprueba una Constitución para Europa30. Valga como resumen la referencia contenida en la última estrategia marco comunitaria: «La democracia es uno de los valores fundamentales de la Unión Europea
Una parte esencial de la política de desarrollo exterior de la Unión. Su plena realización requiere la participación de todos los ciudadanos, mujeres y hombres, por igual, para participar y estar representados de forma igualitaria en la economía, toma de decisiones y en la vida social, cultural y civil». Como ya hemos avanzado, a partir de 1945 se acelera el movimiento hacia la protección
30 Sobre este último aspecto, puede consultarse VV.AA. (2005): Las mujeres en la Constitución Europea. Estudios multidisciplinares de género, Ediciones Universidad de Salamana, Salamanca.
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universal de los derechos humanos, que se plasma en textos declarativos promovidos desde organismos internacionales, entre los que vamos a destacar los que consideremos pertinentes a los efectos de este trabajo: Convenio de Roma (1950): art. 14 «El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo» (nótese que el sexo aparece en primer lugar)» (ratificado por España en 1979). Convenio sobre los derechos políticos de la mujer (1952): art. 2 «Las mujeres deberán ser elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional en condiciones de igualdad con los hombres» (ratificado por España en 1973). Pacto internacional de los derechos civiles y políticos (1966): art. 25 «Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país» (ratificado por España en 1977). Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979): art. 7 «Los Estados
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partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra las mujeres en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: a) Votar en todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas» (ratificado por España en 1983). También en Naciones Unidas, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Pekín (1995), se recogió en la Declaración y en el Programa de Acción la necesidad de garantizar un reparto equilibrado de las responsabilidades, de los poderes y de los derechos. Por su parte, los Estados también se comprometieron a adoptar medidas que podían comportar incluso la reforma de los sistemas electorales para alentar a los partidos políticos a incorporar mujeres en los puestos públicos electivos. En el año 2000, como se ha visto, tuvo lugar en Nueva York el encuentro que Naciones Unidas programaba para realizar un balance de los acuerdos adoptado en Pekín (Pekín+5), en donde se insistió de nuevo en los argumentos de la plataforma aprobada en la Conferencia Mundial. En el ámbito del Derecho Comunitario, desde sus orígenes, se ha reconocido el principio de igualdad de trato por razón de sexo, debiendo destacarse, por su especificidad en relación con el tema que ahora nos ocupa, las siguientes Recomendaciones y Resoluciones, que no poseen fuerza vinculante al afectar al ámbito de la participación política que sigue unida al concepto de ciudadanía nacional. Pero que tienen la fuerza moral de llamar la atención desde el Consejo y el Parlamento, instituciones en las que están presentes y representan a los Estados y a la ciudadanía de la Unión Europea, sobre una situación de desigualdad tan evidente: Resolución del Parlamento Europeo n.º 169 de 1988, en la cual se pide a los par-
tidos políticos «que establezcan sus listas de candidatos según un sistema de cuotas claramente definido y controlable, de modo que en un plazo breve de tiempo se alcance una igualdad numérica de hombres y mujeres en todos los órganos de representación política». Recomendación del Consejo de 2 de diciembre de 1996, relativa a la participación equilibrada de las mujeres y los hombres en los procesos de toma de decisión, que se dirige a los Estados miembros a fin de que adopten «una estrategia integrada de conjunto destinada a promover la participación equilibrada de las mujeres y de los hombres en los procesos de toma de decisiones y a desarrollar o crear a tal efecto las medidas adecuadas, tales como, en su caso, medidas legislativas, y/o reglamentarias y/o incentivación». Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de marzo de 2000, en la que, constatando la persistencia de la insuficiente participación de las mujeres en la representación política y en trabajos de dirección, demanda la movilización activa de instituciones y órganos representativos nacionales y europeos para contribuir al reequilibrio. Asimismo constata que introducir las cuotas, como medida transitoria, equilibra la participación de hombres y mujeres en la vida política. Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2001, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea que, entre otras cosas, recomienda la adopción de planes nacionales para la promoción de una participación equilibrada de hombres y mujeres en la toma de decisiones, en particular mediante el estímulo de los partidos políticos para que introduzcan sistemas de cuotas en sus listas.
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Además de estas decisiones en el seno de la Unión Europea, se han venido aprobando diversas Directivas tendentes a garantizar el derecho a la igualdad de hombres y mujeres que, si bien referidas en su mayoría al ámbito laboral, han servido para abrir un camino normativo31. Junto a esta normativa la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también se ha pronunciado sobre la igualdad de trato (especialmente en sus Sentencias Kalanke, en 1995, y Marschall, en 1997). Posteriormente se han dado nuevos casos en los que las leyes de los Lander alemanes sobre acciones positivas se han visto cuestionadas ante el mismo Tribunal: se trata de los casos Badeck, Anderson y Lommers. En Suecia, el caso Abrahamsson planteó la acción positiva a favor de la mujer aún cuando no existiera igualdad de méritos. Estas actuaciones han sido igualmente decisivas para la efectiva aplicación del principio de igualdad de trato que ha culminado con la incorporación al Tratado de Ámsterdam de algunas normas contra la discriminación sexual y la promoción de la igualdad. La redacción aprobada en este Tratado que se esperaba fuera la base de la Constitución europea introduce diversas menciones a la igualdad de hombres y mujeres. En primer lugar, en el artículo 2, se incluye entre los objetivos de la Comunidad «promover
la igualdad entre el hombre y la mujer». En segundo lugar, en el artículo 3 se añade un segundo párrafo del siguiente tenor: «En todas las actividades contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad».
Entre otras, la Directiva 76/207/CEE de 9 de febrero (DOCE L 39, de 14 de febrero), reformada por la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (DOCE L 269, de 5 de octubre), para incorporar las modificaciones introducidas en el Tratado constitutivo, o la Directiva 86/378/CEE, de 24 de julio (DOCE L 225, de 12 de agosto). 31
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En tercer lugar, el artículo 13 concede al Consejo la posibilidad de adoptar acciones adecuadas para combatir la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual con el requisito de que se acuerde «por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo». En cuarto lugar, en el artículo 137 la Comunidad se compromete, en relación con los objetivos sociales previstos en el artículo 136, a apoyar y completar las actuaciones de los Estados miembros en relación con determinados aspectos entre los que se cuenta «la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo». Y, por último, el artículo 141 se ha modificado permitiendo al Consejo, con arreglo al procedimiento de codecisión, la adopción de medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación (apartado 3) y, en su apartado 4, dispone que a fin de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en materia laboral, «el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales»32. Todas estas modificaciones suponen el reconocimiento, por una parte, de la situación de desigualdad en la que se encuentran las mujeres, lo cual no resulta ciertamente satisfactorio, y por otra, justifica las reivindicaciones que, sobre todo desde el Lobby Europeo de Mujeres y los movimientos de mujeres se vienen haciendo para que la situación de las
32 Un tratamiento más pormenorizado puede encontrarse en SEVILLA MERINO, J.; VENTURA FRANCH, A. (2005): «Evolución del Derecho social europeo»: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 57: pp. 75-90.
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mujeres sea tenida en cuenta al formular los futuros textos de la Unión Europea. También el Consejo de Europa ha dedicado una atención especial durante muchos años al principio democrático de igual representación de hombres y mujeres. Ya en 1989 organizó una Conferencia sobre el tema, titulada «El principio democrático de igual representación: cuarenta años de actividad del Consejo de Europa». En esta Conferencia se lanzaron dos ideas importantes, que apuntan a la promoción de este principio: una, el concepto de democracia paritaria, y la otra, una propuesta para incluir el principio de igualdad entre mujeres y hombres en un protocolo adicional a la Convención Europea de Derechos Humanos. Como resultado, se establecieron dos Grupos de Especialistas separados, para trabajar en cada uno de los dos temas, bajo la autoridad del Comité de Dirección para la igualdad entre mujeres y hombres (CDEG). Posteriormente, en la IV Conferencia ministerial europea sobre la igualdad entre mujeres y hombres, celebrada en Estambul en noviembre de 1997, se emitió una declaración sobre la igualdad entre mujeres y hombres como criterio fundamental de la democracia, que contenía una serie de anexos sobre las estrategias multidisciplinares para promover esta idea en los campos de la vida política, pública, económica, profesional y en la conciliación de las responsabilidades en la vida familiar, política y profesional. Para lograr todo ello, se destaca el papel de los hombres en la promoción de la igualdad en una sociedad democrática, instando a su colaboración activa en todos los ámbitos señalados. Finalmente la Unión Interparlamentaria, en su Conferencia de Nueva Delhi, celebrada entre el 14 y el 18 de febrero de 1997, bajo el título «Hacia la colaboración entre hombres y mujeres en política», examinó una serie de medidas tendentes a reforzar la presencia de las mujeres en los Parlamentos, fijando sus propuestas en torno al establecimiento de cuotas, por una parte, y a la introducción de incentivos económicos, por otra.
5. EPÍLOGO La igualdad está vinculada al nacimiento del Estado constitucional. Como principio político ha recorrido un largo camino, con profundos y extensos debates, para adecuarse a las nuevas conceptualizaciones y, sobre todo, a las demandas del movimiento feminista dirigidas a homologar y equiparar en derechos a la mitad de la población. Las mujeres han reclamado la igualdad real porque la igualdad formal las situaba en condiciones de inferioridad respecto a los hombres, dado que las características propias de un grupo de ellos se habían interiorizado y convertido en sujeto universal y, por tanto, sujeto de la norma. Norma que solamente resultaba eficaz entre los iguales pero mostraba un grado importante de desigualdad entre los desiguales. Han sido necesarios muchos esfuerzos y empeños para transformar la desigualdad entre hombres y mujeres en el empeño de conseguir la igualdad todavía no alcanzada. Las organizaciones internacionales, regionales y estatales han convenido en la necesidad de declarar y regular la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres. Para ello han proclamado la necesidad de adoptar medidas específicas a favor de las mujeres para poder alcanzar la igualdad real. No obstante, ante el insuficiente avance de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres ha sido necesario arbitrar otras medidas. A partir de la Cuarta Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre las Mujeres celebrada en Pekín en 1995 se consolida la idea de introducir la perspectiva de género en todas las políticas y actuaciones de los poderes públicos (transversalidad). Uno de los ámbitos donde estas políticas han tenido que aplicarse, aunque no exentas de polémica, ha sido en el derecho a la participación política. Las mujeres hasta bien
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entrado el siglo XX no obtuvieron el derecho de sufragio activo, pero todavía no disfrutan del sufragio pasivo en igualdad de condiciones que los hombres. Por tanto, el poder que reside en el pueblo permite elegir a sus representantes, pero al menos la mitad del pueblo tiene limitado el derecho a gobernar hasta tanto se arbitren las medidas necesarias para establecer un sistema realmente democrático: la denominada democracia paritaria.
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RESUMEN
El de igualdad ha sido un concepto muy elaborado por la doctrina, pero continúa resultando interesante profundizar en su conceptuación jurídica y, de modo simultáneo, distinguirlo de otros conceptos que han dado lugar a mucha confusión y que, en especial tratándose de la igualdad entre mujeres y hombres, en ocasiones no han contribuido al avance de la igualdad. Sobre todo, existe una confusión notable entre los conceptos de igualdad e identidad. La igualdad formal ha demostrado su incapacidad para solucionar los valores del Estado social y su estricta aplicación puede llegar incluso a desvirtuar los postulados del mismo; la eliminación de la discriminación va a ser, por consiguiente, el elemento que interactúe entre la voluntad del legislador y el operador jurídico para conseguir la igualdad real. El reconocimiento de la igualdad entre mujeres y hombres, y la dificultad para implantar la igualdad real, ha sido el motivo fundamental para adoptar las políticas de igualdad, como instrumentos ordenados a eliminar los obstáculos que impiden que las mujeres y los hombres ejerzan su derechos y libertades en condiciones de igualdad. Una de las políticas de igualdad que se ha desarrollado en los últimos años son las acciones positivas, que ha tenido una contestación por algunos sectores que entienden que estas políticas perjudican a los hombres. Se trata de medidas específicas de intervención que actúan sobre las barreras sociales que dificultan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Su objetivo es equilibrar y compensar las diferencias sociales que produce la discriminación social que puedan sufrir uno u otro sexo, generalmente las mujeres. A pesar de que exista un cierto consenso en relación a la necesidad de adoptar medidas para conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres, existe también una cierta indefinición legal respecto a la concreción de las acciones positivas y una controversia doctrinal en torno a su legitimación, que no facilita la puesta en marcha de acciones que contribuyan a la eliminación de la discriminación por razón de sexo.
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El acoso sexual y el acoso por razón de sexo desde la perspectiva del Derecho Internacional y el Derecho Comunitario europeo
FERNANDO DE VICENTE PACHÉS *
1. A MODO DE PRESENTACIÓN1
A
pesar del correr de los tiempos, el acoso sexual en el trabajo sigue siendo, lamentablemente, un tema de sonada actualidad; los distintos medios de comunicación, con cierta frecuencia, emiten noticias al respecto; por otro lado, encuestas, estudios e investigaciones sobre sus causas y efectos; la existencia de diversas resoluciones (tanto de tribunales nacionales como internacionales2) condenando por conductas de
* Profesor Titular de la Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón. 1 El presente trabajo recoge, en parte, los resultados de las investigaciones realizadas por el autor durante su estancia en la «Western State University» (College of Law) de San Diego (California, EE.UU.), gracias a la ayuda a la investigación concedida por la Fundació Caixa Castelló-Bancaixa. 2 Cabe citar algunos de los casos más sonados en Estados Unidos, donde las indemnizaciones pueden calificarse de astronómicas: En 1979, Catherine Broderich trabajaba en una oficina de la comisión del mercado de valores de EE.UU. donde, según se demostró, otras empleadas lograban ascensos por socializar con sus superiores. Broderich
presentó una demanda y ganó 128.000 dólares y un mejor puesto. En 1983, un directivo de Price Waterhouse le dijo a Ann Hopkins que, si quería ascender, tenía que «andar, hablar y vestir más femeninamente, llevar maquillaje, peinados y joyería». Hopkins le demandó por acoso y en 1990 obtuvo el ascenso y 371.000 dólares. En 1989, Melissa Clerkin y Lindsey Allison, dos policías de Long Beach (California) demandaron al departamento entre otras cosas porque sus compañeros les acosaban con vulgaridades por la radio del coche patrulla. Dos años después un jurado les adjudicó una indemnización de 3,1 millones de dólares. Vid. Diario El País, 13 de abril de 1997. En 1996, 29 trabajadoras se querellaron en la que se relataban crudamente orgías sexuales toleradas por la empresa contra la filial de Mitsubishi en EE.UU., en la fábrica de Normal (Illinois). Según las demandantes, sus compañeros y superiores masculinos, además de hacerles proposiciones sexuales habituales, les negaban acceder a cursos de formación indispensables para poder optar a puestos de mayor responsabilidad. La cantidad de la compensación no ha sido divulgada oficialmente pero, según desvelaron fuentes cercanas a la negociación podría ascender a algo más 9,5 millones de dólares. Vid. Diario El País, 30 de agosto de 1997. También en AEBERHARD-HODGES, J., «Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo», Revista Internacional del Trabajo, vol. 115, nº 5, 1996, p. 543.
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acoso sexual laboral; los sindicatos, denunciando la realidad y las repercusiones de este tipo de conductas en los centros de trabajo; la tipificación del acoso sexual como delito autónomo en nuestro Código Penal3, el reconocimiento del derecho de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo de los trabajadores y trabajadoras en la futura Ley de Igualdad de mujeres y hombres
, son circunstancias que ponen de manifiesto la trascendencia de la figura del acoso sexual en el entorno de las relaciones de trabajo. El 10% de las trabajadoras en España ha sido víctima de acoso sexual en el ámbito
3 Dentro del Título VIII «Delitos contra la libertad sexual» del Libro II «Delitos y sus penas», el art. 184 del Código Penal español dispone que: «1.- El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses. 2.- Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla debía tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce o veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses. 3.- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los supuestos previstos en el apartado 1º, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2º del presente artículo.» Antes de la modificación del Código Penal por la LO 11/1999, de 30 de abril se requería que la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo fuera de superioridad jerárquica. Ésta exigencia impedía considerar la posibilidad de que se diera éste delito entre compañeros de trabajo. Tras la reforma de 1999, y tras numerosas sentencias que reconocían la posibilidad de que éste tipo de injusto se diera no sólo en una relación de jerarquía, sino en una relación de igualdad permitió que se contemplara el acoso sexual ambiental. Vid. MARTÍN EVANGELIO, A., El nuevo delito de acoso sexual, Valencia, (Revista General Derecho), 2000; VELÁZQUEZ BARÓN, A., El delito de acoso sexual, Barcelona, (Bosch), 2000.
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laboral en el último año (2005), un abuso que oscila entre el chiste picante y los piropos, y el asalto y los tocamientos según un estudio del Instituto de la Mujer. Además, también se marca la diferencia entre el acoso sexual declarado (aquel en el que la mujer se siente víctima de acoso) y el técnico (lo sufre sin percibirlo como tal). Así el 15% de las trabajadoras ha sufrido acoso sexual técnico en el último año, pero sólo el 10% declara haber sido víctima de este abuso4. Todo ello da la impresión que estemos ante un fenómeno nuevo; sin embargo, ello no es así, sino que, por el contrario, el acoso sexual laboral es una expresión moderna con la que se designa un problema antiguo, el de las mujeres recibiendo una «atención sexual no deseada», que aparece desde la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, lo que no significa que sean las mujeres las únicas víctimas de acoso, pues objeto del mismo pueden ser tanto los hombres como las mujeres, si bien, en casi todos los supuestos, son éstas últimas quienes en mayor medida sufren este tipo de conducta ilícita. Por ello, la superación de este problema supondría un paso importante en la plena y libre integración de la mujer en el trabajo y un paso más en la lucha por la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer5. 4 El estudio diferencia tres tipos de acoso: leve (chistes de contenido sexual, piropos o comentarios picantes, una petición reiterada de citas, un acercamiento excesivo, o gestos y miradas insinuantes); grave (hacer preguntas sobre la vida sexual, hacer insinuaciones sexuales, pedir abiertamente relaciones sexuales sin presionar, o presionar tras la ruptura sentimental con un compañero) y muy grave (abrazos o besos no deseados, tocamientos, acorralamientos, presiones para obtener sexo a cambio de prebendas o amenazas, o asalto sexual). 5 «El acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo problema. Generaciones de mujeres han sido víctimas de una atención sexual molesta en el trabajo, y de un comportamiento ofensivo basado en su sexo. Pero ha sido solamente en los últimos 30 años cuando se ha dado un nombre a esta conducta. Hasta hace poco el acoso sexual era a menudo considerado como una afrenta a la que una mujer tenía que
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Se confirma, en consecuencia, como el acoso sexual en la relación de trabajo no es un problema nuevo, sino que la novedad se encuentra en la preocupación (suscitada en amplios sectores sociales y en el ámbito jurídico) por establecer adecuados mecanismos de protección6. El actual proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, siguiendo las indicaciones de las Directivas europeas, define los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo, y acciones positivas. Asimismo, determina las
arriesgarse para que se le permitiera trabajar. Ha habido en la última década un notable crecimiento en el conocimiento del acoso sexual en el trabajo en los países industrializados, conduciendo esto a un reconocimiento general de que es un problema que debe tratarse si la promesa ofrecida por la legislación sobre igualdad de sexo se ha de cumplir. En particular, está comenzado a surgir el consenso de que no es suficiente proporcionar una compensación a una víctima del acoso sexual después de que se haya causado el daño, sino que se deben estimular las políticas y procedimientos preventivos a nivel empresarial con objeto de reducir el riesgo de acoso sexual», RUBENSTEIN, M., «Tratamiento del acoso sexual en el trabajo: la experiencia de los países industrializados», en la obra del INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (INSHT), Serie Condiciones de Trabajo OIT, Vol. 7, 1995, pp. 13 y 14. La edición original de esta obra ha sido publicada por la Oficina Internacional del Trabajo (Ginebra) bajo el título Combating sexual harassment at work. 6 «El término acoso u hostigamiento (harassment) sexual, es relativamente reciente. En efecto, a mediados de la década de los setenta es cuando las feministas norteamericanas acuñaron el innominado problema acoso sexual, denunciándolo como una norma de conducta comúnmente aceptada. El papel del movimiento feminista fue determinante para clarificar este problema. Ellas fueron quienes iniciaron la formulación del problema y rompieron el muro de silencio que existía alrededor de este hecho y en la experiencia laboral de las mujeres, ayudando a clarificarlo y a ser reconocido como un problema social», vid. en CALLE FUENTES, M., GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Largo Caballero), 1988, p. 20.
consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad (Título I). El Título IV de este proyecto de ley orgánica, se ocupa del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo. Se incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. En este mismo cuerpo legal, ahora en tramitación, se establece que constituye acoso sexual «cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo» y «constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo, en consonancia con la normativa comunitaria europea, se consideraran en todo caso discriminatorios. Además, «el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo» (art. 7). En este Proyecto de Ley de Igualdad se establecen también medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, señalándose a este respecto, que «las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finali-
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dad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, a realización de campañas informativas o acciones de formación» (art. 44.1). Por otra parte, a los representantes de los trabajadores se les encomienda una labor primordial frente a estas modalidades de acoso, pues deberán contribuir a prevenirlo «mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo» (art. 44.2)7. El reconocimiento de que el acoso sexual constituye un problema en el centro de trabajo y tiene un efecto perjudicial en el bienestar individual de la persona y en la eficacia de la organización de la empresa8, nos ha conducido a concebir medidas adecuadas para prevenirlo y combatirlo seriamente. Pero, en cualquier caso, no cabe perder el referente, tal y como hemos señalado, que «el acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo pro-
Para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, en la Administración General del Estado se aprobará, reglamentariamente, un protocolo de actuación que comprenderá, al menos, los siguientes principios: a) El compromiso de la Administración General del Estado de prevenir y no tolerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; b) La instrucción a todo el personal de su deber de respetar la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, así como la igualdad de trato entre mujeres y hombres; c) el tratamiento reservado de las denuncias de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, sin perjuicio de lo establecido en la normativa de régimen disciplinario; d) la identificación de los responsables de atender a quienes formulen una queja o una denuncia (art. 58). 8 Sobre las causas, costes personales y organizativos del acoso sexual, vid., STOCKDALE, J. E., «Acoso sexual en el trabajo», en la obra de FIRTH-COZENS, J. y WEST, M. A., (Compiladores), La mujer en el mundo del trabajo. Perspectivas psicológicas y organizativas, trad. de Guillermo Solana, Madrid, (Morta), 1993, pp. 82 y ss. 7
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blema», y que su aparición y existencia no es novedoso, sino que se remonta al momento de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo9. También se ha afirmado que el acoso sexual no es solamente una forma de poder para conseguir sexo, sino también una forma de utilizar el sexo para mantener el poder10. Por ello se destaca su uso como fórmula para alejar a la mujer de trabajos considerados tradicionalmente como masculinos y para retener los mejores trabajos en manos del hombre, perpetuando la desigualdad económica entre los sexos11. El acoso se ha configurado, tradicionalmente, como una lesión del derecho a la intimidad del trabajador/a. No obstante, y a pesar de su conceptuación como una lesión del derecho a la intimidad, es llamativo que el acoso sexual en el trabajo, pueda violar un número significativo de derechos fundamentales básicos de la persona, además del derecho a la intimidad-dignidad. De ahí que se 9 Desde nuestra perspectiva de estudio, la actitud de acoso supone un atentado directo contra el derecho al respeto de la intimidad del trabajador, circunstancia que, corrobora el art. 4.2.e) del ET, el cual considera la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual comprendida en el derecho de los trabajadores, en la relación de trabajo, al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. «En efecto, no cabe duda que para el ET, el derecho a la protección contra el acoso sexual, esto es, el derecho a desarrollar la prestación de trabajo en un entorno laboral libre de ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual, es un derecho que se inscribe, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, dentro del derecho a la intimidad del trabajador y, por consiguiente, en el ámbito del art. 18.1 CE», DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», en Relaciones Laborales, nº 3 y 4, 1993, pág. 103. Este mismo trabajo puede consultarse en PÉREZ DEL RIO, T., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fª. y DEL REY GUANTER, S., Discriminación e igualdad en la negociación colectiva, Madrid, (Instituto de la Mujer), 1993. 10 PERNAS, B., OLZA, M. y NAREDO, M. J., La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, Madrid, (Libros de la Catarata), 2000. 11 WISE, S. y STANLEY, L., El acoso sexual en la vida cotidiana, Barcelona, (Paidós),1992.
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haya llegado a definir al acoso sexual como un ilícito pluriofensivo, pues es éste susceptible de lesionar: 1) el derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE); 2) el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE y art. 17 ET); 3) el derecho a la seguridad, la salud y la integridad física y moral del trabajador (arts. 15 y 40.2 CE); 4) el derecho a la libertad sexual y, finalmente, de manera indirecta, 5) el propio derecho al trabajo12. De esta manera, tendremos ocasión de comprobar que nos situamos frente a un derecho de protección auténtico derecho subjetivo laboral de protección que comprende no sólo un derecho a no ser lesionado en un bien jurídico, (la dignidad e intimidad, la libertad sexual, la no discriminación fundada en el sexo, la seguridad, la salud, la integridad física y moral de la persona humana) sino a que se adopten, además, las medidas necesarias para prevenir y reprimir el comportamiento que se sanciona13. Por ello, se le ha llegado a calificar como un derecho de contenido complejo14, pues la configuración del derecho de los trabajadores a no ser acosados sexualmente no es, únicamente, un derecho de reacción (derecho a no ser lesionado), sino, además, un derecho de
12 En este sentido, vid. DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 105; PÉREZ DEL RIO, T., «El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social», en Relaciones Laborales, nº 17, 1990, p. 28 y ss.; ESCUDERO RODRIGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», en Relaciones Laborales, nº 24, 1993, p. 32 y ss.; VICENTE PACHÉS, F. de, «El derecho a la protección de la salud del trabajador, la prevención del acoso sexual en el lugar de trabajo», VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valladolid, (ejemplar multicopiado- AEDTSS), 1996. 13 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 103. En el mismo sentido, DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., «O acoso sexual no traballo», en Revista Galega de Dereito Social, nº 8, 1993, p. 80. 14 LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Granada, (Comares), 1996, p. 122.
protección, y en cuanto tal se exige una posición activa para desarrollar tal protección en un momento tanto preventivo como represivo. Dicha protección se entiende que ha de ser dispensada en dos planos. Por un lado, por la norma laboral, y en ello hay que incluir no sólo a la de carácter estatal, sino también a la derivada de la negociación colectiva. Por otro, por el propio empresario, en cuyo ámbito de organización y dirección ha de otorgarse una mínima defensa de carácter más práctico e inmediato, si se quiere contra dicha conducta15. Por lo que respecta a las consecuencias derivadas del acoso sexual, indicar que todos los estudios e investigaciones16 que se han elaborado confirman los efectos devastadores del acoso sexual en la persona que lo padece que, en la mayoría de los casos, es la mujer trabajadora. Las consecuencias del acoso en la salud son de diversa índole: disminución de apetito, fatiga, insomnio, irritabilidad, dolor de cabeza, tristeza injustificada, ganas de llorar sin motivo, cambios de ánimo, ansiedad o angustia, stress, pérdida de la confianzaautoestima, falta de concentración, visión más pesimista sobre el futuro, así como lesio-
15 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. ult. cit., p. 103. 16 Vid. CALLE FUENTES, M.; GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Ed. Largo Caballero), 1988; C C O O, A c c i ó s i n d i c a l d a v a n t l ´ a s s e t j a m e n t sexual/Acción sindical frente el acoso sexual, Valencia, (Secretaría de la Dona CCOO-PV), 1996; UGT, Guía sindical sobre el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (UGTDpto. de la Mujer), 1994; Interesante el trabajo realizado por EMER/GFK ESTUDIOS DE MERCADO, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, encargado y coordinado por el Institut de la Dona, Valencia, 1994: BRIS BARRIO, M. N., «Guía sindical frente al acoso sexual en el lugar de trabajo», en Claridad, nº 20 y 21, 1987.; CCOO, «Acoso sexual en los centros de trabajo», ponencia presentada por la Secretaría Confederal de la Mujer a las Jornadas Feministas sobre agresiones, celebradas en Santiago de Compostela, diciembre 1988; VICTORIA PEÑA y OTRAS, «Malos tratos a la mujer», en Área Crítica, nº 29, 1988.
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nes físicas en función de la gravedad de la agresión17. Estos efectos mencionados, tanto físicos como psicosomáticos, producen ausencias al trabajo (absentismo), que implica relevo de personal, causan bajas por enfermedad, abandonos o dimisiones forzadas del trabajo y una disminución considerable en la efectividad del trabajador en el desempeño de su prestación de trabajo (escasa productividad, disminución del interés por la tarea). Según la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS): «El hostigamiento sexual puede dar como resultado que una mujer deje su empleo para no afrontar el hostigamiento. Puede ser despedida o perder sus perspectivas de promoción por no haber accedido a las sugerencias que le fueron hechas. Puede crear un medio ambiente de trabajo tenso y hostil, susceptible de amenazar su salud y seguridad(...)18. Basándose en cálculos del coste de reemplazo de personal, pago de reclamaciones del seguro médico y de permisos por enfermedad, así como la absorción de costes relacionados con el descenso en la productividad, el Consejo de Protección de Sistemas de Mérito de los Estados Unidos («U. S. Merit System Protection Board»), estimó, en un estudio realizado en 1981, que el acoso sexual cuesta al Gobierno Federal 189 millones de dólares a lo largo de un período de dos años. Con estos resultados, podemos concluir, que los diversos costes personales y organizativos asociados con el acoso, constituyen razones apremiantes para tratar de erradicarlo de los centros de trabajo.
17 EMER/GFK, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, op. ult. cit., pp. 98 y ss.; RUBERSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Comimission of the European Comunnunities), 1988, p. 22. 18 CONFEDERACIÓN INTERNACIONAL DE ORGANIZACIONES SINDICALES LIBRES, Hostigamiento sexual en los lugares de trabajo: una guía sindical, Bruselas, 1986.
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De todo esto ya dio en su momento buena cuenta el Código de Conducta Europeo, al dejar constancia que: «El acoso sexual contamina el entorno laboral y puede tener un efecto devastador sobre la salud, la confianza, la moral y el rendimiento de las personas que lo padecen. La ansiedad y el estrés que produce el acoso sexual normalmente hacen que las personas que los sufren pidan bajas por enfermedad, sean menos eficaces en el trabajo o dejen su empleo para buscar otro. A menudo los trabajadores sufren, además de las consecuencias negativas del propio acoso, el perjuicio para sus perspectivas laborales a corto y a largo plazo que supone el verse obligados a cambiar de empleo. El acoso sexual también puede tener un efecto negativo sobre los trabajadores que no son objeto del mismo, pero que son testigos o saben de la existencia de dicho comportamiento indeseado. El acoso sexual también tiene consecuencias negativas para los empresarios, ya que afecta directamente a la rentabilidad de la empresa en la que los trabajadores piden bajas por enfermedad o dimiten de sus empleos por este motivo, y a la eficacia económica de una empresa en la que la productividad de los trabajadores se reduce al tener que trabajar en un clima en el que no se respeta la integridad del individuo.» En realidad, son de tal amplitud y dificultad los problemas que plantea la protección «a posteriori» de los actos de acoso, que la mayoría de los analistas del tema, así como el legislador internacional y comunitario europeo, han llegado a considerar como instrumento idóneo de tutela frente al acoso sexual la prevención del mismo. Y ello, implica, como aspiración más efectiva, además del carácter prevencionista frente a estas conductas, lograr la colaboración de los poderes públicos y de todas las fuerzas sociales; empresarios, Administración, trabajadores y sindicatos, con la finalidad de que tomen conciencia frente a este fenómeno y se sensibilicen en la pre-
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vención de lo que ha llegado a materializarse como un riesgo de naturaleza laboral. 2. LA CONFIGURACIÓN DEL ACOSO SEXUAL LABORAL EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA La doctrina ya ha puesto de manifiesto que estamos ante uno de los temas más complicados que ha de acometer la doctrina laboralista. De una parte, y entre otras razones, porque el acoso sexual se refiere a comportamientos muy difíciles de especificar19, desconociéndose qué comportamientos pueden quedar encuadrados como conductas de acoso y cuáles no. Obviamente, esta falta de determinación o concreción del tipo ilícito genera una enorme inseguridad jurídica. De otra, porque hay que tener presente que el acoso sexual refleja una concepción social, en el sentido de que «en su delimitación desde la perspectiva jurídica interfieren diversas concepciones sociales dominantes o al menos muy extendidas sobre cuál es la conducta normal tanto masculina como femenina en sus mutuas relaciones, especialmente cuando en dicha relación existen componentes de carácter sexual»20. En ocasiones, socialmente se entienden como aparentemente «normales», comportamientos que en realidad son considerados ilícitos: mitos, estereotipos, prejuicios, falsas ideas, ya sea referidas a las mujeres que son objeto del acoso, sobre sus agresores, o el contexto en el que se producen. Tales ideas se
19 «Una misma conducta por parte de un trabajador hacia otro puede ser considerada por este último como sumamente rechazable o, por el contrario, como intrascendente o incluso positiva, dependiendo de las circunstancias y de las personas en cuestión», DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 86. 20 Eso hace que «a veces determinados estereotipos de conductas estén tan extendidos que (...) los propios sujetos activos del acoso están totalmente sorprendidos de que sus comportamientos puedan ser considerados como ilícitos», DEL REY GUANTER, «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 86.
hallan estrechamente relacionadas con las creencias dominantes acerca de los roles sexuales, es decir, sobre la creencia que en nuestra sociedad se adjudica a hombres y mujeres, y sobre las características de las relaciones sexuales. Todo ello conlleva una tendencia a minimizar el problema del acoso sexual en el entorno laboral21. De esta forma se demuestra la importancia de delimitar qué conductas son constitutivas del acto ilícito de acoso sexual, materia que se ha convertido en un reto difícil al que se ha enfrentado tradicionalmente la doctrina judicial y nuestro ordenamiento jurídico laboral. A pesar de la dificultad que implica saber con certeza qué es y qué no es acoso sexual, pasamos a exponer desde la perspectiva del derecho internacional y derecho comunitario europeo de que forma ha ido perfilándose el contenido de este fenómeno, desde sus orígenes, en el derecho norteamericano, pasando por la legislación comunitaria europea, así como el gestado por las organizaciones internacionales. 2.1. La doctrina sobre el acoso sexual laboral en el derecho norteamericano y su influencia en el ordenamiento jurídico de otros países Si hacemos una breve referencia a los orígenes del acoso sexual, éstos los encontramos
En la doctrina americana, en lo que respecta al parámetro a seguir para medir el grado de ofensividad en los casos de acoso sexual, OMILLIAN, S. M., Sexual harassment in Employment, Callaghan, 1987, se cuestiona: «¿Es el acoso sexual un comportamiento que ha de ser juzgado según la percepción de la persona que lo sufre (criterio subjetivo) o deben los tribunales establecer un standard objetivo de cómo una persona razonable en la misma situación habría percibido tal comportamiento? Algunas decisiones de los tribunales favorecen el standard objetivo, otras decisiones de tribunales consideran que, sea cual se la intención del acosador, si su conducta tuvo el efecto de crear un ambiente hostil a la persona acosada, entonces la percepción de esta última debe ser el standard por el cual la conducta del acosador debe ser evaluada». 21
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de inmediato en un país pionero en su regulación y tratamiento, Estados Unidos de Norteamérica. Va ser en este país en donde se producen los primeros pronunciamientos jurisprudenciales22 y en donde se van a llevar a cabo las primeras construcciones doctrinales23, que a la postre, van a ser de considerable influencia en la legislación comunitaria europea y en la de otros países. Desde la perspectiva del Derecho norteamericano, el acoso sexual, concebido como una forma de discriminación laboral por razón de sexo24, queda prohibido en el Título VII del Civil Right Act de 196425, si bien, ini-
22 Un tratamiento de las primeras decisiones jurisprudenciales norteamericanas de acoso sexual pueden consultarse en BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Corporate Affairs Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., Washington, (BNA, special report), 1988, p. 61 y ss. 23 De especial relevancia, y como más significativos, podemos mencionar, entre otros, los estudios realizados por FARLEY, L., Sexual Shakedown: The Sexual Harassment of Women on the Job, Nueva York, Mc Graw Hill, 1978; MACKINNON, Catherine A., Sexual Harassment of working women: A Case of Sex Discrimination, New Haven, CT, Yale University Press, 1979; MEYER, M. C., BERCHTOLD, I. M., OESTREICH, J. L. & COLLINS, F. G., Sexual harassment, New York, (Petrocelli Books), 1981; SEDLEY, A. y BENN, M., Sexual harassment at work, Londres, National Council for Civil Liberties, 1982; COLES, F. S., «Sexual Harassment: Complainant Definitions and Agency Responses», en Labor Law Journal, nº 6, 1985; COHEN, C. F., «Legal Dilemmas in Sexual Harassment Cases», en Labor Law Journal, nº 11, 1987. 24 El acoso sexual es una discriminación laboral por razón de sexo, en sentido de género masculino o femenino («gender»), porque «el acoso sexual ocurre no porque es una persona (la acosada), sino porque ésta es mujer»... «el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo... minando su potencial para una igualdad social... el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones», MACKINNON, C. A., Sexual harassment of working women..., op. cit., pp. 9 y 147. 25 «Se considerará práctica ilegal por parte de un empresario: 1) negarse a contratar o despedir a un individuo, o discriminarlo respecto de su remuneración, pla-
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cialmente los tribunales federales, y hasta el caso «Williams versus Saxbe» en 1976, mostraron un rechazo a encontrar en el acoso sexual una conducta discriminatoria por esta razón. Será a partir de ésta sentencia y la construcción jurisprudencial que se consolidará posteriormente (caso «Meritor Savings Bank versus Vinson» 26 ) cuando el acoso sexual se entienda como una forma de discriminación laboral por razón de sexo prohibida en el Título VII27. Especial mención merece el caso «Tomkins versus Public Service Electric and Gas Company» en 1976, en donde se reconoció el derecho de las víctimas a solicitar indemnización por daños personales, aunque todavía no se reconocía el carácter discriminatorio del acoso sexual. Otro caso significativo es el caso «Barnes versus Costle», en 1977, donde se contempló un chantaje sexual una trabajadora había perdido su empleo al no haber accedido a tener relaciones sexuales con su superior y la empresa fue condenada a indemnizar a la trabajadora en base a los motivos siguientes: 1) el empleador estaba en óptima situación para saber que una empleada suya había sido despedida; 2) es el empleador, y no sus empleados, quien está obligado a llevar a cabo una política antidiscriminato-
zos, condiciones o privilegios de contratación, a causa de su raza, color, religión, sexo o nacionalidad; 2) limitar, segregar o clasificar a sus empleados o aspirantes a empleo de una forma que prive o tienda a privar a cualquier individuo de oportunidades de empleo o bien perjudicar a un empleado debido a su raza, color, religión, sexo o nacionalidad», Título VII, Acta de los Derechos Civiles, 1964. 26 En este caso, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, hizo un reconocimiento de un supuesto de acoso ambiental, requiriéndose para su apreciación dos requisitos: 1) que sea suficientemente severo o persuasivo para alterar la condición de empleo de la víctima, y 2) que suponga un ambiente de trabajo abusivo. 27 Sobre los orígenes de la jurisprudencia y doctrina norteamericana en materia de acoso sexual, vid. los trabajos realizados por DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., pp. 86 y ss., y LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 7 y ss.
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ria; 3) un buen empleador debería ser estricto en la elección de todo su personal. Un supuesto de acoso ambiental lo encontramos en el caso «Bundy versus Jackson», en 1981, estimándose su ilegalidad en los siguientes argumentos: «¿Cómo puede el acoso sexual, el cual inyecta el más degradante estereotipo sexual en el ambiente de trabajo y representa un ataque a la privacidad del individuo, no ser ilegal? Un empleador podría acosar sexualmente a una empleada con total impunidad si no acuerda el despido u otra acción contraria en respuesta a su resistencia
el directivo podría implícitamente hacer la resistencia del empleado a la intimidación una condición de empleo»28. La idea originaria que domina en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales americanos, es que el acoso sexual está relacionado con el poder, es manifestación de una relación de poder y se encuentra íntimamente relacionado con la situación desventajosa y de inferioridad de las mujeres en el mercado de trabajo, o en palabras de Mackinnon, «toda imposición indeseada de requerimientos sexuales en el contexto de una relación de poder desigual»29. Y en esta línea pone de relieve que: «el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo
minando su potencial para su igualdad social (...) el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones». Y en este sentido, «el acoso sexual es un fenómeno que afecta a un grupo definido por el sexo de las personas que lo componen, las mujeres, para tratarlas de una
28 LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 9 y ss. 29 MACKINNON, Catherine A., Sexual harassment of working woman..., op. cit., p. 1.
manera especial que tiene repercusiones deplorables y ataca su condición de trabajadoras. El acoso sexual impone restricciones a las mujeres que no se aplican a los hombres. La priva de posibilidades que pueden beneficiar a los empleados masculinos sin condicionantes sexuales. En definitiva, crea dos normas para el empleo: la una para las mujeres, comprensiva de exigencias sexuales, la otra para los hombres, sin estas exigencias». En 1980, después de que los Tribunales se hubieran pronunciado sustancialmente sobre el acoso sexual, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos («Equal Employment Opportunity Commission») en sus Líneas Directrices («Guidelines») nos aportó una amplia delimitación del tipo de conductas que suponen acoso sexual, al señalarnos que «las proposiciones sexuales indeseadas, requerimientos para concesiones de tipo sexual y otras conductas físicas o verbales constituyen acoso sexual en tres supuestos: 1) cuando el sometimiento a tal conducta se hace, explícita o implícitamente, a condición de empleo; 2) cuando la aceptación o el rechazo de tal conducta por una persona es utilizada como base de una decisión afectante a la relación laboral en sí, o 3) cuando dicha conducta tiene el objetivo o el efecto de interferir injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio»30.
30 BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., op. cit., p. 66. Vid. también la sección 1604.11 del Título 29 del Código de Reglamentaciones Federales, Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo en la obra de FRIEDMAN, L. M., Introducción al Derecho Norteamericano, Zaragoza, (Bosch), traducción de Joan Vergé i Grau, 1988, pp. 372 y 373; (información de esta publicación en castellano tomada de LOUSADA AROCHENA, J. F.). Los reglamentos administrativos de la
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Y así, podemos observar la amplitud de comportamientos que pueden ser incluidos con esta definición de acoso, desde los comportamientos físicos más explícitos hasta las insinuaciones verbales más ocultas. De esta definición propuesta por la «Equal Employment Opportunity Comisión» (EEOC), podemos hacer la distinción entre dos modalidades de acoso31: a) El acoso de «quid pro quo» o de intercambio, más conocido con la denominación de chantaje sexual, que es el realizado bien por el empresario o personal directivo de la empresa o bien por trabajadores jerárquicamente superiores a otros, que condicionan, directa o indirectamente, alguna decisión laboral a la aceptación de la propuesta sexual por parte de éstos. Su característica esencial está en que la aceptación del requerimiento de carácter sexual se hace condición de empleo; el empresario o personas con poder delegado de él, toma decisiones laborales condicionándolas a si el trabajador se somete a sus requerimientos. b) El acoso sexual ambiental, «hostile environment harassment», un ambiente hostil es uno en el cual el acoso es lo suficientemente grave e intenso como para alterar las condiciones laborales del trabajador y crear un ambiente laboral abusivo. En este tipo de acoso lo definitorio es el desarrollo de un comportamiento de naturaleza sexual de cualquier tipo (bromas persistentes y graves de carácter sexual, alusiones o comentarios groseros sobre la vida íntima del trabajador, los requerimientos a trabajadores para que lleven una ropa sexualmente insinuante...) que tiene como consecuencia querida o no pro-
Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo «constituyen un cuerpo de experiencia e información para el enjuiciamiento a los cuales los tribunales y los litigantes pueden referirse como guías de actuación» (cita extraída del caso Meritor Saving Bank versus Vinson). 31 BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment, op. cit., p. 81.
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ducir un contexto laboral negativo intimidatorio, hostil, ofensivo, humillante para un trabajador, lo cual tiene a su vez como consecuencia el que dicho trabajador no pueda desarrollar su prestación laboral en un ambiente mínimamente adecuado. El trabajador se ve sometido a tal tipo de presión por conductas de tipo sexual en el trabajo que termina creándole una situación laboral intolerable. Por su parte, el Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo (EEOC) respecto a la responsabilidad de la empresa por acoso sexual, señala que a «los empresarios, agencias de colocación, comités de aprendizaje u organizaciones sindicales responderán por sus propios actos y por los de sus agentes y directores con respecto a los acosos sexuales, con independencia de si tales actos han sido autorizados o prohibidos por el empresario y prescindiendo de si el empresario ha sido o no conocedor de los mismos o pudo no haberlos conocido. La Comisión examinará las circunstancias de la concreta relación de trabajo y los entronques laborales que tenga la persona en particular para determinar si ha actuado en su calidad de director o agente». Por lo que respecta a la conducta de los demás trabajadores, «el empresario es responsable por los actos de hostigamiento sexual ocurridos en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales actos, salvo si el empresario puede acreditar que tomó inmediatamente los correctivos adecuados». Finalmente, el Reglamento recoge que los «empresarios pueden también responder por los actos de personas que no sean trabajadores suyos respecto al acoso sexual de los trabajadores en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales conductas y no hayan tomado de inmediato los correctivos adecuados. Al conocer de tales casos, la Comisión tomará en consideración el verdadero alcance del control del empresario y cualquier otra
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responsabilidad legal que el empresario pueda tener con respecto a la conducta de las personas que no pertenezcan a su plantilla laboral». El Reglamento de la EEOC también incide en un aspecto sumamente interesante, el aspecto preventivo del acoso sexual laboral. En este sentido, el reglamento precisa que «la prevención es el mejor remedio para evitar el acoso sexual». De manera que «los empresarios deben tomar las medidas necesarias para prevenir todo hostigamiento sexual, y, entre éstas, el suscitar y hacer frente al problema, expresando su clara repulsa de tales conductas y estableciendo sanciones adecuadas; informar a los trabajadores de su derecho a denunciar estos hechos y de cómo denunciarlos al amparo del Título VII y desarrollar métodos para sensibilizar a todas las personas relacionadas con el tema». Toda la doctrina (judicial y científica) norteamericana expuesta sobre el acoso sexual laboral, ha tenido su oportuna «exportación» y reflejo en el ordenamiento jurídico interno de otros países. Este el caso de los países de sistema jurídico anglosajón (Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda e Irlanda), quienes asumieron rápidamente la protección frente al acoso sexual en la relación de trabajo y profundizaron en la reglamentación de mecanismos de prevención y sanción. Lousada Arochena destaca como notas más sobresalientes de estos países en la protección del acoso sexual, las siguientes: 1) el acoso sexual laboral (sexual harassment) se define ampliamente, abarcando el chantaje sexual y el acoso ambiental; 2) la consideración del acoso sexual laboral como una cuestión de discriminación por razón de sexo; 3) se responsabiliza al empresario, aunque en diferentes supuestos fácticos, según si el acosador es él mismo o un directivo, otro trabajador o un no empleado, como clientes o proveedores; 4) existencia de instituciones administrativas destinadas a la protección de las víctimas de discriminación y, en consecuencia, de acoso sexual laboral (podemos
mencionar a la Comisión sobre Igualdad de Oportunidades existente en Reino Unido y otra en Irlanda del Norte); 5) en el ámbito de la negociación colectiva, se ha reglamentado sobre prevención (líneas de actuación) y sanción frente al acoso sexual. El concepto de acoso sexual en Reino Unido abarca comentarios repetidos, no recíprocos e indeseados; las miradas; los chistes, las insinuaciones y los contactos físicos que puedan amenazar la seguridad de la mujer en el trabajo o crear un entorno de trabajo hostil e intimidatorio32. La normativa aplicable al acoso sexual laboral es la Sex Discrimination Act inglesa de 12 de noviembre de 1975, en la que la conducta de acoso sexual se configura con cualquier tratamiento empresarial perjudicial en el terreno del ilícito sexual, haciéndose responsable el empresario del acto de acoso realizado en su empresa aún en el caso de no cometerlo el mismo, respondiendo por los daños y perjuicios de todo acto de discriminación cometido por sus empleados, salvo que pueda demostrar que practicó todos los pasos razonables para prevenirlo o evitarlo. Si el trabajador es despedido a causa del acoso debe aplicarse la Ley de Protección del Empleo de 31 de julio de 1978, pasando a considerarse el despido como injusto o improcedente y, además, el trabajador podrá justificar su dimisión en el incumplimiento contractual del empresario. Por lo que respecta a otros países europeos, el acoso sexual laboral también ha sido abordado con una clara inspiración en el derecho
32 SEDLEY, A. & BENN, M., Sexual harassment at work, London, (Pub. National Council of Civil Liberties), 1982, pp. 5 y 6. El acoso sexual quedaría constituido por aquellos comportamientos verbales, proposiciones sexuales, comentarios despectivos de carácter sexual o discriminatorios por razón de sexo cometidos en el lugar de trabajo que sean ofensivos para el trabajador, que le causen un sentimiento de amenaza, humillación, o que interfieran con su rendimiento en el trabajo, minen su seguridad o creen un ambiente laboral amenazador o intimidatorio.
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norteamericano. Así, entre otros, podemos destacar el caso de Francia, en donde se aprobó la Ley 92-1179, de 2 de noviembre de 1992, relativa al abuso de autoridad en materia sexual en las relaciones laborales con efectos sobre el Código de Trabajo, el Código de Procedimiento Penal, la Ley 83-634, de 13 de julio de 1983, sobre derechos y deberes de los funcionarios, y el Código Penal. Por lo que afecta al ámbito laboral, el nuevo art. 122-46 del Código de Trabajo francés establece la ilicitud de «cualquier presión ejercida por el empleador o un superior jerárquico para obtener, abusando de la autoridad que le confieren sus funciones, un favor sexual de un trabajador, a beneficio propio o de un tercero». De este precepto, se ha criticado la inexistente referencia, ni explícita ni implícita, al acoso sexual ambiental, quedando exclusivamente referido al denominado chantaje sexual o acoso quid pro quo. Por otro lado, el art. 122-46 dispone que «a) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber sufrido o rehusado a sufrir un acoso sexual por parte de un empresario, de un representante del empresario, o de cualquier otra persona que, en abuso de la autoridad conferida por su cargo, haya dado órdenes, realizado amenazas, impuesto limitaciones o realizado presiones de cualquier clase sobre dicho trabajador con el objetivo de obtener favores de naturaleza sexual para ellos mismos o para terceras personas; b) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber declarado sobre los comportamientos definidos en el párrafo anterior o por haber comunicado dichos comportamientos». Se señala igualmente, que «cualquier disposición que contravenga lo anterior, es nula de pleno derecho». Además, el art. 122-47 del Código de Trabajo establece que «será objeto de sanción disciplinaria aquel asalariado que haya incurrido en los comportamientos definidos en el art. 122-46». Desde una perspectiva de la prevención de estas conductas, el art.
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122-48 hace recaer sobre el empresario la toma de «cuantas disposiciones sean necesarias con vistas a prevenir los comportamientos aludidos en los dos artículos anteriores» y que «el Comité (de Seguridad e Higiene) puede proponer iniciativas de prevención en materia de acoso sexual». Se corrobora en el derecho laboral francés, la identificación del acoso sexual como un acto discriminatorio, al señalarse explícitamente que «para tomar decisiones, en particular, en materia de contratación, salarios, formación, destinos, calificación, clasificación, ascensos, movilidad geográfica, renovación de contratos o sanciones disciplinarias, no podrá ser tomado en consideración el hecho de que el interesado haya soportado o se haya negado a soportar los comportamientos definidos en el art. 122-46, o haya aclarado sobre los mismos o los haya hecho públicos». La doctrina francesa ha destacado como notas fundamentales del concepto de acoso sexual en el trabajo que se trata de una conducta (no verbal, verbal, o física) con connotaciones sexuales o sexistas no deseada por quien la sufre y que se mide en función de la repetición de la conducta y en función de las consecuencias sobre la persona en términos de empleo, de carrera profesional, de salud y de vida laboral. Por lo que respecta a nuestro país, y de forma muy breve por el objeto concreto de este trabajo, podemos subrayar que, en el derecho español es el art. 4.2 e) del ET el que contempla la figura legal que analizamos, mediante el establecimiento de un derecho del trabajador, en la relación de trabajo, «al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual». Este inciso último fue introducido por la Ley 3/1989 de 3 de marzo33 por la que se
BOE de 8 de marzo. También tuvo su añadido el art. 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 33
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amplia a dieciséis semanas el permiso de maternidad y se establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo34. En la redacción originaria del ET (Ley 8/1980, de 10 de marzo) no se contenía ninguna referencia al acoso sexual en el trabajo, por lo que la inclusión a través de esta norma se estimó altamente positiva, ya que, de esta forma, se vino a realizar un reconocimiento expreso de este tipo de conductas ilícitas en los centros de trabajo35. En la Exposición de Motivos de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, se pone de manifiesto, «que las mujeres están expuestas en mayor medida a la presión y al acoso sexual en el trabajo por parte de sus colegas y superiores, por lo que se hace necesario prevenir este tipo de situaciones y que, aunque en la normativa vigente se establecen ya derechos que puedan servir para prevenir las situaciones de acoso sexual en el trabajo, la efectividad de estos derechos exige una mayor clarificación a fin de que tales situaciones queden claramente integradas en la esfera de la tutela jurídica dispensada por tales preceptos».
1964, a cuyo tenor, «asimismo, los funcionarios tendrán derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual». 34 ESCUDERO RODRIGUEZ, R., «La Ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros», en Relaciones Laborales, nº 9, 1989, p. 86 y ss.; SEMPERE NAVARRO, A. V., «La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. Nota crítica», en Relaciones Laborales, nº 13, 1989, pp. 9 y ss. 35 «Las innovaciones no han de buscarse tanto en el terreno de las repercusiones prácticas cuanto en el de las simbólicas o ejemplificadoras: se desea reforzar la efectividad del derecho mediante un acto afirmativo, de clarificación y tipificación nominativa, en lugar de tener que utilizar el recurso a categorías más genéricas de derecho (...). A la postre, lo que hay es concreción y explicitación de una de las manifestaciones en que cristaliza el genérico concepto de dignidad e intimidad, anteriormente ya reconocido, con fines preventivos y de respaldar jurídicamente las acciones tutelares sobre el particular», SEMPERE NAVARRO, A. V., «La Ley 3/1989, sobre maternidad...», op. cit., pp. 10 y 11.
Esta adición al art. 4.2 e) del ET ha sido, con carácter general, favorablemente valorada por nuestra doctrina. Se hacía necesaria la tipificación de la conducta de acoso, pues «se trata de un proceso de identificación específica que debemos considerar como el primer paso para la protección jurídica eficaz contra esta conducta»36. Y aunque «ciertamente, no cabe desconocer que la presión y el acoso sexual en el trabajo se encuadra implícitamente, en las conductas prohibidas por la anterior formulación estatutaria [en alusión al art. 4.2 e)], si bien, se ha estimado oportuno proceder, por razones plenamente compartibles, a un reconocimiento expreso de las mismas»37. El añadido al art. 4.2 e) ET, a pesar de los elogios que mereció, recibió alguna crítica y sobre todo centrada en la falta de precisión del concepto de acoso sexual38. Con fundamento en este añadido, el acoso sexual, puede definirse como (las) ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. El acoso sexual, en cuanto violación del derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, viene tipificado como infracción muy grave en el art. 8.13 LISOS. En este sentido, se dispone que es infracción muy grave «el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma». También puede ser incluida esta conducta en el art. 8.12 en cuanto comportamiento discriminatorio por razón de sexo. A tenor de este precepto tendrán la calificación de infracción muy grave «las decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jorna-
36 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 90. 37 ESCUDERO RODRIGUEZ, R., «La ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros», op. cit., p. 93. 38 PÉREZ DEL RIO, T., «El acoso sexual en el trabajo...», op. cit., p. 27.
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das, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo». El acoso sexual laboral puede considerarse como una forma específica de discriminación laboral por razón de sexo, cuya protección, por lo que respecta a nuestro ámbito normativo, aparece recogida, con carácter general, constitucionalmente, en el art. 14 CE y, en el ordenamiento jurídico laboral, en los arts. 4.2.c) y 17.1 ET. En cualquier caso cabe advertir que el acoso sexual en sí mismo considerado no es un acto discriminatorio, pero sí lo será desde el momento en el que la negativa del trabajador/a a someterse al requerimiento sexual le supone o puede suponer a éste/a una pérdida de derechos o peores condiciones laborales39. El acoso sexual (chantaje) como discriminación sexual directa lo ha entendido así Del Rey Guanter, al afirmar que «el acoso sexual es normalmente también discriminación por razón de sexo, en tanto que este último se está haciendo decisivo para realizar una diferenciación carente de justificación tomando como base para ello el sexo masculino o femenino del trabajador»40. Y consiguientemente, «La razón de la discriminación es que concurre un móvil sexual que puede condicionar ciertas concesiones de carácter laboral (...). Esto es, la resistencia a aceptar ciertas proposiciones de naturaleza sexual ha de producir determinadas consecuencias laborales, como la decisión de no prorrogar un contrato temporal, de no ascender, de no pagar un complemento salarial o de trasladar o no a un trabajador», ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», op. cit., p. 34. 40 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 105. En este sentido BALLESTER PASTOR, A., «Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo», Relaciones Laborales, tomo I, 1993, p. 184, argumenta que «si el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas entendió que la negativa a contratar a una mujer embarazada era causa de discriminación directa por razón de sexo, podría entenderse que cualquier otra discriminación intencional debería ser calificada del mismo modo. Por ejemplo, ante denuncias de discriminación en el acceso al empleo con causa en chantaje sexual, la razón de la no contratación es claramente la condición de mujer de la candidata. La con39
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no puede dejarse de señalar, que la protección contra el acoso sexual supone un instrumento jurídico decisivo para la eliminación de la discriminación de la mujer en el ámbito laboral41. La doctrina mayoritaria es conforme a la consideración del acoso sexual como acto discriminatorio por las mayores ventajas que comporta este tratamiento en cuanto a los dos mecanismos de protección mencionados: la sanción de nulidad y la inversión de la carga de la prueba42. En cualquier caso, enten-
ducta es discriminatoria no porque de hecho la práctica en cuestión afecta negativamente a más mujeres que a hombres, sino porque la no contratación se ha debido a condiciones derivadas de la condición femenina de la candidata». Desde una posición neutra, en el sentido de que acosados pueden serlo tanto hombres como mujeres, las mismas consideraciones cabría hacer desde la condición masculina del trabajador, aunque si bien teóricamente el acoso sexual afecta tanto a varones como a mujeres, es sabido, que en la práctica es sufrido de manera cuantitativamente muy superior por las mujeres que por los hombres». 41 Las consecuencias jurídicas de la consideración como discriminatorio del acoso sexual laboral son dos principalmente: a) la sanción de nulidad. Por lo que «se entenderán nulas y sin efecto las... decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo» (art. 17.1 ET). Por lo tanto a tenor de lo que se dispone en este precepto habrá que entender como nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario, o las de cualquier otro sujeto actuando por delegación el poder de dirección, que signifiquen un perjuicio para la trabajadora que hubiera rechazado una proposición de carácter sexual; b) la inversión de la carga de la prueba. Y ello en virtud de lo que se dispone en el art. 96 de la LPL, el cual preceptúa que «en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». 42 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», op. cit., p. 34; DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., «O acoso sexual no traballo», op. cit., pp. 78 y 79; LOUSADA AROCHENA, J. F., «La protección jurisdiccional en el orden social frente al acoso sexual en el trabajo», en Actualidad Jurídica Aranzadi, Madrid, (Aranzadi), nº 185, de 16 de febrero de 1995.
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demos, que si estamos ante la lesión de derechos fundamentales, bien sea este el derecho a la intimidad (art. 18 CE) en el que el art. 4.2 e) ET incardina la protección del acoso sexual, o el de no discriminación (art. 14 CE y 17 ET), dado que ambos son derechos fundamentales constitucionales, sus mecanismos de protección debieran ser sustancialmente idénticos, pretensión ésta que se pone de relieve claramente en el art. 53.2 CE43. Prueba evidente del deseo del legislador de equipar mecanismos de protección de derechos fundamentales del trabajador la tenemos en el art. 108.2 LPL el cual establece que será nulo el despido disciplinario que «tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador»44. Finalmente, indicar que si se califica al acoso sexual como un atentado a la dignidad personal del trabajador, éste podría utilizar la vía del art. 50, en sus apartados 1.a) y c) del ET, que dice ... «serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en (...) menoscabo de su dignidad, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario». Sobre los problemas de defensa del acoso en base a este precepto se ha extendido ampliamente la doctrina45. 43 Compartimos la opinión originaria de LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores..., op. cit., pp. 146 y 147. 44 En igual sentido y por lo que respecta al despido objetivo, en el art. 53.4 ET, se recoge que «cuando... la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio». 45 PÉREZ DEL RíO, T., «El acoso sexual en el trabajo...», op. cit.,p. 29, entiende que: «difícilmente se pueda
Dejando el ordenamiento jurídico laboral español y, por lo que respecta al derecho belga, indicar que éste define el acoso sexual en su Real Decreto de 18 de septiembre de 1992, sobre protección de los trabajadores contra el acoso sexual en los centros de trabajo, como «cualquier forma de comportamiento verbal, no verbal o físico de naturaleza sexual, cuyo infractor sabe (o debería saber) que afecta a la dignidad de las mujeres y hombres en el lugar de trabajo». En esta normativa se recoge también la obligación empresarial de establecer en sus empresas reglamentos internos relativos a las medidas de protección contra el acoso sexual laboral comprendiendo una declaración de principios sobre el acoso sexual en el trabajo; la designación de una persona o departamento responsable para otorgar a las víctimas del acoso sexual la existencia y ayuda que requieran; un procedimiento para hacer frente y resolver las cuestiones del acoso sexual; las sanciones a aplicar a los que sean
enmarcar en este precepto al chantaje sexual, ya que la violación de la dignidad en este caso es el efecto de la modificación sustancial, no es su causa. En otras palabras, en el chantaje sexual lo que implica violación de la dignidad y es por tanto sancionable es el propio acto de chantaje, tenga o no por efecto la adopción de una medida perjudicial para las condiciones de trabajo de la víctima, que además puede consistir en una modificación no sustancial o que, en sí misma, no implique una violación del derecho al respeto de la dignidad (por ejemplo un despido)». Por su parte, ESCUDERO RODRíGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», op. cit., pp. 32 y 33, admite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador afectado basada en el menoscabo de su dignidad: «Y ello conllevaría, en el caso de prosperar, el derecho a una indemnización como si se tratara de un despido improcedente y el derecho a la prestación por desempleo si se cumplen los requisitos exigidos en la correspondiente legislación: DEL REY GUANTER, S., considera aplicable el art. 50.1.c) ET para los supuestos tanto de chantaje como de acoso ambiental: «tanto en base a un acoso sexual de intercambio como uno de carácter ambiental los ejemplos más paradigmáticos se dan en este último tipo puede darse una lesión de las condiciones de trabajo de un trabajador incluido su entorno laboral que le lleva a resolver su contrato de trabajo».
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declarados culpables de haber cometido acoso sexual46. En Alemania, la Ley sobre igualdad de hombres y mujeres, de 24 de junio de 1994, aborda el acoso sexual y lo admite como «un contacto físico innecesario, observaciones de contenido sexual rechazados, sugestivos comentarios o bromas acerca de la personal apariencia de la persona o del cuerpo, exhibición de material pornográfico y proposiciones sexuales». Pero en otros países del resto del mundo esta modalidad de acoso, ha sido motivo de regulación y estudio desde hace tiempo. Este es el caso de la Ley australiana de 1984 sobre discriminación sexual que define el hostigamiento sexual como: «la actitud de una persona que produce un acercamiento o hace un requerimiento sexual a otra que lo acepta al considerar que el rechazo le puede significar una desventaja en su empleo o trabajo, o puede dificultar su posibilidad de acceder a éste». El código canadiense, lo considera como «conducta, comentario, gesto o contacto de naturaleza sexual que el acosador sabe, o debería saber, que es ofensivo para la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, a) por el cual se ofende o se humilla a cualquier empleado, o b) que en situaciones razonables, pudiera considerarse como una condición de orden sexual para obtener un puesto o alguna oportunidad para recibir adiestramiento o una promoción. La Ley de Derechos Humanos de Canada no define el acoso sexual pero de acuerdo a la Sección 7, se infiere como una práctica discriminatoria, sancionando cuatro tipos de discriminación basada en el sexo: por género, hostigamiento en el lugar de trabajo, solicitudes sexuales, represalias sexuales.
46 LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 28 y 29.
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La Ley de contrato de trabajo de Nueva Zelanda considera acoso sexual en el trabajo cuando hay proposiciones de intercambio sexual, contactos u otras formas de actividad sexual, cuyo contenido importa una propuesta de mejor trato, una amenaza de trato desfavorable, perder el empleo o adquirir un nuevo empelo, así como el uso de palabras verbales o escritas de naturaleza sexual, o conductas de tal naturaleza, que son aceptadas por el empleado, o bien por las que éste se considera ofendido y que, por repetidas o por su significación, producen un efecto negativo sobre el empleo, sus condiciones de desempeño o de la propia satisfacción en el trabajo47.
2.2. La actuación de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) frente al acoso sexual laboral Desde sus orígenes hasta la década de los setenta, la ONU, a través de la Asamblea General se refiere en sus documentos a «la igualdad de derechos de hombres y mujeres» y a «igual protección contra toda discriminación» (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948), al «derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas
47 Además de los países ya referenciados, habría que mencionar a los que sancionan específicamente el hostigamiento sexual en el trabajo, entre otros: Austria (Ley de igualdad de trato modificada por la ley nº 833/1992 y la Ley Federal nº 100/1993 relativa al servicio público en general); Suiza (Ley federal sobre igualdad del hombre y de la mujer de 24 de marzo de 1995); Costa Rica (Ley sobre el acoso sexual en el trabajo y la enseñanza, nº 7476, de 3 de febrero de 1995); Filipinas (Ley en contra del acoso sexual, nº 7877, de 8 de febrero de 1995); Finlandia (Ley nº 206, de 17 de febrero de 1995 que modifica la ley sobre igualdad de 1986); Puerto Rico (Ley nº 17/88 sobre acoso sexual); Uruguay (Ley nº 16045 de 2 de julio de 1989 y el Decreto 37/997 de 5 de febrero de 1997), vid. KURCZYN VILLALOBOS, P., Acoso sexual y discriminación por maternidad, México, (Univ. Nacional Autónoma de México), 2004, pp. 64 y ss.
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y satisfactorias» a «igual oportunidad para todos de ser promovidos
» (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966). La amplitud de estas disposiciones incluye obviamente todos los aspectos relacionados con la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. La acción de Naciones Unidas se rige por el Convenio Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, de 197948, y por las Estrategias Progresivas de Nairobi para el Progreso de las Mujeres, adoptadas en 1985. El Convenio de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres establece, en particular, que las mujeres tienen derecho a las mismas oportunidades de empleo, así como el derecho a la protección de la salud y a unas condiciones de trabajo sin riesgos. El art. 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer como: «toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera». El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que tiene entre sus funciones la de supervisar el cumplimiento del Convenio, preocupado porque la violencia contra las mujeres pudiera impedir los progresos hacia la eliminación de la discriminación, en 1989 requirió información sobre las medidas introducidas para hacer frente a tal violencia. De esta forma, en 1992, el
Convenio de 18 de diciembre de 1979, ratificado por España el 16 de diciembre de 1983 (BOE 21 de marzo de 1984). 48
Comité observó que la igualdad en el empleo podía ser gravemente perjudicada si las mujeres eran sometidas a una violencia orientada a un sexo específico, tal como el acoso sexual en el lugar de trabajo. Por ello en la Recomendación General núm. 19 sobre «violencia contra la mujer»49 el Comité recomendó a los Estados Partes que «se tomaran todas las medidas legales y otras que sean necesarias... incluyendo... a) sanciones penales... y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra... el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo; y b) medias preventivas...». En esta Recomendación se plasman unas consideraciones de interés sobre en qué consiste el acoso sexual laboral, y así este se define como: «7. La violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las amenazas de esos actos, la coacción y otras formas de privación de la libertad». Podemos comprobar, una vez más, como se vincula la violencia basada en el sexo a la discriminación, sea directa en contra de la mujer porque ella es una mujer, sea indirecta porque afecta a la mujer desproporcionadamente. El tratamiento que hace la Recomendación del acoso sexual como acto discriminatorio se declara de forma expresa en otro de sus puntos, poniendo de relieve que: «23. La igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete
49 Undécima sesión, Nueva York, enero de 1992, documento CEDAW/1992/L.1/Add.15, vid. extractos de esta Recomendación en INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, op. cit., pp. 49 y ss.
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a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo, el acoso sexual en el lugar de trabajo». La Recomendación enuncia varios supuestos que constituyen acoso sexual y especifica cuales son los bienes jurídicos que pueden verse lesionados como consecuencia de un acto ilícito de acoso, bien sea este de chantaje sexual o el que hemos definido como ambiental. «24. El hostigamiento sexual incluye conductas de tono sexual, tales como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, ya sean verbales o de hecho. Dicha conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y seguridad; es discriminatoria, cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa la podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso, o cuando crean un ambiente de trabajo hostil». En esta Recomendación también se especifican los bienes jurídicos dañados. De una parte, «tal conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de seguridad e higiene». Y de otra, «es discriminatorio cuando la mujer tiene suficientes razones para creer que su objeción a tales actos pudiera ser una desventaja en conexión con su empleo, incluyendo un ascenso, o cuando crea un ambiente hostil en el trabajo». Como modo de prevención, se precisa que «las quejas deberían tener una canalización adecuada y deberían preverse remedios específicos, incluyendo la compensación» (Punto 22). Finalmente, se indica que «los Estados deberían incluir en sus informes lo relativo a acosos sexuales y las medidas para proteger de estos acosos en el lugar de trabajo» (Punto 23). En cuanto a las Estrategias Progresivas de Nairobi, para el Progreso de las Muje-
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res 50 , incluyen, entre las áreas de acción específica en el campo del empleo, la mejora de las condiciones de trabajo de las mujeres, solicitándose medidas para impedir el acoso sexual en el trabajo. En este documento el hostigamiento sexual o acoso sexual queda encuadrado entre las medidas de seguridad e higiene y aunque no aporta definición alguna de este tipo de hostigamiento se emparenta con la explotación del sexo, haciendo una especial alusión al servicio doméstico. Más concretamente el párrafo 139 se refiere al hostigamiento sexual en los siguientes términos: «Los sectores público y privado deben mejorar las condiciones de trabajo para la mujer en las esferas estructurada y no estructurada de la economía. Se debe mejorar la higiene ocupacional y la seguridad en el trabajo y en el empleo y se deben adoptar medidas eficaces de protección de mujeres y hombres contra los riesgos para la salud en determinados tipos de trabajo. Deben tomarse medidas adecuadas para evitar el hostigamiento sexual en el trabajo o la explotación del sexo en determinados trabajos, como el servicio doméstico. Los gobiernos deben ofrecer medidas apropiadas de reparación y aplicar medidas legislativas que garanticen esos derechos. Además, los gobiernos y el sector privado deben crear mecanismos que permitan detectar y corregir condiciones de trabajo inconvenientes». La contemplación del hostigamiento sexual es muy positiva; en primer lugar porque se incardina el hostigamiento sexual den-
Las Naciones Unidas elaboraron un documento con el título Estrategias de Nairobi Orientadas Hacia el Futuro para el Avance de la Mujer (en su titulo original, «The Nairobi Forward-Looking Strategies for the Advancement of Women»), documento aprobado por la Conferencia Mundial para revisar y valorar los logros de la Década de las Naciones Unidas para las Mujeres: Igualdad, Desarrollo y Paz, y celebrada en Nairobi, Kenya, el 15 al 26 de julio de 1985. Este documento ha sido publicado por el Instituto de la Mujer, Madrid, Serie Documentos, nº 4, 1987. 50
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tro de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo; en segundo lugar, porque entre las medidas de protección gubernamentales, se alude a las de reparación, a las de garantía y a las de prevención, quedando las empresas vinculadas a la adopción de mecanismos de prevención. Dentro de la Parte IV de las Estrategias de Nairobi, como situación de especial interés, en el párrafo 288, se hace referencia expresa al tratamiento de la mujer maltratada, en los siguientes términos: «La violencia sexual va en aumento y los gobiernos deben afirmar las dignidad de la mujer como cuestión de prioridad. Además, los gobiernos deben intensificar sus esfuerzos por establecer o reforzar las formas de asistencia a las víctimas de este tipo de violencia, proporcionándoles alojamiento, apoyo y servicios jurídicos y de otra índole. Aparte de prestar asistencia inmediata a las víctimas de la violencia contra las mujeres en la familia y en la sociedad, los gobiernos deben tratar de crear conciencia pública sobre la violencia contra la mujer como un problema social, de adoptar políticas y medidas legislativas para determinar las causas de esa violencia, impedirla y eliminarla, especialmente mediante la supresión de las imágenes y representaciones degradantes de la mujer en la sociedad y, por último, de propiciar el desarrollo de métodos de educación y reeducación destinados a los ofensores». En el último e interesante informe del Secretario General de la Asamblea General de Naciones Unidas (2006), que lleva por titulo «Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer», en relación con el acoso sexual y violencia en los lugares de trabajo, se hace hincapié en que «es probable que la cantidad real de mujeres que son objeto de acoso sexual sea muy superior a la cantidad de casos denunciados. En los países en desarrollo, si bien se reconoce que el acoso sexual
es un grave problema, la mayor parte de la información es anecdótica o proviene de investigaciones cualitativas», y, la realidad es que «se sabe poco acerca de la magnitud del problema». La preocupación por el acoso sexual por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), incardinada dentro de la preocupación por la igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, ha supuesto la aparición de dos Resoluciones de la Conferencia Internacional del Trabajo: 1. La Resolución de 1985 sobre Igualdad de Oportunidades e Igualdad de Tratamiento para el Hombre y la Mujer en el Empleo51, a la que iban anexas unas conclusiones que indicaban la necesidad de adoptar medidas para combatir y prevenir el acoso sexual dentro de las políticas para el progreso de la igualdad. En esta Resolución se proclama que: «El acoso sexual en el lugar de trabajo va en detrimento de los trabajadores y de las condiciones de trabajo, del empleo y de la promoción de las víctimas. Las normas para el desarrollo de la igualdad deben, por lo tanto, incluir medidas para combatir y prevenir el acoso sexual». 2. La Resolución de 1991 relativa a la acción de la OIT para las Mujeres Trabajadoras52, en la misma, «4. Invita al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo a que solicite del Director General: ... c) que disponga la convocatoria de reuniones tripartitas con vistas a desarrollar directrices, materiales de información y formación sobre temas específicos que son de gran
51 OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXVIII, Series A, nº 2, 1985, pp. 85-95. 52 OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXXIV, Series A, nº 2, 1991, pp. 81-83.
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importancia para las mujeres trabajadoras, tales como... el acoso sexual en el lugar de trabajo». Aparte de estas dos Resoluciones hay que hacer constar que se celebraron, por una parte, una reunión tripartita de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y trato (1989)53, y de otra, un Simposio tripartito sobre igualdad de oportunidades y trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados (1990)54. En ambas, como
Un extracto de las conclusiones adoptadas por la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato: «(15). La seguridad personal de los trabajadores (especialmente el acoso sexual y la violencia que surgen del trabajo) es un problema de higiene y seguridad. La necesidad de protección interesa tanto a los trabajadores masculinos como femeninos aunque la naturaleza y el grado de dicha protección puede ser específica del sexo», OIT, Documentos considerados en la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato (Ginebra, 1990). 54 Extractos de las conclusiones adoptadas por el Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados: «24. El hostigamiento sexual en el lugar de trabajo constituye un gran problema. Aunque puede afectar a los hombres, en la gran mayoría de las veces representa un problema para las mujeres. Su existencia constituye una violación del derecho de igualdad, perjudica las condiciones de trabajo de la persona de que se trata y sus perspectivas de empleo y promoción; además desalienta a las mujeres para que no ingresen en empleos atípicos. El hostigamiento sexual es igualmente considerado como un problema de higiene y seguridad. 25. Los gobiernos, las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberían emprender medidas para prevenir el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo. Ellas podrían englobar los métodos previstos en la ley con el fin de obtener reparación, sea por vía de una legislación en materia de igualdad de oportunidades en el empleo, sea por una legislación particular relativa al hostigamiento sexual. Podrían igualmente consistir en la puesta en aplicación de políticas por parte de los sindicatos y de los empleadores, inclusive guías de directivas, actividades educativas y campañas de información en el 53
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podemos comprobar de los extractos reseñados, se referían en sus conclusiones a la necesidad de combatir el acoso sexual, y hacían hincapié en la acción preventiva. La orientación proporcionada en estas ocasiones refleja la dualidad del problema. El acoso sexual afecta al empleo y a las perspectivas de carrera de las mujeres, así como a la higiene y seguridad en el trabajo y a la dignidad en el lugar de trabajo. Requiere, por tanto, que se le trate como un asunto de igualdad de oportunidades y de trato, y como un problema de ambiente de trabajo. La OIT se encuentra a la vanguardia de la lucha contra la discriminación que sufren las trabajadoras, en especial desde que se aprobó el Convenio nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación55. Al examinar las memorias presentadas por los Estados sobre el Convenio nº 111 a lo largo de los años, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT suele tomar nota con interés de los progresos registrados en la erradicación del acoso sexual en el trabajo. En su Estudio general de 199656 sobre el citado Convenio menciona ejemplos
lugar de trabajo, una declaración de que el hostigamiento sexual constituye una falta disciplinaria, procedimientos de reclamación correspondientes al carácter de la queja, procedimientos disciplinarios y una protección del demandante contra toda medida de represalia», OIT, Informe del Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados (Ginebra, 1990), documento nº SEEEIC/1990/2. 55 Convenio nº 111 de 1958, ya citado, que en su art. 1º figura una definición amplia de la palabra «discriminación» que incluye cualquier distinción, exclusión o preferencia basada, entre otras cosas, en motivos de sexo, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. 56 OIT, Igualdad en el empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 83 ª reunión, 1996, Informe III (Parte 4 B), Ginebra, 1996, párrafos 39 y 40 (citado por AEBERHARD-HODGES, J., «Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo», op. cit., 1996, p. 552).
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de lo que constituye acoso sexual en el trabajo, destacando que el elemento de discriminación sexual que se prohíbe en virtud del art. 1 del Convenio reside en el carácter improcedente de dicha conducta y en sus consecuencias directas o indirectas sobre la relación laboral. En su Estudio general de 1988 también sobre este Convenio nº 11157 la citada Comisión enumera diversos ejemplos de acoso sexual en el trabajo. Entre ellos cita «insultos, observaciones, chistes, insinuaciones y comentarios inadecuados sobre la manera de vestir de una persona, su físico, edad o situación familiar, actitudes arrogantes o paternalistas contrarias a su dignidad, invitaciones o peticiones impertinentes, implícitas o explícitas, acompañadas o no de amenazas, miradas lascivas u otros gestos relacionados con la sexualidad, y contactos físicos innecesarios, por ejemplo, tocamientos, caricias, pellizcos o agresiones. La Comisión pone de relieve que, para que una acción de este tipo pueda calificarse de acoso sexual, también tiene que constituir una condición necesaria para tener un empleo o una condición previa para conseguirlo, influir en las decisiones adoptadas en esta esfera o perjudicar el rendimiento laboral, o humillar, insultar o intimidar a la persona que la sufre»58. La Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, solicita a los gobiernos, los empleadores, los sindicatos, las organizaciones populares y juveniles y las organizaciones no gubernamentales que procuren erradicar el hostigamiento sexual59.
OIT, Igualdad en el Empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 75ª reunión, 1988, Informe III (Parte 4B), Ginebra, 1988, párrafos 45 y 46. 58 Cfr. AEBERHARD-HODGES, «Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo», op. ult. cit., p.552. 59 ONU, Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Pekín, 4 a 15 de septiembre de 1995), 57
No queríamos terminar este epígrafe sin hacer una somera referencia a otras organizaciones internacionales como la Conferencia Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), la cual publicó en 1986 una Guía Sindical sobre hostigamiento sexual en los lugares de trabajo, donde se definen las conductas de acoso sexual y donde se contiene la siguiente Cláusula Modelo: «El sindicato y el empleador reconocen el problema del hostigamiento sexual en el lugar de trabajo y están decididos a ponerle un fin. El hostigamiento sexual será definido como sigue: un contacto físico innecesario, rozamientos o palmaditas; observaciones sugerentes y desagradables, chistes, comentarios sobre la apariencia o aspecto y abusos verbales deliberados; invitaciones impúdicas o comprometedoras; uso de imágenes pornográficas en los lugares de trabajo; demandas de favores sexuales y agresión física. Las quejas bajo esta cláusula serán tratadas con un máximo de celeridad y confidencialmente. Al solucionar la queja, se adoptará una acción disciplinaria contra los empleados y supervisores que emprendieron una actividad cualquiera prohibida bajo esta cláusula. Se realizaran esfuerzos para cambiar de sitio al hostigador no a la víctima». Para concluir, es preciso poner de relieve que la OIT ha tenido ocasión de denunciar el aumento del acoso laboral advirtiendo que en algunos países alcanza nivel de epidemia, según señala un informe de la OIT en el que
A/Conf. 177/20, 17 de octubre de 1995 (Nueva York, 1995), párrafo 126 a).
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destaca prácticas como la intimidación, el hostigamiento sistemático, las amenazas por parte de compañeros o superiores psicológicamente inestables, el acoso sexual e incluso los homicidios. El fenómeno está presente especialmente en profesiones relacionadas con la enseñanza, los servicios sociales, los servicios de biblioteca y la atención sanitaria, que en el pasado parecían protegidas de los casos de violencia en el trabajo y que hoy presentan los niveles más altos de este fenómeno. La práctica extendida del acoso y del abuso sexual son preocupantes para la OIT en países como Sudáfrica, Ucrania, Kuwait y Hong Kong. En la reciente publicación de la OIT titulada «Violence at work» (violencia en el trabajo), los autores abren las puertas ampliamente a la observación del fenómeno, reflejando un panorama desolador, en el que millones de trabajadores de todo el mundo sufren diversos perjuicios físicos, mentales y emocionales. La gama completa de actos agresivos practicados en los lugares de trabajo resulta asombrosa y se incluyen desde el homicidio, la violación, el robo, las palizas, el acoso sexual y de otra índole, el mobbing60 los insultos y el deterioro intencionado de herramientas y equipos61. Sin embargo, una amplia gama de instrumentos de legislación pública y recomendaciones para la acción comienzan a ejercer efecto. Por ejemplo, la Directiva 2002/73/CE de la Unión Europea relativa a la igualdad de Un estudio relativamente reciente puede consultarse en VICENTE PACHÉS, F. de, «La configuración del acoso moral en el trabajo y las soluciones jurídico-preventivas para erradicarlo. Últimas tendencias doctrinales y jurisprudenciales», Revista Tribuna Social, nº 180, 2005, pp. 49 y ss. 61 DUNCAN CHAPPELL y VITTORIO DI MARTINO, Violence at work, Ginebra, (OIT), 3ª edición, 2006. Esta obra es más que un repertorio de maldades cometidas en los lugares de trabajo y constituye este trabajo un intento ambicioso y valiente por comprender la naturaleza polifacética y el alcance global de la violencia en el lugar de trabajo, con el fin de promover su erradicación. 60
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trato entre hombres y mujeres ha influido en la implementación de las legislaciones nacionales en materia de acoso sexual en los países de la Unión Europea, mientras que, por su parte, numerosos países en desarrollo y en transición han promulgado leyes específicas que prohíben tal forma de abuso y establecen medidas de protección al respecto62.
2.3. El acoso sexual en el trabajo en la normativa comunitaria europea Como decíamos con anterioridad, de toda la construcción doctrinal derivada del derecho norteamericano se hizo eco la legislación comunitaria europea, que, obviamente, también se ha preocupado y pronunciado al respecto. De la normativa elaborada por los órganos de la Comunidad Europea (actualmente, y en la nueva terminología Unión Europea) podemos destacar, principalmente y como hitos normativos importantes, la Recomendación 92/131/CE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y al Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual63 y la Declaración 92/204/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1991 en apoyo de la mencionada Recomendación64. Sin olvidar, como antece62 Entre otros países figuran Argentina, Bangladesh, Belize, Costa Rica, Croacia, República Dominicana, Fiji, Guyana, Honduras, República de Corea, Lesotho, Mauricio, Namibia, Panamá, Paraguay, Filipinas, Rumanía, Sudáfrica, Sri Lanka, Tailandia, República Unida de Tanzania, Uruguay y Venezuela. 63 DOCE de 24 de febrero de 1992. 64 La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. La Resolución del Consejo, de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (DOCE de 27 de junio). Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo) y la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995,
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dente a toda esta normativa comunitaria, el Informe Rubenstein65, realizado en 1987 por encargo de la Comisión, que hace un estudio pormenorizado de las diversas implicaciones de tal conducta, propone medidas para combatirlo y solicita un proyecto de Directiva específica sobre la materia, que hasta la fecha, no ha visto la luz66. Especial mención merece la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, la cual introdujo, como veremos en su momento, importantes novedades y definiciones en relación con esta materia67.
relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre). 65 RUBENSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Commission of the European Communities), 1988. Un breve resumen de este informe fue realizado por ALEJANDRO MULAS, «La dignidad de la mujer en el lugar de trabajo: informe Rubenstein sobre el problema del hostigamiento sexual en los Estados miembros de las Comunidades Europeas», en Documentación Laboral, nº 22, 1987, pp. 133 y ss. 66 El texto de la propuesta de Directiva concerniente a la prevención y sanción del acoso sexual en el trabajo, la transcribe PÉREZ DEL RíO, T., «El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social», op. cit., p. 41 y ss. Se define al acoso sexual como «toda conducta verbal o física de connotación sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Será considerado ilegal cuando: a) el rechazo o la aceptación de tal conducta se utilice o invoque como amenaza para fundar una decisión que afecta a su empleo o condiciones de trabajo; b) la víctima cuenta con un fundamento válido para quejarse de que tal conducta ha perjudicado su ambiente de trabajo». 67 La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DOCE de 14 de febrero), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, considerando que la conducta no desea-
La primera norma comunitaria con aplicación a este ilícito aunque de forma no explícita, se encuentra en la Recomendación de 13 de diciembre de 1984 del Consejo de las Comunidades Europeas, la cual aconseja la adopción de medidas cuyo objeto sea «el respeto a la dignidad de las mujeres en el trabajo»68, de manera que, ya desde las primeras normas comunitarias, el acoso sexual en el trabajo se relaciona con la prohibición de discriminación de sexo en el trabajo. Como preámbulo a toda esta normativa comunitaria es obligada la referencia a la Constitución Europea (Tratado por el que se establece una Constitución para Europa) la cual, como es conocido, incorpora la Carta de los Derechos Fundamentales en su Parte II y en concreto en el art. II-61 consagra el derecho a la dignidad humana («la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida»); en el art. II-63 el derecho a la integridad de la persona («toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica»), en el art. II-80 el derecho a la igualdad ante la ley («todas las personas son iguales ante la ley»); y esencialmente, en el art. II-81 la prohibición de discriminación, pues «se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual» y el art. II-83 donde se recoge que «la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución».
da de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, es inaceptable y puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato definido en los arts. 3, 4 y 5 de esta Directiva. 68 Recomendación 84/635/CEE, en Comunidad Europea: Directivas y Resoluciones, Madrid, (Instituto de la Mujer-Serie Documentos), nº 6, p. 48.
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Pasamos, pues, a hacer un recorrido histórico normativo por el Derecho Comunitario Europeo, deteniéndonos en los hitos normativos esenciales en relación con las formas de combatir y erradicar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el entorno del trabajo.
2.3.1. Los primeros intentos de regulación del acoso sexual: el Informe Rubenstein y la propuesta de Directiva Corría el año 1986 cuando el Consejo de Ministros informó de la necesidad de realizar una investigación sobre el acoso sexual en el trabajo al objeto de constatar la necesidad de su regulación. En octubre de 1987, se publicó dicho informe bajo el título «La dignidad de la mujer en el trabajo. Informe sobre el problema del acoso sexual en los Estados miembros de las Comunidades Europeas». En este Informe se subraya la consideración del acoso sexual como acto ilícito prohibido por razón de la discriminación sexual que produce, en consonancia con la construcción teórica elaborada por el derecho norteamericano. La propuesta de Directiva que acompaño al mencionado Informe, sobre prevención y sanción del acoso sexual, contenía una serie de aspectos que es importante subrayar. En primer lugar, se recoge una definición de acoso sexual, entendido como «toda conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Será considerada ilegal, a) cuando el rechazo o la aceptación de tal conducta por la víctima sea utilizada o invocada como amenaza para fundamentar una decisión que afecte a su empleo o condiciones de trabajo, o b) cuando la víctima está en condiciones de denunciar que tal conducta ha ocasionado un perjuicio a su ambiente de trabajo» (art. 2). En segundo lugar, el Informe deja claro que el acoso sexual es una forma de discriminación por razón de sexo, de manera que se
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señala que «el acoso sexual en el trabajo se considera como una discriminación fundada en el sexo, contraria a las disposiciones contenidas en el art. 5 párrafo 1º de la Directiva relativa a la igualdad de trato y a la legislación adoptada por los Estados miembros para la transposición de dicha Directiva», en clara referencia a la Directiva 76/207/CEE, sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a otras condiciones de trabajo. En tercer lugar, se considera al empresario como responsable legal del acoso sexual, poniendo de relieve que todo empleador «tiene la obligación de adoptar las medidas normalmente practicables para mantener un ambiente de trabajo exento de riesgo de acoso sexual para sus empleados. Los empresarios serán responsables de todo acto de acoso sexual cometido por sus empleados en el lugar de trabajo, a menos que puedan demostrar que habían sido tomadas las medidas normalmente practicables para impedir que tales actos sean cometidos» (art. 3). En cuarto lugar, se propone la elaboración de un Código de Conducta a fin de prevenir el acoso sexual (art. 4); que se deberán adoptar medidas por los Estados miembros para la aplicación de sanciones (art. 5), mecanismos de protección de la dignidad sobre el procedimiento (art. 6) y evitar represalias empresariales (art. 7).
2.3.2. La Resolución de 29 de mayo de 1990 del Consejo de las Comunidades Europeas La propuesta de Directiva nunca vio la luz, tal y como hemos señalado, si bien tuvo su trascendencia y sirvió de impulso para la futura regulación del acoso sexual en el trabajo, convirtiendo a la Resolución de 29 de mayo de 1990 en la primera normativa europea en esta materia. De esta manera, la Resolución de 29 de mayo de 1990 del Consejo de
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las Comunidades Europeas, sobre la protección de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo (DOCE de 27 junio) dispuso lo siguiente: «La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, constituye una violación intolerable de la dignidad de los trabajadores o aprendices y resulta inaceptable si: a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional, al empleo, a la continuación del mismo, a los ascensos, al salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo; y/o c) dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma». El concepto de acoso sexual ahora referido en la norma, «incide más en el sexo como acto carnal que en el sexo como género, de manera que mientras que una discriminación por razón de sexo implica el preferir a un sexo sobre el otro, el acoso sexual conlleva una conducta de carácter sexual, independientemente del sexo de la persona a la que vaya dirigido»69. Esta Resolución, asimismo, realizaba un llamamiento a la Comisión de las Comunidades Europeas para que «elabore, antes del 1
69 ALTÉS TÁRREGA, J. A., El acoso sexual en el trabajo, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2002, p. 45.
de julio de 1991 (
), un Código de Conducta sobre la protección de la dignidad y del hombre en el trabajo que constituya una orientación basada en los ejemplos y prácticas ejemplares de los Estados miembros en materia de iniciación y continuación de acciones positivas destinadas a crear una atmósfera de trabajo en la que hombres y mujeres respeten mutuamente su integridad humana». Será la Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre, sobre la protección de la dignidad de las mujeres y los hombres en el trabajo la que incluyo en su Anexo el referido Código de Conducta.
2.3.3. La Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre de 1991 y el Código de Conducta para combatir el acoso sexual en el trabajo En este texto normativo, se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas oportunas para impulsar la toma de conciencia sobre la imposibilidad de aceptar los comportamientos de naturaleza sexual y de cualquier otro comportamiento relacionado con el sexo que dañen la dignidad personal. En este sentido, existe acoso sexual cuando: a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la recibe; b) el hecho de que el rechazo o la aceptación de un comportamiento de este tipo procedente de un empresario o de un trabajador (superior jerárquico o no ) justifique explícita o implícitamente una decisión que afecte a los derechos de esa persona en materia de formación profesional, desempleo, de mantenimiento del empleo y de sueldo; c) cualquier comportamiento que genere un clima de intimidación, hostilidad, o humillación respecto a la persona objeto del mismo». De ésta definición se desprende claramente un concepto clásico de acoso sexual, considerando ambos tipos de acoso, el quid pro quo y el acoso ambiental.
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En esta Recomendación, en la misma línea que la Resolución de 29 de mayo de 1990, se incide en la idea que en determinadas circunstancias este tipo de comportamiento vulnera el principio de igualdad de trato recogido en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo sobre la igualdad de trato. De manera que a partir de este momento, el acoso sexual puede constituir además de una discriminación por razón de sexo una conducta ilícita que vulnera también el principio de igualdad de trato de la Directiva 76/207/CEE. En el anexo a la Recomendación 92/131/ CEE, de 27 de noviembre de 1991, se recoge el «Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual», con un doble objetivo. En primer lugar, proporcionar una orientación práctica para los empresarios, los sindicatos y los trabajadores sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. El Código está concebido para su aplicación tanto en el sector privado como en el público, animándose a los empresarios a que sigan las recomendaciones contenidas en el mismo. Como segundo objetivo básico, garantizar que no se produzca el acoso sexual y, si ocurre, garantizar que se dispone de los procedimientos adecuados para tratar el problema y evitar que se repita. De esta forma, se pretende fomentar la elaboración y la puesta en práctica de políticas y prácticas que establezcan unos entornos laborales libres del acoso sexual y en los que las mujeres y los hombres respeten mutuamente su integridad humana. En este Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual anexionado en la Recomendación de 27 de noviembre de 1991, se define el acoso sexual, en términos similares, dada su influencia, a la descrita supra por las Líneas Directrices de la EEOC: «El acoso sexual es la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Esto puede
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incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales indeseados». Por consiguiente, hay un tipo amplio de comportamiento que puede ser considerado como acoso sexual y resulta inaceptable si: «dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresario o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma». Parece aceptado que el acoso sexual es una conducta indeseada, y ofensiva para la persona que la padece, pues así lo pone de relieve el propio Código de conducta: «La principal característica del acoso sexual es que es indeseado por parte de la persona objeto del mismo, y corresponde a cada individuo determinar el comportamiento que le resulta aceptable y el que le resulta ofensivo. La atención sexual se convierte en acoso sexual si continua una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva, si bien un único incidente de acoso puede constituir acoso sexual si es lo suficientemente grave. Lo que distingue el acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo»70.
En la definición recogida en el Código de conducta no se atiende exclusivamente al carácter indeseado, como hacía la definición de la EEOC, sino que además, se alude a lo ofensivo, como mecanismo de cobertura cuando no sea posible acudir a lo indeseado para constituir el ilícito de acoso sexual. 70
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En la definición que nos proporciona la mencionada Recomendación, se aprecia el reconocimiento de las dos modalidades de acoso sexual anteriormente descritas chantaje sexual y acoso ambiental, lo que demuestra, una vez más, la influencia ejercida por EEOC. En primer lugar, el chantaje sexual, «la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta», siendo sujetos activos tanto el empresario como los trabajadores (superiores o compañeros) «se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo». En segundo lugar, el acoso sexual ambiental, y este tipo de acoso, indica la Recomendación, aparece cuando la conducta de acoso sexual «crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma». Estas dos formas de acoso nos delimitan, al mismo tiempo, quiénes pueden ser sujetos activos de este tipo de comportamiento ilícito. No se puede considerar al acoso sexual como una conducta ilícita exclusivamente propia del empresario respecto al trabajador, sino que por el contrario, pueden ser sujetos activos tanto el empresario o persona en quién éste delegue, como los trabajadores de la empresa, es decir, los propios compañeros de trabajo. Pero no únicamente éstos, sino que también pueden ser sujetos activos del acoso los clientes de la empresa, incluso familiares del empresario o representantes, en clara referencia a terceros no vinculados con la empresa por una relación laboral. Un aspecto en el que incide el Código de conducta es el de las personas que pueden sufrir el acoso. Ya expusimos en su momento que pueden ser tanto los hombres como las mujeres, si bien, en casi todos los supuestos, son las mujeres las víctimas del mismo. «El Informe de los expertos realizado por encargo de la Comisión puso de manifiesto
que el acoso sexual es un problema grave para muchas mujeres trabajadoras de la Comunidad Europea y la investigación llevada a cabo en los Estados miembros ha mostrado de manera fehaciente que el acoso sexual en el trabajo no es un fenómeno aislado. Al contrario, está claro que para millones de mujeres de la Comunidad Europea, el acoso sexual es una parte desagradable e inevitable de su vida laboral. Los hombres también pueden padecer el acoso sexual y, por supuesto, deberían tener el mismo derecho que las mujeres a la protección de su dignidad». Las conductas de acoso están frecuentemente ligadas al poder, y, dada la situación de inferioridad en la que, lamentablemente, se encuentran las mujeres, pues raramente ostentan poder alguno en el marco laboral, hace que éstas sean mayoritariamente sujetos pasivos de este tipo de conductas. Y entre el colectivo de mujeres, tienen más riesgo las más vulnerables socialmente, las mujeres divorciadas o separadas, las viudas con responsabilidades familiares, las mujeres jóvenes, las que se incorporan por primera vez al mercado de trabajo, las que tienen contratos de trabajo precarios e irregulares, las trabajadoras con poca cualificación profesional, con bajos salarios, las que desempeñan trabajos no tradicionales, las incapacitadas físicamente, las lesbianas, las mujeres de minorías raciales, y también los homosexuales y los hombres jóvenes. Por otra parte, el Código de conducta deja bien claro que el acoso sexual es un acto indebido en el ámbito laboral, a reprimir y a evitar; y en tanto en cuanto el acoso sexual puede lesionar la integridad física y moral del trabajador, ya que constituye un riesgo para la salud y la seguridad de la persona, el empresario tiene la responsabilidad de adoptar las medidas para reducir este riesgo: «En determinadas circunstancias, y dependiendo de la legislación nacional, el acoso sexual puede ser también un delito, o
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contravenir otras obligaciones impuestas por la ley, como son las obligaciones en materia de salud y seguridad, o el deber, contractual o de otra naturaleza, de ser un buen empresario. Como el acoso sexual es un comportamiento indebido del trabajador, los empresarios deben ocuparse del mismo al igual que hacen con cualquier otra forma de comportamiento indebido de los trabajadores y deben evitar acosar a los propios trabajadores. Puesto que el acoso sexual constituye un riesgo para la salud y la seguridad, los empresarios tienen la responsabilidad de tomar medidas para reducir al mínimo este riesgo, al igual que hacen con otros peligros. Como el acoso sexual a menudo supone un abuso de poder, es posible que los empresarios sean responsables del uso indebido de la autoridad que han delegado». Por estos motivos, la mayoría de las recomendaciones del Código de conducta para combatir el acoso sexual se dirigen a los empresarios, aunque no sólo a éstos, pues también tienen responsabilidades en relación con el acoso sexual laboral, los mismos trabajadores y los sindicatos respecto con sus afiliados. En este sentido, y en cuanto a la responsabilidad sindical: «El acoso sexual es una cuestión tanto sindical como empresarial. Se recomienda como práctica adecuada que los sindicatos formulen y presenten unas declaraciones claras de política sobre el acoso sexual y que tomen medidas para aumentar la sensibilización ante el problema del acoso sexual en el lugar de trabajo, a fin de ayudar a crear un ambiente en el que ni se tolere ni se pase por alto. Por ejemplo, los sindicatos podrían intentar ofrecer a todos sus directivos y representantes formación sobre temas relacionados con la igualdad de trato, incluida la manera de abordar el acoso sexual, e incluir esta información en cursos de formación patrocinados o aprobados por el sindicato, así como la información sobre la política del sindicato al respecto. Los sindicatos deberían estudiar la posibilidad de declarar que el acoso sexual
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constituye un comportamiento indebido, y se recomienda como buena práctica que informen a sus afiliados y dirigentes sobre sus consecuencias. Los sindicatos también deberían tratar la cuestión del acoso sexual con los empresarios, e instar a los establecimientos a que adopten políticas y procedimientos adecuados para proteger la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Se aconseja a los sindicatos que informen a sus afiliados de su derecho a no ser acosados sexualmente en el trabajo y les proporcionen una orientación clara sobre qué hacer en caso de ser objeto de acoso sexual, incluido el asesoramiento sobre los derechos legales pertinentes». En relación a las responsabilidades de los trabajadores frente al acoso sexual, se pone de manifiesto que: «Los trabajadores tienen un claro cometido que desempeñar en la instauración de un clima de trabajo en el que resulte inaceptable el acoso sexual. Pueden contribuir a evitar el acoso sexual si son conscientes del problema y se muestran sensibles al mismo, asegurándose de que sus propias normas de conducta y las de sus compañeros no son ofensivas. Los trabajadores pueden contribuir en gran medida a impedir el acoso sexual si queda claro que consideran dicho comportamiento inaceptable y si apoyan a los compañeros que sufren dicho trato y que prevén la presentación de una denuncia. Los trabajadores que son objeto de acoso sexual deberían, cuando sea posible, manifestar al autor de tales actos que su comportamiento es indeseado e inaceptable. A veces basta con que una persona se dé claramente cuenta de que su conducta no es bien recibida para que ponga fin a la misma. Si dicha persona persiste en su comportamiento, los trabajadores deberían informar a los directores o a sus representantes por las vías adecuadas y solicitar ayuda para poner fin al acoso por medios formales o informales».
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Quedan reflejadas y patentes las influencias anteriormente expuestas, pues es evidente que se ha tomado en consideración la experiencia norteamericana, y así el Código de conducta se centra en el acoso sexual como un problema de discriminación sexual, indicándonos que el acoso sexual es una discriminación sexual porque el sexo de la persona afectada es el factor que determina quién es objeto del acoso. Y como ya señalamos la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo pueden contravenir el principio de igualdad de trato a que se refieren los arts. 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Es también interesante resaltar del Código de conducta, que como medida concreta, se propone la elaboración empresarial de una «Declaración de Principios» que disponga expresamente el respeto debido a la dignidad de todos los trabajadores y que no se permitirá ni tolerará el hostigamiento sexual, así como el derecho que tienen todos los trabajadores a presentar denuncias si estos hechos llegan a producirse. Esta Declaración debe integrar el procedimiento que habrán de seguir los trabajadores afectados por un acoso sexual. Dicho procedimiento deberá garantizar un tratamiento serio, rápido y confidencial de todo tipo de queja, la protección frente a represalias y la garantía de que finaliza mediante la aplicación de las medidas disciplinarias adecuadas contra los culpables. El Código de conducta apuesta, en un primer momento, por una solución informal del problema de acoso, en el que la víctima debe poner en conocimiento que el comportamiento de acoso resulta molesto, ofende y perturba y que si con esta medida no desaparece deberá presentarse
una queja formal. En este sentido, se hace indispensable la creación de un procedimiento formal que examine las denuncias y que precise la persona ante quien se debe formular la misma. También se aconseja la creación de la figura de un asesor que asista a los trabajadores, con la función de resolver los problemas que en materia de acoso se presenten71.
71 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., 123 y 124, partiendo del Código de conducta detalla las características esenciales que ha de tener tal procedimiento: Accesibilidad. Debe ser un procedimiento al alcance de cualquier trabajador de la empresa y mediante una actividad inicial de puesta en marcha del procedimiento lo más simple posible. Las vías de iniciación han de ser diversas, en tanto que no puede establecerse como única, por ejemplo, la directa comunicación al inmediato superior, lo que sería contraproducente en los casos de acoso sexual en el que el mismo, de una forma u otra, estuviera implicado. Mínima formalidad. ... los trámites formales han de mantenerse en el número más reducido posible y con la menor complejidad; la inmediación y la oralidad deben ser la regla general. Por el carácter del tema, la exigencia previa y desde un principio de constancia escrita de declaraciones o actuaciones pueden restar eficacia al procedimiento, en tanto que retraer la actuación de los actores y los posibles testigos. Confidencialidad. Dada la naturaleza del tema, y su directa afectación a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad o al honor, los sujetos que puedan estar implicados han de poder tener asegurada la reserva de lo que pueda conocerse mediante el procedimiento; de ahí que tengan que estar implicadas en el procedimiento sólo las personas realmente necesarias, y las mismas han de mantener una reserva absoluta en relación a lo tratado a lo largo de aquél; ello no sólo ha de verse desde la perspectiva de la víctima del acoso, que va a encontrar en esta reserva un incentivo fundamental para la denuncia de la conducta, sino también en previsión de posibles denuncias falsas y que pudieran dañar seriamente derechos fundamentales del denunciado como el honor y, por ende, responsabilizar al propio empresario de esta lesión. Sumariedad. Los trámites no sólo tienen que ser informales, sino además han de mantenerse en el número estrictamente necesario, de forma que se llegue a las conclusiones pertinentes con el máximo de rapidez; se está ante un tema que no sólo impone una gravísima tensión a los sujetos implicados, sino que puede dete-
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En materia de formación el Código de conducta determina que «un importante medio para garantizar que no se produzca el acoso sexual y que, si se produce, el problema sea resuelto con eficacia lo constituye la formación de los directivos y supervisores. Dicha formación debería tener por objeto la identificación de los factores que contribuyen a crear un entorno laboral exento de todo acoso sexual y permitir que los participantes sean plenamente conscientes de sus responsabilidades en el marco de la política fijada por el empresario y de cualquier problema que pueda surgir. Además, las personas que tengan algún cometido oficial en el marco del procedimiento formal de examen de la denuncia de acoso sexual deberían recibir una formación especial. También es aconsejable incluir en los correspondientes programas de iniciación y de formación información relativa a la política del establecimiento sobre el acoso sexual y procedimientos para tratar esta cuestión».
riorar seriamente las relaciones personales y profesionales en la empresa. Fiabilidad. Esta característica debe estar especialmente referida a la persona encargada de dirigir el procedimiento; sea de nombramiento exclusivo del empresario, sea de elección consensuada con los representantes de los trabajadores como es más aconsejable, lo cierto es que se ha de tener la confianza de todas las partes implicadas; sobre todo, no puede ser considerado como un mero «agente» del empresario, en tanto que ello puede minar seriamente la confianza de los trabajadores implicados; la mayor dosis de imparcialidad repercutirá en el mayor grado de eficacia del procedimiento; por supuesto, ha de ser además una persona con una mínima formación en el tema, lo que es especialmente recomendado por el Código de conducta. Inmunidad. Como consecuencia de todo lo anterior, el sujeto pasivo en una situación de acoso ha de tener la más plena garantía de que la denuncia de la misma no va a ser motivo de «represalias» por parte de la empresa, especialmente cuando el sujeto denunciado es un directivo; la existencia de una respuesta de este tipo por parte de la empresa (sanciones, traslados, despidos) haría absolutamente superfluo el procedimiento, además de representar, caso de demostrarse la veracidad del acoso, una responsabilidad directa del propio empresario en la violación del derecho fundamental.
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El Código de conducta, en relación con la denuncia, subraya la idea que «cuando se acepte una denuncia y se considere que es necesario, transferir o trasladar a una de las partes deberá permitirse, cuando sea posible, que la persona que ha presentado la denuncia decida si desea permanecer en su puesto o ser trasladada. No deberá sancionarse en ningún modo a la persona que haya presentado una denuncia que haya sido aceptada, y además, cuando esto suceda, el empresario deberá supervisar la situación para asegurarse de que el acoso ha cesado».
2.3.4. La Declaración de 19 de diciembre de 1991 del Consejo de las Comunidades Europeas Posteriormente, la Declaración de 19 de diciembre de 1991 del Consejo de las Comunidades Europeas reafirmó la política Europea en materia de acoso sexual, señalando, entre sus directrices, «el apoyo al objetivo general a que se refiere la Recomendación de la Comisión» (la Recomendación de 1991, se entiende); que «invita a los Estados miembros a desarrollar y poner en práctica políticas coherentes integradas para prevenir y luchar contra el acoso sexual en el trabajo, teniendo en cuenta la citada Recomendación de la Comisión»; «invita a la Comisión a) a promover un intercambio idóneo de informaciones con el fin de desarrollar los conocimientos y experiencias existentes en los Estados miembros en materia de prevención y lucha contra el acoso sexual en el trabajo; b) a estudiar unos criterios de evaluación que permitan apreciar la eficacia de las medidas tomadas en los Estados miembros, teniendo en cuenta criterios ya existentes en ellos, c) a que se esfuercen en aplicar, en el momento de redactar el informe contemplado en el art. 4 de la Recomendación de la Comisión, los criterios a que hace referencia la letra b); d) a presentar el informe que se contempla en el art. 4 de la Recomendación de la Comisión, al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico
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y Social, a más tardar tres años después de la adopción de la presente declaración.»
2.3.5. La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de febrero de 1994, sobre designación de un Consejero en las empresas a los efectos de combatir los casos de acoso sexual Especial mención merece la Resolución de 11 de febrero de 199472 del Parlamento Europeo, sobre la designación de un Consejero en las empresas encargado de combatir los casos de acoso sexual. La finalidad de la designación de un Consejero, a modo de síntesis, es dar protección tanto a las víctimas como a los testigos de acoso, para lo cual los empresarios deben facilitarle al Consejero los medios de actuar, especialmente en el plano material y psicológico (disponibilidad, cursos de formación, encuentros con otros Consejeros), disponer de las mismas garantías de trabajo que los miembros del Comité de empresa con objeto de evitar las represalias y salvaguardar su independencia. Por otra parte, se debe poner en conocimiento de todos los trabajadores quién es el Consejero de empresa, su nombre, horas y lugar donde es posible ponerse en contacto con él. Y se insiste en que las atribuciones del Consejero no se limiten a las meras consultas de las víctimas sino que se incluyan acciones de prevención, de información y de sensibilización de los trabajadores sobre las diferentes formas de abuso de autoridad73 en materia sexual en las relaciones de trabajo, así como de los medios de recurso, tanto a nivel de empresa como a nivel judicial.
mente como sea posible una legislación adecuada que obligue a los empresarios, por una parte, a incluir medidas de prevención acompañadas de sanciones en el reglamento interno de la empresa y, por otra parte, a designar a un Consejero encargado, dentro de la empresa, de combatir los casos de acoso sexual que aporte una protección a las víctimas así como a los testigos; (...) 3. Estima que, en general las mujeres están en mejor posición que los hombres para ocupar un puesto de este tipo, dado que constituyen el mayor número de víctimas, y que, por consiguiente, son más capaces de desarrollar un clima de confianza y de comprensión mutua; (...) 9. Pide a los gobiernos de los Estados miembros que soliciten a sus instancias encargadas del control de la aplicación de la legislación laboral el establecimiento de textos que informen sobre los diversos grados de recurso a las víctimas de acoso sexual: a) recurso a nivel de empresa (sanciones disciplinarias aplicables por el empresario); b) recurso a nivel de consejos profesionales (magistratura de trabajo); c) recurso ante jurisdicciones penales y civiles en los casos más graves. (...) 13. Pide finalmente que las instancias comunitarias, los Gobiernos de los Estados miembros y los Parlamentos nacionales organicen campañas informativas con objeto de favorecer un clima de prevención contra el acoso sexual en el lugar de trabajo. 2.3.6. Informe sobre el acoso sexual en el lugar de trabajo en la Unión Europea (Luxemburgo 1999)
En este sentido, se dispone que el Parlamento Europeo: «1. Pide a los Estados miembros de la Unión que establezcan tan rápida-
Ante la extensión del problema que suscita el acoso sexual, la Comisión Europea, dentro del marco del programa comunitario de igualdad de oportunidades, en 1999 hizo publico el segundo informe sobre el acoso sexual en el lugar de trabajo en la Unión Europea74. El
DOCE de 28 de febrero. MOREAU, M. A., «A propos de labus dautorité en matière sexuelle», en Droit Social, nº 2, 1993, p. 115 y ss.
74 Puede consultarse este informe en MEJÍAS GARCÍA, A. M., El acoso sexual en el trabajo. Análisis y propuestas para su prevención, Valencia, (UGT-PV), 2001. La tra-
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estudio trata separadamente el acoso sexual en los países del norte y del sur de la Unión Europea. El estudio indica que, si bien en los cinco países del Sur (España, Francia, Grecia, Italia y Portugal), las recomendaciones de la Comisión Europea y del Código de Conducta tienen el mérito de poner de manifiesto el problema y de movilizar a las mujeres a favor de la defensa de su dignidad, las repercusiones sobre los actores sociales en las relaciones de trabajo han sido más limitadas, y las medidas de prevención e información recomendadas no han sido aplicadas en ninguno de estos países. Este informe muestra también que ninguno de los cinco países dispone de una ley que cubra todo el espectro del acoso sexual y ello se debe a una serie de factores de toda índole, tales como: a) el desconocimiento y la incomprensión del concepto de «acoso sexual» por parte de un gran número de mujeres; b) los obstáculos para denunciar los casos; c) el peso de los estereotipos ligados al acoso y las dificultades para cambiar determinadas actitudes; d) la falta de o la insuficiente movilización de las organizaciones sindicales sobre los temas que se refieren a la dignidad de las personas; e) la resistencia de las empresas a hacer frente al problema; y f) la complejidad masculina de los diferentes actores en las relaciones laborales. Se incide en la idea en esta investigación que «teniendo en cuenta la gravedad de las repercusiones del acoso en las víctimas, como lo muestran los resultados de los estudios realizados en los diferentes países, hace falta, en primer lugar, una política basada en la prevención más que en la represión. Por tanto, más que perseguir la toma de una acción punitiva, la pretensión debería ser más bien la prevención.
ducción de este informe ha sido a cargo de ZOA GIMÉNEZ PÉREZ , responsable de la Oficina Europea de la UGT-PV.
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Entre las propuestas del informe, debemos destacar como en el mismo se insiste en la obligación de información a las mujeres sobre esta materia, dado que «la estrategia defensiva más utilizada por las mujeres sigue siendo la espera y el encerramiento en el silencio», de ahí la necesidad de las campañas de información. De este modo «se debe promover a gran escala la información a las mujeres con el objeto de aumentar el conocimiento de las implicaciones teóricas y prácticas del problema, abrirles los ojos a la realidad del acoso sexual y que les permita atreverse a pensar cuáles son sus derechos y ejercitarlos». Información que debería hacerse extensiva a los hombres, «haciéndoles tomar conciencia del hecho que todo el mundo puede ser víctima de acoso». La obligación de información atañe también a los jefes de empresa y a los departamentos de recursos humanos, haciéndoles comprender «que el acoso sexual no sólo tiene un costo humano sino que, igualmente, como toda condición de trabajo nefasto, supone un coste económico no despreciable para las empresas (ausencias, enfermedades
) además de que un asunto de acoso puede tener consecuencias negativas en el clima de trabajo interno, pero también sobre la imagen de la compañía en el exterior», circunstancia por la que se vuelve a insistir en el informe sobre las necesidades de «instaurar verdaderas obligaciones de prevención» desde la dirección de la empresa. También se subraya la obligación de formación de los actores sociales, pues el conjunto de los actores sociales internos y externos a la empresa pueden ser llamados a desempeñar un rol capital en el problema, no sólo en tratar y reparar el daño sino también en materia de prevención delegados de personal, médicos de trabajo, inspectores de trabajo, asociaciones, policía, tribunales, razón por la que «las acciones de formación deben proporcionar una cultura en relación al problema y una metodología de trabajo a fin de poder actuar en tanto que agentes de prevención».
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Por otro lado, se alude en la investigación sobre la «implantación de la figura de consejera de confianza» a nivel de la empresa o a nivel territorial que se evidencia como una buena solución de prevención. El rol de la consejera de confianza podría ser también la de velar para que no se produzcan situaciones favorables al acoso sexual. Figura ésta de la consejera que «podría también animar y organizar la formación sobre el tema en el seno de la empresa». Finalmente, en el informe se resalta como pretensión fundamental que «las proposiciones hechas por la Comisión Europea para luchar contra el acoso en los lugares de trabajo no podrán ser pertinentes, ni prevenir a las mujeres de no ser víctimas potenciales, si en ellas no se integran medidas que favorezcan la igualdad entre hombres y mujeres». De esta manera, se señala que «las mejores políticas que permiten resolver el problema del acoso sexual son aquellas relacionadas con una política general de promoción de igualdad de oportunidades y de mejora de la situación de las mujeres, porque la existencia del acoso sexual coincide con la desigualdad profesional y el reparto desigual de poder entre hombres y mujeres. Es por ello por lo que la Comisión Europea deberá reforzar las medidas ya establecidas para favorecer la igualdad de oportunidades».
2.3.7. La Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, reformada por la Directiva 2002/73/CEE Con anterioridad a toda esta normativa hay que hacer referencia a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DOCE de 14 de febrero), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
trabajo, considerando que la conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, es inaceptable y puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato definido en los arts. 3, 4 y 5 de esta Directiva75. Esta Directiva 76/207/CEE, posteriormente, fue modificada por la Directiva 2002/73/ CE76, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (DOCE 5 de octubre 2002), que va a introducir un nuevo concepto de acoso relacionado con el sexo: «acoso es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo». Por otra parte, define al acoso sexual como «la situación en que se produce un comporta-
75 Además de la normativa expuesta, debemos también hacer referencia, entre otras, a la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo), la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995, relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre) y el Dictamen sobre violencia en el trabajo adoptado el 29 de noviembre de 2001. 76 Un tratamiento y comentario a esta Directiva puede consultarse en: LOUSADA AROCHENA, J. F., «El acoso moral por razón de género», Aranzadi Social, nº 15, 2003; CAVAS MARTÍNEZ, F., «Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)», Aranzadi Social, nº 13, 2002; PÉREZ DEL RÍO, T., «La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CEE, 2000/78/CE y 2002/73/CEE, modificación de la 76/207/CEE», Revista de Derecho Social, nº 19.
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miento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo» (art. 2.2. Directiva 76/207/CEE)77. Como se puede comprobar, la definición de acoso relacionada con el sexo del art. 2.2 de la modificada Directiva 76/207/CEE es una definición casi idéntica en su literalidad a la de acoso relacionado con el origen racial o étnico del art. 2.3 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 27 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico78, y a la de acoso, contenida en su art. 2.3, relacionada con alguno de los motivos de discriminación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación79. 77 «La distinción entre acoso y acoso sexual, a los efectos de esta Directiva, no se halla en la finalidad o en las consecuencias de uno y otro tipo de conducta, que se traduce en un atentado a la dignidad de la víctima y en la creación de un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, sino en el carácter sexual o asexual del comportamiento mismo constitutivo de acoso. Pero en ambos casos tendrá la consideración de discriminación por razón de sexo y estará prohibido por los ordenamientos nacionales». CAVAS MARTÍNEZ, F., «Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)», op. cit., p. 4. 78 «El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo» (art. 2.3 Directiva 2000/43/CE). 79 «El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el art. 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo» (art. 2.3 Directiva 2000/78/CE).
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En la normativa española, la Ley 63/2003 ha extendido la protección también frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Por su parte, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, relativa a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales administrativas y del orden social, incorporaron la noción de acoso como conducta discriminatoria, pero en cuanto se trata de normas de transposición de las Directivas 2000/78/CE y 2000/43/CE, en materia de igualdad, no hacen referencia específicamente al acoso por razón de sexo80. Esta definición se hace en la necesidad de mejorar el conjunto de definiciones contenido en la Directiva 76/207/CEE considerado «bastante escaso»; de esta manera, la Directiva 2002/73/CEE, delimita los conceptos de discriminación directa, de discriminación indirecta81, de acoso y de acoso sexual, calificando a estos últimos como discriminatorios
Cabe recordar que esta Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. 80 Vid. GARCÍA MURCIA, J. (Dir. y coord.) y OTROS, La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid, (MTAS), 2005, pp. 176 y ss. 81 La Directiva 76/207/CEE define la discriminación directa como «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo», y la discriminación indirecta como «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios» (art. 2.2. Directiva 76/207/CEE).
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por razón de sexo82. Como ha tenido oportunidad de afirmar la doctrina, «la incorporación a la Directiva 76/207 del concepto de acoso sexual ha supuesto la normativización del acoso como conducta discriminatoria que, hasta la fecha, había sido objeto de gran interés por las instituciones comunitarias, pero sin que el mismo hubiera fructificado en texto normativo alguno». Como se pone de relieve en el Preámbulo de la Directiva 2002/73/CE, «el acoso relacionado con el sexo de una persona y el acoso sexual son contrarios al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; por ello conviene definir y prohibir dichas formas de discriminación. Con este objetivo, debe hacerse hincapié, que dichas formas de discriminación se producen no sólo en el lugar de trabajo, sino también en el contexto del acceso al empleo y a la formación profesional, durante el empleo y la ocupación» (punto 8 del Preámbulo Directiva 2002/73/CEE). Además de aportar estas definiciones, se establece que «el acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva se considerarán discriminación por razón de sexo y, por tanto, se prohibirán»83 (matización que hace este nuevo apartado 3 del art. 2 de la Directiva que ha sido recibido con agrado) y que «el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión no podrá utilizarse para tomar una decisión que le afecte» (art. 2.3 Directiva 76/207/CEE). Decisión que, a la 82 LOUSADA AROCHENA, J. F., «Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002», Aranzadi Social, nº 5, 2003, p. 110. 83 Sin perjuicio de que también se vulneren otros derechos fundamentales como la dignidad e intimidad, vid. VICENTE PACHÉS, F. de, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, (CES), 1998. Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional no ha encontrado ningún obstáculo en vincular el acoso sexual con la discriminación por razón de sexo a partir de la consideración de la dignidad como la base de los restantes derechos fundamentales, como es el caso de las SSTC 98/2000, de 10 de abril; 224/1999, de 13 de diciembre; 78/1995, de 22 de mayo.
vista de lo expuesto en el Preámbulo (punto 8) no sólo afectará en el ámbito de la relación laboral, sino a todo el ámbito del entorno del empleo. Y en este contexto, se emplaza a tomar medidas preventivas contra el acoso, pues «debe alentarse a los empresarios y a los responsables de la formación profesional a tomar medidas para combatir toda clase de discriminación por razón de sexo y, en particular a tomar medias preventivas contra el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, de conformidad con la legislación y la práctica nacional» (punto 9 del Preámbulo Directiva 2002/73/CEE). En este mismo sentido, en el art. 2.5 de la Directiva 76/207/CEE, se precisa que «los Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo»84. Llegados a este punto, la doctrina se ha interrogado sobre la razón por la cual se contempla la prevención de la violencia sólo en el sector privado sin alusión alguna al sector público; tal vez la razón se deba a que «quizá se presupone, con base en las normas generales de igualdad, que, con relación al sector público, los Estados miembros están obligados a prevenir, mientras que con relación al privado, se limitan a alentar la prevención» y que «la subsanación de la laguna debería abordarse, en el sector público, con una modificación de la legislación de funcionarios y de los estatutos del personal al servicio de las
Y en esta misma línea, se dispone en el Preámbulo de la Directiva 2002/73/CEE que «los Estados miembros deben de fomentar el diálogo entre los interlocutores sociales y, en el marco de las prácticas nacionales, con las organizaciones no gubernamentales, para estudiar las distintas formas de discriminación por razón de sexo en el lugar de trabajo y combatirlas» (punto 21 Preámbulo Directiva 2002/73/CEE). 84
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instituciones sanitarias y, en el sector privado, con una modificación de la legislación laboral»85.
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RESUMEN
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El presente trabajo constituye un estudio pormenorizado sobre el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el entorno laboral y su concreta regulación en el Derecho Internacional y en el Derecho de la Unión Europea. En el inicio de este trabajo de investigación, y a modo de introducción, se aborda, con carácter general, el fenómeno del acoso sexual en el trabajo y su trascendencia en el mundo laboral actual, significando que aunque parezca que estemos ante un fenómeno nuevo, la realidad es que el acoso sexual laboral es una expresión moderna con la que se designa un problema antiguo, y que tiene su origen, fundamentalmente, desde el momento de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo. Posteriormente, y como parte nuclear de este estudio, se recoge la configuración del acoso sexual en la normativa internacional y comunitaria europea; analizando, en primer lugar, la doctrina y normativa sobre el acoso sexual contenida en el Derecho de los Estados Unidos de norteamérica, como derecho pionero en su formulación como conducta discriminatoria y su repercusión e influencia en la normativa de otros países (europeos o no), haciendo una breve alusión al ordenamiento jurídico laboral español y a la futura Ley de Igualdad de mujeres y hombres. En segundo lugar, se exponen las acciones llevadas a cabo frente al acoso sexual laboral por organismos tan relevantes como la Organización de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Finalmente, se analiza la normativa europea, deteniéndonos en describir el proceso histórico normativo para combatir el acoso sexual en el trabajo por parte de las instituciones europeas, subrayando el tratamiento de dos hitos normativos de especial trascendencia en esta materia: la Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre de 1991 junto con el Código de conducta y la Directiva 76/207/CEE reformada por la Directiva 2002/73/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
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El fomento del empleo de la mujer en la Comunidad Europea como instrumento de defensa del principio de igualdad de oportunidades entre sexos
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1. ORÍGENES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE SEXOS EN EL EMPLEO
C
uando la Comunidad Europea y los Estados miembros firmaron en Turín el 18 de octubre de 1961 la Carta Social Europea comenzaron a plantearse la necesidad de promocionar derechos fundamentales de amplio contenido social; en el mismo sentido y de forma especializada, la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, firmada en 1989, establece como objetivo el fomento del empleo, y la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.
* Doctora en Derecho. Abogada. Profesora Asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat Jaume I de Castellón.
El inicio del interés comunitario por el fomento del empleo, evidencia de forma inmediata la desigualdad de género en el mercado de trabajo. En este sentido la Comunidad inicia su andadura hacia la igualdad mediante la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aplicación del principio de igualdad de retribuciones entre los trabajadores masculinos y femeninos y la necesaria adaptación de las legislaciones de los Estados miembros a dichos principios. (DO L 045, de 19 de enero de 1975, p. 19, ultima modificación en DO L de 1 de marzo de 1994, p.484). Por su parte, el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres se traslada al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo mediante la Directiva 1976/207/CEE, de 9 de febrero. En el mismo sentido, el Consejo promueve la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las agrícolas,
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mediante la Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986. (Ultima modificación en (DO L 001, de 3 de marzo de 1994, p. 484). En la Conferencia Intergubernamental sobre la Unión Económica y Monetaria de 1992, se discutió sobre la conveniencia de incluir el empleo entre los criterios de convergencia que los Estados miembros debían respetar para poder participar en la moneda única, pero la mayoría de los Estados rechazaron tal posibilidad manifestando su interés por mantener sus políticas internas de empleo1. Esta posición adoptada por la Unión Europea dio una imagen de falta de preocupación por los problemas sociales y de Empleo, posición esta nada adecuada si tenemos en cuenta que para el correcto desarrollo económico es imprescindible atender el fomento y la estabilidad en el empleo, ya que de otra forma el sistema político, social y económico no puede adquirir estabilidad2. Los días 9 y 10 de diciembre de 1994, el Consejo Europeo de Essen, definió por vez primera unas líneas de acción europeas a corto y medio plazo sobre el empleo. En las conclusiones de dicha Cumbre se afirma el carácter prioritario de la lucha contra el desempleo y la necesidad de que los agentes sociales y los Estados miembros, mediante el diálogo encuentren soluciones y marquen estrategias de actuación para la resolución de este grave problema. El Consejo, a la vista de dichas conclusiones recomendó el establecimiento de cinco puntos prioritarios para incluir en las políticas de los Estados miembros en materia de empleo, dirigidos todos ellos a fomentar la cantidad y calidad del empleo y a
SEVILLA MERINO, J.: La integración de la mujer en el Estado social y democrático de Derecho. Reflexiones multidisciplinares sobre la discriminación social, Valencia (Nau Libres), 1993. 2 Vid. HERRERA GÓMEZ, M.; CARÓN BOYER: Las políticas sociales en las sociedades complejas, Barcelona (Ariel), 2003. 1
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la apertura de canales para el acceso al mercado de trabajo de colectivos desfavorecidos. En junio de 1996 la Comisión Europea lanzó una «Acción a favor del empleo en Europa- Un Pacto de Confianza» con el fin de movilizar a todos los agentes interesados a escala comunitaria, nacional y local a través de nuevos canales de comunicación internacional. Esta cuestión es de gran interés para la eficacia práctica de los proyectos que se desarrollarán para el cumplimiento del objetivo enunciado de crecimiento del empleo. Mediante este procedimiento se abren nuevos canales para las iniciativas de fomento al empleo en los que se favorece la conexión y contacto directos entre entidades locales y organismos internacionales, no siendo menester que las iniciativas se concentren en el ámbito estatal, consiguiendo un contacto directo entre los beneficiarios de la acción, los gestores inmediatos y la Comunidad Internacional. Esta movilización directa de los Agentes sociales desde la Comisión, produjo efecto de forma inmediata y en el Consejo Europeo de Berlín que se celebró los días 13 y 14 de diciembre de 1996, quedo determinada la necesidad de un compromiso de todos los operadores económicos y sociales y se pidió que se pusieran rápidamente en práctica proyectos de pactos territoriales para el empleo. La Conferencia Intergubernamental de 1993 que dio lugar al Tratado de Ámsterdam, no contenía dentro de sus objetivos la cuestión de la promoción de las políticas de empleo de los Países miembros ni las competencias de la Comunidad Europea sobre su fomento, no obstante los Estados miembros, debido a la presión de los agentes sociales, situaron el tema del empleo como prioritario dada la creciente tasa de desempleo y la falta de empleo estable, y el descontento creciente entre los ciudadanos debido a la precariedad del mercado de trabajo. Tras largas discusiones y negociaciones difíciles a consecuencia de la diversidad en
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materia de empleo, los Estados miembros finalmente consiguieron unificar criterios, partiendo para la elaboración del Plan de Acción del rechazo a los grandes macroprogramas de fomento al empleo. Este planteamiento inicial es de gran interés ya que rompe con los antiguos esquemas de organización para el fomento del empleo basado en estructuras rígidas y centralizadas nada operativas y alejadas de los problemas reales de cada zona de fomento. De esta forma, la promoción del empleo pasa a formar parte de los objetivos de la Unión Europea y se convierte en una cuestión de interés general de todos los Estados miembros. El nuevo objetivo consiste en alcanzar un alto nivel de empleo en toda la Comunidad; con dicho fin se encarga a la Comunidad la elaboración de una estrategia coordinada para el empleo3. En el Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997 4 , desarrollado en la Cumbre extraordinaria de Luxemburgo, se marcan las estrategias comunitarias sobre el empleo, determinándose los objetivos sobre los que trabajar y el método a utilizar para conseguir los objetivos, la puesta en practica de la acción comunitaria se materializa en los Estados a través de los Planes Nacionales de Empleo5. En la cumbre de Luxemburgo se definen cuatro líneas de actuación para orientar la política europea de empleo: El fomento de un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas.
VENTURA FRANCH, A.; SEVILLA MERINO, J.: «Evolución del Derecho Social Europeo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 57, 2005, p. 75-90. 4 SEMPERE NAVARRO, A.V.: «El Tratado de Ámsterdam y el Derecho Social Europeo», Aranzadi Social, Parte Tribuna (1998). 5 Vid. VENTURA FRANCH, A.; DURÁN Y LALAGUNA, P.: Legislación laboral en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Madrid (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2005. 3
El desarrollo de la capacidad de inserción profesional de los Estados (capacidad de empleo). El aumento de la capacidad de adaptación a los puestos de trabajo necesarios a través de políticas formativas y de reciclaje. Y por último la promoción de la igualdad de oportunidades entre sexos. Como vemos, uno de los pilares básicos sobre el que se sustenta la nueva política de empleo comunitaria es la igualdad de oportunidades entre sexos y la necesidad de su refuerzo por parte de los Estados miembros. En este contexto surge por primera vez la necesidad de conciliación de la vida familiar y profesional6, como consecuencia de los trabajos que se emprenden para defender la igualdad de oportunidades entre sexos, como estrategia necesaria para atajar la discriminación en el ámbito laboral7. Para construir este IV pilar, referido a la igualdad de oportunidades8, la Comisión estima que los Planes Nacionales de Empleo deben impulsar como mínimo:
6 M ARTÍN G IMÉNEZ , R.: «Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Aranzadi Social, Parte Estudio (1999); OLLO LURI, M.P.: «La Ley 39/1999, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la calificación del despido; a propósito de la Sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Navarra de 23 de marzo de 2000, Sentencias del TSJ y AP y otros Tribunales», Aranzadi Social, Parte Estudio, 2/2000. 7 En el art. 31 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre se establece la inversión de la carga de la prueba en las acciones que se ejerzan en contra de comportamientos discriminatorios, debiendo soportar la carga de la prueba la parte demandada, en este sentido la Directiva 1997/80/CE, de 15 de diciembre. 8 Vid. VENTURA FRANCH, A.; DURÁN Y LALAGUNA, P.: Legislación laboral en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Madrid (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2005.
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La promoción especializada del empleo de la mujer, con el fin de establecer un equilibrio en las tasas de desempleo entre hombres y mujeres, en las que la mujer aparece siempre con unos índices de desempleo superiores. Los Estados miembros deben acelerar la puesta a punto de medidas para la interrupción de la carrera profesional, del permiso parental y del trabajo a tiempo parcial, al objeto de conciliar de forma más adecuada la vida profesional y la vida familiar. 2. LA ESTRATEGIA COMUNITARIA PARA ALCANZAR EL OBJETIVO DE LA IGUALDAD ENTRE SEXOS La Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones hacia una estrategia marco comunitaria sobre la igualdad entre hombres y mujeres (2001-2005) contiene las ideas de la Comisión para comenzar una estrategia en materia de igualdad entre hombres y mujeres, con el fin de establecer un marco único de acción para alcanzar el objetivo de la igualdad, en atención al apartado 2. del art. 3 del Tratado. Para la puesta en práctica de dicha estrategia se desarrolla una nueva Política metodológica Europea que consiste en la elaboración de directrices de empleo a nivel comunitario con el establecimiento de líneas básicas de actuación para el cumplimiento de objetivos concretos prefijados y destinados a la promoción de determinados colectivos9. La intervención directa de la Comunidad en la acción concreta a desarrollar se produce En este sentido, la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre, que viene a modificar la 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. 9
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mediante Programas, que quedan configurados como los instrumentos de trabajo que contienen el sistema de financiación de la acción y medidas concretas de aplicación de las distintas políticas que desarrollan. A la vista de los programas vigentes, podemos deducir: a) El contenido mínimo de estos para su desarrollo concreto dentro del marco general de acción: Definición de los objetivos. Justificación de la adopción de la medida de fomento. Calendario financiero. Requisitos de acceso a la financiación Delimitación de las acciones financiables. b) características de los programas: Los programas comunitarios, tienen una dimensión Europea que se materializa con la participación en los programas de socios de distintos Países comunitarios, que trabajan juntos para dar solución a problemas comunes, son por ello transnacionales, lo que los diferencia de los programas nacionales que se desarrollan exclusivamente dentro del ámbito territorial de cada País. Tiene gran importancia para estos programas la difusión de sus resultados, lo que se produce mediante conferencias o cursos. El tiempo de duración de los mismos supera siempre la anualidad, dado que por su dimensión y actuaciones concretas a desarrollar el periodo anual es demasiado corto para resultar eficaz. Todos los programas son aprobados por la Comisión y publicados en el Diario
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Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE). Una vez definido el programa Europeo, la forma de llevarlos a la práctica es el lanzamiento por la Comisión de una convocatoria de propuestas de adhesión al programa. Su objetivo es el apoyo de proyectos concretos que contribuyan efectivamente a conseguir metas propuestas en la iniciativa. Dentro del plazo de la convocatoria de propuestas se presentan los proyectos10 de forma individual en Bruselas, por los propios interesados. Cuando los programas están dirigidos a la Administración Pública, la presentación del proyecto corresponde directamente a esta11. Una vez elegido el programa, el solicitante debe buscar socios de diferentes países 12 dado el carácter transnacional de estos Programas, pasando a continuación a redactar el proyecto, que una vez presentado ante la Comisión esta lo pasará a un gabinete de expertos externos para que lo evalúen y recomienden a la Comisión si debe o no apoyarlo. Por último si el Proyecto resulta apoyado, y una vez firmados los contratos de formalización se inicia el Proyecto en los plazos previstos para ello, iniciando un seguimiento de resultados.
10 La información sobre los programas se puede conseguir, entre otros: en los Centros Europeos de Información Empresarial (Euro ventanillas), en las Oficinas de Publicaciones Oficiales, y en las oficinas de la Comisión de los diferentes países. 11 Una vez localizado el programa, conviene seguirlo para determinar pautas de trabajo, convocatorias, documentación necesaria, para ello conviene dirigirse a la Dirección General correspondiente o en su caso al representante en España de dicho proyecto para que estudie si realmente encaja en la convocatoria del programa. 12 Para la búsqueda de socios hay que dirigirse a los representantes del programa, nacionales o comunitarios. Existen algunas bases de datos en la Web para la búsqueda de socios, una de ellas es I`m Europe.
La metodología Europea para el Empleo fue valorada en la cumbre de Lisboa el 23 y 24 de marzo 2000, como muy positiva a la vista de la reducción sustancial de las tasas de desempleo. Por ello, se decidió reforzar y enriquecer las directrices existentes, definiendo unos procedimientos aún más eficaces para implicar a los diversos actores, que deben participar de forma más estrecha en la elaboración, aplicación y seguimiento de las directrices adecuadas. En este sentido se establecen algunas medidas de acción concreta para el desarrollo del Fomento de especial interés ya que contienen la esencia del nuevo método de intervención comunitaria y estatal sobre la promoción del empleo. En primer lugar se establece la necesaria comunicación entre los Estados miembros para el intercambio de información sobre la aplicación concreta de nuevas técnicas operativas y su resultado. Los Estados miembros podrán, si así lo deciden, confiar a los interlocutores sociales, a petición conjunta de estos, la aplicación de las Directivas de acción que se dicten13. Esta medida contiene un especial interés para el desarrollo de las acciones ya que favorece la implicación directa de los agentes sociales en la materialización de los procedimientos ejecutivos que determinen las Directivas, y dicha participación siempre constituye una garantía adicional de buena práctica ya que implica la puesta a disposición de los trabajadores de instrumentos de acción directos de carácter resolutivo tendente a mejorar el empleo y las condiciones de trabajo14.
13 R ODRÍGUEZ C RESPO, M.J.: «La negociación del acuerdo que crea el Comité de Empresa Europeo: aspectos problemáticos», Tribuna Social, julio 2006, nº 187, p. 31-40. 14 COVAS, C.; ARAGÓN MEDINA, J.: La negociación colectiva como instrumento para la igualdad laboral
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Las medidas que se establezcan en las Directivas, no impedirán que los Estados miembros mantengan o introduzcan nuevas medidas de protección siempre que sean compatibles con el Tratado. Por su parte, la Comisión adquiere una función consultora con los interlocutores sociales y facilitará el diálogo entre las diferentes representaciones de los Estados miembros, con el fin de que puedan intercambiar experiencias, métodos y opiniones. En este sentido con carácter previo a la presentación de nuevas propuestas en el ámbito de la política social, la Comisión queda obligada a consultar con los interlocutores sociales sobre la posible orientación comunitaria15; si, tras esta consulta inicial, la Comisión estima conveniente emprender alguna acción comunitaria para la puesta en práctica del objetivo deberá de nuevo consultar a los interlocutores sociales sobre su contenido especifico, y éstos responderán a dicha consulta con un dictamen o una recomendación. Cinco años después de la estrategia de Lisboa, la Comisión realiza un balance de los resultados obtenidos y llega a la conclusión de que la Comunidad Europea no ha alcanzado los resultados pretendidos en materia de crecimiento, de productividad y de empleo. Para dicha evaluación, el Consejo Europeo encargó un informe al grupo de alto nivel cuyo contenido es extremadamente critico. En él se lamenta la ausencia de acciones políticas comprometidas, y la sobrecarga de la agenda de trabajo de los operadores, también critica la coordinación deficiente de los implicados y la fijación de prioridades que son entre sí incompatibles. Por ello, la Comisión ha decidido centrar la atención en las acciones y no en los objetivos,
entre mujeres y hombres, Madrid (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2003. 15 Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V.; CANO GALÁN, Y.: «La Constitución Española y el Derecho Social Comunitario (I)», Aranzadi Social, 18/2000.
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como venia haciendo hasta ahora, proponiendo un relanzamiento de la estrategia de Lisboa a través de un nuevo proceso de coordinación simplificado acompañado de una concentración de esfuerzos en los Planes Nacionales de Acción. La Comisión en esta nueva etapa propone en el ámbito del Empleo: Que los Estados miembros y los interlocutores sociales apliquen políticas que inciten a los trabajadores a permanecer activos y disuadirlos de que abandonen prematuramente el mundo laboral. Lo cual no es fácil después de la aplicación en varios países, entre ellos España, de medidas de jubilación anticipada para paliar los efectos de las reconversiones industriales de determinados sectores. La necesidad de reformar el sistema de protección social con el fin de lograr un mayor equilibrio entre seguridad y flexibilidad. Aumentar las cualificaciones profesionales, invirtiendo más en capital humano y en medidas formativas y de reciclaje para una mejor cualificación profesional. Por último, el Consejo Europeo del 23 y 24 de marzo de 2006 en Bruselas, insiste de forma especial en la necesidad de establecer como línea prioritaria respecto a la estrategia de Lisboa las acciones tendentes al crecimiento del Empleo y el fomento especial del mismo en los colectivos deprimidos y con baja o ninguna cualificación profesional. En resumen, la Estrategia Europea para el Empleo se basa en los procesos de Luxemburgo, Cardiff y Colonia. En cada uno de ellos se trazan objetivos generales a cumplir para la mejora del empleo en Europa, dichos objetivos son los siguientes: En el proceso de Luxemburgo (noviembre de 1997) se arbitran medidas para
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el refuerzo de las macro políticas de empleo nacionales con el fin de que se incluyan en ellas medidas tendentes a fomentar de forma activa la promoción del empleo. El proceso de Cardiff (junio de 1998) tiene por objeto las reformas económicas para convertir el mercado único en un motor de creación de empleo y el fomento del espíritu empresarial y la competitividad. El proceso de Colonia (junio de 1999) complementa los dos procesos anteriores con el Pacto Europeo para el Empleo, en el que se reúnen en un amplio plan todas las medidas de política de empleo de la Unión. El Consejo Europeo de Lisboa (marzo de 2000) se centra en la coherencia entre los diversos procesos de coordinación y la mejora de la estructura operativa. En vez de iniciar un nuevo proceso, el Consejo introdujo un nuevo método político denominado «nuevo método abierto de coordinación» con el fin de aplicar el nuevo objetivo estratégico adoptado en la cumbre de Lisboa. Como complemento a la Estrategia Europea de Empleo, la Comisión público una Comunicación el 7 de abril de 2000 llamada «Acción Local a favor del Empleo». En ella se abre una dimensión local para fomentar el empleo, en la que se pretende ampliar la Estrategia Europea a dichas entidades con una implicación directa de las mismas en los diferentes programas. Dicha dimensión se abrió a través de los «Pactos Territoriales de Empleo» y su objetivo fundamental es lograr una amplia colaboración local o regional que permita descubrir las dificultades, preocupaciones y perspectivas de todos y cada uno de los agentes territoriales con responsabilidades en materia de empleo, y a la vista de ellos movilizar todos los recursos disponibles en pro de la creación de una estrategia integrada
y perfectamente coordinada, de modo que faciliten la ejecución de las medidas preestablecidas a favor del empleo16. Por su parte, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, establece el marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y en ella se reconoce en el art. 9 el empleo como elemento esencial para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y la integración social, y el desarrollo personal17.
3. LA IGUALDAD DE TRATO EN EL ACCESO AL EMPLEO La aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso y permanencia en el mercado de trabajo, encuentra su marco jurídico actual en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa al principio de igualdad de oportunidades de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Esta Directiva viene a refundir las anteriores18 cuya finalidad era la aplicación del
16 Vid. VENTURA FRANCH, A.; DURÁN Y LALAGUNA, P.: Legislación laboral en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Madrid (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2005. 17 Vid. SIERRA HERRÁIZ, E.: «Las medidas de igualdad de oportunidades a favor de la mujer en el empleo», Aranzadi Social, Parte Estudio, (1998). 18 Directivas que refunde la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006: la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombre y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regimenes profesionales y de seguridad social, que han sido modificados de forma sustancial; la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren
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principio de igualdad entre hombres y mujeres, por lo que en este texto se reúnen las principales disposiciones existentes en este ámbito, junto a ciertas novedades derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas19.
3.1. Determinación de conceptos El art. 2 establece una delimitación conceptual sobre algunas materias que necesitan por su contenido una especial determinación, y en este sentido distingue entre discriminación directa e indirecta, siendo la primera «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable», por lo que comprende situaciones de presente, de pasado y de futuro, siendo por ello reprochable tal discriminación durante, después y antes de que sucedan basándose en los indicios que rodeen el comportamiento o la actitud discriminatoria; por su parte la discriminación indirecta consiste en que «una disposición, criterio o práctica aparentemente neutra sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular
a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos; la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. 19 El artículo 2 y el apartado 2 del articulo 3 del Tratado, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reconocen como principio fundamental del Derecho comunitario la igualdad entre hombres y mujeres, y es misión de la Comunidad el establecimiento de medidas y acciones positivas tendentes a su defensa. En los arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se prohíbe la discriminación por razón de sexo y se consagra el derecho entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. Por su parte el principio de igualdad de retribución contenido en el art. 141 del Tratado y sostenido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es otro aspecto importante para mantener el principio de igualdad de sexo.
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con respecto a otra persona del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente con una finalidad legitima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». (Así, la distinción entre discriminación directa e indirecta20 se centra en si ésta va dirigida a un trabajador concreto o va dirigida a un colectivo de trabajadores. De esta manera, la discriminación directa se desarrollará en el seno de la relación individual de trabajo y nacerá vinculada en exclusiva a un trabajador concreto 21 ; en la indirecta, se desarrollará en las relaciones colectivas y podrá afectar a colectivos de trabajadores determinados pero no identificados nominalmente). Continuando con las definiciones del art. 2, la Directiva considera el «acoso» como un comportamiento relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; y el «acoso sexual» lo identifica con cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo22. Como se puede comprobar, no existe diferencia entre el «acoso» y el «acoso sexual», y ello debido a que el acoso se encuentra mal definido, ya que no comprende las situaciones de acoso no 20 C ARDONA R UBERT, M.B.: «Discriminación por razón de sexo: discriminación indirecta en promoción profesional por práctica de empresa», Aranzadi Social, Parte Presentación, (1998). 21 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: «Igualdad de trato entre hombres y mujeres. Negativa a contratar una mujer como cocinera en los Royal Marines», Aranzadi Social, Parte Tribuna, (1999); CARDONA RUBERT, M.B.: «Discriminación por razón de sexo: discriminación indirecta en promoción profesional por práctica de empresa», Aranzadi Social, Parte Presentación, (1998). 22 LOUSADA AROCHENA, J.F.: «El acoso moral por razón de género», Aranzadi Social, Parte Estudio, 15/2003.
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relacionadas con el sexo, lo que acota excesivamente el concepto y excluye situaciones que deberían entenderse comprendidas en el concepto más genérico de acoso, del que el acoso sexual es una variante. En cuanto al concepto «discriminación»23, la Directiva intenta dar una definición con la determinación de lo que debe entenderse incluido en tal concepto: «a) el acoso y el acoso sexual, así como cualquier trato menos favorable basado en el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión al mismo; b) la orden de discriminar a personas por razón de su sexo; c) el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE», pero no lo consigue como podemos comprobar con el ininteligible texto transcrito, del que nada podemos deducir. Esta falta de definición en la Directiva de lo que deba entenderse por comportamiento discriminatorio, debería ser remediada por los Estados miembros a la hora de la transposición de esta Directiva a cada legislación, incorporando una definición de discriminación por motivo de sexo lo más amplia posible. A modo de ejemplo podría servir la siguiente: «todo comportamiento que provoca un trato desigual entre varias personas a pesar de que las circunstancias concurrentes en las mismas sean iguales, motivado por su pertenencia a uno u otro sexo, debiendo entenderse incluido el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE».
convencimiento de que este fomento es imprescindible para el mantenimiento del principio de igualdad entre sexos en el tema del empleo24, lo que resulta fácilmente constatable a la vista de las normas que la Directiva concede a la igualdad de trato en el acceso al empleo, recogidas en el art. 14, 1, a) b) y 14.2. En la letra a) del apartado primero del art. 14 se establece la prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en cualquier ámbito, relacionado con el acceso al empleo, quedando comprendidos los criterios de selección y las condiciones iniciales de contratación. El concepto de «acceso al empleo» utilizado por el precepto es amplio, quedando comprendidos en el mismo todos los procedimientos selectivos y las condiciones ofertadas para la colocación. Debemos, además, considerar comprendidas bajo la tutela de esta norma, aquellas situaciones en las que aparentemente los requisitos de acceso al empleo o las condiciones de recolocación son respetados rigurosamente, pero los resultados obtenidos constatan que dichos requisitos y condiciones no se han aplicado bajo el principio de igualdad, por lo que a la hora de comprobar la correcta aplicación de este principio en el ámbito de acceso al empleo, conviene acudir no sólo al análisis de las condiciones exigidas a los trabajadores para acceder al empleo sino también a los resultados obtenidos en la aplicación de las mismas. Los procesos formativos para acceder al empleo organizados por entidades públicas
3.2. Derecho sustantivo En este sentido las Sentencias del TJCE: de 16 de febrero de 2006 (TJCE 2006/41); de 10 de marzo de 2005 (TJCE 2005/60); de 12 de octubre de 2004 (TJCE 2004/288); de 18 de marzo de 2004 (TJCE 2004/69); de 18 de noviembre de 2004 (TJCE 2004/345); de 12 de octubre de 2004 (TJCE 2004/288); de 11 de marzo de 2003 (TJCE 1003/91), de 19 de marzo de 2002 (TJCE 2002/106); de 7 de diciembre de 2000; de 19 de noviembre de 1998 (TJCE 1998/280); 27 de octubre de 1994 (TJCE 1884/188). 25
La Directiva mencionada, en el ámbito de nuestro estudio, fomenta la igualdad de trato para el acceso al empleo y la formación bajo el
23 SÁEZ LARA, C.: Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Madrid (CES), 1994, p. 47 y ss.
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o privadas no quedan de forma expresa incluidos bajo la protección del precepto, no obstante podrían encontrar cabida en el mismo al amparo de una interpretación amplia de la dicción «condiciones de acceso al empleo». En el segundo apartado del art 14, se establece una excepción a la regla general de prohibición de trato desigual entre sexos en este ámbito, solo referida a este tema del acceso al empleo y que consiste en permitir a los Estados miembros la diferencia de trato cuando debido a la naturaleza de la actividad profesional o el contexto en el que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito esencial y determinante, siempre que el requisito sea proporcionado y su objetivo legítimo. No parece adecuada la formulación de esta excepción por su amplitud y el margen que concede a la interpretación de lo que deba entenderse por «proporcionado», lo que va a dar lugar a problemas a la hora de su aplicación, salvo que los Estados miembros transpongan esta excepción de forma más concreta y restrictiva, debiendo si llega al caso la jurisprudencia interpretar el precepto también de forma restrictiva, ya que de lo contrario por este camino se considerarán legítimos comportamientos discriminatorios que no permitirán el acceso de la mujer a determinados sectores masculinizados. La adopción de medidas destinadas a invertir la carga de la prueba en las demandas en las que se denuncia un trato discriminatorio es de extraordinaria importancia, ya que fomenta la interposición de las acciones contra la vulneración del derecho de igualdad25.
25 MAZUELOS FERNÁNDEZFIGUEROA, M.: «Crónica de una cuestión prejudicial: protección del despido de las mujeres embarazadas y la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de octubre de 2001», Actualidad Jurídica Aranzadi, Parte Comentario, (febrero 2002).
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3.3. Derecho procedimental Las normas de Derecho procedimental a favor de la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva, se encuentran recogidas en los arts. 17, 18 y 19. En el apartado 1º del art .17 se establece la obligación de los Estados miembros de constituir procedimientos judiciales contra las actitudes y acciones discriminatorias que se produzcan en relación con el ámbito material de aplicación de la Directiva, debiendo extenderse el principio de igualdad de trato incluso tras la finalización de la relación laboral en la que supuestamente se haya producido la discriminación, lo que significa que la acción permanece viva después de muerta la relación laboral, para reclamar el trabajador contra un comportamiento empresarial, anterior al despido, de carácter discriminatorio que haya incidido sobre la decisión extintiva, por tanto esta acción se podrá ejercer con independencia de la acción de despido. El apartado segundo del mismo artículo amplía la legitimación activa para el ejercicio de esta acción personal ejercida para el cumplimiento de los derechos en materia de empleo y seguridad social que contiene la Directiva en favor de asociaciones, organizaciones o entidades que tengan un interés legítimo en la defensa del principio de igualdad de sexo en este ámbito, por lo que tienen cabida en esta ampliación de legitimación activa todas las organizaciones existentes que tienen entre sus fines la defensa del derecho a la igualdad de sexos, privadas o públicas, pudiendo accionar como actor o como coadyuvante de la parte demandante. El art. 18 contiene la obligación de los Estados miembros de establecer en sus ordenamientos jurídicos las medidas necesarias destinadas a garantizar el derecho del perjudicado a la reparación del daño causado mediante la acción discriminatoria. La restitución se puede llevar a cabo, a determina-
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ción de los Estados, mediante la restitutio in integrum situando al perjudicado en posición idéntica a la que se encontraría si el acto discriminatorio no se hubiese producido, o indemnizándole por lo perjuicios causados. Parece la solución más adecuada la restitución si ello es posible y si no habría que recurrir a la indemnización, pero recurrir de forma directa a la indemnización pudiendo restituir al perjudicado en sus derechos no es una buena práctica para fomentar las acciones positivas 26 a favor de la igualdad de sexos, podría en tal caso producirse la misma corruptela que se produce hoy con el despido improcedente, cuando la empresa despide mediante causa falsa a sabiendas de que deberá pagar la indemnización tasada para el despido injusto, pero la relación quedará extinguida de todos modos. El art. 18, no establece ningún módulo para el cómputo de la indemnización, lo cual creará muchos problemas de aplicación e interpretaciones subjetivas sobre la repercusión del daño en el perjudicado, nada positivas, que fluctuarán en función de si el juzgador se encuentra más o menos sensibilizado en este tema de la igualdad de sexos, por lo que sería mejor que en beneficio de la seguridad jurídica quedará establecido un modulo indemnizatorio que incluyera el daño material y moral. Por su parte, el art. 19 establece la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que la persona perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pueda ejercitar una acción para su denuncia y para solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por tal comportamiento, y en tal caso se establece un sistema probatorio que invierte la carga de la prueba del demandante que alega el incumplimiento, trasladándola al demandando, presunto responsable del incumpli-
26 SIERRA HERNÁIZ, E.: La acción positiva y empleo de la mujer, Madrid (CES), 1999.
miento. De esta forma ante el incumplimiento presunto del principio de igualdad el demandado deberá probar que el comportamiento que se le imputa no es cierto, soportando por tanto la carga de la prueba que descansará fundamentalmente no en el demandante sino en el demandado, por lo que la máxima actualmente recogida en el art. 217 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil incumbit probatio qui dicit, non qui negat, en este caso, no se aplicaría. Por último, la Directiva concede a los Estados miembros un periodo de vacatio legis hasta el 15 de agosto de 2008; entre tanto, se deberán desarrollar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a partir de dicha fecha a las normas establecidas en la Directiva.
4. MEDIDAS COMUNITARIAS PARA LA MEJORA DE LA EMPLEABILIDAD DE LAS MUJERES 4.1. Los Fondos Estructurales Los Fondos Estructurales son instrumentos financieros al servicio de la Comunidad para el cumplimiento de sus objetivos en el ámbito económico y social, y su finalidad esencial es la reducción de las diferencias existentes entre los niveles de desarrollo de las diferentes regiones de la Unión Europea, para obtener un equilibrio entre ellas. Los Fondos Estructurales (Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Social Europeo, Fondo Europeo de Orientación Agrícola, Instrumento Financiero de Orientación Pesquera) financian la mayor parte de las ayudas de la Unión Europea. Son beneficiarios de estos Fondos los Estados y las regiones, y las subvenciones que se conceden por estos organismos se gestionan directamente por los Estados y por las regiones. Los Fondos realizan tres tipos de intervenciones en el desarrollo de su actividad, la pri-
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mera dirigida a Planes de Desarrollo regional a la que destinan la mayor parte de sus Fondos 90%, la segunda dedicada a iniciativas comunitarias a las que se dedica un 5% de los Fondos Estructurales, su gestión es similar a las de los programas europeos. El Reglamento general sobre los Fondos Estructurales nº 1083/2006, del Consejo de 11 de julio de 2006, en el que se establecen disposiciones generales sobre los Fondos, establecen los tres objetivos que estos organismos financieros deben perseguir: Objetivo 1, búsqueda de la convergencia entre los Estados miembros y las regiones. La competitividad regional y el empleo. La cooperación territorial europea. En su art. 30, se establece como objetivo de los Fondos «eliminar las disparidades y favorecer la igualdad entre hombres y mujeres conforme a lo recogido en los arts. 2 y 3 del Tratado». En el Reglamento, como puede advertirse, se reflejan las obligaciones del Tratado de Ámsterdam, con el que se consagró de forma oficial a nivel comunitario el doble enfoque que combina la integración de la igualdad entre hombres y mujeres y las actuaciones específicas. No obstante, el nuevo Reglamento hace menor hincapié que el anterior nº 1260/1999 del Consejo de 21 de junio de 1999; en éste se hacía mención en 10 artículos de los 56 que tenía al tema de la igualdad y sin embargo en nuevo Reglamento sólo la menciona en el articulo 30 indicado no obstante, podemos considerar esta cuestión implícita en cualquier actuación de los Fondos atendiendo al Tratado de Amsterdam. Los Fondos Estructurales para la consecución de este objetivo, consistente en eliminar la discriminación laboral de la mujer deben poner en práctica las acciones: Dirigidas a aumentar la capacidad profesional de la mujer para su mejor pro-
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moción profesional y a superar las dificultades de cualificación de las que accedan o se reincorporen al mercado de trabajo. Tendentes a la conciliación de la vida familiar y profesional, dirigidas a todos los trabajadores miembros de la unidad familiar. Estas medidas no deben destinarse a las mujeres en exclusiva porque ello produce el efecto perverso de fomentar la desigualdad bajo la concepción de que es conveniente ayudar a la mujer en las tareas del hogar y el cuidado de la familia para que pueda trabajar y conciliar su vida profesional y laboral. El fomento de la igualdad de la mujer en el empleo debe contener necesariamente un principio de redistribución de las tareas indicadas para resultar efectivo. Para el fomento de la presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad.
4.1.1. Medidas para el fomento al empleo de las mujeres financiadas por el Fondo Social Europeo El Fondo Social Europeo, es el principal Instrumento de la Política social comunitaria en el ámbito del empleo, tiene como objetivos la prevención y lucha contra el desempleo y el desarrollo de recursos humanos y de integración en el medio laboral con el fin de promover un elevado nivel de empleo y la igualdad de oportunidades entre hombre y mujer en el mercado de trabajo. No obstante este Fondo ha sufrido una modificación mediante el Reglamento nº 1262/1999, en el que se fija como nuevo objetivo para este organismo la actuación conjunta con otros Fondos Estructurales (Fondo Europeo de Desarrollo Regional) que buscan la mejora de las zonas atrasadas, mediante la formación y adaptación permanente de la mano de obra a las nuevas necesidades del mercado laboral.
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El Fondo Social Europeo constituye el soporte financiero de la Unión Europea a gran escala para los programas que favorecen o actualizan la «empleabilidad» de los ciudadanos agrupándolos en colectivos de características similares. Los programas financiados por el Fondo Social Europeo para la mejora de la empleabilidad, pretenden dotar a los trabajadores beneficiarios de una cualificación profesional adecuada27, desarrollando sus aptitudes, para aumentar de esta forma su confianza y su capacidad de adaptación al mercado de trabajo. El Reglamento de la Comunidad Europea nº 1784/1999 del Parlamento y del Consejo de 12 de julio de 1999 (DO L 213 de 13 de agosto de 1999), establece los ámbitos de intervención del Fondo: Desarrollo de políticas activas para combatir el desempleo de las mujeres. Promoción de igualdad de oportunidades, con atención particular a los colectivos con riesgo de exclusión. Promoción y mejora de la formación profesional, fomento de la educación y formación permanente. Promoción de mano de obra cualificada y fomento de de la iniciativa empresarial. Medidas especiales para el acceso de la mujer al trabajo. Todos los ámbitos de intervención afectan en mayor o menor medida a la integración de la mujer en el mercado de trabajo, como objetivo necesario, basado en políticas de igualdad correctoras de la situación actual28, siendo la violencia de genero un claro indicador de la desigualdad y de la grave situación de la
27 Sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2004 (TJCE 2004/270). 28 MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: La protección jurídica de la mujer trabajadora», Madrid (CES), 2004.
mujer en todos los ámbitos sociales, políticos, culturales, económicos y laborales. Por último, el Fondo Social Europeo, en virtud de su labor conjunta con el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, actualmente orienta también sus actividades a subvencionar programas estratégicos a largo plazo de ayuda a las regiones, especialmente las menos desarrolladas, intentando la mejora de su mano de obra, y estimulando la inversión empresarial y el espíritu de empresa fomentando el autoempleo. 4.2. Programa Progress (2007-2013) Mediante propuesta de decisión del Parlamento Europeo y del Consejo, el 14 de julio de 2004 [COM (2004)488 in fine] se establece un programa comunitario para el fomento al empleo y la solidaridad social. Este macroprograma tiene por objeto aportar apoyo financiero a la aplicación de los objetivos marcados por la Unión Europea relativos a Empleo y Asuntos Sociales, para el cumplimiento de los objetivos marcados en la estrategia de Lisboa. Cuenta con un presupuesto de 628,8 millones de euros para el periodo de su vigencia (2007-2013). El programa se divide en cinco secciones correspondientes a diferentes materias; empleo, protección social integral, condiciones de trabajo, antidiscriminación y diversidad e igualdad entre hombres y mujeres. De gran interés para nuestro estudio es el tema del empleo y el referido a la igualdad entre sexos. Estas materias que hasta hoy han sido tratadas en programas independientes, quedan fusionadas a través del programa Progress por decisión de la Comisión, con el fin de reforzar la política de concentración de información y metodología de actuación y armonizar todas las secciones interrelacionándolas. Este sistema a la vez facilitará a los solicitantes de las ayudas correspondientes su acceso al mismo.
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Los objetivos que contempla el plan en la sección de empleo se centran en la realización de estudios para una mayor comprensión de la situación del empleo en la Comunidad29, en la organización de intercambios entre políticas y formas de procedimiento, la sensibilización de los agentes regionales, locales y agentes sociales y por último la evaluación de resultados de la aplicación de las directrices y recomendaciones en materia de empleo y política social. Se trata por tanto de un programa que en este área está dedicado a los procedimientos de puesta en práctica de las acciones y concienciación de los agentes implicados para la ejecución de los objetivos marcados. Por su parte, en el área de igualdad el programa tiene por objeto apoyar la aplicación efectiva del principio de igualdad entre sexos, fomentando la integración de la perspectiva de género en las políticas de la Unión Europea mediante el desarrollo de evaluaciones sobre la incidencia de la legislación vigente y los resultados que se van obteniendo, promoción de la aplicación de la legislación de la Unión en esta materia, mediante el aumento del control y la formación de profesionales y la creación de redes entre los organismos especializados. Al programa pueden acceder los Estados miembros, los servicios públicos de empleo, las autoridades locales y regionales, los organismos especializados previstos por la legislación de la Unión, los interlocutores sociales, las organizaciones no gubernamentales a escala de la Unión, las universidades y centros de investigación, los expertos en evaluación, los institutos nacionales de estadística, y los medios de comunicación.
Este programa va dirigido al fomento de la aplicación de las normas legales de carácter comunitario en estas materias, mediante el método de trabajar directamente con los agentes de difusión de los programas de protección preexistentes, mediante el estudio previo de situación, para continuar con el análisis de los métodos de desarrollo para conseguir los objetivos y posteriormente evaluación de resultados propicios o adversos de los instrumentos y finalmente conclusiones.
4.3. Iniciativa Equal (2000-2006) Esta iniciativa se pone en marcha a partir de la Decisión C/2000/1221 de la Comisión de 12 de mayo de 2000, por la que se establece una distribución indicativa por Estados miembros de los créditos de compromiso, para España a través de la Decisión C/2001/36 de 22 de marzo de 2001. Su objeto es la promoción de nuevos métodos de lucha contra las discriminaciones y las desigualdades de toda clase en relación con el mercado de trabajo, en particular las que se basan en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión, la edad o la orientación sexual. Este Proyecto presta especial atención al descubrimiento de nuevos métodos de trabajo que hagan eficaz el propósito de integración en el mercado de trabajo de aquellas personas cuya situación de discriminación30 y desigualdad les impide su incorporación en igualdad de condiciones con otros trabajadores a procesos de integración en el mercado de trabajo o políticas generales de fomento de empleo, por ello el tratamiento especializado de este colectivo es la única solución para su integración efectiva.
De la dotación financiera general del programa, el 21% está destinado a la sección de empleo, y el 8% a la de igualdad de género.
Para cumplir con este objetivo, los proyectos deben tener un contenido innovador, diseñado y desarrollado a través de la cooperación entre entidades de distinta naturaleza
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La protección jurídico laboral de la mujer: luces y sombras, Barcelona (CEDECS), 2002, p. 46 y ss.
30 SÁEZ LARA, C.: Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Madrid (CES), 1994, p. 47 y ss.
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que en la medida de sus posibilidades, capacidad e interés, acuden a colaborar en el desarrollo de un proyecto concreto, utilizando los recursos disponibles para la búsqueda de nuevas formas de lucha para la consecución de la integración laboral del colectivo concreto de que se trate y los grupos protegidos son, como hemos visto, aquellos más afectados por la discriminación y la desigualdad en el mercado de trabajo, debiendo quedar el que se intente promocionar perfectamente determinado. El elemento básico de esta iniciativa comunitaria lo constituye la innovación de métodos operativos para la inclusión en el mercado de trabajo del colectivo sobre el que se actúe, con la aportación en los proyectos de nuevas soluciones diferentes a las ya existentes en el territorio o población de actuación para la consecución del objetivo, por ello la determinación de su organización, mecanismos de gestión, prestación de servicios y los métodos e instrumentos a utilizar no están prefijados y deben crearse para el proyecto concreto. Se trata, por tanto, de la reunión de esfuerzos para la búsqueda de soluciones eficaces que se basa en la libertad de acción y en la creación de métodos especiales que van a responder a las necesidades concretas del colectivo a promocionar y de las características y contexto que les rodea. La inserción laboral de las mujeres victimas de la violencia de género es perfectamente encuadrable dentro de la iniciativa EQUAL, y conviene trabajar con intensidad a través de este instrumento en el que el método no se encuentra prefijado, por lo que permite una adaptación diferente y un programa distinto para cada microzona en la que se trabaje, lo que sin duda lo hará más eficaz. Por ello es conveniente la apertura por zonas territoriales concretas de proyectos que promocionen esta área temática, con el convencimiento de que la inserción laboral de la mujer víctima de la violencia de género es un paso
adelante para la erradicación de esta lacra social. El método: la puesta en funcionamiento de esta herramienta comunitaria requiere la activación de un mecanismo de coordinación de los esfuerzos de distintos actores, que pueden ser entidades tanto públicas como privadas, estas últimas sin ánimo de lucro. El modelo operativo está basado en el trabajo asociado de instituciones de distinta naturaleza que, en la medida de sus capacidades e intereses, van a trabajar en beneficio del Proyecto, manejando los recursos disponibles siempre al servicio de la búsqueda de nuevas fórmulas de lucha para la integración en el mercado de trabajo de colectivos críticos. El organismo de toma de decisiones es la Agrupación de Desarrollo, que funciona como un Consejo Rector, en el que participan todas las entidades integradas en el Proyecto. La dotación financiera de la Comisión Europea para España, de la iniciativa EQUAL, fue inicialmente de 515,4 millones de euros y para la segunda convocatoria en la que nos encontramos y que finaliza en el 2006, asciende a 258,6 millones de euros, y el importe de la cantidad asignada para el área temática a la que podemos adscribir la inserción laboral de la mujer maltratada es de 49,1 millones de euros. La formación se desarrolla en los talleres de formación dependientes de las Comunidades Autónomas. La estructura formativa de cada programa se tendrá que construir para cada proyecto, ya que no se encuentra prefijada por la iniciativa Equal, por lo que el tratamiento podrá ser individual o colectivo.
4.4. Programa Daphne II (2004-2008) Por Decisión nº 803/2004/CE, del Parlamento Europeo, de 21 de abril de 2004, se aprueba un programa de acción comunitario para prevenir y combatir la violencia ejercida
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sobre los niños y las mujeres y proteger a las victimas y grupos de riesgo. El programa tiene como misión combatir tanto en el ámbito público como en el privado la violencia contra niños, jóvenes y mujeres adoptando las medidas preventivas necesarias y proporcionando apoyo a las victimas y a los grupos de riesgo, incluida en especial la prevención de su exposición futura a la violencia. El programa además tiene como objetivo estimular a las organizaciones no gubernamentales y otras organizaciones especializadas en este campo para que contribuyan de forma eficaz a la consecución de los objetivos del Plan. El Plan de acción para la puesta en práctica del programa comprende, en primer lugar el fomento de acciones transnacionales, con el fin de crear redes de comunicación para apoyar a las victimas de la violencia y a los grupos de riesgo (intercambio de conocimientos, acciones destinadas a intercambio de información y experiencias, acciones tendentes a sensibilizar a profesionales y autoridades competentes, estudiar el fenómeno de la violencia en el ámbito donde se desarrolle para descubrir su origen y poder combatirlo; y en segundo lugar aplicar medidas complementarias de recogida de resultados y estadísticas, reuniones de expertos u otras actividades tendentes a reforzar la base de conocimientos del programa y difundir los resultados obtenidos. Puede acceder al programa cualquier institución pública o privada, que trabajen para: prevenir o combatir la violencia contra niños, jóvenes y mujeres, y/o en su asistencia, y/o lleven a cabo acciones específicas destinadas a promover el rechazo de dicha violencia o a fomentar el cambio de actitudes y de comportamientos con respecto a los colectivos vulnerables. A sectores específicos de la población. Acciones tendentes a la difusión de los resultados obtenidos y de las formas de uso del programa para su utilización.
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Catalogación y valoración de acciones que contribuyan a un tratamiento positivo de las personas vulnerables a la violencia, con un enfoque de respeto por ellas y fomente su bienestar. Las acciones que pueden comprenden este programa son: Intercambios de buenas prácticas, en especial sobre acciones preventivas y de ayuda a las víctimas. Investigación, encuestas y estudios. Trabajo de campo con la participación de los beneficiarios directos del programa. Creación de redes multidisciplinares. Diseño y formación de instrumentos educativos para erradicar la violencia en cualquier ámbito. Desarrollo y ejecución de programas de tratamiento y apoyo a las victimas. En este apartado encontraría cabida el fomento al trabajo destinado al fomento al empleo de las victimas de violencia de género y los trabajos destinados a su inserción laboral. Desarrollo y puesta en práctica de acciones de sensibilización. La dotación presupuestaria para la aplicación de este programa es de 50 millones de euros. 4.5. El Plan de Trabajo para la Igualdad entre mujeres y hombres (2006-2010) Mediante la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, se establece el Plan de trabajo para la igualdad entre hombres y mujeres (2006-2010) [COM (2006) 92 in fine], que tiene por objeto continuar con la Estrategia Marco contra la Desigualdad.
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En el Plan se establecen seis áreas prioritarias de actuación para la consecución de la igualdad: independencia económica para las mujeres, conciliación entre la vida privada y conciliación, la misma representación en la toma de decisiones, erradicación de todas las formas de violencia de género, eliminación de estereotipos sexistas, y promoción de igualdad de género en la política exterior y de desarrollo. Especial trascendencia para nuestro estudio tiene el área de trabajo destinada a la erradicación de la violencia de género, no obstante también nos interesa de forma notable el área de actividades tendentes a propiciar la independencia económica de la mujer por ser éste un instrumento necesario para la independencia de la víctima de violencia de género y el área destinada a la eliminación de prototipos sexistas como medida preventiva de carácter necesario para erradicar la violencia de género. Si analizamos el área dedicada a la violencia de género (que recibe el nombre de «Erradicación de todas las forma de violencia de genero»), vemos cómo entre los objetivos de trabajo se encuentran la erradicación de: la mutilación genital femenina, de matrimonios jóvenes forzados, y de la trata de mujeres, pero no contempla de forma específica la violencia contra las mujeres en el seno de la pareja, lo que no parece adecuado si consideramos que este tipo de violencia afecta a un gran número de mujeres de todo el mundo y que trabajar para su erradicación es tarea ineludible para todos los organismos europeos, sobre todo los dedicados exclusivamente a combatir la desigualdad de género. No obstante, aunque de forma expresa no se mencione en este Plan de trabajo este tipo de violencia conviene tenerlo por incluido de forma implícita a la vista de la amplitud del epígrafe que viene dedicado a todas las formas de violencia de género, entre las que se encuentra sin duda la violencia en el seno de
la pareja, con la confianza de que en el desarrollo del Plan quedará incluida. En lo que respecta al área de trabajo dedicada a la promoción de la independencia económica de la mujer, los objetivos del Plan se centrarán en continuar trabajando para el cumplimiento de los objetivos de Lisboa, en particular en lo que respecta a tasa de empleo y de desempleo de las mujeres, insistir en la aplicación de la legislación sobre igualdad retributiva, haciendo especial hincapié en la necesidad de que los agentes sociales trabajen en las negociaciones colectivas en pro de dicha igualdad, impulsar la formación de la mujer para su acceso a iniciativas empresariales y puestos de dirección, y por último insistir en la necesidad de erradicar y combatir la discriminación en sus múltiples manifestaciones. La Comisión tendrá en cuenta la dimensión de género en próximas comunicaciones, en particular sobre la creación de un sistema estadístico más actualizado y más real referido al empleo, en el que se establezca una clara división de medidas entre sexos para poder detectar con mayor facilidad dónde se encuentran los puntos clave de actuación. La financiación de las medidas expuestas provendrá en algunas acciones del Programa Progress, de los Fondos Estructurales, y de las fuentes de financiación de cada programa de desarrollo de este Plan. Por último, mediante propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de marzo de 2005, se crea el Nuevo Instituto Europeo de la Igualdad de Genero (COM (2005) 81 final) con un presupuesto de 50 millones de euros, que seguirá la puesta en práctica de las acciones para la igualdad.
4.6. Los Planes Nacionales de Empleo Por mandato de los arts. 136 y 137 del Tratado de Ámsterdam, la Comunidad Europea debe adoptar medidas para fomentar la coo-
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peración y luchar contra la exclusión social. Y según las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000, «las políticas para combatir la exclusión social deberán basarse en un método abierto de coordinación que combine los planes de acción nacionales y una iniciativa de la Comisión para la cooperación en este ámbito». Para cumplir estos compromisos del Consejo Europeo de Lisboa, el Consejo Europeo de Niza, celebrado del 7 al 9 de diciembre de 2000, adoptó una serie de objetivos para luchar contra la exclusión social, que merecen especial atención y que podemos resumir en los siguientes: La promoción de la participación en el empleo y el acceso a los recursos, los derechos, los bienes y los servicios. Prevenir los riesgos de exclusión. Actuar a favor de los más vulnerables. Movilizar a todos los agentes. El Plan Nacional de Acción Social vigente 2005-2006, es el tercero que se implanta en nuestro país en cumplimento de las directrices internacionales expuestas, y fue aprobado por el Consejo de Ministros el 8 de septiembre de 2005, y recoge el conjunto de actuaciones de las administraciones públicas y de la actividad de las ONG en la lucha contra la pobreza y la exclusión social.
Asegurar la atención a la salud, la educación de calidad, el acceso a la vivienda y a las tecnologías de la información y comunicación a los colectivos más vulnerables. La estrategia Europea para el empleo, que nació en el Consejo de Luxemburgo, estableció la elaboración de Planes Nacionales para el Empleo, incorporando las directrices del Consejo que anualmente y a la vista de las evaluaciones se irían incorporando. El 23 y 24 de marzo de 2006, en Bruselas, el Consejo propuso las revisiones de la estrategia de Lisboa en ciclos de tres años, a partir de dos instrumentos básicos: las Directrices íntegras trianuales y los Programas Nacionales de Reformas que integraran dichas directrices al Plan original. España, en el contexto ya expresado de la estrategia de Luxemburgo para el Pleno empleo, viene desarrollando una política activa de empleo, que se encuentra coordinada e integrada a través de los Planes Nacionales de Acción para el Empleo.
Impulsar la atención a las personas dependientes, para facilitar el acceso a los servicios sociales a las personas que no pueden valerse por sí mismas (ancianos o discapacitados graves).
En dicho Plan se han producido diversos cambios legislativos cuyo objetivo ha sido la lucha por las manifestaciones de la discriminación directa que constituyen las diferencias salariales, y lograr la igualdad real de las mujeres en diversos ámbitos sociales (bonificaciones de las cuotas de seguridad social por la contratación indefinida de mujeres desempleadas mayores de 45 años, el fomento al empleo de la contratación de mujeres en profesiones en las que se encuentran infrarrepresentadas, entre otras, que han resultado insuficientes para corregir la desigualdad existente en el mercado de trabajo).
Asegurar la igualdad de oportunidades y luchar contra la discriminación.
En el Plan Nacional de Acción para el Empleo de 2005, el Gobierno establece como
Las líneas estratégicas previstas en el Plan son las siguientes: Mejorar las condiciones de vida de quienes disponen de menos recursos.
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Crear más y mejores empleos para las personas con mayores dificultades, en el marco del acuerdo con los agentes sociales.
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objetivo la creación de nuevos empleos, mediante la incentivación dirigida al fomento de la estabilidad; por otra parte se dirige la atención hacia la formación de parados y desocupados para aumentar su empleabilidad, teniendo presente que debe dirigirse al colectivo de mujeres al menos el 6% de la acción formativa y que las mujeres serán el objeto prioritario en todos los programas públicos de fomento de empleo.
mujer en el mercado laboral para conseguir en el 2010 una reducción sustancial de las disparidades existentes entre hombres y mujeres por lo que respecta a las tasas de empleo y desempleo y a la remuneración, a través de un planteamiento integrado, que combine la integración de la dimensión de la igualdad con medidas específicas, considerando fundamental en esta cuestión la intervención de los agentes sociales.
Las prioridades que contiene el vigente Plan de Acción para el Empleo son:
Las recomendaciones especiales que realiza la Comisión para la aplicación de esta Directriz a España, consisten en la necesidad de que la política de empleo aumente los incentivos para que las mujeres participen en el mercado de trabajo, e incrementen la disponibilidad y asequibilidad de los servicios para el cuidado de hijos y otras personas dependientes.
Reducción de las distancias existentes en la situación laboral de las mujeres en relación a los hombres. Potenciación de los servicios públicos de empleo para que actúen con eficacia. Simplificación de los trámites para la creación de empresas. Concesión de subvenciones para el fomento de la creación de empleo en la economía social, lo que posibilitará la puesta en práctica de actuaciones de apoyo a favor de los colectivos más desfavorecidos en el ámbito laboral. Continuación de la medida de capitalización de la prestación por desempleo para la creación de empresas cooperativas y de trabajo asociado.
Actualmente, con el objeto de alcanzar una mayor participación de la mujer en el mercado de trabajo y hacer efectivo el principio de igualdad de géneros, la Ley de Empleo exige que las políticas activas de empleo tengan especialmente en cuenta el objetivo de la igualdad de trato entre hombres y mujeres para así garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de sexo, así como el objetivo de garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación.
Directriz sexta
Por su parte, en el ámbito de la conciliación de la vida laboral y familiar, la Ley de Familias Numerosas ha aumentado el periodo en el que el trabajador tiene derecho a reserva del puesto de trabajo en caso de excedencia para cuidado de hijos, fomentando a su vez dicha Ley la inclusión en los convenios colectivos de medidas para la protección de los trabajadores de familias numerosas, en especial en materia de acción social, movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y extinción del contrato.
En ella se establece que los Estados miembros deben fomentar la participación de la
De otro lado, el Plan Nacional de Acción para luchar contra la discriminación laboral
Creación de incentivos a la contratación para colectivos desfavorecidos, mujeres, jóvenes y mayores de 45 años. Las Directrices emitidas por el Consejo para la elaboración de los Planes Nacionales, que afectan al ámbito de nuestro estudio y que nos pueden servir para el fomento al empleo de las victimas de violencia de género son dos:
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de la mujer, desarrollado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece como prioritarias las actuaciones inspectoras dirigidas a controlar la discriminación salarial, el acceso y la permanencia en el empleo por razón de sexo y la vigilancia en el cumplimiento y protección preventiva en materia de maternidad. En cuanto al Empleo, se establece la creación de Programas para mejorar la empleabilidad de las mujeres, a través de programas de formación ocupacional en especialidades innovadoras o en aquellas que tienen una mayor demanda en el mercado laboral. En este marco se han desarrollado varios programas en colaboración con las Comunidades Autónomas que analizaremos posteriormente. Para hacer efectiva la integración de la mujer en el mundo laboral, es menester además de las medidas expuestas que se presentan como instrumentos necesarios para conseguir el fin propuesto, que los agentes sociales adopten un actitud positiva para su puesta en práctica a través de la negociación colectiva, por ser éste el instrumento adecuado para materializar la igualdad perseguida. Directriz séptima Se dirige a promover la integración de las personas desfavorecidas en el mercado de trabajo y combatir la discriminación de que son objeto. Para hacer efectiva esta Directriz es esencial que se aumente en nuestro país la cobertura y la eficacia de las actuales medidas activas del mercado de trabajo para las personas desfavorecidas, que tienen por su formación o circunstancias personales más difícil el acceso al mercado laboral.
4.7. La autorrecolocación La participación activa de la mujer en la vida política, cultural, económica y social no
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puede conseguirse si no se produce una verdadera promoción de la igualdad en materia de empleo. Son varias las acciones dirigidas especialmente al fomento de la igualdad a través del empleo, tanto a nivel nacional como internacional. En esta línea se encuentra la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, que da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad de mujeres y hombres, en la que se establece que el 60% de las acciones del Plan Nacional de Acción para el Empleo, se dirijan a mujeres. Por otra parte, entre las actuaciones del IV Plan de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres para el periodo comprendido entre 2003-2006, se encuentran las destinadas a apoyar la puesta en marcha de proyectos empresariales y la concesión de incentivos a mujeres empresarias para la consolidación de pequeñas empresas. La inserción laboral de la mujer víctima de violencia de género, mediante el apoyo a la creación y consolidación de iniciativas empresariales constituye un objetivo prioritario de la Secretaría General de Políticas de Igualdad y del Instituto de la Mujer. El sistema de protección y desarrollo de esta iniciativa se lleva a cabo a través del fomento de medidas financieras destinadas a la creación de negocios o empresas mediante un programa de subvenciones llamado «Emprender en Femenino», con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, y cada año mediante Orden Ministerial se determinan los plazos de presentación de solicitudes y se establece la dinámica del derecho. El objeto de la promoción está basado en la concesión de subvenciones al empleo de las mujeres como trabajadoras autónomas o empresarias. Se requiere que las empresas no superen los 50 trabajadores, y que el capital social y la administración de la sociedad se encuentre
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exclusivamente en manos de mujeres y que las actividades de las empresas se encuentren inmersas en los sectores de construcción, industria, nuevas tecnologías, medio ambiente o empresas de servicios a personas dependientes. La cuantía de la ayuda vendrá determinada por los gastos justificados de puesta en marcha, y oscila entre 6.000 y 12.000 euros por cada trabajadora, estableciendo un limite máximo por empresa dependiendo de la calificación de preferencia establecida según la zona de ubicación de la empresa, siendo actualmente el limite máximo para las empresas instaladas en la zona de objetivo 1 de 768.088 euros y para el caso de las empresas del objetivo 3 la cuantía máxima será de 502.264 euros. Son beneficiarias de esta subvención las mujeres que hayan constituido una empresa o hayan iniciado un negocio para su autoempleo; no obstante existe una preferencia de tramitación y concesión de la subvención para los colectivos preferentes, entre los que se encuentran las victimas de violencia de genero, condición que deberán acreditar mediante la aportación de la correspondiente Orden de Protección o el Informe del Ministerio Fiscal.
4.7.1. Otros sistemas de apoyo El Proyecto EQUAL. La lucha contra la discriminación en el mercado de trabajo es uno de los objetivos fundamentales de este proyecto, en el que se presta especial atención al descubrimiento de nuevos métodos de trabajo que hagan eficaz el propósito de integración en el mercado de trabajo de aquellas personas cuya situación de discriminación y desigualdad les impide su incorporación, por lo que dentro de este programa encuentra cabida sin dificultad la promoción del empleo de la mujer víctima de violencia de genero desde la vertiente del autoempleo.
El Proyecto Equal «Por la diversidad activa», es un proyecto especializado cuyo objetivo es combatir la segregación horizontal, que supone la concentración de la mujer en sectores de actividad residuales y la vertical, consistente en la dificultad de la mujer para acceder en las empresas a puestos de responsabilidad. Para ello, es menester la puesta en marcha de dos vías que confluyen al mismo fin, una constituida por la promoción a la creación de nuevas empresas por las propias mujeres, para lo que es menester que el sistema de promoción consista en potenciar las acciones destinadas a crear en la mujer habilidades de liderazgo, negociación y gestión. No es suficiente con que trabaje a favor de la formación de la mujer en general, sino que se centre el esfuerzo en la capacitación profesional de la misma, especializada hacia modelos de dirección y control empresarial, modificando las conductas culturales y familiares relativas a la adopción de un papel secundario de la mujer en el mundo laboral. En esta línea el proyecto «Diversidad Activa» pretende definir y desarrollar un conjunto de soluciones integradas en un «modelo pro activo» que sirva para la creación de nuevos modelos de empresa conformado por mujeres e insertos en sectores tradicionalmente masculinos. De esta forma la garantía de participación de la mujer en la gestión empresarial queda garantizada, produciendo una modificación en el contexto cultural donde se desarrollen. La concreta intervención de este programa se proyecta en tres líneas: Creación de empresas de economía social, promovidas por mujeres, a través de procesos de formación, asesoramiento y acompañamiento en sectores tradicionalmente masculinos. Con lo cual se consigue combatir la segregación vertical y horizontal a la vez en una misma acción.
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Desarrollo y fomento de modelos de gestión empresarial democrática dirigidos a un cambio de visión que favorezca el aprovechamiento de los recursos humanos sin atender a consideraciones de genero en todas las categorías profesionales, incorporando a las mujeres en aquellos sectores productivos en los que se encuentren subrepresentadas (metal, construcción, entre otras...) y en los espacios dentro de cualquier sector destinados a dirección y planificación. Fomento de modelos de desarrollo económico y local basados en la participación de todos los ciudadanos sin distinción por motivos de género, mediante el cambio de mentalidad de los agentes encargados de la intermediación y orientación profesional en la escuela y en la formación profesional, promocionando a la vez iniciativas empresariales receptivas a la integración de las mujeres previamente cualificadas, estableciendo un contacto directo entre los formadores y las empresas receptivas, con el fin de hacer efectiva esta medida contra la segregación. Las actividades del programa son las siguientes: Desarrollo de medidas de apoyo y asesoramiento de expertos en el sector, consistente en un acompañamiento integral mediante el sistema de gerencia asistida. Contiene 3.470 horas de tutorización. Actividades de Memoring, consistentes en el asesoramiento sobre la resolución de problemas concretos por parte de otras empresas ya veteranas en el sector. 530 horas de duración. Servicio de Apoyo financiero; la principal dificultad de las emprendedoras es el acceso a financiación externa, y por ello el programa incluye un servicio de intermediación con entidades financie-
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ras para la puesta en marcha de la actividad. Este servicio incluye: 1) Asesoramiento sobre subvenciones; análisis de planificación inicial y tesorería; diseño de estructura financiera y evaluación de riesgos; intermediación financiera, mediante la firma de acuerdos y convenios con las entidades financieras pertenecientes a la zona de desarrollo de la actividad empresarial. 2) Creación de redes empresariales, para el fomento de la intercooperación empresarial entre las empresas iniciadas por emprendedoras con el fin de desarrollar el espíritu asociativo.
4.7.2. El Banco Mundial de la Mujer El Banco Mundial de la Mujer, tiene un programa de microcréditos para su concesión. Y es que un instrumento imprescindible para el apoyo de estas iniciativas de autoempleo, son los microcréditos; se trata de un instrumento financiero que va dirigido a aquellas actividades económicas que tienen dificultades para acceder a los canales habituales de financiación. Son beneficiarios las personas físicas que cumplan el requisito de falta de liquidez y garantías crediticias para la iniciación de un negocio por cuenta propia, debiendo además pertenecer a alguno de los grupos siguientes: mayores de 45 años, hogares monoparentales, inmigrantes, mujeres, discapacitados, y parados de larga duración, pudiendo además acceder a este beneficio cualquier persona no encuadrada en este listado que presente un proyecto viable, y que no cuente con financiación para su puesta en práctica.
4.7.3. El Programa PAEM Dirigido por el Instituto de la mujer, el Programa de Información y Asesoramiento para Empresarias y Emprendedoras en cola-
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boración con el Consejo Superior de Cámaras de Comercio tiene como objetivo ofrecer un servicio de apoyo, mediante el asesoramiento técnico, para promover la actividad de mujeres emprendedoras. Mediante este programa se orienta a las emprendedoras del proyecto de empresa o negocio que quieran llevar a cabo, mediante los correspondientes estudios de viabilidad o diseño concreto, cumpliendo asimismo una función informativa respecto a los sistemas de financiación y puesta en marcha, continuando posteriormente una vez instalado el negocio con un asistencia de control y seguimiento.
4.7.4. Los centros de empresa Nacieron en los años 90, con el nombre de «Viveros de Empresa» y son espacios físicos gestionados por los Ayuntamientos constituidos por edificios modulares de oficinas destinados a albergar empresas durante los dos o tres primeros años de vida de las mismas. Se ubican en buenas zonas comerciales y tienen espacios reservados a servicios comunes, como salas de juntas, central telefónica.
5. UNOS APUNTES SOBRE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y PROFESIONAL La cuestión de la conciliación de la vida familiar y profesional en su formulación teórica es adecuada, si la entendemos como un derecho de todos los trabajadores a hacer su vida personal compatible con el trabajo, pero puede contener un grave sesgo discriminatorio y perjudicar precisamente la igualdad que quiere fomentar. Es evidente la necesidad de la conciliación de la vida profesional y laboral del trabajador, con el fin de que éste pueda atender necesidades personales y familiares ineludibles. No obstante focalizar esta cuestión, exclusi-
vamente hacía la adopción de medidas dirigidas a flexibilizar las condiciones de trabajo de las mujeres, significa aceptar las causas que provocan la discriminación actual. Las medidas para el fomento de la conciliación familiar y profesional deben dirigirse a todo el colectivo de trabajadores, no sólo a las mujeres. La aparición en este ámbito de la necesidad de conciliación de la vida familiar y profesional no es baladí. Las sociedades europeas, a partir de la Revolución industrial, inician una política de readaptación social y división del trabajo ajustándolas a los esquemas tradicionales preexistentes, en las que se adapta a la mujer a las tareas domesticas y de servicio a la familia, y al hombre a las productivas fuera del hogar para el sustento económico de la familia. Esta división del trabajo basada en el sexo, proporciona al sistema productivo la ventaja de que uno de los elementos familiares se va a dedicar sin obstáculos al trabajo productivo fuera del hogar. No obstante la incorporación de la mujer al mercado de trabajo es una realidad constante, y ello lejos de producir una nueva división de las tareas y el trabajo, necesaria para el mantenimiento de la infraestructura familiar, ha producido el efecto de la doble presencia de la mujer en las tareas de la casa y en el trabajo, convirtiendo el problema de la conciliación entre la vida familiar y profesional en un problema femenino. Por ello, conviene que a nivel comunitario esta cuestión se enfoque adecuadamente y desde una perspectiva diferente a la emprendida, ya que centrar la cuestión de la conciliación exclusivamente en la mujer es aceptar la doble presencia de la misma como algo natural, y consagra su incorporación al mercado de trabajo en empleos residuales, lo que supone un impedimento para la consecución de la igualdad de oportunidades de ésta en el mercado de trabajo, que se pretende.
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6. LOS VIEJOS FONDOS DE PROMOCIÓN DE EMPLEO, PRECURSORES DE LA ACTUAL POLÍTICA COMUNITARIA PARA EL FOMENTO AL EMPLEO En la década de los años 80, ya quedó patente la ineficacia del Instituto Nacional de Empleo para fomentar y promocionar el empleo de los colectivos desempleados, lo que evidenció la creación de los Fondos de Promoción de Empleo que nacieron para la recolocación de los excedentes de los sectores industriales en reconversión: naval, siderúrgico integral y línea blanca. Estos Fondos de Promoción de Empleo son el antecedente histórico en nuestro país de los Programas de Empleo actuales. En su origen, los Fondos de Promoción de Empleo rechazaron el sistema que desarrollaba el INEM como macroorganismo de fomento al empleo, alejado de la problemática y del contexto social, económico y político del desempleado, por lo que sus medidas no eran efectivas por no adaptarse a las necesidades concretas de cada desempleado. Adoptaron un modelo de acercamiento al problema real de la falta de empleo por micro demarcaciones geográficas próximas al domicilio de los excedentes desempleados. En dicha demarcación geográfica se fomentaba en primer lugar la instalación de empresas y la inversión, ayudados por Entidades Estatales y Autonómicas y en segundo lugar se trabajaba sobre los desempleados que recibían formación profesional (que organizaban los propios Fondos de Promoción de Empleo, en colaboración con el INEM, y subvencionados en cofinanciación por el Fondo Social Europeo, el Gobierno Central y el Autonómico); esta formación se proporcionaba a los desempleados en función de la demanda del mercado laboral de la zona y previo estudio del mismo, creándose al efecto tres programas distintos de inserción profesional: El Programa de Adaptación, cuyo objeto era la adecuación inmediata al nuevo
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puesto de trabajo del personal destinado a él, y su adaptación al mismo se realizada en el mismo puesto de trabajo y en los locales de la empresa recolocadora. Programa de Formación Especifica, mediante el cual se reciclaba al trabajador para el desempeño de un puesto de trabajo concreto y terminaba el programa con la incorporación del trabajador a su nuevo puesto de trabajo. Programa de Reciclaje, que tenía por objeto adaptar a los trabajadores integrados en él a una profesión distinta de la que le era habitual, previa consulta con las empresas de la zona, y en función de dicha estimación se realizaban cursos dentro de dicho programa. La eficacia de este sistema ha quedado demostrada, y cabría recuperar su proyección funcional y estructural en la efectividad de planes específicos para la dinamización de zonas concretas que precisen una atención especial.
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RESUMEN
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El núcleo del presente estudio se encuentra en el análisis de la política comunitaria europea en favor de la igualdad entre hombres y mujeres en su proyección sobre el acceso al empleo en aras a la mejora de la empleabilidad de las mujeres, y consta de una primera parte donde quedan reflejados los antecedentes históricos en los que se puede comprobar la tardía preocupación de la Comunidad por el empleo en beneficio no de intereses sociales sino de intereses productivos y económicos. En la segunda parte se analiza la estrategia europea para el fomento del empleo y su metodología basada en la acertada consideración de que las iniciativas locales de promoción son más eficaces que los macroplanes de empleo. La tercera parte contiene los programas y sistemas concretos por los que la Comunidad lleva a cabo su política de fomento. Y por último una breve reflexión sobre la perversa consideración de que la conciliación de la vida familiar y profesional es un problema femenino.
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Transversalidad y diálogo social: los planes de igualdad como técnica para la consecución de la igualdad en las empresas. Regulación internacional y comunitaria
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INTRODUCCIÓN
L
a preocupación por la eliminación de toda discriminación contra la mujer ha sido importante en todos los ámbitos y, por consiguiente, también en el mundo del trabajo, pero aún teniendo en cuenta los grandes avances producidos, la situación actual de la mujer no es muy alentadora. La Organización Internacional del Trabajo sostiene que sigue existiendo una importante brecha entre hombres y mujeres en materia de igualdad salarial, de trato y de oportunidades en el lugar de trabajo. En el mercado de trabajo impera la discriminación por razón de sexo. Según se recoge en el Informe
* Doctora en Derecho. Profesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón. ** Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón.
de la Organización Internacional del Trabajo titulado: «Datos sobre promoción de igualdad de género en el mundo del trabajo» «(...) las mujeres tienen mayores probabilidades de ganar menos que los hombres por el mismo tipo de trabajo, aún en las llamadas profesiones femeninas siendo más frecuente que las mujeres trabajen en el sector informal que los hombres donde carecen de protección legal y normativa y tienen poca o ninguna seguridad social y alto grado de inestabilidad»1. Sin duda, esta desigualdad ha tenido su base, entre otros2, en factores o patrones
En el año 2004 sólo el 23 % de las empresas de la Unión Europea eran propiedad de las mujeres. En el año 2006 la brecha salarial de género en algunos países fue entre el 30 y 40 por ciento. Datos extraídos del estudio «Datos sobre promoción de igualdad de género en el mundo del trabajo», Ginebra (OIT), 2006. 2 El «Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo», Conferencia Internacional 1
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culturales, basados en la persistencia de los estereotipos sobre los papeles que desempeñan las mujeres en la familia y la sociedad. Es por ello, por lo que, como expondremos, ha sido necesario incorporar las relaciones de género en todas las áreas de desarrollo social y, en aras a conseguir una igualdad efectiva, el dialogo social debe ser un elemento central que debe tenerse en cuenta, no sólo a la hora de establecer el contenido normativo, sino también en el proceso de adoptar medidas en aras a reforzar la igualdad. Ambos fenómenos la transversalización y el diálogo social como mecanismos para la consecución del principio de igualdad en el ámbito de las relaciones laborales se han presentado tanto en el ámbito del derecho internacional como en el ámbito del derecho comunitario.
LA IGUALDAD DE TRATO EN EL DERECHO INTERNACIONAL: EL PAPEL DE LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y OTRAS INSTANCIAS INTERNACIONALES NO SUPRANACIONALES En el ámbito de la Comunidad internacional ha sido constante el esfuerzo por reafirmar, en términos que no dejasen lugar a dudas, que los derechos humanos de la mujer
del Trabajo, 91ª reunión, 2003. Informe I (B), señala lo siguiente: «Las ideas y los estereotipos subyacentes en esta conducta obedecen en gran medida a condicionantes de orden histórico, económico y social, a los regímenes políticos y al contexto cultural de cada país. Las mentalidades y los prejuicios, así como la tolerancia o intolerancia respecto de las prácticas discriminatorias, vienen configurados por los valores prevalecientes en la sociedad en una época determinada. Al propio tiempo, los valores y los principios evolucionan, mientras los movimientos y las instituciones sociales son esenciales para rebajar la tolerancia de los individuos y de las sociedades frente a los comportamientos y prácticas discriminatorios».
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forman parte integrante de los derechos humanos universales, a la vez que por erradicar todas las formas de discriminación por razón de sexo, constituyendo, de esta manera, objetivos prioritarios de la misma. No cabe olvidar la obligación que tienen los Estados no sólo de aplicar los derechos humanos sino también de garantizar su respeto, protegiendo los derechos frente a abusos que puedan ser cometidos por otros sujetos de carácter no estatal o gubernamental. En este sentido, la Carta de las Naciones Unidas, firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945 ya reafirmaba la fe de la organización entonces constituida en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU) de 10-12-19483, recogía igualmente el derecho de todos los seres humanos a disfrutar de los derechos y libertades proclamados en la Declaración sin sufrir discriminación, entre otros motivos, por razón de sexo. Este compromiso de no discriminación sería recogido con posterioridad por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)4 que vino a establecer en su artículo 3 el compromiso de los Estados partes de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el mismo. Precisamente en relación con el artículo 3 del mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas5
3 Adoptada en 1948, no es un Tratado Internacional por lo que no resulta jurídicamente vinculante por sí misma, aunque el compromiso de no discriminación forma parte del Derecho Internacional general. 4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. 5 El artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé el establecimiento de un Comité
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creado para supervisar su aplicación, reemplazó sus observaciones generales nº 4 y 28 sobre «Igualdad entre sexos» e «Igualdad de derechos entre hombres y mujeres», respectivamente, considerando que no sólo se debían adoptar por los Estados partes las medidas necesarias para hacer posible el goce y disfrute de estos derechos medidas que comprenderían: la eliminación de los obstáculos que se interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad; las instrucción a la población y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos; ajuste de la legislación interna con la finalidad de dar efectivo cumplimiento a lo establecido en el Pacto sino que también, debían adoptarse medidas positivas en todos los ámbitos al objeto de otorgar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria. Juntamente a las anteriores el Pacto recogía también la responsabilidad de los Estados partes de asegurar el disfrute de los derechos en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna. Según los artículos 2 y 3 del mencionado Pacto, los Estados partes debían adoptar todas las medidas que fuesen necesarias, incluida la prohibición de la discriminación por razones de sexo, para poner término a los actos discriminatorios que impidiesen el pleno disfrute de los derechos, tanto en el sector público como en el privado6. Aún cuando todos estos instrumentos internacionales reflejaban el deseo de proteger y de promover los derechos humanos de la mujer, sin embargo, su enfoque no dejaba de ser fragmentario lo que determinó la propuesta de la redacción de una Declaración específica en materia de discriminación por razón de género. La Declaración relativa a la Eliminación de la Discriminación contra la
de Derechos Humanos compuesto por 18 expertos de «gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos». 6 CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, Comité de Derechos Humanos: Observación general nº 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujeres (Art.3): 29/03/2000.
Mujer (1967)7, pese a ser una declaración de intenciones morales y políticas carente de la fuerza obligatoria de un Tratado, supuso un importante avance en relación con las políticas de desarrollo de la mujer. Con posterioridad, y fruto del trabajo realizado por la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer creada en 1946 por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas, y a partir de la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Naciones Unidas de 1967, se inicia la preparación en 1974 de «La Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer»8 que sería aprobada por la Asamblea
7 Resolución 2263 (XXII) de la Asamblea General, de 7 de noviembre de 1967. En su artículo 10, en relación con el ámbito laboral señalaba: «1. Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, casada o no, los mismos derechos que al hombre en la esfera de la vida económica y social, y en particular: a) El derecho, sin discriminación alguna por su estado civil o por cualquier otro motivo, a recibir formación profesional, trabajar, elegir libremente empleo y profesión, y progresar en la profesión y en el empleo; b) El derecho a igual remuneración que el hombre y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor; c) El derecho a vacaciones pagadas, prestaciones de jubilación y medidas que le aseguren contra el desempleo, la enfermedad, la vejez o cualquier otro tipo de incapacidad para el trabajo; d) El derecho a recibir asignaciones familiares en igualdad de condiciones con el hombre. 2. A fin de impedir que se discrimine contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y garantizar su derecho efectivo al trabajo, deberán adoptarse medidas para evitar su despido en caso de matrimonio o maternidad, proporcionarle licencia de maternidad con sueldo pagado y la garantía de volver a su empleo anterior, así como para que se le presten los necesarios servicios sociales, incluidos los destinados al cuidado de los niños. 3. Las medidas que se adopten a fin de proteger a la mujer en determinados tipos de trabajo por razones inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias». 8 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Adoptada y
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General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979. Dicha Convención se hacía eco, precisamente, de la desigualdad real existente entre hombres y mujeres pese a los distintos instrumentos internacionales tendentes a garantizar9 y favorecer10 la tan anhelada igualdad entre hombres y mujeres y, teniendo en cuenta, que «la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural
abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981. Ratificado por España el 5 de enero de 1984. ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981. 9 Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. 10 La Carta de Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945 ya establecía que el principal objetivo de la nueva organización era «preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra» y «reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre». Los artículos de la Carta tienen el valor de legislación internacional positiva ya que la Carta es un Tratado Internacional y por lo tanto un documento vinculante. Todos los Estados miembros de las Naciones Unidas deben cumplir de buena fe las obligaciones que han contraído a través de la Carta, incluyendo la de fomentar el respeto de los derechos humanos y la de cooperar con las Naciones Unidas y con otras naciones para alcanzar este fin. No obstante, la Carta no llegó a fijar unos determinados derechos ni tampoco su eventual forma de aplicación en los Estados miembros. En el mismo sentido, de favorecer la igualdad entre hombres y mujeres, la Declaración Universal de Derechos Humanos [Resolución 217 A (III)] proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades en ella proclamados sin distinción alguna, inclusive las basadas en el sexo. Recogen igualmente tal principio los Pactos Internacionales de Derechos Humanos [Resolución 2200 A (XXI)], Anexo. Las resoluciones, declaraciones y recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer.
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de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad». La Convención definía la discriminación contra la mujer en un sentido amplio11, como «toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera». En atención a la realidad de la persistencia de situaciones discriminatorias pese a los distintos instrumentos internacionales, los Estados partes convenían seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se com-
11 El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha dejado claro que: «Todas las formas de violencia contra la mujer están comprendidas en la definición de discriminación contra la mujer establecida en la Convención. El Comité pide ordinariamente a los Estados partes que adopten las medidas necesarias para poner fin a dicha violencia. En su Recomendación General nº 12 (1989), señaló a los Estados partes la obligación de proteger a la mujer contra la violencia establecida en varios artículos de la Convención y les pidió que incluyeran en sus informes periódicos que presentan al Comité información sobre la frecuencia de la violencia y las medidas adoptadas para erradicarla. En su Recomendación general n° 19 (1992) el Comité estableció con toda claridad la conexión: afirmó inequívocamente que la violencia contra la mujer constituye una forma de discriminación por motivos de género y que la discriminación es una de las causas principales de dicha violencia. Ese análisis ubicó la violencia contra la mujer dentro de los términos de la Convención y la norma jurídica internacional de no discriminación por motivos de sexo y, de tal modo, directamente en el lenguaje, las instituciones y los procesos de derechos humanos». «Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer». Informe Secretario General. Asamblea General. Naciones Unidas. A/61/122/Add.1. 2006, pág. 18.
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prometían, entre otras cosas12, a consagrar, tanto en sus Constituciones nacionales, como en cualquier otra legislación apropiada, el principio de igualdad entre hombres y mujeres y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; pero también a tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de las disposiciones de la Convención se creó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer13 (Art. 17).
12 El artículo 2 de la mencionada Convención señala que los Estados partes se comprometían además de las medidas ya expuestas a: · Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; · Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; · Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; · Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; · Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. 13 Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Adoptado por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999, reconoce en su artículo primero, la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer para recibir y considerar las comunicaciones presentadas de conformidad con el artículo 2. En este Protocolo se establece un procedimiento que permite que puedan presentarse ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, denuncias de violaciones de la Convención sobre la Mujer. Con anterioridad, las mujeres habían presentado las denuncias por discriminación ante otros órganos como el Comité de Derechos Humanos, al que han recurrido en virtud de los párrafos 3 y 26 (relativos al derecho a la igualdad ante la ley) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Específicamente en relación con la esfera laboral, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establecía la obligación de los Estados partes de adoptar medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, asegurando en condiciones de igualdad los mismos derechos que a los hombres y, más concretamente: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. Con la finalidad de acelerar este proceso equilibratorio, la propia Convención señalaba que no se considerarían discriminatorias en la forma definida en la Convención, las medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer; con el apercibimiento de que «de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas»; debiendo cesar tales medidas cuando se hubieran alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. Es decir, se aceptaba la licitud de las medidas de «discriminación positiva» si bien
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con carácter coyuntural y temporal. Al mismo tiempo se hacía referencia específica a las medidas que pudieran adoptarse para proteger la maternidad, las cuales tampoco se considerarían discriminatorias. De hecho, la Convención también dedicaba especial atención al derecho de procreación, y es que, como se recogía en el propio Preámbulo «(...) el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación». La relación entre discriminación y la función procreadora de la mujer ha sido siempre evidente por lo que la Convención dedicó especial atención a la misma. Así, se puede observar como en el artículo 5 se instaba a «una comprensión adecuada de la maternidad como función social», lo que supondría que ambos sexos compartiesen plenamente la responsabilidad de criar los hijos. En consecuencia, la obligación de la sociedad se extendía a la prestación de servicios sociales, en especial servicios de guardería, ya que de esa forma se permitiría a los padres combinar sus responsabilidades familiares con el trabajo y participar en la vida pública. De igual manera, se recomendaban medidas especiales para la protección de la maternidad que «no se considerará discriminación» (artículo 4). Además, tratando de impedir la discriminación contra la mujer por este motivo en el ámbito laboral, se obligaba a los Estados partes a adoptar medidas adecuadas, en particular: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los
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niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. Sin duda, la Convención, dado su carácter jurídicamente obligatorio, vino a constituir el marco jurídico básico y esencial para proteger y promover los derechos fundamentales de la mujer y eliminar la desigualdad y la discriminación, favoreciendo su efectivo derecho a trabajar en condiciones de igualdad con los hombres teniendo especial relevancia, por lo que a este tema se trata, el que los Estados debían asumir la obligación de tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por las empresas. Por su parte, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena 14 , en 1993, entre otras cuestiones, se reafirmaba en el punto 15 que «el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinción alguna es una regla fundamental de las normas internacionales de derechos humanos. La pronta y amplia eliminación de todas las formas de racismo y discriminación racial, de la xenofobia y de otras manifestaciones conexas de intolerancia es una tarea prioritaria de la Comunidad internacional. Los gobiernos deben adoptar medidas eficaces para prevenirlas y combatirlas. Los grupos, instituciones, organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, así como los particulares, deben intensificar sus esfuerzos por cooperar entre sí y coordinar sus actividades contra esos males». Del mismo modo, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing15 (Chi-
Conferencia Mundial de Viena, 1993. Declaración y Programa de Acción. A/CONF. 157/23. 15 Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Beijing, China, 1995. A/CONF.177/9. Entre las doce esferas de especial preocupación que se identificaron en el documento, consideradas representativas de los principales obstáculos para el adelanto de la mujer, se encuentra: «la desigualdad en la participación de la mujer en la 14
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na), en 1995, estuvo encaminada a eliminar los obstáculos a la participación de la mujer en todas las esferas de la vida pública y privada, dado que como se puso de relieve en los informes de varios relatores especiales, «la ratificación y aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos no ha sido satisfactoria (
) En general se ha considerado necesario y urgente exigir el respeto del principio de no discriminación, la concordancia de la legislación nacional con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la adhesión a los instrumentos internacionales de derechos humanos, la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la eliminación de prácticas discriminatorias y la revocación de todas las leyes que discriminan a la mujer». Como seguimiento de esta Conferencia, la Asamblea General de Naciones Unidas celebró un período extraordinario de sesiones, conocido con la denominación de Beijing +5, para examinar los progresos logrados y los resultados obtenidos después de la misma, centrando sus esfuerzos, fundamentalmente, en determinar las prácticas aconsejables a llevar a cabo, así como en el análisis de los obstáculos y problemas que impedían una igualdad efectiva. En definitiva, después de estas Conferencias, la idea de integrar las cuestiones de género en la totalidad de los programas sociales quedó claramente establecida como una estrategia global para promover la igualdad entre los géneros. De esta manera, los Estados quedarían obligados, no sólo en relación con el respeto de estos derechos, sino también por lo que respecta a la protección de los mismos frente a abusos cometidos por otros (entre los que deben figurar las empresas) promoviendo, en todo caso, su disfrute. El compromiso de los Estados se extiende, pues, a una efectiva transformación de las normas, tanto sociales como culturales, que per-
definición de la estructuras y políticas económicas y en el proceso de producción».
petúan relaciones de desigualdad entre hombres y mujeres. Así pues, resultaba preceptivo que los Estados actuasen como verdaderos vehículos de transformación de las normas sociales y culturales discriminatorias y, sin duda, para tal fin se requería la implicación tanto de las organizaciones empresariales como de las propias organizaciones de trabajadores al tener estas una importancia relevante en relación con los derechos económicos y sociales de las mujeres. Es decir, se trataba de transversalizar la perspectiva de género, transversalización de la perspectiva de género también conocida con la expresión «gender mainstreaming»16 definida por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC)17 como: «El proceso de valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación, políticas o programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres, sean parte integrante en la elaboración, puesta en marcha, control y evaluación de las políticas y de los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de manera que las mujeres y los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se perpetúe la desigualdad. El objetivo final de la integración es conseguir la igualdad de géneros». Por lo tanto, se trataría de garantizar la igualdad entre
16 Termino inglés «gender» equivale a «género» y «mainstream» significa literalmente «corriente principal», así que la expresión «gender mainstreaming» podría traducirse al español como «corriente principal de género» aunque el término con el que habitualmente más se traduce es «transversalidad»
. Vid. PEREIRA PORTO, C.: «El principio de gender mainstreaming: logros y dificultades en su adopción y aplicación», en AA.VV.: «Igualdad de oportunidades e igualdad de género: Una relación a debate», Madrid (Dykinson), p. 66. 17 En julio de 1997 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) definió el concepto de la transversalización. ECOSOC E/1997/66.
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los géneros en todas las áreas de desarrollo social. Juntamente al señalado trascendental papel desempeñado en esta materia por la Organización de Naciones Unidas, otros textos internacionales hacen referencia al principio de no discriminación por razón de sexo. Así, la Carta Social Europea 18 , se ocupa igualmente del derecho a una remuneración equitativa estableciendo que para garantizar la misma las Partes Contratantes se comprometen a «reconocer el derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor». También el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea19 consagra, en su artículo 1, el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia laboral y profesional, sin discriminación fundada en el sexo. El mismo derecho se contiene también en el artículo 20 de la Carta Social Europea Revisada20. Por su parte, en 1991 se adoptó la Recomendación núm. 1146, relativa a la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre Hombres y Mujeres en el Mercado de Trabajo (1991)21, en la que se recoge, referido a materias de clasificación y promoción profesionales y salario la necesidad de que los Gobiernos de los Estados miembros adopten de manera urgente medidas o iniciativas para lograr la igualdad entre los sexos. Del mismo modo, desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo como organismo específico, primero de la Sociedad de Naciones y después de la Organización de Naciones Unidas, la promoción de la igualdad de la mujer constituye objetivo prioritario de la misma. No se puede olvidar que el principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor ya aparecía establecido en
18 Consejo de Europa, firmada el 18 de octubre de 1961, en vigor desde el 26 de febrero de 1965. 19 Estrasburgo, el 5 de mayo de 1988. 20 Adoptada en Estrasburgo, el 3 de mayo de 1996. 21 La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptó el 11 de marzo de 1991, la Recomendación, núm. 1146.
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la propia Constitución de la OIT de 1919. Con posterioridad, la Declaración de Filadelfia (1944) afirmaba que «todos los seres humanos sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades»22. En este sentido, la OIT busca la consecución de tales objetivos promoviendo los principios y derechos fundamentales en el trabajo; tratando de crear más empleo y oportunidades de ingresos para los hombres y las mujeres; y tratando, igualmente, de mejorar la cobertura y la eficacia de la protección social y buscando el fortalecimiento del diálogo social y el tripartismo. Con esta finalidad la OIT ha venido promoviendo la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en el mundo del trabajo utilizando para ello sus instrumentos normativos básicos, es decir, los Convenios y las Recomendaciones. Así, pues, los Convenios internacionales del trabajo, de especial relevancia en relación con la igualdad de género entre el hombre y la mujer, son: el Convenio OIT nº 100 (1951) sobre la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor y la Recomendación OIT núm. 90 (1951) sobre la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor. Ambos textos internacionales tenían por objeto, con las lógicas diferencias de alcance jurídico derivadas de su diferente naturaleza jurídica, el establecimiento del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en materia de remuneración, derecho que tiene una especial importancia al ser la forma mas palmaria y evidente de discriminación en el ámbito laboral a la vez que, en tanto mas evidente, mas fácil de enmendar. Según estos textos
22 Vid. LEE, Eddy: «Orígenes y vigencia de la Declaración de Filadelfia», Revista Internacional del Trabajo, nº 4, 1994.
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internacionales, el concepto de remuneración comprendía «el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie, en concepto del empleo del trabajador» [artículo 1, a)]. Sin embargo, resultaba fundamental el que se garantizase la «igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor», y no sólo por un trabajo «igual» o «similar». De esta manera, se permitía abordar los prejuicios por razón de sexo teniendo en cuenta la estructura de los mercados laborales, dado que la mayoría de las mujeres no realizaban los mismos trabajos que los desempeñados por los hombres. Este principio sería adoptado, con posterioridad y como luego veremos, en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en cuanto a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos23 y en la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en 1979, como ya hemos hecho referencia. En este Convenio OIT, ya se daba gran importancia a la función de las organizaciones de empleadores y trabajadores estableciendo la obligación de todo Estado miembro de colaborar con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, en la forma en que se estimase más conveniente, a fin de aplicar las disposiciones del Convenio. De igual manera, la Recomendación OIT núm. 90 (1951) hace especial hincapié en lo positivo de la participación de las organizaciones de empleadores y trabajadores para el establecimiento de métodos de evaluación de los diversos empleos cuando resulte apropiado. Sin embargo, resultaba evidente la imposibilidad de conseguir la deseada igualdad sin la eliminación de la discriminación en otras materias además de la remuneración, con ser
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DO L 45, 19 de febrero de 1975.
ésta importante24. Por este motivo a estos instrumentos les seguirían el Convenio OIT núm. 111 (1958) sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación y la Recomendación núm. 111 (1958) sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación. El Convenio OIT nº 111 (1958) establecía que los Estados miembros debían declarar y poner en práctica una política nacional de promoción de la igualdad de oportunidades y de trato en relación con el empleo y la ocupación buscando así, la erradicación de todas las formas de discriminación en el empleo y la ocupación, mediante la adopción de medidas dirigidas a proporcionar protección a través de la prohibición, la restricción o medidas especiales25. El propio Convenio definía la discriminación a estos efectos como: «cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación»26. Como puede observarse, para el Convenio OIT nº 111 (1958) no es presupuesto necesario para la concurrencia de la discriminación la intencionalidad del sujeto actuante; lo determinante es el resultado: la privación o limitación de la igualdad de oportunidades y de trato derivadas de un tratamiento diferenciado por lo que se incluye tanto la discriminación directa como la indirecta. Por el contrario, no constituirían discriminación las medidas que obedecen a las cualificaciones exigidas para un empleo determinado, ni tampoco aquéllas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección o asistencia o, lo que es lo mismo, las medidas posi-
24 Vid. CONSTANCE THOMAS y YUKI HORII: «Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación», en AA.VV.: «Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo», Madrid (MTAS), 2003, pp.82 y ss. 25 Vid. CONSTANCE THOMAS y YUKI HORII: «Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación», en AA.VV.: «Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo», Madrid (MTAS), 2003, p. 78. 26 Artículo 1, párrafo 1º apartado a).
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tivas o de adaptación. Especial relevancia adquiere la obligación de los Estados de formular una política nacional para promover la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación con el objetivo de erradicar la discriminación. Además, esta política comprendería tanto al sector público como al privado implicando, igualmente, a los empresarios y a los trabajadores en la formulación y aplicación de esa política nacional, debiendo promover estas organizaciones una política de igualdad tanto en el lugar de trabajo, como a nivel de su propia organización. En este iter, el Convenio OIT núm. 122 (1964) sobre la Política de Empleo, trataba de establecer un marco para orientar las intervenciones normativas destinadas a eliminar la pobreza y a fomentar el desarrollo mediante políticas de empleo no discriminatorias. En este Convenio se preveía la elaboración de una política dinámica de ámbito nacional encaminada a «fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido» (artículo 1,1), y a garantizar la posibilidad «para cada trabajador de adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo la formación y las facultades que posea, sin que se tengan en cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social» (artículo 1, 2, c). El concepto de empleo productivo se asienta en el principio según el cual ninguna sociedad puede permitirse malgastar aptitudes y competencias de sus miembros. El compromiso de la comunidad internacional en aras a la promoción de la igualdad se vio reforzado en 1975 con la adopción de la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a la Igualdad de Oportunidades y de Trato para las trabajadoras, y la Resolución relativa a un Plan de Acción con miras a promover la igualdad de oportunidades y de trato para las mujeres trabajadoras. En la señalada Declaración se subrayaba que, si bien la igualdad de las mujeres estaba indisolublemente vinculada a la mejora de
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las condiciones generales de trabajo de todos los trabajadores, era menester eliminar todas las formas de discriminación por razón de sexo. La persistencia de las discriminaciones contra las trabajadoras es incompatible con los intereses de la economía y con la justicia social, por lo que la protección de la mujer en el trabajo debe constituir una parte integral de los esfuerzos realizados para promover y mejorar continuamente las condiciones de vida y de trabajo de todos los empleados27. Con posterioridad a los señalados textos internacionales, se aprobó el Convenio OIT núm. 156 (1981), sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, que es fruto del compromiso contraído por la OIT en todos los ámbitos. El Convenio trata en particular de los problemas con que se encuentran las mujeres trabajadoras en el mercado de trabajo. De hecho, como ya hemos señalado, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU), ya se había hecho eco de las consecuencias negativas que una distribución desigual de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres podía tener en la condición de la mujer en la sociedad. En 1998, la propia Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, que tiene por objeto lograr que el progreso social vaya a la par con el progreso económico y el desarrollo, también recoge la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, constituyendo así una de las cuatro categorías28 respecto de la cual los Estados miembros se comprometen a respetar y promover los principios y derechos comprendidos en las mismas, hayan o no rati-
27 CIT, 60ª reunión, 1975. Declaración sobre la igualdad de trato y de oportunidades para las trabajadoras. Boletín Oficial OIT, vol. LVIII, 1975, serie A. 28 Estas categorías son: la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
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ficado los convenios pertinentes. Sin duda, estos derechos son universales y deben aplicarse a todas las personas en todos los países, independientemente del nivel de desarrollo económico. No obstante, se advierte que el crecimiento económico por sí solo no es suficiente para asegurar la equidad y el progreso social y para erradicar la pobreza. La labor normativa de la Organización Internacional del Trabajo en pro de la igualdad se ha ido sucediendo en estos últimos años. Así, resulta obligatorio hacer referencia al Convenio núm. 183 (2000) sobre la Protección de la Maternidad. La protección del embarazo y la maternidad mediante garantías contra el despido o la licencia remunerada antes y después del parto van más allá de la esfera de la legislación de protección. Resulta evidente que necesitan un tratamiento preferente para asegurar la efectiva igualdad entre hombres y mujeres, al considerarse que los beneficios de la protección de la maternidad se extienden al total de la sociedad. Las medidas en orden a la igualdad y la eliminación de la discriminación, también se encuentran en las Resoluciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo el órgano de máximo nivel en cuanto a la formulación de las políticas de la OIT en 197529, 198530 y 199131, y la Resolución de junio de 2004, relativa a la igualdad entre hombres y mujeres, la igualdad de remuneración y la protección de la maternidad. La Resolución solicita a todos los gobiernos y a los interlocutores sociales que, en sus respectivos ámbitos de competencia, contribuyan activamente a eliminar todas las formas de discriminación en el mercado de tra-
Resolución (1975) relativa a un Plan de Acción con miras a Promover la Igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras. 30 Resolución (1985) sobre la Igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y trabajadoras en el Empleo. 31 Resolución (1991) sobre la Acción de la OIT para las trabajadoras. 29
bajo basadas en el género, promuevan igualdad entre las mujeres y los hombres y supriman los obstáculos que impiden que las mujeres alcancen su autonomía económica por medio de su participación en el mercado de trabajo en pie de igualdad con los hombres. Del mismo modo, hace un llamamiento a todos los gobiernos de los Estados miembros de la OIT para que ratifiquen los convenios sobre igualdad y no discriminación; e introduzcan o fortalezcan la legislación, los programas y otras medidas apropiadas para eliminar la discriminación entre hombres y mujeres en el lugar de trabajo. E igualmente, demanda a las organizaciones de empleadores y trabajadores que promuevan la negociación y la adopción de planes de igualdad en el empleo; la introducción de programas neutros de evaluación de los empleos con respecto al género; la evaluación de políticas, prácticas en el lugar de trabajo y programas concernientes a la igualdad de género, a fin de detectar y eliminar la discriminación de género teniendo en cuenta otras formas de discriminación. Del mismo modo, solicita a los interlocutores sociales que lleven a cabo programas de desarrollo de aptitudes, formación y defensa sobre todos los aspectos relativos a la igualdad de remuneración. La lucha a favor de la igualdad y la no discriminación continúa en la actualidad. Así, la igualdad de género está presente en la Recomendación núm. 198 (2006) sobre la relación de trabajo32 en la que se señala la necesidad 32 En el Informe V, referido a «El ámbito de la relación de trabajo», Ginebra, (Oficina Internacional del Trabajo, 2003), en relación con las Mujeres trabajadoras se señala que: «En algunos estudios por países se puso de relieve la situación de las trabajadoras. De los datos recogidos se desprende que los típicos problemas que confrontan las trabajadoras tienden a acentuarse en situaciones como las que se están considerando en el presente informe; y que suele existir una concentración elevada de personal femenino en el trabajo no protegido. Todos los indicadores tienden a demostrar que en la desprotección se notan efectos de notable desigualdad entre trabajadoras y trabajadores». Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión (2003).
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de que los Estados miembros velen especialmente por que en la política nacional se aborde la cuestión de la dimensión de género, dado que las mujeres que trabajan predominan en determinados sectores y ocupaciones en los que existe una elevada proporción de relaciones de trabajo encubiertas o en los que existe falta de claridad en lo que atañe a la relación de trabajo, y establezcan políticas claras sobre la igualdad de género y mejorar el cumplimiento de la legislación y los acuerdos pertinentes en el ámbito nacional, de modo que pueda abordarse de manera eficaz la dimensión de género. En tal sentido, los Estados miembros deberían establecer un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de trabajo en el marco de la política nacional. Así pues, los Planes de Acción para la inclusión de la perspectiva de género instaurados por la OIT33, vienen sirviendo para lograr que se incluya la perspectiva de género en el mundo del trabajo. En este sentido, los cinco elementos principales34 a los que se han venido atendiendo para hacer efectiva la inclusión de la perspectiva de género son: fortalecer las disposiciones institucionales; introducir mecanismos de responsabilización y vigilancia; destinar suficientes recursos a la inclusión de la perspectiva de género;
33 La Oficina para la Igualdad de Género, parte integrante de la Secretaría de la OIT, con sede en Ginebra, tiene por objetivo abogar por la igualdad de género en toda la Organización. 34 Plan de Acción de la OIT sobre Igualdad entre los Sexos e Incorporación de las Consideraciones de Género en la OIT, aprobado por el Consejo de Administración de la Organización en noviembre de 1999.
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mejorar e incrementar la competencia del personal en esta materia; mejorar el equilibrio entre hombres y mujeres en todos los niveles del personal. Los avances sobre la materia vienen referidos a la ratificación y aplicación por parte de los Estados miembros de los Convenios referidos a la igualdad y no discriminación; a la introducción de cambios concretos en la política, la legislación, los programas y las instituciones de los Estados con el objetivo de conseguir mejoras en cuanto a igualdad en el mundo del trabajo. La Recomendación núm. 198 (2006) relativa a la relación de trabajo concede especial relevancia al papel que pueden desempeñar las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores. Dichas organizaciones deberían estar representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Además, se considera necesario que las mismas deban ser consultadas con la frecuencia necesaria y, cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos. Con esta finalidad los Estados miembros deberían recopilar, en la medida de lo posible, información y datos estadísticos, y realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial, teniendo presentes la distribución entre hombres y mujeres y otros aspectos pertinentes. Efectivamente, el dialogo social no es sólo un elemento central que ha de tenerse en cuenta a la hora de establecer el contenido normativo de las políticas de igualdad, sino también en el proceso de adoptar medidas en aras a reforzar la igualdad. La OIT considera necesario que tanto las organizaciones de empleadores como las de trabajadores asuman «una responsabilidad principal a la hora de definir y reconocer las prácticas discrimi-
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natorias existentes, y de combatirlas a través de todas sus actividades, empezando por sus propias organizaciones»35. Es evidente que no se podrán lograr los resultados deseados de una igualdad efectiva si empresarios y trabajadores no toman conciencia del valor de la igualdad de trato y de oportunidades. Los Estados, pese a jugar un papel importante por vía normativa tanto estableciendo prohibiciones expresas de discriminación como de obligaciones de orden positivo de implantación de políticas de promoción de la igualdad, requieren de la colaboración fundamental de las organizaciones de empleadores y trabajadores. En relación con los primeros, se les insta a llevar a cabo una adecuada política de igualdad de oportunidades en el entendimiento de que «el empleador es el primer interesado en valorar una fuerza de trabajo plural, así como en atraer y mantener a los trabajadores mejor cualificados de todos los segmentos de la sociedad». Desde este punto de vista, la gestión de la diversidad se convierte en parte integrante de las políticas de gestión de los recursos humanos para crear una cultura laboral en la cual cada trabajador pueda desarrollar sus cualidades «contribuyendo así al rendimiento global de la empresa, lo cual conduciría a un relación larga de mutuo beneficio»36. En relación con las organizaciones de trabajadores, su papel puede ir dirigido a incluir en los convenios colectivos cláusulas antidiscriminación o proigualdad. Pero como bien señala la OIT, «la búsqueda de la igualdad debe impregnar todo el proceso de negociación colectiva y no tratarse de un tema aparte». En este sentido, la OIT considera que «la referencia en los convenios colectivos a la legislación nacional anti-
Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión (2003). Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Informe I (B) 36 Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión (2003). Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Informe I (B). 35
discriminación y, en su caso, a las normas internacionales pertinentes, contribuye tanto al cumplimiento de la ley, especialmente cuando su aplicación es negligente, como a la tutela de los derechos que podrían verse amenazados con los cambios de gobierno. Ello permite la resolución de quejas por unos cauces procesales idóneos, más rápidos y menos costosos que los procesos contenciosos. La negociación colectiva también puede contribuir a mejorar la protección jurídica de los derechos de los trabajadores. La ley puede exhortar explícitamente a los interlocutores sociales a que adopten medidas de acción positiva o exigírselo lo cual pone en duda que el marco legislativo sea suficiente para eliminar la discriminación»37. En definitiva, las primeras normas o textos internacionales centraron el protagonismo de la lucha contra la discriminación en la función legislativa y ejecutiva de los Estados, tratando el tema de la igualdad de género extramuros del reconocimiento de otros derechos de índole socio-laboral concretamente, extramuros del derecho de negociación colectiva, derecho que, si bien también fue objeto de reconocimiento internacional 38 , no era contemplado como vía a través de la cual lograr la consecución del principio de igualdad. Hay que esperar a fechas muy recientes para que las normas internacionales contemplen la negociación colectiva como el lugar en el que debe jugarse y conjugarse la igualdad de trato. Dos son las razones a las que, posiblemente, pueda atribuirse tal cambio de orienta-
37 Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión (2003). Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Informe I (B). 38 Convenio OIT núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948); Convenio OIT núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949); Convenio núm. 154, sobre el fomento de la negociación colectiva (1981); Recomendación núm. 163 sobre el fomento de la negociación colectiva (1981).
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ción. En primer lugar, desde la perspectiva del propio derecho a la igualdad y no discriminación, a que se ha alcanzado un elevado nivel de maduración o implantación en su reconocimiento legislativo por lo que bien podría decirse que, desde el punto de vista de su consagración por los distintos ordenamientos jurídicos, incluso al máximo nivel constitucional, poco o nada queda ya por hacer. En este sentido, podría decirse que en su reconocimiento legislativo, el fruto está maduro. En segundo lugar, y desde una perspectiva diferente, al ya conocido fenómeno de reformulación del papel del Estado en la regulación de las condiciones de trabajo, cediendo espacios funcionales de actuación a la negociación colectiva. Esta perspectiva por lo demás, confluye con la anterior, cuando la negociación colectiva aparece como la única instancia en la que puede encontrar aplicación práctica el reconocimiento normativo del principio de igualdad en el ámbito laboral: el fruto maduro debe recogerse en la empresa a través de la implantación de planes de igualdad que deben establecerse por acuerdo entre los representantes de los trabajadores y empresarios so pena de que se pudra en el árbol. Al legislador sólo le queda un papel que jugar: la imposición de la obligatoriedad de la negociación de dichos planes, en unos casos, y en otros, el establecimiento de medidas de fomento para impulsar su adopción voluntaria en aquellos supuestos (pequeñas y medianas empresas, mayoritarias en nuestro tejido industrial) en que los que parece que razones de tipo técnico pueden hacer inviable su imposición obligatoria. La obligatoriedad, por lo demás, se impone tanto por la vía directa de la regulación en el Proyecto de Ley Orgánica como en la prevista modificación de los preceptos estatutarios relativos al contenido del convenio colectivo (art. 85 ET, fundamentalmente) al prever «el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad».
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LA IGUALDAD DE TRATO Y LOS PLANES DE IGUALDAD EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA En el ámbito de aplicación del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, el artículo 2 dispone que la Comunidad tiene por misión promover un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas, un crecimiento que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros. Por su parte, el artículo 3 enumera las diversas medidas en que consiste la acción de la Comunidad para llevar a cabo la misión que se le atribuye en el artículo 2. Análogamente, el artículo 141 (antiguo artículo 119) subraya el principio de igualdad de trato para hombres y mujeres, aunque únicamente para el principio de igualdad de retribución. El Tratado de Ámsterdam (1997)39 completaría, como luego haremos referencia, estas dos disposiciones, para incluir en ellas la igualdad entre hombres y mujeres, que hasta ese momento sólo figuraba en el artículo 141 (antiguo artículo 119) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (de alcance más limitado, ya que sólo se refería a la igualdad de retribución). En concreto, se efectuaron dos modificaciones: en primer lugar, se incluyó la potenciación de la igualdad entre hombres y mujeres en la enumeración de las misiones atribuidas a la Comunidad y, en segundo lugar, se añadió un nuevo párrafo en el artículo 3 introduciendo el objetivo de eliminar las desigualdades por razón de sexo en todas las actividades contempladas como objetivos de la Comunidad40. El Tratado de
Firmado el 2 de octubre de 1997. El tenor literal es: «En todas las actividades contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará 39 40
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Ámsterdam (1997), por tanto, no vino sino a reforzar41 la competencia comunitaria en el ámbito de la igualdad entre mujeres y hombres, introduciendo, como hemos señalado, los objetivos tanto de eliminar las desigualdades entre hombres y mujeres, como de promover la igualdad de oportunidades. Sin embargo, anteriormente al Tratado de Ámsterdam y con la adopción del primer Programa de Acción Social42 (1974), la Comunidad Europea ya había iniciado la andadura de una política social comunitaria en la que ya se preveía, entre otras cuestiones, un Programa de Acción en favor de los trabajadores que tuviera como objetivo la humanización de las condiciones de vida y trabajo. Asimismo, se consideraba que debía emprenderse «una acción vigorosa con objeto de alcanzar por etapas sucesivas las finalidades sociales de la hoy Unión Europea para conseguir los grandes objetivos siguientes: realización del pleno y mejor empleo a nivel comunitario, nacional y regional, condición esencial de una política social eficaz; mejora de las condiciones de vida y de trabajo que permita su armonización en el progreso; participación reciente de los interlocutores sociales en las decisiones económicas y sociales de la Comunidad y de los trabajadores en la vida de las empresas». Como consecuencia, se asumiría el compromiso de adoptar una Directiva tendente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la aplicación del
el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad». 41 En el Consejo Europeo de Maastricht (diciembre 1991) se adoptaría el compromiso de dejar en sus propios términos las disposiciones en materia de política social y añadir un Protocolo que facultase a los Estados miembros a recurrir a los mecanismos y procedimientos de los Tratados para llevar a cabo una política social común sin el Reino Unido; estableciéndose en un Anejo al Protocolo los objetivos de una política social común, pero sin el Reino Unido. 42 Resolución del Consejo de 21 de enero de 1974, relativa al Programa de Acción Social (DOCE C 13/1).
principio de igualdad de retribuciones de hombres y mujeres43. Resultado de dicho compromiso fue la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en cuanto a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos44. Como se desprende claramente de su denominación, la primera Directiva sobre igualdad de trato circunscribía su campo de aplicación a la materia retributiva: el principio de igualdad tenía por significado la eliminación de cualquier discriminación por razones de sexo relacionada con el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, ya fuera para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuyera el mismo valor. De hecho, cuando se utilizase un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema debía basarse en criterios comunes para los trabajadores y las trabajadoras. A continuación, seguirían toda una serie de Directivas ampliando este inicial y restringido principio de igualdad centrado en la retribución. Así, en 1976 se aprobó la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en cuanto al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo45 que contemplaba la necesidad de aplicación por los Estados miembros del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que fuese referido al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo. Además, se establecía en la propia
43 Vid. AA.VV.: «La igualdad de oportunidades», Madrid (MTAS), 1999, pág. 7; AA.VV.: «Igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. La aportación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social», Madrid (MTAS), 2002, p. 11. 44 DO L 45, de 19 de febrero de 1975. 45 DO L 39, de 14 de febrero de 1976.
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Directiva que este principio se denominaría «principio de igualdad de trato», definiendo el mismo como «ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar». Para el cumplimiento de lo dispuesto en la misma, se preveía la implicación de los Estados miembros en la adopción de las medidas necesarias tendentes a su consecución previendo, entre otras, la supresión de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato y la anulación o modificación de «las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en los estatutos de las profesiones independientes». La Directiva 76/207/CEE de 9 de febrero de 1976 ha sido objeto de modificaciones46 posteriores añadiéndose nuevos conceptos como los de «acoso» y «acoso sexual» pero incidiendo igualmente, en la necesidad de que los empresarios adopten medidas para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo. En este sentido, se señala que: «Los Estados miembros, con arreglo a sus respectivas tradiciones y prácticas nacionales, adoptarán las medidas adecuadas para fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales, a fin de promover la igualdad de trato, mediante, entre otros, el seguimiento de las prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, los convenios colectivos, los códigos de conducta, la investigación o el intercambio de experiencias y buenas prácticas». Pero no solamente deberán fomentar el diálogo social, sino que también deberán alentar a los interlocutores sociales, sin perjuicio de su autonomía, a promover la igualdad entre hombres y mujeres y a celebrar, en el nivel adecuado, convenios que establezcan normas
46 Directiva 2002/73/CEE de 23 de septiembre de 2002, donde se define los conceptos de «acoso» y «acoso sexual». (DO L 269, de 5 de octubre 2002).
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antidiscriminatorias en los ámbitos mencionados en el artículo 1 que entren en el marco de la negociación colectiva. Dichos convenios respetarán los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de desarrollo. Los Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios a que fomenten la igualdad de trato de mujeres y hombres en el lugar de trabajo de forma planificada y sistemática. A tal fin, debería alentarse a los empresarios a presentar con una periodicidad regular adecuada a los empleados y/o a sus representantes información adecuada sobre la igualdad de trato de mujeres y hombres en la empresa. Esta información podrá incluir estadísticas sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles de la organización así como posibles medidas para mejorar la situación, determinadas en cooperación con los representantes de los trabajadores. En 1984 tuvo lugar la aprobación de un nuevo Programa de Acción Social Comunitario47 con el que la Comunidad debía perseguir en el plano social los objetivos que se fijó en su origen, a saber: la búsqueda del pleno y mejor empleo; la mejora de las condiciones de vida y trabajo y la consecución de la plena libertad de circulación de los trabajadores en el ámbito comunitario. Tales objetivos implicaban reforzar la solidaridad social comunitaria y la consecución de un amplio consenso entre los interlocutores sociales. En la idea de que estos objetivos debían considerarse inseparables de la búsqueda de un mayor crecimiento económico, la Comunidad debía ayudar a reforzar los vínculos entre las políticas económicas y sociales, «de suerte que refuercen su competitividad y su solidaridad frente al mundo exterior»; afirmando, igualmente, que «el éxito de una buena política económica es una condición esencial para el establecimiento de una política social ade47
DOCE C 175, de 4 de julio de 1984.
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cuada». De hecho, «una política social eficaz constituye un soporte necesario de la política económica». Los cambios que imponen las transformaciones tecnológicas debían estar amparados «por una política de educación y de formación profesional, una política del mercado de trabajo y una política social, con vistas a permitir favorecer una adaptación rápida y plena»; siendo, por lo tanto, necesario «proseguir y reforzar las acciones ya emprendidas, especialmente en el campo de la libre circulación de trabajadores, del empleo, las nuevas tecnologías, la orientación y la formación profesionales, la educación, la igualdad de trato entre hombres y mujeres, la acción en favor de los grupos desfavorecidos, la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, pero también explorar las posibilidades de nuevas iniciativas en el campo de la protección social, la demografía y la política familiar». En definitiva, se considera que el diálogo social europeo debe ser reforzado y adecuado en sus distintas modalidades para vincular mejor a los interlocutores sociales a las decisiones económicas y sociales de la Comunidad48. En este marco de proyectos, la igualdad de trato se fue desarrollando de forma efectiva en otras materias: así especialmente importantes son las normas relativas al principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social tanto sobre los regímenes legales (Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social)49 como sobre los regímenes profesionales (Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de
48 Conclusiones del Consejo, de 22 de junio de 1984, relativas a un Programa de Acción Social comunitario a medio plazo. (Diario Oficial C 175, de 4 julio de 1984), pp. 1-3. 49 DO L 6, de 10 de enero de 1979.
Seguridad Social)50 como en lo referente al trabajo o actividad autónoma, con inclusión de las actividades agrícolas (Directiva, 86/613/CEE del Consejo, de 11 de de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas y la protección de la maternidad)51. Por su parte, la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores52, aprobada el mes de diciembre de 1989, continuó incidiendo en la necesidad de garantizar la igualdad de trato. Para ello, se consideraba conveniente luchar contra las discriminaciones en todas sus formas, en particular las basadas en el sexo, el color, la raza, las opiniones y las creencias, y que, con espíritu de solidaridad, era importante luchar contra la exclusión social. Por ello, se proponía intensificar las acciones encaminadas a garantizar la realización de la igualdad entre hombres y mujeres, haciendo referencia explícita a la igualdad de acceso al empleo, la retribución, las condiciones de trabajo, la protección social, la educación, la formación profesional y la evolución de la carrera profesional; siendo conveniente asimismo, el desarrollo de medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares. En su Preámbulo, la Carta establece cuales son las finalidades de la regulación de este tipo de derechos; así se regula que «el consenso social contribuye a reforzar la competitividad de las empresas y de toda la economía, así como a crear empleo»; lo que lógicamente conlleva la implicación en la coordinación de todos las partes interesadas: 50 DO L 225, de 12 de agosto de 1986. Modificada por la Directiva 96/97/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1996 (DO L 46, de 17 de febrero de 1997). 51 DO L 359, de 19 de diciembre de 1986. 52 La falta de ratificación por parte de Gran Bretaña privó a este importante texto de efecto vinculante al exigirse para su aprobación la unanimidad de todos los Estados miembros.
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Estados miembros, interlocutores sociales y la Comunidad. La garantía principal de la Carta consiste en el compromiso de los Estados miembros de tomar las iniciativas apropiadas y movilizar todos los medios necesarios, ya que se comprometen a no originar «ninguna regresión con respecto a la situación actualmente existente en cada Estado miembro»53. En 1991 se adoptó un nuevo Acuerdo sobre Política Social (Protocolo núm. 14 sobre la Política Social)54, siguiendo los pasos de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales. En el mencionado Acuerdo, se señalaban como objetivos de la Comunidad y de los Estados miembros el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. Con esta finalidad, los Estados miembros debían emprender acciones en las que se tuviera en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales, en particular en el ámbito de las relaciones contractuales, así como la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Comunidad. Para la consecución de estos objetivos la Comunidad asumía el compromiso de apoyar y completar la acción de los Estados miembros,
53 Vid. sobre el tema, MONEREO PÉREZ, J. L, «La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo (Civitas), núms. 56-57, 1993, pp. 853-854; RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, «El programa de acción de la Comisión para la aplicación de la Carta Social», Relaciones Laborales, Volumen II, 1989, pág. 58; GALIANA MORENO, «El lento camino de gestación de la política social comunitaria: desde el Tratado de Roma a la cumbre de Maastricht», Revista Española de Derecho del Trabajo, número 58, 1993, p. 189. 54 Anexo al Tratado de la Unión Europea Protocolo nº 14 sobre la política social. Acuerdo sobre la política social celebrado entre los Estados miembros de la Comunidad Europea a excepción del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
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entre otros ámbitos55, en el la igualdad de oportunidades en el mercado laboral y la igualdad de trato en el trabajo entre hombres y mujeres. Además, se garantizaba la aplicación del principio de igualdad de retribución56 entre trabajadores y trabajadoras, pero no impedía que cada Estado miembro mantuviera o adoptara medidas que previeran ventajas concretas destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algún impedimento en sus carreras profesionales. En este marco programático, se desarrolló un Tercer Programa57 de Igualdad de Oportunidades (1991-1995) tendente a lograr la plena participación de las mujeres en el mercado de trabajo. Dicho Programa partía de la necesidad de mejorar la calidad del empleo de las mujeres, así como de reducir los obstáculos al acceso y a la participación de las mujeres en
55 Los otros ámbitos señalados en el artículo 2 son los siguientes: la mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores; las condiciones de trabajo; la información y la consulta a los trabajadores; la integración de las personas excluidas del mercado laboral, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 127 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. 56 Efectivamente, el artículo 6 establece que: «Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida, b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo». Como puede observarse, no se hace referencia a la igualdad de retribución para un trabajo de igual valor, pese a la existencia de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975. 57 Tercer Programa para la Igualdad de Oportunidades (1991-1995), aprobado por Resolución del Consejo de 21 de mayo de 1991 (DOCE C 142, de 31 de mayo de 1996).
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el empleo, facilitando la compaginación de las responsabilidades familiares y profesionales de mujeres y hombres. Con esta finalidad, se proponía una estrategia de acción más integrada y más global, en la que no sólo participasen los Estados miembros sino también los interlocutores sociales para lo que se invitaba, de un lado, a los Estados a desarrollar, entre otras, medidas específicas en favor de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y, de otro, a los interlocutores sociales a hacer de la igualdad de oportunidades y de trato uno de los elementos de la negociación colectiva, así como a incluir la igualdad de retribución en la negociación colectiva (igual retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor). En 1996 se adoptaría el Cuarto Programa para la Igualdad de Oportunidades (19962000)58, en el que para promover la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres en la elaboración, la aplicación y el seguimiento de todas las políticas, medidas y actuaciones realizadas en los planos comunitario, nacional, regional y local, ya se vio como imprescindible la necesaria colaboración de los agentes de la vida económica y social. Así
58 Cuarto Programa para la Igualdad de Oportunidades (1996-2000). Decisión 95/593/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1995, «Programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres» (1996-2000) [DOCE L 335, de 30 de diciembre de 1995]. El programa consta de los seis objetivos siguientes: 1) Fomentar la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades en todas las políticas y acciones; 2) Movilizar a los agentes de la vida económica y social con vistas a lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; 3) Fomentar la igualdad de oportunidades en una economía en transformación, en particular en los ámbitos de la educación, la formación profesional y el mercado de trabajo; 4) Compatibilizar la vida profesional y familiar de los hombres y de las mujeres; 5) Fomentar la participación equilibrada de los hombres y de las mujeres en la toma de decisiones; 6) Reforzar las condiciones del ejercicio de los derechos a la igualdad.
pues, es de destacar del Cuarto Programa de Acción la participación de los mencionados agentes con vistas a lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. En el marco de estos Programas de Acción se irían adoptando nuevas Directivas tendentes a concretar los objetivos propuestos: así, la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia59 en la que se incluiría el derecho obligatorio a un permiso por maternidad como mínimo de catorce semanas así como un permiso para exámenes prenatales y la protección frente al despido. O la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por UNICE, el CEEP y la CES60, en cuya elaboración tuvieron especial protagonismo las organizaciones interprofesionales europeas, cuyo Acuerdo marco sobre el permiso parental se vería plasmado en la mencionada Directiva. Al igual que la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 199761 relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo la cual prevé que en los procesos en los que se alega discriminación directa o indirecta, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de la inexistencia de dicha violación. Hasta entonces, en casos de discriminación de esta índole una mujer que invocase una vulneración del principio de igualdad tenía que asumir sola, por lo general, la carga de la prueba, aunque el demandado habría podido establecer algunos hechos con más facilidad.
59 Décima Directiva Específica con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 16 de la Directiva 89/391/CEE (DO L 348, de 28 de noviembre de 1992). 60 DO L 145, de 19 de junio de 1996. Modificada y ampliada en su aplicación al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte por la Directiva 97/75/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (DO L 10, de 16 de enero de 1998). 61 DOCE L 14, de 20 de enero de 1998.
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Como ya hemos señalado, el Tratado de Ámsterdam62 vendría a reforzar la competencia comunitaria en el ámbito de la igualdad entre mujeres y hombres estableciendo como cometidos a conseguir, tanto la eliminación de las desigualdades entre hombres y mujeres, como la promoción de la igualdad de oportunidades. En definitiva, instituye como una de las directrices básicas de la política de la Unión Europea el principio de no discriminación y de igualdad de oportunidades. Es por ello que el Consejo se comprometería a adoptar todas las medidas necesarias contra la discriminación por motivos de sexo; fomentando la igualdad entre hombres y mujeres. El principio de igualdad entre hombres y mujeres aparece, asimismo, en la Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de la Unión Europea (2000) 63 , estableciendo al efecto la prohibición de cualquier forma de discriminación, en particular las basadas en el sexo y la obligación de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Con posterioridad, en el artículo I-2 del Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, adoptado el 17 y 18 de junio de 2004, y que debería ser ratificado por todos los Estados miembros de acuerdo con sus propias normas constitucionales, incluye entre los valores de la Unión
Aprobado por el Consejo Europeo de Ámsterdam (16 y 17 de junio de 1997) y firmado el 2 de octubre de 1997 por los ministros de Asuntos Exteriores de los Quince países miembros de la Unión Europea. Entró en vigor el 1 de mayo de 1999, tras haber sido ratificado por todos los Estados miembros, según sus propias normas constitucionales. En lo referente a los derechos sociales, supuso un importante progreso el que el Reino Unido se adhiriera al Acuerdo Social que iba anexo al Tratado de Maastricht. Este Protocolo fue incluido en el Tratado de Ámsterdam y, por este Protocolo, los Estados miembros se comprometían a respetar los derechos sociales recogidos en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales, aprobada en 1989. 63 La Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de la Unión Europea fue proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión en Niza, el 7 de diciembre de 2000. 62
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Europea la igualdad entre hombres y mujeres. Los sucesivos Programas Comunitarios siguen constituyendo el eje central donde gravita el desarrollo de todo el acervo comunitario en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres. Así, debemos hacer referencia al Quinto Programa de Acción sobre la Estrategia Comunitaria en materia de Igualdad entre Hombres y Mujeres (2001-2006)64, que supone una continuación de los anteriores y en el que, asentado sobre un marco global de acción recoge como uno de sus objetivos65 la potenciación de la capacidad de los agentes sociales para promover eficazmente la igualdad entre mujeres y hombres, en particular fomentando el intercambio de información y buenas prácticas y el establecimiento de redes a nivel comunitario. Para su consecución se requiere que haya una efectiva «cooperación transnacional entre los diversos agentes sociales, mediante la promoción del trabajo en redes y del intercambio de experiencias a escala comunitaria». En este mismo proceso, se ha constituido un Plan de Trabajo para la Igualdad entre Hombres y Mujeres (2006-2010)66 en el que se establecen seis áreas prioritarias de actuación: la misma independencia económica para las mujeres y los hombres; la conciliación de la vida privada y la actividad profesional; la misma representación en la toma de decisiones; la erradicación de todas las for-
64 Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000. 65 También figuran como objetivos del Programa la promoción y difusión de los valores y prácticas en los que se basa la igualdad entre mujeres y hombres; la mejora de la comprensión de las cuestiones relacionadas con la igualdad entre mujeres y hombres, incluida la discriminación directa e indirecta basada en el sexo así como la discriminación múltiple contra las mujeres (Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000). 66 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones [COM (2006) 92 final].
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mas de violencia de género; la eliminación de los estereotipos sexistas, y la promoción de la igualdad de género en la política exterior y de desarrollo. Dentro de los planes de la Comisión se prevén, entre otras acciones67, no sólo la de realizar campañas de sensibilización para eliminar los estereotipos sexistas, sino la de examinar la legislación vigente de la Unión Europea sobre la igualdad de género. Fruto de esta última acción resulta la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio, sobre la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refun-
67 Mejores estadísticas y más investigación: Se ha observado que en la mayoría de las áreas se necesitan mejores estadísticas. Unos nuevos indicadores y un nuevo índice compuesto sobre la igualdad de género deberían permitir comparar más fácilmente los datos a escala de la Unión Europea. También es importante desglosar las estadísticas por sexos. Es preciso investigar más en lo que respecta a la dimensión de género en el ámbito de la salud y para los sectores sanitario y social. La base de datos europea de mujeres y hombres en puestos de responsabilidad se mantendrá. El séptimo programa marco para acciones de investigación y desarrollo tecnológico puede servir de instrumento para la financiación de investigaciones concretas. A escala internacional, la Plataforma de Acción de Beijing, con el apoyo de la Comisión, prevé mejores estructuras de recogida de datos sobre la dimensión de género en los países en desarrollo. Otras medidas: La Comisión tendrá en cuenta la dimensión de género en varias futuras comunicaciones, en particular sobre demografía, sobre la creación de un sistema de estadísticas comparables de delitos, víctimas y justicia penal, y sobre la visión europea de la igualdad de género en la cooperación para el desarrollo. Asimismo, elaborará una guía europea de mejores prácticas en cuestiones de género, así como guías de la igualdad de género dirigidas a los implicados en los procesos de las directrices integradas para el crecimiento y el empleo y en el nuevo método abierto de coordinación simplificado sobre las pensiones, la inclusión social, la salud y los cuidados de larga duración. En el 2007 la Comisión presentará una Comunicación sobre la diferencia salarial entre las mujeres y los hombres. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres 20062010 [COM (2006) 92 final].
dición)68, Directiva que simplifica y refunde las anteriores69, a la vez que incorpora la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en relación, fundamentalmente, con la igualdad de retribución y con los conceptos de discriminación directa e indirecta70. Especialmente significativo es el impulso del diálogo entre los interlocutores sociales71, destacando la importante contribución de éstos en la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato, adoptando, por ejemplo, el seguimiento de las prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, en materia de acceso al empleo, de formación profesional y de promoción, así como mediante el seguimiento de los convenios colectivos, los códigos de conducta, la investigación o el intercambio de experiencias y buenas prácticas. En este sentido, se alienta también a los empresarios a que fomenten la igualdad de trato de hombres y mujeres en el lugar de trabajo si bien, y como novedad respecto de otras previsiones anteriores, se dispone que se efectúa de forma planificada y sistemática, y en las distintas materias de acceso al empleo, a la formación profesional y a la promoción. La Directiva, en este punto, también quiere implicar a los trabajadores y sus representantes, en el sentido de que éstos tengan conocimiento de tales planes; a tal fin, señala que los Estados miembros deberán alentar «a los empresarios
DO L 204, de 26 de julio 2006. Directiva 75/117/CEE del Consejo; Directiva 76/207/CEE del Consejo; Directiva 86/378/CEE del Consejo; Directiva 96/97/CE del Consejo; Directiva 97/80/CE del Consejo; Directiva 98/52/CE del Consejo; Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. 70 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación». (2005/C 157/14). 71 Artículo 21 de la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio, sobre la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). 68
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a presentar con una periodicidad adecuada a los empleados y/o a sus representantes información adecuada sobre la igualdad de trato de hombres y mujeres en la empresa». Esta información podrá incluir «un inventario sobre la proporción de hombres y mujeres en los diferentes niveles de la organización, los salarios y las diferencias salariales entre hombres y mujeres, así como posibles medidas para mejorar la situación, determinadas en cooperación con los representantes de los trabajadores». También se invita a fomentar normativas laborales flexibles con el objetivo de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, y a celebrar convenios que establezcan normas antidiscriminatorias. Si bien, en todo caso, los convenios deberán respetar las disposiciones de la Directiva y las medidas nacionales de desarrollo. Esta contribución por parte de los interlocutores sociales comprendería también labores preventivas, en cuanto que los Estados miembros deberán alentar «a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas eficaces para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en el acceso al empleo, en la formación profesional y en la promoción». En definitiva, la consecución de la plena igualdad no resulta fácil como lo demuestra el largo camino recorrido. Como hemos podido observar, el principio de igualdad de remuneración de hombres y mujeres para un trabajo de igual valor se consagraría ya en 1957 en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, principio temprano al que seguirían todo un importante conjunto de Directivas en las que, a partir de 1975, ampliaron el principio de igualdad de trato al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y las condiciones de trabajo con el fin de eliminar toda discriminación en el mundo del trabajo; desarrollándose, a continuación, la igualdad de trato en materia de seguridad social, de regímenes legales y en los regíme-
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nes profesionales; desembocando el reconocimiento de este principio durante los años ochenta en el fomento de la igualdad de oportunidades a través de programas plurianuales; prosiguiendo con el Tratado de Ámsterdam que intenta completar el alcance limitado del artículo 119 (que solo se refiere a la igualdad de retribuciones) incluyendo el fomento de la igualdad entre el hombre y la mujer en el artículo 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, que enumera las misiones que la Comunidad se fija. A lo que hay que añadir los sucesivos Programas de Acción y, en aplicación de los mismos, todo el acervo comunitario que busca hacer realidad la igualdad efectiva, así como la importante labor desempeñada en esta materia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Pues bien, en este camino tiene especial relevancia la intervención de los sindicatos y las empresas, fundamentalmente, si se tiene en cuenta los cambios operados en el mercado de trabajo. La igualdad de remuneración, de trato y de oportunidades dependerá no sólo de su integración en el ámbito legislativo sino de su aplicación real y efectiva en las empresas siendo imprescindible el reforzamiento del diálogo social.
LOS PLANES DE IGUALDAD EN EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES: UN BOCETO En nuestro ámbito nacional, la Constitución (1978) proclama en su artículo 1.1 la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico, si bien como es sabido, es en el art. 14 donde de forma específica se recoge tal principio transformado en derecho aludiendo concretamente a la no discriminación por razón de sexo, derivándose de ese reconocimiento de igualdad formal el derecho a la no discriminación en el terreno laboral. Por su parte, la legislación laboral se ha hecho eco del principio de igualdad y no discriminación
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en distintos preceptos. Ello no obstante, a pesar de estos indudables avances, todavía persisten desigualdades en lo que es la propia realidad laboral. Desde una perspectiva material u objetiva, el derecho a la igualdad comprende tanto la igualdad en o ante la ley como la igualdad en la aplicación de la misma. Por lo que respecta a la primera, su consagración constitucional no significa el establecimiento de un mandato de igualdad absoluto, o lo que es lo mismo, que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, siendo catalogables de discriminatorias tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales sin justificación objetiva y razonable72. Por lo que respec-
72 Así, se recoge en la jurisprudencia constitucional, entre otras, STC 197/2003, de 30 de octubre (RTC 2003, 197), en la que se señala que: «Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CE, «el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica», de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos [STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 (RTC 1981, 22); STC 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 (RTC 1982, 49);
ta a la segunda, queda circunscrita en el ámbito normativo a las desigualdades surgidas de la interpretación y aplicación de la norma. Así pues, el principio de igualdad en la aplicación de la ley se proyecta «sobre eventuales divergencias residenciadas en la doctrina, esto es, sobre el entendimiento de los preceptos aplicables a un determinado supuesto y, por consiguiente, no se extiende tal juicio sobre la apreciación de los hechos»73. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para poder apreciar la vulneración del principio de igualdad en la aplicación judicial del derecho es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de la igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial, que en casos sustancialmente iguales hayan sido resueltos de forma contradictoria; 2) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir de «la referencia a otro», exigible en todo alegato de discriminación en la aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo; 3) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de Sección, al entenderse éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada y suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley; y 4) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generaliza-
STC 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 (RTC 1983, 2); STC 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 (RTC 1984, 23); STC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 (RTC 1987, 209); STC 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 (RTC 1988, 209); STC 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 (RTC 1991, 20); STC 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 (RTC 1993, 110); STC 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 (RTC 1993, 176); STC 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 (RTC 1993, 340); STC 117/1998, de 2 de junio, FJ 8 (RTC 1998, 117); STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 (RTC 2001, 200) y STC 253/2004, de 22 de diciembre (RTC 2004, 253)]. 73 STC 207/1992, de 30 de noviembre (FJ 2) [RTC 1992, 207].
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bles el cambio de criterio, a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia (o de otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada)74. Principio de igualdad que viene contemplado frente a los poderes públicos. También respecto de los convenios colectivos se aplica, lógicamente, el principio de igualdad, pero con un alcance mas matizado derivado de la peculiar naturaleza transaccional o paccionada del convenio. Según el Tribunal Constitucional y como punto de partida, dado que el convenio colectivo (estatutario) está dotado de eficacia normativa y por tanto, se inscribe en el sistema de fuentes del Derecho, se encuentra subordinado a las normas de mayor rango, en virtud del respeto al principio de jerarquía reconocido constitucionalmente como una de las facetas del imperio de la Ley, ateniéndose al elenco de los derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y muy especialmente el que proclama la igualdad y veda cualquier discriminación75. Por consiguiente y en principio, los convenios colectivos no pueden establecer diferencias de trato arbitrarias e irrazonables entre situaciones iguales o equiparables, y muy especialmente en caso de identidad de trabajo76. No obstante lo anterior, también es cierto que el Tribunal Constitucional ha matizado las exigencias del principio de igualdad en relación con el convenio colectivo considerando que «no puede tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos
Entre otras, SSTC 111/2002, de 6 de mayo, FJ 3 (RTC 2002, 111) y STC 34/2003, de 25 de febrero, FJ 3 (RTC 2003, 34). 75 STC 177/1993, de 31 de mayo, FJ 2 (RTC 1993, 177). 76 STC 52/1987, de 7 de mayo (RTC 1987, 52), STC 136/1998, de 29 de junio, FJ 2 (RTC 1998, 136) y STC 79/1990, de 26 de abril FJ 2 (RTC 1990, 79). 74
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fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad. No podemos olvidar, por tanto, que en el concurso de la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar en perjuicio de sus representados»77. De otro lado, junto al derecho a la igualdad, la prohibición de discriminación pretende eliminar el trato dispar en las relaciones privadas cuando implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. En este sentido, es clarificadora nuestra doctrina jurisprudencial constitucional al afirmar que lo que «caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista»78. Y, es que, no se puede olvidar, como así se declara por el Tribunal Constitu-
77 Entre otras, STC 171/1989, de 19 de octubre; STC 28/1992, de 9 de marzo, y STC 119/2002, de 20 de mayo. 78 STS de 23 de septiembre de 2003 (RJ 2003/8378).
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cional79, que excluir el principio de igualdad de un modo absoluto en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados «no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales». De otro lado, y pese a la aparente amplitud de la referencia final del último inciso del artículo 14 CE «cualquier otra condición o circunstancia personal o social», esta expresión ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 CE, como factores de exclusión o marginación típicos, como: el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología, o la confesión religiosa80. 79 STC 107/2000, de 5 de mayo: «
siendo por otro lado incontestable que el art. 14 CE no impone una solución igual para supuestos no idénticos, amén de que es doctrina de este Tribunal que en materia de relaciones laborales no es exigible una igualdad de trato en el sentido absoluto, (STC 34/1984, de 9 de marzo [RTC 1984\34], F. 2), al existir margen, siquiera sea limitado, para el juego de la autonomía de la voluntad e incluso para la determinación unilateral del empresario» (SSTC 45/1984, de 27 de marzo [RTC 1984, 45], 105/1992, de 1 de julio [RTC 1992, 105], y 208/1993, de 28 de junio [RTC 1993\208]). 80 En este sentido, señala la STS de 23 de septiembre de 2003, (RJ 2003/ 8378) con cita de la STS de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000\5513), «pese a la aparente amplitud de esta expresión, la misma ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la fecha de la contratación no tiene las implicaciones y el significado que, como factores de exclusión o marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología o la confesión religiosa. No cabe, por tanto, considerar discriminatoria la diferencia establecida, con lo que ésta no vulnera ni el segundo inciso del artículo
Así, entre los factores de exclusión específicamente enumerados en el artículo 14 CE aparece el «sexo». El Tribunal Constitucional señala que: «La expresa exclusión de la discriminación por razón del sexo halla su razón concreta, como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del art. 14 CE y es unánimemente admitido por la doctrina científica, en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina»81. Y, ello, en el entendimiento de que esa prohibición concreta de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE comprende, no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable a una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo82. Sin que se consideren discriminatorias aquéllas medidas a favor del grupo vulnerable relegado con objeto de favorecer la consecución de la igualdad material y una real igualdad de oportunidades83. Así las cosas, de nuestro Texto Constitucional se deriva la necesidad de tener una adecuada normativa capaz de combatir toda conducta discriminatoria por razón de sexo, a la vez que procurar la igualdad real, plena y efectiva entre hombres y mujeres. Es por ello que se requiere de una ley (art. 53 CE) necesariamente con la naturaleza de Ley Orgánica por así exigirlo el art. 81 CE que conside-
14 CE, ni los artículos 4.2.c) y artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores». 81 SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 (RTC 1987, 128), STC 317/1994, de 28 de noviembre, FJ 2 (RTC 1994, 317). 82 SSTC 145/1991, de 1 de julio [RTC 1991, 145]; STC 147/1995, de 16 de octubre [RTC 1995, 147]; STC 198/1996, de 3 de diciembre [RTC 1996, 198]). 83 STC 109/1993, de 25 de marzo (RTC 1993, 109).
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re la igualdad desde una dimensión transversal que opere en todas las áreas de desarrollo. A tal propósito obedece la aprobación del Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ley que nace, como explica su Exposición de Motivos, «con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres» en la que se da una especial importancia a la corrección de la desigualdad en el concreto ámbito de las relaciones laborales estableciendo un conjunto de previsiones donde se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. El Proyecto de Ley presta especial atención a la adopción de medidas concretas tendentes a favorecer la igualdad en las empresas, considerando la negociación colectiva como el marco idóneo para que las partes acuerden su contenido. Así, pues, además del deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad en el ámbito laboral, se establece la obligación de negociar planes de igualdad en aquéllas empresas que cuenten con más de doscientos cincuenta trabajadores; o cuando así se establezca en el convenio colectivo que les sea aplicable; o cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan. Fuera de estos casos, tal elaboración e implantación de planes de igualdad se configura en términos de voluntariedad si bien, se impone al Gobierno la obligación de adoptar las medidas tendentes a impulsar la adopción voluntaria por las empresas de estos planes. Los planes de igualdad deben ser entendidos como un «conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo». Se deberá garantizar, lógicamente, el acceso a la información, tanto a los representantes de los trabajadores, como en su defecto, a los propios trabajado-
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res, pero más que al contenido de los planes, que entendemos ya deben ser conocidos por los mismos al ser fruto de negociación, a la consecución de sus objetivos. Además, y teniendo en cuenta que el principio de igualdad afecta tanto al ámbito público como al privado, se impone la obligación de la aprobación de un Plan de Igualdad en el ámbito de la Administración General del Estado.
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La búsqueda de la igualdad de trato por razón de género constituye una constante histórica en cada una de las organizaciones internacionales si bien mientras los primeros textos internacionales centraron el protagonismo de la lucha contra la discriminación en la función legislativa y ejecutiva de los Estados, tratando el tema de la igualdad de género extramuros del reconocimiento de otros derechos de índole socio-laboral concretamente, extramuros del derecho de negociación colectiva, en la actualidad se contempla la negociación colectiva como la técnica o instrumento en el que debe conjugarse la igualdad de trato. También en el ámbito de la Unión Europea se ha reforzado el papel que el diálogo social puede cumplir en aras a la consecución de una auténtica igualdad de trato en materia laboral.
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El distintivo de calidad empresarial como manifestación de la responsabilidad social corporativa y su repercusión en las prácticas empresariales defensoras de la igualdad de oportunidades. Estudio de Derecho internacional y comunitario
INMACULADA BALLESTER PASTOR *
1. LA IMPLICACIÓN DE LA EMPRESA EN EL NECESARIO FOMENTO DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA
L
a empresa de cualquier tamaño, multinacionales, empresas de tamaño medio, PYMES ha sido desde siempre una entidad cuyo propósito ha estado ligado a la consecución de beneficios de carácter lucrativo; la calidad empresarial se ha evaluado normalmente atendiendo al producto, o al servicio ofrecido y su repercusión
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón.
en el mercado, repercusión que, obviamente, se ve influenciada por las diferentes técnicas que se utilizan y que permiten encontrar un hueco en el mercado y hacer frente a la competencia. Pero, en estos últimos años, estamos asistiendo a un cambio importante de mentalidad, ya que la forma como es llevada a cabo la gestión interna en cada empresa empieza a ser un factor que cobra cada vez más relevancia para ofrecer un elemento de distinción positivo frente a las corporaciones rivales. Las fórmulas de gestión responsable que garantizan un trato adecuado tanto a los trabajadores implicados en la marcha de la empresa, como al medio ambiente, están abriéndose camino y son diferentes las iniciativas internacionales, comunitarias e incluso
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estatales que pretenden incidir en el fomento de esta responsabilidad. Los beneficios de las empresas son claros y evidentes: su producto tiene un valor añadido más, pero, además, la multiplicación de las prácticas empresariales que persiguen este objetivo también resultan beneficiosas para garantizar la defensa de objetivos mucho más superiores: la defensa de los derechos humanos, los derechos laborales básicos, de la protección de la igualdad en el trabajo, o de la defensa del medio ambiente: se trata de un mecanismo de protección de los diferentes factores involucrados en el mundo de la empresa que se establece implicando a la empresa y otorgándole el prestigio de calidad que cualquier entidad desea. Las empresas demuestran su interés en él y los poderes públicos también. No obstante, el problema que subyace en el desarrollo adecuado de estas prácticas de responsabilidad social empresarial es la ausencia de una entidad fiscalizadora uniforme e internacional que valore el nivel de cumplimiento de los objetivos sociales que cada entidad se propone cumplir. La asunción por parte de la empresa de estos compromisos en los que se basa la responsabilidad social corporativa implica que la forma de su gestión está condicionada al cumplimiento de esta serie de metas de carácter medioambiental o social, para lo que necesita asumir esos compromisos formalmente convirtiéndolos en públicos, y, además, cumplirlos durante todo el período de subsistencia de la actividad empresarial. Por eso resulta imprescindible la comunicación y la transparencia de esta gestión, motivo por el que se ha entrado a debatir si debe elaborarse un mecanismo de control externo y neutral fuera de la empresa que pueda servir de elemento evaluador homogéneo en las diferentes prácticas de gestión empresarial que pretenden una búsqueda de esta RSC o debe dejarse a la empresa más autónoma. Asimismo el debate encuentra su eje también en la tarea de discernir qué organismo debería ocuparse de llevar a cabo dicho control, si Organismos tipo ONG, Orga-
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nismos Internacionales, asociaciones de empresas, o Estados, a través de una implicación directa y clara en la consecución de los objetivos propuestos. Efectivamente, en estos últimos años existe un crecimiento espectacular de las medidas en fomento de la RSC ya que cada vez más entidades intentan ofrecerse al mercado, o a la sociedad, asumiendo responsabilidades sociales o medioambientales, para que tanto éste como aquélla valoren más positivamente sus productos y servicios. Y en este ámbito es donde incide la importancia de la obtención por parte de éstas del denominado sello de calidad empresarial que ofrece garantías respecto al proceso de gestión que ha utilizado la empresa para llegar a la obtención de un producto en concreto. Las denominadas «etiquetas sociales» son un instrumento idóneo para dar buena cuenta del cumplimiento de este actuar socialmente responsable, pero ¿qué organizaciones elaboran normas para la rendición de cuentas, la presentación de informes y la auditoría en materia social? Y, ¿en qué medida y condiciones se protege la igualdad en materia de género? ¿Se trata de un objetivo claro o prioritario a conseguir en el día a día de la gestión de los recursos humanos de cualquier empresa? ¿Qué iniciativas estatales inciden también en esta temática? No son éstas preguntas fáciles de resolver dado que el mero conocimiento de las normas de RSC es difícil y, además, la RSC no supone el cumplimiento de las obligaciones de la empresa, sino que se identifica con iniciativas beyond compliance es decir, que van más allá del cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales. Se trata de la aplicación del mecanismo de la adicionalidad, es decir, una empresa cumplidora de la Ley no es por sí misma socialmente responsable pero si quiere serlo debe partir necesariamente de este cumplimiento1. Para poner en práctica la RSC
1 Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., La responsabilidad social corporativa: una oportunidad y un desafío
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existen las etiquetas sociales, pero estas normas no son vinculantes, sino que son exigibles de forma voluntaria cuando la propia empresa se compromete a ello. Y precisamente para exigir ese compromiso empresarial es para lo que se establecen estos sellos de calidad empresarial, para comprometer más a las empresas a cambio de ofrecer un mecanismo de marketing. Como punto de partida, debemos situar y definir lo que se entiende por responsabilidad social corporativa (RSC) y estudiar las diferentes iniciativas internacionales y comunitarias que pretenden implicar y comprometer a la empresa en la consecución de esta responsabilidad social, momento en el que destacaremos las alusiones que se hace en ellas a la defensa de la igualdad entre los trabajadores en el ámbito de la empresa. Con posteridad incidiremos en los instrumentos o mecanismos de etiquetaje social, que constituyen las únicas técnicas de auditoría que comprometen efectivamente a la empresa al quedar condicionado su otorgamiento al respeto de las condiciones laborales en ellas fijadas.
2. UNA DEFINICIÓN VÁLIDA DE LA RSC A NIVEL INTERNACIONAL La gestión empresarial responsable se denomina responsabilidad social corporativa (en adelante RSC) y se aplica a las actitudes que protegen muchos de los aspectos de la gestión de la empresa, desde la protección del medioambiente a la del personal que trabaja en ella o del colectivo al que va dirigido el producto concreto. En el Libro Verde presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas, en Bruselas el 18 de julio de 2001, y que sirve en el ámbito de las Comunidades Europeas para fomentar un marco europeo para la
para todos, en www.juntadeandalucía.es/empleo/carl/ observatorio.
responsabilidad social de las empresas se la define como la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores. Curiosamente, esta responsabilidad encuentra su origen en la reacción contra prácticas empresariales éticamente reprobables detectadas en la década de los 50 en los EEUU2, reacción que fue evolucionando hasta ir consiguiendo en las décadas siguientes que la gestión empresarial social y medioambientalmente responsable fuera reconocida como mecanismo de gestión empresarial cuya publicidad repercutiera positivamente en los intereses económicos de las empresas. La RSC actúa protegiendo diferentes intereses: los de los consumidores, los de los trabajadores que forman parte de ellas, o los de la sociedad, a través de la defensa del medioambiente, los derechos humanos... y el sentido de la responsabilidad social de las empresas acoge a diferentes facetas de la gestión empresarial, prácticas idóneas en relación con la formación continua, la organización del trabajo, la igualdad de oportunidades, la integración social y el desarrollo sostenible. Las consecuencias positivas derivadas de dicho proceder ofrecen, al tiempo, resultados que se perciben de forma directa, dentro de la empresa, incidiendo en un mejor entorno de trabajo o una utilización eficaz de los recursos naturales, o de forma indirecta, concediendo una mejor respuesta de los consumidores y del mercado y/o de los posibles inversores. Las empresas responsables socialmente deben hacer suyo el compromiso de los objeti-
En esos años grupos religiosos decidieron dejar de invertir en sociedades cuyas actividades estaban relacionadas con el alcohol, el juego y el tabaco; años más tarde, ya en la década de los 80, ciertos Estados norteamericanos decidieron también que las sociedades administradoras de sus fondos de pensiones se desprendieran de los valores de renta variable que tuvieran interés en Sudáfrica (país de la segregación racial). 2
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vos ínsitos en la RSC considerando a todos y cada uno de ellos como una inversión, y no como un gasto3, y, asimismo, las empresas deben cuidar el cumplimiento de prácticas empresariales socialmente responsables a lo largo de toda la cadena de producción, de manera que deben controlar las relaciones con sus socios o alianzas, con sus franquiciados, con sus subcontratistas, con sus proveedores, etc.; porque todos estos aspectos también pueden influir en su imagen frente al exterior. Pero, existen muchos niveles de asunción de la RSC, desde la superación de prácticas como la del trabajo infantil o los trabajos forzosos, pasando por las prácticas que inciden simplemente en el cumplimiento de los objetivos propuestos en la normativa internacional generalizada (Pacto Mundial, OIT, OCDE) hasta llegar a la obtención de sellos de calidad empresarial cuyo fomento se está promocionando ya en diferentes naciones. En este sentido es patente el deseo de que todas y cada una de las empresas asuman estos compromisos sociales, también las multinacionales y en los países diferentes a los suyos de origen 4. Los códigos de conducta 3 La UNICE (Unión de Conferederaciones de la Industria y de los Empresarios de Europa) en su Documento Releasing Europe´s employment potencial: Companies views on European Social Policy beyond 2000 señala que la realización de beneficios es el principal objetivo de las empresas, pero no su única «razón de ser». 4 La Comisión Europea, en la Comunicación de 2 de julio de 2002 relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible (COM/2002/0347) precisamente hace una llamada al papel de las empresas multinacionales en el cumplimiento de los objetivos de la RSC. Se señala en ella lo siguiente: Las empresas multinacionales que cumplan las normas acordadas internacionalmente podrán contribuir a un funcionamiento más sostenible de los mercados comerciales internacionales, por lo que es importante que la promoción de la RSE a ese nivel se base en normas internacionales y en instrumentos consensuados. Estos instrumentos son, actualmente, de dos tipos. En primer lugar, las directrices de la OCDE para las empre-
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están ligados al mercado que va a adquirir tales productos, se aportan como un valor añadido como un «a más azúcar, más dulce», un componente de adicionalidad que existe sin despistar ni incumplir nunca los objetivos básicos y mínimos de la normativa estatal e internacional elaborados al respecto5; por ello en los países en los que no se cuenta con un marco normativo uniforme, se debe, lo primero, intentar construir ese marco, y, superado éste, endulzarlo. Pero, es cierto que tanto unos objetivos como otros forman parte de lo que se considera de forma genérica como la RSC; de ahí también se deduce la dificultad subyacente de definir de forma clara lo que en realidad consiste la RSC, ya que debe tenerse en cuenta la dimensión global en que se plantea ésta, pero también y, al tiempo, la diversidad de los marcos políticos nacionales existentes6. sas multinacionales, que constituyen el conjunto más exhaustivo de normas acordadas internacionalmente sobre las actividades de las multinacionales. Al promover la RSE en los países en desarrollo, las empresas de la UE deberán demostrar y divulgar su plena adhesión a dichas normas en todo el mundo. En segundo lugar, independientemente de la RSE, existen acuerdos internacionales cuyo cumplimiento deben fomentar los Gobiernos. En su Comunicación titulada «Promover las normas fundamentales de trabajo y mejorar la gobernanza social en el contexto de la mundialización», la Comisión subrayó la necesidad de garantizar el respeto de dichas normas en el contexto de la mundialización y, en particular, el carácter universal de las mismas, así como la necesidad de adoptar códigos de conducta que integren los convenios fundamentales de la OIT. 5 Los códigos de conducta no pueden sustituir las legislaciones nacionales, comunitarias ni internacionales, ni las normas de obligado cumplimiento: estas garantizan niveles mínimos aplicables a todos, mientras que los códigos de conducta y otras iniciativas voluntarias sólo pueden completarlas y fomentar la introducción de niveles de protección más elevados por parte de quienes los suscriben. (Punto nº 54 Libro Verde). 6 En la Comunicación de la Comisión relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible de 2 de julio de 2002 (COM/2002/0347), precisamente uno de los desafíos que plantea la difusión generalizada de la RSC se encuentra en la ausencia de consenso entre las distintas partes interesadas en torno a una definición adecua-
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3. LA ASUNCIÓN DE LAS PRÁCTICAS DE RSC A TRAVÉS DE LA SUSCRIPCIÓN DE COMPROMISOS RECONOCIDOS INTERNACIONALMENTE El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, la Declaración Tripartita de la OIT sobre las empresas multinacionales y la política social y las Directrices de la OCDE son los compromisos que suelen firmar las empresas para dar cuenta al exterior del seguimiento de todos y cada uno de los principios que estas líneas de principios fomentan. Pero no existe un seguimiento del cumplimiento por parte de las empresas firmantes de estas Declaraciones de Principios.
3.1. The Global Compact: el Pacto Mundial de las Naciones Unidas para la RSC y el GRI (Iniciativa Mundial de Generación de Informes) El Pacto Global es una red creada para influir en el desarrollo de la RSC regida por la Oficina del Pacto Global, quien se encuentra acompañada por cuatro agencias de la ONU: la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUR), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Programa de las Naciones Unidas para el Medioambiente (PNUMA), la Organización de las Naciones Unidas para el desarrollo industrial (ONUDI) y el Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD)7. Se trata de una iniciativa voluntaria, un marco de trabajo para promover el desarrollo sostenible
da de la responsabilidad social, que tenga en cuenta su dimensión global, en particular la diversidad de los marcos políticos nacionales. 7 Además de las Naciones Unidas también el resto de los agentes sociales relevantes está representado en la red del Pacto Global: empresas, fuerza laboral, organizaciones de la sociedad civil y Gobiernos.
para la buena ciudadanía corporativa, de manera que no se debe entender como un código de conducta o estándar con una vinculación contractual y tampoco es un instrumento obligatorio o regulador8. Las empresas que se adscriben voluntariamente a estos nueve principios de gestión empresarial a través de las redes establecidas al efecto (más de 2000, según datos de tal Oficina) deben enviar un Informe para hacer público el grado de cumplimiento de los principios de este Pacto Global llamado «Comunicación sobre el progreso» (en el plazo de un año desde la firma del Pacto Global), de manera que aquellas empresas que no presentan tal Informe son eliminadas de la Red del Pacto Global y no pueden acceder a ninguna de las actividades promovidas por el Pacto. A los efectos de facilitar a los firmantes del Pacto Global una herramienta para demostrar su cumplimiento surgió la GRI (Iniciativa Mundial de Generación de Informes), creada por CERES (Coalición para economías medioamientalmente responsables) y la UNEP en el año 1997. Se trata de una propuesta internacional que desarrolla un procedimiento de elaboración de Informes consensuado para producir y divulgar informes económicos, medioambientales y sociales. Desde el 4 de abril de 2002 es una institución internacional independiente dotada de una estructura de gobierno en la que participan diferentes grupos de interés. Su objetivo se basa en la elaboración de informes corporativos de sostenibilidad. Los nueve principios que promueve el Pacto Social se derivan de Tres Acuerdos Internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Declaración
8 Ver: Guía del Pacto Global: una forma práctica para implementar los nueve principios de gestión empresarial. Ver, también, AMNISTÍA INTERNACIONAL, Las normas de Derechos Humanos de la ONU para empresas: hacia una responsabilidad legal, Madrid, (Editorial Amnistía Internacional) EDAI, 2004, 44 páginas.
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de la OIT sobre principios fundamentales y derechos laborales de 1998 y la Declaración de Río de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Entre estos nueve principios encontramos el principio nº 6: Eliminar la discriminación en materia de empleo y ocupación. Igualmente, en la Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas celebrada en septiembre de 2000, 189 Estados refrendaron los Objetivos del Milenio, y fijaron las metas claras a cumplir antes del año 2015, entre las que se encuentra la listada en el nº 4: Promover la igualdad de género y la participación de las mujeres en las decisiones.
3.2. La Declaración Tripartita de la OIT sobre las empresas multinacionales y la política social Los Principios que configuran esta Declaración son recomendaciones dirigidas a los gobiernos, a las organizaciones empresariales y de trabajadores, tanto de los países de acogida como de origen de las empresas multinacionales y a las propias empresas multinacionales. Entre los temas que trata esta Declaración encontramos la igualdad de oportunidades y trato9.
Igualdad de oportunidades y de trato Todos los gobiernos deberían aplicar políticas destinadas a promover la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo, con miras a eliminar toda discriminación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social. Las empresas multinacionales deberían guiarse por este principio general en todas sus
Vid. Guía para Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, Ginebra, OIT, 2002. 9
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operaciones, sin perjuicio de las medidas previstas en el párrafo 18 ni de la política seguida por los gobiernos para corregir las pautas históricas de discriminación y, sobre esta base, dichas empresas deberían extender la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. De acuerdo con esto, las empresas multinacionales deberían hacer lo necesario para que las calificaciones profesionales y la experiencia sean la base para la contratación, la colocación, la formación profesional y la promoción de su personal a todos los niveles. Los gobiernos no deberían nunca requerir ni alentar a las empresas multinacionales para ejercer discriminación por algunos de los motivos mencionados en el párrafo 21; sería muy conveniente la orientación permanente de los gobiernos, en los casos apropiados, para evitar la discriminación en el empleo. El problema que presenta el seguimiento del cumplimiento de esta Declaración de principios de la OIT deriva de la misma opacidad y confidencialidad que rige la actuación de la Organización en tal proceder y que no obliga a informar a ningún Gobierno de las políticas concretas suscritas. Por lo demás, los Convenios de la OIT son un punto de partida aceptado muy comúnmente por parte de las autoridades certificadoras en el cumplimiento de la RSC (apud infra, Norma SA 8000).
3.3. Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales Se trata de una serie de recomendaciones dirigidas por los gobiernos de la OCDE a las empresas multinacionales. Enumeran una serie de principios y normas de acogimiento voluntario que fomentan una conducta acorde con la RSC de las empresas firmantes, principios que resultan compatibles con la legislación aplicable. Se adoptaron en el año 1999 y se revisaron por el Consejo de Ministros de los Países de la OCDE celebrado en
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París al año siguiente. Se consideran un instrumento fundamental para la implicación de los Gobiernos en las prácticas empresariales de RSC, aunque son como todas las medidas de RSC, de adhesión voluntaria por las empresas10. 4. EL FOMENTO DE LA RSC EN EL ÁMBITO EUROPEO: EL LIBRO VERDE La actividad de la Unión Europea a través de la Comisión Europea y del Parlamento Europeo ha sido una de las más fructíferas a lo largo de los últimos años y hasta ha desembocado en el desarrollo de algunos programas gubernamentales de RSC. Papel fundamental en esta tarea ha cumplido la publicación del Libro Verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, presentado a la Comisión de las Comunidades Europeas el 18 de julio de 2001, en donde se parte de que las empresas de la Unión deben fomentar estas prácticas empresariales para el bien de todos11. Se señala en este Documento que:
10 Países activos en la promoción de la RSC son: Bélgica, Canadá, Dinamarca, Japón, Países Bajos, Noruega, Reino Unido, y Estados Unidos. Para una ampliación acerca de este tema, Vid. LAFUENTE, VIÑUALES, PUEYO, Responsabilidad Social corporativa y políticas públicas, Fundación Alternativas, Madrid, 2003, p. 35. 11 Tal como relata el mismo Documento del Libro Verde, anteriormente, el Consejo Europeo de Lisboa ya hizo un llamamiento especial al sentido de responsabilidad social de las empresas y la Agenda Social Europea de la Comisión, aprobada posteriormente por el Consejo Europeo de Niza, puso de relieve el papel que puede desempeñar la responsabilidad social de las empresas para afrontar las consecuencias en materia de empleo y sociales de la integración económica y de mercados y para adaptar las condiciones laborales a la nueva economía. Igualmente, la Cumbre Europea de Niza invitó también a la Comisión para llevar a cabo una asociación eficaz con los interlocutores sociales, las organizaciones no gubernamentales, las autoridades locales y los organismos que gestionan los servicios sociales e implicar a las empresas en dicha asociación para reforzar su responsabilidad social. Finalmente, el Consejo Europeo de Estocolmo acogió las iniciativas tomadas por el sector
La Unión Europea está interesada en la responsabilidad social de las empresas en la medida en que puede contribuir positivamente al objetivo estratégico establecido en Lisboa: convertirse en la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible con más y mejores empleos y con mayor cohesión social. El presente Libro Verde tiene por objeto iniciar un amplio debate sobre cómo podría fomentar la Unión Europea la responsabilidad social de las empresas a nivel europeo e internacional, en particular sobre cómo aprovechar al máximo las experiencias existentes, fomentar el desarrollo de prácticas innovadoras, aumentar la transparencia e incrementar la fiabilidad de la evaluación y la validación. Propone un enfoque basado en asociaciones más profundas en las que todos los agentes desempeñen un papel activo. El establecimiento de un nuevo marco para el fomento de la responsabilidad social de las empresas es la idea que guía todo el Documento, en el que quedan integradas también otras iniciativas de carácter internacional (Pacto Mundial de las Naciones Unidas, Declaración Tripartita de la OIT, y las Directrices de la OCDE)12. Se pretende en él que el fomento de la RSC y de las buenas prácticas empresariales alcance a todas las empresas, no solamente a las multinacionales sino también a las PYMES, las cooperativas u otras formas de empresas; en tema de gestión de los recursos humanos el Libro Verde propone establecer medidas que mejoren el ambiente laboral y fomente la captación de
empresarial para fomentar la responsabilidad empresarial de las empresas e hizo referencia al Libro Verde como un medio para fomentar un amplio cambio de impresiones a fin de promover nuevas iniciativas en dicho ámbito. 12 Queda latente, pues, la idea de que todas las iniciativas en tal sentido deban converger hacia estos modelos, que, sin duda deben resultar los más relevantes.
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los trabajadores más adecuados o cualificados, entre esas medidas se propone, por ejemplo, la igualdad de retribución y de perspectivas profesionales de las mujeres; al tiempo, pretende el fomento de las prácticas responsables de contratación, en particular, las no discriminatorias13. El Libro Verde culmina invitando a las autoridades públicas de todos los niveles, incluidas las organizaciones internacionales, las empresas (multinacionales y PYMES), los interlocutores sociales, las ONG y a cualquier parte afectada a tomar parte en el Proceso de consulta que se abre posteriormente, en torno al concepto europeo de RSC; al tiempo define la manera de establecer una futura Asociación para crear un nuevo marco destinado a fomentar la responsabilidad social de las empresas, basado en valores europeos. Tras el Libro Verde, la Comisión elaboró la Comunicación sobre la RSC de la Comisión Europea de 2 de julio de 2002: Comunicación de la Comisión relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución al desarrollo sostenible (COM/2002/0347), para un seguimiento de los objetivos plasmados en el mismo. Tras resumirse en ésta, en un primer capítulo, los resultados del proceso de consulta, en el capítulo segundo se describe la propuesta de estrategia europea destinada a promover la responsabilidad social de las empresas y el examen del lugar que ocupa en el contexto del desarrollo sostenible y sus repercusiones en las empresas y la sociedad; finalmente, los capítulos 3 a 6 describen propuestas de acciones concretas. Se aclara,
13 Las prácticas responsables de contratación, en particular las no discriminatorias, podrían facilitar la contratación de personas pertenecientes a minorías étnicas, trabajadores de mayor edad, mujeres, desempleados de larga duración y personas desfavorecidas. Dichas prácticas son fundamentales para conseguir los objetivos de reducción del desempleo, aumento de la tasa de empleo y lucha contra la exclusión social previstos en la estrategia europea de empleo. (Punto nº 29 Libro Verde).
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también, a quiénes va dirigida la Comunicación: a las instituciones europeas, a los Estados miembros y a los interlocutores sociales, a las asociaciones de empresas y consumidores, a las empresas individuales y a otros agentes interesados, recordando que la estrategia europea de promoción de la RSC sólo podrá desarrollarse y aplicarse a través de la acción conjunta de todas las partes, motivo por el que invita a todos ellos a que se asocien a la iniciativa. En materia de códigos de conducta, la Comisión Europea estima que los códigos de conducta es necesario que: 1.º) Tengan como normas mínimas comunes de referencia los Convenios fundamentales de la OIT y las Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales. 2.º) Incluyan mecanismos adecuados de evaluación y control de su aplicación, así como un sistema de evaluación de la conformidad. 3.º) Impliquen en su elaboración, aplicación y control a los interlocutores sociales y otras partes interesadas, inclusive de los países en desarrollo. 4.º) Divulguen las experiencias y prácticas correctas de las empresas europeas. Para finalizar, la Comisión invita al Foro Multilateral europeo sobre la RSE a que examine la eficacia y credibilidad de los actuales códigos de conducta y la manera de fomentar la convergencia a nivel europeo. Igualmente, la Unión Europea se compromete a integrar en sus políticas y acciones consideraciones de tipo económico, social y medioambiental, además de derechos fundamentales, como las normas fundamentales de trabajo y la igualdad entre hombres y mujeres, respetando su dimensión, tanto interna como externa. El lanzamiento de este Foro Europeo Multilateral para la RSC se produce meses des-
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pués, en octubre de 200214. La estrategia de Lisboa, que fomenta el crecimiento y el empleo de modo coherente con un desarrollo sostenible es el objetivo que a largo plazo pretende conseguir la Unión Europea. Tras el lanzamiento de este Foro Europeo, la Comisión volvió a solicitar el lanzamiento de esta Estrategia de Lisboa y, en su Comunicación de la primavera de 2005 COM (2005) 24, final, la Comisión reconoció que la RSC puede desempeñar una función clave a la hora de contribuir al desarrollo sostenible y reforzar al mismo tiempo el potencial innovador y la competitividad de Europa. En este mismo año, la Comisión urgió a los dirigentes empresariales y a las restantes partes interesadas en Europa a iniciar una reflexión, junto con los responsables políticos, sobre las políticas a medio y largo plazo necesarias para un desarrollo sostenible, y a proponer respuestas empresariales ambiciosas que superen los mínimos legales vigentes. En la misma línea, el Consejo Europeo, en sus Directrices integradas para el crecimiento y el empleo (20052008) recomendó a los Estados miembros a que incentivasen a las empresas para que desarrollasen su responsabilidad social. En una de sus últimas iniciativas la Comisión Europea aboga por un aumento de la participación, la aceptación e integración de la RSC por parte de las empresas europeas, un nuevo enfoque que busca comprometer en la RSC a las empresas, puesto que ellas deben ser las protagonistas en este proceso. Así, hace algunos meses, vio la luz la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo: poner en práctica la asociación para el crecimiento y el empleo: hacer de Europa un polo de excelencia de la responsabilidad social de las empresas, de 22 de marzo de 2006 (COM/2006/0136), en la que la Comisión
14 Vid. ALONSO SOTO, F., Estrategia europea de la responsabilidad social de las empresas, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2006, nº 62, p. 79 y ss.
apoya la creación de una Alianza Europea para la RSE, asociación de naturaleza abierta en la que invita a participar a todas las empresas de la UE de forma voluntaria.
5. LA IMPLEMENTACIÓN DE LA RSC A TRAVÉS DE LOS SELLOS DE CALIDAD EMPRESARIAL 5.1. El Libro Verde y el compromiso asumido para el futuro respecto al etiquetado social El Libro Verde dedica un apartado independiente a valorar los problemas que presenta en la práctica la instauración de las denominadas etiquetas sociales que encuentran su origen no en instrumentos normativos concretos, sino en el mercado, y a las que no obstante, valora muy positivamente dado que son iniciativas que, partiendo desde las mismas corporaciones, pueden contribuir a un cambio social positivo que redunde en las empresas, los minoristas y los consumidores. La primera de estas objeciones se plantean en torno al carácter restringido de la eficacia de las etiquetas sociales, dado que solamente suelen relacionarse con un tipo de producto concreto, normalmente importado y que solamente se encuentran al alcance, también, de consumidores de alto poder adquisitivo; en definitiva, la cuota de mercado que tienen todavía es reducida; pero, además, el otorgamiento mismo de la etiqueta social no goza todavía hoy de las requeridas garantías ya que suelen adolecer de falta de transparencia cuando sus afirmaciones no son verificadas por una autoridad externa. Y, cuando se pretende que se lleve a cabo tal verificación o comprobación externa, se comprueba que son muchos los sistemas de etiquetados existentes y tal multiplicación puede llegar a afectar a su eficacia, dado que la diversidad de criterios utilizados en las etiquetas y la falta de claridad de su significado puede inducir a confusión al consumidor.
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Más recientemente, en la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de julio de 2002 relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución al desarrollo sostenible, y en aras al fomento de las etiquetas sociales (etiqueta ecológica comunitaria, etiquetas de comercio justo...) la Comisión concluye que la participación en el sistema del etiquetado por parte de las empresas debe ser voluntaria, que las etiquetas deben responder a criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y conformes a las obligaciones internacionales de la UE y a las normas de la competencia en vigor. En estos últimos años los sellos de calidad empresarial y su establecimiento en el ámbito de la UE se enmarcan en una nueva estrategia relativa a la política de los consumidores (2002-2006) y la Comisión se ha comprometido a examinar los actuales sistemas privados de etiquetado, tales como el etiquetado orgánico, el comercio justo y las prácticas RSE, a fin de evaluar su eficacia y la necesidad de adoptar medidas adicionales para alcanzar los objetivos de transparencia e información de los consumidores y promover el desarrollo sostenible, y finalmente, y lo que resulta más importante acaba comprometiéndose a establecer orientaciones comúnmente acordadas para los sistemas de etiquetado, que tengan en cuenta los Convenios fundamentales de la OIT y las normas de protección del medio ambiente.
5.2. La promoción pública del etiquetado social Aunque, tal como se señalaba previamente, la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de julio de 2002 acabó comprometiéndose a establecer orientaciones para los sistemas de etiquetado de productos no aclara uno de los puntos esenciales de este debate y que ya se mencionó en el Libro Verde15: si estas
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Libro Verde, punto nº 83.
orientaciones deben ir dirigidas a la promoción de estas etiquetas desde el fomento de acciones públicas para conseguir que las etiquetas puedan resultar más eficaces o no. Tampoco queda claro cuáles puedan ser estas acciones públicas, que podrían tener muy distinto calado: desde iniciativas de mera información y sensibilización sobre las condiciones de trabajo, de la promoción de las prácticas más adecuadas mediante el patrocinio de premios para las empresas, pasando por el ofrecimiento de subvenciones, el fomento de la creación de asociaciones pluripartitas, el desarrollo de las normas de etiquetado social y de la utilización de la contratación pública, o los incentivos fiscales para promover los productos etiquetados. Un ejemplo de esta actuación pública en defensa de las etiquetas sociales y promovido por acciones públicas lo encontramos en nuestro ordenamiento, en el art. 46 del Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en el que se regula un sello empresarial de la calidad o la excelencia empresarial cuya obtención se basa en el cumplimiento de una serie de objetivos por parte de la empresa en materia de igualdad. Se señala en este precepto que: Artículo 46. Distintivo para las empresas en materia de igualdad 1. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales creará un distintivo para reconocer aquellas empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores y trabajadoras, que podrá ser utilizado en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios. 2. Con el fin de obtener este distintivo, cualquier empresa, sea de capital público o privado, podrá presentar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales un balance sobre los parámetros de igualdad implantados respecto de las rela-
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ciones de trabajo y la publicidad de los productos y servicios prestados. 3. Reglamentariamente, se determinarán la denominación de este distintivo, el procedimiento y las condiciones para su concesión, las facultades derivadas de su obtención y las condiciones de difusión institucional de las empresas que lo obtengan y de las políticas de igualdad aplicadas por ellas. 4. Para la concesión de este distintivo se tendrán en cuenta, entre otros criterios, la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de dirección y en los distintos grupos y categorías profesionales de la empresa, la adopción de planes de igualdad u otras medidas innovadoras de fomento de la igualdad, así como la publicidad no sexista de los productos o servicios de la empresa. En tal precepto, la obtención de este distintivo empresarial en materia de igualdad únicamente cumple una función publicitaria, que pueda ayudar a las empresas que lo ostentan a su inmersión o buen funcionamiento en el mercado, pero resulta muy relevante el que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se presente como entidad garante de la obtención de este sello de excelencia empresarial, y asimimismo, que se encuentre pendiente de desarrollo reglamentario 16 la denominación del distintivo, el procedimiento y las condiciones para su concesión, las facultades derivadas de su obtención y las condiciones de difusión institucional de las empresas que lo ostenten. Ello es una buena prueba de la toma de postura de los poderes públicos por la defensa, no de la RSC en general, sino de uno de los aspectos en los que parece que los poderes públicos podrían tener
16 La DF 3ª del Anteproyecto da el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la Ley para que el Gobierno lleve a efecto la regulación reglamentaria del distintivo empresarial.
una mayor implicación: en el establecimiento de mecanismos adecuados en defensa de la igualdad de género17.
5.3. Sellos sociales de reconocimiento internacional: la norma auditable SA 8000 elaborada por la Social Accountability Internacional (SAI) La Social Accountability Internacional es una organización no gubernamental y sin ánimo de lucro dedicada al desarrollo, la implementación y el control de normas de responsabilidad social verificables y voluntarias. La Norma SA 8000 creada por ésta es una norma auditable que se basa en la aplicación de normas ya establecidas aplicables a los Sistemas de Gestión de Calidad y Gestión Ambiental (ISO 9001 e ISO 14001). Consta de una serie de organizaciones acreditadas por SAI que son las únicas que tienen capacidad para conceder las certificaciones legítimas SA 8000. La compañía que quiere ser evaluada ha de cumplir los objetivos de RSC enumerados en la SA 8000 que parten de un acatamiento previo de la legislación nacional y cualquier otro derecho aplicable; asimismo se exige que la compañía respete los principios establecidos en una serie de instrumentos internacionales18. En tema de discriminación la
17 De hecho, en el IV Plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (2003-2006) elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Instituto de la Mujer) entre los objetivos fijados en el Area 2: Igualdad entre mujeres y hombres en la vida económica, se encuentra el del apartado 2.1.: Impulsar la incorporación, permanencia y promoción de las mujeres en el mercado laboral, y figura entre las actuaciones a realizar: 2.1.8. Instituir un distintivo de calidad homologado, para las empresas que adopten una política empresarial a favor de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Se menciona aquí, como Organismos encargados de promover tal actuación, al Ministerio de Ciencia y tecnología y al Instituto de la Mujer. 18 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos
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compañía ha de seguir una serie de indicaciones: 1. No efectuará ni auspiciará ningún tipo de discriminación basada en los atributos de raza, casta, origen nacional, religión, discapacidad, género, orientación sexual, participación en sindicatos, afiliación política o edad al contratar, remunerar, entrenar, promocionar, despedir, o jubilar a su personal. 2. No interferirá en el ejercicio del derecho de sus empleados a observar sus prácticas religiosas, o en la necesidad de satisfacer necesidades que vengan determinadas por su raza, casta, origen nacional, religión, discapacidad, género, orientación sexual, participación en un sindicato, o afiliación política. 3. No permitirá comportamientos, incluyendo gestos, lenguaje, y contacto físico, que sean, desde el punto de vista sexual, coercitivos, amenazadores, abusivos, o explotadores.
que más han obtenido este certificado son las originarias de China e India, seguidas de Italia (15%) y Brasil (11%), el resto de países europeos tienen una implicación muy escasa (de entre las empresas certificadas, pertenecen a España, por ejemplo, un 3%)19. Por lo demás, algunos Gobiernos han utilizado esta norma para la concesión de subvenciones o ayudas20 y la norma AA 1000 de la Organización británica Accountability también se inspira en la SA 8000 para fijar sus procedimientos de evaluación. Entre las diferentes iniciativas públicas reguladoras del sello social destaca la de Bélgica, cuyo Parlamento aprobó en el año 2001 una ley en la que se desarrolla éste, un sello de adscripción voluntaria por parte de las empresas21.
6. CONCLUSIONES
Las empresas que son auditadas y cumplen con las exigencias que impone esta norma obtienen este sello de calidad empresarial. En la actualidad, por países, las europeas son las que menos utilizan este procedimiento de certificación social, las empresas
Una vez realizado este somero repaso acerca de cómo se asumen por las empresas y, de modo internacional, compromisos en materia de RSC nos corresponde recuperar las cuestiones que nos planteábamos al inicio de este comentario: ¿qué organizaciones de ámbito internacional elaboran normas para la rendición de cuentas, la presentación de informes y la auditoría en materia social? Y, ¿en qué medida y condiciones se protege la igualdad en materia de género? ¿Se trata de un objetivo claro o prioritario a conseguir en el día a
del niño, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, así como las siguientes Convenciones y Recomendaciones de la OIT: Convención 29 y 105 (trabajos forzados y esclavitud), Convención 87 (libertad de asociación), Convención 98 (derecho de negociación colectiva), Convenciones 100 y 111 (igual remuneración para trabajadores y trabajadoras, por trabajo de igual valor. Discriminación), Convención 135 (sobre los representantes de los trabajadores), Convención 138 y Recomendación 146 (edad mínima), Convención 155 y recomendación 164 (salud y seguridad en el trabajo), Convención 159 (rehabilitación vocacional y empleo de personas discapacitadas), Convención 177 (trabajo en el hogar), Convención 182 (peores formas de trabajo infantil).
Datos obtenidos de: www.sa-intl.org. En Italia el gobierno regional toscano acoge esta iniciativa, similar a la de España, del gobierno de Aragón, en la Orden de 17 de octubre de 2002 en donde concede ayudas (subvenciones a fondo perdido) a empresas que cumplan objetivos de RSC, figurando entre ellos la obtención de la certificación SA 8000. Vid., in extenso: LAFUENTE, VIÑUALES, PUEYO, LLARÍA, Responsabilidad Social Corporativa y políticas públicas, Fundación Alternativas, Madrid, 2003, p. 50 y ss. 21 Para un análisis más extenso de las políticas públicas de RSC comparadas vid. ANDREU PINILLOS, A., La responsabilidad social corporativa: un concepto por definir, en CIRIEC-España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, nº 53, noviembre de 2005, p. 125 a 135.
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día de la gestión de los recursos humanos de cualquier empresa?, y ¿qué iniciativas estatales inciden también en esta temática? 1. El cumplimiento de objetivos ligados a la responsabilidad social de las empresas suelen aparecer marcados y fijados por organismos internacionales en los que no suele haber demasiada implicación de los poderes públicos y se suscriben voluntariamente por las empresas: no aparecen como objetivos a cumplir de forma obligatoria y tampoco suele haber procedimientos homogéneos e internacionales de control. 2. Una forma de auditar a las empresas en materia de responsabilidad social se ofrece a través de la obtención de la certificación SA 8000, sello de calidad empresarial que garantiza el cumplimiento de una serie de objetivos socialmente responsables, entre los que aparece, la lucha contra la discriminación de género. 3. No es, por tanto, la discriminación de género un objetivo prioritario sino un objetivo más a cumplir en materia de RSC y no son infrecuentes las alusiones directas al acatamiento de acciones empresariales en defensa de este principio. 4. El sello empresarial como mecanismo de fomento de la RSC resulta ser un instrumento perfecto para superar las prácticas empresariales vulneradoras del principio de igualdad de oportunidades porque se aprecia como un valor
más, por encima de la normativa internacional existente al respecto, intrínseco a la actividad de la Compañía y que puede influir positivamente en el mercado, lo que supone un valor añadido.
BIBLIOGRAFÍA AMNISTÍA INTERNACIONAL (2004), Las Normas de Derechos Humanos de la ONU para empresas. Hacia una responsabilidad legal, Madrid, Amnistía Internacional (EDAI). ANDREU PINILLOS, A. (2005), «La responsabilidad social corporativa: un concepto por definir», en CIRIEC España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, nº 53. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (UE), Libro verde: Fomentar un Marco Europeo para la responsabilidad social de las empresas. GLOBAL REPORTING INITIATIVE (GRI) (2000), Sustainability Reporting Guidelines. LAFUENTE, VIÑUALES, PUEYO, LLARÍA (2003), Responsabilidad social corporativa y políticas públicas, Fundación Alternativas (Madrid). OIT (2002), Guía para la Declaración Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, Ginebra, OIT. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C. (s.f.), La responsabilidad social de la corporativa: una oportunidad y un desafío para todos, en www.juntadeandalucía.es/empleo/carl/observatorio. (2006), «Una nueva iniciativa comunitaria sobre responsabilidad social de las empresas», en Relaciones Laborales, nº 11.
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La responsabilidad social corporativa está constituida por una serie de acciones que se caracterizan por tener un carácter de adicionalidad y de voluntariedad, ya que las empresas son libres de asumir o no esos compromisos. Se analiza el contenido de las diferentes manifestaciones de la RSC a nivel internacional y comunitario incidiendo en las referencias a la igualdad de oportunidades en ellos y se alude a la problemática referida a la posibilidad de que las políticas públicas intervengan y fomenten de alguna forma esos compromisos sociales. Desde este punto de vista se cree que una forma de llevar a cabo esa promoción por parte de las políticas públicas podría ser incitando a las empresas a conseguir etiquetas sociales, ya que a cambio de este sello de calidad empresarial aquéllas sí se encuentran más motivadas para asumir tales metas.
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La intervención de la autoridad administrativa laboral en materia de igualdad de oportunidades. Estudio de Derecho internacional y comunitario
MARÍA ÁNGELES BURGOS GINER *
INTRODUCCIÓN
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uando tratamos el tema de la igualdad, necesariamente hemos de referirnos al artículo 14 de la Constitución de 1978, donde se establece el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Pero sin embargo, no podemos tratarlo de forma aislada, sino que debemos de considerarlo dentro del ámbito europeo e internacional sin llegar a individualizarlo, dado que como bien sabemos, de una parte nos encontramos con la cesión de soberanía de nuestro país desde el momento en que se firma el acta de Adhesión a la Unión Europea 1, por el
* Profesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón. 1 En ese momento Comunidad Económica Europea, dada la fecha del Tratado de Adhesión de España el 12 de junio en 1985 simultáneamente con Portugal y dentro de como se ha denominado por los autores la «segunda ampliación» de la Comunidad; vid. MOLINA DEL POZO, C.F.: Manual de Derecho de la Comunidad Europea, cuarta edición, Madrid (DIJUSA), 2002, p.105
significado de la trasposición a nuestro ordenamiento de la normativa comunitaria; y, de otra parte, nuestro país al formar parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adquiere obligaciones internacionales a través de la ratificación de los Convenios que sobre la materia se han ido adoptando por la organización internacional. Considerando de esta forma la integración, tanto del Derecho comunitario como de la normativa internacional, a través de los instrumentos jurídicos correspondientes, hemos de considerar la regulación en el ámbito laboral del derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo. Así, desde la óptica europea no hemos de dejar de reseñar las múltiples referencias que se hace a la aplicación del principio de igualdad y que aparecen contenidas en los distintos Tratados2, como y ss., así como la interesante bibliografía que sobre el tema aparece allí citada. 2 Nos referimos no solamente a las efectuadas en el artículo 111 del Tratado de Roma, sino también a las efectuadas en Tratados posteriores, como sería el articu-
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también en el Derecho comunitario derivado. No pretendemos referimos a todas las Directivas que sobre la materia se han ido adoptado, dado que algunas de ellas ya han sido transpuestas a nuestro ordenamiento laboral3, pero sí referirnos a las últimas Directivas adoptadas, como sería la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y la Directiva 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. La Directiva 2006/54/CE es, quizá, la Directiva más ambiciosa que en materia de igualdad y en el ámbito laboral ha sido adoptada, dado que se trata de una Directiva de refundición y que incorpora las Directivas que desde 19754 se habían promulgado y que lo 119 del Tratado de Ámsterdam, en donde lo amplía a la igualdad retributiva, sin discriminación por razón de sexo, como también posibilita que los Estados puedan adoptar medidas positivas en el ámbito profesional y de esta forma garantizar la práctica de la igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral. 3 Este sería el caso de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre) cuyo artículo 37. 4 introduce modificaciones en determinados preceptos del ET (como sería el caso de los artículos 4.2.c) y e), 16.2, 17.1 y 54.2), relativos a los derechos de los trabajadores, acceso al empleo y nulidad de preceptos, cláusulas normativas y actuaciones empresariales al transponer las Directivas aprobadas en 2000, con base jurídica en el artículo 13 del Tratado, a saber, la Directiva 2000/43/ CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación que aborda las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. 4 Nos referimos a la Directiva 76/207/CE del Consejo, de 9 de febrero; Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio; la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de
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a su vez habían sido modificadas, relativas a la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en cuanto al acceso al empleo, en regímenes profesionales de la Seguridad Social, retribución e inversión de la carga de la prueba. De otra parte la Directiva 2004/113/CE, no se aplica a asuntos relacionados con el empleo y la ocupación, sino que plantea esa igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios. Estas Directivas no habían sido transpuestas a nuestro ordenamiento interno, y en este sentido, el Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se tramita en el Congreso, viene a incorporarlas5. Este Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante PLOI) proyecta el principio de igualdad en distintos ámbitos normativos y presta una especial atención a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales6 ; para ello introduce modificaciones en la normativa laboral y, concretamente, en materia de validez de convenios colectivos, al reforzar los mecanismos de control de la legalidad vigente que se atribuyen a la autoridad laboral; en materia de cláusulas de convenios colectivos, al posibilitar la iniciación de oficio del procedimiento de impugnación de convenios como también al reforzar el papel de la Inspección de Trabajo. En el presente estudio trataremos, en los siguientes apartados, de la modificación introducida en el artículo 90 del Estatuto de 10 de febrero de 1975 y la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997. 5 En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica, se cita la transposición de la Directiva 2002/73/CE de reforma de la Directiva 76/207/CEE, y como ésta última ha sido una de las refundidas en la actual Directiva 2006/54/CE de 5 de julio de 2006, la entendemos referida a ésta, y aunque ésta última tenía un plazo de transposición hasta el 15 de agosto de 2008, en este caso el Gobierno español se ha anticipado con el actual Proyecto de Ley Orgánica. 6 Tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica.
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los Trabajadores (ET), al adicionar el apartado 6, referido a la posibilidad de impugnación, por la autoridad administrativa laboral, de un convenio colectivo por contener cláusulas discriminatorias y recogida en la Disposición Adicional diecisiete del PLOI7 así como también de la contenida en la Disposición Adicional decimotercera, dos8 y tres9, relativa a la modificación de los artículos 146 y 149 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) referidos
7 Cuya redacción es la siguiente: «6. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo. A tales efectos, podrá recabar asesoramiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según proceda por su ámbito territorial. Cuando la autoridad laboral se haya dirigido a la jurisdicción competente por entender que el convenio colectivo pudiera contener cláusulas discriminatorias, lo pondrá en conocimiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas según su ámbito territorial, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del articulo 95 de la Ley de Procedimiento Laboral». 8 Por la que se añade una nueva letra d) al artículo 146, en los siguientes términos: «d) De las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente. En este caso, la Jefatura de Inspección correspondiente habrá de informar sobre tal circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de ésta, con el fin de que por la misma se dé traslado al órgano jurisdiccional competente a efectos de acumulación de acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2 del artículo 149 de esta Ley». 9 Que modifica el apartado 2 del artículo 149, y cuya redacción será: «2. Asimismo, en el caso de que las actas de infracción versen sobre alguna de las materias contempladas en los apartados 2, 6 y 10 del artículo 7 y 2, 11 y 12 del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el sujeto responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la jurisdicción según el artículo 9.5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial».
a la iniciación del procedimiento de oficio. Dado que este Proyecto de Ley Orgánica abre dos nuevas vías de iniciación de procedimientos judiciales, de una parte por constatación de la autoridad administrativa laboral y, de otra, a través de las comunicaciones de la Inspección de Trabajo, con o sin acta de infracción, todo ello en la línea de un reforzamiento, si cabe aún mayor, de las facultades que tiene la administración laboral, al imponerle un mayor seguimiento sobre el respeto del principio de igualdad y no discriminación, centrándola además en estrecha coordinación e información de sus actuaciones con otros organismos públicos creados al efecto, como sería el Instituto de la Mujer u Organismo correspondiente en la Comunidad Autónoma.
LA IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO El convenio colectivo, en nuestro actual sistema de relaciones laborales, al superarse el intervencionismo administrativo de la etapa anterior10, constituye, como viene manteniendo la doctrina11, la expresión de la auto-
Recordemos como no puede hablarse de negociación colectiva propiamente dicha al no existir un reconocimiento de la libertad sindical y configurarse toda la actividad sindical a través de una sindicación obligatoria, única y vertical. De hecho España no ratificó hasta el 13 de abril de 1977 el Convenio OIT 87, de 9 de julio de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación y el convenio de la OIT 98, de 1 de julio de 1949, sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva y hasta 1985 no lo hizo con el Convenio 154 , de 19 de junio de 1981, sobre el fomento de la negociación colectiva. 11 Vid., sobre el tema y de entre la abundante bibliografía, ALONSO OLEA, M.: Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo en la Constitución, Madrid (Civitas), 1982. BAYÓN CHACÓN, G.: «La evolución histórica de la contratación colectiva en España», en AA.VV.: Quince Lecciones sobre convenios colectivos, Madrid (FDUM), 1976. DURÁN LÓPEZ, F.: Contenido de la negociación colectiva a la luz del nuevo sistema de relaciones laborales, Madrid (Tecnos), 1980. 10
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nomía colectiva como fuente del Derecho, pero como tal norma tiene que estar sujeta a la necesidad de que se respete, como cualquier otra, el resto del ordenamiento jurídico, y en caso contrario sería sancionada con su nulidad. El respeto a la ley que debe observarse por el convenio colectivo, es pues condición básica tanto para su eficacia como para que pueda tener sus efectos en plenitud a la hora de regular las relaciones de trabajo sujetas a su marco, dada la sanción de nulidad que pesa sobre las cláusulas que la contravengan. Así lo manifiesta el legislador cuando establece la libertad negociadora y la circunscribe dentro del respeto a las leyes, en el artículo 85. 2 ET12, y en concreto en esta materia de igualdad, la Ley 62/2003 de 30 de diciembre 13, establece14 la posibilidad de que los convenios puedan incluir medidas tanto para combatir la discriminación como para favorecer la igualdad de oportunidades, al considerarlo como un instrumento normativo fundamental en la aplicación del principio de igualdad. Parece claro que son los jueces los que, como en cualquier otro caso, tienen la facultad de acreditar si los preceptos de un convenio colectivo son o no ajustados a derecho, y ese monopolio no viene desdibujado porque se prevea un sistema de control previo, eso sí limitado, por parte de la Administración, en el sentido que ésta reenvía al órgano judicial competente para que sea éste el que adopte las medidas, evitando de esta forma que se produzca un «control» sobre la negociación colectiva y se coarte de alguna forma la libertad de negociación. La normativa laboral es clara, la autoridad laboral efectuará el con-
Recordemos como su redacción no da lugar a dudas interpretativas al señalar el precepto: «Dentro del respeto a las Leyes...». 13 De medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE 31 de diciembre). 14 Dentro del Capítulo III, del Título II sobre «Medidas para la aplicación de igualdad de trato», en el artículo 42. 12
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trol de la legalidad, y en caso de duda, lo remitirá de oficio a la jurisdicción competente (artículo 90. 5 ET) para que sea ésta la que inicie el procedimiento de impugnación del convenio colectivo (artículos 161 a 164 de la Ley de Procedimiento Laboral). Pero la vía no es única, en cuanto al control, ya que también podrá impugnarse por los representantes de los trabajadores, empresarios y terceros no afectados por el convenio cuando éste conculque la legalidad vigente. En nuestro país, desapareció evidentemente, toda facultad de que la Administración sea la que apruebe o no el convenio, y ello es así porque los Convenios de la OIT ratificados por nuestro país y relativos a la aplicación del derecho de sindicación y negociación colectiva (como sería el Convenio 98 de la OIT), establecen la adopción de medidas para el uso de procedimientos de negociación voluntaria, a través de convenios colectivos (artículo 4), para establecer las condiciones de trabajo. Por ello se trata de una negociación voluntaria, no intervenida y sobre todo, para que la negociación colectiva no resulte obstaculizada con la adopción de medidas para fomentar dicha negociación, tal como lo expresa el artículo 8 del Convenio de la OIT 154. Sin que olvidemos el propio tenor constitucional, en donde el Estado debe respetar el marco de la libertad sindical, que como tal aparece configurada como un derecho fundamental en el artículo 28.1 CE y una de las expresiones de la libertad sindical es el convenio colectivo como su expresión de alcance normativo, ya que aunque el derecho a la negociación colectiva laboral, contenido en el artículo 37.1 CE, no aparece ubicado como un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo la posibilidad de recurrir a la misma protección cuando se vulnera el derecho de negociación a un sindicato 15 , por considerar que la negociación
No así del comité de empresa. Vid. SSTC 118/1983, de 13 de diciembre, y 74/1996, de 30 de abril. 15
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colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical. Por lo tanto, en España, la Administración tiene reservadas unas funciones, como son el registro, depósito y publicación de los convenios colectivos16. Estas funciones serán meramente administrativas, es decir, hacer de titular de un registro y servir allí para el conocimiento e información de los convenios, que viene propiciado porque el proceso concluirá con la orden de publicación del convenio. Estaríamos ante unas tareas de alcance puramente registral y de carácter limitado a esas funciones encomendadas por la ley. Sin embargo, aún sigue habiendo sistemas legislativos que se apartan de este supuesto, permitiendo la aprobación de los convenios por la Administración17. En nuestra legislación, aparece, sin embargo, un sistema de control muy limitado, cual es la posibilidad que la Administración tiene en el momento en que se le presente el texto del convenio acordado de ejercitar un control previo de su legalidad, como hemos señalado anteriormente. Pero es claro que hay que matizar el tema. Es evidente que, si bien la Administración no tiene competencias para la aprobación de un convenio, en lo que sí tiene plenas competencias es en devolver el convenio a los firmantes cuando se presenta a registro, si el texto o su documentación
16 Vid. art. 90.2 ET «.... a los solos efectos del registro... Una vez registrado, será remitido al Órgano Público de mediación, Arbitraje y Conciliación competente para su depósito». Y en el plazo máximo de diez días, se «dispondrá por la autoridad laboral su publicación...», con carácter obligatorio y gratuito en el Boletín Oficial correspondiente, conforme el artículo 90.3 ET. 17 Sería el caso de ejemplo de Ghana, Paraguay, Bolivia, República Bolivariana de Venezuela, Ecuador y El Salvador, en donde los Inspectores de Trabajo se encargan de su inscripción y control, mientras que en Honduras los Inspectores de Trabajo pueden contribuir a la revisión. Vid. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO: Inspección de Trabajo, 95ª Reunión, Ginebra (OIT), 2006, p. 29.
adjunta es incompleta, cuando por ejemplo, porque faltan las actas de constitución de la comisión negociadora o de la firma definitiva, o se hayan producido graves defectos formales, y en todos estos casos no estaríamos en presencia de una injerencia indebida de la Administración, es decir de un ataque a la libertad sindical de los sindicatos, sino en el ejercicio de una facultad de control procedimental del cumplimiento de las normas sobre la materia, y bastará con que los firmantes subsanen los defectos que se les hayan señalado. Sin embargo, la otra facultad que tiene la Administración es la de controlar, ya no la forma, sino lo contenido18 en el convenio. Así pues, la Administración laboral central o autonómica competente no sólo podrá, sino que deberá, realizar lo que llamaríamos un análisis del contenido en el convenio para detectar que no se aprecien normas o materias acordadas que sean contrarias a los contenidos en la normativa general19. Pensemos en el supuesto de un convenio colectivo presentado ante la Autoridad laboral con un contenido, entre otros, que establezca veinticinco días naturales de duración máxima de las vacaciones, o la admisión al trabajo a los quince años. Estas cláusulas no respetarían el carácter o naturaleza imperativa de las normas, y por lo tanto al negociar20 materias innegociables y no respetar los mínimos, serían consideradas ilícitas. Es evidente que cabría algo tan simple, como en pri-
18 Vid. DURÁN LÓPEZ, F.: Contenido de la negociación colectiva a la luz del nuevo sistema de relaciones laborales, Madrid (Tecnos), 1980. 19 Vid. DE LA VILLA GIL, L.E. y DESDENTADO BONETE, A.: «El peligro de injerencia de la autoridad administrativa en el control de la legalidad del convenio», REDT, número 9, 1982, pp. 61 y ss. 20 Sobre la función normal de complementariedad del convenio y la relación Ley-convenio colectivo, vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: «El nuevo reparto funcional de territorios normativos entre la ley y el convenio colectivo», RL, núm. 17/18, 1994.
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mer lugar, dirigirse a las partes por si se ha tratado de un error salvable; pero pensemos que ello no es así y las partes insisten en mantener el texto, entonces la Autoridad laboral, habría detectado una grave ilegalidad, suspendería el trámite que venía realizando y remitiría las actuaciones al órgano jurisdiccional competente21. Hagamos ahora un paréntesis, y recordemos que nos estamos limitando aquí al supuesto de que el envío a la autoridad judicial haya sido efectuado por la Autoridad laboral, y no a aquellos otros supuestos, como antes señalábamos, en los que tal procedimiento de declaración de nulidad se sucede tras la impugnación de terceros interesados, como pueden ser los no firmantes del convenio, que puedan señalar, por ejemplo, la falta de legitimación para firmar los que lo hayan efectuado. Por lo tanto, insistimos en que la Autoridad laboral velará porque el contenido del convenio se ajuste a la legalidad, y precisamente no siempre será un supuesto con infracciones tan palmarias y claras como las antes señaladas, y habrá un trabajo mucho más complicado, por ejemplo, para apreciar si hay o no vulneración del principio de igualdad en lo acordado en un convenio, cuestión esta que se ha planteado con cierta frecuencia ante el Tribunal Constitucional y así éste ha considerado que el convenio colectivo ha de respetar las exigencias del derecho a la igualdad y la no discriminación22, mucho más cuando «en el Ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se
21 Vid. MARTÍN VALVERDE, A. y GARCÍA MURCIA, J.:«El procedimiento de impugnación jurisdiccional de los convenios colectivos», AL, número 9, 1986, pp. 417 y ss. 22 Vid., por otras, STC 27/2004 de 4 de marzo. Vid. RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: «El valor cuasi-legal de los convenios colectivos», RL, núm. 6, 1987.
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negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo, incluidas en su ámbito... El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución, y en concreto las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio per se sea contraria al art. 14 CE (SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 o 27/2004, de 4 de marzo, FJ 4)23...». El Proyecto de Ley Orgánica de igualdad, plantea como un nuevo supuesto: el que se ajuste el convenio a lo contenido en esta Ley. Habría que hacer las siguientes precisiones: Primera. Es obvio que todo convenio debe ajustarse ya al principio de igualdad, o mejor aún, al de no existencia de discriminación por cualquiera de las circunstancias que contempla la legislación vigente. Sin embargo, entendemos que con esta Ley lo que se establece ya no es sólo un principio general, el de la igualdad sino traducciones efectivas y reales en que se expresa dicha igualdad. Segunda. Son estas nuevas obligaciones normativas contempladas en la Ley, las que van a precisar ahora un análisis más concreto de su aplicación, y es obvio que ello ha de realizarlo la autoridad laboral, ya que no sólo se le permite contemplar si se ha visto o no afectado un principio, como la plasmación concreta de dicho principio, y aquí se ha facilitado el trabajo porque hay supuestos que ya la jurisprudencia había considerado como expresiones de desigualdad.
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Vid. STC 280/2006, de 9 de octubre.
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Tercera. Todo lo anterior permite concluir que la Autoridad laboral deberá vigilar, de forma muy especial, que el texto del convenio no contenga cláusulas que puedan ser constitutivas de un ataque a los principios generales de la igualdad entre otros y a su plasmación concreta, no sólo en esta Ley sino en cualquier otra norma del sistema. En definitiva, se expresa así la importancia que da el legislador al tema del respeto a la igualdad en las relaciones laborales, estableciendo un caso especial de inicio de actuaciones de la Autoridad laboral. No es, como ha ocurrido con otras leyes recientes de transposición de Directivas, en que sólo se contemplaba ese respeto a través de posibilidades, propósitos24 y no a través de actuaciones ciertas. Y se trata de un caso especial porque se prevé un papel destacado al Instituto de la Mujer, o su órgano análogo de la Comunidad Autónoma. Esta novedad se explicaría porque dicho Instituto puede asesorar a la Autoridad laboral si tiene dudas sobre lo contenido en el convenio, y sobre si encerraría o no una conducta discriminatoria; y, por otro lado, se comunican al Instituto los supuestos remitidos por la Autoridad laboral al órgano judicial. Es evidente que el tema tiene enorme trascendencia, ya que permite que un órgano especializado en estos temas venga a colaborar en la detección de esas conductas discriminatorias. En el primer caso puede serle de gran ayuda a la Autoridad laboral para resolver las dudas que se le puedan plantear, y en el segundo caso para una vez conocida la solución del tema, incluso, poder plantear el tema en otros sectores en los que también existan cláusulas iguales.
24 Nos referimos a la ya citada Ley 62/2003 de 31 de diciembre y en concreto a su artículo 42 que establece que: «Los convenios colectivos podrán incluir medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminación en el trabajo, a favorecer la igualdad de oportunidades....».
También parece deseable una comunicación diáfana entre las Comunidades Autónomas y el Ministerio de Trabajo, y crear un sistema de difusión de la detección y las soluciones judiciales a tales conductas discriminatorias contenidas en un convenio colectivo, para que el tema pueda plantearse en todas las instancias territoriales y en todos los sectores. Todo ello viene a contemplar lo establecido en la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2006, que contempla la necesidad de que los Estados establezcan procedimientos judiciales o administrativos adecuados para la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato, y así en su artículo 23, contempla que: «Los Estados adoptarán las medias necesarias para garantiza que... b) se declare o pueda declararse nula o se modifique cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato en contratos o convenios individuales o colectivos, estatutos del personal, reglamentos internos...». Como también, en su artículo 20, al contemplar que: «Cada Estado miembro designará uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo, y adoptará en este sentido todas las disposiciones necesarias...». Entendiendo que el actual PLOI, lo hace adicionando facultades a los órganos ya existentes, dado que la Autoridad administrativa laboral, además de constatar el cumplimiento a la ley y de la posibilidad de iniciar la impugnación del convenio, «velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas, por razón de sexo»25. Si, al efectuar esta función, precisara de asesoramiento, podrá recabarlo del Instituto de la Mujer o del Organismo correspondiente en la
25 Disposición Adicional diecisiete, párrafo primero, del PLOI.
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Comunidad Autónoma26, dado que se crea, conforme a la Directiva, el organismo correspondiente, dotándosele en este caso de facultades asesoras, así como de seguimiento y control, ya que a la Autoridad laboral se le impone una obligación: la de comunicar a éste órgano el inicio de actuaciones judiciales, es decir, en caso de abrir la vía judicial de impugnación del convenio. De esta forma, conforme al artículo 95 de la LPL, el Juez podrá solicitar informe de este órgano de acuerdo con la coordinación de los medios introducidos.
LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y EL PROCEDIMIENTO DE OFICIO Como una necesidad de la propia legislación laboral aparece el intervencionismo administrativo como una parte del intervencionismo estatal, dado que carecería de eficacia que hubiera una legislación social si no se cumpliera y muchas veces el ciudadano de una forma voluntaria puede cumplir la normativa pero otras no, por lo que «la legislación social al igual que la tributaria no podía confiarse, so pena de irrealidad, al cumplimiento espontáneo de los sujetos obligados, que necesitaban para ello una reeducación y una compulsión»27. De esta forma irá apareciendo el intervencionismo administrativo y la Inspección de Trabajo formando parte de éste, dado que la labor central de la Inspección de Trabajo consiste en el control y vigilancia del cumplimiento de la normativa laboral28, labor que surge a la vez que se produce la aparición de las primeras normas laborales, puesto que parece claro que para
Conforme al párrafo segundo de la Disposición Adicional Diecisiete, del PLOI. 27 Como manifestaba BORRAJO DACRUZ, E.: Introducción al Derecho del Trabajo, sexta edición, Madrid (Tecnos), 1989, p. 199. 28 Vid. MONTOYA MELGAR, A.: «La Inspección de Trabajo y el control del cumplimiento de los convenios colectivos», RL, número 2, 1985, pp. 212 y ss. 26
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que dicha normas se hubieran consolidado era preciso la labor de control que garantizaba la efectividad del cumplimiento de la norma. Este intervencionismo y esta necesidad de control del cumplimiento de la normativa laboral, queda patente a nivel internacional, ya que recordemos que en el Tratado de Versalles29, al constituirse la Organización Internacional del Trabajo, se formuló como uno de los principios fundamentales de esta Organización el que: «Cada Estado deberá organizar un servicio de inspección, en el que participarán las mujeres, a fin de velar por la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores». En esta línea, y tras la Recomendación de 1923, se aprobó en 1947 el Convenio 81 relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio y en 1969 el Convenio 129 sobre la Inspección del Trabajo en la agricultura. De esta forma se viene a consolidar a nivel internacional el sistema de la Inspección de Trabajo, siendo sus principales funciones velar por el cumplimiento de las disposiciones legales como también el «poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes»30. En nuestro país, el sistema de Inspección de Trabajo se crea en 190631, pasando a formar parte del Ministerio de Trabajo32, como
Art. 427, cláusula nueve. Art. 3, apartado c), Convenio OIT 81. 31 A través de el Real Decreto de 1 de marzo de 1906, que como dice DE LA VILLA, L. E.: Nacimiento del Derecho obrero en España, separata, Madrid (IEA), 1970, pág. 18, se «organizó un servicio de inspección, dotado de personal y recursos adecuados, y puso en juego una inspección central e inspectores delegados-regionales, provinciales y ayudantes- residentes en provincias». 32 Creado en 1920. Sobre los factores determinantes de su creación, vid. DE LA VILLA GIL, L.E.: Los orígenes de la administración laboral en España, Madrid (Escuela Nacional de la Administración), 1969, pp. 35 y ss. 29 30
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un servicio especializado en 1924, manteniendo el mismo carácter desde entonces.
autonómica de conformidad con el principio de colaboración interinstitucional.
Desde su creación hasta la actualidad han transcurrido cien años, y durante este tiempo dispone, la Inspección de Trabajo, de una larga tradición y ha seguido un proceso de progreso de generalización en su función inspectora, dado que ha ido extendiéndose a la generalidad de los sectores y ha ido adaptando su normativa reguladora a los cambios en la configuración del Estado33 , que hemos tenido durante este tiempo. En la actualidad, su normativa reguladora aparece contenida en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social34 y el RD 138/2000, de 4 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo. Se configura así el sistema «como un conjunto institucional integrado, cuyas funciones se ejercitan de acuerdo con el ámbito de competencias propio del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que se establecen las condiciones de participación de dichas Comunidades en el desarrollo del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de forma que los Inspectores de Trabajo desarrollen la totalidad de los cometidos que legalmente tienen encomendados, cualquiera que fuera la Administración titular de la competencia»35, actuando por lo tanto para cada una de las Administraciones, estatal u
De otro lado, hemos de reseñar que una de las funciones de la Administración laboral es la de sancionar36 esos incumplimientos laborales constatados por la Inspección de Trabajo de conformidad con los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad, irretroactividad, presunción de inocencia y nom bis in idem37 de nuestro sistema constitucional de relaciones laborales y que en la actualidad, esos incumplimientos se encuentran contenidos en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS)38, que lo podríamos considerar como un código sancionador en materia laboral y en donde se contemplan además de las conductas, que pueden ser consideradas como infracciones del orden social, el procedimiento sancionador39, ya que la Inspección para que el cumplimento de la normativa laboral se lleve a cabo, puede iniciar procedimientos administrativos sancionadores40 y lo hará a través de las actas de
33 Nos referimos a que la Ley 39/1962 Ordenadora de la Inspección de Trabajo que había incorporado los principios del Convenio de la OIT 81 se promulga en el marco de un modelo autoritario en la regulación de las relaciones laborales en donde la intervención del Estado se configura como pieza básica, hoy en día superado por el nuevo sistema de relaciones laborales que introduce la Constitución de 1978. 34 Vid. MINONDO SANZ, J.: «Las razones de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 1997», en AA.VV.: Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, MTAS (2006). 35 Tal como se dice literalmente en la Exposición de Motivos II de la Ley 42/1997.
36 Sobre la potestad sancionadora de la Administración en el Orden Social, vid. BLASCO PELLICER, Á.: Sanciones Administrativas en el Orden Social, Valencia (Tirant lo Blanch), 1998, pp. 59 y ss. 37 Sobre la problemática de la duplicidad de sanciones y que se planteó como una garantía del principio ya con la LISOS de 1988, vid. GARCÍA BLASCO, J.: Infracciones y sanciones en materia laboral. Un comentario a la Ley 8/1988 de 7 de abril, Madrid (Civitas), 1989, pags. 198 y ss. Vid. MINONDO SANZ, J.: Fundamentos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid (MTAS), 2000, en especial pp. 313 y ss. 38 Aprobado por Real Decreto Legislativo 5/200, de 4 de agosto. Y que supone un gran avance en aras a la seguridad jurídica; vid. AA. VV. (Coordinador, Antonio V. SEMPERE NAVARRO): Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Pamplona (Aranzadi), 2003, especialmente, el comentario efectuado por Antonio V. SEMPERE NAVARRO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ, p. 19 y s. 39 Sin que olvidemos el RD 928/1998, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. 40 Vid. AA.VV.: Infracciones y sanciones en el orden social. Derecho sustantivo. Procedimiento. Procesos jurisdiccionales, Barcelona (CYCLOPS), 2003.
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advertencia, infracción, obstrucción41 y liquidación. Las actas de infracción con estimación de perjuicios económicos, se configuran como una variedad o modalidad de las actas de infracción que se levantan por el Inspector de Trabajo actuante en caso que tras la comprobación de la infracción cometida por el sujeto infractor se añade la violación de un derecho económico del trabajador. Si tras la imposición de una sanción por la autoridad laboral, tras la propuesta efectuada en la correspondiente acta de infracción por el Inspector de Trabajo, y una vez iniciado el procedimiento sancionador, en la fase de alegaciones y a través de las pruebas se considere que hay nuevos hechos o que el conocimiento del fondo es materia del órgano jurisdiccional y no del administrativo42, se formalizará demanda de oficio por la autoridad laboral. Y en tal caso se remitirá, una certificación del acta al Juzgado de lo Social, iniciándose de ésta forma el procedimiento de oficio43 ante la jurisdicción social, tal como se prevé en los artículos 146 c) y 149 de la LPL. Supondrá la suspensión del procedimiento administrativo hasta que se pronuncie el judicial, para que sea éste el que constate los hechos y se pueda sancionar o no en base a la sentencia del Juez. Vistas las posibilidades de actuación de la Inspección de Trabajo, en el desarrollo de su función de vigilancia y control de la normati-
41 Vid. RODRÍGUEZ SAÑUDO, F.: «Viejas y nuevas cuestiones en la obstrucción a la labor inspectora», en AA.VV.: Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid (MTAS), 2006. 42 Tal como se establece en el artículo 19 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. 43 Vid. CARRIÓN MATAMOROS, E.: «Potestad sancionadora de la administración versus actividad jurisdiccional en materia laboral. Las modalidades del procedimiento de oficio del art. 149 de la LPL», en AA .VV.: Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid (MTAS), 2006.
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va laboral, como hemos señalado anteriormente al iniciar este estudio, el Proyecto de Ley Orgánica de Igualdad, en la Disposición Adicional decimotercera, dos44 y tres45 contempla un nuevo supuesto de iniciación de oficio de las actuaciones por parte de la autoridad judicial, a iniciativa o tras comunicación de la Inspección de Trabajo, en un supuesto más a añadir a las diversas posibilidades que se abren en este sistema de procedimiento de oficio, que cubren diversas cuestiones, desde la discusión sobre la existencia de relación laboral al ahora previsto para los supuestos de atentados a la Ley de Igualdad o en general, al citado principio. Partimos de una actuación del Inspector de Trabajo iniciada ya bien por propia iniciativa, por actividad programada o en virtud de denuncia, en la cual el Inspector de Trabajo acredita un supuesto, a su juicio, de actuación empresarial que suponga un caso de atentado contra el principio de igualdad y de aplicación de la ley concreta.
44 Por la que se añade el apartado d) al artículo 146: «d) De las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente. En este caso, la jefatura de Inspección correspondiente habrá de informar sobre tal circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de ésta, con el fin de que por la misma se de traslado al órgano jurisdiccional competente a efectos de la acumulación de acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2 del artículo 149 de esta Ley». 45 Al modificar el apartado 2 del artículo 149 en los siguientes términos: «2. Asimismo, en el caso de que las actas de infracción versen sobre alguna de las materias contempladas en los apartados 2, 6 y 10 del artículo 7 y 2, 11 y 12 del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el sujeto responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la jurisdicción según el artículo 9.5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial».
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En este sentido, el Inspector de Trabajo comunicará a la autoridad judicial tales hechos, a través de la Jefatura de Inspección, y procederá a su evaluación económica, a los efectos de que el Juez pueda establecer la indemnización correspondiente. No estamos propiamente ante una demanda propia de perjuicios económicos, ya que en ésta lo que tenemos es la detección de un incumplimiento empresarial de índole económica, y en que la comunicación del Inspector de Trabajo actúa como una demanda de contenido económico, como de reclamación de cantidades ante el Juzgado de lo Social. Aquí estaremos más bien ante una circunstancia que motive al Inspector de Trabajo para que pueda señalar la infracción del principio de igualdad y de sus manifestaciones concretas, y que ha originado unos perjuicios económicos para el trabajador afectado, y estos perjuicios los evalúa el Inspector de Trabajo y los transmite así al Juez para que su estimación económica le sirva a los efectos del establecimiento por su parte de la indemnización prevista en la ley. Sin embargo, este tema exige realizar diversas precisiones: Primera. Esta comunicación, es una de las formas de actuación de la Inspección de Trabajo. Es obvio que caben actuaciones sancionadoras de la Inspección en esta materia que no entran en este supuesto. Así, bastaría en tales casos un acta de infracción por las causas prevista en la Ley, y sancionadas en la LISOS, con el alcance y cuantías determinadas allí. Segunda. En el supuesto de la comunicación de la que estamos hablando, puede darse el supuesto de que se levante acta de infracción por las materias señaladas en el número dos del art.149 de la LPL y por las materias o mejor en los supuestos de los artículos allá reseñados de la LISOS, en cuyo caso dicha comunicación se remitirá a la autoridad laboral para el supuesto de que se
plantee, en las alegaciones al acta de infracción que deba iniciarse un procedimiento de oficio, y así se remite al Juez para la acumulación de las acciones, es decir, de la derivada de la comunicación de la Inspección conforme el art. 146 LPL y la del art. 149 LPL de la autoridad laboral. Tercera. Parece claro que lo señalado en el párrafo anterior, puede evitar tratamientos distintos por parte del Juez, o incluso contradictorios, pues en la mayor parte de estos casos puede producirse la necesidad del pronunciamiento previo del Juez sobre la cuestión de fondo, en concreto si la medida empresarial contenía o no un perjuicio basado por un afán discriminador, y si es así, el perjuicio económico producido y la indemnización procedente, y en caso de no estimarse tal discriminación, las consecuencias que ello entrañaría. Cuarta. También es claro que, en acción inicial o acumulada, el Juez apreciará la existencia o no de los hechos alegados por el Inspector de Trabajo y la procedencia o no, o en su totalidad o parcial, del perjuicio económico señalado. Quinta. Por último, hay que volver a reflexionar que estamos ante una ocasión más en que se hace evidente el plantear nuevamente el tema de la jurisdicción competente en esta materia para evitar que se produzca la doble jurisdiccionalidad, por la competencia del orden contencioso en el tema de las actas de la Inspección, y cumplir aquélla antigua previsión legislativa de transferir también el tema del conocimiento de los recursos contra las sanciones a la jurisdicción social. En todo caso, a nuestro entender, éstas modificaciones se encuentran dentro de la línea establecida tanto en el artículo 17.1 del Convenio OIT 81 y del artículo 22, párrafo 1, del Convenio 129, que establece que «las personas que violen las disposiciones por cuyo cumplimiento velen los Inspectores de Trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la
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observancia de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial...», como en Recomendaciones de la OIT, como sería la número 20, de 1923 en donde ya se establecía que «...los inspectores deberían poder denunciar directamente a las autoridades judiciales competentes las infracciones que hubieran comprobado...»46. En todo caso a través de ellas lo que se pretende es dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 25 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento, al establecer que los «Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de la presente Directiva, y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación...», al considerar fundamental para la aplicación efectiva del principio, la introducción de procedimientos judiciales o administrativos adecuados como también sanciones efectivas, proporcionadas que en muchas ocasiones tendrán un carácter disuasorio para que no se produzcan incumplimientos de la normativa.
BIBLIOGRAFÍA AA. VV. (Coordinador, Antonio V. Sempere Navarro) (2003): Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Pamplona (Aranzadi).
Estas prescripciones de la OIT, han sido adoptadas en diversos países, así por ejemplo, en Eslovaquia, el Inspector está autorizado para presentar a sus superiores propuestas de sanción o de procedimiento judicial o administrativo. En la Federación de Rusia están habilitados para iniciar procedimientos administrativos, remitiendo a las autoridades los casos en que se recomienden procedimientos penales; y en varios países de África se reconoce al Inspector la facultad de llevar directamente ante la justicia a los autores de infracciones a la legislación del trabajo...; cfr. Vid. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO: Inspección de Trabajo, 95ª Reunión, Ginebra (OIT), 2006, pp. 101 y ss. 46
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El tema de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, constituye, sin duda, una de las preocupaciones más presentes desde la segunda mitad del siglo pasado en todas las legislaciones. En nuestro país el proyecto de Ley para la Igualdad, significa realizar un tratamiento integral y completo al tema de la lucha por la igualdad, y para evitar las discriminaciones en el trato por razón de sexo. Para ello, se refuerzan todos los dispositivos de vigilancia y control, para que el Estado pueda garantizar que no sólo se han dictado unas medidas favorecedoras de esa igualdad, sino que además esas medidas son efectivas. En el ámbito pues de la Administración, además de prever los procedimientos de control judicial y administrativo de los incumplimientos, aborda dos interesantes medidas, sin duda novedosas, y expresiones de su particular preocupación por el tema. Por un lado, la Autoridad laboral a la hora de examinar los convenios colectivos, tendrá la obligación de examinar su contenido especialmente en relación a lo dispuesto en la Ley, y contará con el asesoramiento de los órganos centrales o autonómicos tales como el Instituto de la Mujer, y si aprecia posibles incumplimientos lo remitirá a la autoridad judicial. Y, por parte de la Inspección de Trabajo, además de sus facultades puramente sancionadoras, deberá comunicar a la autoridad judicial las discriminaciones que pueda apreciar como cometidas, y evaluar los posibles perjuicios cometidos, para que el juez pueda señalar la indemnización adecuada.
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Equidad de género en la responsabilidad social empresarial
MARÍA JOSÉ SENENT VIDAL *
E
l Título VII del Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres1 lleva por título «La igualdad en la responsabilidad social de las empresas», y consta de tres artículos (69, 70 y 71), dedicados a «Acciones de responsabilidad social de las empresas en materia de igualdad», «Publicidad de las acciones de responsabilidad social en materia de igualdad» y «Participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles». Como se sintetiza en el apartado IV de su Exposición de Motivos, «el Título VII contempla la posibilidad de realización voluntaria de acciones de responsabilidad social por las empresas en materia de igualdad, que pueden ser también objeto de concierto con la representación de los trabajadores, las organizaciones de consumidores, las asociaciones de defensa de la igualdad o los organismos de igualdad. Específicamente, se regula el uso
* Doctora en Derecho. Profesora Titular de Escuela Universitaria. Área de Derecho Mercantil. Universitat Jaume I de Castellón. 1 BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, núm. 92-1, 08/09/06.
de estas acciones con fines publicitarios». Además, se indica que «en el marco de la responsabilidad social corporativa, se ha incluido el fomento de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles, concediendo para ello un plazo razonable». Habiéndosenos encomendado el estudio de los antecedentes de Derecho comparado de tales propuestas normativas, se hace necesario, siquiera sea con carácter sintético, concretar previamente los términos en que se realizan. Se trata, en definitiva, de fomentar la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social por parte de las empresas, ya sea con carácter independiente, ya mediante concertación con agentes sociales implicados. Para ello, por una parte, se reconoce la posibilidad de que las empresas hagan uso publicitario de las acciones adoptadas, legitimando a un tiempo a los Institutos de la Mujer para, en su caso, ejercer la acción de cesación frente a eventuales supuestos de publicidad engañosa. Por otra parte, se demanda a las grandes sociedades mercantiles que «procuren» alcanzar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en sus con-
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sejos de administración, en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de la Ley y para los nombramientos de sustitución posteriores a ella. Ambas son medidas de promoción de la denominada diversidad de género utilizando la responsabilidad social empresarial como instrumento de acción. Hemos de repasar, pues, los conceptos básicos relacionados con el movimiento internacional por la responsabilidad social, para analizar luego sus propuestas en torno a la equidad de género. La responsabilidad social ha sido definida en el Libro Verde de la Comisión de las Comunidades Europeas como «la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores»2. Una posterior Comunicación de la Comisión de seguimiento del Libro Verde añade que «la Responsabilidad Social consiste también en gestionar los cambios dentro de la empresa de una manera socialmente responsable, lo que ocurre cuando una empresa procura reconciliar los intereses y las necesidades de las distintas partes de manera aceptable para todas ellas3». La responsabilidad social había surgido «con un fuerte sesgo medioambiental, ligada al desarrollo sostenible en su acepción más restringida de compatibilizar el mantenimiento del medio y la actividad económica. Con la globalización, la Responsabilidad Social se abre a los Derechos humanos [...].
2 LIBRO VERDE DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, «Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas», Bruselas, 18.7.2001 COM(2001) 366 final. Su texto puede encontrarse, p. e., en http://www.mtas.es/empleo/economia-soc/, 26/11/06, 18:06. 3 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible, Bruselas, 2.7.2002 COM(2002) 347 final, cuyo texto también está accesible en http://www.mtas.es/empleo/economia-soc/, 26/11/06, 18:07.
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Pero fué al incluir un tercer elemento, el Buen Gobierno corporativo, cuando la Responsabilidad Social se extendió entre las empresas». Se viene a reforzar así la «dimensión interna» de la Responsabilidad Social4. Efectivamente, el movimiento del Buen Gobierno corporativo surge como reacción frente a los grandes escándalos empresariales de la década de los 90, intentando obtener una adecuada reputación o imágen corporativa. Desde entonces se han ido formulando, tanto a nivel internacional como nacional, los denominados Códigos de Buen Gobierno5, con el objetivo común del fortalecimiento de la reputación corporativa «a través de una mayor transparencia, control externo (auditorías) y relación de la empresa con todos los grupos internos y externos con los que ésta convive, a los que afecta y con los que se relaciona en su actividad»6. Como se ha venido indicado reiteradamente, la Responsabilidad Social en general y los Códigos de Buen Gobierno en particular surgieron como normas de incorporación volun-
4 CARANTOÑA, Elena, «El género en la responsabilidad social empresarial. Estudio diagnóstico de empresas españolas», (Dirección: Coordinadora Española para el Lobby Europeo de Mujeres, CELEM), Madrid, junio, 2006, http://www.diversidadactiva.org/areas_responsabilidad.html, 24/11/06, 18:16: «Gracias a esta dimensión interna, la Responsabilidad Social deja de ser solamente una proyección filantrópica o ecológica, para ligarse directamente a la gestión empresarial. Esta vertiente se ha ido reforzando con elementos relativos a las pautas de gestión, la seguridad y salud en el trabajo, las prácticas laborales, la gestión de personas o la gestión del cambio». 5 Referencias a los diferentes Códigos de Buen Gobierno pueden encontrarse en la mayor parte de las obras dedicadas a la materia de responsabilidad social corporativa. Ver, por todos, las referencias contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley 26/2003, de transparencia de las sociedades cotizadas, que citamos de manera completa más adelante. 6 RIVERO TORRE, Pedro, «Responsabilidad social corporativa», en AA. VV., Responsabilidad social corporativa. Aspectos jurídico-económicos, Universitat Jaume I, Castellón, 2005, p. 71.
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taria, no exigibles coactivamente. Se proponían, en definitiva, en calidad de códigos éticos, no jurídicos: «lo que formula el Código de Buen Gobierno es una recomendación a que las sociedades destinatarias del informe y del código tomen en consideración unas medidas. Sobre esa toma de consideración y esa reflexión libremente deciden si asumen o no el contenido de las medidas concretas que allí se ofrecen»7. Tal característica hace que los antecedentes de las normas objeto de análisis en este artículo no se encuentren, por lo general, en instrumentos normativos, sino, como veremos, en documentos de fomento. Sin embargo, son cada vez más las voces que reclaman que algunas de las propuestas éticas que presentan los denominados stakeholders8 o la sociedad civil en general, se vayan incorporando a las normas jurídicas imperativas, se vayan «juridificando»9. No
7 OLIVENCIA, Manuel, «El buen gobierno de las sociedades», Conferencia de clausura de la VIIIª edición del Seminario Permanente de Ética Económica y Empresarial, Fundación ÉTNOR, 02/12/1998, publicada en Economía 3, núm. 93, dic. 1999, pp. 7-14: «Son unas medidas por otra parte muy flexibles, es decir, las partes no sólo pueden adoptarlas o no adoptarlas sino que pueden adaptarlas o no adaptarlas. Quiero decir que cada una de estas reglas es una regla flexible que no quiere ser incorporada automáticamente al funcionamiento de cada sociedad o de cada consejo de administración, sino adecuarse a las características [...] de cada una de las sociedades». http://www.etnor.org/olivencia.pdf. 8 ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, «Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa (algunas consideraciones desde una perspectiva jurídico-societaria)», en AA. VV., Responsabilidad social corporativa. Aspectos jurídico-económicos, Universitat Jaume I, Castellón, 2005, pp. 55 y 56, se refiere a «los llamados Stakeholders internos (trabajadores)» y a «otros implicados externos (clientes, consumidores, proveedores, comunidad local)». La Guía de responsabilidad social de la empresa, de CEEI Valencia y ÉTNOR (http://www.etnor. org/html/publicaciones.htm, 26/11/06, 14:51), identifica cinco principales «grupos de interés o stakeholders en la empresa: clientes, empleados, proveedores, propietarios o accionistas y sociedad», p. 7. 9 La calificación del proceso como «juridificación» la tomamos de E STEBAN V ELASCO , Gaudencio, «Interés social, ...», op. cit., p. 56.
sería, por lo demás, un fenómeno nuevo, sino el mismo que, desde los inicios de la formulación de los ordenamientos jurídicos, lleva al reconocimiento de rango de norma jurídica a los usos y costumbres, cuando su práctica continuada cuenta con la convicción social de su obligatoriedad. La Ley de transparencia de las sociedades anónimas cotizadas10 es, en ese sentido, un ejemplo paradigmático de tal proceso de «juridificación» de normas éticas provenientes del movimiento por la responsabilidad social corporativa. Como indica su Exposición de Motivos, la Comisión creada para «el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y Sociedades Cotizadas» había señalado en su informe11 «la conveniencia de un soporte normativo en el ámbito del fomento de la transparencia, con mandatos cuyo cumplimiento no dependa sólo de la libre y voluntaria determinación de las propias empresas destinatarias». Con esa finalidad se promulga la Ley de transparencia, dando regulación con rango legal a aspectos del funcionamiento orgánico de las sociedades cotizadas tales como «los deberes de información y transparencia», «la definición y régimen de los deberes de los administradores, especialmente en el ámbito del conflicto de intereses», o «la obligación de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del con-
10 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. 11 El conocido como Informe Aldama (en referencia al Presidente de la citada Comisión redactora, la «Comisión especial para el Fomento de la Transparencia y la Seguridad en los Mercados Financieros y las Sociedades Cotizadas») fue emitido con fecha 8 de enero de 2003. Su texto íntegro puede encontrarse, p. e., en www. nebrija.com/responsabilidad-social/docs/Informe_Aldama.pdf.
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sejo de administración, así como de la junta general»; todo ello se considera, por lo demás, perfectamente compatible con el respeto a los principios de autorregulación y de autonomía privada. En cualquier caso, como vemos, el concepto de responsabilidad social se construye en torno a dos exigencias: la de «dar cuentas» (accountability) y la de «dar respuesta» (responsability). Por ello, «las empresas se ven obligadas a ser cada vez más transparentes en la información que ofrecen a la sociedad en relación con sus prácticas y formas de gestionarse»; y también deben «tener en cuenta e intentar dar respuesta a las exigencias de sus grupos de interés o stakeholders»12. Y es en este contexto en el que el Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres plantea dos medidas de fomento de la perspectiva de género en la responsabilidad social corporativa: la autorización para la utilización publicitaria de las acciones empresariales de promoción de condiciones de igualdad entre mujeres y hombres en el seno de la empresa o su entorno, con fin de obtener un fortalecimiento de la reputación corporativa; y la posibilidad de que la tendencia hacia la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las grandes sociedades se vea recompensada con la preferencia en adjudicaciones de contratos con administraciones públicas. Pero no es fácil encontrar antecedentes de estas propuestas, no ya en textos jurídiconormativos (ni internos ni internacionales) sino ni siquiera en las iniciativas que, con vocación de voluntariedad, se vienen haciendo. A nivel internacional, sólo encontramos referencias implícitas en una de las más importantes propuestas, el denominado Pacto Mundial (Global Compact), propuesto por
12 Guía de responsabilidad social de la empresa, op. cit., p. 5.
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el Secretario General de las Naciones Unidas en 199913. Entre sus Diez principios, el Sexto propugna «La abolición de las prácticas de discriminación en el empleo y la ocupación»14. Por lo demás, la misma Organización de Naciones Unidas ha establecido como tema del Día Internacional de la Mujer de 2006, precisamente, el de «La mujer y la toma de decisiones: enfrentar los retos y generar el cambio». Entre otros documentos publicados con ocasión de dicha fecha, el propio Mensaje de su Secretario General recuerda que «en algunos países el aumento del número de mujeres en puestos de adopción de decisiones no ha sido fortuito, sino que a menudo es el resultado de iniciativas institucionales y electorales, como el establecimiento de objetivos y cuotas, el compromiso de los partidos políticos y una movilización constante. También es el resultado de medidas concretas y concertadas para mejorar el equilibrio entre la vida personal y laboral. Son éstas lecciones las que todos los países y las Naciones Unidas deben tomar muy en serio»15.
13 http://unglobalcompact.org/AboutTheGC/ index.html, 26/11/06, 16:45: «In an address to the World Economic Forum on 31 January 1999, United Nations SecretaryGeneral Kofi Annan challenged business leaders to join an international initiative the Global Compact that would bring companies together with UN agencies, labour and civil society to support universal environmental and social principles. [...]The Global Compact is a purely voluntary initiative with two objectives: Mainstream the ten principles in business activities around the world; Catalyse actions in support of UN goals». 14 «The definition of discrimination in employment and occupation is any distinction, exclusion or preference which has the effect of nullifying or impairing equality of opportunity or treatment in employment or occupation, and is made on the basis of race, colour, sex, religion, political opinion, national extraction or social origin.[...] Discrimination can arise in a variety of work-related activities. These include access to employment and to particular occupations, and to training and vocational guidance.» http://unglobalcompact.org/ AboutTheGC/TheTenPrinciples/principle6.html, 26/11/06, 17:00. 15 http://www.un.org/spanish/events/women/iwd/ 2006/message.html, 26/11/06, 17:29, donde también
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Y en un informe producido por el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas se ofrecen, entre otros, datos sobre la participación de la mujer en la toma de decisiones económicas de alto nivel, que «sigue siendo baja aun en los países desarrollados». Así, «según una investigación de la OIT correspondiente al período comprendido entre 2000 y 2002, el porcentaje global de mujeres en puestos de gestión se situaba solamente entre el 20% y el 40%»; por ello, Estados como «Finlandia, Noruega, Dinamarca, Estonia, Grecia y Suecia han puesto en práctica sistemas de cupos para aumentar al 40% el número de mujeres en los directorios de las empresas»16. Ya en el ámbito europeo, el Libro Verde de la Responsabilidad Social empresarial, presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas en julio de 2001, se fijaba como objetivo «iniciar un amplio debate sobre cómo podría fomentar la Unión Europea la responsabilidad social de las empresas a nivel europeo e internacional, en particular sobre cómo aprovechar al máximo las experiencias existentes, fomentar el desarrollo de prácticas innovadoras, aumentar la transparencia e incrementar la fiabilidad de la evaluación y la validación». Las pocas referencias a una perspectiva de género se encuentran en su apartado 2.1.1., «Gestión de recursos humanos», al estimar como deseable la adopción de medidas relativas a «un mayor equilibrio entre trabajo, familia y ocio» y a «la igualdad de retribución y de perspectivas profesionales
para las mujeres», así como de prácticas responsables, no discriminatorias que «podrían facilitar la contratación de [...] mujeres»17. Por otra parte, el apartado 3.4. del Libro Verde plantea una reflexión sobre la utilidad de una manifestación concreta de utilización publicitaria de las prácticas socialmente responsables de las empresas: las denominadas «etiquetas sociales». Se trata de la aparición en los últimos años de marcas colectivas que vendrían a garantizar el cumplimiento de determinadas características de responsabilidad social por parte de los fabricantes o suministradores de los productos o servicios con ellas distinguidos18. En una posterior Comunicación, de 2002, elaborada en seguimiento del Libro Verde, la Comisión de las Comunidades Europeas expone su «propuesta de estrategia de promoción de la RSE» basada, entre otros principios, en el del reconocimiento de su naturaleza voluntaria. En ella se señala que «las políticas de responsabilidad social pueden también multiplicar las ventajas que aportan las empresas a la sociedad en términos de innovación», citando, entre otros ejemplos de prácticas innovadoras, las dirigidas a «integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres»19. Entre otras cuestiones, la Comisión se plantea que la proliferación de distintos instrumentos de información y garantía sobre la RSE «dificulta la comparación y puede con-
LIBRO VERDE DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, «Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas», op. cit., p. 9. 18 LIBRO VERDE ..., op. cit., p. 21. 19 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible, op. cit., p. 10. Otras citas relativas al compromiso de la Unión Europea respecto de la integración plena en sus políticas y acciones de la igualdad entre hombres y mujeres se incluyen en las pp. 21 y 22, especialmente al referirse a la integración de los principios de RSE en la política social y de empleo. 17
se recuerda que ya la Declaración de Pekín establecía que «la potenciación del papel de la mujer y la plena participación de la mujer en condiciones de igualdad en todas las esferas de la sociedad, incluidos la participación en los procesos de adopción de decisiones y el acceso al poder, son fundamentales para el logro de la igualdad, el desarrollo y la paz». 16 http://www.un.org/spanish/events/women/iwd/ 2006/resources.html, 26/11/06, 17:40: «...(para las empresas estatales y las sociedades anónimas en Finlandia y Noruega, y para las empresas del sector privado en los otros países)».
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fundir a las empresas, los consumidores, los inversores y otras partes interesadas, así como al público en general, además de provocar distorsiones en el mercado»; y que «la acción comunitaria podría servir para facilitar la convergencia de los instrumentos utilizados a fin de asegurar un funcionamiento adecuado del mercado interno y garantizar unas reglas de juego equitativas. [...] Dichas prácticas e instrumentos deberían ser transparentes y basarse en criterios o parámetros de referencia claros y verificables. Las políticas públicas pueden contribuir al desarrollo de un marco de acción que promueva la transparencia y, por ende, la credibilidad de las prácticas de responsabilidad social de las empresas»20. Entre los instrumentos para los que es preciso fomentar la convergencia21, se refiere a los «códigos de conducta»22, la «medición, elaboración de informes y validación»23 y las «etiquetas»24.
20 21
18.
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN ..., op. cit., p. 9. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN ..., op. cit., pp. 15 a
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN ..., op. cit., p. 15: «...códigos de conducta sobre los derechos de los trabajadores, los derechos humanos o la protección del medio ambiente [...] completan las legislaciones nacionales, comunitarias e internacionales, así como los convenios colectivos, pero no los sustituyen». 23 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN ..., op. cit., p. 16. «Los informes de triple balance relativos a los resultados económicos, sociales y medioambientales se imponen como ejemplo de prácticas correctas. [...] Sin embargo, un mayor consenso sobre el tipo de información que debe revelarse, la presentación formal de los informes, los indicadores utilizados y la fiabilidad del procedimiento de evaluación y auditoría permitiría una evaluación comparativa y una difusión de los resultados de las empresas más pertinentes en sectores específicos o para empresas de tamaño similar». 24 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN ..., op. cit., pp. 17 y 18: «Para ser útil a los consumidores, la información debe ser precisa y accesible. [...] Los consumidores reciben también información a través de los sistemas de reconocimiento, tales como galardones, premios, etiquetas, etc., que identifican las prácticas correctas en determinadas categorías de productos. [...] La participación en los sistemas de etiquetado deberá ser voluntaria.
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Por otra parte, muy recientemente, el pasado octubre tuvo lugar una reunión informal de los ministros de la UE responsables de la igualdad de género, con la finalidad de debatir sobre «la situación de las mujeres en la toma de decisiones en las empresas del sector privado». En el documento tomado como base para el debate25 se afirma que «la participación de las mujeres es menor que la de los hombres en todos los niveles de la jerarquía de dirección y de toma de decisiones. Ello es especialmente cierto en las categorías más elevadas de las corporaciones, donde únicamente una pequeña minoría de directivos y de miembros de los consejos de administración de las corporaciones son mujeres, a pesar de su idéntico alto nivel de capacitación y del mayor nivel de formación de las mujeres comparado con el de los hombres a escala europea». Como contrapartida, se señala que diversos estudios indican que hay una fuerte correlación entre la participación de las mujeres en los Consejos de administración o en las comisiones ejecutivas y el éxito de sus empresas. En el citado documento se hace un resumen de las medidas adoptadas por algunos Estados europeos, miembros o no de la UE, a fin de acabar con la infrarrepresentación de las mujeres en los órganos de administración de las sociedades. Entre otras iniciativas, se hace referencia al Proyecto de Ley de Igualdad presentado por el Gobierno español. Pero también se deja constancia de que en 2005, en Francia, fue adoptada una norma para que mujeres y hombres estuviesen representados en un porcentaje de al menos el 20% de los consejos de las sociedades cotizadas públicas
Las etiquetas deben responder a criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y conformes a las obligaciones internacionales de la UE, así como a las normas de competencia en vigor». 25 Women and economic decision making at private companies, Informal Ministerial Meeting: Gender Equal i t y, 6 - 7 O c t o b e r 2 0 0 6 , H e l s i n k i , Fi n l a n d , http://eu2006.fi/calendar/vko40/en_GB/11471837333 32/?calYear=2006&calMonth=9, 26/11/06, 20:28.
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y privadas y que, con posterioridad, su Tribunal Constitucional la ha declarado inconstitucional. Ya en el ámbito interno, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha encomendado las tareas de fomento de la RSE a la Dirección General de Economía Social, del Trabajo Autónomo y del Fondo Social Europeo. En su sitio web puede encontrarse diversa información y documentación sobre las políticas de impulso de la Responsabilidad Social de las empresas; entre ellas, comienza a citarse ya el Proyecto de Ley de igualdad26, estimando que con ella se favorecerá «una mayor presencia de las mujeres en los distintos órganos de dirección de las empresas». Como puede observarse, los antecedentes de las normas que sobre equidad de género en la responsabilidad social empresarial se incluyen en el Proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres son (cuando existen) indirectos y fragmentarios. Si a ello le sumamos la relativa novedad del debate en torno a la responsabilidad social empresarial, y las explícitas presiones para su retirada o modificación por parte de quienes detentan intereses económicos afectados, no sería extraño temer por su desaparición del texto normativo que se promulgue finalmente, muy especialmente por lo que respecta al fomento de la participación de las mujeres en los órganos de administración de las sociedades. Y, sin embargo, estimamos que el establecimiento de cuotas no necesariamente ha de entrar en contradicción con el principio de libre autoorganización de las personas jurídicas de derecho privado. Ya hemos dejado constancia con anterioridad de cómo la Ley de transparencia de las sociedades cotizadas incluye normas imperativas relacionadas
26 Ver en dicha dirección () la presentación titulada «Las políticas de impulso de la responsabilidad social de las empresas», p. 17.
con el funcionamiento y composición de sus órganos de administración: pero habrá que recordar, además, otras normas relacionadas con el funcionamiento y composición de órganos de administración y dirección de personas. Así, por ejemplo, la legislación cooperativa prevé, en algunos casos, la reserva de puestos de miembros del órgano de administración ya sea para su designación de entre colectivos de socios determinados objetivamente27 o para la inclusión de representantes de los trabajadores28. Pero además, la Ley de sociedades laborales, al regular el nombramiento de los miembros de un eventual consejo de administración (art. 12 LSLab), nos recuerda que la propia Ley de sociedades anónimas, en su art. 137 prevé un sistema proporcional. El sistema de nombramiento de miembros por cuotas proporcionales que es, en general voluntario, en las sociedades laborales se convierte en obligatorio salvo que no existan más acciones o participaciones que las de clase laboral. No parece que aquí haya considerado el legislador que las cuotas vulneren el derecho de autoorganización de las sociedades de capital privado. Finalmente, la entrada en vigor de las normas europeas e internas reguladoras de las sociedades anónimas y cooperativas europeas van a dar paso a la posibilidad de que los trabajadores tengan derecho a elegir, designar, recomendar u oponerse a la designación de miembros de los correspondientes órganos 27 Así, por ejemplo, la Ley 8/2003, de 24 de marzo, de cooperativas de la Comunidad Valenciana, establece en su art. 42.5 que «en las cooperativas en las que los socios de trabajo alcancen un 10% de la totalidad de los socios o un mínimo de 50, los estatutos sociales tendrán que regular el procedimiento para dar representación estable en el consejo rector a los socios de trabajo, quienes podrán elegir para ello, como mínimo, un consejero». 28 Art. 33, 3r. pár. de la Ley 27/1999, de 16 de julio, estatal de cooperativas (BOE núm. 170, de 17/07/99).
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de administración o de control. Tales experiencias de cogestión laboral se consideran como muestras reales de adopción de políticas de responsabilidad social29. Si es cierta la voluntad de gobiernos y agentes sociales de tender hacia la equidad de género también en el ámbito empresarial, las medidas que propone el Título VII del Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres son, a nuestro entender, jurídicamente aceptables y perfectamente enmarcables en las tendencias europeas e internacionales de fomento de la responsabilidad social de las empresas.
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29 ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, «Interés social, ...», op. cit., p. 56.
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RESUMEN
El Título VII del Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres prevé la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social por las empresas en materia de igualdad, acciones que pueden ser también objeto de concertación con los agentes sociales. Específicamente, se regula el uso de estas acciones con fines publicitarios y el fomento de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles. La Responsabilidad Social surge con carácter voluntario, no exigible coactivamente, por lo que los antecedentes de las normas objeto de análisis no se suelen encontrar en instrumentos normativos, sino en documentos de fomento. Sin embargo, en algunos casos, tales normas éticas se «juridifican», al incorporarse a textos legales. Tras un repaso a las propuestas que a nivel internacional y europeo inciden en una perspectiva de género para las políticas de responsabilidad social, concluimos que las medidas que propone el Proyecto de Ley Orgánica son jurídicamente aceptables.
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Publicidad, medios de comunicación y segregación ocupacional de la mujer: perpetuación y superación de los estereotipos de género y sus consecuencias en el mercado de mano de obra
RAFAEL LÓPEZ LITA * ESTELA BERNAD MONFERRER **
INTRODUCCIÓN
E
n la actualidad vivimos un fenómeno en el que los medios de comunicación se han convertido en auténticos protagonistas de la realidad social. En este sentido, la influencia de la comunicación a través de los medios convencionales (que tradicionalmente se conocen como above de line ABL) en la educación y en el comportamiento de los públicos receptores, está fuera de toda duda. Y es que, día tras día, la comunicación y, sobre todo, la información, han ido adquiriendo gran relevancia, siendo base importantísi-
* Catedrático de Comunicación Audiovisual y Publicidad. Universitat Jaume I de Castellón. ** Doctora en Publicidad. Licenciada en Derecho. Profesora del Área de Comunicación Audiovisual y Publicidad de la Universitat Jaume I de Castellón.
ma para que las sociedades puedan alcanzar el desarrollo y no se incrementen las diferencias entre aquéllas que pueden acceder a la información y las que no. Puesto que hay que tener en cuenta que, a medida que las tecnologías de la comunicación y de la información van avanzando, la llamada «brecha digital» se va interponiendo entre aquellas sociedades que pueden acceder a la tecnología y las que no. En este sentido, la aparición de las nuevas tecnologías de la comunicación ha introducido conceptos nuevos, como es el caso de la alfabetización mediática, en donde el concepto de «alfabetización» ha cambiado y va más allá de la mera comunicación a través de la escritura, pasando a tener un papel relevante otras formas de alfabetización que pueden plasmarse en muchos soportes: papel, en la pantalla del ordenador, a través de signos, sonidos, señales, dibujos o posters, y no digamos la televisión. Es decir, se está produciendo un proceso nuevo de culturización, que
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hace imprescindible adecuar los contenidos que se emiten y que llegan a la sociedad siempre tan permeable a las tendencias y modelos propuestos. Estos planteamientos nos llevan a señalar que, hoy en día, está fuera de toda duda el trascendente papel que realiza la comunicación y, en concreto, la comunicación publicitaria, más allá de los efectos económico-comerciales que de ella se derivan. Éstos también producen una serie de efectos sociales y concretamente culturales, que como critica Joan Costa, a veces, son ignorados1. Por este motivo, y teniendo como referencia el hecho de que la práctica publicitaria es en la actualidad una de las formas de comunicación con más capacidad para influir en la audiencia, deberemos analizar y sopesar la capacidad de influencia en los públicos destinatarios, y en el caso concreto que nos ocupa, la capacidad de influencia en la conformación de una imagen colectiva de la mujer. En este sentido también deberemos profundizar en la influencia que han tenido los medios de comunicación y en concreto, la publicidad que se expande a través de ellos, en la segregación ocupacional de la mujer y el peso que ha supuesto en la perpetuación, y en la actualidad también, en la superación de determinados estereotipos de género. En definitiva, las consecuencias que ha supuesto en el mercado de mano de obra. PAPEL E INFLUENCIA DE LA COMUNICACIÓN EN EL PROCESO DE CULTURIZACIÓN Nuestro modelo de sociedad se transmite de generación en generación a través del pro1 JOAN COSTA: La imagen de marca, un fenómeno social. Edit. Paidos, Barcelona, 2004. En este sentido, el propio autor aboga por una publicidad que se asome a la sociedad para descubrirla, interpretarla y escrutar los efectos socio-culturales que subyacen a las acciones que publicita. Ya que inyecta valores a la sociedad, propaga modelos de conducta, impone códigos
etc.
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ceso de socialización, es decir, del proceso de culturización, que adapta e integra a las personas en la sociedad. Este proceso de socialización, es distinto según el sexo de las personas, asignándose modelos distintos por razón de sexo, es decir, produciéndose estereotipaciones de género, una suerte de etiquetas que acompañan a las personas por el mero hecho de ser de un sexo u otro. Como ha señalado la Resolución del Parlamento Europeo A4-0258/1997, sobre la discriminación de la mujer en la sociedad «la imagen de la mujer en la publicidad puede ser en algunos casos merecedora de crítica cuando favorece la difusión de estereotipos sexistas, contribuye a la pervivencia de los tópicos relativos a los papeles del hombre y la mujer en la sociedad y ofrece representaciones degradantes y humillantes del cuerpo femenino». Ya que como señalábamos, la influencia social de la comunicación publicitaria va más allá de los meros efectos económico-comerciales, recreando un sistema de representación simbólica en el cual se halla implícito una determinada concepción del mundo y se despliega todo un sistema de valores. Al hilo de lo indicado, hemos de señalar que tradicionalmente, los estereotipos de género impulsan a las personas a adquirir determinados comportamientos o roles de género, que han comportado la segregación ocupacional entre hombres y mujeres en función de su sexo. En este sentido, la publicidad se configura como una de las formas de comunicación más influyente de la sociedades contemporáneas y se convierte en un marco de referencia fundamental para el análisis de las representaciones sociales de género, porque se trata de un exponente básico de las concepciones e ideas que sobre la identidad femenina y masculina se consideran socialmente válidas, y que se proponen como modelos a imitar y, por tanto, se convierte en un indicador de las condiciones de igualdad o desequilibrio social entre hombres y mujeres en una sociedad y en un tiem-
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po determinado2. Por este motivo, debido a esa intensidad y capacidad de llegar a los públicos más variados, se ha de procurar que a través de ella no se favorezca la difusión de estereotipos sexistas, tal como señala la Resolución del Parlamento Europeo A40258/1997. Hemos de tener en cuenta aquellos supuestos en los que el acto de comunicación puede agredir a la mujer de forma diferenciada al varón, no por razón de su condición de consumidora, sino por razón de su distinto género3 y concretamente, en los casos en los que este acto se realiza a través de la publicidad, y puede servir como modelo de estereotipos sexistas como en el caso del anuncio de juguetes objeto de la SJ1ªI de Ibi, Alicante, sentencia 3-3-1992, «Juguetes Feber». En estos anuncios publicitarios la demandante alegó que se dirigían de manera diferente al público de niñas femenino en un bloque compuesto exclusivamente por muñecas, utensilios para la casa y la cocina, y otro bloque exclusivo para el publico de niños masculino, en el que se recogía juegos de arquitectura, medicina etc. En su sentencia el juez declaró la ilicitud de la publicidad demandada, indicando que tanto la oferta, como el lenguaje utilizado y universo que se planteaba, resultaba sexista en sus mensajes, ya que se incidía en la segregación social que existía a menudo en el mundo de la cultura y de la ciencia de la familia y en otros ámbitos, que relegaban a la mujer reforzando y consolidando la división de roles sociales masculinos y femeninos.
2 ESTELA BERNAD MONFERRER: «Reflexiones en torno al nuevo tratamiento jurídico de la imagen de la mujer en la publicidad», Comunicación en el III Congreso Estatal Isonomia sobre igualdad entre mujeres y hombres, ¿Todas las mujeres podemos?: Género
y multiculturalidad. (Pendiente de publicación en Actas del Congreso). 13-15 septiembre 2006, Universitat Jaume I, Castellón. 3 GÓMEZ CASTALLO, JOSÉ DOMINGO, «Mujer y publicidad», RAAP, nº 29, marzo, 1999, p. 16.
En este sentido, la Plataforma de Acción de Beijing, también describe los problemas en la relación de las mujeres, los medios y el desarrollo bajo la Sección J, señalando las estrategias y acciones que se consideran primordiales para encarar las preocupaciones de las mujeres con relación a los medios de comunicación. La PBA, también hace referencia al reconocimiento de la imagen estereotipada de la mujer que difunden los medios, señalando el aumento significativo de las imágenes que perpetúan la violencia contra las mujeres, y la falta de acceso de las mujeres a la expresión y a la toma de decisiones en y a través de los medios4. La pornografía, también es considerada en el punto 119 como un factor que perpetúa la violencia contra la mujer y también se refiere a las imágenes utilizadas en los medios de comunicación, utilizando mujeres y niñas como objetos sexuales. Todo esto junto con la consideración de los mass media como factores de educación de la sociedad, fué objeto de esta sección en el capítulo de mujeres y medios de comunicación. Como señala la profesora Durán Lalaguna 5 , la IV Conferencia mundial sobre la mujer, convocada por Naciones Unidas, celebrada en Pekín, ha venido a constatar que en muchos ámbitos se ha conseguido la igualdad formal, pero lo que se persigue es conseguir también la igualdad real, que obviamente, es un objetivo de más difícil alcance, y que requiere de una propuesta en firme, por un nuevo modelo de sociedad. Según Durán, la IV Conferencia mundial sobre la mujer ha conseguido dos importantes objetivos como son el potenciar la conciencia de la igualdad
4 (Women Action 2000. Contribución alternativa sobre Mujer y Medios de Comunicación. http:// www.womenaction.org/csw44/altrepspa.htm) (AMARC, Beijing Platform and Community Radio of Women, 2000). 5 DURAN LALAGUNA, PALOMA , «La posición de las Naciones Unidas ante la igualdad Varón/Mujer», Mujeres y Derecho. Edit. Ajuntament de Valencia, Valencia, 1998, p. 200.
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entre la opinión pública, transmitiendo la necesidad real de incorporar a la mujer a todos los ámbitos de la sociedad, y por otro lado, el compromiso por parte de los Gobiernos, de modo que las medidas incluidas en la Plataforma de Acción sean llevadas a la práctica. Aunque tras estos años después de haberse lanzado la Plataforma de Acción de Beijing, la situación de las mujeres en los medios no ha mejorado demasiado, la Comisión Europea realizó un estudio sobre las imágenes de la mujer en los medios, ofreciéndose recomendaciones y propuestas de las que pocas se han implementado. Y en este sentido, en la Resolución del Parlamento Europeo A4-0258/1997, sobre la base del informe del Comité sobre los Derechos de la Mujer se apuntó que la legislación nacional y europea para proteger a la mujer contra imágenes degradantes en los medios es inadecuada. Asimismo, la Resolución también denunció la publicidad de turismo sexual. Pero pese a todo, en la actualidad, ya sea en la publicidad o en la información, las imágenes que se difunden de la mujer a través de los medios, suelen ser negativas, estereotipadas, inexactas y violentas, describiéndose a las mujeres más por su apariencia que por sus capacidades. Esta dificultad para implementar en las distintas partes del mundo las políticas propuestas por la Sección J de la PBA, se deben fundamentalmente, a una serie de obstáculos basados en los prejuicios de género y en la discriminación como son, entre otros6: a) Las sociedades patriarcales, en dónde los hombres continúan viendo a las mujeres como sus subordinadas y esto se traduce en actitudes estereotipadas, acoso sexual, desigualdad salarial, trato discriminatorio para la asignación de tareas y para las promociones; b) Propie-
6 Women Action 2000. Contribución alternativa sobre
op. cit.
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dad de los medios, en el que el poder lo ejercen unas pocas empresas de comunicación transnacionales, estando el control de los mismos a cargo de hombres; c) Falta de perspectiva de género y prejuicios de género, siendo la discriminación y el acoso sexual trabas al progreso profesional de las mujeres; d) Falta de acceso de las mujeres y limitaciones en los medios, que se plasman en las muchas dificultades que encuentran las mujeres para entrar en los medios de comunicación, siendo insuficiente el número de mujeres que ocupen posiciones ejecutivas en la programación; e) Falta de acceso de las mujeres a las NTIC y prejuicios de género en el desarrollo de las NTIC, debido a la poca accesibilidad de las mujeres a infraestructuras básicas; f) Falta de una participación plena de las mujeres en los procesos de comunicación, considerados, en muchos casos todavía de dominio masculino; g) Falta de políticas de comunicación efectivas, puesto que las políticas empleadas hasta ahora contra las imágenes sexistas y estereotipadas están enmarcadas alrededor de cuestiones de moralidad; h) Falta de sanciones efectivas a quien viole las regulaciones, es decir, los derechos de las mujeres en los medios; i) Desafíos al sistema; j) Amenazas a trabajadores en los medios etc. Debido a estos obstáculos, las desigualdades entre mujeres y hombres siguen existiendo, manteniendo una situación injusta, que ralentiza el desarrollo de nuestra sociedad. Ciertamente casi todos los países incluyen el principio de igualdad como un derecho fundamental de las personas, y en este sentido, ningún ser humano puede ser discriminado por razón de sexo. Ya hemos señalado anteriormente, que la publicidad debido a la versatilidad en los mensajes que emite, a su capacidad de cambio permanente y a que es un hecho omnipresente e inevitable, en todas las actividades de carácter público y económico, influye en la conformación de una imagen colectiva de la mujer.
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UTILIZACIÓN DE LA IMÁGEN DE LA MUJER EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Pero, si bien la igualdad de derechos entre mujeres y hombres, como derecho fundamental de las personas, está reconocida en las Constituciones de casi todos los paises de nuestro entorno, es una realidad insoslayable que continúan produciéndose situaciones de discriminación indirecta en contra de la mujer. Es decir, pese al tratamiento legal y al reconocimiento social, que en la actualidad se produce al principio de igualdad, impidiendo de este modo situaciones de discriminación directa contra las mujeres, no es menos cierto, que se parte de una situación de desventaja con respecto a la situación de los hombres, produciéndose un efecto negativo para las mujeres 7, que se traducen en estos casos en situaciones de discriminación indirecta. En este sentido, hemos de señalar que nos encontramos con un reconocimiento legal o formal del principio de igualdad. Las leyes ofrecen igual tratamiento jurídico a hombres y mujeres, pero esta situación juridico-formal, no va acompañada de una igualdad real, produciéndose en la vida diaria, situaciones de desigualdad . Por este motivo, y debido a que la publicidad es un importantísimo vehículo de comunicación social, deberemos analizar y sopesar la capacidad de influencia en los públicos destinatarios, y concretamente en la conformación de una imagen colectiva de la mujer, ya que como hemos señalado la comunicación y en concreto la publicidad tiene una influencia social que va más allá de los efectos económico-comerciales.
7 Guía de Sensibilización y Formación en Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, Fundación Mujeres: SUSANA CASTAÑO DE LA CRUZ, CRISTINA GARCÍA COMAS, NATIVIDAD GOMARIZ MORAGA. Edit. Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, p. 12, Unidad 1.2.
En la actualidad, la práctica publicitaria se configura como una de las formas de comunicación más influyente de la sociedades contemporáneas y por este motivo se convierte en un marco de referencia fundamental para el análisis de las representaciones sociales de género y en un exponente básico de las concepciones e ideas que sobre la identidad femenina y masculina se consideran socialmente válidas y, que se proponen como modelos a imitar. Por tanto, la publicidad se convierte en un indicador de las condiciones de igualdad o desequilibrio social entre hombres y mujeres en una sociedad y en un tiempo determinado. A veces, la imagen colectiva de la mujer menoscaba su papel social, la mujer se muestra como público objetivo por excelencia de la comunicación social ya que son las principales consumidoras por ser las máximas responsables del hogar. Pero la mujer también es utilizada como objeto, pues se usa su imagen corporal y rasgos físicos para atraer la atención y el interés de la audiencia masculina y, promover así, una actitud de compra de determinados productos. Abundando en este aspecto, deberemos examinar los supuestos en los que la publicidad puede agredir a la mujer de forma diferenciada al varón, no en tanto por su condición de consumidora, sino por razón de su distinto género8. Observamos que, en los casos que la publicidad se dirige a la mujer, lo puede hacer por distintos motivos. Algunas veces alude a ella como máxima responsable del hogar y la familia: es el caso en el que aparece la «mujer ama de casa-madre-esposa». Pero, otras veces, se dirige a ella por su influencia en las decisiones de compra en el consumo particular de las personas que la rodean, que siempre acudiran a la compañera/esposa, madre/amiga/ hermana etc. para recibir la ayuda, el consejo, que se va a traducir en una acción de consumo.
8 GÓMEZ CASTALLO, JOSÉ DOMINGO, «Mujer y publicidad», RAAP, nº 29, marzo, 1999, p. 16.
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Finalmente, la mujer también se muestra como consumidora directa, con dos intereses principales: el culto al cuerpo y la belleza. Si realizamos un análisis de la influencia que ha tenido la publicidad en los roles asignados a la mujer en España, siguiendo un estudio realizado por la profesora María Elosegui 9 , podremos observar la evolución y superación de los estereotipos de género y su influencia en el mercado de mano de obra. Principalmente Elosegui asigna tres etapas en la participación de la mujer en la publicidad, de donde se deprenden sus distintos roles: a) Mujer inferior al hombre y subordinada a él. (años 60); b) La liberación de la mujer. Las mujeres son iguales ante la Ley. (años 70); c) Corresponsabilidad mujer y varón. (años 90). A estas tres etapas que apunta la profesora Elosegui nos hemos permitido añadir una cuarta que se mostraría en la actualidad10: d) Cosificación de la mujer. La mujer se convierte en un objeto más de consumo.
EVOLUCIÓN DE LOS ROLES DE LA MUJER EN LA PUBLICIDAD. INFLUENCIA DE LOS ESTEREOTIPOS DE GÉNERO EN LA SEGREGACIÓN OCUPACIONAL Analizando estas distintas etapas que hemos indicado anteriormente, podemos entender como los diferentes papeles que ha representado la mujer en la publicidad han correspondido a comportamientos estereotipados que a su vez han tenido consecuencia en el mercado laboral.
9 MARIA ELOSEGUI ITXASO. Video-estudio, Universidad de Zaragoza, «Los Roles de la Mujer en la Publicidad». 1996. Zaragoza. 10 ROSARIO SOLÁ y ESTELA BERNAD: Conferencia «La Mujer en la Publicidad» dentro de las jornadas «Educando para prevenir la violencia contra las mujeres. IES Berenguer Dalmau, Catarroja (Valencia), 10 de junio 2006.
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En la primera etapa, «Mujer inferior al hombre y subordinada a él», aparece claramente la mujer subordinada al varón, en evidentes condiciones de inferioridad respecto al sexo contrario. Se hace hincapié en la diferencia entre mujeres, suponiendo esta diferencia biológica una desigualdad jurídica también. En esta etapa a la mujer le corresponden, per se, las tareas domésticas y depende, en cualquier caso, tanto económica como jurídicamente del varón, puesto que para realizar cualquier tipo de acto con trascendencia jurídica, la mujer debía estar representada por su marido, padre o tutor, como si se tratase de un ser incapaz. En la publicidad, esto se refleja en una serie de anuncios en donde a la mujer siempre le corresponden las tareas domésticas. Por lo que siempre aparece como protagonista en anuncios de limpieza, electrodomésticos y alimentos. Son espots dirigidos básicamente a las mujeres. A ellas les corresponde el cuidado de los niños, por lo que nunca se ve a un hombre ocupándose de éstos. En estos anuncios el hombre siempre aparece sentado, siendo servido por la mujer, nunca realizando tareas domésticas, pues el varón es quien trabaja fuera de la casa. En esta fase de la publicidad, los anuncios pese al claro sometimiento de la mujer al varón muestran un respeto y admiración hacia ella por parte del hombre y una idealización de ellas hacia los hombres que son quienes las cuidan, traen el dinero a casa, trabajan, etc.11. Como podemos apreciar, se producen claros estereotipos de género por parte de la sociedad que atribuye diferencias en cuanto a cualidades y características psicológicas al varón y a la mujer. Las diferencias sexuales determinaban los papeles culturales, por lo que se consideraba que las funciones que ambos desarrollaban en la sociedad no eran intercambiables sino que estaban irremediablemente unidos a la genética y a la bio-
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MARIA ELOSEGUI, op. cit.
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logía12. Esto a su vez se traduce en una división sexual del trabajo, consistente en la diferenciación que se hace sobre las actividades que deben realizar unos y otras, adjudicando diferentes espacios en función del sexo13. En esta etapa se aprecia claramente la ocupación del espacio público por parte del varón y el predominio de la mujer en el ámbito doméstico. Los anuncios que se emiten principalmente por la televisión se sesgan en función de la división sexual del trabajo. Los anuncios relacionados siempre con el hombre son sobre temáticas relacionadas con los bancos, seguros de vida ... etc, mientras que los relacionados con mujeres tratan sobre electrodomésticos, productos de limpieza e higiene, alimentación etc. La mujer se ocupa de la organización y atención a la familia y del hogar, apareciendo siempre en un segundo plano, pues no tiene que ver con actividades mercantiles. El hombre, sin embargo, realiza el trabajo productivo o público, abarcando las tareas relacionadas con la vida económica, política y social, que tiene que ver con las actividades de carácter mercantil, en las que se ejerce el poder. En esta etapa se diferencia claramente entre espacio público, ocupado por los hombres y espacio privado, ocupado por las mujeres. En estos anuncios los trabajos que se asignan a la mujer, suelen estar relacionados por una lado a su menor fuerza física y por otro a los roles previamente ya asignados por la sociedad en clara dependencia y subordinación al varón. Estos trabajos suelen ser la enfermería, el secretariado, la educación. Sin
12 MARIA ELOSEGUI: «Igualdad y diferencia mujervarón según el Tribunal Constitucional español. Especial referencia a la interpretación en el ámbito laboral», pag. 80, en mujeres y Derecho, coordinadora PALOMA DURÁN LALAGUNA, Edit. Ajuntament de Valencia, Valencia, 1998. 13 Guía de Sensibilización y Formación en Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, Fundación Mujeres: SUSANA CASTAÑO DE LA CRUZ, CRISTINA GARCÍA COMAS, NATIVIDAD GOMARIZ MORAGA. Edit. Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, p. 3, Unidad 3.1.
embargo, los médicos, directores de empresas, abogados o ingenieros, o los directores de colegios, suelen ser hombres. Hemos de tener en cuenta también la legislación de esta época. Concretamente en España la legislación en esta primera etapa, es claramente proteccionista, por lo que se abarcan una serie de trabajos que con ese talante protector estaban prohibidos para la mujer, en función a su menor fuerza física o de la peligrosidad de los mismos. Trabajos nocturnos, en minas, o el acceso al ejército o a la aviación o al cuerpo de bomberos, entre otros, estaban prohibidos. También se redactan una serie de normas con carácter protector, pero que en algunos casos eran auténticos eufemismos que escondían incluso algún despido considerado hoy en día improcedente. Como es el caso de la cláusula de celibato (dote matrimonial), en el que se recogía una injusticia disfrazada con una palabra positiva14. En la segunda etapa, «La liberación de la mujer. Las mujeres son iguales ante la Ley», se produce la llamada liberación de la mujer, que comporta el reconocimiento de la igualdad de las mujeres ante la Ley. De esta manera se consigue la igualdad formal en el ámbito jurídico. Se hacen patentes las reivindicaciones feministas, reclamándose la igualdad de la mujer al varón sin diferencia, pero el mundo de la comunicación y en concreto, en el caso de la publicidad, se encuentra en manos de los hombres, y esto se hace patente en muchos anuncios que siguen mostrando esta primacia. Ser iguales significaba ocupar los lugares que en el mundo público sólo habían pertenecido a los hombres, adoptando sus maneras, imitando el modelo masculino15. En esta etapa las mujeres optan por el trabajo renunciando a la maternidad y funciones familiares. Esto les permite acceder a puestos MARIA ELOSEGUI ITAXO, op. cit. MARIA ELOSEGUI: «Igualdad y diferencia mujervarón...», op. cit., p. 81. 14
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antes vedados, que también se reflejan en los anuncios. Pero a su vez también tienen las mismas exigencias que los hombres, en horarios, y en cuanto a la protección, puesto que muchas leyes proteccionistas de las mujeres desaparecen. En esta etapa se muestra la igualdad sin diferencia, con sus aspectos positivos, como integrarse en el espacio público, anteriormente sólo reservado al varón y sus aspectos negativos, como la imitación sistemática de la masculinidad, la desaparición de las leyes protectoras y la aparición de la super woman, quien se ve obligada a compatibilizar la actividad doméstica y laboral. Ya aparece en los anuncios la mujer ocupando ese espacio público, en tareas de dirección, pero sigue desempeñando igualmente las tareas domésticas, ocupándose de los hijos, de la casa, del marido, y para poder acceder a los puestos de dirección, deben renunciar a su papel femenino, asimilandose al varón y liberándose de la maternidad. En la tercera etapa, «Corresponsabilidad mujer y varón», impera la corresponsabilidad entre los dos sexos y se propugna la interdependencia entre los mismos. Se reclama que los dos sexos deben estar simultáneamente presentes en el mundo de lo privado y de lo público16. Esto comporta que en los anuncios aparezca una mayor presencia del varón en el hogar y de la mujer en la esfera pública. La mujer comienza a aparecer en puestos de responsabilidad y por primera vez el hombre aparece en los anuncios delicado, cariñoso, con los niños y realizando tareas domésticas. Esto significa que la mujer y el varón se encuentran juntos en la esfera doméstica y laboral en lo que supone la construcción conjunta de la sociedad. Por eso se exige igualdad basada en la diferencia y en la necesidad del hombre y la mujer en la sociedad ocupando cada uno su papel.
MARIA ELOSEGUI: «Igualdad y diferencia mujervarón...», op. cit., p. 82. 16
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Finalmente, en la etapa que hemos denominado cosificación de la mujer, ésta se convierte en un producto más de consumo, que se potencia desde la publicidad. Ciertamente, desde los orígenes de la publicidad, la imagen y el cuerpo de la mujer han sido claramente explotados para vender productos, transmitiéndose modelos y estereotipos que son imitados por el público femenino en muchos casos. Pero es en la actualidad, cuando nos encontramos con una exacerbada utilización del cuerpo femenino, que ha sido objeto de múltiples críticas, y en el caso de Europa ha sido objeto de un reconocimiento explícito en la Resolución del Parlamento Europeo A40258/1997, al criticar la representación degradante y humillante del cuerpo femenino. Y es que, todavía hoy, nos encontramos en el lenguaje publicitario la persistencia del modo de hablar machista, que indica que aunque la legislación va por delante, estas tendencias machistas siguen manifestándose en la publicidad. Y, en este sentido, en España también se produce un reconocimiento explícito de la protección contra este tipo de publicidad en la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género [BOE, núm. 313, de 29 de diciembre] que recoge cuando los anuncios presenten a las mujeres de forma vejatoria y aclarando que casos se consideran comportamientos susceptibles de ser considerados vejatorios para la mujer, señalando que se tratará de aquellos casos en los que se utilice particular y directamente el cuerpo de la mujer o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar y de aquellos casos en el que el cuerpo femenino se represente como mero objeto, es decir, se cosifique el cuerpo de la mujer. En la actualidad en España, el principal motivo de las denuncias ciudadanas recogidas en el Observatorio de la Publicidad Sexis-
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ta es el uso del cuerpo de la mujer como reclamo publicitario. Este dato nos demuestra que estamos asistiendo a un periodo caracterizado por una autentica cosificación de la mujer, y en concreto de su cuerpo. La mujer se convierte en un producto más de consumo, que se potencia desde la publicidad que además se acompaña de aptitudes machistas, pues pese a que la legislación y los planes de igualdad van por delante, persisten todavía tendencias machistas que son reflejadas en los anuncios y que por tanto, son susceptibles de influir en el publico consumidor a quien se dirige o alcanza. En definitiva, hay que cambiar estereotipos y, en este intento, se debe contar con la ayuda de la publicidad. La publicidad cumple un importantísimo papel y se dirige a la mujer como destinataria del mensaje que emite de diferentes formas y en diferentes situaciones. Por este motivo, en la última memoria del Observatorio de la Publicidad Sexista del Instituto de la Mujer, los contenidos publicitarios más denunciados son: la utilización de la mujer en actitudes sexuales, cuasi pornográficas o las que denominábamos «porno chic»; la utilización de roles sociales estereotipados que fomentan la desigualdad de género; la plasmación de la dependencia de la mujer con respecto al hombre y la división del trabajo remunerado por género. Por lo tanto, es de prever que la modificación introducida por la Ley integral, conciencie a los publicistas y a los empresarios a medir y ser más respetuosos con los contenidos de sus mensajes relacionados con la mujer. Esto supone un gran avance en materia de igualdad de oportunidades y ayuda a la sensibilización y concienciación social contra cualquier contenido o mensaje machista y que según el mismo observatorio debe animar a los profesionales de la comunicación a elaborar contenidos informativos y comunicacionales acordes con la realidad social y a diseñar creatividades respetuosas y a favor de un trato igualitario tanto de hombres como
de las mujeres. En cualquier caso hay que evitar los casos en los que la publicidad puede agredir a la mujer de forma diferenciada al varón por razón de su distinto género en la publicidad. La publicidad, como instrumento dinamizador de la actividad concurrencial, es en la práctica el vehículo principal a través del cual se realiza la actuación en el mercado, comportando ciertos comportamientos publicitarios abusivos que deben ser reprimidos por la legislación. Tal como señala la «Guía de sensibilización y formación en igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres»17, en los anuncios aparece un elevado porcentaje de mujeres como amas de casa o como objetos sexuales separándolas del ámbito profesional, mientras que a los hombres se les excluye de lo familiar asociándoles siempre a ámbitos profesionales, reforzando de esta manera roles y estereotipos que limitan las funciones de hombres y mujeres en la sociedad. Se precisa de un adecuado tratamiento de mujeres y hombres en la publicidad, que los presente como más reales y acordes con la sociedad.
MUJER Y COMUNICACIÓN EN LA ACTUALIDAD Ya hemos señalado, en la actualidad se reconoce un aumento considerable de la presencia de las mujeres en los medios, en especial en la radio y en la televisión, pero esto no es óbice a detectar que tienen un acceso limitado a la toma de decisiones en la industria de la comunicación que sigue estando en manos masculinas, como ejemplo, baste observar la escasa presencia que tienen en los entes de gobierno de los medios y su escasa influencia por tanto, en las políticas de comunicación.
17 Guía de Sensibilización y Formación..., op. cit. Unidad 2.2, p. 8.
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En Europa, aunque hemos señalado que muchos gobiernos no han implementado ni tan siquiera las recomendaciones de la Plataforma de Acción de Bejing18 más fáciles de concretar, ha habido legislación y políticas en este sentido, pero pese a todo poco ha cambiado o influido estas propuestas en el tratamiento de la imagen de la mujer que continúan transmitiendo los medios desde 1995, independientemente que se trate de publicidad que de información. Siguen apareciendo imágenes negativas, estereotipadas, inexactas y violentas de la mujer, que son las que más se difunden, mientras que como se indica, hay grupos de mujeres que son invisibles, como las minorías poblacionales19. Algunas Directivas se siguen haciendo eco de la protección de la mujer desde la perspectiva del respeto a la dignidad de la persona como es el caso de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europea y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior20 (Directiva sobre comercio electrónico). También es el caso de la Directiva de
ONU, Plate-forme daction de Beijing, 1995. Women Action 2000. Contribución alternativa sobre
, op. cit., p. 14 y ss. 20 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Art. 3.4.- Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado.- 3. No se aplicarán los apartados 1 y 2 a los ámbitos a que se hace referencia en el anexo.- 4. Los Estados miembros podrán tomar medidas que constituyen excepciones al apartado 2 respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información si se cumplen las condiciones siguientes: a) Las medidas deberán ser: i) necesarias por uno de los motivos siguientes: orden público, en particular la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento del delito, incluidas la protección de menores y la lucha contra la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones de la dignidad humana de personas individuales. 18
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Radiodifusión Televisiva, 89/552/CEE, su modificación por la Directiva 97/36/CE de 30 de junio de 199721 y su propuesta de modificación (propuesta de revisión de la Directiva TSF)22. El Código de Práctica Publicitaria de la International Chamber of Commerce, establece en su artículo 4: «Los anuncios no deben transigir con ninguna forma de discriminación, ya sea por razón de raza, nacionalidad, religión, sexo o edad, ni atentarán de modo alguno contra la dignidad humana», siendo este el espíritu que impera en las regulaciones sobre publicidad. Y es que la mayoría de las críticas sobre el tratamiento publicitario de la mujer se refieren a casos de discriminación por razón de sexo o atentatorios contra su dignidad como persona. Es decir, anuncios que presentan comportamientos que fomentan la desigualdad de género o cuando se presenta en la publicidad a la mujer como persona obligada a asumir ciertas actividades que le son propias. También entrarían dentro de las críticas algunos anuncios concebidos y dirigidos exclusivamente al público masculino. En estos casos se suele presentar a la mujer bajo estereotipos en cuanto a sus roles sociales, valores y conductas, haciendo percibir que a través de anuncios concretos se estaría fomentando una distribución de roles que consagraría la desigualdad social en razón del género de la persona. Por lo que respecta a las nuevas tecnologías de la comunicación, Internet ha sido
21 Art. 12. La publicidad televisada y la televenta no deberán: a) atentar contra el respeto de la dignidad humana; b) incluir elementos de discriminación por raza, sexo o nacionalidad. 22 En este caso el art. 3 octies que indica: «Los Estados miembros velarán porque las comunicaciones comerciales audiovisuales realizadas por prestadores sujetos a su jurisdicción observen las siguientes prescripciones: 32. Abstenerse de: i) incluir elementos de discriminación por razón de raza, sexo o nacionalidad.
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utilizado como otro lugar donde ejercer la explotación, la comercialización y el tráfico de mujeres. El uso de las mujeres y las jóvenes en la pornografía y la explotación de las mujeres que siempre ha existido es ahora más dificil de controlar, por lo que se ve incentivado por la comunicación electrónica. Pero por otro lado, los medios de comunicación pueden contribuir a una «alfabetización mediática» una herramienta que comporte la enseñanza y promueva otras lecturas, de los contenidos que los medios lanzan, y que puede ser perfectamente utilizable para salvar las diferencias que repercuten en la segregación ocupacional de la mujer. En la medida que se dote a la ciudadanía, de herramientas para poder realizar una observancia crítica, estaremos contribuyendo a erradicar la brecha digital y a potenciar una opinión pública creadora y transformadora de la cultura. En este proceso, las estereotipaciones, en particular las que encasillan a la mujer, deberán adecuarse a la realidad social que propugnan e impulsan las legislaciones de los Gobiernos, para llegar a conseguir no tan sólo la igualdad legal, sino también la igualdad real. Es en este proceso, dónde la comunicación y en concreto las nuevas tecnologías aplicadas a las mismas, deben aportar su papel preponderante dentro de la lucha por alcanzar este objetivo.
CONCLUSIONES Tras el recorrido efectuado a la influencia de la publicidad en la conformación de la imagen de la mujer en la sociedad y por tanto, la influencia en la segregación ocupacional y en la perpetuación y superación de las estereotipaciones de género, hemos llegado a la conclusión de que no puede exigirse a la publicidad que adopte una posición activa para promover la igualdad de sexos, establecida legalmente. Esto es obligación de los poderes públicos, los agentes sociales y la sociedad en general.
Pero sí parece claro que los/as anunciantes no buscan la ofensa a sus potenciales consumidores/as. En concreto, los/as anunciantes diseñan su acción publicitaria en función del público consumidor/a de su producto (target). En este sentido hemos de indicar que la publicidad discrimina por consumo, y esto les llevará a modificar sus estrategias publicitarias en cuanto detecten que la sociedad se lo demanda. También es cierto que hoy en día, cada vez son más numerosos los anuncios que rompen con los roles tradicionales adjudicados a los hombres y a las mujeres, siguiendo las recomendaciones que se posicionan en este sentido. Por ejemplo, cualquier agresión a la dignidad de la mujer, en las presentaciones publicitarias, o cualquier acción promocional que busque el fomento de situaciones sociales de discriminación por razón de género deben ser rechazadas. Hay que evitar excusas y pretextos que puedan transmitir la idea de que se puede maltratar de cualquier forma a las mujeres, o de que se pueden banalizar determinados comportamientos o aptitudes en cualquier caso reprochables, o que se puede utilizar el cuerpo femenino como mero objeto o mercadería. Se debe poner a la mujer en el lugar que le corresponde en una sociedad plural, moderna y abierta, pero inflexible ante cualquier tipo de discriminación por razón de género. Por otro lado, la recomendación recogida en la Resolución del Parlamento Europeo, de septiembre de 1997, sobre la discriminación de la mujer en la publicidad, recoge un llamamiento «a la participación equilibrada de hombres y mujeres en los niveles de producción y toma de decisiones de la industria publicitaria y los medios de comunicación, con el fin de reforzar la influencia de la mujer en la publicidad y los programas, y de este modo tener voz y voto en el proceso de toma de decisiones». No podemos olvidar que el papel de las mujeres en la publicidad dependerá de los
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cambios que se produzcan en torno a éstas. En este sentido, podemos esperar que la imagen y presencia de las mujeres en la publicidad mejorará en la medida que cambien las mentalidades referentes a los roles tradicionalmente adjudicados a las mujeres y a los hombres. Y para que esto suceda, las mujeres deberán prepararse para poder competir profesionalmente, para llegar a ser profesionales capacitadas en los medios de comunicación y poder acceder a los puestos de decisión. Por eso se ha de propugnar medidas que pongan en práctica políticas de igual pago por igual tarea y acciones afirmativas para las mujeres que permitan mostrar la comunicación en general desde su punto de vista.
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RAFAEL LÓPEZ LITA y ESTELA BERNAD MONFERRER
RESUMEN
Hoy día, la comunicación publicitaria va más allá de los efectos económico-comerciales que de ella se derivan, produciéndose una serie de efectos sociales y concretamente culturales que tienen influencia en la conformación de una imagen colectiva de la mujer. Esto a su vez influye en la segregación ocupacional de la mujer debido a los llamados estereotipos de género, que asigna modelos distintos por razón de sexo, es decir, produciéndose una suerte de etiquetas que acompañan a las personas por el mero hecho de ser de un sexo u otro. En este sentido,la publicidad se configura como una de las formas de comunicación más influyente de las sociedades contemporáneas y se convierte en un marco de referencia fundamental para el análisis de las representaciones sociales de género. La Plataforma de Acción de Beijing, o la Resolución del Parlamento Europeo A40258/1997, sobre la discriminación de la mujer en la sociedad, recogen estrategias y acciones que se consideran primordiales para encarar las preocupaciones de las mujeres con relación a los medios de comunicación. Pero tras estos años, la situación de las mujeres en los medios no ha mejorado demasiado, se ha conseguido la igualdad formal, pero lo que se persigue es conseguir también la igualdad real. Y es que la mayoría de las críticas sobre el tratamiento publicitario de la mujer se refieren a casos de discriminación por razón de sexo o atentatorios contra su dignidad como persona. En estos casos se suele presentar a la mujer bajo estereotipos en cuanto a sus roles sociales, valores y conductas, haciendo percibir que a través de anuncios concretos se estaría fomentando una distribución de roles que consagraría la desigualdad social en razón del género de la persona. La imagen y presencia de las mujeres en la publicidad mejorará en la medida que cambien las mentalidades referentes a los roles tradicionalmente adjudicados a las mujeres y a los hombres.
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La igualdad en el ámbito judicial comunitario
MARÍA LUISA MEDIAVILLA CRUZ *
1. INTRODUCCIÓN
T
oda sociedad que pretenda reconocerse como democrática ha de haber conseguido una representación equilibrada de hombres y mujeres en todos los ámbitos públicos y privados. Conseguir que la igualdad sea una realidad debe traducirse en que las mujeres participen en todos los ámbitos de poder, en igualdad de condiciones que los hombres, para lo que habrá de adoptar cuantas medidas sean necesarias.
1.1. Antecedentes históricos La Declaración de Sentimientos que en 1948 realizaron las mujeres americanas en la reunión en Séneca Falls, Nueva York, supuso el primer escalón para conseguir que las mujeres puedan llegar a participar en la sociedad, como titulares de derechos en igualdad con los establecidos para los hombres. La Declaración de Derechos Humanos 1948 afirma que no puede existir desi-
* Magistrada (Sala de lo Social) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Profesora Asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat Jaume I de Castellón.
gualdad entre las personas en función de su sexo. La Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (ONU), es una Carta de Derechos específica de las mujeres. Los gobiernos que la ratifican se comprometen a tomar las medidas adecuadas para que las mujeres gocen de los mismos derechos y libertades que los hombres. La IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en 1995 (ONU), aprobó la Plataforma para la Acción que incluye 362 apartados con objetivos y medidas concretas para potenciar a las mujeres, conteniendo una descripción de los problemas más relevantes y estableciendo las áreas que considera como prioritarias, entre las que se encuentran: 1) El «género»: diferenciando este concepto del de sexo. 2) El «mainstreaming»: incorporar los temas de mujeres en todas las políticas, programas y acciones que llevan a cabo los distintos gobiernos. 3) El «empowerment»: empoderamiento o potenciación de las mujeres, como requisito indispensable y previo para alcanzar el desarrollo de los pueblos. Igualmente, en el ámbito comunitario, la Unión Europea creó en 1982, un Comité Con-
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sultivo para la Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres, que asiste a la Comisión Europea en la elaboración y realización de su política de fomento de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres1. En esta línea, la Unión Europea ha venido realizando cuatro Programas de Acción Comunitaria para la Promoción de la Igualdad de Oportunidades. En el IV Programa, que es posterior a la IV Conferencia Mundial de la Mujer de Pekín, incluyó el objetivo de integrar la igualdad de oportunidades en todas las políticas y acciones realizadas en el ámbito comunitario, esto es, el mainstreaming o perspectiva de género, entre las que se encuentra la de fomentar la participación equilibrada de las mujeres y los hombres en la toma de decisiones. En este contexto se inscribe la Recomendación del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, relativa a la participa-
1 Este Comité Consultivo fue creado por Decisión 82/43 CEE de la Comisión, de 9 de diciembre de 1981, modificada por la Decisión 95/420/CE de la Comisión, de 10 de julio 1995. Las funciones del comité consisten en asistir a la Comisión en la elaboración y en la realización de su política de fomento de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y en favorecer la comunicación permanente, entre los Estados miembros y las instancias interesadas, de experiencias, políticas e iniciativas en este ámbito. El comité está formado por cuarenta miembros con un mandato de tres años renovable. Comprende por cada Estado miembro, un representante de los ministerios o servicios gubernamentales encargados de promover la igualdad de oportunidades a nivel nacional, designado por su Gobierno, así como un representante de los comités u organismos nacionales encargados específicamente del trabajo de las mujeres y/o de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, nombrado por la Comisión; a nivel comunitario, un total de cinco representantes de las organizaciones de empresarios y cinco representantes de las organizaciones de trabajadores, nombrados por la Comisión a propuesta de los interlocutores sociales. Dos representantes del Lobby de Mujeres Europeas participan en las reuniones del comité en calidad de observadoras; pueden admitirse asimismo, en calidad de observadores, representantes de organizaciones internacionales, profesionales o asociativas, previa solicitud motivada.
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ción equilibrada de mujeres y hombres en los procesos de toma de decisión2; la Decisión nº 2000/407/CE de la Comisión, de 19 de junio de 2000, relativa al equilibrio entre hombres y mujeres en los comités y grupos de expertos creados por la Comisión3 y la Resolución del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar4.
2 El Consejo recomienda a los Estados miembros: «(
)un reparto más equilibrado de las responsabilidades profesionales, familiares y sociales entre las mujeres y los hombres y una participación más equilibrada de las mujeres y de los hombres en los procesos de toma de decisión; (
)promover y mejorar la recopilación y la publicación de datos estadísticos que permitan conocer la participación relativa de las mujeres y de los hombres en todos los niveles de los procesos de toma de decisión; (
)prever, crear o desarrollar un conjunto coherente de medidas destinadas a promover la igualdad en la función pública; (
)». 3 La finalidad que la Comisión pretende con esta Decisión es conseguir una representación equilibrada de hombres y de mujeres en los grupos de expertos y comités que establezca. El objetivo a medio plazo es alcanzar un mínimo de un 40 % de representantes de cada sexo en cada comité y grupo de expertos. En cuanto a los grupos de expertos y comités ya existentes, la Comisión velará por corregir el desequilibrio entre hombres y mujeres tanto al darse la sustitución de los miembros del grupo de expertos o del comité, como al expirar el mandato de los mismos. 4 Esta Resolución se enmarca en el Consejo Europeo de Lisboa (23-24 de marzo de 2000), que reconoció la importancia de mejorar todos los aspectos de la igualdad de oportunidades, incluidos aquellos que permiten conciliar la vida laboral y la vida familiar. Se señalaba que « (
)La participación equilibrada de mujeres y hombres tanto en el mercado de trabajo como en la vida familiar constituye un elemento indispensable para el desarrollo de la sociedad. La maternidad, la paternidad y los derechos de los niños son valores sociales eminentes que la sociedad, los Estados miembros y la Comunidad Europea deben proteger. (
)El objetivo de la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, de forma paralela con el objetivo de la participación equilibrada de hombres y mujeres en la toma de decisiones constituyen dos supuestos determinantes para la igualdad de oportunidades.(
) Reforzar las medidas que favorezcan un reparto equilibrado entre los trabajadores hombres y
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En la actualidad, mediante la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, se está desarrollando el Plan de Trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres 2006-20105. En el Plan de trabajo se han establecido un total de seis áreas prioritarias de actuación, destacándose, entre otras, la relativa a la misma representación en la toma de decisiones6. Por último, el Informe sobre Igualdad entre hombres y mujeres 2006, presentado por la Comisión Europea, analiza los cambios logrados, los retos a los que hay que hacer frente y las orientaciones estratégicas que han de seguirse, y se examina la cuestión de la conciliación entre el trabajo y la vida privada7.
mujeres de los cuidados que deben prestarse a los hijos, personas de edad, personas con discapacidad y otras dependientes de ellos; (
)En su calidad de empleadores, se invita a las Instituciones y órganos de Comunidad Europea a adoptar medidas para favorecer la contratación y la promoción profesionales equilibradas de hombres y mujeres, a evaluar periódicamente los resultados de dichas medidas y a hacer publicar los resultados respectivos. (
)
)». 5 El Plan de Trabajo tiene por objeto hacer avanzar el programa para la igualdad entre hombres y mujeres, Es la continuación de la estrategia marco sobre la igualdad entre hombres y mujeres (2001-20005). 6 Se señala expresamente: «(
)Misma representación en la toma de decisiones. La subrepresentación persistente de las mujeres en la sociedad civil, en la vida política y en el alto funcionariado de la administración pública constituye un déficit democrático. Una participación equilibrada puede contribuir a crear una cultura de trabajo más productiva e innovadora. La transparencia en los procedimientos de promoción es un elemento clave. (
)La Comisión creará una red de mujeres de la UE en los puestos de responsabilidad económica y política, y una red de organismos de la UE responsables de la igualdad de género. Trabajará en estrecha cooperación con las ONG y los interlocutores sociales. (
)». 7 Entre las propuestas de este Informe, cabe señalar: « (
)La adopción por los interlocutores sociales, en el marco del diálogo social europeo, de un marco de actuación para la igualdad entre hombres y mujeres (cuatro prioridades: abordar los roles asignados a los sexos, promover la participación de la mujer en la toma de decisiones, apoyar el equilibrio entre el trabajo y la vida privada y eliminar las disparidades salariales)».
1.2. Acervo comunitario Con amparo en el antiguo artículo 119 del Tratado de Roma, las Comunidades Europeas han creado, en el ámbito del empleo, un acervo normativo sobre igualdad de oportunidades y de trato de gran amplitud e importante calado. Las dos últimas Directivas en materia de igualdad de trato, la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, de reforma de la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y sus suministro, obligan a los Estados miembros a tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades en su ámbito laboral de aplicación. Asimismo, obligan a regular los derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, previendo medidas destinadas a eliminar las discriminaciones y a corregir, tanto en el sector público como en el privado, toda forma de discriminación por razón de sexo. Con anterioridad a estas dos Directivas, la Decisión del Consejo 95/593/CEE, de 22 de diciembre de 1995, relativa a un programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000), establece expresamente, que su finalidad es la de «promover la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión Europea y de los Estados miembros, dentro del respeto de sus respectivas competencias».
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Este principio fue elevado, en el Tratado de Ámsterdam, al Derecho originario, al definir los fines de la Comunidad, en el artículo 2. Allí, entre otros, se incluye el de la «igualdad de trato entre el hombre y la mujer». Del mismo modo, en el artículo 3, apartado 2, se dice que «en todas las acciones contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad», dejando claro que el fin de la igualdad no se alcanza a través de una o varias acciones específicas, sino a través de su integración en todas las acciones. Podemos definir el término «Políticas de Igualdad» como un conjunto de medidas políticas diseñadas e implantadas con el objetivo de corregir los desequilibrios existentes y, explicables en función del género, para conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres. El principal instrumento y la forma de articular las políticas de igualdad, desde el sector público, han sido los Planes de Igualdad. Los cambios en el enfoque y planteamiento de las políticas de igualdad en los últimos años han venido ligados a una necesidad de cambiar el discurso y de dotar a esta políticas de nuevos instrumentos metodológicos. Las políticas de igualdad han pasado, gradualmente, de ser un medio para eliminar la discriminación que sufrían las mujeres, por su desventaja, considerada «natural», respecto de los hombres, a convertirse en acciones integradoras que van más allá de la consideración aislada del problema, para pasar a estimarlo como un problema social que exige la corresponsabilidad de hombres y mujeres. En esta línea y a raíz de la Conferencia de Beijing (1995), hay un cambio en el enfoque de estas políticas, al entrar en juego una nueva estrategia: el mainstreaming, también conocido en castellano por el término transversalidad de género, que supone respetar el principio de
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igualdad en todas las políticas, programas o medidas, en cualquier ámbito, a todos los niveles y en todas su fases, para evaluar los efectos que pueden tener para ambos sexos, teniendo en cuenta sus posiciones diferentes en la sociedad. Se trata, de incorporar la perspectiva de género en todas las políticas, de forma transversal. De esta forma, la transversalidad constituye una herramienta más, que complementa a las acciones positivas. Junto a la estrategia de transversalidad, es fundamental abordar el otro tipo de estrategia dirigida al empoderamiento de las mujeres, a través de las políticas específicas de igualdad. Realidades como la desigual participación de mujeres en puestos de decisión política, económica y social o la violencia doméstica de género siguen evidenciando la escasa capacidad de decisión y autonomía de las mujeres en distintos ámbitos.
2. LA IGUALDAD EN EL ÁMBITO JUDICIAL COMUNITARIO 2.1. Arquitectura jurisdiccional de la Unión Europea Con el Tratado de Niza de diciembre de 2000, factor del proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, se diseñó una nueva arquitectura para la institución judicial comunitaria. Ésta, integrada hasta ahora por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJCE (en sentido estricto) y el Tribunal de Primera Instancia TPI, en cuanto tribunal «agregado» a aquél. El TPI queda configurado por el Tratado de Niza, al menos con carácter potencial, como el órgano jurisdiccional comunitario de Derecho común (arts. 220 y 225 TCE). Se introduce en el Tratado una previsión que permite la creación de Salas jurisdiccionales, que se configuran como órganos agregados al TPI (arts. 220 y 225 A TCE). Y, se opera una transformación esencial del TJCE: de órgano jurisdiccional de Derecho común (sólo asistido por un tribunal
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agregado, el TPI) en un verdadero órgano supremo de la jurisdicción comunitaria. En todo caso, conviene resaltar, que el Tribunal de Justicia sigue siendo una Institución jurisdiccional única; eso sí, pasa a comprender un doble grado de jurisdicción «necesario» (y ya no sólo constitucionalmente facultativo, como sucedía hasta ahora: TJCE y TPI) y un nuevo tercer grado jurisdiccional «facultativo» en la base del sistema judicial comunitario: las Salas jurisdiccionales. Éstas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 225 A TCE, «el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Tribunal de Justicia o a petición del Tribunal de Justicia y previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisión, podrá crear Salas jurisdiccionales encargadas de conocer en primera instancia de determinadas categorías de recursos interpuestos en materias específicas». A tal fin, el Consejo, mediante la Decisión 2004/752/CE, creó el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea. Este Tribunal, que agrega al TPI, será competente para resolver en primera instancia los litigios entre las Comunidades y sus agentes en virtud del artículo 236 del Tratado CE y del artículo 152 del Tratado CEEA, incluidos los litigios entre cualquier órgano u organismo y su personal respecto de los cuales se haya atribuido competencia el Tribunal de Justicia. 2.1.1. Modificaciones relativas a la composición y organización de los órganos jurisdiccionales La composición del TJCE constituía, una cuestión muy discutida y delicada en la perspectiva de la ampliación, dado el temor, expresado ya hace tiempo por el propio TJCE en su informe sobre determinados aspectos de la aplicación del Tratado de la Unión Europea, de 19958, a que de mantenerse el principio de
Y vuelve a reiterar en el Documento de reflexión sobre «El futuro del sistema jurisdiccional de la Unión Europea», 2005. 8
un juez por cada Estado miembro, el TJCE acabase transformado, una vez llevada a cabo la ampliación, en una asamblea deliberante. Pues bien, el Tratado de Niza consolida el principio de que el TJCE «estará compuesto por un juez por cada Estado miembro» (art. 221 TCE). Con ello, queda excluida la posibilidad contemplada en la actualidad de que el Consejo pueda, por unanimidad y a petición del propio TJCE, aumentar el número de jueces. Por otra parte, la modificación del párrafo segundo del art. 222 TCE, remite al Estatuto la determinación de los asuntos que requieran la intervención del Abogado General. Como novedad terminológica y con objeto de evitar la actual identidad nominal entre el TJCE «en sentido institucional» y el TJCE en «sentido funcional u orgánico», este último pasa a denominarse «Tribunal de Justicia Europeo» TJE. Conforme al Tratado de Niza, el Tribunal de Primera Instancia (TPI) «contará con al menos un juez por cada Estado miembro», remitiéndose al Estatuto la determinación del número concreto de jueces (art. 224 TCE). El artículo 48 del Estatuto lo ha fijado, a la entrada en vigor del Tratado de Niza, en 15, el mismo número de jueces con que cuenta el TPI en la actualidad. Así pues, se mantiene, también en el caso del TPI, el principio de un juez por cada Estado miembro, no haciéndose uso por ahora de la posibilidad, contemplada en el Tratado, de establecer un número de jueces del TPI superior al número de Estados miembros. También aquí, el Tratado de Niza introduce la posibilidad, cuya concreción se remite al Estatuto, de que el TPI «esté asistido por Abogados Generales» (primer párrafo, in fine, del artículo 224 TCE). No obstante, el Estatuto, no la recoge y mantiene en su artículo 49 la regulación anteriormente vigente al respecto, de acuerdo con la cual «los miembros del Tribunal de Primera Instancia podrán ser llamados a desempeñar las funciones de Abogado General» en los supuestos establecidos en su Reglamento de Procedimiento. También este Tribunal de Primera
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instancia adopta, coherentemente con el papel que le ha atribuido el Tratado de Niza, el nombre de «Tribunal de Gran Instancia» TGI. El Tribunal de la Función Pública está compuesto por siete jueces, de entre los cuales se elegirá a su Presidente. Como sala jurisdiccional que es, cambia su denominación por la de «tribunales especializados» (adjuntos al TGI, art. III-264).
2.1.2. Procedimiento de designación de los Jueces y Abogados Generales del TJE, de los Jueces del TGI y de los Jueces del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea En primer lugar, el art. III-262 prevé la creación de un comité consultivo que previamente a la designación por los Gobiernos de los Estados miembros de los Jueces y Abogados Generales del TJE y del TGI deberá dictaminar sobre la idoneidad de los candidatos a dichos cargos. Según el precepto citado del Proyecto de Constitución, el Comité estará compuesto por siete personalidades elegidas entre antiguos miembros del TJE y del TGI, miembros de los órganos nacionales superiores y juristas de reconocida competencia, uno de los cuales será propuesto por el Parlamento Europeo. Será el Consejo de Ministros quien deberá adoptar una decisión europea por la que establecerá las normas de funcionamiento del comité, así como una decisión europea por la que designará a sus miembros. El Consejo se pronunciará por iniciativa del Presidente del TJE. A diferencia de lo que prevén en la actualidad los arts. 223 y 224 TCE, el Proyecto de Constitución da un paso más en la dirección de permitir una mayor flexibilización del régimen de modificación de los Reglamentos de Procedimiento del TJE y del TGI al suprimir el requisito de mayoría cualificada para la aprobación por el Consejo de Minis-
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tros de los Reglamentos de Procedimiento del TJE y del TGI (arts. III-260 y III- 261). De este modo, el Proyecto sigue sin acoger, sin embargo, la pretensión manifestada desde hace años por el TJ de que la competencia para aprobar los Reglamentos de Procedimiento de los distintos órganos que lo integran le corresponde al propio Tribunal y no al Consejo. Los jueces que componen el Tribunal de la Función Pública, en la actualidad son designados por el Consejo, por unanimidad, previa consulta a un comité compuesto por siete personalidades elegidas entre antiguos miembros del Tribunal de Justicia Europeo y Tribunal de Primera Instancia y juristas de reconocida competencia. Este comité dictaminará sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las funciones de juez del Tribunal de la Función Pública. El comité acompañará este dictamen con una lista de los candidatos que posean la experiencia de alto nivel más oportuna. Dicha lista deberá contener un número de candidatos equivalente, como mínimo, al doble del número de jueces que el Consejo deba designar9. Del artículo 225 A del Tratado CE y del artículo 140 B del Tratado CEEA, así como del artículo 3 del anexo I del Protocolo sobre Estatuto del Tribunal de Justicia, modificado por la Decisión 2004/752/CE, EURATOM, se desprende que los candidatos a las funciones de juez deberán reunir los siguientes requisitos: a) ofrecer absolutas garantías de independencia; b) poseer la capacidad necesaria para el ejercicio de funciones jurisdiccionales; c) poseer la ciudadanía de la Unión. Se llama la atención de los candidatos sobre el hecho de que, además de estos requisitos mínimos, el citado Comité tomará en consideración, en particular, la capacidad de los candidatos
9 Decisión del Consejo de 18 de enero 2005, sobre las condiciones y modalidades relativas a la presentación y tratamiento de las candidaturas para el nombramiento de jueces del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea.
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para trabajar en un órgano colegiado en un entorno plurinacional y plurilingüe, y la naturaleza, importancia y duración de la experiencia que posean relacionada con las funciones que habrán de ejercer.
mulación de opiniones sobre las cuestiones relativas a la independencia, imparcialidad y la competencia profesional de los jueces, que pueden servir de base para la adopción de iniciativas comunes en el seno del segundo.
Debe significarse que el art. III-264 del Proyecto de Constitución Europea establece que la creación de estos tribunales especializados, se hará mediante leyes europeas, lo que comporta la codecisión y no la mera consulta al Parlamento.
El funcionamiento del CCJE se rige por los términos de referencia, de vigencia bianual, establecidos por el Comité de Ministros, en los que se determina qué tipo de actividad ha de realizar y sobre qué materias. A estos efectos, el Comité puede crear grupos de trabajo y recabar informes de especialistas.
2.2. Órganos judiciales auxiliares
El Consejo cuenta con un Presidente, y un Vicepresidente. La Secretaría es llevada por la Dirección de Cooperación Legal dentro del Consejo de Europa. El principal resultado visible de la actividad del CCJE, consiste en la elaboración, debate y aprobación, en la sesión plenaria anual de los informes, que abarcan cinco grandes áreas: a) sobre independencia e inamovilidad de los Jueces; b) sobre la financiación y gestión de los Tribunales; c) sobre reglas y prácticas para el nombramiento de Jueces del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre; d) sobre formación judicial inicial y continuada; y e) sobre justicia y sociedad.
2.2.1. Consejo Consultivo de Jueces Europeos (CCJE) El CCJE se constituyó en cumplimiento de la Resolución nº 1 sobre Medidas para reforzar la independencia e imparcialidad de los jueces en Europa, adoptada por la XXII Conferencia de Ministros de Justicia Europeos, que tuvo lugar en Chisinauo (Moldavia) en junio 1999. En dicha resolución se acordó la adopción de un programa de acción global para el fortalecimiento del papel de los jueces, que tendría que ser redactado en consulta con estos, así como el establecimiento, dentro del Consejo de Europa, de un grupo consultivo compuesto por jueces con una doble finalidad: a) prestar asistencia para la ejecución de las actividades concernientes a las prioridades identificadas en ese programa; b) asesorar a los comités directivos en lo relativo a la actualización de los instrumentos legales del Consejo de Europa. Los representantes deben ser designados entre jueces en servicio que tengan un amplio conocimiento del sistema judicial del respectivo país, considerándose positiva la participación en el proceso de designación del órgano o autoridad nacional responsable de asegurar la independencia e imparcialidad de los jueces, allí donde exista. El Consejo se concibe como un órgano asesor del Comité de Ministros, mediante la for-
2.2.2. La Red Europea de Consejos del Poder Judicial (RECPJ) La primera reunión que inició el proceso de constitución de la RECPJ tuvo lugar en La Haya en noviembre de 2003. El objetivo a alcanzar en la propuesta inicial de los promotores10 era el comenzar a crear espacios de comunicación e intercambio de experiencias entre los distintos órganos de gobierno y administración del Poder Judicial. Tras
10 Los promotores fueron: el Consejo de la Judicatura holandés (Netherlands Council for the Judiciary), el Consejo de la Magistratura belga (Conseil Superieur de la Justice) y el Servicio de Tribunales irlandés (Courts Service).
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diversos encuentros de este grupo de trabajo (steering comité), se celebró el Plenario en Roma, en mayo de 2004, en el que se aprobó el estatuto constitutivo de la Red Europea de Consejos del Poder Judicial, entre cuyos miembros fundadores figura el Consejo General del Poder Judicial en España, el cual asimismo fue designado como integrante del llamado Comité Directivo, junto a los Consejos de los Países Bajos, Bélgica, Irlanda, Italia, Francia y Polonia. La constitución de la RECPJ se ubica dentro del objetivo tendente a la creación de un especio europeo de libertad, seguridad y justicia. Sus objetivos son la cooperación entre sus miembros en los siguientes ámbitos: a) Análisis de las estructuras y competencias de los miembros, así como el intercambio de información sobre dichas estructuras. b) Intercambio de experiencias en relación con la organización y el funcionamiento del poder judicial. c) Cuestiones relacionadas con la independencia del poder judicial y otros temas de interés común. d) Aportación de conocimientos técnicos, y experiencias, y la comunicación de propuestas a las instituciones de la Unión Europea y otras organizaciones nacionales e internacionales. Los órganos de la Red son un Presidente, que convoca y preside la Asamblea General y el Comité Directivo, representando a la Red cuando sea necesario. Es elegido por la Asamblea General por un período de dos años. La Asamblea General, integrada por representantes de cada miembro de la Red. El Comité Directivo, integrado por el Presidente, el Secretario General y otros cuatro miembros, como mínimo. Su mandato es de dos años. El Secretario General es nombrado por la Asam-
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blea General por un período de dos años prorrogable una vez. La RECPJ se encuentra en el momento actual en fase de consolidación habiendo sido objeto de un reconocimiento expreso en el Programa de La Haya aprobado por el Consejo de la Unión Europea de 5 de noviembre de 2004 en el que se hace referencia a la misma como un elemento básico en la consolidación de la confianza mutua. En el texto de tal declaración se dice, entre otras cosas: «La consolidación de la confianza recíproca requiere de las autoridades judiciales y de los distintos ordenamientos jurídicos un esfuerzo expreso de mejora de la comprensión mutua. En este sentido, la Unión deberá respaldar la constitución de redes de organizaciones e instituciones judiciales, como la Red de Consejos del Poder Judicial, la Red Europea de Tribunales Supremos y la Red Europea de formación judicial. Mediante programas de intercambio de autoridades judiciales se contribuirá a facilitar la cooperación y a desarrollar la confianza recíproca. Deberá incluirse sistemáticamente un componente en la UE en la formación de las autoridades judiciales.
2.2.3. La Red Europea de Formación Judicial (REFJ) La REFJ se ubica también dentro del objetivo tendente a la creación de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. A través de la Carta adoptada en Copenhague por la Asamblea General el 6 de diciembre de 2002, se constituye este órgano. El propósito de la REFJ es promover un programa de formación para los miembros de la magistratura europea con una auténtica dimensión europea. La pertenencia a la REFJ está abierta a todas las instituciones nacionales de los Estados miembros responsables específicamente de la formación de la magistratura profesio-
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nal y de la formación de fiscales en Estados en los que éstos forman parte del «Corps Judiciaire». También pueden ser miembros aquellas instituciones de Estados miembros que estén implicadas en la formación judicial a nivel de la Unión Europea particularmente en Derecho Comunitario. Las solicitudes de pertenencia se remitirán a la Asamblea General. Si existe alguna objeción por parte de alguno de los miembros, la Asamblea General remitirá la cuestión al Comité Directivo, el cual emitirá una recomendación. La admisión de un nuevo miembro requerirá una decisión unánime por parte de la Asamblea General. La REFJ constará de una Asamblea General, un Comité Directivo, un Secretario General y una Secretaría. La Asamblea General constará de representantes de cada uno de los miembros de la Red. Tiene poder de determinar la política y las actividades de la Red. Adoptará normas de procedimiento para todos los órganos de la Red. Nombra a los miembros del Comité Directivo y de la Secretaría de entre los miembros de la Red. Puede crear Comités y Grupos de Trabajo encargados de programas específicos o cuestiones de organización, y determinará la pertenencia de éstos. El Comité Directivo constará de un mínimo de cinco miembros. Su mandato será de dos años. Ayudará y asesorará al Presidente y dará indicaciones al Secretario General. El Secretario General será nombrado por la Asamblea General por un período de dos años. Será una persona con experiencia personal como juez o fiscal o perteneciente a la magistratura de un Estado miembro. Facilitará las relaciones entre la Red y las Instituciones Europeas y se encargará de garantizar la coherencia entre el programa de actividades de la REFJ y las prioridades establecidas por la Unión Europea. Participará en el diseño de proyectos, particularmente en aquellos que impliquen la participación de varios miembros. La Secretaría será nombra-
da por un período de dos años, que puede ser renovable. Será responsable de la administración de la Red y de sus cuentas, bajo la dirección del Secretario General.
2.3. Integración del principio de igualdad en el ámbito judicial En el ámbito judicial, se puede observar la segregación vertical. La judicatura es una profesión claramente feminizada, pero los porcentajes bajan en los órganos judiciales de instancias superiores. ¿Es de aplicación el principio de representación equilibrada en el ámbito judicial comunitario? Para intentar dar una respuesta a este interrogante, se hace necesario acudir a la propia jurisprudencia comunitaria. En efecto, el artículo 4.2 de la Directiva 76/207/CEE, que permitía algún tipo de medidas de acción positiva, podía servir de base para la aplicación del principio de representación equilibrada. Así lo ha reconocido el TJCE al señalar que los criterios de mérito y capacidad pueden modularse con otros como el principio de representación equilibrada. Sin embargo, la conocida sentencia Kalanke, de 17 de octubre de 1995, consideró que el precepto de la Directiva había de ser interpretado en sentido estricto y, por ello, consideró incompatible con el Derecho Comunitario una normativa alemana que, a juicio del Tribunal, suponía una aplicación automática de la preferencia de la mujer en derogación del principio de la igualdad de trato, considerando así el precepto de la Directiva no como proyección en concreto sino como una excepción del artículo 1 de la propia Directiva. Llamativamente, la sentencia Kalanke fue objeto de una Comunicación interpretativa de la Comisión (de 27 de marzo de 1996) y dio lugar a una cierta rectificación o modulación, en la sentencia Marshall, de 27 de marzo 1996, en la que el TJCE reconoce que el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE, responde a «la tendencia a promover preferiblemente a los candida-
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tos masculinos, en perjuicio de las candidatas femeninas, debido, particularmente, a determinados prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y la capacitación de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, que las mujeres interrumpan más frecuentemente su carrera». En el marco de la versión originaria de la Directiva 76/207/CEE, y aun sin entrar en vigor el Tratado de Ámsterdam, que cambia sustancialmente el marco «constitucional» del tratamiento de la igualdad y se aplica ya en la reforma de aquella Directiva por la Directiva 2002/73/CE, la jurisprudencia comunitaria se había mostrado favorable a las medidas preferenciales en un contexto bidireccional o de neutralización de la legislación de igualdad de oportunidades. Así, en el asunto Abrahamsson, sentencia de 6 de julio de 2000, en relación con un concurso público para ocupar una plaza de profesor universitario, en este caso en Suecia, el TJCE señaló que el candidato que pertenezca al sexo infrarrepresentado y que posea las aptitudes suficientes se le concederá la preferencia frente al candidato del sexo opuesto; la norma nacional no vulnera el Derecho Comunitario cuando la diferencia entre las capacitaciones («entre los respectivos méritos») de los candidatos «no sea tan considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de los puestos». En el asunto Schonbus, la jurisprudencia comunitaria ha dado un nuevo paso al aceptar una ventaja favorable a los hombres en cuanto a la preferencia vinculada al cumplimiento del servicio militar, en la línea de la neutralización del instrumento del tratamiento diferencial mediante una aceptación de la bidireccionalidad de las medidas correctoras, reconociendo la legitimidad de la medida preferencial desde la perspectiva axiológica respecto a la idoneidad para conseguir la consecución del valor de la igualdad de hecho, entendiendo idóneas las razones que han justificado en el caso el tratamiento preferente.
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Teniendo en cuenta la transformación del propio ordenamiento comunitario y la creciente atención hacia el sexo subrepresentado y socialmente en desventaja, la evolución de la jurisprudencia comunitaria está caminando desde la lógica derogación de la regla del principio de igualdad de trato, que caracterizó a la sentencia Kalanke, a la aceptación de la moderación del principio meritocrático, teniendo en cuenta la presencia de una situación institucional de discriminación en perjuicio de un sexo, una delicada tensión entre los efectos de la medida en el grupo y los efectos de la medida en los individuos afectados, exigiéndose, en todo caso, la idoneidad o capacidad para el puesto a ejercer pero relativizando de algún modo el mérito, al integrar en él, por así decirlo, la pertenencia al grupo perjudicado, superando, así, un planteamiento puramente individualista de la tutela antidiscriminatoria y recuperando la dimensión colectiva de la discriminación. De cuanto antecede, se puede dar respuesta a la pregunta anteriormente formulada, en lo siguientes términos: si bien son legítimas las medidas o acciones positivas encaminadas a promover la igualdad de sexos en el acceso «igual» a la jurisdicción europea, estas no deben contradecir ni la exigencia imprescindible de capacidad, ni un sacrifico excesivo y desproporcionado del principio de representación equilibrada, lo que, en la línea de la propia jurisprudencia comunitaria, requiere reglas abiertas y flexibles para poder considerar las circunstancias de cada caso, permitiéndose no aplicar el criterio por razones justificadas en el supuesto. Lo contrario, esto es, mantener la exigencia rígida de tal principio, plantearía otras cuestiones, además de las ya señaladas en relación con el mérito y la capacidad, tales cómo, ¿serían anulables todos los nombramientos a partir de aquel que saliera del margen de equilibrio?, ¿no podrían aducirse razones análogas para considerar contrarios al principio de «representación equilibrada» los nombramientos efectuados con anterioridad? o, a la inversa, ¿quedarían con-
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MARÍA LUISA MEDIAVILLA CRUZ
validados los nombramientos contrarios al principio de referencia en razón de una compensación posterior derivada de nombramientos de personas de distinto sexo?. ¿Es aplicable el meritado principio a los «comités de expertos» o «comités consultivos especializados? En estos casos, parece que debe existir un plus de atención a la especial competencia técnica que debe desplazar en mayor medida a un segundo plano otras razones. Para que no sufra con ello el principio de igualdad y de presencia equilibrada, bastaría
referir expresamente al conjunto de comités de expertos o comités consultivos, la necesidad de atender, considerar o tener en cuenta el principio de presencia equilibrada (de forma que la mayor presencia de mujeres u hombres en un determinado comité u órgano podría compensarse con la inversa en otros órganos). La exigencia de composición equilibrada particularizada sobre cada órgano podría tener claros efectos disfuncionales e, incluso, abiertamente contrarios a los principios de mérito y capacidad.
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ESTUDIOS
RESUMEN
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La doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha convertido en un instrumento básico en la construcción normativa del principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral; pero ¿es posible «juzgar» al juzgador? En el ámbito judicial se puede observar la segregación vertical. ¿Es de aplicación el principio de representación equilibrada en el ámbito judicial comunitario? Para intentar dar una respuesta a este interrogante, se hace necesario acudir a la propia jurisprudencia comunitaria, que ha venido modificando sus posicionamientos hasta la aceptación de la bidireccionalidad de las medidas correctoras, reconociendo la legitimidad de la medida preferencial desde la perspectiva axiológica respecto a la idoneidad para conseguir la consecución del valor de la igualdad de hecho. En el presente estudio se lleva a cabo un análisis, tanto de la situación estructural y del aparato organizativo judicial europeo, como de la aplicación en el mismo del principio de igualdad de oportunidades.
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II. Legislación
La maternidad y paternidad en el derecho de la Unión Europea. Comentario a la Directiva 2006/54/CE; su inmediata incorporación por la futura Ley de igualdad y el propósito reparador de ésta respecto de algunos defectos transpositorios de la Directiva 92/85/CE AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ * PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS ** ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO ***
1. EL PERMISO POR MATERNIDAD. LA NUEVA DIRECTIVA 2006/54/CE Y SU INMEDIATA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL A TRAVÉS DE LA FUTURA LEY ORGÁNICA PARA LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES
C
entrándonos en el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 92/85/ CEE, de 19 de octubre, sobre aplicación de
* Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón. ** Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ETEA. Universidad de Córdoba. *** Abogado. Madrid.
medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, realizó, por primer vez, un tratamiento unitario en el Derecho europeo, derivado de toda la problemática suscitada en torno a la protección de la maternidad de la trabajadora. La Directiva 92/85/CE vino a materializar la tutela de la mujer embarazada o madre de un recién nacido en aplicación de la Directiva 89/31/CEE (Directiva marco), cuyo artículo 15 determinaba la necesidad de una especial protección frente a los riesgos derivados del trabajo de los denominados grupos especialmente sensibles, entre los cuales habría que entender incluidas a las mujeres embarazadas y a las madres lactantes. La regulación del permiso por maternidad en el Derecho comunitario derivado se encuentra contenida en la Directiva 92/85/CE, sobre se-
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guridad e higiene en el trabajo, posiblemente por ser esta materia, de entre las armonizadas, aquélla con la que el descanso por maternidad guarda mayor identidad de razón (ya que la finalidad que el permiso por maternidad persigue, conforme ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia del TJCE es, por un lado, la protección de la condición biológica de la mujer y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones1). Dos son las preocupaciones básicas que han guiado el contenido de esta Directiva: por un lado, la protección de las trabajadoras en las situaciones descritas; y, por otro, que esta protección no influya de modo negativo en su acceso y permanencia en el mercado de trabajo2. En este punto entran también en juego las Directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres, principalmente la 76/207/CEE3, sobre igualdad en las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre y recientemente también por la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de
1 Por todas, entre las mas recientes, la STJCE de 14 de abril 2005 (TJCE 2005,98). 2 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Protección especial de la trabajadora embarazada y en situación de maternidad y lactancia (Directiva 92/85/CE)», en GARCÍA MURCIA, J. (dir.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005, p. 207. 3 Téngase en cuenta que la Directiva 92/85/CEE no se ha visto afectada por la Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo; ni tampoco por la Directiva 2006/54, que sin embargo sí afecta a la Directiva 76/207 y dispone expresamente la derogación con efecto a partir de 15-8-2009.
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empleo y ocupación (refundición4); así como la 75/117/CEE sobre igualdad retributiva. En la Directiva 92/85 se establece la regulación mínima del descanso por maternidad, con una duración de catorce semanas ininterrumpidas de las cuales dos tienen carácter obligatorio pudiendo disfrutarse antes y/o después del parto (art. 8)5. De donde se deduce que el mínimo descanso obligatorio que la mujer tiene que disfrutar es de dos semanas, sin que necesariamente tengan que disfrutarse después del parto. Durante este descanso y para garantizar la eficacia protectora de esta norma, la mujer mantendrá los derechos derivados de su contrato de trabajo (art. 11.2.a) no pudiendo ser despedida (art. 10) durante el tiempo que medie entre el comienzo de su embarazo y la terminación del descanso por maternidad, y percibiendo una retribución o prestación económica adecuada (art. 11.2.b.). Antes ya de la trasposición a nuestro Derecho de esta Directiva el ordenamiento español había establecido en el ET, bajo la influencia del Convenio 103 de la OIT6, un permiso por maternidad que se ajustaba e incluso superaba las previsiones comunitarias. En efecto, el ET/80 contemplaba un derecho de suspensión del contrato de trabajo por maternidad de la
Dado que en las Directivas anteriormente mencionadas se han hecho modificaciones , conviene en aras de la claridad, refundir las disposiciones correspondientes, reuniendo en un único texto las principales disposiciones existentes en este ámbito. 5 En los Países Bajos , la Ley sobre trabajo y cuidado de 2001 contiene reglas mínimas de protección en lo que a permisos laborales se refiere; conforme al art. 3 de esta ley las trabajadoras tienen derecho a 16 semanas de permiso remunerado de maternidad , con derecho al cien por cien de la remuneración, mejorando así el período mínimo de 14 semanas fijado por la Directiva 92/85 (RAMOS MARTÍN, N.E.: «La regulación de la igualdad y no discriminación en el trabajo en los Países Bajos. Estudio de Derecho Comparado desde el Derecho comunitario», RMTAS, nº 62, 2006, p. 206). 6 Ratificado por España el 26 de mayo de 1965, que junto con el Convenio núm. 3 de la OIT representaban los orígenes de la regulación internacional en materia de protección por maternidad como ya hemos señalado. 4
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trabajadora por un período de catorce semanas que la Ley 3/1989, de 3 de marzo, aumentó a dieciséis, ampliables a dieciocho en caso de parto múltiple, y que se mantuvieron por la Ley 39/99. Por tanto, en la actual regulación y ya desde 1989 la duración del permiso por maternidad es de dieciséis semanas (catorce, en la Directiva 92/85) y dentro de él la duración del período de descanso obligatorio es de seis (dos, en la Directiva 92/85). Nuestra regulación, desde sus orígenes (primeras décadas del siglo XX), configura un descanso obligatorio necesariamente posnatal, en lugar de poderse disfrutar antes y/o después del parto. Previsión esta última, seguramente mantenida en aras de la flexibilidad del disfrute del descanso por la Directiva 92/85, que contraría una de las principales finalidades del permiso como es la protección de la condición biológica de la mujer y el recién nacido. Adicionalmente, la reforma del ET hecha por la Ley 39/99, introdujo algunas modificaciones mas sobre el permiso por maternidad que continúan en la línea de mejorar los mínimos previstos en la Directiva 92/85, flexibilizando el disfrute del permiso y posibilitando el disfrute del mismo a tiempo parcial, dejando a salvo las seis semanas posteriores al parto de descanso obligatorio; también se amplía la suspensión del contrato por maternidad en dos semanas más por cada hijo. Ahora bien, conviene tener presente que la mayoría de las modificaciones que incorpora la Ley 39/99 responden más al objetivo de conciliar la vida profesional y familiar que se contienen en el Acuerdo Marco incorporado en la Directiva 96/34/CEE (se analizan en un apartado posterior del presente trabajo) que a la necesidad de insistir sobre la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de la trabajadora que haya dado a luz7. Sin duda
7 Sobre esta doble finalidad de la protección por maternidad, vid. la STJCE de 27 octubre 1998 (asunto Boyle c-411/96).
esta preocupación por salud de la madre, presente en la Directiva 92/85, tal vez sirva para entender algunas previsiones de nuestro ordenamiento tales como el mantenimiento de la titularidad materna en nuestro derecho del permiso por maternidad a pesar de sus inconvenientes8; la existencia de un descanso obligatorio para la madre de seis semanas de disfrute exclusivo por parte de la madre que no pueden disfrutarse a tiempo parcial; el mantenimiento de ese mismo período de seis semanas como baja por maternidad aún cuando el feto no reúne las condiciones establecidas por el art. 30 del Código Civil para adquirir personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos 180 días (RD 1251/2001); así como, en el caso específico de nacimiento de hijos prematuros, si bien puede interrumpirse la continuidad del permiso se excepciona de dicha posibilidad las seis semanas del período de descanso obligatorio9. A su vez, la futura Ley Orgánica de Igualdad se convierte, también, en exponente de dicha continuidad histórica en la protección del bien jurídico de la salud de la trabajadora que ha sido recientemente madre. Solución criticable, sin perjuicio de la dinámica sui generis de la protección derivada de la maternidad biológica, que debe atender, de modo prioritario, a la necesaria recuperación física y fisiológica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la proyectada Ley de Igualdad debería haber evolucionado hacía una fórmula diferente como solución más justa y adecuada a la realidad social de equiparación del padre y la madre, mediante la configuración de un permiso de titularidad indistinta,
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Vid. NÚÑEZ-CORTES CONTRERAS, P. y GARRIGUES GI-
MÉNEZ, A.: «(Des) igualdad en las condiciones de trabajo,
incluida la retribución, de los trabajadores con responsabilidades familiares: realidad actual y soluciones parciales planteadas en el anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres (I)», Tribuna Social, nº 192, 2006. 9 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Protección especial..., op. cit., p. 214.
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aunque manteniendo las lógicas ventajas maternas. Así, se lograría una mejor conciliación e igualdad en la vida familiar y laboral de mujeres y hombres trabajadores. Respecto a la duración del permiso por maternidad, la tendencia sostenida por las legislaciones nacionales de algunos de los países miembros en los últimos veinte años ha sido la de ampliar sucesivamente el tiempo de duración del permiso por maternidad. Todavía en Bélgica en 1995 la duración de la licencia pasó de catorce a quince semanas10 y en Portugal aumento de noventa días a catorce semanas. Sin embargo en la actualidad se ha producido un cambio de signo hacia la limitación o congelación de la duración del permiso11. No obstante, de modo excepcional, las legislaciones suelen prolongar el período de protección por maternidad por complicaciones o enfermedades surgidas al final del disfrute del permiso por maternidad y también en caso de parto múltiple. Este cambio de mentalidad en el legislador pretende evitar que la diferencia biológica entre hombre y mujer, fundamento del permiso por maternidad, dé lugar a medidas de protección excesivas contraproducentes para la mujer. El riesgo de que así suceda es, sin duda, mucho mayor cuando el permiso por maternidad es muy prolongado, sobre todo por los problemas de organización en las pequeñas empresa, donde trabaja una gran proporción de mujeres. Si las exigencias fisiológicas objetivas de la maternidad demandan normalmente un período reducido de inactividad profesional, la prolongación del permiso mas allá de los límites razonables comprometerá las oportunidades profesionales de la trabajadora12.
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ciséis.
Y, como hemos señalado, en el año 2001 a die-
GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «Incapacidad temporal o maternidad: interrupción del embarazo: la intersección de dos contingencias» en AA.VV.: La Incapacidad Temporal, Tecnos, 1996, p. 293. 12 Vid., al respecto, OIT: La protección de la maternidad en el trabajo, Ginebra (OIT), 1997, p. 35 y ss.
Como es sabido, el Derecho comunitario reconoce también a los trabajadores un permiso parental distinto del permiso por maternidad; el permiso parental13 es concedido a los progenitores, trabajadores, hombres y mujeres, con una duración mínima de tres meses para que puedan ocuparse de su hijo hasta que cumpla ocho años edad. Ambos permisos, por maternidad y parental, son compatibles. El permiso parental finalizará obligatoriamente el día que quede interrumpido por el permiso de maternidad o de adopción, si bien se le permite al progenitor aplazar hasta la finalización del permiso por maternidad la parte de dicho permiso parental que no ha disfrutado.
1.1. Permiso por maternidad y estabilidad en el empleo de la trabajadora La normativa comunitaria establece, en el terreno de la estabilidad en el empleo de la trabajadoras que disfrutan del permiso por maternidad, una tutela de doble alcance, según se haga referencia a la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CEE y ahora también por la Directiva 2006/54) o a la Directiva 92/85/CEE. En efecto, con arreglo al primer grupo de normas, el elemento discriminatorio cobra un protagonismo indiscutible, pues resulta necesario como móvil (discriminación directa) o como consecuencia (discriminación indirecta) de la extinción contractual. Sin embargo, la Directiva 92/85 se proyecta sobre un ámbito objetivo mucho más amplio, al establecer, una prohibición general, como veremos, casi incondicionada, de despedir durante las situaciones de embarazo, parto y lactancia14.
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STJCE de 14 abril 2005 (TJCE 2005,98). En este sentido GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico laboral y de Seguridad Social, Madrid (CES), 2004, p. 158; también, CORDERO SAAVEDRA, L.: «La protección de las mujeres embaraza13 14
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1.1.1. La estabilidad en el empleo durante el disfrute del permiso por maternidad La concepción de la salud por parte de la OMS, como un estado completo de bienestar físico, mental y social15, seguramente subyace en el espíritu de la Directiva 92/85 cuando establece en su art. 10, bajo el epígrafe «prohibición de despido»16, la posibilidad de que, como garantía para las trabajadoras del ejercicio de sus derechos de « protección de su seguridad y salud», los Estados miembros adopten las medidas necesarias para prohibir el despido durante el periodo comprendido desde el comienzo del embarazo hasta el final del permiso por maternidad. En el contexto de esta Directiva 92/85, sobre seguridad e higiene en el trabajo, la posibilidad de que la trabajadora sea despedida17 durante el perdas frente al despido y aplicación de las Directivas 76/207 y 92/85(a propósito de la STJCE 4 de octubre 2001)», Aranzadi Social, nº 7-8, julio 2002. 15 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD: «Constituition of The World Health Organization», Annex, en Ten Years of The World Health Organization, Ginebra, 1958. 16 Art. 10 Directiva 92/85: «Como garantía para las trabajadoras a las que se refiere el artículo 2 del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece los siguiente: 1) Los Estados miembros tomaran las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadora a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso por maternidad a que se refiere el apartado 1 del art. 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo. 2) Cuando se despide a una trabajadora a que se refiere en el art. 2 durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito. 3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores a las que se refiere el art.2 contra las consecuencia de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1». 17 Y sobre todo su materialización en un acto de despido.
miso por maternidad comporta para ella una perturbación que puede provocar una alteración de su salud (y también, por ende, para el feto o el recién nacido), entendida como el bienestar que precisa durante tales circunstancias18 ; dificultando el cumplimiento de la finalidad del descanso por maternidad. El precepto (art. 10) habla de «prohibir» el despido, calificando de despido ilegal el producido durante el periodo protegido que se extiende desde el comienzo del embarazo hasta el final del permiso por maternidad; con la salvedad de los despidos no motivados por el estado de la trabajadora, y que se encuentren fundamentados en las causas admitidas por las distintas legislaciones nacionales. La normativa comunitaria establece, así, una prohibición de despedir de carácter general casi incondicionada y, por ello, las posibles excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma muy restrictiva, como cabe deducirse de las palabras incorporadas al precepto: «salvo los casos excepcionales no inherentes a su estado», reforzado por el uso formalista que debe darse: «el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito». Es decir, no basta aducir cualquier motivo, sino que ha de tratarse de una de las causas a través de las cuales se permita la extinción del contrato de trabajo en algunos de los ordenamientos nacionales («..admitidos por las legislaciones y /o practicas nacionales...»). Existiendo una causa legítima que no encuentre su reflejo en la situación maternal, puede propiciarse el despido como si se tratara de un trabajador masculino19. Conforme a la doctrina del TJCE 20 el hecho de autorizar excepciones a la prohibición despido de las trabajadoras durante este
18 También se evita la posible incidencia negativa que pueda tener sobre el feto o el hijo durante la lactancia. 19 C ORDERO S AAVEDRA, L.: «La protección de las mujeres...», op.cit., p. 5. 20 S TJCE de 4 octubre 2001 (TJCE 2001, 260).
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período no obliga a los Estados miembros a especificar las causas de despido de dichas trabajadoras. La Directiva no impone a los Estados miembros la obligación de elaborar una lista especial de las causas de despido que por vía de excepción se admitirán respecto de las trabajadora en las situaciones referidas. Sin excluir por ello la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a esas trabajadoras, estableciendo un régimen especial de causas de despido para ellas, lo que puede resultar de difícil materialización. Y, además, no parece consecuente que deba propiciarse una lista cerrada de causas pues lo será, en toda su extensión, cualquiera que no esté involucrada en la situación de embarazo o maternidad. Todo lo cual presupone que el art. 10 de la Directiva 92/85/CE no impide que una trabajadora española durante el embarazo o en el transcurso del permiso por maternidad vea extinguido su contrato de trabajo por alguna de las causas del artículo 49 ET, de las que sean operativas durante este período21. Así pues, la trabajadora podría incurrir en incumplimientos graves y culpables que motivaran su despido disciplinario, o verse afectada por un despido colectivo o una extinción de su contrato por causas objetivas. Por último, respecto a los condicionantes de la prohibición de despedir habría que hacer referencia a la previsión del art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE en su inciso final sobre la alusión a la intervención de la autoridad competente en los casos excepcionales en que esté permito despedir a las trabajadoras, que ha de interpretarse en el sentido de que no impone a los Estados miembros la obligación de prever la intervención de la autoridad nacional que tras comprobar la circunstancias excepcionales que justifiquen el despido
21 Sobre la operatividad de las causas de extinción del contrato de trabajo durante el permiso por maternidad, NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: La licencia por maternidad de la trabajadora, Madrid (Dikynson), 2002, pp. 175 y ss.
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de una de estas trabajadoras otorgue su acuerdo previo a la decisión del empleador al respecto. En realidad, el precepto se limita a tomar en consideración la eventual existencia en algunos ordenamientos de algunos Estados miembros de procedimientos de autorización previa a los que se supedita el despido de la trabajadora en estas situaciones. Si en un Estado miembro no existe tal procedimiento, dicha disposición no le obliga a crearlo22. La protección de la Directiva 92/85/CE alcanza al despido improcedente que pudiera acaecer cuando, sin acreditarse la discriminación, no se pruebe por el empresario la existencia de una causa lícita que determine la extinción («...Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras durante estas circunstancias contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud de...»). En cumplimiento de este mandato, la Ley 39/99, a la vez que establece una presunción de nulidad del despido disciplinario y la extinción por causas objetivas durante el permiso por maternidad, arbitró un mecanismo de protección de la trabajadora durante dicho período que excluye la posibilidad de la calificación de improcedencia de ambos tipos de extinciones producidas durante su transcurso. De modo que solamente caben dos calificaciones posibles para estas situaciones: procedencia y nulidad, eliminando la improcedencia que conduciría a la extinción indemnizada. Resulta manifiesta la caracterización normativa por la Directiva 92/85/CE de la mujer como único y exclusivo sujeto protegido frente al despido relacionado con la situación de maternidad sin duda porque la perspectiva reguladora adoptada por esta Directiva se corresponde, como tantas veces hemos aludido, con el perfil estrictamente biológico o fisiológico de la situación de maternidad.
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S TJCE de 4 octubre 2001 (TJCE 2001, 260).
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1.1.2. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de maternidad y protección frente al despido Retomando las consideraciones hechas supra, al inicio del epígrafe 1.1, la jurisprudencia del TJCE en materia de maternidad y protección frente al despido se ha construido en torno a la discriminación de la trabajadora por razón de sexo, en la medida en que género y maternidad aparecen indisolublemente unidos; en este sentido el criterio del TJCE se articula en base a dos órdenes distintos de consideraciones: en primer término, el referente a los despidos motivados directamente por la maternidad de la trabajadora y, en segundo lugar, el relativo a las extinciones contractuales basadas en un motivo formalmente neutro (desde la perspectiva de género) en las que el trasfondo de la maternidad aparece en un segundo plano, si bien haciendo a la mujer trabajadora de peor condición que al varón23. Por lo que se refiere al primero y ya antes de la crucial modificación de la Directiva 76/207/CEE, operada por la Directiva 2002/73/CE24 había quedado establecido en reiteradas Sentencias25 que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo y es que despido no admite justificación objetiva y razonable, por lo cual no se desvirtúa su carácter discriminatorio al alegar eventuales causas objetivas que pretendan justificarlo26. Para tal caso ya se consideGARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad ..., op. cit., p. 157 24 De igual modo, a efectos de la Directiva 2006/54/CE, se entenderá el concepto de discriminación incluirá el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE. 25 SSTJCE de 8 noviembre 1990-TJCE 1991,74(caso Hertz), de 5 mayo 1994 -TJCE 1994,69- (caso Habbermann-Beltermann), de 14 julio 1994 -TJCE 1994,133- (caso Webb) y de 30 junio 1998 -TJCE 1998,159- (caso Brown). 26 BALLESTER PASTOR, M.A.: La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: una corrección de 23
raba aplicable la inversión de la carga de la pruebas conforme a la Directiva 97/80/CE27. En lo que atañe al segundo de los criterios jurisprudenciales, el TJCE había establecido la existencia de discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mayor de mujeres que de hombres. Criterio de alcance indiscutible en materia de despidos por inasistencias reiteradas por problemas de salud relacionados con el embarazo o el parto (así queda recogido ahora en la nueva redacción dada a los arts. 2 y 3 de la Directiva 76/207/CEE, por la Directiva 2002/73/CE)28. En este sentido, las ausencias debidas a incapacidad laboral causada por los trastornos relacionados con su embarazo no admiten comparación con la situación de un trabajador masculino enfermo que está ausente por incapacidad laboral durante el mismo espacio de tiempo, por lo cual su tratamiento homogéneo constituye una discriminación directa; sin embargo, si las ausencias de la trabajadora son posteriores al permiso por maternidad y están motivada por la incapacidad laboral resultante de dichos trastornos habrá que distinguir si son tratadas o no de la misma manera que las ausencias de un trabajador debidas a una incapacidad laboral de idéntica duración; en caso afirmativo, no podrá hablarse de discriminación basada en
errores con diez años de retraso, Valencia (Tirant lo Blanch) 2000, p. 50. 27 GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad ..., op. cit., p. 158. 28 Entre otras normas el art. 8 del Convenio 156 de la OIT conocido como convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, establece que la responsabilidad familiar no debe constituir de por si una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo y el art. 5 del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador incluye entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo «la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad».
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el sexo; en negativo nos hallaremos ante una discriminación indirecta29.
1.1.3. El refuerzo de la estabilidad en el empleo en el momento de la reincorporación tras el disfrute del permiso por maternidad Resta por analizar la protección de la estabilidad en el empleo de la trabajadora en un momento también crítico, no contemplado por la Directiva 92/85/CE, en el que la protección ya no se conecta con su condición biológica y, por ello, no está incluido dentro de sus límites. Hasta que se aprobó la antedicha Directiva, la protección frente al despido de la trabajadora embarazada o que haya dado a luz se fundó en la Directiva 76/207/CEE, por tratarse de una discriminación directa tal y como hemos señalado. Al contemplar la Directiva 92/85/CE una prohibición específica de despido durante el embarazo y el permiso por maternidad sin alcanzar al momento de la reincorporación tras el permiso determinaría que las reformas de la Directiva 76/207/CEE, ex Directiva 2002/73/CE y recientemente, también, por la Directiva 2006/54/CE 30 hayan cubierto esta deficiencia y garanticen, también, la estabilidad en el empleo de la mujer una vez que esta se reincorpore a su puesto de trabajo tras la baja maternal. Concretamente, el art. 7.2 de la Directiva 76/207/CEE dispone, tras la Directiva 2002/73/CE y, de igual modo, en la Directiva 2006/54, que la trabajadora tiene derecho a reintegrarse una vez finalizado su permiso
De esta manera, la STJCE de 30 junio 1998 (TJCE 1998,133, caso Brown); no obstante, el parecer el TJCE no ha sido siempre el aquí expuesto; al respecto vid. las SSTJCE de 8 noviembre 1990 (1991,74) y de 29 mayo 1997 (TJCE 1997, 108, caso Larsson) en las que se mantenía el principio contrario. 30 Artículo 15, titulado «reintegración tras un permiso por maternidad». 29
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por maternidad a su puesto de trabajo o a uno equivalente en términos y condiciones que no le resulten menos favorables. La Directiva 76/207/CEE y sus modificaciones sucesivas, refuerzan la tutela antidiscriminatoria con una importante previsión, de acuerdo con la cual el trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá discriminación31. La Ley 39/99, al trasponer la Directiva 92/85/CE, otorgó a través de la presunción de nulidad una amplia protección frente al despido disciplinario y la extinción por causas objetivas producidos durante el permiso por maternidad, sin abarcar tampoco el momento de la reincorporación tras su disfrute; en paralelo con la extensión temporal de la protección otorgada por Directiva 92/85. Por ello, en consecuencia, al aplicar nuestros Tribunales la Ley 39/99 ciñen la presunción de nulidad de los despidos disciplinarios y la extinción por causas objetivas al límite temporal de los períodos expresamente protegidos del artículo 55.5 ET32, reiterando al necesidad de que el despido para que sea declarado nulo debe producirse dentro de los límites temporales de los períodos protegidos. Excluyendo, por tanto, de tal garantía el momento posterior a la reincorporación de la trabajadora tras el disfrute del permiso por maternidad. Así lo señala expresamente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 13 CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de septiembre 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE», Aranzadi Social, nº 13/2002, p. 7. 32 Así por todas, en caso de despido durante la reducción de jornada por cuidado de un menor del 37.5 del ET en que se declara su nulidad por los TSJ de Castilla y León y Cataluña en Sentencias de 20 septiembre 2004 (JUR 2004/264243) y de 3 diciembre 2004 (JUR 2005/34947), respectivamente; y también durante la lactancia (STSJ Andalucía (Sala de Sevilla) de 18 julio 2003 (2003/6333). 31
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de diciembre de 200333 que declara la improcedencia del despido de una trabajadora por producirse meses después de su reincorporación tras el disfrute de su permiso por maternidad, sin que se encontrase con la jornada reducida o en alguna de las situaciones blindadas. Qué duda cabe que el momento de la reincorporación tras el disfrute del permiso por maternidad y también el período posterior al mismo constituyen situaciones críticas para la estabilidad en el empleo de la trabajadora. Y por ello, la proyectada Ley de Igualdad ha incluido entre las nuevas extinciones y despidos protegidos con la garantía de la presunción de nulidad: «Los de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad,
siempre que no hubieran transcurrido mas de nueve meses desde la fecha de nacimiento. A salvo de que se declare la procedencia de la decisión extintiva o del despido por motivos distintos. Estos nuevos supuestos quedarán comprendidos en los arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LPL; con ello, la futura Ley Orgánica de Igualdad cuya aprobación y operatividad debería producirse en los primeros meses de 2007, efectuará, de la manera reflejada en su proyecto, y en este concreto aspecto, la trasposición de las Directivas 2002/73 y 2006/54. Para esta última, el plazo de transposición señalado se extiende hasta el 15 de agosto de 2008. 1.2. Mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo durante el permiso por maternidad La normativa comunitaria ha abordado la igualdad en las condiciones de trabajo de las trabajadoras durante el permiso por maternidad básicamente, en las Directivas 76/207/CEE34
AS 2004/2444. Relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al 33 34
(modificada por la Directiva 2002/73/CE y, últimamente, por la Directiva 2006/54/CE); y, por supuesto, también, en la Directiva 92/85/CEE. Esta última establece, como complemento a la regulación del permiso por maternidad (art. 8), la necesidad de garantizarse durante su disfrute de los derechos inherentes al contrato de trabajo (art. 11.2.a), distintos del mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada (11.2.b) a los que hubiera podido tener derecho la trabajadora durante su ausencia. La Ley 39/1999 omitió toda referencia al mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo durante el disfrute del permiso por maternidad, a pesar de que, como hemos señalado, normas comunitarias anteriores a su promulgación, la Directiva 92/85, de 19 de octubre, principalmente, aunque también la 76/207 contenían reglas al respecto. En la transposición de estas normas realizada por la Ley 39/1999 los contenidos que, precisamente, menos desarrollo alcanzaron fueron los relacionados con el mantenimiento de las condiciones de trabajo y la igualdad de oportunidades durante el ejercicio de las responsabilidades familiares. La Ley 39/1999 adoleció de previsiones legales suficientes, relativas al mantenimiento de derechos y condiciones de trabajo durante el disfrute de los permisos, suspensiones, excedencias, etc; centrándose exclusivamente en las vicisitudes de la relación laboral y funcionarial cuando sobrevienen cargas familiares35.
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; esta norma fue modificada como se advirtiera antes por la Directiva 2002/73/CE, de 3 de junio. 35 Sobre las deficiencias de la Ley 39/99, CRUZ VILLALÓN, J.: «El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), RMTAS, extraord., pp. 71-102. A esta clara insuficiencia reguladora sobre igualdad en las condiciones de los trabajadores que ejercitan sus responsabilidades familiares no obsta la exis-
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La modificación operada en la Directiva 76/207/CEE por la Directiva 2002/73/CE36 y, en idénticos términos, por el art. 15 de la recentísima Directiva 2006/54/CE, han profundizado en estas exigencias de mantenimiento de derechos durante el disfrute del permiso por maternidad, estableciendo al respecto que la mujer tiene derecho a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia. Y lo ha hecho reforzando esta tutela con una previsión complementaria también, introducida por la Directiva 2002/73/CE y establecida también en la Directiva 2006/54/CE, por la cual el trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá discriminación37. La Directiva 2006/54/CE
tencia de ciertos mecanismos normativos de propósito paliativo: así, conforme al art. 46.3 ET sobre excedencia por cuidados de hijos, la situación de excedencia produce efectos equivalentes a la permanencia del trabajador en la empresa, con proyección en la antigüedad no solo a efectos de acumulación del tiempo de trabajo, sino también de la obtención por parte del trabajador que ejerce sus responsabilidades familiares de similares beneficios a los que tendría de encontrarse en activo; asimismo, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su artículo 26, en relación con el 39 del ET, contempla el mantenimiento de condiciones de trabajo en caso de movilidad funcional motivada por riesgo durante el embarazo. Y, también, la regulación de las licencias retribuidas para la realización de exámenes prenatales del artículo 37.3. f) del ET, que da cobertura al mantenimiento de la retribución de las trabajadoras durante el ejercicio de este derecho relacionado con el embarazo y la maternidad. Similar finalidad tendrían, igualmente, tanto la ausencia como la reducción de jornada por lactancia del art. 37.4 del ET, al ser supuestos de disminución del tiempo de trabajo por motivos familiares en los que se mantiene la retribución de los trabajadores; y, también, el derecho de la madre o el padre a ausentarse del trabajo una hora sin pérdida de su retribución en el caso de nacimiento de hijos prematuros. 36 Artículo 2, apartado 7, párrafo 2). 37 CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de septiembre 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE, Aranzadi Social, nº 13/2002, p. 7.
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ha señalado expresamente, además, como ejemplo de discriminación interrumpir el mantenimiento o la adquisición de derechos durante los períodos de permiso por maternidad. Mientras no se parta del presupuesto de que los trabajadores cualquiera que sea su sexo, que ejercitan sus responsabilidades familiares disfruten de igualdad en las condiciones de trabajo (incluida la retribución) durante el disfrute de los permisos, las mujeres trabajadoras no dejarán de estar discriminadas y los hombres no comenzarán a asumir sus responsabilidades familiares38. Complementariamente, el TJCE, tomando como punto de partida la regulación de carácter mínimo al respecto, de las primeras Directivas (76/207/CEE y 92/85/CE) ha ido perfilando una muy consolidada Jurisprudencia que consagra el criterio de que el disfrute del permiso por maternidad no puede suponer un trato desfavorable para la trabajadora en lo relativo a sus condiciones de trabajo, en el sentido de acarrear la pérdida de derechos como una gratificación económica (Asunto Lewen39); una calificación profesional para un ascenso; o los derechos generados durante el transcurso del año para la obtención de una pensión. Si las disposiciones referentes al permiso por maternidad no van acompañadas del mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo carecerían de efecto útil (Asunto Boyle40). Conforme a la comentada doctrina del TJCE, la trabajadora vinculada al empresario durante su permiso por maternidad no puede ser privada de su promoción profesional ya que el derecho de todo empleado a ser calificado para su posible promoción profesional forma parte de sus condiciones de trabajo. No computar el tiempo de disfrute del permiEn igual sentido, PURCALLA BONILLA, M.A.: «Igualdad de trato y no discriminación: la tutela antidiscriminatoria (en especial por razón de sexo)», Aranzadi Social, núm.10/2004, p. 2. 39 C-333/97, Rec. pág. I-7243. 40 C-411/96, Rec. P. I-6401. 38
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so como tiempo de servicios prestados, constituye un trato desfavorable basado en el ejercicio de un derecho derivado de la maternidad 41 . Por similares razones, el Tribunal europeo se ha pronunciado a favor también del derecho de la trabajadora, que continúa vinculada por la relación laboral a su empresario durante el permiso por maternidad a acceder a un grado retributivo superior a la vez que un compañero varón que ha empezado a trabajar el mismo día, y no doce semanas después, por haber disfrutado del permiso por maternidad durante éstas42. Esta doctrina del TJCE sobre mantenimiento de las condiciones de trabajo de los trabajadores con responsabilidades familiares ha sido traída hasta nosotros a través de un número cada vez mayor de pronunciamientos jurisprudenciales recaídos sobre la materia, en los últimos años. En reiteradas ocasiones, nuestros Tribunales, con el Supremo a la cabeza43, han puesto de manifiesto la insuficiencia de la normativa para evitar que las responsabilidades familiares perjudiquen a quienes las asumen. La superación de dichas dificultades, a juicio de nuestros Tribunales y en aras de la seguridad jurídica corresponde al legislador44.
STJCE de 30 abril 1998 (TJCE 1998/70). Gillespie y otros (TJCE 1996, 20), apartado 22; Thibault (TJCE 1998,70), apartado 29 y Alabaster (TJCE 2004/80), apartado 47. A este respecto se remite a la Sentencia de 27 octubre 1998 (TJCE 1998, 255), Boyle y otros (C-411796, Rec. P. I-6401, apartado 79). 43 Sentencia de 14 marzo 2005 (JUR 2005/102679), en la que recoge la doctrina unificada en un supuesto que había generado cierta litigiosidad en el que las trabajadoras que reducían su jornada por razón de la guarda legal de un menor e inmediatamente veían extinguido su contrato de trabajo cobraban una prestación inferior a la que les hubieran correspondido de no reducir su jornada por motivos familiares, el TS concedía la prestación en base a la normativa aplicable contenida en la LGSS que no pueden modificar los Tribunales. 44 Así pues, por todas, respecto a la excedencia por cuidado de hijos, la STS de 28 junio 2002 (RJ 2002/9080) en la que se reconoce a un trabajador que ha disfrutado de una excedencia por cuidado de hijo a 41
42
Recientemente (a la vez que se gestaba el Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad de 3 de marzo de 2006) la STJCE, de 16 de febrero de 200645, ha resuelto una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid sobre igualdad en las condiciones de acceso a la función pública de una trabajadora que se encuentra disfrutando del permiso por maternidad. Basándose en que la Directiva 76/207 le reconoce, durante el permiso de maternidad, los mismos derechos que a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, Por tanto, aplazar la toma de posesión de la trabajadora hasta el término del permiso por maternidad, sin tomar en cuenta la duración de este permiso a efectos del cómputo de su antigüedad, comportaría un trato desigual para la trabajadora, constitutivo de discriminación. Finalmente, estas exigencias de mantenimiento de la igualdad en las condiciones de trabajo de los trabajadores (y empleados públicos) con responsabilidades familiares encontrarán respuesta del legislador en las nuevas previsiones contenidas al respecto en la proyectada Ley de Igualdad; a saber, la modificación del ET introduciendo un nuevo segundo párrafo en el apartado 1 del proyectado artículo 48: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos a los que se refiere el párrafo d) del apartado 1 del artículo 45 el trabajador(suspensión del contrato de trabajo por maternidad
) se beneficiará de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante la suspensión». También, el Proyecto de Ley Orgánica de Igualdad (en lo sucesivo, PLOI), en sus artículos 52 y 53,
computar la duración de ese tiempo de excedencia para la generación de un premio de antigüedad y también, la STSJ de Cataluña, de 31 enero 2003 (AS 2003/453) en el que se toma en consideración el tiempo que la trabajadora disfrutó de una excedencia por cuidado de hijo para el cómputo de la indemnización por despido. También respecto al mantenimiento y, especialmente, la STS de 14 marzo 2005 (JUR 2005/102679). 45 TJCE 2006/41.
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entre las medidas de igualdad en el empleo para la Administración General del Estado, atiende a algunos aspectos de esta protección para el ámbito del empleo público, reconociendo que el tiempo de disfrute de los permisos (y otros beneficios) para proteger la maternidad y la conciliación de la vida laboral y familiar se computarán a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos para la provisión de puestos de trabajo. A través de estas previsiones ha de considerarse efectuada la trasposición en este concreto aspecto de la Directiva 2002/73 y también, digamos que con carácter inmediato, la Directiva 2006/54 del pasado 5 de julio de 2006.
1.3. Un supuesto específico de mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo: la compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad La regulación contenida en el art. 11, apartado 2, letra a) de la Directiva 92/85/CE, así como el art. 5.1 de la Directiva 76/207/CEE, ampara la compatibilidad del derecho a las vacaciones y el permiso por maternidad. El Tribunal europeo tuvo ocasión de pronunciarse, en Sentencia de 18 de marzo de 200446, en relación a la interpretación que debe darse a ambas directivas en este concreto aspecto. La Directiva 92/85/CE (art. 11, apartado 2, letra a.) dispone que «en el caso de un permiso por maternidad deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo de la trabajadora. Por lo tanto, será de aplicación en relación con el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas»; del mismo modo, el art. 5.1 de la Directiva 76/207. Respecto a esta última norma, la STJCE de 18 de marzo de 200447 estableció que el ejercicio de los derechos reconocidos en ella a las mujeres (el
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TJCE 2004/ 69. TJCE 2004/ 69.
art. 2, apartado 3) con ocasión del embarazo y la maternidad no puede dar lugar a un trato desfavorable en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo. Así pues, una trabajadora podrá disfrutar de sus vacaciones en un período distinto al de su permiso por maternidad; de no ser así, se estaría garantizando una igualdad meramente formal y no real, ya que los trabajadores femeninos tienen más probabilidades que los trabajadores masculinos de encontrase en tales situaciones 48 . Solución contraria a la que, todavía por entonces, sostenía la Jurisprudencia en España49, que suponía la pérdida del derecho a las vacaciones cuando la fecha de éstas había sido acordada colectivamente y coincide con la del descanso por maternidad, a pesar de que la doctrina se había echo eco del perjuicio y la inequidad que supone para la trabajadora dicha pérdida50. La solución definitiva fue acogida, en el plano jurisprudencial, antes de existir reflejo normativo, en STS de 10 de noviembre de 200551, dictada en Unificación de Doctrina; en ella, el TS modificó su postura conforme a los criterios vertidos por el TJCE en la comentada S. de 18 de
48 Al respecto, véase, NUÑEZ-CORTES CONTRERAS, P.: «Compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad», Temas Laborales nº 77, 2004. 49 STS de 30 noviembre 1995(RJ 1995, 8771). 50 Entre los más recientes, STSJ de Cataluña de 3 diciembre 2004 (AS 2004,165); STSJ de Andalucía de 28 noviembre 2003 (RJCA 2003,1052); STSJ de Galicia de 3 octubre 2003 (JUR 2004,48365); STSJ Castilla y León de 23 junio 2004 (AS 2004, 1951). 51 La Sentencia de 10 noviembre 2005 (RJ 2005/ 10084) recoge un supuesto en que en el año 2003, la empresa confeccionó un calendario de vacaciones para toda la plantilla, asignando a una trabajadora como período vacacional previsto en el calendario de la empresa el comprendido entre el 1 y el 31 de agosto. A partir del 23 de julio la trabajadora estuvo de baja por maternidad, al concluir ésta tras el transcurso del mes de vacaciones que se le había asignado para el disfrute vacacional, la empresa le denegó el disfrute en un período distinto del asignado. El Juzgado de lo Social reconoció a la trabajadora el derecho a disfrutar de 31 días de vacaciones, siendo revocada su decisión por el STSJ de Madrid de fecha 22 julio 2004.
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marzo de 2004. Resumidamente, conforme a esta nueva postura del TS, negar la compatibilidad de las vacaciones con el disfrute del período de baja maternal, supondría establecer una clara discriminación entre el hombre y la mujer; y ello porque, fundamentalmente la mujer quién, teóricamente, al menos, ha de prestar servicios en igualdad de condiciones con el hombre vería mermado o suprimido su derecho a la vacación anual a causa de la maternidad.
siguientes términos: «Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario laboral de la empresa coincida en el tiempo con
el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 de esta Ley (ET), se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la
del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiere al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural al que correspondan».
Como ya se ha señalado, la ausencia en nuestro ordenamiento de una regulación al respecto (hasta la proyectada Ley de Igualdad) ha propiciado que la negociación colectiva tenga un papel decisivo en la concreción y racionalización de la compatibilidad del disfrute de ambos derechos. De sobra es sabido que la práctica totalidad de los convenios colectivos, ya sean de empresa, ya de sector, prevén cláusulas relativas a las vacaciones anuales; sin embargo, el papel de la negociación colectiva es bastante más exiguo a la hora de regular la suspensión del contrato por maternidad. Por tanto, son las cláusulas sobre vacaciones anuales de los convenios las que, de manera más frecuente, han abordado la compatibilidad de estos derechos, ofreciendo soluciones más o menos afortunadas. A veces, los convenios son excesivamente inconcretos al respecto; o se limitan a remitir la fijación de la fecha de disfrute de las vacaciones al común acuerdo entre empresario y trabajador. Sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones, los convenios han suavizado los inconvenientes, mas arriba descritos, mediante previsiones que daban un amplio margen en la fijación de la fecha de disfrute de las vacaciones y permitían diferirlas; casi siempre antes de que finalice el año natural e, incluso, después, en algunos casos.
El proyecto hace suya, así, la solución mayoritaria previamente adoptada por la negociación colectiva52. Idéntica solución se establece en el PLOI entre las medidas de Igualdad en el empleo para la Administración General del Estado (art. 55), otorgando el derecho a la empleada pública (suponemos que por error)y no a ambos progenitores. Por tanto, a través de estas previsiones se da cumplimiento a la normativa comunitaria y se efectúa, con carácter inmediato la trasposición de la recientísima Directiva 2006/54.
Finalmente, el PLOI, como era lógico, plasma la compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad, a la vez que fija la extensión y límites de dicha compatibilidad; todo ello, añadiendo expresamente un párrafo segundo al apartado 3 del art. 38 ET, en los
2. EL BENEFICIO DE UNA PRESTACIÓN ADECUADA DURANTE EL PERMISO POR MATERNIDAD 2.1. Planteamiento de la cuestión: las previsiones de la Directiva 92/85/CE Consciente de la necesidad de establecer cautelas jurídicas suficientes, de cara al mantenimiento de la capacidad económica de la trabajadora, como garantía de la efectividad del derecho al permiso por maternidad, el legislador comunitario exigiría de manera expresa a los Estados miembros la provisión junto al derecho al disfrute de dicho permiso «de una remuneración y/o del beneficio de una prestación adecuada» [art. 11.2.b) de la Directiva 92/85/CEE]. De esta manera, se
52 Y también con la incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural.
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plantea la posibilidad (alternativa o acumulativa) de que el coste económico correspondiente al mantenimiento de la capacidad económica de la trabajadora recaiga, bien en el propio empleador, bien en los sistemas de protección social (ya sean éstos públicos, o a través de instrumentos de previsión de naturaleza privada ninguna preferencia señala, a este respecto, la norma europea), bien, finalmente, en ambos53; en cualquier caso, y según el principio que inspira la Directiva toda, dicha protección se configurará «conforme a las legislaciones y/o prácticas nacionales». Lo que sí concreta la Directiva es la exigencia de que, tratándose de una prestación, la misma sea «adecuada» (apartado 3 del art. 11), entendiendo por tal aquélla que «garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud, dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales». Con ello, se lleva a cabo una equiparación con la prestación correspondiente a las situaciones de baja por enfermedad; entendemos que tal equiparación, aún establecida a título de mínimo, resulta desafortunada, y ello por dos razones bien diferenciadas:
53 En este sentido, de acuerdo con la SJCE de 27 octubre 1998 (TJCE 1998, 255), el art. 11 de la Directiva 92/85 no se opone a que una cláusula de un contrato de trabajo supedite, durante el permiso de maternidad a que se refiere el artículo 8 de la misma Directiva, el abono de una retribución más elevada que la prestación prevista por la legislación nacional en materia de permiso de maternidad al requisito de que la trabajadora se comprometa a reintegrarse al trabajo después del parto durante al menos un mes so pena de tener que devolver la diferencia entre el importe de la retribución que se le haya pagado durante el permiso de maternidad y el de dicha prestación, siempre que el importe de dicha prestación no sea inferior a los ingresos que percibiría la trabajadora de que se trate, en virtud de la legislación nacional aplicable en materia de Seguridad Social, en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud.
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de una parte, el referente de la baja por enfermedad evoca en el intérprete un cierto «regusto rancio» que reconduce, de manera casi subliminal, a la obsoleta consideración pretérita de la maternidad como fenómeno patológico hoy en día, afortunadamente, rechazada; de otra y, siquiera en base a la experiencia normativa española al respecto, la cobertura del sistema público de Seguridad Social por enfermedad no puede considerarse, ni mucho menos desde un punto de vista cuantitativo como el óptimo de protección económica, por lo limitado del porcentaje aplicable sobre la base reguladora; si, además se tiene en cuenta que hoy por hoy y en la práctica totalidad de los Estados miembros, el permiso por maternidad es de disfrute casi exclusivamente femenino, el recurso al referente mínimo establecido por la Directiva situaría a las mujeres en una situación de franca desventaja económica disminución retributiva respecto a sus percepciones íntegras habituales causada exclusivamente por un hecho diferencial basado en su género. Todo ello a salvo, lógicamente, de los posibles complementos que, a cargo del empleador, y con base en la negociación colectiva o en el contrato individual de trabajo, puedan haberse pactado al objeto de completar la prestación del sistema de Seguridad Social pues, en tal caso, y si tal se hubiera establecido en el convenio colectivo aplicable a la trabajadora o en su contrato individual es claro que ésta tendría derecho a que su prestación económica por maternidad abarque, asimismo, el importe correspondiente al complemento de la prestación por enfermedad que pudiera corresponderle. Como es obvio, la Directiva también remite a las legislaciones nacionales el eventual establecimiento de requisitos o condiciones para acceder a la prestación por maternidad,
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si bien se excluye radicalmente la posibilidad de que, entre dichos requisitos, se exija la acreditación de períodos de trabajo previo superiores a doce meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto.
2.2. La transposición al Derecho español: condiciones actuales y previsiones de futuro a corto plazo En punto a todo ello, puede decirse que nuestro panorama normativo interno resulta, ya de lege data, notablemente más generoso en su transposición que las antedichas previsiones de la Directiva 92/85/CE. Una prestación económica del 100% de la base reguladora por contingencias comunes, y una exigencia de cotización previa de como mínimo 180 días en los cinco últimos años anteriores al hecho causante, configuran una horizonte prestacional bastante más satisfactorio. No obstante, han de señalarse, aquí, las modificaciones previstas por el PLOI que quedan caracterizadas por un propósito claramente expansivo, orientado a la extensión de la protección económica a un mayor número de eventuales beneficiarias/os, y al establecimiento de un régimen jurídico claramente promocional de los beneficiarios y sobre todo beneficiarias de la prestación; no obstante, y, según se verá las medidas proyectadas no quedan exentas de ciertos «claroscuros» de compleja justificación.
c) el acogimiento familiar, strictu sensu, tanto preadoptivo como permanente, Es, precisamente, en el ámbito de los descansos por adopción y acogimiento familiar, preadoptivo o permanente, donde se opera la modificación, al prever el proyecto normativo la protección económica «aunque éstos sean provisionales». Se da, así, satisfacción, a nivel legal, a una clamorosa demanda, planteada tanto en el ámbito jurisdiccional54 como en la doctrina científica55 y en la práctica administrativa56, relativa a la necesaria inclusión, como situación protegida, del acogimiento provisional, si bien no del que como tal se constituye, sino del constituido en los casos de oposición de los padres biológicos o de los tutores del menor al acogimiento preadoptivo o permanente, mientras se resuelve judicialmente. Y ello, en base al preeminente interés del menor en tales casos. Con la proyectada inclusión de las situaciones de provisionalidad que puedan, eventualmente, darse durante los procesos de adopción o acogimiento preadoptivo o permanente, se avanza todavía más en el proceso histórico, iniciado en 1989 de ampliación del bien jurídico tutelado, enriqueciendo y potenciando de modo efectivo la entidad protectora de la institución de la «maternidad», y situándola cada vez más lejos (en cuanto a su objeto de protección y en cuanto a su ratio) de sus estrictas manifestaciones biológicas, así como de la institución de la Incapacidad Temporal, en tanto la misma queda configurada como contingencia vertebrada sobre el pilar básico de la exclusiva alteración de la salud y sus efectos incapacitantes.
2.2.1. Las situaciones protegidas Así, por todas, las STSJ Murcia (Social), de 14 noviembre 2000 (AS 2000, 3710) y Castilla y León (Valladolid), de 29 enero 2002 (JUR 2002, 74948). 55 Al respecto, vid. GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La Maternidad y su consideración jurídico laboral y de seguridad social, Madrid (Consejo Económico y Social de España), p. 179. 56 De esta manera, la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 enero 2002. 54
A efectos de la prestación económica por maternidad, el proyectado art. 133 bis TRLGSS establece, dentro del elenco de situaciones protegidas, las siguientes: a) la maternidad biológica, b) la maternidad/paternidad adoptivas,
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2.2.2. Las personas beneficiarias El PLOI viene a introducir nuevos e importantes mecanismos de flexibilidad en los requisitos generales de acceso a la protección económica dispensada por el sistema de Seguridad Social. Y es que, frente a la exigencia clásica de afiliación, alta y cotización del/la solicitante, propia de la criticada dinámica57 de las prestaciones contributivas, el proyecto normativo establece un doble mecanismo de cobertura, mediante el establecimiento de los denominados «Supuesto general» (relativo a la tradicional prestación contributiva por maternidad) y «Supuesto específico» (este último, contenido en los proyectados arts. 133 sexies y 133 septies, comprensivo de una prestación de naturaleza expresamente reconocida como no contributiva, en la medida que el acceso a la misma queda previsto para «las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad regulada en la Sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 133 ter»). De este modo, la existencia de este proyectado «supuesto específico» obedecería al propósito de aliviar las situaciones de necesidad derivadas de la situación de maternidad cuando no se acrediten los períodos de cotización requeridos para causar derecho a la prestación en el «supuesto general»; no obstante, consideramos ciertamente insuficiente la regulación prevista para el mencionado «supuesto especial». Qué duda cabe que la mujer trabajadora que da a luz precisa, durante cierto tiempo
Y es que ese clasicismo puede ser tan intenso que aproxima tales exigencias más a un modelo de seguros sociales dispersos y fragmentados que a un sistema de Seguridad Social público y moderno; al respecto, vid. TORRENTE GARÍ, S.: «El tratamiento normativo de la incapacidad temporal y de la maternidad en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre», Revista Técnico-Laboral, nº 37, 1997. 57
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que la ley cifra en seis semanas reponerse físicamente del parto, y que es necesario que, durante el mismo, el sistema de Seguridad Social arbitre los mecanismos protectores necesarios para evitar en lo posible una eventual desprotección económica (lo que, insistimos, parece ser la finalidad de la proyectada prestación no contributiva). Sin embargo, con esta previsión, el proyecto normativo acierta, únicamente, a atajar las situaciones más graves y perentorias, y desatiende otros bienes jurídicos igualmente dignos de tutela: el cuidado del hijo (ya sea biológico o por adopción) o menor acogido, que va a requerir, por fuerza, de un tiempo de dedicación que de no cumplirse la exigencia de cotización previa no quedará, tampoco, cubierto por el sistema de Seguridad Social; igualmente, la pretendida corresponsabilización del padre trabajador quedará frustrada en el «supuesto especial» proyectado pues, en tal situación, no cabe cesión al padre de permiso alguno (ni, por ende, de disfrute por éste de prestación económica por maternidad), lo que, igualmente, redunda en perjuicio del necesario cuidado al recién nacido (en tal caso, y si cumple los requisitos de afiliación, alta y cotización, el padre y el hijo deberá conformarse con el magro y, a nuestro juicio poco operativo permiso por paternidad, también previsto por el PLOI). Además, el proyecto normativo amplía considerablemente el período de referencia para el cálculo del tiempo de cotización, ampliación que, además, se opera en dos distintos planos, al objeto de posibilitar un mayor acceso a la prestación (en su modalidad de «supuesto general»): en este sentido, el proyectado art. 133 ter exige, en primer término, acreditar «un período mínimo de cotización de ciento ochenta días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso»; a continuación, el precepto proyectado añade la posibilidad de que, alternativamente, pueda acceder acreditando un período cotizado de «trescientos sesenta y cinco días a lo largo de su vida
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laboral con anterioridad a la mencionada fecha». Esta vía facultativa para acreditar el cumplimiento del requisito de la cotización previa será accesible tanto a la madre como al padre en los supuestos de maternidad adoptiva y acogimiento, si bien, en el caso de maternidad biológica, la madre trabajadora será la única que pueda beneficiarse del cómputo de 365 días de cotización a lo largo de su vida laboral pues, para el padre trabajador que se proponga disfrutar previa cesión del permiso por maternidad no cabrá, por expresa previsión legal, otra posibilidad que la acreditación de los ciento ochenta días de cotización dentro de los siete años inmediatamente anteriores. Semejante tratamiento diferenciado en los supuestos de maternidad/paternidad biológica parece pretender, precisamente, reconducir al varón en tales casos al disfrute del permiso y la prestación por parternidad prevista en los proyectados arts. 133 octies, 133 nonies y 133 decies, para cuyo acceso sí se prevé sin distinción entre paternidad biológica y adoptiva o acogimiento la posibilidad de acreditar 365 días a lo largo de toda su vida laboral previa. No acertamos a entender qué propósito inspira la apuntada diferencia, máxime cuando en la proyectada Exposición de Motivos se proclama el fomento de «una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares», lo que, en nuestra opinión, no se alcanza, desde luego, estableciendo un trato normativo preferente a favor de uno sólo de los progenitores en este caso, la madre en el acceso a la prestación (y, por ende, en el disfrute compartido del permiso) por maternidad, y orientando al otro al padre al uso del mucho más reducido permiso (y prestación) por paternidad. Quizá el tratamiento más beneficioso de la madre pudiera justificarse por la dificultad que, para las mujeres trabajadoras (cuyas responsabilidades familiares previas generalmente asumidas en exclusiva pueden haber interrumpido su trayectoria laboral, a diferencia de lo que sucede con
los trabajadores varones, como la realidad demuestra con carácter general) puede suponer la acreditación del período cotizado en un lapso temporal rígido (los siete años anteriores), con lo que la consideración de toda su vida laboral a tal efecto cobraría sentido. Sin embargo, al circunscribirse este trato diferenciado (entre madre y padre) a los casos de maternidad/ paternidad biológica, el argumento anterior pierde sentido, pues las dificultades para acreditar los períodos de cotización por parte de las mujeres trabajadoras también se darán para aquéllas que vivan una maternidad adoptiva o un acogimiento y, en cambio, en tales casos, el padre que vaya a compartir el permiso por maternidad sí podrá, beneficiarse del cómputo alternativo de 360 días a lo largo de toda su vida laboral.
2.2.3. La duración de la prestación También aquí, la introducción por parte del PLOI del ya comentado «supuesto especial» de prestación por maternidad (la ya comentada modalidad no contributiva) lleva aparejada la previsión de un régimen jurídico diferenciado en el que resulta, además, especialmente llamativa la duración prevista para la prestación económica en esa variante no contributiva: según el párrafo segundo del proyectado art. 133 septies, «la duración de la prestación (...), será de 42 días naturales a contar desde el parto». Tal extensión temporal coincide exactamente con las seis semanas de duración del descanso puerperal obligatorio con lo que, como ya se indicó en páginas anteriores, esta nueva modalidad se propone subvenir, meramente, la situación de necesidad económica derivada del forzoso descanso posterior al parto. Por lo que se refiere a la prestación en su modalidad «normal» (el denominado «supuesto general») resulta imprescindible recordar, en esta sede, que el permiso por maternidad ve ampliada su duración según el proyecto
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normativo en dos semanas adicionales en los casos en que el hijo/a (biológico/a, adoptivo/a o acogido/a) presente alguna discapacidad; por ello, y en la medida que la duración de la prestación por maternidad viene establecida de manera refleja a la duración del permiso, la extensión temporal de aquélla, en estos casos, viene, asimismo, ampliada.
2.2.4. El importe de la prestación Tal como previene el proyectado art. 133 septies TRLGSS, «la cuantía de la prestación será la establecida para el subsidio por desempleo en el artículo 217.2, en función de las responsabilidades familiares apreciadas conforme al artículo 215.2, salvo que la base reguladora calculada conforme al artículo 133 quater o a la disposición adicional séptima fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se estará a ésta». Encontramos aquí una nueva evidencia del propósito netamente asistencial y del carácter de última ratio prestacional que se atribuye a esta procura económica en el proyecto normativo.
3. PERMISO POR PATERNIDAD Y ADOPCIÓN Sin la participación del padre no puede haber un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, lo que obviamente dificulta el acceso y, sobre todo, la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. En la Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio del 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar se alienta a los estados Miembros a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al mismo tiempo los derechos
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laborales. En esta norma, por primera vez, quedaría caracterizado el permiso por paternidad como figura diferenciada del permiso por maternidad y también del permiso parental, como un derecho exclusivo del padre a ausentarse con mantenimiento de sus derechos, incluida la retribución con motivo del nacimiento del hijo Posteriormente la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su art. 2.7 que su contenido no afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso por paternidad. Los Estados miembros que reconozcan tales derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que al término de dicho permiso tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia. Por tanto otorga a una protección a los trabajadores que disfruten de un permiso por paternidad similar a la prevista para las trabajadoras para el permiso por maternidad58 Recientemente la Directiva 2006/54 regula el permiso por paternidad en términos prácticamente idénticos a los establecidos en la Directiva 2002/73, que inciden en configurar el alcance de esta figura59. De
58 DE MIGUEL DE LA CALLE, P.: «Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres Acceso al empleo, a la promoción y a la formación profesionales. La modificación de la Directiva 76/207/CE del Consejo, por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo», RMTAS, nº 146, 2006, p. 145 y p. 146. 59 Así pues, en su artículo 16 la Directiva 2006/54, de 5 de julio que señala: «...Los Estados miembros que reconozcan estos derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no le resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de
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su regulación habrá que deducir varias cosas: Primero. El Derecho comunitario no exige el reconocimiento de un permiso por paternidad a los Estados miembros, pero sí tienen el derecho a reconocerlo, siempre ajustándose a las reglas contenidas en las Directivas 2002/73 y 2006/54, que explicaremos a continuación. La regulación del permiso por paternidad no es por tanto una obligación de los Estados miembros. Segundo. El Derecho comunitario caracteriza el permiso por paternidad como un derecho específico, distinto del permiso por maternidad y parental, exclusivo del padre. Tercero. El Derecho comunitario no establece una duración mínima al permiso por paternidad en caso de ser reconocido por los Estados miembros, como sí lo hace para el permiso de maternidad o el parental. Cuarto. El Derecho comunitario reconoce garantías para la eficacia del permiso por paternidad similares a las del permiso por maternidad. Durante su ejercicio el trabajador no podrá ser despedido, ni tampoco en el momento de su reincorporación(ni en el período posterior a la misma). Se mantendrán los derechos inherentes al contrato de trabajo durante su transcurso, incluida la retribución, así como el beneficio de una prestación adecuada. En España todavía es muy escaso el número de padres que hacen uso los derechos que les son reconocidos por la Ley 39/99 para el ejercicio de dichas responsabilidades familiares, en concreto del período (de diez semanas como máximo) que, en la actualidad,
trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia».
pudieran disfrutar del permiso por maternidad, ya que en la realidad, hasta el momento presente, el disfrute del permiso por maternidad ha correspondido casi de manera exclusiva a la madre como lo demuestra el hecho de que en el año 2003 de los 239.858 permisos por maternidad disfrutados a nivel nacional, 236.162 correspondieron a mujeres (98,46 %). El hecho de que el permiso por paternidad se configurase como una parte del permiso por maternidad y por tanto como un derecho derivado del padre ha significado en no pocas ocasiones, la exclusión del padre en el disfrute del mismo, y, sobre todo, de la correspondiente prestación, aun cuando ambos progenitores estuviesen inicialmente de acuerdo en repartir el disfrute de estos períodos. La necesidad de que la madre trabaje y cumpla determinados requisitos para disfrutar del descanso y acceder al prestación por maternidad, y así poderle transmitir al padre estos derechos, si ese es el deseo de ambos progenitores ha generado un buen número de resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo60 sobre la
60 Tal ha servido para denegar el disfrute del permiso y el acceso a la prestación por el padre trabajador por cuenta ajena en los supuestos de madre trabajador a p o r c u e n t a p r o p i a a f i l i a d a a l R E TA [ S T S J Andalucía/Granada (Social), de 18 diciembre 2000 (AS 2001, 970); en el mismo sentido, STSJ Galicia (Social), de 19 junio 1999 (AS 1999, 1971), STSJ Murcia (Social), de 30 septiembre 2002 (AS 2002, 3004) y STSJ Madrid (Social), de 26 febrero 2003 (AS 2003, 3015)] o Procuradora de los Tribunales [STSJ Castilla-La Mancha (Social), de 9 noviembre 1998 (AS 1998, 4250)]. Véase al respecto, NÚÑEZ-CORTES CONTRERAS, P. y CEBRIÁN CARRILLO, A: El reflejo en la Jurisprudencia de las medidas de conciliación de vida laboral y personal. Consejería de Empleo y Mujer, Comunidad de Madrid, Madrid, 2006. No obstante, y hasta tiempos recientes, no ha sido ésta una cuestión pacífica, puesto que se han dado algunas sentencias de los TTSSJJ que, razonando en sentido opuesto, abogaban por una interpretación amplia del artículo 48.4 ET, y en las que cupo el reconocimiento del derecho al disfrute paterno de la prestación cuando la madre fuera abogada ejerciente adscrita a la Mutualidad General de la Abogacía [SSTSJ País Vasco (Social), de 9 febrero 1999 (AS 1999, 563), y de 16 noviembre 1999
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delimitación del ámbito subjetivo de la protección por maternidad61. El modelo de permiso por paternidad reconocido en el Derecho comunitario como un permiso específico, autónomo e independiente del de maternidad es muy posible que contribuya, con el paso del tiempo, a incrementar el número de varones que lo disfruten. La trasposición de esta figura a nuestro derecho interno se realizará muy próximamente por la proyectada Ley Orgánica de Igualdad que, entre los diversos modelos de permiso por paternidad, ha incorporado un nuevo permiso por paternidad autónomo, no supeditado a la opción materna a favor de su disfrute, ni al cumplimiento por parte de la madre de los requisitos para su disfrute, cuya duración al menos sea de ocho días. La proyectada norma da sobradamente cumplimiento a las exigencias de las Directivas 2002/73 y 2006/54 para el caso de que se regule el permiso por paternidad. Ya que contempla en un nuevo art. 48 bis ET un permiso por paternidad de ocho días ininterrumpidos en caso de nacimiento de hijo, adopción y acogimiento, ampliable en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples; dicho permiso podrá disfrutarse a tiem-
(AS 1999, 4432)], o Registradora de la Propiedad [STSJ Navarra (Social), de 29 febrero 2000 (AS 2000, 178)]. En cualquier caso, la cuestión queda zanjada por las SSTS (Social) recaídas ambas en RCUD, de 20 noviembre 2001 (RJ 2002, 360), y de 28 diciembre 2000 (RJ 2001, 1882), según la cual: «A) De la redacción del art. 48.4 del ET (dictado en desarrollo del art. 39.1 de la Constitución Española, a cuyo tenor los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia) se desprende que la titular del derecho que nos ocupa es la madre, pero queda facultada para transferir el disfrute parcial de ese derecho al padre. B) Solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, de tal suerte que para que el padre, por más que esté afiliado a la Seguridad Social, pueda disfrutarlo, es preciso que la madre se lo ceda». 61 NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. y CEBRIÁN CARRILLO, A.: El reflejo en la Jurisprudencia de las medidas de Conciliación de vida laboral y personal, Comunidad de Madrid, 2006, p. 35.
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po parcial en jornada de al menos un cincuenta por ciento de la jornada completa. El PLOI, en un nuevo segundo párrafo del apartado 1 del art. 48 ET, reconoce que el trabajador que disfrute del permiso por paternidad se beneficie de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que haya podido tener derecho durante su disfrute. Asimismo se declara la nulidad de los despidos disciplinarios y extinciones objetivas durante su transcurso y también después de haberse reintegrado tras su disfrute siempre que no hayan transcurrido nueve meses. Si efectivamente a través de todas estas medidas con el transcurso del tiempo llega a potenciarse la participación del padre en el cuidado del hijo; permitirá a la mujer ausentarse menos tiempo del trabajo por este motivo, pudiendo reincorporarse anticipadamente en caso de necesidad o conveniencia y, así, se favorecerá tanto la estabilidad en el empleo como la carrera profesional de la madre trabajadora, sin desatender por ello el cuidado del hijo. Finalmente, habría que hacer una breve alusión a la regulación, en términos idénticos a los establecidos para el permiso por paternidad, del permiso de adopción por las dos Directivas, tanto 2002/73 (art. 2.7.) como la 2006/54 (art. 16). Respecto a las exigencias en relación a su regulación por los Estados miembros, las modificaciones que introducirá la proyectada Ley de Igualdad, reflejadas ya en el Proyecto Ley del pasado mes de junio, dan cumplimiento sobradamente a las garantías para su ejercicio establecidas en la normativa comunitaria. A saber, además de la garantía de nulidad del despido y la extinción por causas objetivas durante su transcurso, ya existente en la Ley 39/99, amplía dicha garantía al momento de la reincorporación tras su disfrute, siempre que no hayan transcurrido mas de nueve meses, y también, como novedad, contiene una previsión para que quien lo disfrute se beneficie de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que haya podido tener derecho durante su transcurso.
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4. ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS DISPENSAS DE TRABAJO DURANTE EL EMBARAZO Y LA LACTANCIA POR EXPOSICIÓN A LOS RIESGOS LABORALES 4.1. Planteamiento normativo: la protección de la «maternidad» Los arts. 9 y 15 de la Directiva Marco 89/391/CEE exigen una atención prioritaria y una singular protección a las condiciones de seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores/as incluidos en los denominados «colectivos especialmente sensibles», comprendiendo bajo tal denominación a quienes, por su particular sensibilidad o estado, puedan sufrir unas consecuencias distintas a las del resto de los trabajadores de su misma empresa y que soporten semejantes condiciones de trabajo 62 . En punto a ello, la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o esté en período de lactancia (instituida en décima Directiva específica, ex art. 16.1 de la Directiva 89/391/CEE), entiende que determinadas actividades pueden presentar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz, o en período de lactancia, frente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos y que, por tanto, deben recibir una protección reforzada63. La Directiva 92/85/CEE contem-
BLASCO MAYOR, A.: Concepto, fuentes y alcance del derecho a la seguridad y salud en el trabajo, Santander (Gobierno de Cantabria), 1998, p. 64. 63 Y ello, en tanto en cuanto «unas condiciones (laborales) que pueden considerarse aceptables en situaciones normales pueden dejar de serlo durante el embarazo»; COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como de los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o estén en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE), Bruselas, 05.10.2000, COM(2000) 466 final. 62
pla, asimismo, las cuestiones relativas a los permisos y licencias y a la protección social de la trabajadora en tales situaciones. La protección dispensada por la norma se extiende art.1, de modo consecuente con la consideración dinámica de la maternidad que acoge (entendida ésta como proceso), a la gestación, el parto y continúa con la lactancia del hijo nacido). En este sentido, pues, no puede sino concluirse que su finalidad no es otra que la tutela de la salud y seguridad, en el ámbito del trabajo, de la mujer embarazada, puérpera o lactante pero, también, la del feto o hijo a quienes aún en ausencia de referencia expresa, hay que entender implícitamente comprendidos en el ámbito subjetivo de protección, por cuanto las repercusiones de la exposición a los riesgos pueden, incluso por la naturaleza y efectos de los mismos, afectarles a ellos en exclusiva y no necesariamente la mujer. Embarazo, puerperio o maternidad y lactancia delimitan, así, el ámbito objetivo de referencia sobre el que debe operar la especial protección del empleador frente a los riesgos laborales.Y es que los cambios anatómicos, fisiológicos y psicológicos que la mujer experimenta durante la gestación resultan especialmente importantes, y pueden intensificar los riesgos que, para la salud de la trabajadora, se deriven de las condiciones de trabajo (haciéndola, quizá, más sensible a la enfermedad o al accidente relacionados con el mismo). Además, la exposición de la mujer gestante a ciertas condiciones de trabajo provoca que el feto quede, a su vez, a merced de la influencia de una serie de riesgos que pueden comprometer, ya la viabilidad misma del embarazo, ya la salud o la integridad física o psíquica del futuro hijo. El parto, por su parte, discurre, generalmente, sin incidencias para la salud de la madre pero, en ocasiones, puede determinar la aparición de hemorragias e infecciones, o ni siquiera producirse (por llevarse a cabo la «cesárea»), todo lo cual puede ocasionar en la
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mujer puérpera en un estado físico y fisiológico de inusual agotamiento y, por consiguiente, de especial vulnerabilidad frente a cualquier factor potencialmente lesivo de su salud (entre ellos, los riesgos inherentes a su actividad laboral). Tampoco cabe desconocer la problemática de los partos prematuros en los que la delicada situación de salud del hijo le hace acreedor de especialísimos cuidados. Finalmente, la lactancia es un período de duración variable de varios meses a varios años, incluso64, pudiendo llevarse a cabo de manera «natural» a base de la leche producida y segregada por la madre, artificial a base de leches preparadas industrialmente y administradas en biberón o mixta. La lactancia natural se realizará por naturaleza sólo por la madre trabajadora; en la artificial o mixta podrán concurrir, también, el padre u otras personas. La lactancia natural implica un contacto muy estrecho y repetido con el niño y, eventualmente, la exposición de éste a los agentes (tóxicos, infecciosos, físicos, etc.) presentes en el medio laboral a los que, a su vez, haya quedado expuesta la madre trabajadora, y que pueden secretarse con la leche materna; sin embargo y además, la actividad de lactancia, en cualquiera de sus modalidades, puede ocasionar el contacto del bebé con estos agentes a través de otras vías (cutánea, respiratoria, por la ropa, etc.65), lo que implica la existencia de cauces adicionales de transferencia al recién nacido que incumbirán, por ello, no sólo a la madre, sino también al padre cuando éste se encargue de la lactación artificial.
Y, de acuerdo con tal variabilidad (dependiendo del caso concreto), ha de definirse la duración temporal de las medidas protectoras específicas de seguridad y salud. 65 Vid. COMISIÓN DE LAS C OMUNIDADES E UROPEAS: Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como de los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o estén en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE) Bruselas, 05.10.2000, COM (2000) 466 final. 64
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4.2. Las dispensas del trabajo por riesgo para el embarazo y por riesgo para la lactancia y su configuración La licencia o dispensa del trabajo ya afecte a la situación de embarazo o a la de lactancia, contempladas por el art. 5.3 y 4, en relación los los arts. 6.1 y 7.2.b de la Directiva 92/85/CEE, está dirigida, en el primer caso, a preservar la salud de la trabajadora, la del feto y la viabilidad misma del embarazo en los supuestos de exposición de aquélla a riesgos profesionales presentes en su puesto de trabajo, cuando no sea posible la adaptación de las condiciones y/o del tiempo de trabajo, ni tampoco haya resultado factible la movilidad funcional, pues, en tal supuesto, la no admisión de la dispensa del trabajo equivaldría a condenar a la trabajadora que desee permanecer activa durante el embarazo a una irremediable exposición con el peligro que ello conllevaría para los bienes jurídicos básicos antes mencionados a tales riesgos o, bien, abocarla a un desistimiento no deseado de su contrato de trabajo. En el supuesto de protección de la lactancia, el derecho a la interrupción de la prestación de trabajo se configura al objeto de preservar la salud del hijo lactante, en el caso de exposición de la trabajadora a riesgos profesionales presentes en su puesto de trabajo. En cualquier caso, la dispensa del trabajo, como en el supuesto de protección del embarazo, sólo será posible como última ratio, cuando no hayan sido posibles ni la adaptación de las condiciones y/o del tiempo de trabajo, ni la movilidad funcional de la trabajadora afectada. La dispensa de trabajo por cualquiera de las dos causas actúa, junto con la expresa prohibición de despido66, como garantía de conservación o estabilidad del empleo de la
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va.
Contemplada por el art. 10.1 de la propia Directi-
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trabajadora, alejada temporalmente del trabajo por la inevitable interacción de las condiciones del mismo con su estado de gestación o con la situación de lactancia del hijo, hasta que el riesgo de interacción cese (respectivamente: por llegar a término la gestación, por interrumpirse ésta o, constante aún la misma, porque se pudiera proceder a la reincorporación de la trabajadora a un puesto adecuado a su estado; o, en su caso refiriéndose a la lactancia por concluir esta modalidad alimentaria o por resultar posible la movilidad de la trabajadora a un puesto de trabajo compatible con aquélla). Por su parte, la remuneración o la prestación adecuada a que se refiere el art. 11.1 para estos casos opera como salvaguarda de la capacidad económica de la mujer durante el tiempo de dispensa, evitando que los condicionantes de índole económica condicionen o limiten las garantías de ejercicio del derecho a la dispensa del trabajo67. La «remuneración», si la normativa o práctica nacional de los Estados miembros hace corresponsable al empleador, en alguna medida, de la carga económica que garantiza el sostenimiento de la trabajadora durante el ejercicio del derecho a la protección de su embarazo o de su situación de lactancia; la «prestación», cuando dicho peso recaiga sobre el sistema público de protección social. La «adecuación» de la prestación (calificativo utilizado por la Directiva para establecer un cierto carácter «condicionado» mediante la exigencia de su suficiencia e idoneidad a las medidas de protección económica), en este caso, no queda definida por la norma a diferencia de lo que sucede
En este sentido, y según interpreta la STJCE (Sala Sexta), de 19 noviembre 1998 (TJCE 1998, 280), la Directiva 92/85 se opone a una norma interna que prevé que el empresario si considera que no puede dar trabajo a una mujer embarazada que no esté en situación de incapacidad laboral pueda obligarla a dejar de trabajar sin pagarle la totalidad de su salario. 67
con la prestación por maternidad; en efecto, y sólo para esta última, prevé el art. 11.3 que se entenderá que la misma cumple tal requisito de adecuación según se vió en páginas anteriores «cuando garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud, dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales». Entendemos que, pese al silencio de la norma, razones de tutela antiscriminatoria obligan a que, en ambos casos, el criterio de adecuación presente el mismo alcance, pues carece de sentido reconocer la posibilidad de una cobertura económica inferior a la del permiso por maternidad a unas situaciones como la del riesgo laboral para las situaciones de embarazo o de lactancia (esta última, siquiera, en las condiciones de restrictividad subjetiva en que, como se podrá después de manifiesto, viene actualmente definida) que hacen a la mujer de peor condición que el varón por razones exclusivamente atinentes a su condición biológica/sexual68. Finalmente, la Directiva prevé (art. 11.4) que los Estados miembros puedan someter el derecho a la remuneración o a la prestación al cumplimiento de ciertos requisitos por las
68 Razones que no impiden al legislador español dispensar, merced al deliberado silencio de la Directiva en ese punto, dispensar una protección económica de baja intensidad (75% de la base reguladora por contengencias comunes) a la situación de suspensión por riesgo durante el embarazo, frente a la correspondiente a la situación de maternidad (100% de la base reguladora). Las previsiones respecto de la aún non nata situación/prestación por riesgo durante la lactancia (prevista en el P. L. Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres) refieren los mismos términos y condiciones para esta nueva contingencia. En cualquiera de los dos casos, y como señalara GARCÍA NINET [«La prestación económica por riesgo durante el embarazo», en Tribuna Social, nº 139 (julio 2002), pág. 8], la base reguladora a considerar debería ser la de contingencias profesionales, «pues en bastante medida ahí está la causa de dicha baja».
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trabajadoras69 (para el caso de maternidad art. 11.2 se prohibe de manera expresa y radical la exigencia de períodos de trabajo previo superiores a doce meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto).
4.3. Las carencias manifiestas de la dispensa del trabajo por riesgo para la situación de lactancia: las Directrices de la Comisión de las Comunidades Europeas para la aplicación de la Directiva 92/85/CEE y su paradójica falta de reflejo normativo De acuerdo con los supuestos o estados biológicos contemplados como por la norma, y puestos aquéllos en relación con la pluralidad y heterosubjetividad de los bienes jurídicos protegidos, hubiera cabido esperar una cierta extensión subjetiva de la protección normativa, abarcando no sólo a la trabajadora embarazada, a la trabajadora que haya dado a luz recientemente y a la trabajadora en período de lactancia, sino, además, al padre trabajador que colabora (o, incluso, desarrolla en exclusiva70) una actividad de lactancia obviamente
69 De nuevo podemos ilustrar esta previsión con las disposiciones establecidas en nuestro Derecho interno, conforme al cual, y para acceder a la prestación por riesgo durante el embarazo, el art. 135.1 TRLGSS exige un período de cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, el P.L. Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres aludido en la nota precedente prevé la modificación del indicado precepto, en el sentido de, homogeneizando los regímenes de la prestación por riesgo durante el embarazo y de la proyectada por riesgo durante la lactancia, eliminar la exigencia de período mínimo de cotización. 70 Piénsese tanto en la ciertamente poco frecuente asunción libre de esta función por el padre, como en el caso afortunadamente, también, inhabitual pero, no por ello, imposible de fallecimiento de la madre.
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mixta o artificial. Tal conclusión, no obstante, entra en abierto conflicto con el tenor literal de la Directiva 92/85/CEE que, si bien se refiere a la trabajadora embarazada, a la puérpera y a la lactante, en momento alguno alude al padre trabajador implicado en la lactancia. Entendemos que no sólo la lactancia natural, sino también la artificial, debería quedar comprendida dentro del elenco de situaciones protegidas por la Directiva y que, consecuentemente, la protección especial frente a los riesgos laborales que la norma dispensa a las trabajadoras lactantes y a sus hijos debería dispensarse, también, a aquéllas que empleen la lactancia artificial, a los trabajadores varones en los supuestos de lactación artificial o mixta desarrollada o coadyuvada por ellos y, asimismo, en uno y otro caso, a los hijos sometidos a dichas modalidades de lactancia. Tal inclusión queda, en nuestra opinión, basada en un triple orden de consideraciones. a) En primer lugar, la Directiva 92/85/ CEE alude a la lactancia «en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales», lo que no puede desconocer situaciones como la que aquí consideramos que, aún estando contempladas por los Estados miembros no se ajusten conceptual o terminológicamente a lo prevenido por la Directiva71.
71 Como ejemplo, recordar que la normativa española el TRLGSS (art. 21.c), el ET (art. 37.4 y 6) y la LPRL (art. 26.4) se refieren, sin más concreción ni adjetivación, a la lactancia en sentido amplio; es más, incluso en el caso del precepto estatutario se prevé expresamente la posibilidad de disfrute indistinto del permiso por lactancia por la madre o el padre, asumiendo la eventual responsabilización del trabajador frente a la crianza de su hijo lo que, necesariamente, presupone la opción legislativa por un concepto amplio de «lactancia», comprensivo, por consiguiente, de las modalidades mixta y artificial.
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b) En segundo lugar, que como la propia Comisión de las Comunidades Europeas pone de manifiesto72, existen exposiciones a agentes lesivos que afectan al lactante y, no precisamente, a través de la leche materna, sino por otras vías («la piel de la madre»73, «contacto físico cercano»74, o «de la piel o la ropa» de la madre o de quien mantenga un estrecho contacto con la piel del lactante75)76; obviamente, tales exposiciones se producirán igualmente cuando sea el padre (su piel, ropa, o su contacto físico cercano) quien atienda al niño, lo que, indiscutiblemente sucede en el caso de una lactancia artificial o mixta en la que el varón participe.
Vid. COMISIÓN DE LAS C OMUNIDADES EUROPEAS: Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como de los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o estén en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE), Bruselas, 05.10.2000, COM(2000) 466 final. 73 Ibídem; «Radiaciones ionizantes. (....) Si una madre en período de lactancia manipula líquidos o polvos radiactivos, su hijo podría estar expuesto, en particular a través de la contaminación de la piel de la madre». 74 Ibídem; «Agentes biológicos de los grupos 2, 3 y 4 (...). Estos agentes pueden transmitirse (...) o a través del contacto físico cercano entre la madre y el niño. Ejemplo de agentes que podrían afectar al niño por una de estas vías son: la hepatitis B, la hepatitis C, el HIV (el virus del SIDA), el herpes, la tuberculosis, la sífilis, la varicela y el tifus.» 75 Ibídem; «Agentes químicos cuyo peligro de absorción cutánea es conocido (es decir, que pueden absorberse a través de la piel). Se incluyen algunos pesticidas. Algunos agentes químicos pueden también penetrar por la piel intacta y ser absorbidos por el organismo con efectos nocivos para éste. (...) La absorción por la piel puede ocurrir debido a una contaminación localizada, por ejemplo, una salpicadura sobre la piel o la ropa o, en determinados casos, por la exposición a altas concentraciones en la atmósfera». 76 Así es reconocido, incluso, por quienes entienden incluida, meramente, la lactancia natural y, por ende, a la trabajadora lactante y a su hijo. Vid. PÉREZ DEL RÍO, T. y BALLESTER PASTOR, A.: Mujer y salud laboral, Madrid (La Ley), 2000, pp. 30 y 31. 72
c)
En tercer y último lugar, una norma que comprenda como objeto de protección la salud de la mujer, pero, también, la del hijo lactante no puede dejar inerme a éste por el mero hecho de ser atendido por su padre (a mayor abundamiento, cuando es propósito explícito en el Derecho de la Unión Europea integrar al varón en las responsabilidades y tareas inherentes a la crianza y cuidado de los hijos77); resulta inadecuado que una Directiva, cuya finalidad última, por otra parte, no es, exclusivamente, la aplicación del principio de igualdad de oportunidades, sino, sobre todo, la protección del derecho a la vida, a la integridad y a la salud y su preservación frente a los riesgos laborales, desconozca la situción descrita78.
Con certeza, la razón de ser de tan inexplicable carencia deba buscarse en la ratio compleja de la Directiva 92/85/CEE, por cuanto, en ella, el propósito relacionado con la salud laboral se combina y coordina con otros de protección social y de empleo, que la convierten en un instrumento expresivo de una polí-
77 Así lo entiende la UE en la Directiva 96/34/CE y la Resolución del Consejo y de los ministros de trabajo y asuntos sociales, reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar [Diario Oficial C 218 de 31.7.2000], según la cual se han de reforzar las medidas que favorezcan un reparto equilibrado entre los trabajadores hombres y mujeres de los cuidados que deben prestarse a los hijos, personas de edad, personas con discapacidad y otras dependientes de ellos. E, incluso, el propio preámbulo de la Directiva 92785/CEE reconoce expresamente que «la protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres». 78 Sobre el particular, vid. in extenso, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídicolaboral y de seguridad social, Madrid (CES), 2004.
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tica social «de fusión» (preventiva de riesgos laborales, a la vez que de tutela antidiscriminatoria)79,80, que gana en amplitud pero pierde en profundidad lamentablemente en su dimensión protectora de la vida, integridad física y salud del hijo lactante en el caso de lactancia mixta o artificial.
4.4. Claroscuros de la regulación de la suspensión por riesgo durante la lactancia en el PLOI 4.4.1. La situación suspensiva La Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales no extiende el derecho a la dispensa del trabajo a las situaciones de lactancia por lo que, en caso de que las condiciones de seguridad y salud de la trabajadora supongan un riesgo para la salud del hijo lactante, y resultando las previas medidas preventivas (adaptación de las condiciones del puesto y/o del tiempo de trabajo o, en su caso, la movilidad funcional), técnica u objetivamente imposibles o no exigibles razonablemente por motivos justificados, no cabrá el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. Resulta inexplicable y censurable, desde una pers-
pectiva de política social la preterición legal de este supuesto, como habilitante para la apertura de un período suspensivo del contrato de trabajo análogo al habilitado para el riesgo durante el embarazo con el consecuente establecimiento de una prestación económica por parte del sistema de la Seguridad Social; qué duda cabe que la dificultad de acotar normativamente el período real de lactancia (variable, en cada caso concreto y, en ocasiones, pudiendo extenderse varios años a criterio de la mujer y/o del pediatra que la atiende) podría erigirse en argumento para tal omisión legal. Sin embargo, resulta inadmisible la total desprotección en que la trabajadora lactante y su hijo quedan en tal caso, cuando no cabe la aplicación de las previas medidas de protección y prevención. Y es que, en dicho supuesto, sólo resultan posibles las siguientes alternativas: a) la continuidad de la trabajadora (y, por ende, del hijo) en la exposición a los agentes lesivos (consecuencia que, en absoluto, puede ser admitida por el legislador); b) el abandono definitivo y sin protección social alguna de dicho empleo por parte de la mujer; c)
79 En este sentido, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «Incapacidad temporal o maternidad. Interrupción del embarazo: la intersección de dos contingencias», en AA.VV. (Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social): La incapacidad temporal, Madrid (Tecnos), 1996, p. 287. 80 En análogo sentido, CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «El principio de igualdad de trato», en AA.VV. (J. García Murcia, dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005, para quien «dos son las preocupaciones básicas que han guiado el contenido de la Directiva. De un lado, la protección de la salud de las trabajadoras que se encuentran en las circunstancias descritas y, de otro lado, que esta protección no influya negativamente en su acceso al mercado de trabajo y/o en su permanencia en el mismo».
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desde una perspectiva pragmática que, con toda certeza, debe haber pasado por la imaginación del legislador el mantenimiento de la trabajadora en su actividad, si bien siendo, en tal caso, necesario que se desarrolle una lactancia artificial tanto por lo que se refiere al «vehículo» de alimentación del lactante, cuanto por lo que respecta al mismo alimento proporcionado al hijo (pues, acreditándose la existencia de agentes de riesgo para la lactancia, queda claro que el medio por el que el lactante queda expuesto es la propia leche materna, con lo que la misma habría de descartarse como alimento). De esa manera, y cuando la
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trabajadora no esté dispuesta a sacrificar ni su maternidad ni su vida profesional, la Ley estaría negando al hijo los beneficios nutricionales, inmunológicos e, incluso, psicológicos, derivados de la lactancia natural81. Nos hallamos, pues, ante un supuesto de verdadera desprotección legal que ha sido detractado por la Doctrina científica unánime82, la cual, además, en algunos casos, no se ha resignado a admitir tal descuido 83. Urgente viene resultando, pues, una respuesta normativa satisfactoria para evitar las consecuencias apuntadas. Frente a este panorama, la respuesta normativa que se anticipa en el PLOI se antoja igualmente decepcionante; en efecto, y a pesar de que, según la Exposición de Motivos, con la proyectada Ley «se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares», por lo que afecta a la cuestión aquí criticada, dicho fomento en absoluto se logra.
del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo». Definitivamente, el proyecto normativo opta por la manifestación más restrictiva de la actividad de lactancia, mediante el empleo expreso del calificativo «natural» que, por consiguiente, excluye de manera radical la protección de las situaciones de lactancia mixta y de lactancia artificial, ya sean realizadas por la madre o por el padre trabajadores, quedando, por consiguiente, desprotegidos los hijos lactantes de unas y otros frente a los efectos de la eventual exposición de sus progenitores a ciertos agentes lesivos (los no secretados por la leche materna, pero operantes por vía de contacto, inhalatoria, etc.), según se ha visto.
Y es que, de acuerdo con la D.A. Décimo segunda dedicada a modificar diversos preceptos de la LPRL, en su apartado Dos, al variar el contenido del art. 26.4, la norma define expresamente el marco objetivo e, implícitamente, subjetivo sobre el que desplegar su protección en materia preventiva: «Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el informe del médico
De otra parte, cabe interrorgarse sobre la duración prevista por la norma para dispensar protección en materia preventiva a la situación de lactancia natural. La única referencia temporal al respecto viene dada por el inciso segundo del proyectado art. 26.4, según el cual «Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.». Se acoge, de este modo, y según se analizará más detenidamente en el siguiente apartado de este trabajo, la dimensión temporal asignada por el ET para el permiso/reducción de jornada por lactancia, por lo que el recurso a la dispensa del trabajo como última ratio sólo podrá producirse hasta el cumplimiento de los nueve meses de edad del lactante.
Resulta aquí reproducible lo señalado supra, nota al pie nº 26 del presente trabajo. 82 De esta manera, por todos, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social, Madrid (CES), 2004, pp. 81 y 82. 83 De esta manera, vid. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: El riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de Seguridad Social, Pamplona (Aranzadi), 2002, p. 61.
Sin embargo, y por lo que se refiere a la operatividad de los dos «escalones» preventivos previos (modificación de las condiciones del puesto y/o del tiempo de trabajo y movilidad funcional de la trabajadora), la referencia a la situación de lactancia natural carece de marco temporal expreso alguno («Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo
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será también de aplicación durante el período de lactancia natural,...)». En nuestra opinión, dichas medidas preventivas deberán operar en tanto, de hecho, persista la situación de lactancia natural, con independencia de la duración de la misma, que no puede sino quedar a criterio de la trabajadora (con el consejo del facultativo que la atienda), sin que quepa acotación normativa alguna que restrinja la libertad de la trabajadora en este sentido ni prive de protección siquiera mediante estos dos primeros mecanismos preventivos al lactante de 9 meses ó más edad.
4.4.2. La proyectada prestación por riesgo durante la lactancia El proyectado art. 135 bis TRLGSS considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la LPRL, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. De esta manera, el sistema de la Seguridad Social protege a la trabajadora proveyendo unas rentas de sustitución para los supuestos de suspensión de la relación laboral por riesgo durante la lactancia natural, eventualidad suspensiva dirigida a preservar como se dijo en páginas anteriores la salud del hijo lactante menor de nueve meses en el caso de exposición de la trabajadora a riesgos profesionales presentes en su puesto de trabajo, cuando no hayan sido posibles ni la adaptación de las condiciones y/o del tiempo de trabajo, ni la movilidad funcional. Según indica el proyectado art. 135 ter TRLGSS, la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extin-
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guirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación. En este sentido, pues, la prestación vendría a consistir en un subsidio por importe del 75% de la base reguladora correspondiente al subsidio de IT derivada de contingencias comunes84,85, desde el día en que se
84 Con carácter general, la base reguladora para el cálculo de la prestación por Riesgo durante la lactancia se hallará como resultado de dividir el importe de la base de cotización de la trabajadora en el mes anterior al de la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por el número de días a que dicha cotización se refiere (este divisor será concretamente: 30, si el trabajador tiene salario mensual; 30, 31 ó 28, 29 si tiene salario diario). No obstante, si la trabajadora ingresara en la empresa en el mismo mes en que se produjera la suspensión del contrato, se tomaría para la base reguladora la base de cotización de dicho mes, dividida por los días efectivamente cotizados. También, se tomaría como divisor los días efectivamente cotizados, cuando la trabajadora no hubiera permanecido en alta durante todo el mes natural anterior. Sin perjuicio de las reglas generales anteriores, y por analogía a la situación de riesgo durante el embarazo, es de prever que existan algunos supuestos especiales de cálculo: En el caso de las trabajadoras contratadas para la formación (en cuyo caso, la base reguladora sería el 75% de la base mínima de cotización que corresponda). En el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la prestación de servicios (para ellas, la base reguladora diaria sería la resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la suspensión del contrato entre el número de días naturales comprendidos en dicho período. De ser menor la antigüedad en la empresa, la base reguladora sería la resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondieran). En las situaciones de pluriempleo, en las que se tendrían en cuenta las particularidades siguientes: cuando la suspensión del contrato de trabajo
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produce el nacimiento del derecho, sin que resulten aquí de aplicación períodos sin prestación ni, tampoco, porcentajes reducidos
por riesgo durante la lactancia y el embarazo se declarase en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, se computarían todas sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo establecido a efectos de cotización. Si, por el contrario, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia se declarase sólo en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, únicamente se tomarían las bases de cotización en las empresas donde se produce la suspensión del contrato, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tuvieran asignado. Por último, el caso de las situaciones de pluriactividad, en las que habría de tenerse en cuenta lo siguiente: si la situación de riesgo afectase a todas las actividades desempeñadas por la trabajadora, se tendría derecho al subsidio en cada uno de los regímenes del sistema en que se encuentrase incluida, siempre que reúna todos los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos. Si, de otro modo, la situación de riesgo afectase a una o alguna de las actividades desempeñadas, únicamente habría derecho al subsidio en el régimen en el que estuvieran incluidas las actividades en que exista dicho riesgo. Aunque, con carácter general, la base reguladora de la prestación por Riesgo durante la Lactancia debería ser la misma durante todo el período de disfrute, podrían hallarse, al menos, dos excepciones a dicha regla (excepciones aplicables a la IT, pero perfectamente predicables en el caso del Riesgo durante la Lactancia): Incremento de las bases mínimas de cotización producidas a lo largo del percibo de la prestación, superando la base de cotización tomada como referencia inicial. Incrementos salariales previstos legal o convencionalmente, o reconocidos por sentencia, y que retrotraigan sus efectos económicos a un momento anterior a la suspensión del contrato por Riesgo durante la Lactancia. 85 En este sentido, y como respecto de la prestación por Riesgo durante el Embarazo indicara GARCÍA NINET [«La prestación económica por riesgo durante el embarazo», en Tribuna Social, nº 139 (julio 2002), pág. 8], la base a tener en cuenta debería ser la de contingencias profesionales, «pues en bastante medida ahí está la causa de dicha baja».
(como el 60% en el caso de IT por contingencias comunes, durante los días 4º a 20º del período de baja). La percepción del subsidio sería compatible con el mantenimiento de aquellas actividades que ya viniera desempeñando o pudiera comenzar a desempeñar y no impliquen riesgo durante la lactancia. Serán beneficiarias de la prestación por Riesgo durante la Lactancia las trabajadoras86 por cuenta ajena y socias trabajadoras de sociedades cooperativas o laborales con independencia del Régimen de la Seguridad Social en el que se hallen incluidas; también las trabajadoras por cuenta propia (incluidas en el Régimen Especial Agrario, en el Régimen Especial del Mar, o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) 87 ; todas ellas, declaradas en situación de suspensión de contrato (o interrupción de la actividad profesional) por Riesgo durante la Lactancia, siempre que, además, reúnan los siguientes requisitos: Estar afiliadas, y en situación de alta en la Seguridad Social (no se hace referencia a la situación de asimilación al alta: de hecho, la D.A. décimo octava, apartado 5, del PLOI, que viene a modificar el art 125.1 TRLGSS, al establecer que como situación asimilada al alta el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el trabajador con anterioridad a la finalización del contrato, lo hace excluyendo expresamente de tal previsión, precisamente, los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural. Resulta lógica la exclusión por cuanto resulta inescindible la vinculación entre la situación protegida y las condiJunto a ellas, también, las funcionarias públicas. Así, la D.A. décimo octava, apartado 19 PLOI, por la que se modifica el apartado 4 de la D.A. octava TRLGSS. 86 87
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ciones de trabajado soportadas, de tal suerte que de no haber prestación efectiva de trabajo, no puede haber riesgo durante la lactancia). Felizmente, la D.A. décimo octava, apartado 19, del PLOI, modifica el art. 135.1 TRLGSS en el sentido de eliminar, para la prestación por Riesgo durante el Embarazo, la exigencia del período de cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo. En la medida que el proyectado art. 135 ter TRLGSS somete la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural a los mismos términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, la eliminación de este requisito ha de sufrir idéntica suerte en el caso de aquella prestación. Con ello viene a atenderse la crítica doctrinal88 que viene abogando por la eliminación de tal requisito en base a la naturaleza y origen de estas situaciones, que deben asimilarse a las demás contingencias de corte profesional y, por ello, extender a ellas la no exigencia de período previo alguno de cotización. El médico del Sistema Público de Salud que atienda a la trabajadora deberá haber emitido un informe (y el facultativo del INSS deberá haber certificado), con carácter previo, a cerca de la existencia de riesgo en el mantenimiento de la trabajadora en las condiciones del puesto de trabajo desarrollado. El derecho al subsidio nacería desde el mismo día que se inicie de manera efectiva la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia, sin que pueda aquí aplicarse período de espera alguno, análogo al correspondiente en el supuesto de IT deriva88 GARCÍA NINET, J.I.: «La prestación económica por riesgo durante el embarazo», en Tribuna Social, nº 139 (julio 2002, p. 7); igualmente, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social, Madrid (CES), 2004.
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da de contingencias comunes. El abono de la prestación procederá durante todo el período necesario para la protección de la seguridad o de la salud del hijo lactante, si bien finalizando en todo caso el día anterior a aquél en que el lactante cumpla nueve meses de edad, salvo que se extinguiera antes por reincorporarse la trabajadora a su anterior puesto de trabajo a otro compatible con la lactancia89.
5. PERMISO PARENTAL El estudio del permiso parental exige para su correcta caracterización una acotación conceptual y terminológica previa que lo distinga de algunas de las otras figuras de permisos reconocidos en el Derecho comunitario, a saber el permiso por maternidad90, paternidad91, adopción y por razones familiares 92. Pues bien, la Directiva 96/34/CE de 3 de junio, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por UNICE, el CEEP y la CES, cuyo objetivo es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan; establece (en su cláusula segunda un derecho individual no transferible al permiso parental, que se reconoce a los trabajadores, hombres y mujeres, con motivo del nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada(no superior a ocho años), que deberán definir los Estados miembros y/o los Interlocutores sociales.. Así caracterizada la finalidad que persigue el permiso parental, se configura, por tanto, como un permiso con finalidad distinta al permiso por maternidad93, si bien ambos son
De esta manera, el proyectado art. 135 ter TRLGSS. 90 Apartado número 1 del presente trabajo. En la STJCE de 14 de abril de 2005 (TJCE 2005/98). 91 Apartado número 3 del presente trabajo. 92 Apartado número 6 del presente trabajo. 93 La protección de la condición biológica de la mujer y, por otro lado, la protección de las especiales 89
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compatibles. Sin que el derecho al permiso parental pueda menoscabar el permiso por maternidad y viceversa.; tal y como ha señalado el TJCE respecto a la compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad94. Por ello el TJCE declaro que el Gran Ducado de Luxemburgo había incumplido las obligaciones relativas a la Directiva 96/34 al establecer en su normativa que el permiso parental finalice obligatoriamente el día que queda interrumpido por un permiso por maternidad o un permiso por adopción, sin que la normativa permita a los progenitores aplazar la parte de dicho permiso parental que aun no han disfrutado. El Gran Ducado de Luxemburgo incumplió por ello sus obligaciones al no garantizar un permiso parental de una duración mínima de tres meses a todos los progenitores95. A pesar de que la materia objeto del Acuerdo Marco sea la conciliación de la vida laboral y familiar y conecte de modo directo con el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, en el trabajo; sin embargo lo establecido en la Directiva 96/34/CE, que incorpora el Acuerdo, no se ha visto afectado por la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre, que modifica la Directiva 76/207/CEE96. Ni tampoco por la recientísima Directiva 2006/54, de 5 de julio. Por lo que se refiere a las condiciones de acceso y modalidades de permiso parental, el Acuerdo (en su Cláusula 2.3) se remite a lo que la Ley y/o los convenios colectivos permirelaciones entre la mujer y el hijo en el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de la actividad perturbe dichas relaciones (STJCE 2001/336). 94 STJCE de 18 marzo 2004 (2004/69). 95 STJCE de 14 abril 2005 (TJCE 2005/98). 96 Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Permiso parental y conciliación de familia y trabajo(Directiva 96/34/CE), en AA.VV. (J. García Murcia, dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005.
tan a los Estados miembros respetando las disposiciones mínimas contenidas en la propia Directiva 96/34. En particular los Estados miembros podrán decidir si el permiso parental se concede a jornada completa, de forma fragmentada o a tiempo parcial; si prefieren subordinar el disfrute del derecho a un período de trabajo y/o de antigüedad (no inferior a un año); ajustar las condiciones de acceso y las modalidades del permiso a las circunstancias particulares de la adopción; fijar períodos de preaviso que el trabajador debe dar al empresario cuando ejerza su derecho al permiso parental, precisando el inicio y el final del período del permiso; definir las circunstancias en que el empresario, estará autorizado a posponer la concesión de un permiso parental97 por motivos justificables relacionados con el funcionamiento de la empresa (por ejemplo si el trabajo es de tipo estacional, sino se puede contratar un sustituto durante el período objeto de preaviso, si una proporción significativa de la mano de obra solicita un permiso parental, si una función determinada es de importancia estratégica,); autorizar acuerdos particulares para responder a las necesidades de funcionamiento y organización de las pequeñas empresas. Antes de seguir adelante, e iniciar el cotejo de la normativa interna y la normativa comunitaria en esta materia resulta necesario hacer una última precisión conceptual y señalar que el permiso parental, aquí, se identifica fundamentalmente con la figura de la excedencia por cuidado de hijo que contempla nuestro derecho interno. En lo relativo al permiso parental la Directiva 96/34 ha sido objeto de transposición en el Derecho español fundamentalmente a través de la Ley 39/99. No obstante conviene recordar que con anterioridad a la firma del Acuerdo Marco nuestra normativa interna ya regulaba una excedencia por cuidado de hijos. En nuestro ordenamiento solo se ha utilizado en una ocasión
97 Previa consulta con arreglo a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.
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la expresión permiso parental, y ha sido, con anterioridad a la aprobación del acuerdo Marco, en la Ley 4/1995, de 23 de marzo, que llevaba por rúbrica «de la regulación del permiso parental y por maternidad» y modificaba determinados aspectos de la excedencia por cuidado de hijos. Parece lógico, analizar, por tanto, la normativa que regula la excedencia por cuidado de hijos a la luz del Acuerdo Marco para ver si se adecua o no al normativa comunitaria 98 Nuestro ordenamiento interno, como hemos señalado, ya reconocía, con anterioridad, al Acuerdo en el art. 46 de 1995, un derecho a excedencia para cuidado de hijos, ya sea naturales o adoptivos que cumplía las disposiciones mínimas del Acuerdo en cuanto a su duración (Cláusula 2.1 del Acuerdo en relación al art. 47 ET) y en cuanto al derecho a reserva del puesto de trabajo (Cláusula 2.5 del acuerdo en relación con el art. 48 ET). Posteriormente, la Ley 39/99, en un intento de completar la transposición de la Directiva 96/34 mediante la individualización del permiso parental, modificaría el apartado 3 del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores con el fin de aclarar que la excedencia por cuidado de hijos constituye un derecho individual de cada trabajador conforme a lo establecido en la cláusula 2.2 del Acuerdo Marco, que lo considera un derecho intransferible99, lo que permite el ejercicio simultáneo, sólo limitado por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, por un mismo sujeto causante del derecho; a diferencia de lo que ocurría en la redacción anterior del precepto de 1995, en la que en caso de que el padre o la madre trabajaran sólo uno de ellos podría ejercer el derecho. Nuevamente, el PLOI proyecta la modificación del apartado 3 del art. 46 ET contemplando la posibilidad de que la excedencia por cuidados de hijos pueda disfrutarse de forma fraccionada en dos o más períodos.
98 Vid., en este sentido, CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Permiso parental.., op. cit., p. 386 y ss. 99 Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Permiso parental.., op. cit., p. 388.
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Con el fin de evitar que los trabajadores puedan sufrir efectos laborales negativos como consecuencia del disfrute de este permiso el Acuerdo Marco prevé expresamente que durante el permiso parental los trabajadores mantengan sin modificaciones los derechos adquiridos y en curso de adquisición (Clausula 2, apartado 6 del Anexo de la Directiva 96/34/CE). Asimismo el Acuerdo marco encomendó a los Estados miembros la adopción de medidas que garanticen la estabilidad en el empleo de los trabajadores que disfrutan de este derecho y que se les proteja específicamente frente al despido. En el momento en que se firmó el Acuerdo marco no se contemplan en nuestro ordenamiento medidas suficientes para proteger a los trabajadores frente al despido por haber solicitado o disfrutado de un permiso parental, esta carencia ha sido corregida por la Ley 39/99100. Por imperativo del apartado 5 del art. 55 se atribuye la calificación de nulidad a los despidos y las decisiones extintivas durante estas situaciones. Respecto a la estabilidad en el empleo de los trabajadores después de haber disfrutado del permiso parental el Acuerdo Marco reconoce expresamente el derecho del trabajador a ocupar el mismo puesto de trabajo, o en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato o relación de trabajo (Cláusula segunda apartado 5). Este derecho a la reserva de puesto de trabajo en la excedencia por cuidado de hijos ya era reconocido en nuestro ordenamiento desde la reforma del ET del año 1995.
6. PERMISO POR RAZONES FAMILIARES El Acuerdo marco que incorpora la Directiva 96/34 se ha preocupado también de regular la posibilidad de ausentarse del trabajo
100 Vid., al respecto, el apartado 1.1 de este estudio sobre permiso por maternidad y estabilidad en el empleo de la trabajadora.
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por motivos de fuerza mayor. Así la cláusula 3.1 del Acuerdo establece que los Estados Miembros y/o interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para autorizar a los trabajadores a ausentarse del trabajo, conforme a la legislación, los convenios colectivos y/o los usos nacionales, por motivos de fuerza mayor vinculados a las necesidades familiares urgentes que hagan imprescindible la presencia del trabajador; aunque corresponderá a aquellos precisar las condiciones de acceso y las modalidades de aplicación de este derecho así como limitarlo temporalmente a una determinada duración por años y por caso.
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Aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Comentario a la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo
VICENTE VICENTE AÑÓ *
1. ANTECEDENTES
E
l 26 de Agosto de 1789, la Asamblea Constituyente revolucionaria, aprobó en París la «Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano», compuesta por 17 artículos y un preámbulo, y su vocación universal nacía fuertemente mediatizada por la influencia de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, del 4 de julio de 1776, y por el pensamiento filosófico del siglo XVIII, lo que la convirtió en una obra de la burguesía, tanto
* Abogado. Miembro de la Sección de Derecho Internacional y Comunitario del ICAV.
en su concepción misma, como en su destinatario, el hombre burgués. Sin embargo, a pesar de que su artículo 2 al definir los derechos naturales del hombre, declarados como imprescriptibles, incluía de forma expresa la igualdad, que debía ser garantizada por la Ley y la Justicia, y fiscalmente por el Estado se admitía que esa igualdad no era posible, por razones de «utilidad social» y «capacidad intelectual». Pero aquella concepción de una nueva sociedad y todo el cambio que supuso, terminando con el Antiguo Régimen, no alcanzó a las mujeres, a las que no se consideraba ciudadanas, e incluso provocó la muerte en la guillotina de Olimpia de Gouges, por publicar
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en 1791 la «Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana», lo que determinó su enemistad con Robespierre, siendo acusada de intrigas sediciosas. Tal situación discriminatoria de las mujeres se consagró con la vertebración de la sociedad burguesa posrevolucionaria, y su más eficaz instrumento de propaganda, el Código Civil de Napoleón de 1804, que disponía que la mujer casada queda bajo la tutela de su marido, en lo tocante a su persona y sus bienes, se le priva de derechos civiles, al igual que a las prostitutas, y pierde el derecho de enajenar sus bienes así como de promover la indagación de la paternidad. A pesar de que, como vemos, no era perfecta, es indudable la influencia de la «Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano» en el origen del concepto moderno de Derechos Humanos, y así, dos siglos después, resultó posible la «Declaración Universal de los Derechos Humanos», aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en la que, como respuesta al reciente horror de la Segunda Guerra Mundial, y a la evidencia de que los peores crímenes pueden ser cometidos contra grupos raciales, pueblos o credos religiosos, por lo que tiene sus raíces profundamente ancladas en el derecho a la igualdad, que se convierte en la clave de bóveda, en el cierre de garantía del sistema de derechos que vertebra1. Incluso se preocupa de decla-
1 Tal principio es proclamado de forma solemne con estas palabras: « Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona
Articulo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda dis-
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rar el principio de igualdad y no discriminación con respecto al acceso al empleo y las condiciones del mismo2. La Asamblea General de las Naciones Unidas se ha ocupado puntualmente, en varias ocasiones, de impulsar acciones en pro de la igualdad de las mujeres y en contra de la discriminación, sin descuidar el ámbito laboral, al que se ha referido de forma específica y con cierto detalle. Así, el artículo 103 de la «Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer», proclamada por la Asamblea General en su resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967, cuyo artículo 1 comienza diciendo que «La discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es
criminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación». 2 Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: « 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual
». 3 Artículo 10: «1. Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, casada o no, los mismos derechos que al hombre en la esfera de la vida económica y social, y en particular: a) El derecho, sin discriminación alguna por su estado civil o por cualquier otro motivo, a recibir formación profesional, trabajar, elegir libremente empleo y profesión, y progresar en la profesión y en el empleo; b) El derecho a igual remuneración que el hombre y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor; c) El derecho a recibir asignaciones familiares en igualdad de condiciones con el hombre. 2. A fin de impedir que se discrimine contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y garantizar su derecho efectivo al trabajo, deberán adoptarse medidas para evitar su despido en caso de matrimonio o maternidad, proporcionarle licencia de maternidad con sueldo pagado y la garantía de volver a su empleo anterior, así como para que se le presten los necesarios servicios sociales, incluidos los destinados al cuidado de los niños. 3. Las medidas que se adopten a fin de proteger a la mujer en determinados tipos de trabajo por razones inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias».
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fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana», e igualmente en el artículo 114 de la Convención sobre la
Artículo 11: «1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente la profesión y empleo, el derecho de ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de estado civil: b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examina4
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General el 19 de diciembre de 1979, que entró en vigor como Tratado internacional el 3 de septiembre de 1981, y que constituye la culminación de los trabajos de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, creada en 1946 para llevar un seguimiento de la situación jurídica de las mujeres y promover la defensa de sus derechos. Ya en el ámbito más concreto de la Unión Europea, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos y de los nacionales de países terceros, pero residentes en la Unión Europea, ha sido desde siempre uno de los principios básicos de la construcción europea. En lo que se refiere a la no discriminación, el artículo 12 del Tratado CE, (el antiguo artículo 6), tenía por objeto evitar la discriminación por razón de la nacionalidad de los ciudadanos. Sin embargo, este precepto era muy limitado para basar la lucha contra las discriminaciones. El artículo 13 del Tratado de Ámsterdam amplió el ámbito de acción de la lucha contra la discriminación, cuando dispuso que «sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual», si bien este artículo solo es aplicable a falta de otro precepto más específico, como el propio Tratado establece5.
da periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada, según corresponda». 5 Hay otros artículos del Tratado de Ámsterdam que se revelan como instrumentos específicos para la lucha
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En la Conferencia Intergubernamental de Niza de diciembre de 2000 se añadió un segundo apartado al artículo 13 del Tratado CE, de modo que a su amparo, el Consejo podrá adoptar medidas comunitarias dirigidas a estimular las acciones de los Estados miembros para combatir todo tipo de discriminaciones. En esta Cumbre se adoptó y fue proclamada solemnemente la «Carta de los Derechos Fundamentales», por los Presidentes del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. De sus siete capítulos, el tercero (artículos 20 a 26), está dedicado a la igualdad. Otro aspecto que ha merecido la atención y la intensa y específica acción de la Unión Europea es la lucha contra el racismo y la xenofobia, por ejemplo, declarando el año 1997 como «Año europeo contra el racismo», y creando ese mismo año, en Viena, el Observatorio europeo para los fenómenos racistas y xenófobos. En 1998 la Comisión presentó un plan de acción contra el racismo, y en la Cumbre de Tampere de los días 15 y 16 de octubre de 1999, el Consejo Europeo instó a intensificar la lucha contra el racismo y la xenofobia, alentando políticas para la efectiva integración de los nacionales de países terceros residentes en el territorio de la Unión. También es de destacar que la Comisión presentó una comunicación a la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia6. En el campo específico de la igualdad entre mujeres y hombres, la Unión Europea ha
contra las discriminaciones, como el artículo 3, 2º, destinado a eliminar la desigualdad entre mujeres y hombres, y a promover la igualdad; los artículos 136 y 137 que pretenden combatir las exclusiones; el artículo141, que se refiere a la igualdad en la vida laboral, e incluso la declaración nº 22 del Acta final del Tratado de Amsterdam que, al referirse al artículo 95 del Tratado CE, invoca la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. 6 Celebrada en Durban, del 31 de agosto al 7 de septiembre de 2001.
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adoptado varias iniciativas desde el año 1975, que han podido desarrollar su eficacia gracias a las reformas introducidas en el Tratado CE en virtud del Tratado de Amsterdam. Vamos, pues, a centrarnos en este aspecto de la lucha contra la discriminación, y de forma específica, en el mundo de las relaciones laborales.
2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE LOS SEXOS EN SU APLICACIÓN AL EMPLEO, EN LA UNIÓN EUROPEA. ACOTACIÓN DEL MARCO JURÍDICO La aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso y permanencia en el mercado de trabajo, encuentra su manifestación más reciente en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa al principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Esta Directiva viene a refundir las anteriores7 cuya finalidad era la aplicación del principio de igualdad entre hombres y muje-
7 Directivas que refunden la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006: La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional, y a las condiciones de trabajo; la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regimenes profesionales y de seguridad social, que han sido modificados de forma sustancial, la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos; la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo.
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res, por lo que en este texto se reúnen las principales disposiciones existentes en este ámbito, junto a ciertas novedades derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
entidades públicas de cuidado de niños y la asistencia a personas dependientes.
El artículo 2 y el apartado 2 del articulo 3 del Tratado, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reconocen como un principio fundamental del Derecho Comunitario la igualdad entre hombres y mujeres, y es misión de la Comunidad el establecimiento de medidas y acciones positivas tendentes a su defensa.
La igualdad de trato para el acceso al empleo y la formación es imprescindible para el mantenimiento del principio de igualdad entre sexos en el tema del empleo, por lo que las excepciones a este principio deben limitarse a las actividades profesionales concretas y tasadas previo análisis de estas, que verdaderamente justifiquen un trato no igual, no siendo posible que se establezcan en este sentido criterios generales que puedan prestarse a interpretaciones subjetivas.
En los arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ya citada, se prohíbe la discriminación por razón de sexo y se consagra la igualdad de derechos entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.
La prohibición de discriminación no afecta, ni puede referirse a las medidas destinadas a compensar situaciones de desventaja de un grupo concreto, si van destinadas a resolver las necesidades especiales de las personas pertenecientes a dicho grupo y pretenden fomentar la igualdad entre sexos.
Por su parte el principio de igualdad de retribución contenido en el art. 141 del Tratado y sostenido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es otro aspecto importante para lograr la efectividad del principio de igualdad entre los sexos.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido reiteradamente que no es discriminatoria la acción de proteger la condición biológica de la mujer durante el embarazo y la maternidad, así como establecer medidas de protección a la maternidad con el fin de promocionar ésta y proporcionar a la mujer medidas tendentes a lograr una verdadera igualdad. Para ello es menester que se impulsen las medidas tendentes al establecimiento de condiciones laborales que permitan el mantenimiento de los derechos de la trabajadora durante la ausencia debida a este permiso. En la Resolución del Consejo de Ministros de Trabajo y de Asuntos Sociales, reunidos en el Consejo, de 29 de junio de 2000, se alienta a los Estados a incluir en sus legislaciones el derecho de los hombres al permiso de paternidad, con el mantenimiento de sus derechos laborales como si estuvieran en activo durante el tiempo del permiso. Esta medida es acertada y favorece el trato de igualdad entre el hombre y la mujer en el mercado de trabajo, ya que la implicación familiar del hombre en el mantenimiento de la infraestructura del hogar
Pero, ¿en qué aspectos concretos, de la vida diaria, tiene su campo de aplicación este principio de igualdad, tan generalmente admitido, y tan postergado en el trance de su aplicación práctica?, o dicho de otro modo, ¿por dónde discurre la frontera actual de esta cuestión? Es claro que los Estados miembros y los agentes sociales tienen que luchar para que las reglamentaciones en materia laboral contengan normas de cumplimiento de horario flexible que permitan tanto a los hombres como a las mujeres, conciliar la vida familiar y profesional, mediante el fomento de medidas adecuadas sobre permiso parental igual para los padres y para las madres, a salvo el periodo mínimo de recuperación de parto si lo hubiera, medidas tendentes a la creación de
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favorece el acceso de la mujer al mundo laboral en trabajos no residuales.
de la parte demandante, pruebe su no existencia para que la acción no prospere.
De vital importancia es la cuestión relativa a la defensa en juicio del derecho a la igualdad o la denuncia del trato discriminatorio, ya que las normas sustantivas que contiene la Directiva que analizamos necesitan de un vehículo adecuado para su efectiva puesta en práctica y es misión de la Directiva establecer las reglas que favorezcan su ejercicio, y en este sentido encontramos la ampliación de la legitimación activa para la interposición de las correspondientes demandas, a asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas para que puedan iniciar los procedimientos en nombre o en apoyo del demandante. En el mismo sentido se amplía la tutela jurídica del trabajador aún después de que haya dejado de prestar sus servicios para la empresa debido a un motivo discriminatorio, lo que significa que la acción se podrá emprender fuera del plazo establecido para la reclamación del despido y una vez consolidado éste.
Por último el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres en este aspecto del empleo no solo debe limitarse a medidas legislativas, sino a procedimientos y programas tendentes a concienciar a los ciudadanos para que adopten un cambio de mentalidad que permita la igualdad entre sexos, haciendo participar en todas las actividades que se desplieguen, a todos los sectores sociales, y entidades tanto públicas como privadas implicadas en la defensa de la igualdad de trato entre sexos.
Por su parte el Tribunal de Justicia ha establecido que la eficacia del Principio de igualdad requiere una compensación que debe ser adecuada al perjuicio sufrido. Esta compensación debe ser económica y deben establecerse unos sistemas objetivos de valoración que incluyan el daño moral y los perjuicios materiales sufridos como consecuencia de dicha discriminación. No es conveniente que esta compensación se deje en su aplicación al arbitrio judicial y las apreciaciones subjetivas de cada intérprete, en aras a la seguridad jurídica, por lo que debe establecerse una baremación objetiva del daño y de los módulos para su compensación. También con el fin de favorecer el procedimiento de acceso a la acción de impugnación contra la discriminación, la Directiva considera conveniente la adopción de medidas por parte de los Estados tendentes a invertir la carga de la prueba en dichos procesos, de modo que sea el demando el que ante la presunción de discriminación, ante tal alegación
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2.1. Determinación de conceptos en el ámbito de la Directiva El art. 2 establece una delimitación conceptual sobre algunas materias que necesitan por su contenido una especial determinación, y en este sentido distingue entre discriminación directa e indirecta, siendo la primera «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable», por lo que comprende situaciones de presente, de pasado y de futuro, siendo por ello reprochable tal discriminación durante, después y antes de que suceda, basándose en los indicios que rodeen el comportamiento o la actitud discriminatoria. Por su parte la discriminación indirecta consiste en que «una disposición, criterio o práctica aparentemente neutra sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a otra persona del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Así la distinción entre discriminación directa e indirecta se centra en si ésta va dirigida a un trabajador concreto o va dirigida a un colectivo de trabajadores: la discriminación directa se desarrollará en el seno de la
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relación individual de trabajo y nacerá vinculada en exclusiva a un trabajador concreto, y en la indirecta se desarrollará en las relaciones colectivas y podrá afectar a colectivos de trabajadores determinados pero no identificados nominalmente. Continuando con las definiciones del art. 2, la Directiva considera el acoso un comportamiento relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, y el acoso sexual lo identifica con cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Como se puede comprobar, no existe diferencia entre el acoso y el acoso sexual y ello debido a que el acoso se encuentra mal definido ya que no comprende las situaciones de acoso no relacionadas con el sexo, lo que acota excesivamente el concepto y excluye situaciones que deberían entenderse comprendidas en el concepto más genérico de acoso, del que el acoso sexual es una variante. La definición de retribución contenida en la Directiva no aporta nada nuevo y lo identifica con el salario base más los complementos salariales en dinero o en especie, abonados por el empresario al trabajador en virtud de la relación laboral. En cuanto al concepto «discriminación» la Directiva intenta dar una definición con la determinación de lo que debe entenderse incluido en tal concepto, por ejemplo: « a) el acoso y el acoso sexual, así como cualquier trato menos favorable basado en el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión al mismo, b)la orden de discriminar a personas por razón de su sexo, c)el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva
92/85/CEE», pero no lo consigue como podemos comprobar con el ininteligible texto transcrito, del que nada podemos deducir. Esta falta de definición en la Directiva de lo que deba entenderse por comportamiento discriminatorio, debería ser remediada por los Estados miembros a la hora de la transposición de esta Directiva a cada legislación, incorporando una definición de discriminación por motivo de sexo lo más amplia posible, a modo de ejemplo podría servir la siguiente: «todo comportamiento que provoca un trato desigual entre varias personas a pesar de que las circunstancias concurrentes en las mismas sean iguales, motivado por su pertenencia a uno u otro sexo, debiendo entenderse incluido el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE».
2.2. Aspectos normativos de interés La finalidad declarada de la Directiva es establecer las vías adecuadas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de trato ente hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, con un enfoque amplio y bastante completo, como tendremos ocasión de analizar, y sobre todo es de gran utilidad la refundición que realiza, en bien de la seguridad jurídica y la facilidad de acceso rápido y claro al marco jurídico en este ámbito, en un solo texto. Las normas reguladoras que contiene se proyectan en cinco planos diferentes de actuación:
El primero referido al acceso al empleo donde se incluyen medidas relacionadas con la promoción al empleo, considerando que el principio de igualdad en este ámbito necesita apoyarse en normas de equilibrio a favor de la mujer para la compensación de desventajas hasta que estadísticamente se pruebe la consecución del equilibrio que se persigue.
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El segundo, se desarrolla con posterioridad a la contratación de la trabajadora, en la propia dinámica de la relación laboral, y viene referido a las condiciones de trabajo incluyendo retribuciones, no limitándose, atendiendo a las indicaciones de la jurisprudencia, a examinar exclusivamente las diferencias económicas existentes en la misma empresa, sino en ámbitos sectoriales.
El tercero, se refiere a medidas relacionadas con la seguridad social.
El cuarto, recoge el cauce procedimental para llevar a la práctica el derecho sustantivo recogido en la Directiva.
El quinto, queda referido a la promoción de la igualdad de trato.
El sexto contiene disposiciones generales de transposición dirigidas a los Estados miembros.
En síntesis, su contenido sería el siguiente: 1.º) Las normas dirigidas a la igualdad de trato en el acceso al empleo quedan recogidas en el art. 14, 1, a) b) y 14.2. En el apartado primero se establece la prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en cualquier ámbito relacionado con el acceso al empleo en sentido amplio, quedando incluidos en tal concepto todos los procedimientos selectivos y las condiciones ofertadas para la colocación, extendiéndose a aquellas situaciones que bajo la apariencia de normalidad y respeto al principio de igualdad esconden actitudes discriminatorias constatables mediante el estudio de los resultados obtenidos en la selección de personal; también deben entenderse incluidos en este precepto el tratamiento de inserción y formación profesional llevados a cabo por entidades públicas o privadas. En el segundo apartado del precepto, se establece una excepción a la regla general de
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prohibición de trato desigual entre sexos en este ámbito, solo referida a este tema del acceso al empleo, y que consiste en permitir a los Estados miembros la diferenciación de trato cuando debido a la naturaleza de la actividad profesional o el contexto en el que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito esencial y determinante, siempre que el requisito sea proporcionado y su objetivo legítimo. No parece adecuada la formulación de esta excepción por su amplitud, y por el margen que concede a la interpretación de lo que deba entenderse por «proporcionado», lo que va a dar lugar a problemas a la hora de su aplicación, salvo que los Estados miembros transmuten esta excepción de forma más concreta y restrictiva, y llegado el caso la jurisprudencia debería interpretar el precepto también de forma restrictiva, ya que de lo contrario por este camino se considerarán legítimos comportamientos discriminatorios que no permitirán el acceso de la mujer a determinados sectores masculinizados. 2.º) Las normas dedicadas a proteger el principio de igualdad en la dinámica de la relación laboral quedan recogidas en el art. 4 y en el art. 14.1 c) y d). En la letra c) del art.14.1 se establece la prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo «en las condiciones de trabajo», y aunque el precepto en esta cuestión es excesivamente parco, su dicción nos permite entender incluido en el mismo como prohibidas, tanto las condiciones discriminatorias contenidas en los preceptos y normas reguladoras de las condiciones de trabajo, incluidos los convenios colectivos y los pactos de empresa, como las actuaciones discriminatorias que se produzcan, por parte de los empleadores, en aplicación de las condiciones de trabajo establecidas. En la letra c) el art. 14.1 el precepto extiende la prohibición de discriminación a las condiciones «de despido», sin más consideraciones, por lo que debemos considerar que el precepto se refiere a cualquier actuación discriminatoria que tenga referencia con la figura
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del despido: así debemos considerar prohibidas las decisiones extintivas del empresario que de forma expresa o presunta sean resultado de trato discriminatorio, incluyendo todas las modalidades de despido, tanto el que responda a un carácter disciplinario, como las modalidades extintivas de carácter objetivo incluido el despido colectivo. Continuando con la letra c), en ella se prohíbe la discriminación tanto directa como indirecta en cuanto a la retribución, comprendiendo en este concepto todo tipo de remuneraciones y conceptos salariales y extrasalariales que los trabajadores perciban por la contraprestación de la relación laboral sinalagmática que mantienen con el empresario. La prohibición discriminatoria afecta tanto a las empresas en aplicación de las normas retributivas vigentes, como a los agentes que fijen las condiciones retributivas, ya sean normas legales o convencionales. Por último el art. 4 trata la prohibición discriminatoria sobre la retribución, en el mismo sentido que el art. 14.1.c), no obstante exige en el segundo párrafo que los sistemas de clasificación profesional que determinan las retribuciones se basen en criterios comunes para ambos sexos, sin excepción. En el apartado d) se prohíbe la discriminación directa o indirecta en la afiliación y la participación en una organización de trabajadores o empresarios o en cualquier organización de trabajadores cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. Esta prohibición va dirigida a proteger el asociacionismo profesional y laboral de la mujer, frente a actitudes discriminatorias que puedan limitar la defensa de sus derechos en el ámbito laboral o corporativo. 3.º) En el tercer plano de la Directiva, se proyecta la protección sobre las medidas de seguridad social en los arts 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16. No obstante el núcleo de esta protección se encuentra en el art. 5 en el que
se establece la prohibición de discriminación por razón de sexo, en niveles: a) En el de acceso a los regímenes profesionales recogidos en el ámbito de aplicación material del capitulo 2, que son de acuerdo con el art. 6 de dicho capitulo los que aseguren los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y jubilaciones anticipadas, accidente laboral y enfermedad profesional, desempleo. También se aplicará a los regímenes profesionales de seguridad social que incluyan prestaciones sociales, ya sea en dinero o en especie, extendiéndose en particular a las posibles prestaciones de supervivientes y prestaciones familiares, si dichas prestaciones constituyeran gratificaciones pagadas por el empresario al trabajador en razón del empleo de este ultimo; también resulta extensivo a los regimenes de pensiones de los funcionarios públicos. b) Asimismo, las medidas antidiscriminatorias se extienden también a la dinámica del derecho, en cuanto a las cotizaciones, cálculo de prestaciones, y determinación de colectivos beneficiarios de las prestaciones. Estos dos niveles protegidos por la prohibición discriminatoria, afectan tanto a las disposiciones legales y normas convencionales generadoras de los derechos, como a las actitudes discriminatorias que se produzcan a la hora de la puesta en práctica del derecho reconocido. Por último, los arts. 10 y 11 de la Directiva, incluidos en este capítulo segundo, se dirigen a la protección de la igualdad de sexos en los regímenes profesionales de seguridad social de los trabajadores autónomos. Estos preceptos van dirigidos a los Estados miembros y contienen la obligación de ir adaptando las disposiciones legales reguladoras de dichos regímenes al principio del igualdad de trato.
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No obstante difiere la efectividad en la aplicación de dicho principio en la fijación de la edad de jubilación para la concesión de pensiones de vejez, de jubilación y de supervivencia, hasta que los regímenes que las contengan lo incluyan o hasta que la Comunidad imponga dicha igualdad en los regímenes que los regulan.
criminación, lo que significa que la acción permanece viva después de muerta la relación laboral, para reclamar el trabajador contra un comportamiento empresarial, anterior al despido, de carácter discriminatorio, que haya incidido sobre la decisión extintiva; por tanto esta acción se podrá ejercer con independencia de la acción de despido
El art. 13, de forma acertada, establece que la flexibilidad en la edad de jubilación no es incompatible con las normas establecidas para la protección de la igualdad de sexos en este capítulo.
El apartado segundo del mismo artículo amplía la legitimación activa para el ejercicio de esta acción personal ejercida para el cumplimiento de los derechos en materia de empleo y seguridad social que contiene la Directiva, en favor de asociaciones, organizaciones o entidades que tengan un interés legítimo en la defensa del principio de igualdad de sexos en este ámbito, por lo que tienen cabida en esta ampliación de legitimación activa todas las organizaciones existentes que tienen entre sus fines la defensa del derecho a la igualdad de sexos, privadas o públicas, pudiendo accionar como actor o como coadyuvante de la parte demandante.
Especial interés revisten los efectos retroactivos que el art. 12 concede a las disposiciones del capitulo dos, y que quedan referidas a todas las prestaciones correspondientes a los regímenes profesionales y de seguridad social derivadas de períodos de trabajo posteriores al 17 de mayo de 1990, por lo que se aplicarán retroactivamente hasta esa fecha, sin perjuicio de que los trabajadores o sus familiares beneficiarios que antes del 17 de mayo de 1990 hubieran iniciado una acción ante los Tribunales o presentado reclamación equivalente según del Derecho Nacional, en cuyo caso las medidas retroactivas podrán extenderse como fecha limite hasta el 8 de abril de 1976 y cubrirán todas las prestaciones derivadas del período de trabajo desde dicha fecha. 4.º) Las normas de derecho procedimental para el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva, se encuentran recogidas en los arts. 17, 18 y 19. En el apartado 1º del art .17 se establece la obligación de los Estados miembros de establecer procedimientos judiciales contra las actitudes y acciones discriminatorias que se produzcan en relación con el ámbito material de aplicación de la Directiva, debiendo extenderse el principio de igualdad de trato incluso tras la finalización de la relación laboral en la que supuestamente se haya producido la dis-
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El art. 18 contiene la obligación de los Estados miembros de establecer en sus ordenamientos jurídicos las medidas necesarias destinadas a garantizar el derecho del perjudicado a la reparación del daño causado mediante la acción discriminatoria. La restitución se puede llevar a cabo, a determinación de los Estados, mediante la «restitutio in integrum» situando al perjudicado en posición idéntica a la que se encontraría si el acto discriminatorio no se hubiese producido, o indemnizándole por los perjuicios causados. Parece la solución más adecuada la restitución si ello es posible, y si no habría que recurrir a la indemnización, pero recurrir de forma directa a la indemnización pudiendo restituir al perjudicado en sus derechos no es una buena práctica para fomentar las acciones positivas a favor de la igualdad de sexos, porque podría en tal caso producirse la misma corruptela que se produce hoy con el despido improcedente, cuando la empresa despide mediante causa falsa a sabiendas de que deberá pagar la indemnización tasada para el
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despido injusto, pero en definitiva la relación laboral quedará extinguida. Este precepto no establece ningún módulo para el computo de la indemnización, lo que será fuente inagotable de problemas de aplicación e interpretaciones subjetivas sobre la repercusión del daño en el perjudicado, que pueden enturbiar una aplicación recta y clara de este principio indemnizatorio, sobre todo en los primeros momentos, por lo que sería mejor que en beneficio de la seguridad jurídica quedara establecido un sistema indemnizatorio que incluyera el daño material y moral. El art. 19 establece la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que la persona perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pueda ejercitar una acción para su denuncia, y para solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por tal comportamiento. En tal caso se establece un sistema probatorio que invierte la carga de la prueba desde el demandante que alega el incumplimiento, al demandando presunto responsable del mismo. De esta forma ante el incumplimiento presunto del principio de igualdad el demandado deberá probar que el comportamiento que se le imputa no es cierto, soportando por tanto la carga de la prueba que descansará fundamentalmente no en el demandante sino en el demandado, por lo que el clásico principio del Derecho romano transmutado al art. 217 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, «incumbit probatio qui dicit, non qui negat», no sería, aquí, de aplicación. Habrá que esperar a ver cómo se desarrolla este principio en la práctica, y confiar en el acierto de los Tribunales a la hora de salvar determinadas situaciones, que pueden encerrar un mayor grado de dificultad interpretativa, con la permanente amenaza de caer en supuestos de «probatio diabólica». 5.º) En los arts. 20, 21 y 22, la Directiva encarga a los Estados miembros la creación de organismos para el control y vigilancia del cumplimiento de esta Directiva, que deben servir además de apoyo para prestar a las víc-
timas de discriminación el asesoramiento que precisen a la hora de tramitar sus reclamaciones. También se preocupa del fomento del diálogo entre los interlocutores sociales con el fin de que tanto las organizaciones empresariales como las sindicales adopten actitudes positivas tendentes al cumplimiento de la Directiva y favorezcan la igualdad de trato. Del mismo modo, fomentarán el diálogo con las organizaciones no gubernamentales que tengan como interés legítimo la lucha contra la discriminación por razón de sexo. 6.º) Con carácter general, en el art. 23 se determina la necesidad de que los Estados miembros deroguen cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que sea contraria al principio de igualdad. El art. 24 encarga a los Estados miembros que desarrollen normas especiales para la protección frente al despido de los trabajadores que, siendo representantes sindicales o no, hagan valer el principio de igualdad mediante las acciones judiciales procedentes. El art. 25 considera necesaria la creación de un sistema de sanciones que, según indica el precepto, debe incluir la indemnización a la víctima. En este punto se peca de cierta imprecisión, y parece más adecuado que la sanción lleve su propio camino, independiente del concepto de indemnización, con la debida separación incluso por una más sana sistemática, ya que la indemnización no debe considerarse como una sanción sino como una obligación de resarcimiento por el daño causado: la sanción es un castigo, que se apoya en el «ius puniendi» del Estado, mientras que la indemnización se configura como un derecho subjetivo, aunque en este caso participe de ciertos marcados matices educativos, que compartiría con la sanción. El art. 29 advierte a los Estados miembros de la necesidad de que el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres se respete al elaborar las normas y aplicarlas, en todos los ámbitos de la Directiva, y por último el art. 30 encarga a los Estados miembros la difusión del contenido de la presente Directiva, sobre todo en los centros de trabajo.
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La Directiva concede a los Estados miembros un periodo de vacatio legis hasta el 15 de agosto de 2008; entre tanto, deberán desarrollar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
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para dar cumplimiento, a partir de dicha fecha, a las normas establecidas en la Directiva, a través de los correspondientes procedimientos de transposición a las legislaciones nacionales.
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Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (en aplicación de la Directiva 92/85/CEE, del Consejo). Comentarios a la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas JOAN FRANCO GONZÁLEZ *
INTRODUCCIÓN
E
s una realidad que un número creciente de mujeres está accediendo a nuestro actual mercado de trabajo.
* Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana. Licenciado en Derecho y doctorando del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat Jaume I de Castelló.
Este hecho, de entrada, solamente puede ser calificado como altamente positivo. Sin embargo, conviene no olvidar que el colectivo femenino puede estar expuesto (sobre todo en determinadas situaciones, como por ejemplo, el estado de embarazo), a una serie de riesgos laborales que encuentran su génesis en la «especial sensibilidad» que pueden llegar a presentar estas trabajadoras. Tener en cuenta el género en las evaluaciones de riesgos parece una cuestión innego-
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ciable si queremos dirigir la seguridad y la salud laboral hacia una prevención eficaz centrada en la persona. Así lo entiende la Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación de cinco de octubre de 2000, al entender necesarias unas directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, la cual se analiza a continuación. ANTECEDENTES GENERALES En el año 1989, la todavía Comunidad Económica Europea establecía los actuales pilares del actual marco normativo europeo y español en materia de prevención de riesgos laborales. Lo hacía a través de la aprobación de la Directiva del Consejo de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (89/391/CEE), configurándose, sin lugar a dudas, como la más significativa en la materia («Directiva Marco», la cual ya señalaba en su artículo 9.1 que: «el empresario deberá: a) Disponer de una evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluidos los que se refieren a los grupos de trabajadores con riesgos especiales»). Con posterioridad, España procedía a la transposición de la mencionada Directiva a través de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, por la que se aprobaba la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (BOE número 269, de 10 de noviembre de 1995), destacando su modificación por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE número 189, de 8 de agosto de 2000), porque, como se verá más adelante, la relación que mantiene con el tema que nos ocupa es absoluta. A partir de aquí, una vez determinado el cuerpo básico de garantías y responsabilida-
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des necesario para asegurar un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores ante los riesgos originados por las condiciones de trabajo, quedaba en manos del desarrollo reglamentario la delimitación de los aspectos más concretos en cada uno de los diferentes apartados que presenta el amplísimo campo preventivo. Así ha sido: aquella base europea generó en nuestro ordenamiento interno, tras la pertinente transposición, una imparable retahíla de normas de desarrollo reglamentario a las que cabe reconocer ciertas dosis de pragmatismo técnico, que se acentúa especialmente en la materia objeto de análisis. Y dado que la actual Unión Europea, como se señala en la exposición de motivos de la Ley 31/1995, siempre ha expresado su ambición de mejorar progresivamente las condiciones de trabajo, la presente Comunicación que nos disponemos a analizar, en sintonía con la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), es un claro ejemplo de ello. ANTECEDENTES ESPECÍFICOS La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; en concreto, su artículo 3 (intitulado «líneas directrices»), apartado 1: «La Comisión
establecerá las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras
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Las Directrices para la evaluación de los riesgos en el trabajo: En ellas, quedan establecidos los aspectos prácticos de las normas para la evaluación de los riesgos establecidas en la Directiva 89/391/CEE del Consejo, verdadera base para las directrices que se citan en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/85/CEE. El Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, en particular, el punto 4 (bajo la rúbrica «Evaluación de riesgos»). En este apartado ya se señala que el artículo 4 exige a la empresa una evaluación del riesgo de exposición de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o que se encuentren en período de lactancia, a una relación no exhaustiva de agentes, procesos y condiciones de trabajo. Igualmente se señala que en la legislación laboral de todos los Estados miembros ya existían normas que obligaban a evaluar los riesgos de los trabajadores en el trabajo y que la mayoría ha modificado su legislación en un intento de aproximación a las particularidades que presenta un embarazo en una mujer trabajadora desde el punto de vista de la exposición al riesgo en el sentido más amplio posible de la palabra. Así, por ejemplo, la ley luxemburguesa prohíbe que las embarazadas, las mujeres que hayan dado a luz en los últimos tres meses o las lactantes, desarrollen determinadas tareas cuando tal desempeño las exponga a condiciones de trabajo o a agentes de clara peligrosidad, para lo cual incluye una lista no exhaustiva. La normativa irlandesa, sin embargo, parece considerar exhaustiva la lista anexada, lo que podría calificarse como «contrario a la Directiva». Especial atención merece el derecho a la información de este colectivo de trabajadoras; en este sentido, mientras que en países como Dinamarca o Portugal se exige una comuni-
cación por escrito del resultado de la evaluación a las trabajadoras implicadas, en España «simplemente» se exige que los trabajadores y/o sus representantes reciban información sobre la evaluación de riesgos llevada a cabo por la empresa, siendo competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el control de la materialización del derecho. El informe acaba concluyendo que, antes de adoptarse la Directiva 92/85/CEE, todos los Estados miembros preveían un cierto grado de protección para las trabajadoras embarazadas, aunque la uniformidad brillara por su ausencia, hecho que favorecía la aparición de una problemática diversa de aplicación (en la consideración del ámbito de aplicación, en cuanto a los diferentes contenidos obligacionales ante el derecho de información de las trabajadoras, sobre las diferentes consideraciones conceptuales, etc.).
LA COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN (DIRECTRICES PARA LA EVALUACIÓN DE AGENTES Y PROCEDIMIENTOS PELIGROSOS PARA LA SALUD O LA SEGURIDAD DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA, QUE HAYA DADO A LUZ O EN PERÍODO DE LACTANCIA). LA NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE EL PARTICULAR: EL ARTÍCULO 26 DE LA LEY 31/1995, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Partiendo del resumen inicial que la Comunicación presenta, destaca de entrada el «amplio espectro» de situaciones y agentes que pretende pautar. Por una parte, cuando hace referencia a agentes químicos, físicos y biológicos (peligros derivados de campos y ondas electromagnéticos; exposición al ruido; exposición a las vibraciones mecánicas; riesgo de atmósferas explosivas; exposición a los agentes químicos; peligros que resultan de las radiaciones ioni-
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zantes; exposición a agentes carcinogénicos y mutágenos; exposición a agentes biológicos y exposición al amianto, principalmente), está contemplando las líneas de actuación de una de las disciplinas de nivel superior de prevención de riesgos laborales regulada en nuestro ordenamiento jurídico (higiene industrial), fundamentalmente en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención que, en su Anexo VI, al señalar el contenido mínimo del programa de formación para el desempeño de las funciones de nivel superior, asigna a la especialidad de higiene industrial estos tres tipos de agentes. Sin embargo, por otra parte, añade los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de este colectivo de trabajadoras, lo que conlleva entender que la disciplina de Seguridad en el Trabajo tendrá un peso importante en coordinación con la anterior, sobre todo en aspectos como el análisis, evaluación y control de riesgos específicos como: máquinas, equipos, instalaciones y herramientas; lugares y espacios de trabajo; manipulación, almacenamiento y transporte, etc. Por último, en un loable afán globalizador en la evitación del riesgo, se señala también el propósito de reglar aspectos como: movimientos y posturas, fatiga mental y física y demás cargas físicas y mentales, afirmación que abre de par en par las puertas de la evaluación a las disciplinas de la ergonomía y la psicosociología aplicada. Un claro ejemplo de la implicación de esta especialidad preventiva podría ser el moderno Método ERGOMATER/IBV, el cual pretende dar una respuesta clara y práctica a la singularidad legislada en cuanto a los requisitos ergonómicos para la protección de la maternidad en tareas con carga física, diseñado por el Instituto de Biomecánica de Valencia, en colaboración con Muvale, Unión de Mutuas y la Asociación Salus Vital. La Comunicación marca una evaluación en tres fases, pudiéndose entender (al utili-
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zar la expresión «al menos»), que es el «mínimo exigible» a toda evaluación de este tipo, para el cual destina los siguientes apartados: 1) La identificación de los peligros citados en su enunciado. 2) La identificación de la «categoría de la trabajadora», también referenciada en el enunciado y coincidentes, lógicamente, con el artículo 26 de la Ley 31/1995. 3) La evaluación como fase crucial de los riesgos, señalándose expresamente la necesidad de contemplar la procedencia tanto de la evaluación cualitativa como cuantitativa. En este sentido, es preciso hacer referencia al artículo 5.2 del Real Decreto 39/1997, según el cual, «la evaluación incluirá la realización de las mediciones, análisis o ensayos que se consideren necesarios, salvo que se trate de operaciones, actividades o procesos en los que la directa apreciación profesional acreditada permita llegar a una conclusión sin necesidad de recurrir a aquellos
». Es evidente que cuando la Comunicación alude a la evaluación cuantitativa está pensando en las mediciones técnicas necesarias en el caso concreto. Y también lo es que, aunque existirán situaciones que, ineludiblemente, deberán ser «medidas», cuantificadas, puede resultar desmesurado un «continuo afán cuantificador». Un ejemplo de ello lo constituiría la apreciación evidente de un problema de disconfort, susceptible de actuación ergonómica, frente a una superación de los límites establecidos por la legislación vigente en cuanto a los decibelios permitidos en un determinado ambiente de trabajo, susceptible de actuación de la disciplina de higiene industrial, la cual, en este caso, sí debería comprobar el nivel de contaminación acústica del puesto de trabajo evaluado.
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Finalmente, se ha de tener presente que encontraremos serias dificultades para el establecimiento de niveles de exposición tolerables en el caso particular, por lo que una correcta respuesta preventiva sería, en los casos de duda, aplicar el lógico principio de precaución, que no es otro que, ad cautelam, el de la evitación del riesgo (desde mi punto de vista no sería aceptable ni siquiera la posible existencia de un «riesgo residual»). Ello es así porque, desde el inicio, se enfatiza que se consideran de máxima importancia todas las medidas dirigidas a la protección, en particular, de aquellos trabajadores considerados especialmente vulnerables para nuestra Ley de Prevención de Riesgos Laborales denominados especialmente sensibles a determinados riesgos, en virtud de su artículo 25, entre los que se encuentran las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, pensando, además, que los riesgos a que pueden estar expuestas pueden a su vez suponer un perjuicio para el nasciturus o para el recién nacido (conviene recordar que nuestra Ley de Prevención de Riesgos Laborales dedica su artículo 26 a la protección de la maternidad, señalando, respecto a la evaluación de los riesgos (se refiere a la de cualquier trabajador, en la que queda subsumida, con las particularidades que iremos viendo, la de las trabajadoras embarazadas), que deberá comprender: 1. «
la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias» (quizá sea el momen-
to de recordar que una terminología excesivamente genérica no suele ayudar demasiado a la hora de perfilar, de forma palpable para las trabajadoras implicadas, qué aspectos han de ser previstos o corregidos para lograr una efectiva protección de su seguridad y de su salud así como la del feto o la del recién nacido) «para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo» (tarea que corresponde, fundamentalmente, a las especialidades de vigilancia de la salud y ergonomía y psicosociología aplicada, actuando en todo momento de forma coordinada y atendiendo, como señala la Comunicación, a la información facilitada por la persona a la que se le pretende adaptar su puesto de trabajo) «de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos». Sin entrar a valorar la aplicación real de este tipo de medidas, desde el punto de vista estrictamente preventivo parecen intachables. Ahora bien, ¿cómo resolver el problema derivado de la sutil barrera que separa la obligatoriedad de la aceptación voluntaria por parte de la trabajadora de las modificaciones, sobre todo en cuanto a las consecuencias retributivas de la adaptación? Sirva como ejemplo pensar que la no realización del trabajo nocturno que una trabajadora venga desarrollando le puede acarrear consecuencias retributivas lo suficientemente importantes como para que se plantee (en perjuicio de su seguridad y salud) «camuflar» su necesidad de especial consideración preventiva. 2. «Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible» como se puede apreciar, lo que se está estableciendo es un sistema ordenado, a partir de lo que podríamos denominar «orden de actuaciones preventivas», debiéndose considerar en la evaluación la posibilidad de cada una de las opciones según este orden, «o a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embara-
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zada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.
consistente en un 75% de la base reguladora de contingencias comunes, cuyo pago corresponde a la entidad gestora. La suspensión persistirá mientras subsista la imposibilidad de reincorporación a su puesto de trabajo o a otro compatible. Y, como se puede observar, se trata siempre del «último recurso», es decir, una posibilidad solamente valorable cuando las demás medidas resultan ineficaces para eliminar la exposición al riesgo (si no fuera así supondría dejar en manos del empresario la elección entre suspensión no a su coste, recordemos y el resto de medidas ordenadas a su total coste). Por último, recordar también que será nulo el despido de la trabajadora en cualquiera de los casos señalados hasta el comienzo de la suspensión contractual.
En el supuesto de que, aún aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen».
«4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certificase el médico que, en el régimen de Seguridad Social aplicable, asista facultativamente a la trabajadora».
3. «Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo» todavía no se ha delimitado la preferencia de la movilidad geográfica frente a la opción de la suspensión contractual, con las importantes consecuencias que de ello se derivan, «contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado».
Por tanto, delimitando los derechos, se matiza que todos ellos se extenderán a la situación de lactancia, salvo la suspensión contractual y consiguiente prestación, obviamente. Además, en este apartado se podría apuntar una observación: ¿podría haberse considerado la opción de que, además de la madre, también el padre pudiera disfrutar este derecho, cuando el recién nacido fuera alimentado por aquél con biberón? Parece que razones preventivas y de género así lo aconsejan.
Es importante recordar la creación de una prestación económica en la Seguridad Social,
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5. «Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo».
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La Comunicación pretende ser un instrumento práctico, una guía en cualquier evaluación de los riesgos de una trabajadora embarazada asumiendo la complejidad que plantea un proceso cambiante como lo es un embarazo, que obliga a la evaluación periódica de los riesgos, y en el que la medicina del trabajo tiene un papel fundamental, que haya dado a luz o que se encuentre en período de lactancia, así como en la determinación de las medidas a adoptar. Para ello, conviene delimitar en primera instancia el marco conceptual básico que presenta (pese a que no parece un atrevimiento afirmar que su ubicación en la comunicación no parece acertada, al no haberse situado en el inicio de la misma). El ámbito de aplicación indirectamente matizado en el apartado conceptual y enunciado desde el título de la propia comunicación queda delimitado en tres supuestos: 1) Trabajadora embarazada. 2) Trabajadora que haya dado a luz. 3) Trabajadora en período de lactancia. Pues bien, es importante señalar que en los tres supuestos ha de cumplirse un requisito indispensable para su consideración: el de la comunicación al empresario. Y tal requisito no es una cuestión menor, pues habrá que atender a las legislaciones o prácticas nacionales para poder delimitar determinadas responsabilidades. En España, en virtud del artículo 29.2.6 de la ley 31/1995, habrá que tener presente la obligación general de cualquier trabajador, incluida la trabajadora embarazada, de «cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores», a pesar de lo cual, no se puede concluir la obligación de la trabajadora de comunicar su embarazo (entre otras razones, porque en muchos embarazos ni la propia embarazada
conoce su estado de gestación en los momentos iniciales del mismo la Comunicación señala un período de 30 a 45 días, cuando, sin embargo, el primer trimestre del embarazo puede ser considerado como el «período más delicado»), lo que conllevaría una acción «de anticipación» por parte de la empresa a la mera posibilidad de que una de sus trabajadoras pudiera estar embarazada, en base a un principio básico de la acción preventiva previsto en el artículo 15.1.a de la ley 31/1995: evitar los riesgos en este caso evitar la exposición de la trabajadora susceptible de embarazo, aunque el problema posterior al razonamiento podría ser cómo y si se podría determinar esta contingencia, lo que supondría, como también señala la Comunicación, la «adopción de medidas especiales con respecto a todos los trabajadores». Se señala incluso la obligación del empresario, en caso de que exista un riesgo, de informar a las trabajadoras sobre la importancia de una detección precoz del embarazo, asumiendo (de bona fide), obviamente, que el empresario no podrá protegerla específicamente si no lo conoce Tema bien distinto sería el de la forma de la comunicación, pudiéndose entender que son múltiples las posibilidades de la trabajadora en este sentido, partiéndose incluso de la simple evidencia de su estado, que permita el conocimiento por parte del empresario. A contrario sensu no conviene olvidarlo, lo que sí es obligatorio es que el empresario evalúe los riesgos para todas las trabajadoras que se encuentren en el campo de aplicación que establece la propia Comunicación. Como también lo es el mantenimiento de las pautas de coordinación empresarial, que en nuestra legislación establece el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. Y, por último, en relación con la comunicación que se analiza, el empresario no podrá dar a conocer el embarazo, en virtud del principio de confidencialidad, el cual también
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debe sustentar la actuación preventiva del servicio de vigilancia de la salud, si ésta no presta su consentimiento (la Comunicación utiliza un ejemplo muy claro para justificar este punto si es que era necesario hacerlo: «una mujer que ha padecido varios abortos puede verse sometida a una tensión psicológica considerable»). De la misma forma que con anterioridad se matizaba la evaluación cuantitativa, debemos detenernos ahora en la cualitativa, para asumir la claridad meridiana de la Comunicación al respecto: «tener debidamente en cuenta la información pertinente de la trabajadora», expresión que sin lugar a dudas va más allá del mero consejo; más bien cabe entender que esta directriz se deberá tener presente en todas y cada una de las evaluaciones de este colectivo de trabajadoras, lo cual es seguir la «senda preventiva» sobre la que incide la reciente modificación a nuestro marco normativo en prevención de riesgos laborales: la «senda de la prevención real», y no meramente formal, que se propone conseguir la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo en materia de prevención de riesgos laborales. Además, la Comunicación señala una serie de puntos específicos que también conviene matizar: 1) T o d a r e o r ga n i za ci ó n de l t ra b a j o supondrá una nueva evaluación de los riesgos, debiéndose formar (recordemos que el artículo 19 de la Ley 31/1995, sobre el que recaería la crítica de «la no concreción» al utilizar términos como «suficiente y adecuada», también es susceptible de seguimiento en otros aspectos asumidos desde la transposición de la propia Directiva Marco, como, por ejemplo, cuando señala que todo trabajador debe recibir una formación «teórica y práctica». Y ello, trasladado al colectivo que nos ocupa, es tanto como entender obligatoria también una formación continua que compren-
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da una dimensión teórica y, sobre todo, una practicidad referida al específico puesto de trabajo que la trabajadora ocupa, de forma que abarque cada una de las reorganizaciones a las que se vea sometido. Por tanto, nos encontramos ante dos vertientes dinámicas que necesitan una «respuesta preventiva ágil» (¿de nuevo «real»?): la del propio estado de la trabajadora (seguro) y la del puesto de trabajo en sí mismo considerado (posible, y que afecta también al feto o al lactante). Y todo ello, como una obligación empresarial más, ha de conocerlo la trabajadora, amparada por su derecho a ser informada sobre los riesgos potenciales de su puesto de trabajo. 2) Se concede cierta flexibilidad en lo concerniente al permiso de maternidad posterior al parto, aunque las dos semanas posteriores al alumbramiento parecen una condición sine qua non. 3) La Comunicación dedica una extensa enumeración de situaciones peligrosas (generales y específicas), explicando a qué tipo de riesgo están asociadas y, lo más importante desde un punto de vista práctico y efectivo, exponiendo cómo hacer frente a cada riesgo concreto (ejemplos de medidas de prevención, lo que aporta una dosis de pragmatismo y refuerza la vertiente técnica de la instrucción). Por lo que respecta a los riesgos generales, es absolutamente loable que se tengan en cuenta (de forma predominante) los riesgos ergonómicos y psicosociales. Tanto es así, que de las once situaciones que enumera, ocho pertenecen al campo de la ergonomía y de la psicosociología: fatiga mental y física y tiempo de trabajo; posturas forzadas; trabajo en solitario; estrés profesional; ausencia de zonas de descanso; y no favorecer una adecuada alimentación. Y ante estos factores, resulta gratificante que la Comunicación propon-
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ga medidas como: adaptación de horarios y otras condiciones de trabajo, incluida la periodicidad y la frecuencia de las pausas de descanso, así como la organización por turnos, señalando incluso que debería ofrecerse a estas trabajadoras un turno de día; poder influir en la organización del trabajo, cuestión ciertamente apasionante, pues nos encontramos con ello ante un choque de derechos, uno de ellos prácticamente no cuestionado hasta nuestros días: el derecho del empresario a dirigir su empresa como le plazca, que en este caso se vería «limitado» por el derecho del trabajador (aquí trabajadora) a participar (la Comunicación utiliza un término más ambicioso: «influir») en la organización del trabajo; adaptación de horarios, apoyo, facilitar la conciliación de la vida privada y profesional no podemos olvidar, desde un punto preventivo, la importancia de la aprobación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, anteriormente referenciada, son algunos ejemplos de la tendencia ergonómico-psicosocial aludida. 4) Lo mismo ocurre con el apartado titulado «Condiciones de trabajo», en el que de nuevo condiciones como la manipulación manual de cargas (sobre todo cuando el embarazo avanza, siendo aconsejable evitarlas), movimientos y posturas (igualmente a evitar de manera general y, específicamente, el trabajo en altura), hacen que la ergonomía sea un eje básico de la Comunicación. En este mismo apartado también se hace referencia al trabajo con pantallas de visualización de datos, pero en este caso desde un punto de vista «tranquilizador» en cuanto a las posibles radiaciones derivadas y sus efectos sobre las embarazadas, pues se indica que exis-
ten pruebas evidentes de que esta preocupación es infundada. 5) Y en cuanto a los riesgos derivados de peligros específicos, se hace alusión a: a) Agentes físicos: choques, vibraciones o movimientos (se deben evitar); ruido (debiéndose mantener por debajo de los límites establecidos aquí cabría preguntarse si no sería conveniente plantearse unos límites menos permisivos en función de las particularidades de cada trabajadora, pues el concreto estado de cada una determinará una necesidad protectora particular); radiaciones ionizantes en la línea del punto anterior, se puede lamentar una cierta permisividad, a pesar de las recomendaciones revisadas de la Comisión Internacional sobre protección radiológica y la modificación de los límites de exposición y radiaciones electromagnéticas no ionizantes; frío o calor extremos (se matiza que las trabajadoras no deben estar expuestas a estos factores de forma prolongada, en una nueva indefinición que tiende peligrosamente a la discrecionalidad); finalmente, es más taxativa con los entornos de aire comprimido, del mismo modo que se señala que no puede exigirse a las trabajadoras embarazadas que practiquen el submarinismo, cuestión que parece del todo lógica. b) Agentes biológicos: incide en los del grupo 2 (pueden causar enfermedad en el hombre y suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable su propagación a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamientos eficaces; grupo 3 (se diferencia del anterior en que puede causar un serio peligro para los trabajadores y existe
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riesgo de que se propague a la colectividad) y grupo 4 (causa una enfermedad grave en el hombre y supone un serio peligro para los trabajadores, existiendo muchas posibilidades de que se propague a la colectividad y no existiendo generalmente profilaxis o tratamientos eficaces). Las medidas dependerán de la evaluación de los riesgos y de los aspectos que se tengan en cuenta, teniendo en cuenta que los agentes biológicos que provocan abortos o lesiones físicas o neurológicas en el feto están incluidos en los grupos de riesgo señalados. c) Agentes químicos: los que pueden entrar en el cuerpo de la embarazada, por cuatro vías: por inhalación, penetración, ingestión o absorción cutánea (los pesticidas son un ejemplo de ello). En este apartado sí se citan de forma mucho más específica los agentes que pueden poner en peligro a la embarazada, al feto o al lactante. Son sustancias etiquetadas con frases «R» (técnicamente, en prevención de riesgos laborales las frases «R» indican un posible riesgo, mientras que las frases «S» son frases «de seguridad»): R40 (de efectos irreversibles); R45 (de cáncer); R46 (de alteraciones genéticas hereditarias); R49 (de cáncer por inhalación); R61 y R63 (de daños al feto) y R64 (de daños al lactante) se aboga, lógicamente por la no exposición como primera medida preventiva, al igual que con el resto de agentes que la Comunicación analiza: mercurio y derivados; citotóxicos (pueden producir alteraciones genéticas); monóxido de carbono (la embarazada puede ser más susceptible a este agente); plomo y derivados (cuyos valores límite europeos se encuentran todavía en fase de revisión) y agen-
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tes carcinogénicos en general, los cuales deberán ser evaluados detalladamente e igualmente evitados por la trabajadora (nula exposición). 6) La Comunicación finaliza con un Anexo (se entiende que no exhaustivo) de aspectos del embarazo que pueden requerir adaptaciones de la organización (se alude de nuevo, por tanto, a la actuación de la disciplina preventiva de ergonomíapsicosociología aplicada), como complemento a la lista enumerada en los puntos anteriores. En esta sede, y antes de abordar el siguiente epígrafe (dedicado a conclusiones), convendría hacer una breve referencia al papel de la negociación colectiva en la materia analizada. Para ello, resulta procedente recordar el artículo 2.2 de la Ley 31/1995 cuando establece que «las disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias tendrán en todo caso el carácter de Derecho necesario mínimo indisponible, pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos. En demasiadas ocasiones se incluyen cláusulas reiterativas y por tanto, logros ya consolidados, que gozan de todas las garantías para exigir su cumplimiento, y que no pretenden más que «cubrir un expediente preventivo», es decir, no dejar en blanco un apartado importante del convenio. Algunos convenios, justo es reconocerlo, contienen referencia expresa a la valoración de las circunstancias de la trabajadora (una vez realizada la evaluación inicial) para identificar y cuantificar lo demanda literalmente la Comunicación analizada los riesgos subjetivos, en el sentido de que la Mutua (sin perjuicio de las actuaciones del Servicio de Prevención) y el Comité de Empresa, serán los que ayudarán a determinar qué trabajos son perjudiciales para la trabajadora en situación de embarazo o lactancia.
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Otros convenios prevén disposiciones tendentes a garantizar a las mujeres embarazadas que puedan quedar excluidas de la nocturnidad (sirva de ejemplo el convenio colectivo de Industria Siderometalúrgica de Cantabria de 2003); o la previsión de que la ropa de trabajo se adapte al estado de gestación de la trabajadora (sirva de ejemplo el convenio colectivo único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Galicia), lo cual está en la línea del «seguimiento preventivo necesario ante el perfil cambiante de las trabajadoras embarazadas» analizado a lo largo del análisis de la Comunicación. Respecto a la movilidad funcional de la embarazada, si bien algunos convenios sí la mencionan expresamente, no acaban de apuntalar la extensión del derecho; prevén una movilidad a partir de un determinado momento de la gestación seguramente demasiado avanzado, lo que no puede limitar la movilidad si se dan los requisitos legales, pues ello supondría admitir la exposición de la trabajadora al riesgo. Y, todavía más difusa, queda la movilidad geográfica. Mientras algunos centros la limitan al propio centro de trabajo, otros van «un poco más allá» y contemplan una posible movilidad geográfica cambiando de centro, pero no de localidad. Parece un tema lo suficientemente importante como para ser objeto de mejor definición. Pensemos que en caso de admisión, esta medida podría (y debería) anteponerse a la también aludida suspensión contractual por riesgo durante embarazo.
A MODO DE CONCLUSIONES 1) Las evaluaciones de riesgos en general, y las de las trabajadoras embarazadas en particular, siguen siendo demasiado «formales» y poco prácticas, con las graves consecuencias que ello puede suponer para el colectivo de trabajadoras objeto de este artículo.
2) La tecnología como prevé la Comunicación avanza de manera vertiginosa, lo que genera nuevos factores de riesgo que demandan una respuesta inmediata desde un punto de vista jurídico-preventivo. 3) La lógica feminización de la consideración de la maternidad podría verse obsoleta en un futuro no muy lejano, hecho que también requeriría una revisión jurídica en la materia. 4) La determinación de las medidas a adoptar cuando el trabajo desempeñado por las trabajadoras embarazadas, de parto reciente o en período de lactancia, suponga un riesgo para su seguridad o salud, o para el feto o recién nacido, debería ser objeto de negociación colectiva. El convenio puede considerarse como un instrumento válido a la hora de determinar agentes, sustancias, condiciones
, e incluso para poder extender la posibilidad de suspender el contrato de trabajo a las situaciones de riesgo durante la lactancia. 5) De dudosa legalidad parece ser la regulación que algunos convenios realizan al vincular el inicio de las obligaciones empresariales a que la trabajadora embarazada se encuentre en un determinado momento de la gestación (desde el momento en que exista riesgo para la trabajadora o para el feto, el tiempo de embarazo debe quedar en un segundo plano). 6) El listado de agentes citados en la Directiva 90/679/CEE está comprendido en una lista no exhaustiva y, por tanto, susceptible de ampliación (necesidad de «evolucionar preventiva y jurídicamente al ritmo de los avances tecnológicos»). 7) Todavía no se ha delimitado la preferencia de la movilidad geográfica frente a la opción de la suspensión contractual. 8) La realidad de la evaluación en general, y en particular la de las trabajadoras
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embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en período de lactancia, es, lamentablemente, desalentadora. Una vez más y quizá durante mucho tiempo todavía, habrá
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que apelar a la implantación de la denominada «verdadera cultura preventiva», sin que ello, en pleno proceso, pueda ser tildado de utopía.
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III. Jurisprudencia
Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de igualdad
ANA DE LA PUEBLA PINILLA *
L
a doctrina del Tribunal de Justicia en materia de igualdad y no discriminación es abundante. Son muy numerosos los pronunciamientos que han analizado desde diversas ópticas y perspectivas la efectividad, el alcance y el contenido de estos principios en el ámbito de las relaciones laborales y en el de las prestaciones de la Seguridad Social. En las páginas que siguen se da noticia de algunos de los pronunciamientos emitidos recientemente por el Tribunal de Justicia en la materia. Se trata de sentencias cuyo interés reside, más allá del que ofrece cualquier pronunciamiento sobre igualdad o discriminación, bien en que ofrecen una novedosa perspectiva de la desigualdad o no discriminación como ocurre con los pronunciamientos sobre el derecho a la igualdad de los transexuales o con el que analiza la posible discriminación por maternidad en las fases previas al inicio de la prestación de servicios, bien en que se trata de cuestiones sobre las que ya se habían pro-
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.
nunciado nuestros órganos judiciales como ocurre con la decisión sobre la identificación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de su valoración como conducta discriminatoria o respecto al carácter discriminatorio de la prohibición del trabajo de las mujeres en el interior de las minas.
MATERNIDAD Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO EN EL ACCESO AL EMPLEO La vinculación entre la maternidad y la discriminación por razón de sexo es una constante reiterada en la doctrina del Tribunal de Justicia. Son numerosos los pronunciamientos en los que este órgano judicial ha ido construyendo una sólida doctrina que declara la inadecuación con el derecho comunitario de todas aquellas normas o prácticas que suponen un trato desigual para las mujeres trabajadoras por cualquier motivo relacionado con su embarazo o maternidad. La sentencia de 16 de febrero de 2006 (Asunto C-294/04, Carmen Sarkatzis Herrero / IMSALUD) aborda de nuevo el tema, en este
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caso desde una perspectiva novedosa. Se trata de una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial del estado español, en concreto por uno de los Juzgados de lo Social de Madrid. La Sra. Sarkatzis Herrero prestaba servicios como funcionaria interina en el INSALUD y, posteriormente, como consecuencia de un proceso de transferencia de competencias y servicios sanitarios, junto con el personal a ellos adscrito, en el IMSALUD. Mientras la Sra. Sarkatzis Herrero prestaba todavía servicios en el INSALUD, este organismo convocó unas pruebas de acceso a la plantilla de personal fijo. Tras superar las pruebas, la demandante fue nombrada para una plaza de auxiliar administrativo, según resolución publicada el 20 de diciembre de 2002. En dicha resolución se le asignaba un destino del que debía tomar posesión en el plazo de un mes. La interesada, que en ese momento disfrutaba de un permiso de maternidad, solicitó inmediatamente una prórroga del plazo para su toma de posesión hasta el fin de dicho permiso, solicitando al mismo tiempo que éste se tuviese en cuenta a efectos del cómputo de su antigüedad. Mediante comunicación de 8 de enero de 2003, el IMSALUD accedió a su solicitud de prórroga del plazo, aunque sin mencionar la cuestión del cómputo de la antigüedad de la interesada. Con posterioridad, la Sra. Sarkatzis Herrero interpuso demanda contra el IMSALUD, solicitando que su antigüedad como funcionaria se calculase a partir de la fecha de su nombramiento y no a partir de la fecha de su toma de posesión efectiva al término de su permiso de maternidad. En estos términos se plantea la cuestión ante el Tribunal de Justicia que ha de decidir, en primer lugar, si el Derecho comunitario se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual, para calcular la antigüedad de un funcionario, únicamente deba tenerse en cuenta la fecha en que tome posesión de su plaza, sin contemplar excepción alguna respecto a las mujeres que se encuentren en permiso de maternidad en el momento de ser
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convocadas para incorporarse al puesto para el que hayan sido nombradas. La cuestión ha de resolverse desde la perspectiva de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Es esta una Directiva que, como ha señalado el Tribunal en otras ocasiones, se aplica también a las relaciones de empleo en el servicio público1. Son numerosos los pronunciamientos del Tribunal en los que se ha manifestado sobre el alcance de principio de igualdad entre hombres y mujeres recogido en la Directiva mencionada. Dicho principio supone, por una parte, que un empresario no puede negarse a contratar a una candidata embarazada debido a que una prohibición de trabajo motivada por dicho embarazo le impide destinarla, desde el primer momento y durante su embarazo, al puesto de trabajo por tiempo indefinido que se encuentre vacante2. Por otra parte, en lo que se refiere al cómputo de un período de permiso de maternidad a efectos del acceso a una categoría profesional superior, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad y que una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso3. El caso resuelto en la sentencia que ahora se comenta tiene, sin embargo, una peculiaridad y es que en el caso de la Sra. Sarkatzis
1 STJCE de 21 de mayo de 1985, Comisión/Alemania, Rec. 248/83. 2 STJCE de 3 de febrero de 2000, C-207/98. 3 STJCE de 18 de noviembre de 2004, C-284/02.
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Herrero se trata no de una desigualdad durante el desarrollo de la relación laboral sino del acceso a un nuevo empleo durante un permiso de maternidad, con aplazamiento de su toma de posesión hasta el término de dicho permiso. No se trata pues de una discriminación que afecte a una relación ya existente sino a un nuevo empleo. Pero ello, señala el Tribunal, es irrelevante para la aplicación de una Directiva que busca no la igualdad puramente formal sino material. Por eso se concluye que el aplazamiento de la toma de posesión de la Sra. Sarkatzis Herrero como funcionaria, consecutivo al permiso de maternidad del que disfrutó la interesada, constituye un trato desfavorable en el sentido de la Directiva 76/207/CEE.
NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO: EL DERECHO DE LOS TRANSEXUALES A RECIBIR UN TRATO IGUAL EN EL ACCESO A LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL En la Sentencia de 27 de abril de 2006 (Asunto C-423/04, Sarah Richards/Secretary of State for Work and Pensions) la cuestión a dilucidar es si la protección frente a la discriminación por razón de sexo en el ámbito de la Seguridad Social ofrecida por la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, se reduce únicamente a las discriminaciones que derivan de la pertenencia a uno u otro sexo o si se aplica también a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado. La Sra. Richards nació el 28 de febrero de 1942, figurando en su partida de nacimiento como perteneciente al sexo masculino. Al habérsele diagnosticado una disforia de sexo, se sometió el 3 de mayo de 2001 a una operación quirúrgica de cambio de sexo. El 14 de febrero de 2002, solicitó al Secretary of State que se le reconociera el derecho a una pensión de jubilación a partir del 28 de febrero de
2002, fecha en la que cumplía 60 años. La normativa británica aplicable diferencia la edad de acceso a la pensión de jubilación en función del sexo del solicitante, siendo de 60 años en caso de las mujeres y de 65 en caso de los hombres. La solicitud de la Sra. Richards fue desestimada alegando que solo podría acceder a dicha pensión a partir de los 65 años. El órgano judicial remitente plantea si esta negativa a reconocer la pensión es contraria a la Directiva 79/7/CEE teniendo en cuenta que, de haber sido considerada como mujer, esta persona habría podido acceder a la pensión a la edad de 60 años. El Tribunal recuerda que la Directiva 79/7/CEE es la expresión, en el ámbito de la Seguridad Social, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho comunitario. Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7/CEE no se limita a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo. En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, dicha Directiva debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado. En el caso controvertido, está claro que la desigualdad de trato obedece a la imposibilidad en que se encuentra la Sra. Richards de que se le reconozca, a efectos de la aplicación de la normativa sobre jubilaciones, el nuevo sexo que adquirió a resultas de una operación quirúrgica. Por ello, a diferencia de las mujeres cuyo sexo no es el resultado de una operación quirúrgica de cambio de sexo, que pueden ser beneficiarias de una pensión de jubilación a la edad de 60 años, la interesada no está en condiciones de cumplir uno de los requisitos para acceder a dicha pensión, en este caso el requisito de la edad de jubilación. Al tener su origen en el cambio de sexo, esta desigualdad de trato debe ser considerada una discriminación prohibida por el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE.
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No es la primera ocasión en la que el Tribunal de Justicia declara la aplicación de los principios comunitarios de igualdad de trato y protección frente a la discriminación por razón de sexo a los transexuales. En su sentencia de 7 de enero de 2004 (Asunto C117/01), se debatía el derecho de la pareja transexual de un trabajador a acceder a las pensiones de supervivencia en caso de premoriencia de éste. Las autoridades competentes le denegaban el derecho porque este estaba limitado a las parejas que habían contraído matrimonio, cosa imposible en el caso controvertido al prohibir la legislación aplicable el matrimonio entre parejas del mismo sexo y tomar en cuenta, para decidir el sexo de una persona, exclusivamente el que figurara en la partida de nacimiento. El Tribunal de Justicia afirma que «el hecho de reservar determinadas ventajas a las parejas que hayan contraído matrimonio, excluyendo a todas aquellas que convivan sin estar casadas, obedece bien a la decisión del legislador o bien a la interpretación de las normas jurídicas de Derecho interno efectuada por los órganos jurisdiccionales nacionales, sin que los particulares puedan invocar discriminación alguna por razón de sexo prohibida por el Derecho comunitario». Pero añade que la desigualdad de trato deriva de que para una pareja como la reclamante la normativa impide el cumplimiento del requisito exigido legalmente: la existencia de matrimonio. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la imposibilidad de que un transexual contraiga matrimonio con una persona del sexo al que pertenecía antes de la operación de cambio de sexo, y que resulta del hecho de que, desde el punto de vista del estado civil, son del mismo sexo porque la normativa aplicable no permite el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual, constituye una vulneración de su derecho a contraer matrimonio reconocido en el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es por ello que la legislación controvertida, al impedir que la pareja reclamante cumpla
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el requisito del matrimonio y con ello, el acceso a las pensiones de supervivencia, es contraria al art. 141 del Tratado que garantiza la igualdad de retribución para trabajadores y trabajadoras.
¿ES DISCRIMINATORIO EL DESPIDO POR ENFERMEDAD? LA IMPOSIBLE ASIMILACIÓN ENTRE ENFERMEDAD Y DISCAPACIDAD A EFECTOS DE LA PROTECCIÓN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN En la Sentencia de 11 de julio de 2006 (Asunto C- 13/05, Sonia Chacón/Eurest), el Tribunal aborda la delimitación de concepto de discapacidad a efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. La cuestión prejudicial, que plantea un órgano judicial español, versa en torno a la posibilidad de calificar como discriminatorio un despido motivado por la enfermedad del trabajador entendiendo que la enfermedad supone una forma de discapacidad. El pronunciamiento del Tribunal de Justicia tiene especial interés porque esta cuestión ya ha sido planteada en similares términos ante nuestros órganos judiciales que han resuelto rechazando la posibilidad de considerar que el despido de un trabajador por enfermedad pueda considerarse discriminatorio4.
La STS de 29 de enero de 2001 ya había abordado el tema del posible carácter discriminatorio de un despido cuya auténtica causa eran las reiteradas bajas médicas del trabajador. En aquel caso, el Tribunal valoró si la enfermedad podía considerarse como una condición o circunstancia personal o social de las mencionadas en el art. 14 CE, susceptibles, en cuanto fundamenten un trato desigual, de determinar una discriminación. La conclusión fue negativa aunque se admitió que el trato desigual por enfermedad podría llegar a ser considerado discriminatorio en determinadas circunstancias. La posterior STS de 12 de julio de 2004 reiteró la misma doctrina. 4
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La Sra. Chacón Navas trabajaba en la empresa Eurest, sociedad especializada en el sector de la restauración colectiva. El 14 de octubre de 2003 fue declarada en baja laboral por enfermedad. Ocho meses después, y cuando todavía estaba en situación de baja, la empresa notificó a la trabajadora que quedaba despedida, sin especificar motivo alguno, reconociendo al mismo tiempo el carácter improcedente del despido y ofreciéndole una indemnización. La Sra. Chacón Navas presentó demanda contra Eurest, alegando que su despido era nulo debido a la desigualdad de trato y a la discriminación de las que había sido objeto. El órgano judicial advierte que, a falta de otros elementos probatorios, el único motivo por el que se despide a la trabajadora es el de encontrarse en baja laboral por enfermedad. A partir de ahí, el tribunal advierte la relación de causalidad entre enfermedad y discapacidad. Teniendo en cuenta que frecuentemente la enfermedad puede dar lugar a una discapacidad irreversible, el órgano jurisdiccional remitente estima que los trabajadores deben estar protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad. En su defecto, para el caso de que se estime que la discapacidad y la enfermedad son dos conceptos diferentes y que la normativa comunitaria no es directamente aplicable a esta última, el órgano jurisdiccional remitente sugiere que se considere que la enfermedad constituye una seña identitaria no específicamente citada que debe añadirse a aquéllas en relación con las cuales la Directiva 2000/78/CEE prohibe toda discriminación. En definitiva, la cuestión sobre la que debe pronunciarse el tribunal es la de si la enfermedad debe considerarse como una discapacidad y, por tanto, si el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CEE para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su ámbito protector a una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad. El Tribunal advierte que
el concepto de discapacidad no es definido por la Directiva, que tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto. De las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar. En el contexto de la Directiva, el concepto de «discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. El legislador comunitario optó, al definir el ámbito de aplicación de la Directiva, por un término que difiere del de «enfermedad» y que remite a supuestos en los que la limitación de la capacidad laboral del trabajador se prolonga durante un largo periodo de tiempo sin que exista indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. Ello conduce a excluir la asimilación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de aplicar la protección y las medidas contempladas en la Directiva 2000/78. Descartada esta asimilación, la segunda posibilidad que sugiere el órgano de remisión es la de considerar la enfermedad como un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CEE prohíbe toda discriminación. El Tribunal de Justicia descarta también esta posibilidad. Por una parte, porque ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal, y por otra, por-
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que no es posible aplicar analógicamente la Directiva a otros tipos de discriminación distintos a los enumerados con carácter exhaustivo en el art. 1 de la Directiva.
LA PROHIBICIÓN DEL TRABAJO DE LAS MUJERES EN EL INTERIOR DE LAS MINAS: ANÁLISIS DESDE EL DERECHO COMUNITARIO También resulta familiar el tema debatido en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (C 203/03). Se trata en este caso de resolver un recurso de incumplimiento planteado por la Comisión frente a Austria a quien se imputa haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 76/207/ CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como en virtud de los artículos 10 y 249 CE. La infracción se habría producido porque Austria mantiene vigentes normas en virtud de las cuales se prohíbe de forma general el empleo de mujeres, salvo un número limitado de excepciones, en el sector de la industria minera subterránea y en trabajos en medio hiperbárico y trabajos de buceo5. 5 La Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 229/1992, de 14 de diciembre, abordó la legitimidad constitucional de la decisión empresarial de no contratar a una mujer, pese a que ésta había superado las diferentes pruebas de admisión, fundada en la aplicación de una disposición no formalmente derogada que prohibía el trabajo femenino en la mina. Afirma el Tribunal Constitucional que «el mandato de no discriminación por sexo del art. 14 CE, consecuente al principio de igualdad de derecho entre hombres y mujeres, exige desde luego eliminar aquellas normas jurídicas que, (con la salvedad del embarazo y la maternidad), aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil, suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos pero que le suponen una
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Por lo que se refiere al trabajo en el interior de las minas, la Comisión considera que la prohibición no es compatible con la afirmación de que «la aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección, a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama de actividad y a todos los niveles de la jerarquía profesional» (art. 3.1 Directiva 76/207). Es cierto que la norma comunitaria permite excepciones pero ninguna de ellas ampara una prohibición de carácter general como la que recoge la norma austríaca. En defensa de su normativa, el gobierno austríaco alega razones basadas en las exigencias del trabajo y en su compatibilidad con las condiciones físicas de las mujeres. Señala, en este sentido, que el trabajo en la industria minera subterránea implica «una carga permanente del aparato locomotor, una posición forzada y tareas que frecuentemente se han de realizar con los brazos alzados, en una atmósfera altamente cargada, en particular, de polvo de cuarzo, óxido nítrico y monóxido de carbono y que presenta, la mayor parte del tiempo, valores térmicos e higrométricos superiores a la media». Esto determina, como consecuencia, que los trabajadores suelen padecer de afecciones pulmonares, articulares y de la columna vertebral (síndrome de la rodilla del minero, hernias discales, reumatismo muscular). Se afirma que la masa y la fuerza muscular, la capacidad vital, la absor-
traba para su acceso al mercado de trabajo». Concluye el Tribunal que «aunque esta prohibición obedeciera a razones históricas que pudieron justificarla, éstas no son en la actualidad ya fundamento suficiente para justificar su mantenimiento. Por ello la misma no respeta la exigencia constitucional de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y por ello, ha de darse razón a la actora en que se le ha aplicado una disposición reglamentaria que los órganos judiciales hubieran debido estimar derogada por la Constitución, por incompatible con la interdicción de discriminación por razón de sexo del art. 14 CE».
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ción de oxígeno, el volumen sanguíneo y el número de eritrocitos de las mujeres son, por término medio, inferiores a los de los hombres y que las mujeres sometidas a un esfuerzo físico considerable en su puesto de trabajo están expuestas a un mayor riesgo de aborto, así como de osteoporosis durante la menopausia y padecen con mayor frecuencia de migrañas. El gobierno austríaco concluye en definitiva que, debido a las diferencias morfológicas existentes, por término medio, entre hombres y mujeres, el trabajo físicamente extenuante en la industria minera subterránea expone a las mujeres a mayores riesgos, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el trabajo nocturno, en el que mujeres y hombres están sometidos a las mismas cargas. Se cita, además, la posibilidad contemplada en el art. 2.3 de la Directiva 76/207 que permite establecer disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad. Todas estas alegaciones son rechazadas, sin embargo, por el Tribunal de Justicia. Se advierte, en este sentido, de que el derecho comunitario ya ofrece una eficaz protección frente a actividades que puedan determinar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, por su exposición a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos. A estos efectos, el legislador comunitario, al adoptar la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, ya estableció un dispositivo de evaluación y de comunicación de riesgos, así como la prohibición de ejercer determinadas actividades. Tampoco parece razonable y suficiente excluir a las mujeres de un empleo por el mero hecho de que son, por término medio, más pequeñas y menos fuertes que la media de los hombres, cuando para dicho empleo se aceptan hombres con características físicas similares. La norma austría-
ca que prohibe a las mujeres el trabajo en el interior de las minas es demasiado amplia en la medida en que también excluye a las mujeres de trabajos que no requieren un esfuerzo físico considerable y que, en consecuencia, no presentan un riesgo específico para la preservación de la capacidad biológica de quedar embarazada o de dar a luz, o para la seguridad y salud de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, o incluso para con el feto. En definitiva, la conclusión del Tribunal es que la normativa controvertida excede de lo necesario para garantizar la protección de la mujer a efectos de la Directiva 76/207. Sin embargo, y a pesar de que el pronunciamiento judicial concluye, sin sombra de duda, que la prohibición del trabajo de las mujeres en el interior de las minas es contraria al principio de igualdad de trato comunitario, no se declara el incumplimiento del Estado austríaco. En su defensa, este había alegado, junto con los argumentos antes reseñados, otro de naturaleza distinta pero no por ello menos relevante: se sostenía, en este sentido, que, con independencia de razones de orden médico, las restricciones al empleo de mujeres en la industria minera subterránea se justifican por el hecho de que la República de Austria se encuentra vinculada por el Convenio núm. 45 OIT. Esta alegación si es aceptada por el Tribunal de Justicia, que recuerda que, conforme al art. 307 del Tratado, las disposiciones del Tratado CE no afectarán a las obligaciones que resulten de convenios celebrados, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión, entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra. Ciertamente este mismo precepto añade que en la medida en que los convenios anteriores «sean incompatibles con el Tratado, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado». Pero lo cierto es que Austria no ha tenido oportunidad de denunciar
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el Convenio número 45 OIT de modo que no cabe condenarle por el incumplimiento del derecho comunitario. La solución del Tribunal de Justicia difiere cuando se analiza el segundo aspecto de la infracción imputada a Austria por mantener la prohibición general de trabajo de las mujeres en medios hiperbáricos y en trabajos de buceo. Así, por lo que se refiere a estos últimos, el Tribunal afirma que la gama de trabajos de buceo es amplia e incluye, por ejemplo, actividades en los ámbitos de la biología, la arqueología, el turismo y la policía criminal. Además, la prohibición absoluta excluye a las mujeres incluso de trabajos que no conllevan una gran carga desde el punto de vista físico, por lo que resulta evidente que excede de lo necesario para garantizar la protección de la mujer. Algo parecido se aprecia en relación con el empleo en medio hiperbárico,
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ámbito este en el que se excluye a las mujeres de los trabajos que supongan un gran esfuerzo físico. Para justificar esta prohibición, el estado austríaco alega que las mujeres disponen de una capacidad respiratoria inferior y de un nivel de eritrocitos menos elevado, pero a la vez se admite que, en relación con dichas variables, las zonas de intersección de los valores individuales femeninos con los valores individuales masculinos son amplias. En estas circunstancias, una normativa que excluye una apreciación individual y que prohibe a las mujeres acceder al empleo controvertido, mientras que tal empleo no está prohibido para hombres cuya capacidad vital y número de eritrocitos sea similar o inferior a los valores medios de dichas variables medidas sobre mujeres, constituye una discriminación por razón de sexo y, en esa medida resulta contraria a la Directiva 76/207.
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Igualdad en las condiciones de trabajo y permiso por maternidad. Comentario a la STJCE de 16 febrero de 2006
ROCÍO MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA * PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS **
1. BREVE INTRODUCCIÓN Y MARCO NORMATIVO DE LA CUESTIÓN
C
omo consecuencia de un litigio ocurrido entre la Sra. Sarkatzis Herrero y el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) acerca de la fecha que debía tomarse como referencia para el cómputo de la antigüedad de la interesada como funcionaria, se promueve ante el TJCE una cuestión prejudicial. La discusión giraba en torno a si se debía tomar como referencia la fecha del nombramiento como funcionaria o la fecha de la toma de posesión efectiva, al estar la trabajadora en el momento que se produjo su nombramiento, disfrutando de un permiso de maternidad. La cuestión prejudicial tiene por objeto, y así se expone literalmente, que el TJCE inter* Profesora Titular de Universidad (i) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. ** Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ETEA. Universidad de Córdoba.
prete ciertas Directivas comunitarias en relación con la normativa nacional española en materia de provisión de puestos de funcionarios; en particular, la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 19761, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en concreto, sus artículos 2 (apartados1 y 3) y 3 (apartado1)2; el artículo
DOCE de 14 de febrero de 1976. Según el artículo 2 en sus apartados 1 y 3 de la Directiva 76/207/CEE : 1. «El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. 2. (...) 3. La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad». Por su parte, el artículo 3.1 de dicha Directiva: «La aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en 1 2
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8.1 3 y el artículo 11.2 4 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 19925, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia6; y la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 19967, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, cuya cláusula 2, apartado 5, dispone que «al final del permiso parental el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato o a su situación laboral».
las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección, a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama de actividad y a todos los niveles de la jerarquía profesional». 3 El artículo 8.1 de la Directiva 92/85/CEE dispone: «Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras (embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia) disfruten de un permiso de maternidad de cómo mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales». 4 Bajo la rúbrica «Derechos inherentes al contrato de trabajo», el artículo 11.2 de la Directiva 92/85/CEE establece: «En el caso citado en el artículo 8, deberán garantizarse: a) los derechos inherentes al contrato de trabajo de las trabajadoras (embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia), distintos de los indicados en la letra b); b) el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras (embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia)». 5 DOCE de 28 de noviembre de 1992. 6 Esta Directiva es la décima Directiva específica derivada de la importante la Directiva Marco 89/391, de 12 de junio (DOCE de 29 de junio de 1989), relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y de la que a su vez se han derivado otras directivas de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de su artículo 16.
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La interpretación del TJCE, para resolver la cuestión que se le plantea, gira en torno a la Directiva 76/207/CEE, entre otras; sin embargo, no debemos perder de vista que la misma, pionera en su momento en materia de igualdad, y que supuso un cambio trascendental en el ordenamiento jurídico comunitario al superar la esfera de la igualdad retributiva e incidir en todos los temas relativos al empleo y a las condiciones de trabajo, con la evolución de la temática de la igualdad a través de los años ha quedado en buena parte sobrepasada. Mediante la aprobación de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre8, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, se han tratado de rellenar y completar los vacíos e insuficiencias de dicha Directiva 76/207. En esta línea, se ha aprobado la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre9, por la que se modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. Con esta nueva regulación se pretende actualizar y completar la importante disposición del año 197610. Por otro lado, y respecto a las normas españolas, debemos señalar como destaca la sentencia que estudiamos, que tales normas nacionales, en materia de provisión de puestos de funcionarios establecen que la toma de posesión es requisito necesario para la adquisición de los derechos inherentes a la condición de funcionario. Así, el Estatuto del personal no sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, DOCE de 19 de junio de 1996. DOCE de 2 de diciembre de 2000. 9 DOCE de 5 de octubre de 2002. 10 Sobre el tema, véease, MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: La protección jurídica de la mujer trabajadora, Madrid (CES), 2004, pp. 16-19. 7 8
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aprobado mediante Orden de 5 de julio de 197111, no contempla excepción alguna al respecto. Por su parte, el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) mediante resolución de 3 de diciembre de 1997 publicó una convocatoria general y estableció las bases comunes de las pruebas selectivas para la adjudicación de vacantes de diversas categorías en las instituciones sanitarias dependientes de dicho organismo. Respecto al nombramiento y a la toma de posesión, el apartado 9, número 2, de dicha resolución señala que los aspirantes nombrados disponen del plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de la publicación de la resolución que contiene su nombramiento, para tomar posesión de su plaza. Según el número 3 del apartado 9, el aspirante que no tome posesión de su plaza perderá todos los derechos de su participación en el concurso-oposición, salvo causa justificada. Asimismo, el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, órgano jurisdiccional remitente, relaciona esta normativa con las disposiciones del Real Decreto 118/1991, de 25 de enero12, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, cuyo artículo 12, apartado 5, dispone que los aspirantes aprobados que dentro del plazo fijado, y salvo casos de fuerza mayor, no presenten la documentación, no podrán ser nombrados.
2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DEL TJCE DE 16 DE FEBRERO DE 2006 2.1. Litigio principal La Sra. Sarkatzis Herrero prestaba servicios como funcionaria interina en el INSA-
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BOE de 22 de julio de 1971. BOE de 7 de febrero de 1991.
LUD y, posteriormente, como consecuencia de un proceso de transferencia de competencias y servicios sanitarios, junto con el personal a ellos adscrito, en el IMSALUD. Durante el tiempo que prestaba servicios en el INSALUD, este organismo convocó unas pruebas de acceso a la plantilla de personal fijo. La Sra. Sarkatzis superó dichas pruebas y fue nombrada para ocupar una plaza de auxiliar administrativo, según resolución publicada el 20 de diciembre de 2002. En dicha resolución se le asignaba un destino del que debía tomar posesión en el plazo de un mes. La demandante en el procedimiento principal, que en ese momento disfrutaba de un permiso de maternidad, solicito una prórroga del plazo para su toma de posesión hasta el fin de dicho permiso, solicitando al mismo tiempo que éste se tuviese en cuenta a efectos del cómputo de su antigüedad. El IMSALUD, mediante comunicación de 8 de enero de 2003, accedió a su solicitud de prórroga del plazo, aunque sin mencionar la cuestión del cómputo de la antigüedad de la interesada. El 12 de septiembre de 2003, la Sra. Sarkatzis Herrero interpuso una demanda contra el IMSALUD ante el Juzgado de los Social núm.30 de Madrid, solicitando que su antigüedad como funcionaria se calculase a partir de la fecha de su nombramiento y no a partir de la fecha de su toma de posesión efectiva al término de su permiso de maternidad. El 20 de noviembre de 2003 el Juzgado de lo Social núm.30 de Madrid decidió suspender el procedimiento y plantear al TJCE las correspondientes cuestiones prejudiciales.
2.2. Cuestiones prejudiciales La primera cuestión prejudicial que se planta ante el TJCE se refiere a si las dispo-
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siciones comunitarias en materia de permiso de maternidad y de igualdad de trato de hombres y mujeres en el acceso al empleo deben ser interpretadas en el sentido de que una mujer que se encuentra disfrutando del descanso por maternidad, y que en tal situación obtiene una plaza de empleo público, debe disfrutar de los mismos derechos que los demás aspirantes que hayan superado el concurso de acceso a la función pública. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea ante el TJCE, con independencia de lo que pudiera ocurrir en el caso de una empleada que accede por primera vez al empleo, si la relación de servicios se encontraba vigente, aunque suspendida, por el disfrute del permiso de maternidad, el acceso a la condición de empleada de plantilla o con carácter fijo constituye uno de los derechos de promoción en el empleo cuya efectividad no puede verse afectada por el hecho de encontrarse en la situación de permiso por maternidad. Por último, y en tercer lugar, si, en concreto, en aplicación de la normativa comunitaria, y en particular de las disposiciones relativas a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo o una vez obtenido éste, la empleada interina que se encuentra en permiso por maternidad cuando obtiene plaza definitiva tiene derecho a tomar posesión de su plaza administrativa y a adquirir la condición de funcionario, con los derechos inherentes a tal condición, tales como el inicio de su carrera profesional y el cómputo de su antigüedad, todo ello desde ese momento, y en igualdad de condiciones con los demás aspirantes que hayan obtenido plaza, con independencia de que, según las disposiciones de derecho interno aplicables, en su caso, el ejercicio de los derechos unidos a la efectiva prestación de servicio pueda quedar en suspenso hasta el inicio real de la prestación. El TJCE antes de entrar a resolver las cuestiones planteadas, considera que debe
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determinar cuáles son las disposiciones comunitarias en materia de permiso de maternidad y de igualdad de trato entre hombres y mujeres pertinentes para tratar de solventar tales cuestiones. Para el TJCE, la invocación que el órgano jurisdiccional remitente hace a la Directiva 96/34/CE, relativa al permiso parental, no es pertinente a efectos de examinar las cuestiones planteadas, ya que la demandante en el proceso principal, en la fecha de su nombramiento como funcionaria, disfrutaba de un permiso de maternidad y no de un permiso parental. También rechaza dicho Tribunal la pertinencia de la Directiva 92/85/CEE para responder a las cuestiones planteadas, ya que de los autos transmitidos al Tribunal, no se deduce que la Sra. Sarkatzis Herrero en el procedimiento principal invocase la vulneración de los derechos protegidos por tal Directiva en el marco de la relación laboral existente. La situación de la Sra. Sarkatzis se caracteriza por el nacimiento de una nueva relación laboral durante el permiso de maternidad y no de la reincorporación al puesto anterior de trabajo o a otro equivalente al término de dicho permiso. Por otro lado, y según señalan los interesados que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia, existe una diferencia fundamental entre la situación de un interino y la de un funcionario. La incorporación al servicio de un funcionario, según el régimen aplicable en el caso de autos, depende de la superación de un procedimiento de selección y de una resolución de nombramiento. La circunstancia de ocupar un puesto de trabajo en la misma institución antes y después de un permiso de maternidad es irrelevante a este respecto. Según el Tribunal de Justicia, de todo ello se desprende que no existe continuidad jurí-
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dica entre las dos situaciones sucesivas de la Sra. Sarkatzis, es decir, el TJCE interpreta que cuando adquirió la condición de funcionaria, accedió a un nuevo empleo, no se reincorporó a su empleo anterior. De esta forma, el TJCE considera que no procede contestar a la segunda cuestión prejudicial.
2.3. Resolución del TJCE En las cuestiones preliminares primera y tercera lo que plantea el órgano jurisdiccional remitente es si el Derecho comunitario se opone a una normativa nacional según la cual, para calcular la antigüedad de un funcionario, únicamente deba tenerse en cuenta la fecha en que tome posesión de su plaza, sin contemplar excepción alguna respecto a las mujeres que se encuentren disfrutando del permiso de maternidad en el momento de ser convocadas para incorporarse al puesto para el que hayan sido nombradas. Dichas cuestiones, considera el TJCE, deben examinarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, para determinar si, cuando una funcionaria en el momento de su nombramiento se encuentra disfrutando del permiso de maternidad, el aplazamiento del inicio de su carrera hasta la fecha de su toma de posesión efectiva constituye una discriminación por razón de sexo. El Tribunal de Justicia señala que la Directiva 76/207/CEE se aplica a las relaciones de empleo en el servicio público. Dicha Directiva tiene un alcance general, inherente a la propia naturaleza del principio que en ella se define13.
13 Al respecto, vid. STJCE de 21 de mayo de 1985, Comisión /Alemania, Asunto C- 248/83.
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE prohíbe toda discriminación por razón de sexo y los artículo 3 y siguientes de la misma definen los ámbitos en los que no se permite hacer discriminación alguna. De esta forma se prohíben todas las discriminaciones directas e indirectas «en las condiciones de acceso al empleo, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación; en el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, en la formación profesional, formación profesional superior y reciclaje profesional, incluida la experiencia laboral práctica, en las condiciones de empleo y de trabajo, así como en la participación en una organización de trabajadores o análoga». El que las mujeres ejerzan los derechos que las normas les confieren respecto a la maternidad y el embarazo, no hace que sea posible que por ello reciban un trato desfavorable en cuanto al acceso al empleo ni en cuanto a sus condiciones de trabajo. La Directiva 76/207/CEE lo que pretende, en estos casos, es garantizar una igualdad material y no formal14. Así, y según declara el TJCE en la sentencia que comentamos, «la aplicación de las disposiciones relativas a la protección de la mujer embarazada, no puede tener como consecuencia un trato desfavorable en cuanto al acceso al empleo de ésta». Un empresario no puede negarse a contratar a una candidata embarazada debido a que una prohibición de trabajo motivada por dicho embarazo le impide destinarla desde el principio y durante el embarazo, al puesto de trabajo indefinido que se encuentre vacante15. En cuanto al cómputo del período correspondiente al permiso de maternidad a efectos del acceso a una categoría profesional superior, el TJCE ha declarado que en su relación 14 En este sentido véase, STJCE de 30 de abril de 1998, Thibault, Asunto C- 136/95 (TJCE 1998,70). 15 Vid. STJCE de 3 de febrero de 2000, Mahlburg, Asunto C- 207/98 (TJCE 2000, 14).
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laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad y si una mujer sufre un trato desfavorable a causa de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso16. La auténtica igualdad material, y no formal, en las condiciones laborales conlleva, según el TJCE en la sentencia que comentamos y en base a lo dispuesto en la Directiva 76/207/CEE, la prohibición de «cualquier discriminación de una trabajadora debida a un permiso de maternidad o relativa a dicho permiso» ya que su «finalidad es proteger a la mujer embarazada, sin que proceda tener en cuenta si esa discriminación afecta a una relación laboral existente o a una nueva». El Derecho comunitario exige que el disfrute del permiso de maternidad, como medida protectora de la mujer trabajadora, por una parte, no interrumpa ni la relación laboral de la mujer de que se trate ni la aplicación de los derechos inherentes a dicha relación laboral y, por otra parte, no implique un trato desfavorable de ésta17. En consecuencia, y respecto a las cuestiones planteadas, el Tribunal de Justicia en la sentencia de 16 de febrero de 2006, considera que la Directiva 76/207/CEE, se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad, los mismo derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo proceso de selección, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término del permiso de maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su antigüedad.
3. DOCTRINA DEL TJCE SOBRE IGUALDAD EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y PERMISO POR MATERNIDAD En numerosas ocasiones con anterioridad al 16 de febrero de 2006, el TJCE había tenido ocasión de pronunciares sobre el mantenimiento de los derechos y la igualdad en las condiciones de trabajo durante el disfrute del permiso por maternidad en diversos litigios sobre aplicación de las genéricas reglas contenidas al respecto en las Directivas 92/85 y 76/207 (hoy modificada por la 2002/73 y también por la 2006/54). A través de dichas resoluciones ha ido consolidándose una nutrida jurisprudencia sobre la materia18, concretamente sobre el carácter discriminatorio de decisiones empresariales o acuerdos colectivos en los que se niega a una trabajadora la obtención de derechos generados a lo largo del año por estar disfrutando del permiso por maternidad. Según el criterio establecido en dichas resoluciones por el TJCE, el disfrute de dicho permiso por maternidad no puede suponer un trato desfavorable para la trabajadora en lo relativo a sus condiciones de trabajo, en el sentido de acarrear la pérdida de derechos como una gratificación económica (Asunto Lewen); una calificación profesional para un ascenso o los derechos generados durante el transcurso del año para la obtención de una pensión. En tales ocasiones, el TJCE había sostenido que si las disposiciones referentes al permiso por maternidad no van acompañadas del mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo carecerían de efecto útil (Asunto Boyle). La mencionada doctrina ha servido de base para la resolución por parte del TJCE de las cuestiones plantadas; a continuación analizaremos
Asunto Bectu, C-173/99, Rec. P.I-4881; Asunto Boyle y otros, C-411/96, Rec. P.I-6401; Asunto Thibault, C-136/95, Rec.p.I-2011; Asunto Lewen, C-333/97, Rec. P.I-7243. Hoffman, 184/83, Rec p.3047, apartado 25; Thibault C-136/95, Rec.p.I-2011, apartado 25; Asunto Boyle y otros, C-411/96, Rec. P.I-6401. 18
16 STJCE de 18 de noviembre de 2004, Sass, Asunto C- 284/02 (TJCE 2004, 345). 17 STJCE de 18 de noviembre de 2004, Sass, Asunto C- 284/02 (TJCE 2004, 345).
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algunas de las sentencias que guardan más identidad de razón con el supuesto de hecho de la Sentencia de 16 de febrero de 2006 objeto de nuestro comentario. 3.1. Promoción y acceso a un grado retributivo superior durante el permiso por maternidad La antigüedad en el servicio es un atributo del trabajador que influye en su calificación profesional del mismo modo que las tareas que desempeña. La antigüedad se relaciona directamente con los servicios efectivamente prestados; sin embargo, a pesar de no prestarse servicios durante el permiso por maternidad, una especie de ficción jurídica de continuidad de la actividad conlleva que el permiso por maternidad sea tomado en cuenta para el cómputo de la antigüedad. Y, en consecuencia, se toma también en consideración a efectos de ascensos. En caso contrario, su disfrute comportaría un trato desigual para la trabajadora, constitutivo de discriminación. Las Directivas 92/85, de 19 de octubre, y también la 76/207, contenían reglas aunque excesivamente genéricas al respecto. Si la normativa nacional establece un permiso de maternidad destinado a proteger, durante el período que sigue al embarazo y el parto, tanto la condición biológica de la mujer como las particulares relaciones entre la mujer y su hijo, el Derecho comunitario exige que el disfrute de éste no interfiera en la aplicación de los derechos inherentes a dicha relación laboral, y no implique un trato desfavorable a aquélla. La STJCE de 30 de abril de 199819 abordó esta problemática cuando resolvió una cuestión prejudicial planteada por la Corte de Casación francesa sobre la interpretación de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976. La controversia se produjo en el marco de un litigio entre la empresa
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(TJCE 1998, 70).
Mutualidad Nacional del Seguro de Vejez de los Trabajadores por Cuenta Ajena y la Sra. Thibault. Dicha empresa se negó a efectuar la calificación de la Sra. Thibault para su promoción en el año 1983, basándose en el capítulo 13 de su Reglamento interior, por no reunir esta trabajadora, debido a sus ausencias por maternidad, los requisitos exigidos por esta normativa, consistentes en seis meses como mínimo de presencia. El TJCE consideró esta normativa contraria a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en relación a las condiciones de trabajo (art. 1 y 5.1 de la Directiva 76/207). En el marco jurídico de la relación laboral objeto del litigio, el derecho de todo empleado a ser calificado para su posible promoción profesional formaba parte de sus condiciones de trabajo, por tanto no computar el tiempo de disfrute del permiso como tiempo de servicios prestados, constituía un trato desfavorable basado en el ejercicio de un derecho derivado de la maternidad. Consecuentemente, el TJCE dictaminó que la normativa empresarial no garantizaba la igualdad de condiciones a los trabajadores de uno y otro sexo. Según criterio de este Tribunal, la trabajadora vinculada al empresario durante su permiso por maternidad no puede ser privada de su promoción profesional. Muy conectado con esta problemática se encuentra el derecho a acceder a un grado retributivo superior a la vez que un compañero varón que ha empezado a trabajar el mismo día, y no doce semanas después, por haber disfrutado del permiso por maternidad durante éstas. El TJCE, en la Sentencia de 18 de noviembre de 2004 20 , consideró trato desfavorable por razón de sexo el recibido por esta trabajadora que durante el permiso por maternidad continúa vinculada a su empresario por el contrato o la relación laboral21. Es preciso seña-
(TJCE 2004, 345). Gillespie y otros (TJCE 1996, 20), apartado 22; Thibault (TJCE 1998,70), apartado 29 y Alabaster (TJCE 2004/80), apartado 47. A este respecto se remite a la Sentencia de 27 de octubre de 1998 (TJCE 1998, 255), Boyle y otros (C-411796, Rec. Pg. I-6401, apartado 79). 20
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lar que según el art. 11 de la Directiva 92/85, para garantizar la protección de las trabajadoras embarazadas deben garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo independientemente de la naturaleza obligatoria de tal permiso conforme a las legislaciones nacionales, que carece de relevancia para la cuestión que se suscita.
3.2. Derecho a un aumento salarial durante el permiso por maternidad El TJCE, en S. de 30 de marzo de 200422, establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora que continúa vinculada a su empresario por el contrato o relación laboral durante el permiso por maternidad, disfrute incluso de modo retroactivo de un aumento salarial que haya tenido lugar entre el comienzo del periodo por el salario de referencia y el final del permiso por maternidad, como cualquier trabajador. En efecto, excluir a la trabajadora del mencionado aumento durante su permiso de maternidad constituye una discriminación, puesto que, si no hubiese estado embarazada, la
mujer habría percibido el salario incrementado. A falta de una reglamentación comunitaria sobre la materia, corresponde a las autoridades nacionales competentes establecer, respetando las normas de Derecho Comunitario y en particular la Directiva 92/85, el modo en que cualquier aumento de salario que se produzca antes del permiso de maternidad o durante dicho permiso deba integrarse en los conceptos salariales que se utilizan para el cálculo de la retribución percibida por la trabajadora durante el permiso. Esta cuestión fue Juzgada con anterioridad por el TJCE en S. de 13 de febrero de 199623 sobre la base del principio de igualdad de trato por razón de sexo. El Tribunal consideró que las Directivas del Consejo 75/117/CE, de 10 de febrero de 1975, sobre igualdad de remuneración entre sexos, y 92/85 que imponen a los Estados miembros la obligación de mantener la retribución íntegra durante el permiso por maternidad, obligan al cómputo de los aumentos salariales producidos durante dicho permiso. Asimismo, los efectos de los aumentos salariales han de incidir también en el cálculo de las prestaciones de la Seguridad Social por maternidad24.
Asunto Gillespie, C-342 (TJCE 1996/20). Para profundizar sobre todas estas cuestiones, véase NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. y GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «(Des) igualdad en las condiciones de trabajo, incluida la retribución, de los trabajadores con responsabilidades familiares realidad actual y soluciones parciales planteadas en el anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres (I)», Tribuna Social, 192, 2006. 23
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(TJCE 2004, 80).
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Discriminación por razón de edad versus fomento del empleo. Comentario a la STJCE de 22 de noviembre de 2005
MARÍA TERESA VELASCO PORTERO * ELENA GUTIÉRREZ GARCÍA **
1. INTRODUCCIÓN
L
a Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2005, siendo una sentencia en materia de Política Social cuyo asunto fundamental es la compatibilidad de determinadas medidas nacionales de política de empleo con el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminaciones por razón de edad, contiene una resolución independiente de este tema, que se refiere a las obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales en relación con el principio de no discriminación durante el periodo transitorio hasta que finaliza el plazo de adaptación del derecho interno a la Directiva. La inclusión de este último as-
* Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo de INSA-ETEA, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Universidad de Córdoba. ** Abogada. Madrid.
pecto aumenta el interés de la sentencia, ya de por sí trascendente tanto por la importancia creciente del principio de igualdad a nivel comunitario como por referirse a un factor de discriminación, como es la edad, que no ha sido tan abordado como el de la discriminación por razón de sexo. Por todo ello, la sentencia merece un comentario actualizado, en el que se analicen tanto sus pronunciamientos con respecto a las medidas de fomento de empleo y su posible colisión con el principio de igualdad y no discriminación, como el relativo al papel del órgano jurisdiccional nacional en el periodo transitorio hasta que finaliza el plazo de transposición de la Directiva; comentario que se enriquece con el análisis del impacto que ha tenido la sentencia en la actividad posterior del Tribunal de Justicia, que se ha producido en diversas ocasiones, la más significativa en la Sentencia de 4 de julio de 2006 y las restantes en el trámite de conclusiones del abogado general en varios asuntos.
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El pronunciamiento que nos ocupa, asunto Mangold, C-144/04, pone fin a una cuestión prejudicial planteada mediante resolución del Arbeitsgericht Manchen, que solicitaba al Tribunal de Justicia que se pronunciase sobre la interpretación de las cláusulas 2, 5 y 8 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, aplicado mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y del artículo 6 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en cuanto a la posible oposición de una normativa nacional alemana que rebajaba la edad de celebración de contratos de duración determinada. Asimismo, para el caso de que la norma nacional controvertida se considerase finalmente opuesta al Derecho comunitario, se solicitaba pronunciamiento sobre la normativa a aplicar por el juez nacional.
2. EL OBJETO DEL LITIGIO 2.1. Los hechos Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Mangold y el Sr. Helm sobre un contrato de trabajo de duración determinada celebrado entre ellos. El 26 de junio de 2003, el Sr. Mangold, que contaba en ese momento 56 años de edad, celebró un contrato de trabajo con el abogado Sr. Helm, que empezó a surtir efecto el 1 de julio de 2003. Dicho contrato se pactó con una duración determinada, estableciéndose como fecha de finalización el 28 de febrero de 2004, basándose la temporalidad exclusivamente en la ley alemana entonces vigente de fomento de la celebración de contratos de duración determinada con trabajadores de más de 52 años.
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2.2. La legislación alemana sobre la contratación determinada de los trabajadores con dificultades de acceso al mercado de trabajo por razón de edad El devenir de la legislación alemana en este sentido había sido azaroso. Antes de adaptarse a la Directiva 1999/70, la normativa alemana establecía dos límites a las relaciones laborales de duración determinada: admitía los contratos de trabajo de carácter temporal sólo si existía una razón objetiva o, alternativamente, restringía las posibilidades de renovación (tres como máximo) y la duración total (dos años como máximo). Sin embargo, tales límites no eran aplicables a las relaciones con personas de edad avanzada. Según la Ley alemana, podían celebrarse contratos de duración determinada también sin los límites citados, cuando el trabajador hubiera cumplido ya 60 años1. La situación cambió, en parte, con la aprobación de la Ley sobre trabajo a tiempo parcial y de duración determinada, de 21 de diciembre de 2000, que adaptó el Derecho interno a la Directiva 1999/70 (en lo sucesivo, «TzBfG»), y cuyo artículo 14, apartado 1 confirmó la regla general, según la cual un contrato de duración determinada sólo es admisible cuando existe una razón objetiva. A tenor del apartado 2 del mismo artículo 14 si no existiese ninguna razón objetiva, la duración máxima total del contrato se limitaba de nuevo a dos años y, en el marco de dicha duración, se permitían todavía tres renovaciones contractuales. Sin embargo, con respecto a los trabajadores mayores de 58 años, y como medida de fomento de su contratación, el artículo 14.3 de la TzBfG establecía lo siguiente:
1 Véase el artículo 1 del Beschäftigungsförderungsgesetz (Ley sobre fomento del empleo), de 26 de abril de 1985, en su versión modificada por la Ley sobre fomento del crecimiento y del empleo, de 25 de septiembre de 1996].
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«No será necesaria una razón objetiva para celebrar un contrato de trabajo de duración determinada cuando al comienzo de la relación el trabajador ya haya cumplido 58 años. No se podrá celebrar un contrato de duración determinada cuando objetivamente éste tenga una relación directa con un contrato anterior de duración indefinida celebrado con el mismo empresario. Debe considerarse que objetivamente existe dicha relación directa cuando el intervalo de tiempo entre los dos contratos sea inferior a seis meses». Posteriormente a esta regulación, y a raíz de los trabajos de una comisión gubernamental que llegó a la conclusión de que «la probabilidad de un desempleado mayor de cincuenta años de encontrar un nuevo empleo era del 25 % aproximadamente», en el año 2002 se modificó esta última disposición, sustituyendo la edad de 58 años por la de «52 años», con vigencia hasta diciembre de 20062. Esta modificación de la ley entró en vigor el 1 de enero de 2003, es decir, después de la publicación de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad en el empleo y la ocupación, pero antes de que expirara el plazo de adaptación del ordenamiento alemán a sus normas en materia de edad y discapacidad, que expiraba el 2 de diciembre de 2006.
jador tenía más de 52 años. El trabajador, Sr. Mangold, alegaba que la cláusula de temporalidad incluida en el contrato era incompatible con el Acuerdo marco y con la Directiva 2000/78, en la medida en que limitaba la duración de su contrato, aunque tal limitación fuese conforme con el artículo 14, apartado 3, de la TzBfG. Por el contrario, el empresario, Sr. Helm consideraba que la cláusula 5 del Acuerdo marco obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en particular, exigiendo la existencia de razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, determinando la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada o fijando el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. En su opinión, aunque el artículo 14, apartado 3, cuarta frase, de la TzBfG no establezca expresamente tales restricciones en el caso de trabajadores de edad avanzada, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica la celebración de un contrato laboral de duración determinada, que consiste en la dificultad de dichos trabajadores para encontrar trabajo, habida cuenta de las características del mercado de trabajo.
2.3. Los términos del litigio En el caso objeto del litigio, el carácter temporal del contrato se basaba en lo dispuesto en la frase cuarta del artículo 14, apartado 3, en relación con la frase primera de la TzBfG, para fomentar la celebración de contratos de duración determinada con trabajadores de edad avanzada, ya que el traba-
Así, en virtud de la primera Ley de modernización de las prestaciones de servicios en el mercado de trabajo, de 23 de diciembre de 2002 (llamada «Ley Hartz»): «[
] Hasta el 31 de diciembre de 2006, la edad de 58 años que figura en la primera frase [del artículo 14, apartado 3, de la TzBfG] se sustituirá por la de 52 años». 2
2.4. Las dudas del tribunal nacional El Arbeitsgericht München duda de la compatibilidad del artículo 14, apartado 3, primera frase, de la TzBfG con el Derecho comunitario. En primer lugar, considera que esta disposición viola la prohibición de «reducción» establecida en la cláusula 8, apartado 3, del Acuerdo marco, en la medida en que, al adaptar el Derecho interno a la Directiva 1999/70, rebajó de 60 a 58 años la edad de las personas excluidas de la protección contra la utilización no justificada por una razón objetiva de los contratos de trabajo de duración determinada y,
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por tanto, redujo el nivel general de protección conferida a este grupo de trabajadores. Igualmente considera que tal disposición también es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo marco, destinada a evitar la utilización abusiva de dichos contratos, porque no establece ninguna restricción a la celebración de los referidos contratos por parte de numerosos trabajadores incluidos en un grupo únicamente por razón de su edad. En segundo lugar, el tribunal duda de la compatibilidad de un régimen como el establecido en el artículo 14, apartado 3, de la TzBfG con el artículo 6 de la Directiva 2000/78, en la medida en que la reducción, de 58 a 52 años, llevada a cabo mediante la Ley de 2002, de la edad a la que se pueden celebrar contratos de trabajo de duración determinada, sin razón objetiva, no garantiza la protección en el trabajo de las personas de edad avanzada, opinando que tampoco se respeta el principio de proporcionalidad. En tercer lugar, el tribunal remitente plantea la cuestión de si, en un litigio entre particulares, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dejar inaplicadas normas de Derecho interno incompatibles con el Derecho comunitario. A este respecto, considera que la primacía de éste debería llevar a la conclusión de que la totalidad del artículo 14, apartado 3, de la TzBfG es inaplicable, por lo que debe aplicarse la norma fundamental del apartado 1 del mismo artículo, que exige la concurrencia de una razón objetiva para celebrar un contrato laboral de duración determinada.
3. LAS DIRECTIVAS QUE AFECTAN A LA CONTROVERSIA Antes de entrar en el análisis de cada una de las dos Directivas sobre las cuales versa la controversia, es interesante recordar que la Directiva es un instrumento armonizador que, como tal, busca el denominado «efecto útil», es decir, un resultado común a todos los Estados Miembros que debe quedar preservado por la normativa nacional. La ventaja de este instrumento armonizador es que permite la pervi-
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vencia de las particularidades de las normativas de los distintos Estados Miembros, aunque la desventaja es que necesita de transposición en el derecho interno, lo que conlleva que al no ser una norma directamente aplicable su transposición pueda ser incorrecta dando lugar a la no garantía del «efecto útil», o bien su transposición puede no hacerse en tiempo. En estos casos debe aplicarse directamente porque de lo contrario no se permitiría la eficacia directa del Derecho comunitario. Por otra parte, y dado que lo que se cuestiona en este asunto es si la normativa nacional, por establecer una serie de medidas de fomento de empleo, está atentando contra el derecho a la igualdad, conviene tener en cuenta que el principio de no discriminación o principio de igualdad comporta dos sentidos: por un lado un sentido formal que significa que los protagonistas son los individuos y que todos los individuos tienen los mismos derechos y, por otro, un sentido material o real que significa que no son solo los individuos los que se tienen en cuenta, sino que la igualdad cobra especial importancia en las manifestaciones colectivas. Por otra parte, toda discriminación comporta una situación de desventaja, exclusión, minusvaloración, dificultad de ciertos individuos para vivir los derechos básicos de las personas, y se identifica por el resultado, por la situación, siendo irrelevante la intencionalidad. 3.1. La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada3 En esta Directiva se plasma la preocupación europea por el trabajo precario, dado que
3 Vid. in extenso GONZÁLEZ DEL REY, I., «Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral», en GARCÍA MURCIA, J. (Dir.), La transposición del Derecho Social Comunitario al ordenamiento jurídico español, Madrid, MTAS, 2006, pp. 285-301.
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trabajo temporal siempre ha sido sinónimo del mismo por todo lo que conlleva en cuanto a fuerza contractual de cara a la negociación del contrato de trabajo y aceptación de sus condiciones, «status» laboral inferior como por lo que respecta a la indemnización cuando se extinga la relación laboral, formación profesional del trabajador, promoción profesional y como no la estabilidad en el empleo íntimamente unida a toda política de empleo de los diferentes países europeos. Se ordena en seis grupos de reglas, relativas a su ámbito de aplicación, al principio de igualdad y no discriminación, a la regulación de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, a la información sobre promoción profesional y consolidación del empleo, a la información y consulta de los representantes de los trabajadores, y a la aplicación y transposición de sus disposiciones en los ordenamientos nacionales. De todos ellos, los que tienen que ver con la sentencia analizada son dos, en concreto el principio de igualdad y no discriminación, y la regulación de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal; sin obviar, por supuesto, el interés de su transposición en los ordenamientos nacionales.
a los mayores de determinada edad, que en un primer momento fueron 60 años, en un segundo periodo fue de 58 años y finalmente 52 años. Teniendo en cuenta que la norma no excluía la celebración de estos contratos cuando se hubiese formalizado con el trabajador un contrato temporal anterior, con una duración máxima de dos años, la legislación conducía en la práctica a la conversión de la situación de temporalidad en indefinida para estos sujetos, cualificados por su edad.
3.2. Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad en el empleo y la ocupación4
Se trata de una Directiva que impone a los Estados, previa consulta con los interlocutores sociales y teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores y profesiones, la obligación de adoptar una o varias medidas objetivas para la renovación o prórroga de los contratos temporales, de su duración máxima total (incluida su sucesión). Al mismo tiempo, como medida destinada a evitar la utilización sucesiva de contratos temporales, impone a los estados el establecimiento de «razones objetivas que justifiquen la renovación» de este tipo de contratos.
Esta Directiva versa específicamente sobre la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, dejando al margen los regímenes de Seguridad Social y de protección social cuyas ventajas no estén equiparadas a una retribución y las disposiciones nacionales que establecen la edad de jubilación. A su tenor, se admite que los Estados consideren como no discriminatorias diferencias de trato por razón de edad que estén justificadas objetiva y razonablemente y que se inscriban en un marco de Derecho nacional (de política de empleo, de mercado de trabajo o de formación profesional), si persiguen finalidades legítimas y los medios utilizados son adecuados o necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular, condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, incluidas las condiciones de empleo y de trabajo; condiciones mínimas referidas a edad, experiencia profesional o antigüedad para acceder al empelo o a determinadas ventajas; edades máximas para la contratación ligadas a las necesidades de for-
Pues bien, fue en atención a estas razones objetivas justificativas de la realización de contratos temporales en que se basó la ley alemana para justificar el encadenamiento de contratos temporales sin límite de tiempo
Vid. in extenso GARCÍA MURCIA, J. y MENÉNDEZ SEBASP., «Marco general para la igualdad de trato (Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE)», en GARCÍA MURCIA, J. (Dir.), La transposición
., op. cit., pp. 155 y ss. 4
TIÁN,
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mación o a periodos de actividad razonable previa a la jubilación, y condiciones de edad para acceder a beneficios de los regímenes profesionales de la Seguridad Social. Todas estas cuestiones se concretan en determinar en qué casos la edad puede ser un factor de diferenciación negativa justificado, ya que esta diferenciación en el trato que se prevé consiste en la exclusión o rechazo de un puesto de trabajo para lo trabajadores que superen una edad determinada. Por otro lado, la Directiva establece una acción positiva respecto a este colectivo al establecer que «no debe obstar el mantenimiento o la adopción de medidas concebidas para prevenir o compensar las desventajas sufridas por un grupo de personas (...) con una edad (...) determinada». La Directiva admite que no existe una exigencia cerrada y absoluta de igualdad de trato por razón de edad, puesto que puede exigirse una edad determinada para desempeñar algún tipo de trabajo o para beneficiarse de ciertas medidas de tutela o promoción. Lo relevante e importante son los motivos que justifican esa medida, los cuales deben ser suficientes y esenciales, objetivos y legítimos, y las medidas proporcionadas a esos objetivos. En definitiva, ambas Directivas tienen puntos en común, ya que la Directiva 1999/70 busca como resultado el establecimiento de razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos temporales a fin de evitar una utilización indiscriminada de sucesión de contratos temporales, mientras que siendo el efecto útil de la Directiva 2000/78 la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación, considera que no supone discriminación la diferencia de trato por razón de edad, siempre que dichas diferencias se encuentren justificadas objetiva y razonablemente, las finalidades sean legítimas y los medios utilizados los adecuados. 4. EL FALLO DE LA SENTENCIA En relación con la aplicación del Acuerdo Marco, la sentencia considera que, si bien es
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cierto que no puede invocarse dicha aplicación como justificación para una reducción del nivel general de protección que ya tenían los trabajadores en virtud del ordenamiento jurídico interno, la normativa alemana que rebajó a 58 años la edad a partir de la cual se podían celebrar contratos temporales no utilizaba este argumento justificativo. Se trataba de atender a la necesidad de fomento de empleo de unas personas determinadas, y no de aplicar el acuerdo. Por ello, el Tribunal de Justicia considera que la claúsula 8.3 del Acuerdo Marco no se opone a la norma nacional controvertida. En cuanto a la segunda gran cuestión planteada por el tribunal alemán, relativa a la adecuación a la Directiva 2000/78 de la modificación introducida en la normativa nacional, en el sentido de permitir, sin límite alguno y a menos que exista una conexión estrecha con un contrato de trabajo anterior por tiempo indefinido celebrado con el mismo empresario, celebrar contratos de duración determinada con trabajadores de más de 52 años, el Tribunal hace varias reflexiones. Considera que la finalidad de la normativa es facilitar la inserción de estos trabajadores, lo cual en principio justificaría la diferencia de trato por razón de edad. Sin embargo, entiende que hay que comprobar que los medios utilizados para lograr este legítimo objetivo son adecuados y necesarios, y es en esta cuestión en la que es muy crítico con la medida adoptada por el legislador alemán. Afirma que la medida, vinculada exclusivamente a la edad y sin que se exija conexión con una situación de desempleo anterior, más o menos continuado, puede provocar que las personas que reúnan este único requisito se vean abocadas a la precariedad en el empleo hasta cumplir la edad de jubilación, situación que es justamente la contraria de la que persigue el Acuerdo marco. Todo ello sin que se haya demostrado que la fijación de un límite de edad como único criterio de aplicación de un contrato de trabajo de duración determinada, de manera autónoma de cualquier otro requi-
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sito, sea objetivamente necesaria para la consecución del objetivo de inserción de los trabajadores desempleados de edad avanzada. Por todo ello, el Tribunal concluye que esta última normativa es contraria al Derecho comunitario en general, por atentar contra el derecho a la igualdad que es un derecho fundamental, y contra el artículo 6 apartado 1 de la Directiva 2000/78 en particular. Teniendo en cuenta esta conclusión, la sentencia aborda la última cuestión planteada, que es la de la normativa que debe aplicar el órgano jurisdiccional nacional si la disposición nacional se opone a una Directiva sobre igualdad cuyo plazo de transposición aún no ha finalizado. A este respecto, la sentencia recuerda que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que durante el plazo de adaptación del Derecho interno a una Directiva los Estados miembros deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por esta, siendo así que la modificación controvertida rebajando la edad a 52 años se produjo cuando la Directiva 2000/78 ya había sido publicada. Durante el plazo hasta la transposición de la Directiva el Estado debe adoptar progresivamente medidas para aproximar su legislación a la Directiva, y por tanto no debe adoptar medidas incompatibles con los objetivos de esta. Independientemente de estas consideraciones, el Tribunal entiende que el principio de discriminación por razón de edad no es un principio creado por dicha Directiva, sino que es un principio general de Derecho comunitario, que encuentra su fuente en distintos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Por todo ello, considera que los tribunales nacionales deben dejar sin aplicación la normativa nacional contraria al principio de igualdad, garantizando la protección jurídica que confiere el Derecho comunitario a los justiciables. En este sentido, el fallo de la sentencia declara expresamente que «corresponde al órgano jurisdiccional nacional garantizar la plena eficacia del principio
general de no discriminación por razón de edad dejando sin aplicación cualesquiera disposiciones de la ley nacional contrarias, incluso aunque no haya expirado todavía el plazo de adaptación del Derecho interno a dicha normativa». En nuestra opinión, la sentencia está muy fundamentada en lo relativo a la discriminación por razón de edad que supone la normativa alemana en controversia, pero quizás es más ligera en la formulación del papel de órgano jurisdiccional nacional en el periodo transitorio en que todavía no ha finalizado el plazo concedido al Estado para la transposición de la Directiva. Dicha formulación se basa en la afirmación de que el principio de igualdad es un principio general de Derecho Comunitario, pero se echa de menos en la sentencia una referencia más detallada a este tema, ya que es sabido que en general, el Derecho Comunitario se ha centrado en la igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, lo cual es solo un aspecto del derecho, estando previsto el reconocimiento del derecho a la igualdad en el texto de la Constitución Europea, que la configura como un valor superior del nuevo ordenamiento jurídico5. De hecho, en el considerando 4 que realiza el Consejo previos al texto de la Directiva 200/78 que establece el marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, se señala expresamente que «El derecho de toda persona a la igualdad ante la ley y a estar protegida contra la discriminación constituye un derecho universal reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, los Pactos de las Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en el Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
Vid. SEMPERE NAVARRO, A. y CANO GALÁN, Y. «Igualdad y no discriminación en la Constitución Europea», RMTAS, nº 57, 2005, pp. 119-135. 5
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JURISPRUDENCIA
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de los que son partes todos los Estados miembros». Pues bien, a partir de la consideración que hace el Tribunal de Justicia de que la igualdad es un principio de Derecho comunitario es como hay que interpretar el papel que el fallo de la sentencia otorga al órgano jurisdiccional nacional. No se puede extrapolar el fallo a todos los casos de periodos transitorios de transposición de Directivas, pues se trata de una cuestión muy específica relativa al derecho a la igualdad y no discriminación.
5. LA REPERCUSIÓN DE LA SENTENCIA EN LA ACTIVIDAD POSTERIOR DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA El asunto cuya sentencia comentamos ha sido tenido en cuenta en varios asuntos posteriores del Tribunal de Justicia, tanto en trámite de conclusiones del abogado general como en una reciente sentencia. En concreto, en las conclusiones del abogado general presentadas el 20 de septiembre de 2005 en el asunto Marrusu (C-53/04), y asunto Vassallo (C-180/04) se hacía referencia a los puntos relativos a la renovación de los contratos de trabajo de duración determinada contenidas en las conclusiones del abogado general Tizzano en el asunto Mangold. También en las conclusiones de la abogado general presentadas el 27 de octubre de 2005 en el asunto Adeneler (C-212/04), referente a la obligación de interpretar el Derecho nacional de manera conforme a la Directiva antes de que concluya el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva. En el punto 20, señala la abogada Sra. Kokott que, como ya indicó en el asunto Wippel, «las disposiciones del Derecho nacional deben ser interpretadas y aplicadas conforme a la Directiva incluso antes de que expire el plazo de adaptación, más exactamente, a partir de la entrada en vigor de la Directiva de que se trate», citando al abogado general Tizzano compartiendo este criterio en el asunto Mangold. En el mismo escrito de
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conclusiones, vuelve a referirse a este asunto en relación con la reducción del nivel de protección por medio de la aplicación de una Directiva. También en el asunto Chacón Navas (C13/05) las conclusiones del abogado general se refieren a las presentadas en el asunto Mangold, en este caso para proponer una interpretación y aplicación más restrictivas de la Directiva 2000/78 que la empleada por el Tribunal de Justicia en el asunto Mangold. El propio Abogado General Tizzano, en sus conclusiones presentadas el 27 de abril de 2006 en el asunto Cordero Alonso (C-81/05), relativo entre otras materias a la Directiva 2002/74 y a la primacía del Derecho comunitario, remite a sus conclusiones en el asunto Mangold, sobre la existencia de la obligación que tiene el órgano jurisdiccional nacional de interpretación la legislación interna conforme a la Directiva cuyo plazo de transposición aún no ha concluido. En el asunto Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie (C-138/05) las conclusiones de la abogado general Sra. Sharpston, presentadas el 4 de mayo de 2006, se refieren también al periodo transitorio de aplicación de la Directiva, señalando que durante este tiempo «el Estado miembro puede adaptar sus normas nacionales progresivamente, de modo que al final del mismo los requisitos sustantivos de la Directiva queden completamente satisfechos. Lo que no puede hacer, a mi juicio, es volver a modificar su legislación de forma «retrógrada», es decir, introducir nuevas disposiciones más alejadas, en lugar de más próximas, a lo realmente exigido por la Directiva» En apoyo de su opinión cita, por analogía, la sentencia Mangold, apartados 71 y 72. El abogado general Sr. Poiares Maduro vuelve a referirse al asunto que nos ocupa en sus conclusiones sobre el asunto Cadman (C17/05), presentadas el 18 de mayo de 2006, recordando que «el Tribunal de Justicia
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declaró, en la sentencia de 22 de noviembre de 2005, Mangold (C-144/04, Rec. p. I-9981), apartado 75, que el principio de no discriminación por razón de edad debe ser considerado un principio general del Derecho comunitario». En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler (C212/04) se hacen varias referencias a la sentencia Mangold; varias de ellas en relación con la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial6, otra sobre el papel que el Acuer-
6 En concreto, señala el texto de la sentencia «conforme al artículo 234 CE, cuando se plantea ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro una cuestión de interpretación del Tratado CE o de los actos derivados adoptados por las instituciones de la Comunidad, dicho órgano puede pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo (véanse, en particular, las sentencias de 21 de marzo de 2002, Cura Anlagen, C-451/99, Rec. p. I-3193, apartado 22, y de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, Rec. p. I-9981, apartado 33)».(
) «En el contexto de esta cooperación, el órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio, que es el único que tiene un conocimiento directo de los hechos del asunto y ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, es quien está en mejores condiciones para apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder emitir su fallo como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, desde el momento en que las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho comunitario, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Schmidberger, apartado 30, y Mangold, apartados 34 y 35)».(
). «Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que le corresponde examinar las circunstancias en las que el juez nacional se dirige a él, con objeto de verificar su propia competencia. En efecto, el espíritu de colaboración que debe presidir el funcionamiento de la remisión prejudicial supone asimismo que, por su parte, el juez nacional tenga en cuenta la función confiada al Tribunal de Justicia, que es la de contribuir a la administración de justicia en los Estados miembros y no la de formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas (véase, en particular, la sentencia Mangold, antes citada, apartado 36, y la jurisprudencia que allí
do marco le da a la estabilidad en el como componente primordial de la protección de los trabajadores y otra sobre la obligación que tienen los Estados miembros durante el periodo transitorio de abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por las Directivas. También se cita la sentencia comentada en asuntos que no tienen relación con la política social Es el caso de las conclusiones de la abogado general Sra. Eleanor Sharpston presentadas el 13 de julio de 2006 en el asunto Nádasdi (C-290/05), en tema fiscal, que cita a la sentencia Mangold entre la doctrina del Tribunal de Justicia que establece que «los Jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquel». Igualmente en las conclusiones de la abogado general Sra. Juliane Kokott presentadas el 14 de septiembre de 2006 en el Asunto C-418/04 sobre conservación de aves silvestres, que señala que «para fundamentar la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico interno a una Directiva no es necesario precisar hasta qué punto la sentencia de 22 de noviembre de 2005, Mangold (C-144/04, Rec. p. I-9981) es compatible con esta reiterada jurisprudencia».
se cita)».(
) «Habida cuenta de esta misión, el Tribunal de Justicia ha considerado que no puede pronunciarse sobre una cuestión prejudicial suscitada ante un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal (véase, en particular, la sentencia Mangold, antes citada, apartado 37)».
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IV. Documentación e Informes
El año 2006, clave para el futuro de la igualdad entre mujeres y hombres en la Unión Europea
MIGUEL COLINA ROBLEDO *
1. LOS SUCESIVOS PROGRAMAS DE ACCIÓN EN MATERIA DE POLÍTICA SOCIAL
E
l marco de referencia dentro del que se ha venido produciendo el desarrollo de una estrategia europea para la aplicación del principio de igualdad de trato y de no discriminación entre mujeres y hombres y, como instrumento de éste, de las medidas para hacer efectiva la igualdad de oportunidades, de modo que la aplicación real y efectiva de aquél sea posible, a través de los sucesivos programas de acción en materia de política social, iniciados en 1974 y sin solución de continuidad hasta el vigente, contenido en la Agenda Social (2006-2010), con carácter general, y de los más específicamente dedicados a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, iniciados en 1982 y hasta el programa relativo a la Estrategia Comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres (2001-2005), viene configurado por:
* Vocal Asesor. Unidad de Apoyo de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
la promoción de la igualdad de trato entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre los mismos, enunciados entre los fines y los objetivos de la Comunidad Europea; y la previsión de que el Consejo pueda adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivo de sexo, y medidas comunitarias de estímulo para apoyar las acciones de los Estados miembros emprendidas por éstos para contribuir a la consecución del objetivo citado, así como la inclusión de la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, a propósito del apoyo y complemento por parte de la Comunidad de la acción de los Estados miembros para alcanzar los objetivos de la política social, al tiempo que el mandato a cada Estado miembro de garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de valor igual, recogidos en el texto articulado del Tratado de la Comunidad Europea; la garantía de la igualdad entre mujeres y hombres y el desarrollo de la igual-
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DOCUMENTACIÓN E INFORMES
dad de oportunidades, incluidos en la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de diciembre de 1989; la prohibición de toda discriminación y, en particular, la ejercida por razón de sexo, entre otras, además de la garantía de la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución, sin que el principio de igualdad impida el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado, incluidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, de diciembre de 2000, integrada luego en el Tratado por el que se establece una Constitución Europea, que además enumera entre los valores comunes a los Estados miembros de la Unión el de la igualdad entre mujeres y hombres y entre los objetivos de la misma el del fomento de esta igualdad; Con estos antecedentes y en este marco, en el que se ha producido desde 1975 el extenso acervo de derecho derivado existente en materia de igualdad entre hombres y mujeres, sin duda puede aplicarse al año 2006 el calificativo de clave en el proceso de desarrollo de la Estrategia de la Unión Europea en materia de igualdad entre mujeres y hombres, para el futuro de la misma, debido a la actuación de las instituciones, reflejada en los resultados del Consejo Europeo en su sesión de marzo del citado año y del Consejo EPSSCO en las sesiones de marzo, junio y diciembre, durante las cuales han abordado y se han pronunciado sobre instrumentos tan importantes como la Hoja de Ruta o el Plan de Trabajo de la Comisión para la igualdad entre mujeres y hombres (2006-2010), el Informe de la Comisión sobre la igualdad entre las mujeres y los hombres (2006), el Pacto Europeo por la igualdad de género, el Reglamento por el que se establece un Instituto Europeo de Género, la Decisión por la
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que se aprueba un Programa Comunitario por el empleo y la solidaridad social (PROGRESS), concretamente sobre la sección dedicada a la igualdad de género, la Decisión por la que se establece el Programa específico de lucha contra la violencia (DAPHNE III), ambos programas con vigencia durante el periodo 2007-2013, la Decisión por la que se establece el Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para todos en 2007, así como las Conclusiones respecto de la aplicación por los Estados miembros y las instituciones de la Unión Europea de los compromisos derivados de la Plataforma de Acción de Beijing, a propósito de la salud y las mujeres, y de los mecanismos institucionales para su aplicación, y del papel a desempeñar por los hombres en relación con la igualdad de género. De todos ellos, nos ocuparemos a continuación.
2. INFORME DE LA COMISIÓN SOBRE LA IGUALDAD ENTRE LAS MUJERES Y LOS HOMBRES 2006 Durante la sesión del Consejo EPSSCO de 10 de marzo de 2006, dentro del punto del orden del día dedicado a la preparación del Consejo Europeo de Primavera, entre los documentos tomados en consideración por el Consejo para la adopción de los mensajes clave sobre empleo, protección e inclusión social en relación con la aplicación de la Estrategia de Lisboa renovada, y como contribución del propio Consejo al Consejo Europeo, se incluye el informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 2006, adoptado el 22 de febrero de 2006, informe del que el Consejo toma nota y acuerda su remisión al Consejo Europeo de primavera, y que servirá de base y fundamento para la elaboración del Pacto Europeo por la igualdad de género, adoptado por éste. El Informe contiene un panorama de la evolución durante 2005 en la Unión Europea
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de los temas de igualdad entre mujeres y hombres, con los retos a los que se enfrenta y las orientaciones para el futuro, reafirmando su compromiso, contenido en la Agenda Social 2005-2010, que completa la Estrategia revisada de Lisboa para el crecimiento y el empleo, con la igualdad y con la necesidad de adoptar medidas complementarias para hacer frente a las desigualdades que todavía subsisten entre los sexos, así como con la realización de la Plataforma de Acción de Beijing. En la parte primera, dedicada a la evolución política y legislativa, anuncia la adopción de una Hoja de Ruta o Plan de Trabajo para la igualdad entre mujeres y hombres, durante el primer trimestre de 2006, y recuerda la propuesta y tramitación de la Directiva que simplifica y moderniza la legislación sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de empleo; la finalización del periodo de transposición de la Directiva 2002/73/CE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato en cuanto al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y las condiciones de trabajo, del que debe derivar la creación de organismos responsables de la promoción de la igualdad; la creación de un Instituto Europeo para la Igualdad entre hombres y mujeres; y la proyección del principio de la igualdad entre mujeres y hombres en el sector científico, recogido en las conclusiones del Consejo Competitividad, en las políticas de inmigración, a propósito de la integración de ciudadanos de países terceros; la propuesta de un plan de acción para la lucha contra el tráfico y explotación de seres humanos; y finalmente los actos con ocasión del décimo aniversario de la Plataforma de Acción de Beijing. Repasa también dentro de este capítulo, con datos estadísticos, la evolución del empleo y del desempleo femenino y de los trabajadores mayores de 55 años, el problema de la segregación en el mercado de trabajo de las mujeres, que se acentúa debido a la concentración de éstas en profesiones esencialmente femeninas, la persistencia de disparidades en
materia de trabajo a tiempo parcial y en las retribuciones, las dificultades para conciliar la vida profesional y la vida privada, y el mayor riesgo de exclusión social de éstas. La parte segunda se concentra en los retos y las orientaciones estratégicas, abordando las cuestiones de: la explotación plena de la contribución de la política de igualdad de los sexos a la estrategia europea para el crecimiento y el empleo, proponiendo que: los Estados miembros y los agentes sociales desarrollen actuaciones para reducir las diferencias existentes en las tasas de empleo, especialmente entre los trabajadores y los trabajadores mayores; continúen siendo motivo de actuación prioritaria la reducción de las diferencias salariales y sus causas subyacentes; se siga apoyando la mejora de la calidad del trabajo y de las condiciones de trabajo para atraer y retener a los ciudadanos en el mercado de trabajo; los Estados miembros reformen sus sistemas fiscales y de prestaciones para animar a incorporarse y permanecer en el mercado de trabajo a los colectivos peor remunerados en el mercado de trabajo y a los que se ocupan de las personas dependientes, que habitualmente son mujeres; la cuestión de la igualdad de sexo se incorpore a los marcos de referencia estratégicos nacionales y a los documentos de programación de los Fondos estructurales, adoptados en apoyo de la estrategia europea para el crecimiento y el empleo; el favorecer la conciliación real de la vida profesional y la vida privada, para lo que:
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DOCUMENTACIÓN E INFORMES
los Estados miembros deberían intensificar sus esfuerzos para alcanzar los objetivos en materia de acogida de menores y de servicios de atención a personas mayores y discapacitadas;
los Estados miembros deberían adoptar medidas concretas para acelerar la aplicación completa y efectiva de la declaración y de la Plataforma de Acción de Beijing;
deberían promoverse y difundirse fórmulas de trabajo innovadoras y flexibles que faciliten el equilibrio entre la vida profesional y la vida privada;
se debería prestar asistencia técnica y financiera apropiada a los países en vías de desarrollo;
deben hacerse compatibles los horarios de los servicios públicos con los horarios de trabajo; debe lucharse contra los estereotipos sexistas, animando a los hombres a asumir sus responsabilidades en la esfera doméstica y familiar; el apoyo a la igualdad de sexos por medio de mecanismos institucionales eficaces, a través de: la asociación y el diálogo como elementos clave de la gobernanza; la aplicación del principio de integración de la cuestión de igualdad entre los sexos en todas las políticas a través del análisis de impacto; la integración de la igualdad entre mujeres y hombres en todos los capítulos de los programas nacionales de reforma, especialmente en los relativos a las políticas económica, de empresa y presupuestaria; el buen funcionamiento de los mecanismos nacionales a favor de la igualdad entre los sexos; la recogida, compilación y difusión de datos actualizados, fiables y comparables por sexo, evitando la discriminación en el tratamiento estadístico; la dimensión exterior de la igualdad entre los sexos, para cuya promoción:
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los Estados miembros deberían tener en cuenta la cuestión de la igualdad entre mujeres y hombres en sus asociaciones con países terceros y en sus estrategias de desarrollo; deberían continuar apoyando a los países adherentes, candidatos y candidatos potenciales en sus esfuerzos para transponer, aplicar y hacer respetar el acervo comunitario en materia de igualdad. En la parte tercera, dedicada a las Conclusiones, la Comisión invita al Consejo Europeo para que solicite a los Estados miembros que hagan balance de los progresos realizados en esta materia y a reafirmar su voluntad de integrar la dimensión de género en todos los ámbitos estratégicos, en colaboración con los interlocutores sociales y la sociedad civil, dedicando especial atención a: la reducción de las diferencias entre mujeres y hombres en las tasas de empleo, especialmente de los trabajadores mayores; el análisis y la supresión de las causas subyacentes de las diferencias de retribución por razón del sexo; la concepción de un método global para favorecer la conciliación entre vida profesional y vida privada, para hombres y para mujeres; la plena utilización de los Fondos estructurales para apoyar la igualdad entre mujeres y hombres, garantizando
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la financiación de acciones específicas y la integración de este principio en las fases de aplicación y evaluación de los marcos estratégicos y de los programas operativos nacionales; la ayuda a los interlocutores sociales en sus iniciativas en materia de igualdad entre mujeres y hombres; la plena aplicación de la Directiva 2002/73/CE sobre igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, y a la creación de organismos de promoción de la igualdad; la adopción rápida de la propuesta de Reglamento relativo a la creación de un Instituto Europeo para la igualdad entre mujeres y hombres, para que pueda constituirse y funcionar en el plazo adecuado; la adopción de la propuesta de Directiva sobre la refundición de las directrices sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de empleo y de trabajo, y la continuidad de los compromisos a favor de la realización plena de la Plataforma de Acción de Beijing, de su aplicación y de su seguimiento.
3. LA HOJA DE RUTA O EL PLAN DE TRABAJO DE LA COMISIÓN PARA LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES (2006-2010) En esta Comunicación, adoptada el 1 de marzo de 2006, la Comisión incluye el nuevo plan de acción de la Unión Europea en materia de igualdad de género para el periodo 2006-2010, a partir de la experiencia del programa de acción sobre la Estrategia Comunitaria para la igualdad entre mujeres y hombres desarrollada durante el periodo 2001-
2005, combinando la puesta en marcha de nuevas actuaciones con el reforzamiento de las existentes y que han alcanzado resultados satisfactorios, y reafirmando el enfoque dual de la igualdad de género, basado en la promoción de la igualdad de género en todas las áreas de acción política y en todas las actividades, y en medidas específicas, en torno a sus áreas de acción prioritarias: la igualdad entre mujeres y hombres en materia de independencia económica; la conciliación de la vida profesional y la vida privada; la eliminación de estereotipos de género; la representación igual en la toma de decisiones; la erradicación de todas las formas de violencia de género; y la promoción de la igualdad de género en las políticas exterior y de desarrollo. En relación con la consecución de la independencia económica igual para mujeres y hombres, que pasa por alcanzar los objetivos de empleo de la Estrategia de Lisboa, la eliminación de las diferencias retributivas, aumentar el número de mujeres empresarias, la igualdad de género en la protección social y la lucha contra la pobreza, el reconocimiento de la dimensión de género en materia de salud, y el combate de la discriminación múltiple, en particular contra las mujeres inmigrantes y pertenecientes a minorías étnicas, se proponen las siguientes actuaciones clave: vigilar y reforzar el enfoque horizontal de género (mainstreaming) en relación con: las directrices integradas para el crecimiento y el empleo y el método abierto de coordinación racionalizado respecto de las pensiones, la inclusión social, la asistencia sanitaria, y los cuidados de larga duración; las políticas de salud; las actividades del Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para todos (2007) y del Año Europeo de lucha contra la exclusión social y la pobreza (2010); la promoción del enfoque de género, conjuntamente con los Estados miembros, y de las medidas específicas para la programación y aplicación de los
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nuevos Fondos Estructurales (20072013); y el marco para la integración de nacionales de países terceros en la UE, el seguimiento del Plan relativo a la política de migración legal, el Fondo Social Europeo y el Fondo Europeo para la integración de nacionales de países terceros; presentar una Comunicación sobre las diferencias retributivas en 2007; preparar un informe, en 2010, sobre la aplicación de la Directiva en materia de igualdad de trato entre mujeres y hombres en el acceso a bienes y servicios; y promover el espíritu empresarial entre las mujeres, que facilite la creación y el desarrollo de empresas dirigidas por mujeres. Respecto del impulso a la conciliación del trabajo con la vida privada y familiar, a través de los acuerdos sobre la organización flexible del trabajo para las mujeres y los hombres, el aumento de los servicios de atención y la mejor conciliación de las políticas para mujeres y para hombres, la Comisión se propone llevar a cabo las actuaciones siguientes: presentar en 2006 una Comunicación sobre la demografía; apoyar la consecución de los objetivos de Barcelona sobre la acogida y cuidados a los niños y otros servicios a través de los Fondos Estructurales y del intercambio de buenas prácticas; y apoyar la investigación en relación con las profesiones relacionadas con los sectores sanitario y social y trabajar con las organizaciones internacionales para la mejor clasificación de estos empleos. A propósito de la promoción de la igualdad de las mujeres y los hombres en los procesos de toma de decisiones, en los ámbitos de la política, la economía, y la ciencia y la tecnología, la Comisión propone realizar actuaciones clave dirigidas a: vigilar y promover el enfoque de género respecto de: la política europea de investigación y el Séptimo Programa Marco;
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el Programa de Educación y Formación 2010, promoviendo el acceso de las mujeres a las carreras científicas y técnicas; y la aplicación del futuro Programa «Ciudadanos para Europa», incluyendo la igualdad de género en el ámbito de la ciudadanía activa como uno de los temas prioritarios; establecer en 2007 una Red europea de mujeres en puestos de toma de decisiones económicas y políticas; y apoyar las actividades de concienciación, intercambio de buenas prácticas e investigación, en la perspectiva de las elecciones al Parlamento Europeo en 2009. Por lo que se refiere a la erradicación de la violencia de género y del tráfico de seres humanos, se proponen como actuaciones clave: adoptar una Comunicación sobre el establecimiento de un sistema de estadísticas comparables sobre estos temas; apoyar a los Estados miembros y a las ONG en sus esfuerzos por erradicar la violencia de género; y dar continuidad a la Comunicación y al Plan de Acción de la Unión Europea sobre tráfico de seres humanos, promoviendo el uso de todos los instrumentos existentes, incluido el Fondo Social Europeo, para la reintegración en la sociedad de las víctimas. En cuanto a la eliminación de los estereotipos de género de la sociedad, en la educación, la formación y la cultura, el mercado de trabajo y los medios de comunicación, se propone la puesta en marcha de actuaciones clave dirigidas a: apoyar acciones para eliminar los estereotipos de género en los ámbitos citados, promoviendo el enfoque horizontal de género y acciones específicas del Fondo Social Europeo, de los programas de nuevas tecnologías y la educación y cultura, así como de formación a lo largo de toda la vida; apoyar campañas de concienciación e intercambio de buenas prácticas en las escuelas y las empresas sobre roles de género no estereotipados; y aumentar la toma de conciencia sobre la igualdad de género, en el diálogo con los ciudadanos europeos a través del Plan de la Comisión para la democracia, el diálogo y el debate.
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En lo relativo a la promoción de la igualdad de género fuera de la Unión Europea, a través de la integración de la legislación de la Unión Europea en los países en proceso de adhesión, candidatos y candidatos potenciales, y de la promoción de la igualdad de género en la política de vecindad europea y en las políticas exterior y de desarrollo, la Comisión se propone desarrollar las siguientes actuaciones clave: vigilar y concienciar respecto de la trasposición, aplicación y puesta en práctica efectiva del acervo comunitario sobre igualdad de género en los países citados; vigilar y promover el enfoque de género y medidas específicas en las relaciones exteriores de la Unión Europea y en las políticas de desarrollo; presentar en 2006 una Comunicación sobre una visión europea de la igualdad de género, en la cooperación al desarrollo; promover el enfoque de género en las operaciones de ayuda humanitaria; reforzar la igualdad de género en la región mediterránea, organizando en 2006 una Conferencia ministerial Euromed sobre igualdad de género; contribuir a la aplicación de la Resolución 1325 (2000) del Consejo de Seguridad de la ONU sobre mujeres, paz y seguridad; y promover las organizaciones y redes de mujeres. La Comunicación se ocupa también del aspecto relativo a la mejora de la gobernanza a todos los niveles: institucional, de los Estados miembros, los parlamentos, los agentes sociales y la sociedad civil, remitiéndose al Pacto Europeo por la igualdad de género como demostración del compromiso al máximo nivel político de los Estados miembros, y al papel del proyectado Instituto Europeo de la Igualdad de Género, que aportará experiencia, mejora del conocimiento y aumento de la visibilidad de las cuestiones de igualdad de género, contando también con la aportación de los Fondos estructurales, de los programas financieros existentes en las diferentes áreas de acción política y del Programa PROGRESS. En las actuaciones clave que prevé la Comisión, se incluyen las referidas a: el refor-
zamiento de sus estructuras, a través de la creación del Instituto Europeo de Igualdad de Género y su puesta en marcha en 2007 y el seguimiento del progreso en el ámbito de la igualdad de género en la política de recursos humanos de la Comisión; el refuerzo de las redes y del apoyo al diálogo social, a través de la creación en 2006 de la Red de la Unión Europea de organismos que se ocupan de la igualdad de género, del refuerzo de la cooperación a nivel de la UE con las ONG y del impulso y apoyo del trabajo de los agentes sociales; el apoyo de la evaluación del impacto de género y la elaboración de presupuesto teniendo en cuenta la dimensión de género; el aumento de la eficacia de la legislación, revisando la legislación vigente de la Unión Europea en materia de igualdad de género no incluida en la realizada en 2005, controlando su aplicación e informando a los ciudadanos de la Unión Europea de este derecho; y el seguimiento y evaluación del programa de trabajo, para lo que la Comisión adoptará directrices sobre la inclusión de la perspectiva de género, garantizará el seguimiento político mediante revisiones de los Ministros responsables de la igualdad de género y del Grupo de Comisarios responsables de los derechos fundamentales y la igualdad de oportunidades, seguirá desarrollando los indicadores necesarios y, finalmente, presentará un informe sobre el estado de aplicación del Plan de trabajo y realizará en 2010 su evaluación. En los anexos al documento se incluyen los indicadores para el seguimiento del progreso del Plan de trabajo, las estructuras existentes en la Comisión para promover la igualdad de género, y la política de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la Comisión Europea. Teniendo en cuenta este programa de trabajo de la Comisión en relación con la igualdad entre hombres y mujeres, así como la necesidad de: contribuir a hacer realidad las aspiraciones de la UE en materia de igualdad de género, mencionadas en el Tratado; redu-
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cir las diferencias por razón de género en el empleo y la protección social, contribuyendo así a aprovechar plenamente el potencial productivo de la población activa europea, y contribuir a hacer frente a los desafíos demográficos mediante el fomento de un mejor equilibrio entre vida y trabajo para mujeres y hombres, el Consejo Europeo ha adoptado un Pacto Europeo por la igualdad de género.
4. EL PACTO EUROPEO POR LA IGUALDAD DE GÉNERO El Consejo Europeo de 23 y 24 de marzo de 2006, en sus conclusiones, en relación con la aplicación de la Estrategia de Lisboa renovada para el crecimiento y el empleo, y a propósito de la prioridad de aumentar las oportunidades de empleo para las categorías prioritarias, reconoce que las políticas de igualdad entre hombres y mujeres son de vital importancia para el crecimiento económico, la prosperidad y la competitividad, y, en consecuencia, destaca que ha llegado la hora de comprometerse firmemente, en el nivel europeo, a llevar a cabo políticas que fomenten el empleo de la mujer y garanticen un mejor equilibrio entre vida y trabajo, y con este fin adopta el Pacto Europeo por la igualdad de género y conviene en que debería incrementarse la oferta y la calidad de los servicios de asistencia de la infancia en consonancia con los propios objetivos nacionales de los Estados miembros. Así pues, para impulsar la actuación de los Estados miembros y de la Unión en relación con la igualdad entre hombres y mujeres, el Pacto Europeo por la igualdad de género proporciona un nuevo impulso político al desarrollo de la Estrategia Europea a favor de la igualdad entre mujeres y hombres, para lo que propone como ámbitos prioritarios de actuación para el futuro los dirigidos a reducir las diferencias por razón de género y luchar contra los estereotipos de género en el mercado laboral; proponer un mejor equili-
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brio entre vida y trabajo para todos; y reforzar la gobernanza mediante la integración de la dimensión de género en las políticas y una mejor supervisión de la misma, a través de las medidas que se especifican a continuación. Medidas destinadas a reducir las diferencias por razón de género y luchar contra los estereotipos de género en el mercado laboral: fomentar el empleo de las mujeres en todas las franjas de edad y reducir las diferencias por razón de género en el empleo, entre otras cosas combatiendo todas las formas de discriminación; igualdad de retribución por un mismo trabajo; combatir los estereotipos de género, en particular los relacionados con el mercado laboral segregado por sexos y en la educación; estudiar el modo de hacer que los sistemas de protección social sean más propicios al empleo de las mujeres; fomentar la potenciación de la mujer en la vida política y económica, así como el espíritu empresarial entre las mujeres; animar a los interlocutores sociales y a las empresas a desarrollar iniciativas a favor de la igualdad de género e impulsar en el lugar de trabajo planes para la igualdad de género; integrar la perspectiva de género en todas las actividades públicas. Medidas destinadas a promover un mejor equilibrio entre vida y trabajo para todos: alcanzar los objetivos establecidos en el Consejo Europeo de Barcelona, en marzo de 2002, respecto de la prestación de servicios para el cuidado de la infancia; mejorar la prestación de servicios para el cuidado de otras personas a cargo;
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fomentar el permiso parental para mujeres y hombres. Medidas destinadas a reforzar la gobernanza mediante la integración de la dimensión de género en las políticas y una mejor supervisión: velar porque los efectos de la igualdad de género se tengan en cuenta en las evaluaciones de impacto de las nuevas políticas de la UE; avanzar en la elaboración de estadísticas e indicadores desglosados por sexo; aprovechar plenamente las posibilidades que brinda la creación del Instituto Europeo de la Igualdad de Género; El Pacto Europeo por la Igualdad de Género concluye proponiendo que él mismo y el Informe anual sobre la igualdad entre mujeres y hombres deberían integrarse en los mecanismos de seguimiento ya establecidos de la Asociación para el Crecimiento y el Empleo, teniendo en cuenta el Pacto Europeo por la Juventud, y teniendo como finalidad que la dimensión de género se integre efectivamente en las actuaciones que se emprendan en el marco de dicha Estrategia. También, se anima a los Estados miembros a que, al informar de la aplicación de sus programas nacionales de reforma para el crecimiento y el empleo, incluyan la perspectiva de la igualdad de género, especialmente en relación con la orientación 18, en la que bajo el epígrafe de la promoción de un enfoque del trabajo basado en el ciclo de vida, se propone desarrollar una actuación decidida para incrementar la participación femenina y reducir las diferencias existentes entre hombres y mujeres en materia de empleo, desempleo y remuneración, y una mejor conciliación de la vida familiar y profesional, así como la provisión de servicios accesibles y asequibles de asistencia infantil y cuidado de otras personas dependientes; y se invita a la Comisión y al Consejo a que hagan lo propio en el infor-
me anual de situación sobre la Asociación para el Crecimiento y el Empleo.
5. REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO POR EL QUE SE ESTABLECE UN INSTITUTO EUROPEO DE LA IGUALDAD DE GÉNERO El Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea un Instituto Europeo de la Igualdad de Género, respecto del que el Consejo de 1 de junio de 2006 alcanzó un acuerdo político, perfeccionado tras el acuerdo alcanzado entre el Parlamento Europeo y el Consejo y adoptado formalmente el 20 de diciembre de 2006, tiene sus antecedentes en la Agenda de Política Social (2000-2005) que hacía referencia a la conveniencia de su creación, y en los sucesivos pronunciamientos del Consejo Europeo a favor de la misma, el último, en las conclusiones del 17 y 18 de junio de 2004; en el encargo por parte de la Comisión, en 2001 y 2002, de un estudio de viabilidad, sobre los objetivos y la estructura organizativa y administrativa del Instituto, y en el apoyo expreso del Consejo de 1 y 2 de junio de 2004 a la creación de una estructura que aporte un valor añadido a los estudios e investigaciones sobre igualdad, sin duplicar las actividades existentes y sobre la base de la neutralidad presupuestaria, y del Parlamento Europeo, en su Resolución de 10 de marzo de 2004, sobre la política de la Unión Europea en materia de igualdad de género, solicitando a la Comisión que acelerara sus esfuerzos para crear un Instituto. El Instituto Europeo de la Igualdad de Género, centro de excelencia a escala de la Unión Europea, tiene atribuidos, como objetivos generales: contribuir a promover y reforzar la igualdad de género, incluyendo la incorporación de esta perspectiva a las políticas comunitarias y nacionales; luchar contra la discriminación por motivo de sexo; dar a conocer mejor las cuestiones relacionadas con
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la igualdad de género entre los ciudadanos de la UE; y prestar asistencia técnica a las instituciones comunitarias y a las autoridades de los Estados miembros. Para el cumplimiento de estos objetivos, el Instituto, que tendrá personalidad jurídica y realizará sus actividades con independencia y al servicio del interés público, en los ámbitos prioritarios indicados en su programa de trabajo anual, teniendo en cuenta el evitar el solapamiento de sus actuaciones con las de las instituciones comunitarias y demás instituciones, organismos y organizaciones nacionales e internacionales competentes, colaborando estrechamente con los servicios de la Comisión y, en particular, con Eurostat, tiene asignados los cometidos siguientes:
crear un fondo de documentación público sobre la igualdad de género; poner a disposición de organizaciones públicas y privadas información sobre la incorporación de la perspectiva de género; facilitar a las instituciones comunitarias información sobre la igualdad de género en los países en vías de adhesión y candidatos;
recopilar, analizar y difundir la información pertinente sobre igualdad de género;
colaborar con organizaciones, a nivel nacional y europeo, organizaciones internacionales y con terceros países.
establecer métodos para mejorar la objetividad, comparabilidad y fiabilidad de los datos a nivel europeo;
El Instituto contará en su estructura con un Consejo de Administración y un foro de expertos, además del director.
desarrollar, analizar, evaluar y difundir instrumentos metodológicos para apoyar la integración de la igualdad de género en todas las políticas y para apoyar la incorporación de esta perspectiva en todas las instituciones y organismos comunitarios;
El Consejo de Administración, a diferencia de los órganos similares de las Agencias Europeas existentes, estará compuesto, solamente, por 18 miembros, nombrados por el Consejo, en representación de otros tantos Estados miembros, según el orden de rotación de la Presidencia, para un periodo de tres años, mas un miembro, en representación de la Comisión. Adoptará las decisiones necesarias para el funcionamiento del Instituto, entre ellas las relativas a: la adopción del Programa de trabajo anual y del programa de trabajo a medio plazo, por un periodo de tres años; la adopción del Informe Anual sobre las actividades del Instituto; el nombramiento y cese del director y al ejercicio de la actividad disciplinaria sobre el mismo; y la aprobación del proyecto de presupuesto y el presupuesto definitivo del Instituto, por mayoría de dos tercios de sus miembros, ostentando la persona que ocupe la Presidencia el voto de calidad; así como las normas
realizar encuestas sobre la situación de la igualdad de género en Europa; crear y coordinar una red europea de organismos sobre igualdad de género; organizar reuniones de expertos de los organismos de los Estados miembros y para apoyar el trabajo de investigación del Instituto; difundir información sobre ejemplos positivos de hombres y mujeres que hayan asumido papeles no estereotipados;
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aumentar el diálogo y la cooperación con ONGs, expertos, universidades, centros de investigación, interlocutores sociales, que se ocupen de la igualdad de oportunidades a escala nacional y europea;
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internas de funcionamiento de éste, en este caso por mayoría de sus miembros. El foro de expertos estará formado, bajo la presidencia de la persona que ostente la dirección del Instituto, por miembros de organismos competentes especializados en cuestiones de igualdad de género: un representante designado por cada Estado miembro, dos miembros en representación de otras organizaciones designados por el Parlamento Europeo, y tres miembros designados por la Comisión, que representen, respectivamente, a: una ONG a nivel comunitario que tenga interés legítimo en contribuir a la lucha contra la discriminación por motivos de sexo y a la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres; uno, por las organizaciones de empresarios y otro por las organizaciones de trabajadores, también a nivel comunitario, y contará con la participación de representantes de los servicios de la Comisión en los trabajos que desarrolle. Constituirá un mecanismo de intercambio de información y para compartir conocimientos sobre cuestiones de igualdad de género, velando por la estrecha colaboración entre el Instituto y los organismos competentes de los Estados miembros. El nombramiento, el mandato y las funciones atribuidas a la dirección, así como las relaciones de éste con el Consejo de Administración, a cuyas reuniones asistirá sin derecho a voto, serán semejantes a las de los directores de las restantes agencias europeas. Para su funcionamiento, el Instituto está dotado de un presupuesto de 52,7 millones de euros para el periodo 2007-2013. A efectos de control administrativo, las actividades del Instituto quedan sujetas a la supervisión del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Tratado de la Comunidad Europea. Al margen del Consejo EPSSCO del 1 de diciembre de 2006, los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales han acordado establecer la
sede de este nuevo Instituto en Vilnius (Lituania), decisión que ha sido formalmente adoptada por los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros el 11 de diciembre de 2006.
6. DECISIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO POR EL QUE SE ESTABLECE UN PROGRAMA COMUNITARIO POR EL EMPLEO Y LA SOLIDARIDAD SOCIAL (PROGRESS) El proceso de adopción de esta Decisión por parte del Consejo y del Parlamento Europeo concluyó en acuerdo, contenido en la Decisión de 24 de octubre de 2006, a partir del acuerdo político logrado en el Consejo EPSSCO en la sesión de 1 de junio de 2006, en la que, para simplificar y racionalizar los cuatro programas de acción comunitarios específicos que, hasta 31 de diciembre de 2006 han venido apoyando la aplicación de la política social en relación con: los incentivos para el empleo (Decisión de 10.06.2002 relativa a medidas comunitarias de estímulo del empleo), la lucha contra la exclusión social (Decisión de 7.12.2001, por la que se aprueba un programa de acción comunitario a fin de fomentar la cooperación entre los Estados miembros para luchar contra la exclusión social), la lucha contra la discriminación (Decisión de 27.11.2000, que establece un programa de acción comunitario para luchar contra la discriminación 2001-2006), y la igualdad entre mujeres y hombres (Decisión de 20.12.2000, que establece un programa de acción comunitario sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres 2001-2005, y Decisión de 29.04.2004, que establece un programa de acción comunitario para la promoción de las organizaciones que trabajan a escala europea en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres, prorrogadas hasta 31.12.2006 por Decisión de 7.09.2005), se establece un programa comunitario de fomento del empleo y la solidaridad
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social, con el nombre de PROGRESS, vigente durante el periodo 2007 a 2013, dotado con un presupuesto total 743,25 millones de euros, de los que al menos el 12 por ciento, se dedicarán a la sección de la igualdad de género.
organización de seminarios para profesionales de este ámbito y la creación de redes entre los organismos especializados en el ámbito de la igualdad de género.
Los objetivos generales del programa: mejorar el conocimiento y comprensión de la situación existente en los Estados miembros; apoyar el desarrollo de métodos e indicadores comunes; favorecer la aplicación de la legislación y su control y evaluación; fomentar la creación de redes, el aprendizaje y la difusión de prácticas; mejorar la capacidad de las redes de la UE en políticas sociales; y sensibilizar a los interesados y al público en general, a alcanzar por las cinco secciones en que se divide el programa (empleo, protección e integración social, condiciones de trabajo, antidiscriminación y diversidad, e igualdad entre hombres y mujeres), en el caso de esta última, se concreta en el apoyo de la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres, y en el fomento de la integración de la perspectiva de género en todas las políticas de la UE.
el refuerzo de la sensibilización, la difusión de información y el fomento del debate sobre los principales desafíos y aspectos políticos relativos a la igualdad de género y a la integración de la perspectiva de género entre los interlocutores sociales, las ONG y otras partes interesadas.
La integración de la perspectiva de género, además del tratamiento específico dentro de la sección del programa dedicada a la igualdad de género, debe promoverse, en todas las demás secciones y acciones del Programa. Para la consecución de estos objetivos, el Programa actuará mediante: la mejora de la comprensión de la situación de las cuestiones relativas a la igualdad de género y a la integración de la perspectiva de género, y especialmente mediante análisis, estudios y el desarrollo de estadísticas e indicadores, así como a través de la evaluación de la eficacia y la incidencia de la legislación, las políticas y las prácticas vigentes. el apoyo a la aplicación de la legislación comunitaria en materia de igualdad de género, mediante un control eficaz, la
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el desarrollo de la capacidad de las principales redes de la Comunidad, para apoyar y desarrollar las estrategias y los objetivos políticos de ésta para fomentar la igualdad de género. Los tipos de acciones que se financiarán con este programa, en un marco transnacional, se referirán a: actividades de análisis (recogida, tratamiento y difusión de datos y estadísticas; desarrollo y difusión de metodologías y de indicadores o parámetros de referencia comunes; realización de estudios, análisis y encuestas y de valoraciones de impacto, y difusión de los resultados; y elaboración y publicación de guías e informes y materiales de formación e información); actividades de aprendizaje mutuo, sensibilización y difusión (identificación e intercambio de buenas prácticas; organización de conferencias y seminarios, para apoyar la elaboración y aplicación de la legislación y los objetivos de las políticas de la Comunidad; organización de actos y campañas en los medios de comunicación; y recogida y publicación de material divulgativo sobre el programa y sus resultados.); apoyo a los principales agentes (gastos de funcionamiento de las principales
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redes a escala europea; organización de grupos de trabajo de funcionarios nacionales para controlar la aplicación de la legislación de la Comunidad; financiación de seminarios para los profesionales que trabajan en este ámbito; financiación de redes de expertos y de observatorios a escala europea; intercambio de personal entre administraciones nacionales; y la cooperación con instituciones internacionales). La aplicación del programa, inspirado en los principios de coherencia global y de complementariedad, evitando el solapamiento con otras políticas, instrumentos y acciones emprendidas a nivel comunitario y de la Unión, en especial en el marco de los Fondos Estructurales y del Fondo Social Europeo, así como la protección de los intereses financieros de la Comunidad y el seguimiento y la evaluación del programa para garantizar su control periódico, se encomiendan a la Comisión. Las disposiciones para aplicar este programa referidas a: las directrices generales de ejecución del programa, el plan de trabajo anual para este mismo fin, el apoyo financiero que deberá prestar la Comunidad, el presupuesto anual, los procedimientos de selección de las acciones apoyadas por la Comunidad y el proyecto de lista de acciones de la Comisión para recibir este apoyo, y los criterios para la evaluación del programa y la difusión y transferencia de resultados, se adoptarán por la Comisión asistida por un Comité por el procedimiento de gestión y las que se adopten sobre otras cuestiones lo serán por el procedimiento consultivo. Este Comité habrá de cooperar con el Comité de Protección Social y el Comité de Empleo, en razón de las cuestiones en las que se centra el programa, coincidentes con las que son competencia de los Comités citados. El Programa queda abierto a todos los organismos públicos o privados, agentes e instituciones, entre ellos: los Estados miembros; los servicios de empleo públicos y sus
agencias; las autoridades locales y regionales; los organismos especializados previstos en la legislación comunitaria; los interlocutores sociales; las ONG y, en particular, las organizadas a escala europea; los centros de enseñanza superior y los institutos de investigación; los expertos en evaluación; los institutos nacionales de estadística; y los medios de comunicación así como la Comisión. Además de los Estados miembros de la Unión Europea, podrán participar los países de la AELC, partes del Acuerdo EEE, y los países en vías de adhesión, candidatos asociados a la Unión Europea y de los Balcanes Occidentales, incluidos en el proceso de estabilización y asociación. A efectos de seguimiento y evaluación del Programa y para hacer posible la reorientación del mismo, en su caso, la Comisión elaborará informes anuales de actividad en base a los resultados obtenidos. Las diferentes secciones, y entre ellas la de igualdad de género, quedará sujeta a una evaluación intermedia para conocer los progresos realizados en relación con los objetivos previstos, la eficacia en la utilización de los recursos y el valor añadido europeo, evaluación que podrá ser completada con evaluaciones continuas cuyos resultados quedarán reflejados en los informes de actividad de la Comisión. A más tardar, el 31 de diciembre de 2015, la Comisión, contando con especialistas externos, realizará una evaluación ex post de todo el Programa, cuyos resultados presentará al Parlamento Europeo, al Consejo, al CESE y al Comité de las Regiones.
7. DECISIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, POR LA QUE SE ESTABLECE EL AÑO EUROPEO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA TODOS (2007). HACIA UNA SOCIEDAD JUSTA El Consejo EPSSCO, en su sesión de 1 de junio de 2006, dentro del apartado varios, fue
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informado por la Comisión de esta Decisión, adoptada el 17 de mayo de 2006, iniciativa que llega en un momento crucial, coincidente con el décimo aniversario de la celebración del Año Europeo contra el Racismo y de la incorporación al Tratado de la Comunidad Europea del artículo 13 para luchar contra la discriminación. El Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para todos supone una oportunidad única para celebrar la diversidad de la Unión Europea, que es una de sus mayores fortalezas, aunque se encuentre subexplotada. A través del mismo, por razones éticas y económicas, se busca asegurar que todos puedan participar plenamente en la vida económica y social, con independencia de su sexo, además de las otras causas de discriminación (origen étnico, religión o convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual). Las actividades del Año Europeo tienen como objetivos los siguientes: derechos, para concienciar sobre el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación, así como sobre la problemática de la discriminación múltiple; representación, a fin de estimular un debate sobre las formas de aumentar la participación en la sociedad de los grupos víctimas de discriminación, así como una participación equilibrada entre hombres y mujeres; reconocimiento, con el objeto de facilitar y celebrar la diversidad y la igualdad, subrayando la aportación positiva de las personas a la sociedad en su conjunto, independientemente de su sexo, además de las otras causas de discriminación; respeto, para aumentar la concienciación sobre la importancia de suprimir los estereotipos, los prejuicios y la violencia, de promover las buenas relacio-
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nes entre todos los miembros de la sociedad, y de impulsar y propagar los valores en que se basa la lucha contra la discriminación; y serán coordinadas a nivel nacional con el fin de asegurar que cada Estado miembro tenga la posibilidad de abordar las cuestiones más importantes para ellos en relación con todos los aspectos de la discriminación, en estrecha cooperación con la sociedad civil y otras partes interesadas. Específicamente, el Año Europeo tendrá en cuenta las distintas maneras en que hombres y mujeres experimentan la discriminación sobre la base del origen racial o étnico, la religión o las convicciones, la discapacidad, y la edad o la orientación sexual. Este enfoque exige el compromiso político y organizativo de los Estados miembros, cuyo primer paso es el establecimiento de los organismos nacionales de aplicación. Como en el caso de los Programas PROGRESS y DAPHNE III, en el Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para todos, podrán participar, además de los Estados miembros de la Unión, los países candidatos que disponen de una estrategia de preadhesión, los Estados de la AELC, que son partes del Acuerdo EEE, los países de los Balcanes Occidentales, y los países socios de la política europea de vecindad. El presupuesto previsto es de 15 millones de euros y se dedicará a la financiación de actividades a nivel de la Unión Europea, tales como la organización de reuniones o conferencias a escala comunitaria, las conferencias de inauguración y clausura, campañas de información y promoción, encuestas y estudios de ámbito comunitario, que podrán subvencionarse hasta el 80% o financiarse con cargo al presupuesto general de la UE; y al apoyo financiero, al 50%, de actividades a nivel nacional, regional y local, que deberán iniciarse tan pronto como sea posible a partir del 1 de
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enero de 2007. Para ello, la Comisión ha realizado una convocatoria restringida, en julio de 2006, de estrategias nacionales de los Estados miembros y de las actividades previstas en el ámbito de las mismas para su financiación.
8. DECISIÓN POR LA QUE SE ESTABLECE EL PROGRAMA ESPECÍFICO DE LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA DAPHNE III (2007-2013) EN EL MARCO DEL PROGRAMA GENERAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA El Consejo EPSSCO, en su sesión de 1 de diciembre de 2006, alcanzó un acuerdo político sobre el texto de la Decisión negociado con el Parlamento Europeo. El objetivo general del programa DAPHNE III, dando continuidad a las ediciones precedentes, de 2000, DAPHNE I, y 2004, DAPHNE II, es el de contribuir a un alto nivel de protección frente a la violencia e impulsar la salud física y mental y alcanzar un alto nivel de protección de la salud, del bienestar y la cohesión social, así como el desarrollo de las políticas dirigidas a la protección de los derechos de la infancia, la lucha contra el tráfico de seres humanos y la explotación sexual. Entre los objetivos específicos del programa se proponen los de: contribuir a la prevención y la lucha contra todas las formas de violencia que se desarrollen en público o en privado, ejercida contra los niños, los jóvenes y las mujeres (a través de la asistencia y el apoyo a las ONG activas en este ámbito; el desarrollo y la aplicación de acciones de concienciación dirigidas a profesionales, autoridades y colectivos determinados así como a grupos de riesgo con el fin de promover la tolerancia cero y fomentar el apoyo a las víctimas; la difusión de los resultados obtenidos por las dos ediciones anteriores de este programa; la identificación y el impulso de acciones que
contribuyan al tratamiento positivo de las personas en situación de riesgo de padecer violencia; el establecimiento del apoyo a las redes existentes para reforzar la cooperación entre las mismas; asegurar la expansión de la información y el intercambio de buenas prácticas; el diseño de materiales educativos dirigidos a la prevención de la violencia; el estudio de los fenómenos relacionados con la violencia y su impacto en las víctimas y en la sociedad con el fin de abordar sus causas en todos los niveles; y el desarrollo y aplicación de programas de apoyo a las víctimas y a las personas en riesgo y programas de intervención en relación con los perpetradores, garantizando la seguridad de las víctimas). Los diferentes tipos de acciones para alcanzar los objetivos señalados, tales como: la realización de estudios e investigaciones, encuestas, desarrollo de indicadores de metodología, recogida y difusión de datos estadísticos, celebración de seminarios, conferencias y reuniones de expertos, organización de campañas de difusión, apoyo a redes de expertos, etc; el desarrollo de proyectos específicos transnacionales de interés comunitario que afecten al menos a dos Estados miembros; el apoyo a actividades de ONG y otras entidades dedicadas a los objetivos generales del programa, podrán ser financiados a través de subvenciones y de licitaciones públicas. El acceso al programa está abierto a las organizaciones públicas o privadas e instituciones (autoridades locales, universidades y centros de investigación) de los Estados miembros, de los que hubieran suscrito un tratado de adhesión, de los países candidatos que se beneficien de estrategias de preadhesión, de los Estados de la AELC partes del Acuerdo EEE, de los Balcanes occidentales. Los destinatarios del programa son los niños, los jóvenes y las mujeres víctimas de violencia o en situación de riesgo de padecerla, y entre los grupos, la familia, los profesores y educadores, los trabajadores sociales, la policía, las autoridades militares, los respon-
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sables sanitarios, los jueces, las ONG, los sindicatos y las comunidades religiosas. La Decisión remite al Reglamento aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas para la aplicación del Programa, de forma que anualmente se deberá adoptar un programa de trabajo que incluya, además de los objetivos específicos, las prioridades temáticas, y la relación de acciones, el porcentaje mínimo del gasto anual dedicado a subvenciones, y los criterios establecidos para la selección de los proyectos de acción a desarrollar. La gestión del Programa se atribuye a la Comisión, asistida por un Comité, que actuará según el procedimiento de gestión, para la aprobación del programa de trabajo, y conforme al procedimiento consultivo en todos los demás asuntos. Expresamente se establece la necesidad de contemplar las sinergias y la complementariedad con otros instrumentos comunitarios, entre los que se cita el Programa PROGRESS, y con el futuro Instituto Europeo para la Igualdad de Género. El presupuesto previsto es de 116.850.000 euros distribuido durante el periodo de vigencia del Programa (2007-2013), debiendo autorizarse anualmente por la autoridad presupuestaria dentro de los límites del marco financiero. La Decisión regula también: los mecanismos de seguimiento de cada uno de los proyectos que se desarrollen en el marco del programa, cuya relación será publicada anualmente por la Comisión; los procedimientos para la protección de los intereses financieros de la Comunidad y la evaluación del programa de forma regular, que incluye un informe de evaluación intermedio no mas tarde del 31.03.2011, una comunicación sobre su continuación, antes del 31.05.2012 y una evaluación ex post, antes del 31.12.2014. Finalmente, a instancias del Parlamento Europeo, se ha incluido una Declaración con-
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junta con esta institución a propósito de la invitación a la Comisión para que ponga en marcha una iniciativa a favor de un Año Europeo para combatir la violencia contra los niños, los jóvenes y las mujeres, formulada en los términos siguientes: «La violencia y la amenaza de la violencia constituyen una quiebra del derecho a la vida, la seguridad, la libertad, la dignidad, y la integridad física y emocional y es una seria amenaza para la salud física y mental para las víctimas de esta violencia. Los efectos de tal violencia constituyen una violación genuina de los derechos fundamentales, un azote para la salud y un obstáculo para el disfrute por todos de una ciudadanía saludable, libre y justa. El objetivo del Programa DAPHNE III es prevenir y luchar contra la violencia, contra los niños, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y a los grupos de riesgo. Con el fin de lograr estos objetivos, el PE y el Consejo invitan a la Comisión a considerar la posibilidad de una iniciativa a favor de un Año Europeo para combatir la violencia contra los niños, los jóvenes y las mujeres».
9. CONCLUSIONES DEL CONSEJO SOBRE EL EXAMEN DE LA APLICACIÓN POR LOS ESTADOS MIEMBROS Y LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA DE LA PLATAFORMA DE ACCIÓN DE BEIJING Las sesiones del Consejo EPSSCO, de 1 de junio y de 1 de diciembre de 2006, han continuado ocupándose del seguimiento de la aplicación de la Plataforma de Acción de Beijing, y de la consiguiente elaboración y adopción de indicadores en relación con la salud y con los mecanismos institucionales. 9.1. Indicadores sobre la salud y las mujeres El texto de Conclusiones, adoptado por el Consejo EPSSCO en su sesión de 1 de junio de
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2006, ha sido elaborado en cumplimiento del compromiso establecido por el Consejo Europeo de 15/16.12.1995 de realizar una revisión anual de la aplicación por los Estados miembros de la Plataforma de Acción adoptada en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, compromiso completado y perfeccionado en diciembre de 1998 al acordar el Consejo la incorporación al proceso de indicadores cuantitativos y cualitativos así como la comparación de los logros alcanzados en aspectos diversos (participación de las mujeres en las instituciones de decisión política; conciliación de vida profesional y familiar; igualdad de retribución; violencia contra las mujeres; participación de las mujeres y los hombres en los procesos de decisión económica; acoso sexual en el lugar de trabajo), confirmando su compromiso y apoyo al cumplimiento pleno y efectivo de la Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing con ocasión de la Declaración de los Ministros de la UE responsables de la Igualdad de Género, de 4.02.2005, y se centra esta vez, en el marco y con la referencia del método abierto de coordinación aplicado a la asistencia sanitaria sostenible y de calidad, dentro de los objetivos de la Estrategia de Lisboa, en su dimensión de protección social, a través de la actuación del Comité de Protección Social, de una parte, y de otra en el desarrollo del Programa de acción comunitario en el ámbito de la salud pública, en la salud, definida según la OMS como «un estado de bienestar completo, físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad». En este contexto, la Presidencia ha puesto en marcha un informe para establecer tres indicadores (esperanza de vida saludable; acceso a los cuidados de asistencia sanitaria; y enfermedades cardiovasculares) referidos a la salud y las mujeres. Así pues, el Consejo recuerda el compromiso de los Estados miembros de asegurar el derecho de las mujeres a disfrutar de los estándares más elevados de salud mental y física durante toda su vida en igualdad de
condiciones que los hombres, y de adoptar indicadores y estadísticas para aplicar mejor la Plataforma de Acción de Beijing, el desglose de las estadísticas por género, previsto en el marco del Programa de Acción de Salud Pública (2003-2008); subraya el reconocimiento de la dimensión de género en materia de salud, contenido en el Programa de trabajo de igualdad entre mujeres y hombres 20062010 como esencial para las políticas sanitarias de la UE; toma nota del Informe de la Presidencia austriaca sobre la salud de las mujeres y de los tres indicadores propuestos, y reconoce que las mujeres presentan un porcentaje más bajo de esperanza de vida sin discapacidad, que la UE necesita incorporar una específica perspectiva de género al identificar las barreras para acceder y utilizar la asistencia sanitaria, y que durante mucho tiempo la investigación sobre las enfermedades cardiovasculares se ha basado en el hombre, de modo que sus resultados no son aplicables necesariamente a las mujeres. A partir de estas constataciones, el Consejo invita a las presidencias futuras, junto con los Estados miembros, a adoptar las medidas necesarias para asegurar la consideración de la perspectiva de género en las políticas de salud y en el método abierto de coordinación aplicado a la asistencia sanitaria y los cuidados de larga duración y en los subgrupos de indicadores, y a los Estados miembros a mejorar la recogida, compilación, análisis y distribución de datos comparables desagregados por sexo, implicando a los Institutos Nacionales de Estadística y al Programa Estadístico de la Comunidad; se compromete a continuar ocupándose de las áreas críticas mencionadas en la Plataforma de Acción y a revisar periódicamente los progresos que se van logrando en este aspecto y en los que ya han ocupado la atención del Consejo desde 1999; exhorta a los Gobiernos a determinar los prerrequisitos para la buena salud de mujeres y hombres, considerando los aspectos específicos de la salud de las mujeres para establecer un entorno favorable para cada
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sexo y promover la investigación sobre igualdad de género en materia de salud; e invita a la Comisión y a los Estados miembros a integrar las consideraciones de salud de género en las políticas de salud, con particular énfasis en los tres indicadores propuestos por la Presidencia austriaca. En Anexo se incluye el Informe de la Presidencia sobre los indicadores relativos a la salud de las mujeres en el que, tras una introducción, se entra a analizar de forma comparada la evolución de la esperanza de vida de hombres y de mujeres, y el estado saludable o no saludable de la misma, en los veinte Estados miembros con datos disponibles, en el marco del proceso de envejecimiento creciente; el acceso a la asistencia sanitaria, para medir el porcentaje de mujeres y de hombres mayores de dieciséis años que necesitaron exámenes o tratamientos médicos durante los doce últimos meses pero que no los recibieron y las razones de esta falta de atención (coste elevado; listas de espera; imposibilidad por razones de trabajo; atención de menores o personas dependientes; falta de medio de transporte; temor a los doctores, hospitales, tratamiento; espera de mejora, sin acudir a la asistencia sanitaria; falta de conocimiento de médico o especialista); así como la incidencia de las muertes causadas por enfermedades cardiovasculares (afecciones coronarias, infartos, otras) en mujeres y hombres.
9.2. Indicadores respecto de los mecanismos institucionales En el marco del seguimiento de la Plataforma de Acción de Beijing, la Presidencia ha elegido como tema de trabajo para el segundo semestre de 2006 el relativo a los mecanismos institucionales a través de los cuales tanto los Estados miembros como la UE han venido procediendo a la aplicación de aquella, a partir de tres indicadores relacionados con la creación y el refuerzo de los mecanismos y de los organismos nacionales responsables de
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la promoción de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, con los recursos humanos de que disponen estos organismos gubernamentales o designados para ocuparse de este tema para desempeñar su labor, y con el enfoque transversal de la cuestión de género y la producción y difusión de datos y de información desagregada por sexos. Los resultados del estudio llevado a cabo por la Presidencia se concretan en el nivel de compromiso y responsabilidad en los órganos de la Administración de los Estados miembros y de los organismos específicos dedicados a la igualdad de género en la estructura de aquella, en las funciones atribuidas a los mismos, en la existencia de planes de acción gubernamentales y en los canales de información a los órganos legislativos, en la existencia de organismos independientes para la protección de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, en los recursos humanos puestos a disposición de los organismos que se ocupan de este tema y de la discriminación por razón de sexo, tanto gubernamentales como independientes, en la implicación de los actores en la sociedad civil en las actividades gubernamentales a favor de la igualdad de género, y en las estructuras y métodos de trabajo para aplicar el enfoque de género, así como en la elaboración de datos e información desagregados por sexos. Sobre la base de este estudio, del que toma nota el Consejo EPSSCO, en la sesión del 1 de diciembre de 2006, ha adoptado unas conclusiones en las que: recuerda el compromiso de los Estados miembros de crear y reforzar las estructuras nacionales y otros organismos gubernamentales para integrar la perspectiva de género en la legislación y las políticas públicas establecidas para la protección y la promoción de los derechos humanos de las mujeres, y para elaborar datos desagregados por sexo, según lo acordado en la Plataforma de Acción de Beijing;
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recuerda el mandato de la Directiva 2002/73/CE, para que los Estados miembros designen el organismo u organismos que se ocupen de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo de la igualdad de trato para todas las personas sin discriminación por razón de sexo, asegurándose de que dispongan de los recursos humanos y financieros para desarrollar su función con eficacia, y del papel del Pacto Europeo para la Igualdad de Género a favor del refuerzo de la gobernanza a través del principio de integración de la dimensión de género; acoge favorablemente los progresos de los Estados miembros en la realización de los objetivos estratégicos de la Plataforma en cuanto a la creación de los organismos y su dotación adecuada y al establecimiento de obligaciones legales o de facto en relación con la aplicación del enfoque transversal de la perspectiva de género; anima a adoptar medidas para reforzar la posición de los organismos gubernamentales de igualdad de género, así como planes de acción, y su evaluación, informando a los órganos legislativos sobre los progresos realizados en la promoción de la igualdad de género, para mejorar la viabilidad de estas políticas y promover la implicación activa de la sociedad civil y de los interlocutores sociales en las actividades de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres; toma nota de que varios Estados miembros han establecido o reforzado sus estructuras de coordinación interministerial y hace un llamamiento para su desarrollo, aunque señala que, a pesar de este progreso, se necesitan actuaciones prácticas en todas las áreas relevantes, urgiendo a la Comisión y a los Estados miembros a desarrollar y reglamentar el uso de los métodos de enfoque horizontal en relación con el presupues-
to y la evaluación del impacto de género al elaborar proyectos de legislación, de políticas, programas y proyectos, y animándoles a prestar el apoyo preciso a las oficinas estadísticas para recapitular, completar, analizar y presentar las estadísticas oficiales desagregadas por sexo y por edad; considera la posible revisión de la aplicación, por parte de los Estados miembros, de la Plataforma de Acción de Beijing en relación con la educación y la formación de las mujeres y las mujeres y la pobreza, entre otras cuestiones; y urge a la Comisión y a los Estados miembros a tener en cuenta las cuestiones discutidas en el marco del seguimiento de la Plataforma de Acción de Beijing, para la que se han adoptado indicadores, en otros procesos comunitarios.
9.3. Conclusiones del Consejo sobre los hombres y la igualdad de género A partir de la consideración de la igualdad de género como principio fundamental y uno de los objetivos de la Unión Europea, de la declaración del Consejo Europeo de 23 y 24 de marzo de 2006 de que la política de igualdad de género es vital para el crecimiento económico, el bienestar y la competitividad y de la adopción del Pacto Europeo por la igualdad de género, del programa de la Comisión para la igualdad entre mujeres y hombres (20062010), del papel de los hombres en la promoción de la igualdad de género, contenido en los informes anuales de la Comisión desde 2004, especialmente en el de 2005, centrado en la conciliación de vida profesional y privada, de los objetivos del Consejo Europeo de Barcelona de 15 y 16 de marzo de 2002 respecto del acceso de los niños a centros de acogida para eliminar los obstáculos a la participación de las mujeres en el mercado de trabajo, el Consejo EPSSCO, en su sesión del 1 de
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diciembre de 2006, ha adoptado estas Conclusiones en las que:
éstos y programas específicos para las víctimas;
toma nota de que debería prestarse más atención a cómo los hombres participan en la consecución de la igualdad de género y del impacto positivo de esta igualdad para los hombres, de que las desigualdades entre hombres y mujeres subsisten y que las iniciativas que se adopten en este sentido no comprometan la igualdad de oportunidades y de recursos para mujeres y niñas;
reconoce la importancia de disponer de una amplia batería de medidas políticas para conciliar vida profesional y privada;
reafirma la importancia del enfoque horizontal de género, reconoce que el tema de la igualdad de género y los hombres no se ha abordado de manera global y que debería ir más allá de la conciliación de la vida profesional y privada; reconoce la necesidad de adoptar medidas adaptadas a las situaciones específicas de hombres y mujeres en diferentes grupos y situaciones; anima a las tareas del futuro Instituto Europeo de Igualdad de Género y al desarrollo de actuaciones dirigidas a reducir los estereotipos de género; urge a los Estados miembros a reforzar las estructuras institucionales para apoyar la implicación de los hombres en la promoción de la igualdad de género, a asegurar junto con la Comisión la igualdad de oportunidades en cuanto a la carrera profesional para ambos sexos, instándoles a eliminar la diferencia de retribución por razón de género; subraya el reconocimiento de la dimensión de género en el ámbito de la salud como parte esencial de la política sanitaria de la Unión Europea; reconoce que la mayoría de los actos de violencia de género son perpetrados por hombres, urgiendo a combinar medidas sancionadoras y preventivas contra
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urge a los Estados miembros a acelerar el progreso para alcanzar los objetivos de Barcelona en cuanto a la disponibilidad de servicios de atención a los niños en 2010 y a la adopción de medidas concretas para animar a los hombres a compartir con las mujeres las responsabilidades familiares, incluyendo el establecimiento de cuotas para los permisos de paternidad; reconoce el papel fundamental de los agentes sociales y de las empresas en las políticas de conciliación de responsabilidades profesionales y familiares; invita a los Estados miembros a tener en cuenta a ambos géneros, cuando adopten medidas y pongan en marcha proyectos para promover la igualdad de género; urge a la Comisión a evaluar las cuestiones y los retos relacionados con este tema y cómo los Estados miembros pueden responder a ellos; e invita a los Estados miembros y a la Comisión a desarrollar las investigaciones y el intercambio de buenas prácticas, en particular con la perspectiva de impulsar la participación activa de los hombres en las políticas para la consecución de la igualdad de género. 10. CONFERENCIA SOBRE LA REDUCCIÓN DE LAS DESIGUALDADES DE REMUNERACIONES ENTRE HOMBRES Y MUJERES Finalmente, el Consejo EPSSCO de 1 de junio de 2006, en el apartado de varios del
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orden del día, recibió la información de la Presidencia sobre los resultados de la Conferencia celebrada en Bruselas el 22 de mayo sobre la reducción de las desigualdades en las remuneraciones entre hombres y mujeres. A partir de los objetivos de la Estrategia de Lisboa, entre ellos el relativo al aumento de la tasa de empleo femenino al 60% en 2010 y la reducción de las diferencia entre mujeres y hombres en el empleo, el desempleo y la retribución, del Pacto Europeo por la Igualdad de Género, adoptado por el Consejo Europeo en el marco de 2006, de las medidas socioeconómicas y políticas y de la perspectiva del enfoque horizontal de género, considerando que pueden servir para impulsar la igualdad de remuneración entre mujeres y hombres y minimizar las desigualdades existentes en este aspecto que, a pesar de la tendencia positiva del empleo de las mujeres, no evoluciona favorablemente, la Presidencia convocó, junto con la Comisión, una Conferencia de Expertos para abordar este problema, y en concreto para analizar la situación actual y las medidas para reducir el diferencial existente en las retribuciones entre mujeres y hombres, contando por primera vez con la participación de representantes de los interlocutores sociales, a nivel de la UE y de los Estados miembros, además de expertos de la Comisión, los gobiernos y otros grupos interesados. En el informe de la Presidencia sobre los resultados de la Conferencia se señalan los principales puntos tratados en ella: la independencia económica de las mujeres y los hombres como objetivo de la UE, que sólo podrá ser abordada en colaboración con todas las partes relevantes y las instituciones; las razones de la desigualdad de ingresos (discriminación directa, estereotipos, segregación sectorial y ocupacional, interrupción de las carreras profesionales por parte de las mujeres que se
ocupan fundamentalmente de atender a las personas dependientes, decisiones tradicionales respecto de los trabajos de las mujeres, acceso a la educación y la formación, evaluación del empleo y sistemas de retribución sesgados); los instrumentos legales, las políticas nacionales y los planes de acción existentes para actuar a favor de la igualdad de remuneración; la lucha contra la desigualdad retributiva como parte de la Estrategia de Lisboa y su seguimiento en los Programas Nacionales de Reforma, en particular las medidas para conciliar vida profesional y privada; la responsabilidad de los agentes sociales en este tema, puesta de manifiesto en el documento adoptado por los interlocutores sociales en 2005, titulado «Marco de actuaciones sobre igualdad de género», en el que se incluye la desigualdad retributiva como una de las cuatro prioridades; la necesidad de una mayor presencia de mujeres en los puestos de responsabilidad elevados y la importancia de su implicación en las negociaciones de los salarios; el papel fundamental de la educación y la formación de las mujeres para eliminar las desigualdades, la modificación de los estereotipos basados en el género y la orientación hacia áreas no tradicionales, ligada a las ocupaciones de tipo técnico; las iniciativas para mejorar las cualificaciones de las mujeres a fin de reforzar la negociación individual de sus competencias; El intercambio de información y de las mejores prácticas entre los Estados miembros facilitará, sin duda, el proceso de elimi-
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nación de las desigualdades en las remuneraciones de mujeres y de hombres, para lo que será definitivo el desarrollo del Plan de trabajo para la igualdad entre mujeres y hombres (2006-2010), que contempla este objetivo como una de las principales prioridades, así como la proposición de recomendaciones en 2007 por parte de la Comisión, y la mejora de la comprensión de estas situaciones, para lo
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que debe de contarse con el apoyo de estadísticas de calidad. La Presidencia concluyó su informe acogiendo favorablemente los esfuerzos y las iniciativas realizadas por los Estados miembros, animándoles a continuar su actividad para alcanzar el objetivo de «igual retribución para trabajo igual y de igual valor», tan pronto como sea posible.
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El Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos, 2007. Hacia una sociedad justa
JUAN DE LA VILLA DE LA SERNA *
LA DECISIÓN 771/2006/CE
E
sta Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006 publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea L 146 correspondiente al día 31 de mayo, y con entrada en vigor a los veinte días de su inserción en aquel periódico oficial ha establecido el Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos, buscando como propósito el establecimiento de una sociedad justa1. Del expositivo de esta Decisión se entresacan estos pasajes... «la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer es una de las misiones fundamentales de la Comunidad que figuran en el artículo 2 del Tratado. Asi-
* Abogado. 1 Vid. también, dentro de este mismo número de la Revista, y de la misma Sección de Documentación e Informes, el comentario realizado por Paula DE LA VILLA DE LA SERNA al Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres, 2006-2010 y al Pacto europeo por la igualdad de género 2006. Y, sobre todo, el excelente recopilatorio de Miguel COLINA ROBLEDO, en la misma Sección, bajo el título de El año 2006, clave para el futuro de la igualdad entre hombres y mujeres en la Unión Europea.
mismo, el artículo 3, apartado 2, del Tratado, establece que, en todas sus actividades, la Comunidad ha de fijarse el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad»... (sub. 3)... «el Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos (denominado en lo sucesivo el Año Europeo) debe crear una dinámica con miras a apoyar los esfuerzos de los Estados miembros destinados a aplicar la legislación comunitaria en materia de igualdad de trato y no discriminación» (sub. 9)... «el Año Europeo también intentará subsanar problemas de discriminación múltiple, es decir, de discriminación por dos o más de los motivos enumerados en el art. 13 del Tratado2, y favorecer
2 Se refiere al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, cuyo artículo 13 dice así ... «1. Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando el Consejo adopte medidas comunitarias de estímulo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de
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un tratamiento equilibrado de todos los motivos enumerados en dicho artículo»... (sub. 14)... «dado que los objetivos de la presente Decisión no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, debido, entre otras razones, a la necesidad de asociaciones multilaterales, de un intercambio de información y de una difusión a escala comunitaria de buenas prácticas y, por consiguiente, debido a la dimensión de la acción, pueden lograrse mejor en el ámbito comunitario, la Comunidad puede adoptar medidas de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado3. De confor-
los Estados miembros, para apoyar las acciones de los Estados miembros emprendidas con el fin de contribuir a la consecución de los objetivos enunciados en el apartado 1, decidirá de conformidad con el procedimiento previsto en el art. 251». Sobre la base del artículo 13 reproducido, el Consejo adoptó la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000 (DO L 180 de 19 de julio de 2000), que aplica el principio de igualdad de trato para las personas; independientemente de su origen racial o étnico, en ámbitos como el empleo, la formación profesional, la educación, los bienes y servicios y la protección social; la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000 (DO L 303 de 2 de diciembre de 2000), estableció un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la educación, que prohibe la discriminación por razones de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación social; y la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004 (DO L 373 de 21 de diciembre de 2004), aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. 3 Se refiere al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, cuyo artículo 5 dice así ... «la Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado».
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midad con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente Decisión no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos»... (sub. 20).
OBJETIVOS DEL AÑO EUROPEO Este año 2007 ha sido designado el Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos. Cuando transcurra el año, y dos o tres más, será el momento de comprobar si esa designación ha servido para algo o ha sido uno más de los fuegos de artificio a los que tan propensos son en Bruselas. Entretanto no estará de más enunciar los objetivos que el Año Europeo persigue y que son estos cuatro referidos a Derechos, Representación, Reconocimiento y Respeto. a) Derechos: Concienciar sobre el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación así como sobre la problemática de la discriminación múltiple. El Año Europeo pondrá énfasis en el mensaje de que todas las personas tienen derecho al mismo trato, sin distinción de sexo, origen étnico o racial, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. El Año Europeo deberá permitir que la población expuesta a la discriminación conozca mejor sus derechos así como la legislación europea existente en materia de no discriminación. b) Representación: Estimular un debate sobre las formas de aumentar la participación en la sociedad de los grupos víctimas de discriminación así como una participación equilibrada entre hombres y mujeres. El Año Europeo fomentará la reflexión y el debate sobre la necesidad de promover una mayor participación de estos grupos en la sociedad y su implicación en acciones destinadas a luchar contra la discriminación en todos los sectores y a todos los niveles. c) Reconocimiento: Facilitar y celebrar la diversidad y la igualdad. El Año Europeo subrayará la aportación positiva que las per-
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sonas, independientemente de su sexo, origen étnico o racial, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, pueden hacer a la sociedad en su conjunto, en particular poniendo el acento en las ventajas de la diversidad. d) Respeto: promover una sociedad con más cohesión. El Año Europeo aumentará la concienciación sobre la importancia de suprimir los estereotipos, los prejuicios y la violencia, de promover buenas relaciones entre todos los miembros de la sociedad, especialmente entre los jóvenes, y de impulsar y propagar los valores en que se basa la lucha contra la discriminación. La verdad es que la lectura de estos objetivos resulta excesivamente farragosa, produciendo la impresión de que se habría podido decir lo mismo con la cuarta parte de palabras y de párrafos. Seguramente lo que impedirá que estos objetivos se cumplan en el periodo tan corto como son doce meses, no tendrá como causa el defecto advertido, sino las dificultades sustanciales que impiden la implantación del principio de igualdad efectiva entre los hombres y la proscripción de las discriminaciones. Pero no será malo insistir una vez más como tantas veces ha hecho el profesor De la Villa en sus Editoriales a los números precedentes de esta Revista en la conveniencia de que los documentos de trabajo, e incluso los textos normativos de la UE, sean más exigentes en la precisión4, pues aún 4 Por ejemplo, al Editorial del núm. 62 de la Revista corresponde este decidido fragmento ... «a veces me da por pensar que, dentro de la Unión Europea (UE), alguien pronunciará de pronto las mágicas palabras ... nada por aquí, nada por allá, antes de sacar la paloma o el conejo blancos de la chistera negra. Hace falta ser muy confiado para creer que toda esa jerga o jerigonza que surge de continuo, en el seno de su trama institucional, es imprescindible para avanzar en el objetivo básico de la Unión, no otro que la creación de un espacio de vida más adecuado desde la doble perspectiva económica y social y, por tanto, más justo, más libre, más rico, más seguro y más solidario. Como cualquier interesado en el derecho comunitario, voy asistiendo
si se comparan con los equivalentes nacionales salen perdiendo aquéllos ostensiblemente, lo que no es poco decir habida cuenta del descuido con el que se hacen ahora las leyes y los reglamentos y sus respectivos anteproyectos.
MEDIDAS ENDEREZADAS A LOS OBJETIVOS De todas las medidas imaginables, la Decisión 771/06 apuesta por tres en particular: las reuniones y actos, las campañas de información, promoción y educación y las encuestas y estudios de ámbito comunitario o nacional. Las reuniones y actos han de ser organizados, ante todo, a escala comunitaria, adquiriendo significación propia los actos de concienciación sobre los objetivos del Año Eurocon cierta perplejidad al surgimiento de conceptos y expresiones que aparentan ser grandes hallazgos de progreso, lo sean o no en verdad: sostenibilidad (de cualquier cosa) o desarrollo sostenible, principio de integración (mainstreaming), subsidiariedad horizontal, asociación por cambio, nuevo pilar jubilatorio, calidad social, agenda social, soft y hard law, método de evaluación comparativa de las prácticas idóneas para la gestión del cambio, empleabilidad, etc. Todavía después se han puesto de moda aquellos otros conceptos de sociedad de conocimiento, sistemas aprendientes, infraestructura institucional preparada, gobernanza, método abierto de coordinación, condiciones abiertas de cooperación y hasta flexecurity, terminacho éste inmediatamente traducido al español por flexiguridad. Reconozco que inclinado por naturaleza a preferir los contenidos a los continentes, y habituado a ir al grano en todas las cosas, lo más rápidamente posible, me pierdo generalmente por la esotérica nomenclatura y los farragosos textos de la UE y hasta considero que con palabras renovadas suelen decir casi siempre lo mismo; incluso me asalta con frecuencia la tentación de pensar que cada uno de los flamantes documentos que cae en mis manos podría ser objeto de una reducción literaria para dejarlo con ventaja reducido a su cuarta o quinta parte. Luego reconsidero mi atrevimiento y admito a regañadientes que si tanta gente sesuda no ya vive de esa manera de construir la UE, sino que le presta decidido apoyo intelectual, será porque no puede hacerse mejor de otro modo (apud p. 7).
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peo, incluidas las conferencias de apertura y clausura del mismo, mediante el apoyo prestado a los Estados miembros para que ocupen la presidencia de turno y la organización de la primera cumbre de la igualdad anual. Las campañas de información y promoción atenderán a la creación de un logotipo, accesible y disponible en diversos formatos y lemas del Año Europeo, para su uso en relación con todas las medidas que tengan relación con aquél. Se procurará dar realce a los resultados y destacar las acciones e iniciativas comunitarias que contribuyan a alcanzar los objetivos establecidos. Incluso deberán organizarse competiciones europeas que resalten los logros y las experiencias en los temas del Año Europeo. Las encuestas y estudios de ámbito comunitario incluirán una serie de preguntas para evaluar el impacto del Año Europeo para que figuren en una encuesta de Eurobarómetro y en un informe de evaluación sobre la efectividad y la repercusión del Año Europeo. La financiación de estas acciones podrá realizarse mediante la adquisición directa de bienes y servicios, especialmente en el campo de las comunicaciones, a través de licitaciones abiertas o restringidas, o la adquisición directa de servicios de asesoramiento a través de licitaciones abiertas o restringidas o la concesión de subvenciones para cubrir los actos especiales a escala europea cuyo propósito sea realzar y dar a conocer el Año Europeo. Se ha dispuesto, no obstante, que esta financiación no pueda exceder del 80% del gasto total realizado por el beneficiario. Aunque también se ha previsto que la Comisión pueda recurrir a asistencia técnica o administrativa en beneficio propio y de los Estados miembros, por ejemplo, financiando el asesoramiento de expertos externos sobre un tema específico. Por su parte, las medidas nacionales pueden optar a financiación con cargo al presupuesto de la Comunidad con un límite máxi-
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mo del 50% de los costes totales por Estado miembro. No obstante, cada organismo nacional de ejecución presentará una única solicitud de financiación comunitaria en respuesta a la convocatoria de propuestas. Esta solicitud de subvención describirá la estrategia nacional y las prioridades para el Año Europeo, las medidas propuestas para recibir financiación en el Estado miembro de que se trate y las organizaciones responsables de la aplicación de cada una de las medidas individuales. La solicitud de subvención vendrá acompañada de un presupuesto pormenorizado que exponga los costes globales de las medidas propuestas y el importe y las fuentes de cofinanciación. Los costes subvencionables podrán incluir una provisión que cubra cualesquiera gastos de personal y administrativos en que haya incurrido el organismo nacional de ejecución. La Decisión 771/2006 determina, en todo caso, que el marco financiero para la ejecución de las medidas contempladas en ella será de 15.000.000 euros para el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de enero de 2007, de los cuales 6.000.000 irán destinados al período que vence el 31 de diciembre de 2006. Para el período posterior a esa fecha, el importe es únicamente orientativo y se deberá confirmar si para esa fase resulta coherente con el marco financiero plurianual en vigor para el período que comienza el 1 de enero de 2007. No pueden optar a ayudas económicas de la Comunidad las iniciativas de organizaciones públicas y privadas, pero sí les otorgará apoyo moral y autorización escrita para utilizar el logotipo y otros materiales relacionados con el Año Europeo, cuando las organizaciones respectivas puedan demostrar, a satisfacción de la Comisión, que las iniciativas de que se trate se han emprendido en el transcurso del Año Europeo y puedan aportar una contribución significativa para la consecución de uno o varios de sus objetivos.
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COOPERACIÓN Y EJECUCIÓN A LOS NIVELES COMUNITARIO Y NACIONAL Es compromiso que se impone a la Comisión el de velar para que las medidas comunitarias establecidas por esta Decisión 771/06 se ejecuten adecuadamente, garantizando que todas las formas de discriminación que se contemplan en el art. 13 del Tratado de la Comunidad Europea, y que aquella Decisión reitera, serán tenidas en cuenta y tratadas de manera equitativa. En particular, corresponde a la Comisión tomar las disposiciones necesarias para garantizar la coherencia y la complementariedad de las acciones e iniciativas comunitarias, pero también de aquellas otras de procedencia nacional o regional. Habrá que procurar la máxima complementariedad del Año Europeo en todas esas iniciativas y recursos a fin de contribuir al logro de los objetivos de este acontecimiento. A efectos operativos se prevé que la Comisión cambie impresiones periódicamente con las partes interesadas, con las ONGs que representan a los grupos víctimas de discriminación y con la sociedad civil, en particular a escala europea, sobre el diseño, la realización, el seguimiento y la evaluación del Año Europeo. Con este fin, pondrá a disposición de esas partes la información pertinente. A su vez, la Comisión informará de «sus opiniones» al Comité de asistencia a la Comisión, en el que estarán representados los Estados miembros, siendo designados los representantes respectivos por el organismo nacional de ejecución que haya sido designado en cada caso por motivo del Año Europeo. Este organismo nacional de ejecución se crea o establece para propiciar la cooperación en los ámbitos nacionales, con el fin primario de organizar la participación de cada Estado miembro en el Año Europeo, a cuyo efecto ha de encargarse de definir la estrategia y las prioridades nacionales para el Año Europeo y
de seleccionar las medidas individuales que se propondrán para optar a la financiación comunitaria. Expresamente se exige que la estrategia y las prioridades nacionales para el Año Europeo se establezcan de conformidad con los cuatro objetivos de esta celebración, tratando de garantizar un tratamiento equilibrado de todas las causas de discriminación incluidas en aquellos, a saber, las que tienen su origen en el sexo, en el origen étnico o racial, en la religión o convicciones, en la discapacidad, en la edad y en la orientación sexual, y ello, naturalmente, en todos los sectores y a todos los niveles. En el desempeño de esas tareas que tienen asignadas, los organismos nacionales de ejecución habrán de consultar con regularidad y cooperarán estrechamente con la sociedad civil, incluidas las organizaciones que defienden o representan los intereses de personas potencialmente expuestas a la discriminación y al trato desigual, y con otras partes interesadas pertinentes.
LA PRESENCIA DE LOS ESTADOS NO MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA La importancia y expansión que se quiere atribuir a las actividades relacionadas con el Año Europeo hace que la participación en el mismo se haya ampliado a países interesados en esa colaboración, aunque no de una manera totalmente abierta. Por esa razón, la Decisión 771/2006 desciende a detallar hasta cinco grupos de países a los que se admite participar en el Año Europeo, del modo siguiente: a) los países con los que la UE ha firmado un Tratado de adhesión. b) los países candidatos que disponen de una estrategia de preadhesión, de conformidad con los principios y las condiciones generales para la participación de estos países en programas comunitarios establecidos respectivamente por el
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Acuerdo marco y por las Decisiones de los Consejos de Asociación. c) los países que son parte de la AELC y que son parte del Acuerdo EEE, de conformidad con lo dispuesto en él. d) los países de los Balcanes Occidentales, de conformidad con los principios generales para su participación en programas comunitarios que establezcan en sus Acuerdos marco. e) los países socios de la política europea de vecindad, de conformidad con los principios y las condiciones generales para su participación en programas comunitarios establecidos en el documento de estrategia de mayo de 2004 y en los planes de acción de los países. Cualquier apoyo financiero comunitario a las acciones de países socios de la política europea de vecindad en este contexto se cubrirá exclusivamente con cargo al instrumento de la política europea de vecindad, conforme a las prioridades y los procedimientos establecidos en la cooperación general con esos países.
LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL Prevé, asimismo, la Decisión 771/2006 que, en el marco del Año Europeo, pueda la Comisión cooperar con las organizaciones internacionales pertinentes, en particular el Consejo de Europa y la Organización de Naciones Unidas. Como se aprecia, en este caso no se limita de ningún modo la cooperación que otras organizaciones internacionales puedan establecer con la Comisión, para participar en los objetivos y en las actividades del Año Europeo, aunque es interpretable el adjetivo «pertinentes» que sigue a la mención de «organizaciones internacionales» y que sin duda debe referirse a aquellas organizaciones internacionales cuyos objetivos estén en sin-
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tonía con el propósito básico de la instauración del Año Europeo, es decir, la lucha contra todas las formas de discriminación cualquiera que sea su causa o motivo. Lo que, a la postre, permite entender incluidas en la invitación a cooperar a un alto número de tales organizaciones internacionales y, desde luego, a toda la familia de Naciones Unidas, como por ejemplo, y muy señaladamente también, la Organización Internacional de Trabajo, cuya labor a favor de la igualdad de todos y de la proscripción de discriminaciones ha sido tan relevante a partir del primer cuarto del siglo XX5.
¿HACIA UNA SOCIEDAD JUSTA? Llama la atención que un título tan enfático como el que adopta la Decisión 771/2006, no contenga en su articulado referencias explícitas a la justicia social, o mecanismos imprescindibles para que el altísimo techo de esa utopía se rebaje en alguna medida progresivamente. Quizá sea la omisión la consecuencia de entender que la igualdad y la ausencia de discriminaciones es coextensa con la justicia social en la sociedad contemporánea. De ese modo, el cuarto objetivo del Año Europeo, bautizado como respeto [art.2, d)] alude a la promoción de una sociedad con más cohesión y al aumento necesario de la concienciación sobre la importancia de supri-
En el año 1925 se aprueba el Convenio núm. 19 sobre la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidente de trabajo; del año 1951 es el Convenio núm. 100 sobre la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor; de 1958 es el Convenio núm. 111, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación; en 1981 se aprueba el Convenio núm. 156, sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, especialmente en el ámbito de las responsabilidades familiares, todos ellos ratificados por España. A los que habrían de añadirse, cuando menos, los Convenios núms. 83, 118 y 143 no ratificados por España y las Recomendaciones núms. 28 y 111. 5
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mir los estereotipos, los prejuicios y la violencia, de promover buenas relaciones entre todos los miembros de la sociedad, especialmente entre los jóvenes, y de impulsar y propagar los valores en que se basa la lucha contra la discriminación. Y en similares términos se manifiesta el expositivo de la Decisión 771/2006 cuando dice que... «la Agenda Social para el 2005-2010, que completa y apoya la estrategia de Lisboa, tiene un papel clave en la promoción de la dimensión social del crecimiento económico. Una de las prioridades de dicha Agenda es el fomento de la igualdad de oportunidades como medio de lograr una
sociedad más integradora desde el punto de vista social» (sub. 6). Es claro que una sociedad justa es algo más que una sociedad igualitaria, aunque también hay que reconocer que la justicia sin igualdad no es posible y, además, que las dos grandes dimensiones de la igualdad la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades de los ciudadanos aproxima a la sociedad en la que aquellas se manifiestan al ideal de justicia, convirtiéndola en una «sociedad más justa», o justa en términos relativos, si no «justa» en términos absolutos.
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Revisión de los estudios realizados en el ámbito internacional sobre el papel de la mujer en la toma de decisiones en la empresa familiar
ISABEL GÓMEZ RODRÍGUEZ * HORACIO MOLINA SÁNCHEZ * JESÚS N. RAMÍREZ SOBRINO *
1. INTRODUCCIÓN
L
a empresa familiar es un ámbito en el que los problemas relacionados con la igualdad entre hombres y mujeres revisten especiales particularidades, a pesar de ello, en nuestro país no existen estudios específicos sobre la materia. Por el contrario, sí se encuentran en otros ámbitos geográficos, donde desde hace bastante tiempo la doctrina ha venido preocupándose de esta cuestión. Por todo ello, constituye finalidad del presente estudio sistematizar los resultados de las investigaciones sobre esta materia. Es objetivo de este trabajo revisar la literatura científica sobre el papel de la mujer en la toma de decisiones en las empresas familiares, así como su actitud ante la creación de empresas.
* Profesores de Gestión empresarial y métodos cuantitativos. ETEA. Universidad de Córdoba.
El alcance de nuestro estudio implica una revisión de los estudios recogidos en las revistas más relevantes en el terreno de la empresa familiar: Family Business Review, de la cultura emprendedora: Entrepreneurship: Theory & Practice, Journal of Business Venturing; asi como en el ámbito de las pymes en general, entre ellas, la Journal of Small Business Management. Los principales resultados de nuestra revisión ponen de manifiesto la existencia de un estilo de liderazgo diferente en la empresa familiar, según sean mujeres u hombres los encargados de la toma de decisiones. Asimismo, también resulta relevante que los proyectos liderados por mujeres presentan una menor propensión al riesgo, lo cual en muchas ocasiones se materializa en un menor empleo de recursos que los abanderados por hombres, si bien las rentabilidades suelen ser similares.
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El estudio comienza con una propuesta de clasificación de los temas abordados, para continuar con un análisis de los trabajos sobre la toma de decisiones de las mujeres, a continuación abordamos la cuestión del papel de la mujer ante la sucesión en la empresa familiar, así como las cuestiones de conciliación de vida laboral y negocio familiar. El trabajo finaliza con un estudio de las posibles situaciones de discriminación ante las que se enfrentan las empresarias.
2. PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN DE LAS INVESTIGACIONES REALIZADAS Uno de los problemas ante el que nos enfrentamos cuando se investiga sobre la empresa familiar es el dinamismo de las instituciones analizadas. La familia y las empresas han evolucionado en los últimos tiempos y no hay que desconocer ese dato a la hora de abordar un trabajo de revisión de la literatura que contemple un periodo de tiempo relativamente amplio. Con la finalidad de mantener estudios con cierta homogeneidad temporal, en la que la institución familiar y la forma de hacer negocios no hayan variado en demasía, hemos tomado como alcance temporal de nuestra investigación desde 1990 hasta 2005. Además de la consideración anterior, es preciso tener en cuenta las diferentes configuraciones de la institución de la familia entre los distintos pueblos y grupos étnicos. No obstante lo anterior, un análisis de la literatura científica realizada en distintos contextos y momentos, o para grupos étnicos diferentes, nos puede dar pautas para formar la agenda de investigación en un entorno más próximo, pudiendo revelarnos las diferencias interculturales o la transformación de la propia institución familiar. Otra cuestión, no menos importante, es la ambigüedad en la que se mueve el concepto de empresa familiar. La pregunta ¿qué es
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una empresa familiar? tiene difícil respuesta; entre otras razones porque tampoco es muy fácil definir hasta dónde alcanza una familia. En un estudio reciente (Ariza, Molina y Ramírez, 2005), pusimos de manifiesto que en la empresa familiar el sentimiento de lealtad era percibido como algo fundamental para los directivos y llegamos a definirla en los siguientes términos: La empresa familiar se caracteriza fundamentalmente por la implicación familiar en el negocio lo que provoca efectos tanto positivos como negativos, por el reto que constituye la continuidad a largo plazo y por la difusa línea que existe entre la dirección y el gobierno en el ejercicio del poder. En nuestra definición observamos cómo los datos objetivos, como número de familiares trabajando en el negocio, porcentaje de capital controlado, no son los rasgos básicos. Debe haber algo distintivo en la organización frente a las no familiares para poder plantear que nos encontramos ante una realidad diferente, donde los estudios realizados en cuanto a la toma de decisiones deben ser reinterpretados, en definitiva, ante un campo especial de la ciencia del management. Ese elemento distintivo es, en palabras de autores tan autorizados en la materia como Chua, Chrisman y Sharma (1999), la visión. En nuestro estudio previo sobre el concepto de empresa familiar, el factor más relevante para caracterizar una empresa familiar era la implicación y los rasgos que mayor influencia ejercían eran: la contribución de la empresa familiar a los miembros de la familia y el orgullo de pertenecer a la familia empresaria. Y como lo de la implicación es una cuestión de grado, al igual que Astrachan, Klein y Smyrnios (2002), nos inclinamos más por un concepto gradual que por uno dicotómico de la empresa familiar (en resumen, una empresa es más o menos familiar). Asimismo, Gilding (2000) indica que las familias han evolucionado asumiendo la necesidad de una mayor autonomía personal
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y de una creciente confianza entre los miembros, lo cual ha permitido evolucionar y crecer a las empresas basadas en núcleos familiares. En consecuencia, la estabilidad familiar y la armonía de la misma son condición necesaria para el éxito de sus negocios (Sund y Smyrnios, 2005). Stier (1993) concluye que las empresas familiares favorecen la salud de los empleados, reducen el absentismo, originan menores costes de seguros y promueven la productividad y la satisfacción de los empleados. Otra cuestión que nos planteamos al afrontar esta investigación es la incorporación de dos grandes campos de trabajo: cultura emprendedora y empresa familiar. Qué duda cabe que aquí volvemos al párrafo anterior, ¿cuándo una empresa tiene carácter familiar?, ¿cuando ya se ha transmitido o cuando existe la intención, cercana o lejana, de hacerlo?. En este sentido, consideramos que gran parte de las dinámicas referentes al papel de la mujer no se alteran en ambos campos científicos (sí afectaría el estudio de las relaciones entre familiares), por lo que hemos decidido incorporar los resultados de ambas líneas de trabajo. Los temas de los que se ha ocupado la doctrina se centran en investigaciones sobre: a) el análisis de las diferencias en la toma de decisiones entre hombres y mujeres, b) la incidencia de esta variable en la cuestión sucesoria de la empresa familiar, c) la conciliación y reparto de las obligaciones domésticas cuando la mujer trabaja en la empresa familiar y d) la influencia de la mujer en la toma de decisiones cuando no trabaja en la empresa familiar. Por otra parte, en muchos de estos trabajos, se ponen de manifiesto ciertas situaciones de discriminación en contra de la mujer y en otros, simplemente afloran los diferentes roles adquiridos por hombre y mujer sin atender a un análisis de sus causas.
A continuación presentamos el gráfico 1, que representa el marco teórico de los grandes temas de investigación que sobre las decisiones en la empresa familiar o en la familia empresaria tiene como centro de la misma a la mujer. En la mayoría de los casos, los trabajos tratan de poner de manifiesto diferencias en la forma en que se toman las decisiones, unas veces motivadas por distintos patrones de comportamiento, otras por actitudes discriminatorias. Son marginales los estudios realizados sobre poblaciones de mujeres y cuyas conclusiones describen a estos subgrupos pero que no tratan de demostrar diferencias en razón del género (Gundry y Welsch, 1994). En el gráfico 1 hemos distinguido tres grandes ejes de decisiones, más un cuarto tema que actúa de forma transversal: ¿existe igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres con respecto a la toma de decisiones en la empresa familiar?. La primera gran área de decisiones se refiere a la mujer en su rol de responsable directa o indirecta de las decisiones. En este papel puede actuar como ejecutiva-propietaria (si no fuese propietaria, sería parte de la literatura general sobre el papel de la mujer ejecutiva) o bien por la influencia que ejerce como cónyuge del propietario-ejecutivo. En el primer caso distinguimos la literatura que se centra en los aspectos emprendedores del resto de situaciones. En este epígrafe se abordan las diferencias en la toma de decisiones, en el desempeño de las compañías y en el compromiso de las directivas. El segundo bloque son las decisiones sobre sucesión familiar, ¿cómo se prepara a la mujer en la sucesión?, ¿existen diferencias respecto a los hombres?, ¿qué posibilidades tiene de acceder a los puestos de alta dirección?, ¿qué puestos alternativamente están siendo ocupados por las descendientes una vez se produce el relevo generacional?
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GRÁFICO 1. TEMAS DE INVESTIGACIÓN SOBRE LAS DECISIONES EN LA EMPRESA FAMILIAR Y EN LA FAMILIA EMPRESARIA QUE AFECTAN A LA MUJER
Fuente: Elaboración propia.
El tercero es el que afecta a las decisiones de conciliación de las responsabilidades familiares y empresariales. Se abordan cuestiones tales como, ¿cómo se reparten los tiempos de gestión familiar y empresarial?, ¿cómo la empresa familiar mejora la calidad de vida de las trabajadoras/ejecutivas familiares? El último conjunto de trabajos analiza el trato discriminatorio que sufre la mujer en los distintos ámbitos empresariales y, en concreto, en sus relaciones con las entidades financieras. A pesar de lo comentado, existen autores de reconocido prestigio, como Chrisman, Carsrud, De Castro y Herron (1990), que rechazan que las cuestiones de género deban formar parte de la agenda de investigación, siendo más relevante centrar los trabajos en empresas familiares sobre cuestiones como la estrategia y los comportamientos con incidencia en los resultados.
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3. LA TOMA DE DECISIONES DE LAS MUJERES EN SUS PROPIAS EMPRESAS El crecimiento en el número de empresas cuyas propietarias son mujeres ha dado lugar a múltiples investigaciones que analizan el impacto que la variable género o sexo ejerce en los distintos ámbitos de las pequeñas y medianas empresas. Algunos trabajos han examinado las diferencias de los perfiles psicológicos entre hombres y mujeres y cómo los mismos influyen en el éxito de las empresas y en sus variables financieras. Otros autores han analizado las diferencias potenciales en la propensión al riesgo, las necesidades de logro y la autonomía entre empresarios y empresarias, concluyendo que éstas son más conservadoras y limitan el crecimiento de sus empresas, no buscan el reconocimiento de terceros y son más autónomas.
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Otro grupo de estudios ha investigado, con resultados no concluyentes, si existen diferencias en el nivel educativo, la experiencia profesional, la efectividad de las relaciones interpersonales y las habilidades de comunicación y, si estas diferencias inciden en las variables financieras de las empresas. Algunos autores concluyen que las empresas de las mujeres son menos rentables, mientras que otros han encontrado pocas diferencias en el nivel de resultados y volumen de ventas. Otra línea de investigación se ha centrado en la motivación que guía a las mujeres para iniciar su propia empresa. Los estudios han demostrado que las mujeres eligen ser empresarias para disponer de una mayor flexibilidad en el trabajo.
3.1. El estilo de dirección de las mujeres y los resultados El estudio de la capacidad empresarial trataría de explicar las causas de los diversos estilos de dirección y los resultados que obtienen las mujeres cuando ejercen funciones directivas. Entre las causas que influyen en el estilo de dirección, que duda cabe, que el perfil psicológico o las motivaciones personales (escala de valores) pueden jugar un papel determinante.
3.1.1. Las competencias directivas y motivaciones de las mujeres empresarias Los estudios que han analizado el perfil psicológico de las mujeres y su estilo de gestión concluyen que presentan diferencias fundamentales con respecto a las de los hombres emprendedores. Entre el primer grupo de características, los autores han observado en las mujeres una menor propensión al riesgo, la necesidad de logro, el mayor control interno, la necesidad de independencia (muy vinculada al deseo de tener éxito), la autodisci-
plina y la perseverancia y la paciencia. Así lo demuestran diversas investigaciones, incluso en entornos geográficos diferentes: WarrenSmith y Jackson (2004) en un estudio realizado en el sector rural en Reino Unido y Shane, Kolvereig y Gestead (1991) en Noruega y Nueva Zelanda. Solamente Zapalska (1997), en su estudio sobre empresarias polacas, concluye que no existen diferencias entre las características de los hombres y mujeres que constituyen su propia empresa, aunque es interesante indicar que las mujeres no suelen constituir empresas con más de tres socios, así lo confirman Rosa y Hamilton (1994) en un estudio sobre pequeñas y medianas empresas familiares en Inglaterra. En cuanto a su estilo de gestión, las mujeres conciben su negocio como una red cooperativa más que como un centro de beneficios y se indica que ese es el motivo por el que son más conciliatorias, menos directivas, más atentas y menos competitivas en los negocios que dirigen (Sexton, y Bowman-Upton, 1990; Brush, 1992 y Cole, 1997). Finalmente, destacan las habilidades directivas, interpersonales, de marketing y presupuestarias de las empresarias. La influencia de la escala de valores individuales y el estilo de dirección también han sido analizadas por la literatura, observándose que ejercen una influencia diferente entre los empresarios y empresarias. En un estudio de Olson y Currie (1992), extendiendo los hallazgos de otro anterior realizado para los hombres (Helmer y Olson, 1987), ponen de manifiesto que la escala de valores de un grupo de empresarias, en un determinado sector, es muy homogénea, no así en el caso de los hombres; lo cual les lleva a concluir a los autores la influencia que los valores individuales tienen para determinar la carrera profesional de las empresarias. Asimismo, observaron que esta escala de valores no era diferente en función de la estrategia del negocio en el caso de las mujeres, aunque sí lo era entre los hombres en el estudio del año 1987. Estos hallazgos les llevan a concluir que la
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escala de valores individuales influye más en las estrategias de negocio de los hombres que en el de las mujeres, las cuales adoptan estrategias en función de otras variables diferentes a su escala de valores, sacrificando sus propias percepciones vitales. El perfil «tipo» del empresario puede estar influido por el rol dominante que hasta el momento han desempeñado los hombres en la conducción de los negocios. Fagenson y Marcus (1991) realizan un análisis exploratorio entre mujeres empresarias y directivas, sobre los atributos que debe tener el emprendedor. En concreto, demuestran que los atributos considerados como estereotipos del estilo de dirección femenino (considerado socio-emocional, es decir, más comprensivas, cálidas, emocionales y amables) son menos valorados que los asociados al estilo de dirección masculino (competitivo, activo, independiente, decisivo y autoconfiado); sin embargo, los femeninos son más valorados como promotores del éxito de estos negocios por las mujeres que trabajan en empresas propiedad de mujeres, y menos por aquéllas que trabajan en empresas dirigidas por hombres. Los hallazgos, como indican los autores, ponen de manifiesto las posibles causas por las que los hombres reciben un trato de favor, por ejemplo al solicitar créditos. Por otro lado, Lerner y Almor (2002) realizaron un análisis empírico sobre las características del estilo de dirección de empresarias israelíes, afirmando que un estilo de dirección explícito puede que no conduzca al éxito porque no permite al directivo reaccionar de forma pragmática frente a las condiciones cambiantes, puesto que los resultados muestran que las propietarias de los negocios que usan un estilo de dirección indeterminado tienden a obtener menores resultados en términos del volumen de ventas y del número de empleados que los que unan un estilo más explícito (autoritario o participativo). En definitiva, se concluye que las mujeres conceden más importancia a los valores
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humanos y sociales y este estilo se refleja en los objetivos empresariales y en sus criterios para medir el éxito. Así lo sugieren Fischer y otros (1993) y Chaganti y Parasuraman (1997), quienes observaron que las mujeres les conceden mayor atención a los objetivos y parámetros no financieros que los hombres.
3.1.2. Los resultados y la actitud ante el riesgo Un segundo aspecto a estudiar sobre el estilo de liderazgo de las mujeres sería las diferencias en los resultados obtenidos por los empresarios y empresarias. La vinculación entre este grupo de estudios y los anteriores, centrados en las características que explicarían el estilo de dirección podría ser el de Lerner y Almor (2002). Este estudio analiza la relación entre una de estas características (la capacidad de análisis del entorno) y los resultados empresariales; concluyendo que se observa una relación positiva entre los resultados del negocio y la capacidad de análisis del entorno de las empresarias. En cuanto al análisis del desempeño entre hombres y mujeres, se han obtenido evidencias contradictorias, posiblemente explicadas por las medidas utilizadas. Cuando se emplean medidas absolutas como las ventas o los beneficios, una amplia literatura pone de manifiesto un desempeño inferior por las empresarias que los empresarios (Rowe, Haynes y Bentley, 1993; Fischer y otros, 1993; Chaganti y Parasuraman, 1996; Fasci y Valdez, 1998 y Watson, 2002). Sin embargo, cuando se utilizan variables de desempeño relacionadas con los recursos invertidos (rotaciones de activo, retorno sobre activos o retornos sobre fondos propios), y se controlan variables externas (como la antigüedad de los negocios, el sector o los días que ha estado operando el negocio) las diferencias desaparecen, como los propios Fischer y otros (1993), Chaganti y Parasuraman (1996) y Watson (2002) sugieren. Ambos trabajos muestran
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que, cuando se analizan medidas que relacionan los recursos empleados con el desempeño, no se aprecian diferencias que sí aparecen de analizarse medidas de desempeño absolutas, como las ventas o resultados. Esto lleva a sugerir a Watson (2002) una menor asunción de riesgos por las mujeres al emplear menores capitales en sus negocios. Asimismo, con la misma base de datos, Watson (2003) observó que las empresarias tenían mayores tasas de quiebra que sus colegas masculinos, sin embargo, cuando se controlaba la variable sector de actividad, las diferencias desaparecían. Shim y Eastlick (1998) observaron en EE.UU menores volúmenes de ventas en las empresas dirigidas por mujeres hispanas que en las dirigidas por hombres, si bien los ratios de crecimiento eran similares. Collins-Dodd, Gordon y Smart (2004) estudiando a auditores canadienses, después de controlar otras variables, tampoco encontraron diferencias en el desempeño financiero entre hombres y mujeres. La evidencia anterior demuestra un menor empleo de recursos por parte de las mujeres y, en consecuencia, un menor riesgo en sus proyectos empresariales. Esta preocupación por el riesgo y su repercusión en la expansión de los negocios es analizado por Cliff (1998), quien realiza 229 entrevistas en Canadá, concluyendo que las empresarias son más partidarias de establecer límites al crecimiento de sus empresas y prefieren controlar la expansión del negocio. La actitud ante el riesgo constituye otro de los temas que ha recibido atención por parte de la literatura. Sexton y Bowman-Upton (1990) analizan la propensión de las propietarias estadounidenses a asumir riesgos, estableciendo diferencias derivadas del género. Estos autores concluyen que las mujeres son más adversas al riesgo, lo que puede ser considerado una causa de los menores niveles de ingresos y beneficios en las empresas controladas por mujeres. Anna, Chandler, Jensen y Mero (2000) observaron una demanda de mayor seguridad y conciliación empresa-
familia cuando dirigían negocios en sectores no tradicionales; sin embargo, ponderaban en mayor medida la consecución de retornos económicos cuando el sector no era tradicional. Que las mujeres sean más adversas al riesgo induce, de igual modo, a otras consecuencias. Así, por ejemplo, algunos autores señalan que ésta es una razón por la que evitan la financiación externa o por la que son reacias a asumir las garantías que se les pueden exigir para obtener un préstamo (Carter, Williams y Reynolds, 1997). Finalmente, existe otro conjunto de estudios que expresan cómo el éxito de las mujeres empresarias está condicionado por los apoyos políticos de sus propios países (Gundry y Ben-Yoseph, 1998). De esta forma, encontramos empresarias, como las del sur de Asia, que carecen de apoyos económicos y políticos suficientes para poner en marcha sus microempresas (Kantor, 2002). En contraposición, Wells y otros (2003) destacan que las empresarias rusas cuentan con importantes apoyos económicos, especialmente en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, las cuales son consideradas en Rusia como el pilar de apoyo del crecimiento económico. La principal característica de las empresarias rusas es su esfuerzo en promover las actividades exportadoras e importadoras de sus negocios, buscando una rápida expansión y crecimiento de los mismos.
3.2. Formación y Experiencia La literatura no es concluyente en este ámbito, pero sí que es coincidente al indicar que, aunque los gestores hombres y mujeres puedan poseer la misma experiencia, motivación o herramientas de gestión, existen obstáculos y diferencias demográficas que influyen en sus éxitos empresariales. Cooper y Priscilla (1999), al analizar las características emprendedoras de las mujeres en Singapur, localización donde las mujeres han con-
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tribuido sobremanera al desarrollo del sector servicios, revelan que las mujeres se caracterizan por su autodisciplina, su perseverancia y su trabajo duro. Adicionalmente, comprueban cómo al éxito de sus empresas contribuye su interés por la formación continua y el hecho de mantener buenas relaciones y apoyos tanto dentro como fuera de la organización. Las mismas conclusiones son las obtenidas por Birley (1989) para empresarias estadounidenses y por Shabbir y Di Gregorio (1996) en su estudio sobre empresarias pakistaníes. La formación de la empresaria es una dimensión clave que conforma sus capacidades directivas. La literatura al respecto señala, además, que la educación no sólo en conocimientos sino también en actitudes potencia la capacidad emprendedora. En definitiva, aunque los resultados de la literatura no son concluyentes, no puede negarse la necesidad de articular programas de formación que se centren no sólo en los aspectos conceptuales sino que también promuevan una actitud positiva hacia la creación de empresas. Boden y Nucci (2000) señalan que el nivel de formación y experiencia detectado entre mujeres empresarias es menor que entre empresarios, lo que constituye una situación de desventaja para éstas. Pero, para poder estimular a través de la formación el perfil emprendedor de las mujeres, también es importante avanzar en el terreno de las motivaciones, ya que, como Sherer, Brodzinsky y Wiebe (1990) observaron, existe una menor expectativa de ser empresario en las mujeres que en los hombres (en el mismo sentido, Verheul, Uhlaner y Thurik, 2005). Como hallazgo adicional observaron que la aspiración de formación y entrenamiento en creación de empresas entre los hombres y las mujeres es similar, no obstante, la percepción de otras barreras deriva en una expectativa de ser empresaria menor que en el caso de los hombres. Estos hallazgos les llevan a sugerir la puesta en marcha de programas de mentoring para eliminar barreras culturales en el
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mundo empresarial y para promover y facilitar las carreras de las emprendedoras. Quizás una nota divergente al planteamiento anterior la presentan Chrisman, Carsrud, De Castro y Herron (1990) quienes no observaron diferencias en las necesidades de asistencia entre emprendedores y emprendedoras, ni en la satisfacción con un programa de desarrollo de nuevas empresas, por lo que no consideran necesario realizar programas ad hoc para emprendedoras. Por otra parte, la literatura ha abordado el estudio de la influencia de la experiencia previa en la creación de empresas o en los resultados empresariales. Lerner y Almor (2002) consideran que la experiencia influye sobre el resultado empresarial. La mayoría de las mujeres empresarias tienen experiencia laboral previa. Dicha experiencia anterior es, para Lerner y Almor (2002), un activo intangible de carácter organizativo que incide sobre los resultados empresariales. La experiencia directiva de las empresarias, en términos generales, suele ser menor. En algunos países, como apuntan Bliss y Garratt (2001), la falta de experiencia en ciertos campos puede tener su origen en la discriminación. Generalmente, la literatura muestra que sólo un pequeño porcentaje de mujeres propietarias tiene experiencia emprendedora previa. Así, por ejemplo, Fischer y otros (1993) perciben que las mujeres que abren su propio negocio tienen menos experiencia que los hombres al abrir y dirigir el tipo de negocios que comenzaron. Finalmente, junto con el papel de empresaria, es importante analizar la figura de los cónyuges de los empresarios. Danes y Olson (2003) observan la existencia de mayor tensión entre los cónyuges cuando ambos trabajan en el negocio que cuando la mujer no lo hace; es más, son las propias mujeres las que perciben un nivel de tensión mayor que los
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hombres. En opinión de las mujeres, la falta de claridad en el rol, la confusión sobre la autoridad, una compensación injusta y una carga de trabajo injusta son los orígenes de mayores diferencias en el nivel de tensión cuando las mujeres trabajan en la empresa. Sin embargo, los hombres señalan la compensación injusta, las cargas de trabajo diferentes y la confusión sobre la autoridad, como las causas de una mayor tensión cuando la mujer trabaja, frente a la situación de no trabajar en la empresa. Estos autores reconocen que una cierta tensión es positiva, pero alertan que sólo se percibe un deterioro en la consecución de objetivos cuando los niveles de tensión son muy elevados. Asimismo, observan que las mujeres son un mejor termómetro que los hombres para graduar y valorar la integridad de la familia. Por otra parte, Poza y Messer (2001) indican que la figura de la pareja del empresario ejerce los roles de mantener la cohesión, imprimir sensatez y sentido de la responsabilidad y desarrollar un espíritu de cooperación y apoyo. Van Auken y Werbel (2006) describen el impacto positivo que tiene en los resultados del negocio el compromiso de las parejas de los empresarios. Para fomentar dicho compromiso, los autores proponen fomentar la participación en las decisiones empresariales de las parejas. El tema del compromiso e influencia de la pareja ha tenido su espacio en la agenda de investigación; como un área específica del mismo se ha dedicado una especial atención a las parejas de empresarios. Una de las principales conclusiones que se extrae de esta línea de trabajo es que las parejas empresarias son saludables y permiten construir una base sólida para el crecimiento del negocio (Kadis y McClendon, 1991 y Marshack, 1993). El empresario tiende a asumir el rol de jefe mientras que la mujer se considera un igual en la empresa, por este motivo, Ponthieu y Caudill (1993) recomiendan una distribución clara de tareas y de la responsabilidad con la finalidad de fomentar la confianza. Muske y
Fitzgerald (2006) analizan este colectivo y señalan diferencias entre las parejas que son socios de forma continuada y aquéllas que discontinúan su colaboración, concluyendo que las primeras son de mayor edad, más educadas y dirigen empresas mayores y de más éxito.
4. LA MUJER EN LA SUCESIÓN EMPRESARIAL La sucesión de la empresa familiar es un proceso dinámico durante el cual los derechos y obligaciones de los dos principales grupos de intereses, el predecesor y el sucesor, se solapan y consisten en transferir la dirección y la propiedad del negocio a la siguiente generación. Este proceso comienza cuando el sucesor se incorpora en la gestión diaria del negocio y no finaliza hasta que el predecesor se retira. La sucesión en la empresa familiar está condicionada por los miembros de dicha familia, los cuales se han incorporado a trabajar en el negocio (Beach, 1993 y Davis y Haverston, 1998). Un estudio realizado por Covin (1994) indica que los miembros de la familia prefieren trabajar en la empresa familiar a cualquier otra alternativa, asimismo los empresarios están más interesados en incorporar a sus plantillas a miembros de la familia. En su estudio, Covin señala que el nivel educativo tiene un elevado impacto en la opinión que se posee sobre la empresa familiar. Así, los estudiantes de MBA consideran que las empresas familiares son menos competitivas, sin que existan diferencias de opinión entre hombres y mujeres. Sin embargo, se ha observado la existencia de un comportamiento diferente de los progenitores en razón de su sexo: las empresarias que van a ser sucedidas por sus propias hijas, no tienden a facilitar este proceso, encontrándose estas últimas con un rechazo de sus madres por abandonar el control de la empresa (Vera y Dean, 2005). El papel de la mujer en el proceso de sucesión de la empresa familiar es muy importan-
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te y considerado fundamental para su supervivencia, así es señalado por Gillis-Donovan y Moynihan-Bradt (1990), Salganicoff (1990), Galiano y Vinturella (1995), Harveston, Davis y Lyden (1997), Nelton (1998) y Poza y Messer (2001). El proceso de sucesión y el papel de la hija en el mismo han sido analizados por Dumas (1990, 1992 y 1998), quien indica que el éxito de la sucesión es crucial para la supervivencia de dichas empresas. Su estudio se centra en la relación profesional entre padre e hija y su diferencia con la relación entre madre e hija para un conjunto de empresas californianas. Las principales conclusiones han sido que solamente una crisis o situación extrema obliga a la familia a considerar a las hijas como potenciales sucesoras en la gestión del negocio, puesto que previamente no existen planes para su incorporación en la misma, no siendo consideradas por los padres como mujeres de negocios, aun cuando posean experiencia previa en otras empresas. Idéntica conclusión es la obtenida por Kaslow (1998) y Curimbaba (2002) en su estudio sobre empresarias brasileñas. Adicionalmente, una vez la hija se ha incorporado a la empresa familiar se contrasta que los roles de hija y profesional se confunden y no consiguen establecerse límites definidos, esta situación crea estrés y conflictos. Finalmente, la colaboración estrecha entre padre e hija genera un cambio en las relaciones familiares, así como suspicacias en los empleados que no son familiares. La sucesión de la empresa familiar en los casos de compañías propiedad de mujeres se caracteriza, según Cadieux, Lorrain y Hugron (2002), por una falta de planificación hasta que es seleccionado el sucesor mejor cualificado y el sucesor tiene que demostrar sus cualidades, inspirar credibilidad en la empresaria y, ser reconocido como capaz de dirigir el negocio tanto por el fundador como los demás miembros de la organización.
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5. LA CONCILIACIÓN «FAMILIA» Y «NEGOCIO» En este apartado se estudian dos cuestiones: en primer lugar, los obstáculos que encuentra en su actividad empresarial la mujer que opta por una mayor dedicación a la familia y, en segundo lugar, los mecanismos por medio de los cuales la actividad empresarial de las mujeres se beneficia como consecuencia del apoyo familiar. Las mujeres que eligen tener hijos y encargarse personalmente de su cuidado es más probable que se autoempleen, puesto que serán empresarias cuyo negocio es una alternativa al desempleo y/o que les permite compatibilizar mejor su vida familiar y profesional (Owen y Winter, 1991; Owen, Carsky y Dolan, 1993; Rowe, 1993; Buttner y Moore, 1996; Matthews y Moser, 1996; Haynes, Avery y Hunts, 1999; De Martino y Barbato, 2003 y Williams, 2004). Igualmente, los estudios concluyen que el número de hijos está relacionado positivamente con la probabilidad de autoempleo (Caputo y Dolinsky, 1998) y que las empresarias que trabajan en el negocio familiar son menos propensas a encargar el cuidado de sus hijos a terceros que las que trabajan en otro tipo de empresas; la razón se encuentra en la mayor flexibilidad que la empresa familiar les confiere. Las mujeres que desean compatibilizar su trabajo con la vida familiar suelen buscar empleos a tiempo parcial o que les permitan realizar el trabajo en casa (Dyer y Handler, 1994 y Heck y Scanner, 1999) y en el caso de las mujeres empresarias tienden a evitar el aumento del tamaño de sus empresas, lo cual, como se ha visto anteriormente, es negativo para el éxito. Por lo tanto, en este sentido, la compatibilización de la vida laboral y familiar afecta al éxito, no sólo de modo directo, sino también indirecto. Item más, las mujeres empresarias que priorizan la vida familiar, y que acuden al autoempleo para mantener la renta familiar, preferirán empresas de menor tamaño, que les ofrecen mayor flexibi-
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lidad para compatibilizar los requisitos del trabajo y los compromisos familiares. En este ámbito, Miller, Fitzgerald, Winter y Paul (1999) concluyen en un estudio realizado a 794 familias estadounidenses que las mujeres emprendedoras compatibilizan las tareas como emprendedoras y como gestoras de sus empresas con la gestión de sus propios hogares, mientras que en los hombres este solapamiento de tareas no es habitual. Idénticas conclusiones son las obtenidas por Rappaport (1995) en su estudio sobre la compatibilización de las tareas del hogar con el trabajo de las mujeres en el mundo rural. Stoner, Hartman y Arora (1990) encuestan a 93 mujeres empresarias de Illinois y California y concluyen que las mujeres propietarias de pequeñas y medianas empresas experimentan conflictos entre sus roles como empresarias y como amas de casa. El 63% de las mujeres del estudio sienten que cuando regresan a su hogar del trabajo están demasiado cansadas como para realizar las tareas que les gustaría hacer, sintiendo que los negocios las apartan de sus intereses personales. Esta dedicación de las empresarias tiene impacto en la educación de sus hijos, tal y como demuestran Schindebutte, Morris y Brennan (2003) en un estudio con empresarias surafricanas y estadounidenses. Este estudio también pone de manifiesto que el tiempo que las empresarias invierten en su negocio no influye en la relación con sus hijos, ya que logran un acertado equilibrio entre vida personal y profesional. Por lo que respecta a las diferencias entre las mujeres que son empresarias y las que trabajan por cuenta ajena, Marshack (1994) confirma que las parejas empresarias asumen unos roles más tradicionales en la realización de las tareas de la casa, mientras que en los otros casos las parejas son menos estereotipadas, distribuyéndose las tareas del hogar más equitativamente.
La cohesión familiar es un factor importante en las empresas familiares para reducir los conflictos vida personal-vida laboral y la ansiedad de los empresarios, tal y como han observado Smyrnios, Romano y otros (2003) en dos muestras amplias en EE.UU. y Australia. En el caso de las empresarias, Karofsky y otros (2001) realizan un estudio en el que relacionan la ansiedad padecida por los conflictos derivados de no equilibrar la vida personal y la profesional. Sin embargo, si bien la armonía familiar tiene un efecto positivo en el conflicto vida laboral-vida familiar y en la ansiedad experimentada, Galbraith (2003) no ha observado que situaciones críticas, como el divorcio de las parejas de empresarios que trabajan en la misma empresa, afecten negativamente a los resultados a corto plazo. La relación entre vínculos familiares de la empresaria y éxito empresarial puede producirse de forma indirecta. La menor dedicación de las empresarias puede mermar la presencia de las mujeres en las redes de negocios y su experiencia acumulada (Cromie y Birley, 1992). En resumen, algunas empresarias evitan el crecimiento para poder dedicarse más a su familia (Rowe y Hong, 2000). Además, al dedicarse menos a sus negocios las redes en que participan las mujeres suelen ser menores (Brush, 1992) y dedican menos tiempo a su desarrollo y mantenimiento (Cromie y Birley, 1992). 6. POSIBLES SITUACIONES DE DISCRIMINACIÓN Uno de los objetivos de la investigación sobre el papel de la mujer en la empresa familiar o cuando decide iniciar un negocio es poner de manifiesto los posibles obstáculos o desigualdades con las que éstas se encuentran por el hecho de ser mujeres. Por ejemplo, pudiera ser el caso del análisis de las diferencias en los niveles salariales entre los hombres y las mujeres, tal y como Andre (1992) ha estudiado.
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En este contexto, las mujeres de negocios en general, y las empresarias en particular, encuentran mayores barreras a su avance. La cultura dominante discrimina a las mujeres (Verheul y Thurik, 2001 y Fay y Williams, 2002), porque considera los estilos masculinos de dirección como el modelo a imitar. La discriminación tiene un matiz de género, ya que muchas empresarias no se adaptan al perfil del emprendedor acorde con el estereotipo más aceptado: enérgico, competitivo, seguro de sí mismo y con experiencia. Una consecuencia clave de la masculinización de la cultura de los negocios es la exclusión de las mujeres empresarias de las redes informales. Los estudios no aportan resultados concluyentes acerca de la variable sector de actividad en el nivel de éxito de las empresarias en comparación con sus homólogos masculinos. Así, por ejemplo, Andre (1992) demuestra que las mujeres tienden a iniciar negocios pertenecientes al sector servicios, mientras que los hombres lo hacen en el sector industrial, de la construcción y en el tecnológico. Sin embargo, la mayoría de los estudios y, de forma especial, los más recientes, coinciden en señalar que la elección sectorial para los negocios condiciona el éxito en las empresas propiedad de mujeres. Bates (2002), en relación con la realización de negocios con los centros gubernamentales y con los clientes corporativos, observó un efecto género de naturaleza sectorial.
garantías en relación con los hombres: éstas son mayores en empresas de servicios propiedad de mujeres que en las de sus homólogos masculinos (Riding y Swift, 1990). Esta diferencia conduce a una potencial discriminación al obtener préstamos de las entidades financieras, ya que la probabilidad de concederlos es mayor para los hombres que para las mujeres (Buttner y Rosen, 1992). En ocasiones, se observa una falta de respeto hacia las mujeres propietarias de empresas que induce a que en algunas culturas no se las tome en serio en el mundo de los negocios (Hisrich y Fülop, 1997). Otros estudios profundizan más y muestran que la discriminación al solicitar un préstamo es fruto de problemas de comunicación interpersonal entre los profesionales del sector financiero y las empresarias: motivados por prejuicios interculturales que llevan a una aparente carencia de competencias financieras por parte de las mujeres empresarias (Orhan, 2001). Además, la discriminación puede afectar de forma indirecta a la capacidad de financiación. Por ejemplo, el funcionamiento menos efectivo de las redes de negocios entre las mujeres (Brush, 1992) podría afectar a la capacidad para comunicarse con terceros y transmitir los resultados positivos previsibles de sus negocios en la negociación de sus préstamos (Coleman, 2000).
Algunos autores señalan que el sexo es un factor explicativo clave del menor tamaño de las empresas. Quienes argumentan de este modo se basan, fundamentalmente, en la idea de que los mercados financieros discriminan a las empresarias frente a sus homólogos masculinos (Hisrich y Fülop, 1997), dificultando el crecimiento de las empresas propiedad de mujeres.
Una de las causas de la menor tasa de creación de negocios de las empresarias de color, tal y como concluyen Dolinsky, Caputo y Pasumarti (1994), se encuentra en la menor disposición de activos y recursos, así como de asociaciones que se los suministren, como sucede en las etnias asiático-americanas. Según estos autores, los gobiernos tienen la responsabilidad de ofrecer oportunidades a este colectivo de mujeres para poder acceder a la financiación necesaria que les permita constituir su propia empresa.
En general, los estudios reconocen las dificultades de las mujeres para obtener financiación de los bancos y la mayor exigencia de
Sin embargo, en contraposición a estos estudios, Fabowale, Roser y Riding (1995) afirman que las características propias de los
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negocios de las mujeres, tales como su menor tamaño, su menor capital y menor volumen de ingresos, que ya fueron enumerados anteriormente, son los motivos por los que las entidades financieras son más estrictas y deniegan un mayor número de operaciones al considerar estos negocios de mayor riesgo. Controladas estas variables, observan que el hecho de ser mujeres no influye en el rechazo de las operaciones financieras y añaden que en muchos estudios es la percepción de las empresarias y no una tasa de rechazo superior lo que lleva a denunciar una aparente situación de discriminación. En esta línea, Watson (2003) tampoco confirma los comportamientos discriminatorios de las entidades financieras a las empresarias, sino que es el sector de actividad el que influye en el riesgo de los negocios y, por tanto, en las decisiones y condiciones de los préstamos.
7. CONCLUSIONES La literatura sobre el papel de la mujer en la empresa familiar y en la promoción de nuevos negocios ha sido abundante en los últimos 15 años. No estamos, pues, ante un tema de reciente interés. Los principales hallazgos parecen indicar un perfil psicológico y, derivado de él un estilo de dirección diferente entre hombres y mujeres. Las mujeres tienden a considerar en mayor medida los valores humanos y sociales, a considerar sus negocios como redes cooperativas, más que centros de beneficios, incluyendo otro tipo de objetivos vitales más amplios que los meramente económicos. Estos hallazgos son coherentes con una actitud de menor propensión al riesgo, manifestado por un menor empleo de recursos y por una petición menor de recursos al sistema financiero. Sin embargo, el sistema financiero, a pesar de demostrarse una menor propensión al riesgo, tiende a discriminarlas en la concesión de préstamos y/o en la solicitud de mayores garantías. Y esto a pesar de la
evidencia recabada por una serie de trabajos que han demostrado que las rentabilidades de los negocios de las empresarias son similares a la de los empresarios. Posiblemente, el modelo de hacer negocios de las mujeres muchas veces no es entendido por los responsables de la concesión de créditos; otras veces, el empleo de menos recursos genera más dudas sobre la viabilidad y solvencia de los proyectos. Otro tema de interés es la conveniencia de estimular el papel de emprendedoras como un rol asumible por las mujeres y el establecimiento de programas de mentoring con empresarias que estimulen a dicha carrera profesional. Entre otros motivos, porque ser empresaria concede mayor flexibilidad y permite, en consecuencia, una más clara conciliación en su vida entre el trabajo y la familia. El menor tamaño de las empresas regentadas por mujeres viene influido porque le prestan una mayor atención a otros aspectos vitales más allá de los puramente empresariales o profesionales. Otro tema de relevancia es el papel esencial de la mujer en la sucesión de la empresa familiar. Las empresas necesitan contar con estos recursos humanos para asegurar su supervivencia a largo plazo; sin embargo, no siempre son consideradas las candidatas adecuadas a pesar de tener la cualificación necesaria. Por último, en cuanto a la detección de situaciones de discriminación, uno de los ejemplos más analizados es el de las decisiones que toma el mercado financiero en el suministro de recursos a las empresarias; sin embargo, este tipo de investigación corre el riesgo de no identificar adecuadamente factores exógenos que pueden explicar las diferencias (como tamaño, sector de actividad, formación, experiencia), más allá de las meramente fundamentadas en un trato diferenciado entre hombres y mujeres. De este trabajo podemos concluir que hay un interesante campo de investigación en un contexto como el español, con unas institucio-
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nes familiares y una cultura empresarial que puede variar respecto a estudios desarrollados en otros ámbitos geográficos; que nos ayuden a explicar las causas de la menor presencia de las mujeres en los órganos de decisión de las empresas y del tipo de políticas más eficaces para solventar posibles situaciones de discriminación de facto u obstáculos en la consecución de una auténtica situación de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.
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Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres, 2006-2010 y el Pacto europeo por la igualdad de género, 2006
PAULA DE LA VILLA DE LA SERNA *
1. EL PUNTO DE PARTIDA
E
n un número monográfico sobre la igualdad en la UE, como es este 67 de la Revista, no debe faltar la referencia a las acciones que se están llevando a cabo para que la equiparación entre hombres y mujeres, en todos los planos de la vida política, económica, social y familiar, deje de ser una utopía y empiece a entenderse al menos como una realidad posible. Con el mismo propósito, Miguel Colina, uno de los grandes expertos españoles en legislación comunitaria, realiza un valioso resumen de lo que ha ocurrido en la Unión Europea a lo largo del ejercicio 2006, bajo el expresivo título de El año 2006, clave para el futuro de la igualdad entre hombres y mujeres en la Unión Europea1. * Abogada. 1 Vid. en este número de la Revista. También en él, dentro de la misma Sección de Documentación e Informes, el comentario que JUAN DE LA VILLA DE LA SERNA realiza del Año europeo de la igualdad de oportunidades para todos, 2007. Hacia una sociedad justa, establecido por la Decisión 771/2006, de 17 de mayo (DO 17 mayo L 146).
De todos esos acontecimientos, paso, por mi parte, a dar cuenta de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 6 de marzo de 2006, sobre un Plan de Trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres, aplicable al quinquenio 2006-2010, citado en adelante con la abreviatura PTI, así como del Pacto europeo por la igualdad de género, 2006. El punto de partida es, lógicamente, el entendimiento de la igualdad de género como un derecho fundamental y un valor común en la UE, erigiéndose en condición necesaria para alcanzar los objetivos de la UE en materia de crecimiento, creación de empleo y cohesión social. Porque, pese a los importantes avances conseguidos, sigue habiendo desigualdades intolerables que, además, podrían aumentar, dada la competencia económica global cada vez mayor, que requiere a su vez una fuerza de trabajo más flexible y más móvil, y que afecta fuertemente a las mujeres, obligadas a tomar decisiones vitales. Así, tener hijos o no tenerlos para acceder a una actividad laboral ante la inexistencia de acuerdos laborales flexibles y de servicios de
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asistencia, los estereotipos sexistas y el reparto desigual de las responsabilidades familiares con los hombres. La UE se ve a sí misma como un «colaborador importante» en el esfuerzo global para promover la igualdad de género. De ahí que convertir la globalización en una fuerza positiva para todas las mujeres y los hombres, y combatir la pobreza a la vez, sean desafíos importantes, sin olvidar que las tecnologías de la comunicación facilitan y extienden delitos como la trata de seres humanos. El PTI está dividido en dos partes y va acompañado de tres importantes Anexos, respectivamente dedicados a: 1) la presentación de una lista no exhaustiva de indicadores favorables para el progreso en materia de igualdad de género; 2) la creación en el seno de la Comisión de diversos órganos y grupos de trabajo, con precedentes desde 1981 (Advisory Committee on equal opportunities for woman and men) pero que se cierra de momento con la constitución en el 2005 del Grupo de Comisionados sobre derechos fundamentales, no discriminación e igualdad de oportunidades; y 3) a la política de igualdad de oportunidades para hombres y mujeres en la Comisión Europea. Un documento, pues este que materializa la Comunicación de 3 de marzo de 2006 verdaderamente relevante y merecedor por ello de un comentario de su contenido.
2. LAS SEIS ÁREAS PRIORITARIAS El PTI destaca, en su primera parte, seis áreas prioritarias de la actuación de la UE a favor de la igualdad de género, a saber : 1. La misma independencia económica para las mujeres y los hombres; 2. La conciliación de la vida privada y la actividad profesional; 3. La misma representación en la toma de decisiones; 4. La erradicación de todas las formas de violencia de género; 5. La eliminación de los estereotipos sexistas; 6. La promoción de la
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igualdad de genero en la política exterior y de desarrollo, cada una de las cuales va acompañada de los objetivos básicos a alcanzar y de las medidas prioritarias a poner en ejecución. No está de más observar, en cualquier caso, que la Comisión es consciente de la imposibilidad de alcanzar los objetivos propuestos por sí sola, por lo que elabora el PTI sobre el convencimiento de la necesidad de reforzar la cooperación con los Estados miembros y con otros organismos especializados.
2.1. La misma independencia económica para las mujeres y los hombres Los seis objetivos propuestos en este área son los de alcanzar las metas de empleo consignadas en el Consejo de Lisboa, eliminar la diferencia salarial entre las mujeres y los hombres, crear empresas por parte de mujeres, igualar el género en la protección social y lucha contra la pobreza, reconocer la dimensión de género en el ámbito sanitario y combatir la discriminación múltiple, sobre todo contra las mujeres inmigrantes o de minorías étnicas. De entre todos ellos llama la atención positivamente la puesta en funcionamiento de dos fondos que pueden realizar acciones muy favorables en la lucha contra la pobreza femenina, de una parte el Fondo Europeo de la Pesca (FEP) y, de otro, el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER). En cuanto a las medidas a adoptar, relacionadas con la Comisión, los compromisos adquiridos por ésta afectan a los aspectos siguientes: 1.º) Controlar y reforzar la inclusión de la perspectiva de género sobre todo en las directrices integradas para el crecimiento, el empleo y el nuevo método abierto de coordinación simplificado sobre las pensiones, la inclusión social, la salud y los cuidados de larga duración, previéndose la preparación,
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en 2007, de guías de la igualdad de género para uso de los implicados en esos procesos, así como la evaluación del modo en que los regímenes de protección social pueden promover la igualdad de género. Pero también en las políticas sanitarias y promoviendo, junto a los Estados miembros, la inclusión de la perspectiva de género en la programación y aplicación de los nuevos Fondos Estructurales, el FEP y el FEADER, antes citados. 2.º) Presentar en el año 2007 una Comunicación sobre la diferencia salarial entre las mujeres y los hombres. 3.º) Preparar en el año 2010 un informe sobre la aplicación de la Directiva sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios y a su suministro. 4.º) Fomentar el espíritu empresarial entre las mujeres y promover un entorno empresarial que facilite la creación y el desarrollo de empresas dirigidas por mujeres, animando a la vez las iniciativas de responsabilidad social de las empresas a favor de la igualdad de género.
2.2. La conciliación de la vida privada y la actividad profesional Los objetivos perseguidos son tres: la celebración de acuerdos laborales flexibles tanto para mujeres como para hombres, el aumento de los servicios de asistencia social y el establecimiento de mejores políticas de conciliación para mujeres y hombres. Se trata, entre otras cosas, de salir al paso de los tres grandes retos que afronta la UE y, en realidad, todo el continente europeo : la disminución de la población en edad de trabajar, la baja natalidad y el envejecimiento progresivo. En la mejora de los servicios y de su calidad, sobresale el intento de disponer en 2010
al menos un número de guarderías suficiente para atender las necesidades del 90% de los niños entre 3 años y la edad de escolarización obligatoria, y para al menos un 33% de los menores de 3 años. La extensión de las políticas de conciliación de la vida laboral y familiar para los hombres parece desentonar algo tratado en el contexto de estos programas dirigidos fundamentalmente a la promoción femenina, pero lo cierto es que las cifras son en ese caso muy favorables para las mujeres; así el permiso parental representa casi una quinta parte porcentual menos que el permiso maternal. En cuanto a las medidas a cargo de la Comisión, se compromete ésta a: 1.º) Presentar en 2006 una Comunicación sobre demografía que aborde la cuestión de conciliar la vida familiar y laboral. 2.º) Confirmar los objetivos del Consejo de Barcelona en cuanto a la creación de guarderías y de otras instalaciones con la ayuda de los Fondos Estructurales y la ayuda de las buenas prácticas. 3.º) Apoyar la investigación sobre las profesiones de los sectores sanitario y social y colaborar con los organismos internacionales para lograr una mejor valoración de esos trabajos.
2.3. La misma representación en la toma de decisiones Los objetivos en este área son tres y consisten en la participación de las mujeres en la política, en la toma de decisiones y en la ciencia y en la tecnología o, dicho de modo conjunto, conseguir para la mujer un protagonismo mucho mayor en la vida pública, en la que se encuentra actualmente infrarrepresentada. Se trata de lograr, por ejemplo, que haya un 25% de mujeres en puestos
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directivos de la investigación realizada en el sector público. En cuanto a las medidas a poner en práctica, la Comisión se compromete a: 1.º) Controlar y fomentar la inclusión de la perspectiva de género en la política europea de investigación y en el «séptimo programa marco», así como en el programa «educación y formación 2010» y, también, en el futuro programa «ciudadanos con Europa», incluyendo la igualdad de género en el campo de la ciudadanía activa como prioridad absoluta. 2.º) Crear en 2007 una red de mujeres de la UE en puestos de responsabilidad económica y política. 3.º) Apoyar las actividades de sensibilización, intercambio de buenas prácticas y de investigación, incluso por medio de una base europea de mujeres y hombres en puestos de responsabilidad, en particular con miras a las elecciones al Parlamento europeo de 2009.
2.4. La erradicación de todas las formas de violencia de género Los objetivos perseguidos en este área son dos, de un lado, de manera genérica, la erradicación de cualquier manifestación de violencia de género y, de otro, de manera específica, la eliminación de la trata de seres humanos. Porque la violencia de género es el enemigo más poderoso de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad, a la libertad, a la dignidad y a la integridad física y emocional, por lo que nada puede excusar la violación de los mismos ni permitir la perpetuación de las actitudes y prácticas consuetudinarias o tradicionales, tales como la mutilación genital femenina, los matrimonios precoces y los crímenes de honor. A todo se añade la trata de seres humanos, la comisión de un
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delito tipificado en los códigos penales de nuestro tiempo. Es la nueva esclavitud de las mujeres y de los niños y, sobre todo, de las jóvenes pobres. La Directiva relativa a los permisos de residencia a las víctimas de la trata (Directiva 2004/81/CE) habrá de constituir un nuevo instrumento de reintegración de las víctimas a la sociedad mediante su acceso al mercado de trabajo, la formación profesional y la enseñanza. En cuanto a las medidas a adoptar por la Comisión, se compromete ésta a: 1.º) Publicar una Comunicación inmediata sobre la creación de un sistema de estadísticas comparables de delitos, víctimas y justicia penal, controlando los avances a nivel de la UE. 2.º) Apoyar a los Estados miembros y a las ONGs en sus esfuerzos para erradicar la violencia de género, incluidas las prácticas consuetudinarias o tradicionales perjudiciales, a cuyo efecto habrá de fomentar campañas de sensibilización y colaborar con los gobiernos de los Estados miembros para que creen planes de acción nacionales. 3.º) Efectuar un seguimiento de la Comunicación y del Plan de la UE contra la trata de seres humanos, fomentando el recurso a los instrumentos existentes, incluido el Fondo Social Europeo, para reintegrar en la sociedad a las víctimas de la violencia y de la trata. 2.5. La eliminación de los estereotipos sexistas Los objetivos a conseguir son tres concretos, pero la suma de todos ellos puede formularse como un único objetivo conjunto, no otro que la eliminación de los estereotipos sexistas en la educación, en la formación, en la cultura, en el mercado laboral y en los medios de difusión. Se trata de suprimir estereotipos que, si no se piensa en ellos críticamente, se
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pueden considerar normales o inevitables. Es cierto que la pervivencia de los estereotipos es más propia de sociedades atrasadas y con menor desarrollo democrático, pero aun así no puede dejarse todo a la evolución natural de los acontecimientos. Porque incluso en países con un considerable grado de desarrollo, los estereotipos en gran parte superados en la educación y formación siguen estando presentes en los otros sectores y aspectos, por ejemplo, el de la segregación horizontal y vertical en el mercado de trabajo. En cuanto a los compromisos de la Comisión sobre las medidas a actuar, son estos que siguen los más relevantes: 1.º) Apoyar medidas para eliminar los estereotipos sexistas fomentando la inclusión de la perspectiva de género y medidas específicas del Fondo Social Europeo, programas de TIC en la UE, incluida la estrategia de aprendizaje permanente. 2.º) Respaldar campañas de sensibilización e intercambio de buenas prácticas en las escuelas y en las empresas acerca de los roles de género no estereotipados, entablando diálogo con los medios de difusión para animarles a que retraten sin estereotipos a hombres y mujeres. 3.º) Aumentar la sensibilización sobre la igualdad de género en el diálogo con los ciudadanos de la UE, mediante el plan de democracia, diálogo y debate de la Comisión.
2.6. La promoción de la igualdad de género en la política exterior y de desarrollo En este último área los objetivos son dos y consisten en aplicar la legislación de la UE a los países adherentes, candidatos y candidatos potenciales (como Albania, Bosnia y Her-
zegovina, Serbia y Montenegro, incluido Kosovo) y promover la igualdad de género en la llamada política europea de vecindad (PEV), la política exterior y la de desarrollo. Se trata de establecer el apriorismo de que cualquier país que se adhiera a la UE debe respetar plenamente el principio fundamental de la igualdad entre los hombres y las mujeres, trasponiendo, aplicando y ejecutando la legislación de la UE en materia de igualdad de género. Porque esta igualdad es un fin en sí mismo, un derecho humano que, además, contribuye a reducir la pobreza y constituye uno de los cinco principios de la política de desarrollo en la Declaración efectuada por el Consejo, el 22 de noviembre de 2005, bajo el epígrafe de «consenso europeo sobre desarrollo». Además del propósito de la UE de seguir fomentando en todo el mundo la enseñanza y el entorno seguro para las mujeres, salud y derechos sexuales y reproductivos, así como la emancipación de la mujer, la Comisión, en esta ocasión particular, se compromete ampliamente con los objetivos a conseguir, por medio de acciones plurales como las que se determinan a continuación: 1.º) Controlar la transposición, aplicación y puesta en práctica efectiva del acervo comunitario sobre la igualdad de género en los países adherentes, candidatos y candidatos potenciales, incluso en la programación de la ayuda a la preadhesión y en las negociaciones de adhesión. 2.º) Controlar y fomentar la inclusión de la perspectiva de género y las medidas específicas en la PEV, las relaciones exteriores de la UE y la política de desarrollo, tanto en el diálogo político como en la programación, distinguiendo los documentos estratégicos por países y para la reducción de la pobreza. En cuanto a la aplicación, la Comisión prestará especial atención a la inclusión de la perspectiva de género
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en las nuevas modalidades de ayuda, tanto en cuanto al apoyo presupuestario como en cuanto a los programas sectoriales. 3.º) Presentar en 2006 una Comunicación sobre la visión europea de la igualdad de género en la cooperación para el desarrollo. 4.º) Fomentar la inclusión de la perspectiva de género en las operaciones de ayuda humanitaria de la CE, incorporando la dimensión de género como parte de las revisiones (incluida la capacitación) y evaluaciones temáticas y técnicas. 5.º) Reforzar la igualdad de género en la zona mediterránea, incluida la organización en 2006 de una conferencia ministerial de Euromed sobre la igualdad de género, precedida de una consulta a la sociedad civil, que podrá adoptar un plan concreto de acción. 6.º) Contribuir a los logros de la PAB y demás convenciones internacionales y regiones pertinentes, apoyando los programas, la capacitación y las posibilidades de recoger datos en los países en vías de desarrollo. 7.º) Contribuir a la aplicación de la Resolución 1325 (2000) del Consejo de Seguridad de NU sobre las mujeres y la paz y seguridad, elaborando unas directrices adecuadas sobre la inclusión de la perspectiva de género en esas preocupaciones. 8.º) Promover las organizaciones de mujeres y la puesta en red.
3. MEJORAR LA GOBERNANZA A FAVOR DE LA IGUALDAD DE GÉNERO La segunda parte del PTI se dedica a este objetivo a partir de la convicción de que la
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igualdad de género sólo podrá lograrse mediante un compromiso claro al más alto nivel político. La voluntad es buena y las acciones emprendidas no son insignificantes, pero, pese a todo, los objetivos más relevantes siguen sin conseguirse en la medida de lo necesario. Se insiste, por tanto, en la necesidad de mejorar la «gobernanza» a todos los niveles, incluyendo por tanto en éstos a las propias instituciones de la UE, a los Estados miembros en cuanto tales, pero también a los parlamentos, a los interlocutores sociales y a las sociedades civiles. Insistencia especial se hace en el papel que han de jugar los ministros de los Estados miembros competentes en materia de igualdad de género, pues sus reuniones periódicas y las conferencias de la presidencia, apoyadas por la Comisión, constituyen las grandes oportunidades de diálogo y de seguimiento. En realidad el pacto europeo para la igualdad de género del que se da cuenta más adelante muestra el compromiso de los Estados miembros para redoblar sus esfuerzos a fin de conseguir la igualdad de género con la colaboración de la Comisión. De otro lado, el futuro Instituto Europeo para la Igualdad de Género habrá de facilitar sus ricas experiencias, de modo que se aumenten los conocimientos sobre tan delicada materia. El soporte financiero es, con todo, imprescindible y ello ha de conseguirse por medio de los Fondos Estructurales, los programas financieros en distintas áreas políticas y, muy señaladamente, el futuro Programa Progress. La propia elaboración del Presupuesto deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta la dimensión del género, hablándose así del gender budgeting. También la Comisión ha de contribuir, significativamente, a la mejor gobernanza a favor de la igualdad de género, actuando para ello medidas encaminadas a:
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1.º) Reforzar sus estructuras participando, en 2007, de la creación del Instituto Europeo para la Igualdad de Género, controlando el avance de la política de recursos humanos de la Comisión misma, facilitando al personal una formación adecuada sobre la igualdad de género que incluya al personal directivo y a quienes realizan tareas relativas a las relaciones exteriores y la cooperación para el desarrollo. 2.º) Potenciar la puesta en red y apoyar el diálogo social, creando una red de organismos de la UE responsables de la igualdad de género con arreglo a la Directiva 2002/73, a la vez que se refuerza la cooperación con las ONGs y se fomenta la labor de los interlocutores sociales sobre la igualdad de género a los dos niveles interprofesional y sectorial. 3.º) Respaldar la evaluación del impacto de género y la elaboración del presupuesto teniendo en cuenta la perspectiva del género, sobre todo en los Fondos Estructurales, dentro de las posibilidades de la gestión compartida, pero fomentando a la vez la elaboración de los presupuestos locales, regionales y nacionales desde la misma dimensión. 4.º) Aumentar la eficacia de la legislación, revisando la de la UE sobre igualdad de género, para actualizarla, modernizarla y, en su caso, refundirla, informando al mismo tiempo a los ciudadanos de la UE de su derecho a la igualdad de género, a cuyo efecto se utilizará en todas sus aplicaciones el portal «tu Europa»2 y el «servicio de orientación a los ciudadanos»3. http://europa.eu.int/youreurope/nav/es/citizens/ home.html 3 http://europa.eu.int/citizensrights/signpost/front_ end/index_es.htm 2
La Comisión se compromete también a un insoslayable seguimiento de las acciones que vayan acometiéndose, redactando un informe anual sobre la igualdad entre mujeres y hombres, y garantizando el seguimiento político mediante reuniones de los ministros responsables de la igualdad de género y del grupo de los comisarios encargados de los derechos fundamentales y la igualdad de oportunidades. Para los años próximos queda mucho trabajo por hacer, si se quiere tener algún éxito. Primero, en 2007, deberá desarrollar los indicadores que vayan siendo necesarios, sobre la experiencia de los que ya se contienen, con gran casuísmo, en el Anexo I (indicadores favorables a la igualdad de género), definiendo un nuevo índice más amplio. Luego, en 2008, debe la Comisión presentar un informe sobre el estado de aplicación del plan de trabajo. Y en 2010, finalmente, ha de practicarse una evaluación del plan de referencia.
4. EL PACTO EUROPEO POR LA IGUALDAD DE GÉNERO Dos semanas después de aprobada la Comunicación del plan de trabajo para la igualdad de hombres y mujeres, el Consejo Europeo de Bruselas, celebrado en esta ciudad los días 23 y 24 de marzo de 2006, pasará a la posteridad con un positivo recuerdo por el hecho de haberse formalizado en él nada menos que un pacto europeo para la igualdad de género. El pacto se dirige tanto a la UE cuanto a los Estados miembros de la misma, y el compromiso al que se somete a todos ellos es el de impulsar la actuación en diversos ámbitos para que la igualdad de género alcance a ser una realidad. Estos ámbitos son tres, y se refieren a reducir las diferencias por razón de género y luchar contra los estereotipos de género en el mercado de trabajo, a promover un mejor
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equilibrio entre vida y trabajo para todos y a reforzar la gobernanza mediante la integración de la dimensión de género en las políticas y una mejor supervisión. Basta esa simple enunciación para apreciar que plan y pacto caminan en la misma dirección, aunque el segundo insiste en algunas acciones que quedan desvaídas en el plan, como el fomento del empleo de las mujeres en todas las franjas de edad, la equiparación de las retribuciones por
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el mismo trabajo y avanzar en la elaboración de las estadísticas e indicadores desglosados por sexos, para mejor sensibilizar de las diferencias existentes entre hombres y mujeres. Tareas todas ellas mucho más fáciles de enunciar que de ejecutar, pero los valores a conseguir, a favor de la igualdad de género, y de la nueva posición social y política de la mujer, bien merecen la pena.
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V. Recensiones
«LA IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA NO DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES» ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Madrid, 2005 1.328 páginas
1. El XV Congreso de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, celebrado en Lérida, los días 28 y 29 de mayo de 2004, estuvo dedicado al estudio de La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. Sus trabajos una Ponencia general, tres Ponencias temáticas y cincuenta y ocho Comunicaciones a todas ellas son los que se reproducen en este libro, que en realidad constituye, en el actual momento de la literatura española especializada, la obra más completa e importante sobre el derecho fundamental a la igualdad y sobre la proscripción de todo tipo de discriminaciones, materializando un resultado en verdad excelente, como todos los muy numerosos nacidos del maridaje de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. A efectos de este número monográfico de la Revista, y de su Serie de Derecho social Internacional y Comunitario, interesa destacar particularmente una de las Ponencias temáticas, la que corrió a cargo de la profesora Carmen Sáez Lara, de la Universidad de Córdoba. Pero previamente es imprescindible hacer alguna consideración de los restantes trabajos a los efectos simplemente informativos.
2. La Ponencia general está elaborada por la Profesora Agnés Pardell Veà, Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Lérida, y las otras Ponencias temáticas, de Derecho Nacional, corren a cargo del profesor José Juan Luján Alcaráz: Igualdad y disparidad en la negociación colectiva y del Magistrado del Tribunal Supremo Luis Gil Suárez: Principio de igualdad y tutela judicial efectiva. Las Comunicaciones, en número total de cincuenta y ocho como se ha dicho, se distribuyen equilibradamente entre aquellas cuatro Ponencias, adscribiéndose catorce a la General, dieciocho a la Primera, catorce a la Segunda y doce a la Tercera. Todo este impresionante material de sesenta y dos investigaciones sobre un área común de contemplación jurídico-laboral es el que recopila este libro, dato que por sí sólo confirma encontrarnos ante un volumen impresionante tanto cualitativa como cuantitativamente hablando. Como escribió en su momento el profesor De la Villa Gil, presidente efectivo de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, cuando el XV Congreso se celebró en Lleida, y presidente honorario cuando este libro que recoge las Actas del Congreso ha sido publicado- en el Prólogo que precede a la reproducción de las Ponencias y Comunicaciones ... «la lectura de todo el extenso e intenso material que ofrece la obra sitúa a quien se adentre en ella en un panorama de extraordinaria riqueza conceptual e institucional, a partir de cuyo conocimiento el bagaje personal que pueda tenerse asimilado se somete al engrandecimiento que le presta el multiplicador recibido, lógicamente variable en cada caso. Pero el acercamiento a este libro sirve seguramente también como me ha ocurrido a mí para ganar conciencia de los límites intrínsecos que se oponen al valor transformador de la realidad social a cargo del art. 14 de la Constitución Española, lo que quiere decir en otras palabras que sería absurdo encomendar al Tribunal Constitucional una misión semejante, claramente fuera de sus posibilidades y de su
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función política ... [pues] ... por muy excelsa que sea la labor confiada a un tribunal, la adaptación del recurso a las normas preceptivas, el curso siempre complejo de su trámite, más el criterio difícilmente uniforme de los juzgadores frente a cada supuesto vivo, atribuye a los resultados un alto porcentaje de azar y de fortuna, dependiente de numerosos imponderables y, en no pequeña medida, del tino de la defensa de los derechos pretendidos. Es, por ello, el legislador el que, dentro del respeto riguroso a las exigencias del art. 14 CE, y conforme a la interpretación del alto tribunal, ha de ir moldeando una realidad social resistente hoy a hacer iguales a quienes deben serlo y derruir las barreras que lo impiden tan irracional como persistentemente. Es cierto que la Constitución Española presta un inmejorable soporte jurídico a esas acciones del legislador, pero habrá de ser éste ayudado en su misión de hacer efectiva la letra de la ley por los restantes órganos del Estado, cualquiera que sea su competencia territorial y material, construyendo así una escalera pocas veces disponible pese a su urgencia social. Escalera de cuatro peldaños, a saber, la enunciación de los principios y de los derechos básicos conforme a una interpretación social y democrática (nivel constitucional), el desarrollo en normas concretas tan específicas como necesario sea para transformar la realidad social vigente (nivel legislativo), la decidida aplicación de las categorías pro igualdad a los casos concretos (nivel judicial) y el control eficaz sobre el cumplimiento de lo legislado y estímulo de la conducta de los particulares a favor del objetivo principal de hacer iguales a quienes deben serlo y sin embargo no lo son (nivel administrativo o de ejecución)» ... 3. La profesora Carmen Sáez Lara, Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Córdoba es, como se ha dicho antes, la responsable de la Primera Ponencia Temática, la que se ocupa de La igualdad de trato y de oportunidades en el derecho social comunitario, que aparece ver-
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tebrada en dos grandes partes, relativas respectivamente a la igualdad de trato y prohibición de discriminación e igualdad de oportunidades entre los hombres y las mujeres, acierto que en su momento destacó el profesor De la Villa Gil en su Prólogo citado, que se toma en cuenta aquí como guía inmejorable para dar cuenta del valor y del contenido de la Ponencia Primera, y más importante a los efectos de esta recensión. Pues bien, la ponente constata que el derecho a la igualdad, y a la no discriminación, carece aún de reconocimiento y garantía general en las Comunidades Europeas, bien que paradójicamente constituye un principio fundamental del Derecho comunitario, situación que no tiene pinta de alterarse en muchos años más, tras el resultado devastador de los referenda celebrados en Francia y en Holanda. De seguido, expone la profesora Sáez Lara que en el Derecho Social Comunitario la prohibición de discriminación se reconoció por largo tiempo sólo frente a las diferencias fundadas en el sexo y la nacionalidad de los trabajadores. Posteriormente, bajo el impulso del Tratado de Ámsterdam, la prohibición de discriminación se extendió a otras circunstancias específicas como el origen racial y étnico, la religión y las convicciones, la edad, la discapacidad y la orientación sexual. El estudio de las Directivas que garantizan la ausencia de discriminaciones directas e indirectas en base a alguno de los criterios específicos de diferenciación, y la doctrina judicial del Tribunal de Justicia que las aplica, es muy completo y satisfactorio, fuente obligada de conocimiento a partir de ahora, particularmente en aquellos campos peor delimitados en el derecho interno, como los de acoso laboral y sexual. Por discriminación directa se entiende la situación en la que una persona sea, haya sido o pueda ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de alguno de los criterios específicos de diferenciación vedados. Por discriminación indirecta llamada a veces discriminación directa colecti-
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va se entiende la situación en la que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo, de un origen racial o étnico, de una religión o convicciones, edad, orientación sexual o discapacidad determinada, en desventaja particular con respecto a personas en circunstancia distinta u opuesta, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. Propone la ponente con acierto que las medidas positivas a favor de las mujeres cualquier medida de promoción o apoyo dirigida a alcanzar la plena igualdad real se lleven al ámbito de la estrategia europea de transversalidad, superando el hacer del Tribunal de Justicia, anclado de momento en la ubicación de aquéllas en el estrecho marco de las excepciones a la igualdad de trato, lo que explica el dictado de las sentencias de 17 de octubre de 1995 (caso Kalanke), 11 de noviembre de 1997 (caso Marshall), 28 de marzo de 2000 (caso Badeck) y 6 de julio de 2000 (caso Abrahamsson). Particular importancia adquiere en esta Primera Ponencia Temática el estudio de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, precedido por el análisis del régimen jurídico de la prohibición de discriminación a causa del sexo, en sus tres proyecciones salarial, maternal y de conciliación de la vida profesional y familiar. La igualdad de oportunidad que consiste en favorecer a los desfavorecidos y desfavorecer a los favorecidos, dice la profesora Sáez Lara, paga paradójicamente el precio de que la desigualdad se alce en instrumento de la igualdad, a los efectos de corregir una desigualdad originaria, lo que, dicho sea de paso, es un fenómeno social que si a alguien no debe extrañar es a los laboralistas, buenos conocedores de que ese método fue utilizado con éxito inesperado por los políticos intervencionistas que desde comienzos del siglo XIX en Europa, y medio siglo más tarde en España, inventaron
y ensayaron una normativa obrera destinada a hacer algo más iguales a las partes del contrato de trabajo por medio de tratar un poco desigualmente a las mismas. Dejando de lado este paréntesis, la ponente se recrea en la nueva concepción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres basada en una nueva vía, la que se ha bautizado como transversalidad, a partir del hecho de que las diferencias entre aquellos y aquellas son de carácter social y estructural, fundándose por tanto las propuestas en las exigencias mismas de la democracia representativa, lo que significa que el derecho a la igualdad por razón de sexo se «independiza» de la estricta prohibición de discriminación por razón de sexo, dando paso a un proyectado modelo social para la Unión Europea suspendido empero sine die soportado en la igualdad de los miembros de la especie humana, que será un modelo asequible si se emplean adecuadamente las herramientas de la sensibilización y la formación y se da paso a la integración de la igualdad de género en la elaboración y aplicación de las políticas, normas y actividades de los poderes públicos para una posterior extensión al ámbito privado (empresarios e interlocutores sociales). Obligado es reiterar que la Ponencia Temática Primera estuvo enriquecida en el XV Congreso, de cuyas Actas se da cuenta ahora, con el mayor acopio de trabajos convergentes con ella, hasta el número de dieciocho (18) Comunicaciones de orientación, empeño y resultados dispares, de las que cabe destacar en todo caso su alto valor global y la preferente dedicación a temas básicos, referidos naturalmente al derecho comunitario, y relativos a la determinación de los propios derechos fundamentales de igualdad y no discriminación en la Unión Europea (Elías González-Posada Martínez; Daniel I. García San José y Cristina Sánchez-Rodas Navarro; José María Miranda Boto; Borja Suárez Corujo y Maravillas Espín Sáez) y, en particular, al derecho a la igualdad por sexo (Silvia Bermúdez Pérez;
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J. Alberto Nicolás Bernard; Yolanda Cano Galán; Carmen Cueva Puente; Thais Guerrero Padrón; Consuelo Chacartegui Jávega; Nuria E. Ramos Martín; María Luisa Rodriguez Copé), capacidad física (Ángel Arias Domínguez y F. Javier Hierro Hierro; Ricardo Esteban Legarreta y Cayetano Nuñez González), nacionalidad (Francisco Javier Fernández Orrico; Cristina Sánchez-Rodas Navarro y Daniel I. García San José), lugar de trabajo (Olga Fotinopoulou Basurko) y condiciones de trabajo (María José Rodríguez Crespo). Tanto interés doctrinal por el Derecho Comunitario no es de extrañar si se tiene la sinceridad de apuntar en el haber comunitario la conversión del derecho de igualdad en ariete para abrir una brecha en la mentalidad dominante en éste y otros países miembros de la Comunidad Europea, proclive a olvidar que el derecho aplicable obedece a un diseño de círculos concéntricos, en el que el primer aro coincide con el Derecho Comunitario, el intermedio con el Derecho Estatal y el tercero con el Derecho Autonómico. Con referencia a los dos primeros, es fácil comprobar hasta qué punto en muchas otras materias se ignora que el Derecho Comunitario prevalece sobre los otros dos y ahí puede encontrarse sin duda la causa última de la reticencia y rechazo de la Constitución Europea lo que no es el caso, sin embargo, en cuanto a la defensa y garantía del derecho de igualdad y de no discriminación, sin duda porque fuera del modo en que estos derechos se protegen, la igualdad se magnifica en el seno comunitario, luz, verdad y vida para cualquier otro derecho fundamental u ordinario.
jan de sus ropas y se igualan en la vestimenta antes de marchar cada cual a sus asuntos ... coincide que los socios y colaboradores de la Asociación se han esforzado en esta oportunidad para conseguir un resultado memorable». No tenía empacho el profesor De la Villa Gil, dígase con sus propias palabras, en afirmar que este nuevo libro de los laboralistas congregados en torno a la labor excepcional desarrollada durante quince años por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, estaba llamado ... «a ser una obra de referencia en la doctrina española y a cumplir una función social relevante a favor de la igualdad efectiva de las personas, en particular de las mujeres y de los hombres» ... Función relevante que también ha cumplido con creces quien coordina esta Serie de Derecho Social Internacional y Comunitario, desde el comienzo de la nueva etapa de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y que quiso adornar su Prólogo último de los que habrá de escribir como pórtico a la reproducción de las Actas de los Congresos de aquella Asociación, según voluntad explícitamente expresada por él con unos versos inéditos y rotundos a favor de la igualdad como exigencia universal, que me parece deben ser reproducidos una vez más, aunque sea sólo aquí en nota a pie de página1. SONSOLES DE LA VILLA DE LA SERNA Abogada del Tribunal de la Rota Tutora de la UNED ... El Derecho es una ciencia/que decide con solvencia,/pero lo hace en la letra/de sus códigos abiertos,/los que fijan la exigencia/de cumplir los mandamientos/que socialmente convenga./La biología a la vuelta/mantiene las divergencias,/y también quienes gobiernan/se enfrentan a los preceptos/con impasible indolencia,/sin concertar los acuerdos/que impidan suertes adversas./De nada vale una ciencia/que ordena pero inobserva/lo que a la gente interesa,/y por eso pende el reto/de ser Derecho de veras/y hacer iguales de hecho/a quienes pueblan la tierra» ... 1
4. Acogiéndome de nuevo a la opinión del profesor De la Villa Gil, como mejor intérprete de la importancia bibliográfica de esta obra que se recensiona, hay que decir que su valor conjunto es excepcional y acerca algo más al desiderátum de la igualdad real ... «la que sólo se alcanza ahora tras de la muerte y en el teatro, cuando los que representan a reyes, damas, caballeros o villanos se despo-
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«IGUALDAD Y RETRIBUCIÓN» ANA MARÍA ROMERO BURILLO Tirant lo Blanch Colección Laboral núm. 175 Valencia, 2006 139 páginas El salario y su configuración, como elemento esencial de la relación laboral, es una de las materias en la que con más frecuencia repercuten las transformaciones socio-económicas, tecnológicas y organizativas que se producen en nuestra realidad económicosocial, provocadas, entre otras causas, por las continuas crisis económicas, por el proceso de globalización de la economía y por el constante avance de las nuevas tecnologías. Tales cambios inciden directamente en las relaciones de trabajo, dando lugar a la proliferación de nuevas formas de organización empresarial y a nuevas formas de trabajar. Uno de los aspectos que se ha visto más afectado por estas transformaciones es el de la retribución de los trabajadores como consecuencia de la necesidad que manifiestan las empresas de encontrar nuevas fórmulas de retribución de su personal con el objeto de contar con un sistema de retribución más flexible e individualizado y de disponer de un mecanismo que motive y trate de lograr la fidelización de los trabajadores. La retribución de los trabajadores es, en consecuencia, un referente destacado desde el que observar las transformaciones que en los últimos años han afectado al Derecho del Trabajo. Sin embargo, dichos cambios socio-económicos, organizativos y tecnológicos, no pueden ni deben realizarse sin limitación alguna. Existen principios por los que debe regirse la retribución de los trabajadores, y que establecen los límites a los que necesariamente han de ajustarse los sujetos protagonistas de las relaciones de trabajo. Uno de tales principios es el destacado principio de igualdad y no discriminación.
Ana María Romero Burillo, profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en su libro titulado Igualdad y retribución, realiza de manera clara y rigurosa, un estudio del tratamiento que la igualdad retributiva ha recibido en la normativa internacional, en la normativa europea y en la normativa estatal, así como la problemática derivada de la adopción de diferentes sistemas retributivos justificados en los cambios económicos, organizativos y tecnológicos que se han producido en el seno de la empresa. La autora parte de un completo y bien concebido esquema que ayuda a seguir su trabajo con facilidad y agilidad. Su estudio se estructura en cuatro partes, siendo la primera una breve aproximación a su obra a modo de presentación y las otras tres el desarrollo de la misma, que a su vez coinciden con el segundo, tercero y cuarto de los capítulos del libro. Asimismo, esta obra refleja un conocimiento tanto teórico como práctico de la materia tratada por parte de su autora, mostrándose su saber más práctico en el capítulo cuarto del trabajo que comentamos, donde la profesora Romero Burillo analiza el alcance de la normativa estudiada con anterioridad (internacional, comunitaria y estatal) y los límites por ella impuestos, en la realidad retributiva práctica española. Comienza el desarrollo del libro titulado Igualdad y retribución, con una aproximación al papel de la normativa internacional y comunitaria en el reconocimiento de la igualdad retributiva y en especial al papel de la Organización Internacional del Trabajo, como organismo especializado en materia de trabajo y encargado, casi desde su constitución, de abordar el derecho a la igualdad retributiva y a la no discriminación. Como destaca la autora en su obra, de los instrumentos normativos internacionales analizados dirigidos a abordar la problemática de la igualdad retributiva, se puede seña-
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lar que se centran casi en exclusiva, en las desigualdades salariales por razón de género porque en la práctica son las que más asiduamente se producen; y que el concepto de igualdad salarial acuñado «supone comparar los trabajos entre sí para determinar su valor relativo, ya que la igualdad salarial implica percibir un mismo salario por un trabajo de igual valor y no sencillamente por el mismo trabajo o trabajo similar». Asimismo se señala, en esta primera parte del capítulo segundo del libro comentado, que muchos de los aspectos tratados en la normativa internacional respecto a la ordenación del salario, han tenido una gran trascendencia en la normativa desarrollada a nivel europeo, así como en la normativa estatal española. Junto con las referencias normativas internacionales propiamente dichas, la autora destaca a continuación, tanto la labor del Consejo de Europa, en especial a través de la Carta Social Europea, como la de la Comunidad Europea en materia de igualdad retributiva. La profesora Romero Burillo destaca que la normativa europea, como ocurría con la internacional, se centra principalmente en el derecho a la igualdad retributiva por razón de sexo. El análisis de las normas europeas la autora lo lleva a cabo en torno al Tratado de Ámsterdam, haciendo una referencia final al papel de la Constitución Europea en la materia tratada; todo ello teniendo en cuenta la labor interpretadora de la jurisprudencia comunitaria. En el siguiente capítulo, el tercero, la autora se detiene en el análisis de la regulación de la igualdad retributiva en el ordenamiento jurídico español. Parte del tratamiento constitucional dado al principio de igualdad retributiva y no discriminación, derivado del trascendente artículo 14 de la Constitución Española y del también importante artículo 35 del mismo texto constitucional, en el mar-
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co de las relaciones de trabajo. También destaca y analiza la traslación de lo dispuesto en la Constitución Española al Estatuto de los Trabajadores, en concreto a los artículos 4.2 c), 17 y 28, sin olvidar el papel de la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Además se señala, en este capítulo, que el principio de igualdad y no discriminación debe informar e inspirar cualquier iniciativa normativa que se quiera desarrollar, tanto por los poderes públicos como por los agentes sociales. La autora, en el último capítulo de su libro, el cuarto, como ya hemos adelantado, se detiene en analizar el alcance que la normativa estudiada tiene en la práctica; es decir, en conocer el papel que dichos límites normativos, legales y jurisprudenciales juegan a la hora de fijar diferencias retributivas entre los trabajadores, ya sea por medio de disposiciones legales o reglamentarias o bien a través de los pactos convencionales o individuales. La profesora Romero Burillo decide comenzar esta última parte de su estudio teniendo en cuenta el alcance que la normativa estudiada, y especialmente la jurisprudencia constitucional y ordinaria han dado al principio de igualdad y no discriminación: no todo trato desigual supone siempre un trato discriminatorio y, por tanto, contrario a la prohibición de tratamientos retributivos discriminatorios. De hecho, la autora destaca, siguiendo a doctrina señalada en la materia, que la igualdad y no discriminación retributiva no supone «la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto, por ello no es contrario al principio de igualdad el trato desigual con fundamento objetivo y razonable y sí lo es cuando la desigualdad no está justificada por la razonabilidad de la finalidad perseguida». En esta línea, recuerda la profesora Romero Burillo que la «diferenciación retributiva es algo intrínseco a la economía de mercado», de hecho el salario se percibe teniendo en cuenta la duración, intensidad, cualificación del trabajador o en función de la empresa en la cual se prestan los servicios; sin embargo, no hay que olvidar que las dife-
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rencias retributivas pueden encubrir tratos verdaderamente discriminatorios. En consecuencia, la autora, en este capítulo de su libro, analiza cuáles son los elementos o factores vinculados al trabajador que de forma más habitual se utilizan para justificar diferencias retributivas entre los trabajadores y que, por diversas circunstancias, han merecido una especial atención por parte de la doctrina científica, la jurisprudencia y la doctrina judicial, a saber, la edad, las modalidades contractuales, el sexo, el momento de acceso a la empresa y el ejercicio por parte de los trabajadores del derecho a la libre sindicación y del derecho de huelga.
En último lugar, y con el propósito de concluir nuestro comentario del libro Igualdad y retribución de Ana María Romero Burillo, sólo nos cabe añadir que el lector se encuentra ante el fruto de un estudio a través del cual se revela el dominio teórico y práctico de la autora sobre la materia tratada, como queda sin duda reflejado en las líneas precedentes. ROCÍO MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA Profesora Titular de Universidad (i) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
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ISSN 1137-5868 00067
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