Revista

JURÍDICAS

jurid.

Manizales (Colombia)

Vol. 6

No. 1

182 p.

enero - junio

2009

ISSN 1794-2918

REVISTA JURÍDICAS ISSN 1794-2918 Fundada en 2004 Periodicidad semestral Tiraje 300 ejemplares Vol. 6 No. 1, 182 p. enero - junio, 2009 Manizales - Colombia Rector Ricardo Gómez Giraldo Vicerrector Académico Germán Gómez Londoño Vicerrector de Investigaciones y Postgrados Carlos Emilio García Duque Vicerrector Administrativo Fabio Hernando Arias Orozco Vicerrector de Proyección Mario Hernán López Becerra

COMITÉ EDITORIAL Director Javier Gonzaga Valencia Hernández Universidad de Caldas *** Manuel Atienza Ph.D. Universidad de Alicante Edgard David Serrano Moya Ph.D. Universidad de Caldas Carlos Emilio García Duque Ph.D. Universidad de Caldas Ricardo Guarinoni Ph.D. Universidad de Buenos Aires Paolo Comanducci Ph.D. Universidad de Génova COMITÉ INTERNACIONAL Juan Ramón Capella Ph.D. Universidad de Barcelona Josep Aguiló Regla Ph.D. Universidad de Alicante Silvina Ribotta Ph.D. Universidad Carlos III de Madrid José Luís Díez Ripollés Ph. D. Universidad de Málaga Paulo Marcio Cruz Ph.D. Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI

Consejo de Redacción Carolina Valencia Beatriz Zuluaga José J. Ramos Juan Manuel Castellanos Juan Felipe Orozco Comité Técnico de Apoyo a la Edición Juan David Giraldo Márquez - Coordinación Gerardo Quintero Castro - Corrección de estilo Claudia Marcela Gómez Vallejo - Correctora de abstract Juan David López González - Diagramación Carlos Eduardo Tavera Pinzón - Soporte Tecnológico Jeeneth Julliet García Valencia - Colaboradora Consejo de Redacción

Ventas, Suscripciones y Canjes Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados Universidad de Caldas - Sede Central Calle 65 No 26 - 10 Apartado Aéreo: 275 Teléfonos: (+6) 8781500 ext. 12222-12442 E-mail: [email protected] [email protected] Manizales – Colombia

Edición Universidad de Caldas Vicerrectoría de investigaciones y postgrados

La responsabilidad de lo expresado en cada Artículo es exclusiva del autor y no expresa ni compromete la posición de la revista

CONTENIDO PRESENTACIÓN EDITORIAL

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SOBRE EL PRINCIPIO REPUBLICANO

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LA CIUDADANÍA: ESPACIOS DE CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO

33

ACERCA DE LA RAZÓN PRÁCTICA EN EL DERECHO Y DE SUS LÍMITES EN LA JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

52

TRES IMPERATIVOS CATEGÓRICOS PARA UNA CORRECTA DECISIÓN JUDICIAL

69

LOS CASOS DIFÍCILES COMO COLISIÓN ENTRE PREMISAS. UN INTENTO DE EXPLICACIÓN DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE PERELMAN

79

LAS BIOFÁBRICAS DESDE EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO

97

PAULO MÁRCIO CRUZ

WILLIAM ORTIZ JIMÉNEZ

YEZID CARRILLO DE LA ROSA

FERNEY RODRÍGUEZ SERPA

PEDRO ANTONIO GARCÍA OBANDO JAVIER ORLANDO AGUIRRE ROMÁN ANA PATRICIA PABÓN MANTILLA

GUSTAVO ADOLFO GARCÍA ARANGO

jurid.

Manizales (Colombia)

Vol. 6

No. 1

182 p.

enero - junio

2009

ISSN 1794-2918

EL PROCESO CUBANO DE DIVORCIO POR JUSTA CAUSA: A PROPÓSITO DEL COMENTARIO DE SENTENCIAS

117

LA RESERVA DE LEY EN MATERIA SANCIONADORA ADMINISTRATIVA COLOMBIANA

138

LA INFANCIA ABANDONADA-DELINCUENTE EN EL DISCURSO ACADÉMICO PRINCIPIOS DEL SIGLO XX, CÓRDOBA (ARGENTINA)

153

ORIENTACIONES A LOS AUTORES

171

LIUBA GALBÁN RODRÍGUEZ ÁRSUL JOSÉ VÁZQUEZ PÉREZ

MARÍA LOURDES RAMÍREZ TORRADO

NIDIA ELINOR BISIG

CONTENTS PUBLISHING

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ON THE REPUBLICAN PRINCIPLE

15

CITIZENSHIP: SPACES FOR CONSTRUCTING THE CONCEPT

33

PRACTICAL REASON IN LAW AND ITS LIMITS IN THE JUSTIFICATION OF JUDICIAL DECISIONS

52

THREE CATEGORICAL IMPERATIVES FOR A CORRECT JUDICIAL DECISION

69

DIFFICULT CASES AS COLLISION BETWEEN PREMISES. ATTEMPTING AN EXPLANATION FROM THE PERELMAN ARGUMENTATION THEORY

79

BIOFACTORIES FROM THE PERSPECTIVE OF THE COLOMBIAN COMMERCIAL LAW

97

PAULO MÁRCIO CRUZ

WILLIAM ORTIZ JIMÉNEZ

YEZID CARRILLO DE LA ROSA

FERNEY RODRÍGUEZ SERPA

PEDRO ANTONIO GARCÍA OBANDO JAVIER ORLANDO AGUIRRE ROMÁN ANA PATRICIA PABÓN MANTILLA

GUSTAVO ADOLFO GARCÍA ARANGO

jurid.

Manizales (Colombia)

Vol. 6

No. 1

182 p.

January - June

2009

ISSN 1794-2918

JUST CAUSE FOR DIVORCE CUBAN PROCESS ON SENTENCE COMMENTARY

117

DUE PROCESS IN COLOMBIAN ADMINISTRATIVE SANCTIONING MATTER

138

ABANDONED-DELINQUENT CHILDHOOD IN THE ACADEMIC DISCOURSE, EARLY 20TH CENTURY, CORDOBA ARGENTINA

153

ORIENTATIONS FOR AUTHORS

174

LIUBA GALBÁN RODRÍGUEZ ÁRSUL JOSÉ VÁZQUEZ PÉREZ

MARÍA LOURDES RAMÍREZ TORRADO

NIDIA ELINOR BISIG

JURÍDICAS Revista del Centro de Investigaciones Sociojurídicas CIS Universidad de Caldas Manizales, Colombia

L a R e v i s ta J U R Í D I C A S , f r u t o del esfuerzo de los profesores y estudiantes de la Universidad de Caldas y los académicos invitados, está orientada a la publicación de ensayos inéditos y de alta calidad científica que correspondan, fundamentalmente, a resultados o avances de proyectos de investigación, Artículos de reflexión, traducciones y reseñas bibliográficas relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica y el estado del arte en los campos jurídicos y sociojurídicos. Pretende así contribuir en la consolidación de una producción intelectual permanente que difunda el conocimiento jurídico en los ámbitos de lo regional, nacional e internacional.

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PRESENTACIÓN La propuesta académica y científica que adelanta la revista Jurídicas responde a los retos actuales del derecho y a la responsabilidad de los académicos para dar respuesta a las tendencias de la ciencia jurídica. Desde la Universidad de Caldas queremos darle respuesta a estos retos proponiendo investigaciones desde el Grupo Estudios Jurídicos y Sociojurídicos del departamento de jurídicas de la Universidad de Caldas , y dando difusión a las tendencias actuales del derecho a partir de la publicación de artículos de investigadores de la ciencia jurídica tanto a nivel nacional como internacional. Para el Centro de Investigaciones Sociojurídicas del departamento de jurídicas de la Universidad de Caldas es muy importante incentivar la publicación de los artículos de los profesores y egresados de Derecho, y la utilización de los artículos publicados en la revista como parte del material de los cursos, con el fin de generar un diálogo académico y crítico entre la comunidad académica jurídica local y regional, lo que redundará en un avance en la comprensión del papel del derecho en la sociedad. Este número de Jurídicas recoge un conjunto de artículos recibidos de diferentes investigadores del país y de América Latina, seleccionados primero por el consejo de redacción y luego enviados a los árbitros para su evaluación, de acuerdo con los criterios de selección definidos por el comité editorial. En primera instancia presentamos el ensayo del profesor Paulo Márcio Cruz, que aborda el tema de los efectos de la globalización en la base teórica del Estado

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Constitucional Moderno y sobre el concepto tradicional de Soberanía mostrando las mutaciones sufridas por el Estado Constitucional Moderno y su crisis actual, con la extinción del concepto de derechos protegidos por Constituciones soberanas, a partir de la quiebra de paradigmas por la realidad capitalista liberal impuesta al mundo después del colapso del Este europeo comunista. El artículo de William Ortiz Jiménez muestra los resultados de la investigación realizada en la ciudad de Medellín y su área metropolitana, sobre el conocimiento respecto a la ciudadanía que poseen los candidatos a corporaciones públicas; se presentan los resultados globales y se relacionan con el marco teórico sustentado en Thomas Marshall y algunas de las propuestas teóricas actuales. El ensayo de Yezid Carrillo De La Rosa intenta abordar el problema del lugar y los límites de la racionalidad práctica en la fundamentación de las decisiones judiciales; pretende sugerir, apoyado en algunas teorías, que en el proceso de interpretación y argumentación jurídica, si bien la razón juega un papel primordial y necesario, hay un espacio que no puede ser controlado por ella. En el texto de Ferney Rodríguez Serpa, el autor reflexiona sobre las categorías de racionalidad, interpretación y argumentación, como imperativos categóricos sistemáticos indispensables a tener en cuenta por parte del juez jurisdiccional a la hora de proferir una correcta decisión judicial. Los investigadores de la Universidad Industrial de Santander, Pedro Antonio García Obando, Javier Orlando Aguirre Román y Ana Patricia Pabón Mantilla, proponen dar una explicación a los casos difíciles desde la teoría de la argumentación de Perelman, como una colisión entre premisas, dando una nueva perspectiva a esta teoría que ha sido estudiada desde la teoría de colisión entre principios de Dworkin y de la ponderación jurídica de Alexy. El texto de Gustavo Adolfo García Arango, aborda el tema de la definición y alcances del concepto de biofábrica a la luz de las instituciones básicas del derecho comercial. El artículo de los licenciados Liuba Galbán Rodríguez y Ársul José Vázquez Pérez, indaga sobre los efectos en la sociedad cubana del incremento de los procesos de divorcio por justa causa en los últimos doce años, y propone unas reformas procedimentales que garanticen los derechos de las partes y un mejor desempeño de este procedimiento. La profesora argentina Nidia Elinor Bisig nos presenta los resultados de su investigación en la Universidad de Córdoba, sobre la delincuencia, destacando la relación que existe entre la infancia abandonada y la delincuencia, un campo

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inexplorado desde una perspectiva sociológico-crítica, en la construcción social y jurídica de la infancia. En el último artículo de esta revista, presentamos el escrito de la profesora María Lourdes Ramírez Torrado sobre la reserva de ley en materia sancionadora administrativa colombiana; intenta mostrar que en el ejercicio de la imposición de la sanción, como el procedimiento previo a ella, no es discrecional, es decir, la actividad sancionadora del Estado se encuentra cobijada por una serie de postulados que la presiden y regulan su actividad, entre ellas el principio de legalidad. El Director

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Sobre el principio republicano Paulo Márcio Cruz*

UNIVERSIDADE DO VALe do Itajaí

Recibido el 15 de junio de 2009 y aprobado el 10 de septiembre de 2009

Resumen Principio Republicano, así como República, son categorías fundamentales para entender la lógica de los ordenamientos jurídicos occidentales. Pero, sus conceptos se confunden con los de otros principios, lo que dificulta el entendimiento de la propia ciudadanía. El objetivo del presente artículo es conceptuar y caracterizar el Principio Republicano, a partir de una hipótesis general de que el objetivo a perseguirse, con la aplicación del referido principio, es el atendimiento del Interés de la Mayoría, a partir de su definición por los instrumentos democráticos. El método de investigación es inductivo y el de relato, deductivo. Palabras clave República, principios constitucionales, principio republicano, interés de la mayoría.

* Doctor en Derecho del Estado por la Universidad de Alicante, en España. Doctor en Derecho del Estado por la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) y maestría en Instituciones Jurídico-Políticas también por la UFSC. Coordinador y profesor de los cursos de Máster y Doctorado en Ciencias Jurídica de la Universidad del Valle de Itajaí (UNIVALI). Fue Secretario de Estado en Santa Catarina y Vicerrector de la UNIVALI. Es profesor visitante en las universidades de Alicante, en España y de Perugia, en Italia. Correo electrónico: [email protected]

jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 15 - 32, enero-junio 2009

ISSN 1794-2918

Paulo Márcio Cruz

On the Republican Principle Abstract The Republican Principle, as well as the Republic, are essential categories for understanding the logic of Western juridical ordering. Nevertheless, its concepts are mistaken for other principles, fact that makes it difficult to understand citizenship itself. The objective of this article is to appraise and characterize the Republican Principle from the general hypothesis that is pursued, applying the mentioned principle, is attending to Majority’s Interest, from its definition by democratic instruments. The research method is inductive, while the report is of deductive character. Key words Republic, constitutional principles, Republican Principle, majority’s interest.

INTRODUCCIÓN Estudios sobre el sentido de la categoría República, la caracterización y conceptuación del Principio Republicano son fundamentales para cualquier abordaje sobre la Sociedad, la Democracia, y el Estado pos-contemporáneos1. Las discusiones sobre los nuevos rumbos del mundo globalizado son abundantes actualmente, y el concepto pos-contemporáneo de República podrá ser uno de sus principales elementos de debate. República y Principio Republicano son términos ampliamente mencionados en el universo jurídico y también por profesionales e investigadores de otras áreas, como aquellos que se dedican a la Ciencia Política. Son categorías conocidas, mas la mayoría de las veces, no adecuadamente comprendidas, porque son normalmente operadas a partir de conceptos modernos insuficientes o parciales. La no compresión de lo que sea una República y, principalmente, de lo que sea el Principio Republicano trae prejuicios incalculables al perfecto entendimiento de términos como Derechos Fundamentales, Ciudadanía y Cosa Pública, por ejemplo. Al mismo tiempo, altera el sentido de la propia Democracia que debe ser un instrumento republicano, o sea, una herramienta para conferir y garantir el Interés de la Mayoría y su aplicación en los más diversos aspectos de la vida en Sociedad. Pos-contemporáneo en el sentido de estar inserido en el contexto de la globalización económica “desterritorializada”, que se torna cada vez más aguda después del fin del Régimen Soviético, que representaba el principal contrapunto al capitalismo. Para el presente artículo, la hegemonía capitalista que se vive desde la década del 90 determinó la intensificación de la corrosión de las bases teóricas de la modernidad.

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Sobre el principio republicano

Importante notar que el termino Interés de la Mayoría estará siempre presente a lo largo de este artículo, siendo el núcleo epistemológico principal, cuando se trata de discutir República y el Principio Republicano. Principalmente tratándose de conceptuar y caracterizar ambas categorías. Es fundamental, entonces, establecer el significado de la categoría Interés de la Mayoría para el presente artículo. Compuesto por dos subcategorías −Interés y Mayoría– es indicado expresar, antes, el significado de cada una de ellas. Interés significa la relación de reciprocidad entre el ciudadano y un objeto que corresponde a una necesidad social general, que indica la formación de la Cosa Pública. Mayoría, por su vez, implica que la Cosa Pública sea establecida a partir de los intereses mayoritarios de los ciudadanos, que serán medidos a través de otros principios, a ejemplo del Principio del Estado Democrático de Derecho o del Principio de la Temporalidad de los Mandatos Electivos. Cabe notar que Interés no significa Derecho. O respeto a los derechos de las minorías también es una condición republicana, como Interés de la Mayoría, pues cuando alguien esté en posición minoritaria en cuanto a sus intereses, sus derechos deberán ser respetados. Así, la conjunción de las dos categorías, formando una sola, significa que el Interés de la Mayoría es la formación de la Cosa Pública a través de la medición de los deseos mayoritarios de los ciudadanos, transformados en intereses comunes y prevalecientes sobre los intereses individuales2. Hay que resaltar la mudanza de percepción en cuanto a la Cosa Pública, que en el último cuarto del siglo XX abandonó el figurín individualista típico de la modernidad y adoptó contornos colectivos y difusos muy intensos, o sea, la existencia del espacio público debería dejar de estar al servicio del individualismo burgués para servir como corolarios del alcance del bien común. A pesar de la Sociedad mundializada estar tan o más individualista que aquella observada hasta el tercer cuarto del siglo XX, las discusiones teóricas y el problema ambiental apuntan en dirección de la presencia de un nuevo paradigma para matizar los intereses difusos. El individualismo doctrinario moderno fue tal vez el mayor responsable por una fácilmente constatable deficiencia –si no distorsión– a lo que respecta a la 2 Norberto Bobbio en su Diccionario de Política escribió que el Interés de la Mayoría, “será entonces entendido como el interés de generalidad de los habitantes de un país (obviamente susceptible de diversas definiciones y realizaciones, consonante a las diversas situaciones históricas y a las solicitaciones que emergen de la sociedad civil), interés que se contrapone a los intereses particulares de cada uno de los ciudadanos y de cada uno de los grupos económico-social (en este caso, se tiende a usar más frecuentemente la expresión ‘interés general’ o ‘interés público’), más principalmente a los intereses regionales de cuño particularista. Para presentar un ejemplo, la política de ayuda a las regiones atrasadas de un país se juzga corresponder al interés nacional de ese país, además de corresponder al interés legítimo de tales regiones, en cuanto que la resistencia movida por las regiones ricas contra esa política se reduce a los intereses regionales particularistas” (BOBBIO et al., 2004: 642).

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conceptuación y caracterización del Principio Republicano, exactamente por la inobservancia de la mudanza citada en el párrafo anterior. Como el Principio Republicano es el principio rector de todo ordenamiento jurídico que lo adopta, de él derivan y deben estar de acuerdo todos los otros principios constitucionales o no, así como las demás normas jurídicas existentes y válidas. A pesar de eso, es común la confusión que diversos autores hacen cuando tratan del Principio Republicano. Lo confunden con el Principio del Estado Democrático de Derecho, con el Principio de la Temporalidad de los Mandatos Electivos, con el Principio de la Democracia Representativa y con el Principio de la Dignidad de la Persona Humana, principalmente y entre otros. A partir de esta constatación, es objetivo general del presente trabajo, articular el concepto y la caracterización del Principio Republicano, estando éste vinculado al Interés de la Mayoría. Es importante anotar otra vez que buena parte de los otros principios constitucionales, principalmente aquellos denominados por nosotros como Político-Ideológicos33, son instrumentos para medirse y también para viabilizar la aplicación del Principio Republicano, teniendo como referente el Interés de la Mayoría. En el ordenamiento jurídico brasileño, el depositario del Interés de la Mayoría es el Estado, a través de dos Poderes legitimados democráticamente, el Ejecutivo y el Legislativo44. El Poder Judiciario, por su vez, debe ser instrumento de garantía de no distorsión en la aplicación republicana del Interés de la Mayoría. El Estado desempeña la representación y aplicación del Interés de la Mayoría a través de los instrumentos creados a partir de los otros principios y, en el caso de la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales, también por cuenta de su carácter derogatorio y pretoriano55. Se debe llevar también en consideración el positivismo del Principio Republicano, luego en el primer artículo de la Constitución de la República Federativa de Brasil, lo que lo habilita para ser la base valorativa de todo Derecho Positivo Brasileño.

Sobre eso ver la nota de rodapié nº 31. Ruy Barbosa, al comentar la Carta Constitucional de 1889, ya acentuaba ese punto esencial a la construcción del Principio Republicano, afirmando ser necesario que legislativo y ejecutivo deriven de elección popular. La consagración del voto es medio indispensable para la legitimación de los agentes públicos que ejercieron el control y administración de la Cosa Pública. 5 Derogatorio en el sentido de superior a los intereses individuales o de la minoría, pudiendo derogarlos para garantir el Interés de la Mayoría. Pretoriano por su capacidad coercitiva capaz de garantir la efectividad del Interés de la Mayoría. 3 4

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Sobre el principio republicano

Así, es posible establecer las siguientes hipótesis para el artículo en pantalla: a) El Principio Republicano orienta todo el ordenamiento jurídico a partir de la premisa de que, en cualquier situación jurídica, debe siempre prevalecer el Interés de la Mayoría; b) El Principio Republicano es confundido con otros principios, principalmente con el de la Temporalidad de los Mandatos Electivos. Es común escuchar que en la República la principal característica es la posibilidad de substitución de los detectores de mandatos de tiempos en tiempos; c) El Principio Republicano es el “principio de los principios”. Funciona como la matriz político-ideológica del ordenamiento y vincula todas las otras normas jurídicas. Es común la pregunta sobre el significado del Principio Republicano quedar sin respuesta o, lo que es más grave, ser respondida de manera equivocada, con la confusión ya citada anteriormente. Ese es el principal problema que se pretende ayudar a resolver con el presente artículo. 1. SOBRE LA REPÚBLICA Desde los más remotos tiempos, filósofos y políticos buscan entre las sociedades políticas aquella que tendría la forma de gobierno ideal. Existen diversas formas conocidas, desde la Monarquía, Aristocracia o Anarquía. Pero, la más discutida siempre fue la República. El término República es romano, así como Democracia es un término griego. República viene de res publica, o sea, Cosa Pública, y surgió como substitutivo a la Monarquía, que se define “por quien manda” (poder = arquia + de uno = mono), estando el poder al servicio del bien común, de la cosa colectiva o pública (RIBEIRO, 2001: 18). Como idea general, se asocia la forma republicana de gobierno como una manera de restringir el poder absoluto de los monarcas, con la tripartición de poderes o, todavía, con la periodicidad y alternancia de los cargos electivos. Estos parámetros no traducen, más, la esencia del Principio Republicano. Fue en Grecia y en Roma que surgieron las formas de gobierno que permitían la participación de los ciudadanos y en las cuales las deliberaciones de aquellos habilitados para tal se daban en dirección a la medición de cual era el Interés de la Mayoría. Entonces, para que se encuentre el origen del término República, es recomendable una búsqueda específica e histórica para un análisis a partir de autores clásicos como Platón, Aristóteles y Cicerón.

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Platón imaginaba su utopía posible cuando los gobernantes fuesen filósofos66 verdaderos y que despreciasen las honrarías por considerarlas impropias y destituidas de valor. Los gobernantes deberían atribuir la máxima importancia a la honestidad y a las honrarías que de ella derivasen y considerasen que prosperarían cuando colocasen la justicia como lo más alto y necesario de los bienes en la organización de la Sociedad ideal (PLATÓN, 2004: 238). Él atribuía a una especie de “capacidad aristocrática” la condición para alcanzar el bien común o, en otras palabras, el interés colectivo. Ya Aristóteles, discípulo de Platón, entendía la sociedad humana de manera diferente de Platón. Él escribió que el hombree es un animal político, que debe vivir en Sociedad y que la justicia constituye la base de la Sociedad (ARISTÓTELES, 2002: 14-15). También, que la política sería el arte de gobernar la ciudad-Estado (pólis), objetivando la búsqueda de la felicidad del hombre a partir del atendimiento de sus intereses personales y del establecimiento de los intereses comunes del grupo al cual se vinculaba. Principalmente en su obra La Política, Aristóteles se mostró ocupado en pensar sobre el Interés de la Mayoría cuando afirmó que la ciudad debería ser regida por leyes comunes a todos los ciudadanos y no solamente por un sector de aquella Sociedad, en el caso de los sabios. El filósofo estagirita mostró que solamente la ley impone diferencia entre el hombre libre y el esclavo, pues la naturaleza no hace distinción entre ellos. Esa diferencia, dice Aristóteles, no es justa, y apenas la violencia es la que la produce (ARISTÓTELES, 2002: 16). Nicola Mateucci (citado en BOBBIO et al., 2004: 512), escribió que Aristóteles es uno de los principales autores cuando se trata de caracterizar la génesis del término República, pues propone que la autoridad civil o política adecuada era aquella que regía hombres libres e iguales y que estuviesen unidos por intereses públicos comunes. Aristóteles mostró que era necesario que todos los ciudadanos participasen en común de todo o nada, de algunas cosas y de otras no. A su entender, participar de nada es imposible, pues la Sociedad política es como una comunidad (BONAVIDES, 2005: 74). Es imposible que todos ejerzan concomitantemente la autoridad. Y, por el hecho de que los hombres deben ser libres e iguales, la autoridad debe ser ejercida por un tiempo determinado, todos alcanzando el poder y alternándose. Así, unos mandan y otros obedecen, de modo alternado. Esa concepción aristotélica que llevó a la tesis de la Temporalidad de los Mandatos Electivos hasta hoy provoca confusión. La Temporalidad de los Mandatos Electivos 6 Los filósofos, para Platón, por ser sabios, harían la distinción de qué es bueno y justo, siendo menos inclinados a practicar el mal y cometer injusticias, y más calificados para gobernar la deseada Sociedad perfecta. En la sociedad perfecta de Platón, el gobierno es entonces, entregue a un grupo restricto de sabios dejando afuera el pueblo.

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Sobre el principio republicano

no es el principal elemento conceptual de República, pero sí uno de los principales instrumentos teóricos para alcanzar los ideales republicanos: el Interés de la Mayoría, la Cosa Pública, o sea, espacio público. La Temporalidad de los Mandatos Electivos es uno de los elementos caracterizadores de la República, pues funciona como uno de los principios de ella derivados y que sirve como instrumento para, de tiempos en tiempos, medir el Interés de la Mayoría en uno de sus aspectos, o sea, en la definición de quién gobierna y de cómo será compuesta la dieta que representa los ciudadanos. El sentido aristotélico de República indica el Gobierno en que la multitud gobierna en el sentido del interés colectivo, de la mayoría, del bien común. Otro autor clásico, que merece destaque en la discusión de la génesis del concepto de República, es el romano Cicerón, que vivió de 106 a 43 a.C. y se destacó como uno de los más célebres pensadores sobre la República de su tiempo. Fue él quien, principalmente, definió conceptualmente el significado de República, cuando explicó el “interés común” –o de la mayoría– y la “conformidad con la Ley común” como el único camino para una comunidad que se afirma en una Justicia (BOBBIO et al., 2004: 1108). Cicerón se contraponía a la República no sólo a las monarquías, más a los gobiernos injustos, que no tenían en cuenta el Interés de la Mayoría. Para el filósofo, la República sería cosa del pueblo (CICERÓN, p. 40) y fundamentar en el consentimiento jurídico y en la utilidad común. Esa agregación sería fruto del instinto de sociabilidad que hace parte de la naturaleza del ser humano, pues el hombre no nació para el aislamiento, mas sí para procurar el apoyo común. Está en la obra de Cicerón la noción de interés de todos o Interés de la Mayoría. Él afirmó que, en aquellos lugares en los cuales todo estaría sobre el poder de una facción, no se podría decir que existiese República, pues apenas el interés de una minoría sería atendido. No habría paz o felicidad posible, sin una sabia y bien organizada República (Ibíd.: 114). Tanto Aristóteles como Cicerón entendían que en la forma de gobierno republicano todo converge para la idea de un Estado cuyos sentimientos de igualdad, justicia y compromiso de los gobernantes existan, visando el interés común de todos los participantes de la Sociedad, o sea, el Interés de la Mayoría. Desde las sociedades antiguas se busca una forma de gobierno que lleve el hombre a la convivencia en asociación con otras personas y a la felicidad. Esto sólo sería posible cuando el hombre tuviese suplidas sus necesidades básicas de alimento, vivienda, seguridad, salud, amor, trabajo digno y satisfactorio, necesidades estas que formarían sus intereses fundamentales. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 15 - 32, enero-junio 2009

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Daniela Cademartori señala que es en Rousseau que la idea de soberanía popular se insiere en la de República y presenta la novedad de ampliar para la mayoría la participación en la vida cívica. Todavía esa nueva libertad no se apoya en la idea de libertad o en la de derechos individuales. El ideal republicano es parte integrante y expresión política por excelencia de tradición del pensamiento moderno, que defiende la razón contra los privilegios y tradiciones, y no de aquella que proclama la libertad del individuo. A partir de Rousseau es la soberanía popular que pasa a definir la Democracia, instrumento de lucha contra los regímenes, con base en la hereditariedad y en el derecho divino (CADEMARTORI, 2006: 62). Por tanto, como ciudadanos, los hombres adquirirían los medios para implementar y proteger sus intereses personales más importantes y todavía participarían de las decisiones sobre las leyes sobre las cuales vivirían. Eso sería así, por estar los ciudadanos dotados de autonomía moral y poseer extraordinarias oportunidades para el desenvolvimiento personal. Todos deberían ser considerados suficientemente bien preparados para participar del proceso que determinase los intereses de la mayoría, como demuestra Robert Dahl (2001: 91). Con la participación de todo el cuerpo de ciudadanos, sujetos a las leyes del Estado, el gobierno podría llegar a las decisiones, dando pesos iguales al bien y a los intereses de todas las personas ligadas por esas decisiones. Todos deberían tener una educación que les permitiese adquirir la competencia necesaria para asumir sus responsabilidades, y para ello, las instituciones responsables por la educación, deberían ser reforzadas (Ibíd.: 92-94). Durante la historia, en la búsqueda de la mejor forma de gobierno, todos los caminos convergen para un único foco, el bien común, el interés común, y estos deberían prevalecer sobre los intereses individuales. El sentimiento comunitario, o sea, el interés de todos debe estar arriba de los intereses de grupos, privilegiados o no. Renato Janine Ribeiro (2001: 10) ofrece un excelente ejemplo del interés público sobre lo privado al traer la tela Los Litores Llevan al Cónsul Brutus los Cuerpos de Sus Hijos77, para mostrar que el bien público se sobrepone al privado y que se tiene en los valores de la República un claro significado: se deben sacrificar las ventajas y hasta los afectos personales al bien común. Ribeiro escribe que la mayor parte del mundo acepta el régimen republicano, mas que hay repúblicas de fachada y que las monarquías de Europa tienen gobiernos más respetuosos de sus ciudadanos y de bien común que la mayoría de las repúblicas americanas, africanas y asiáticas, en una referencia a la del concepto de República (Ibíd.: 13). 7 Se trata de una pintura del artista Jacques Louis David (1784-1825) expuesta en el Museo de Louvre. Ese cuadro retrata el acontecimiento en que Brutus, cónsul electo de la República de Roma, condena sus hijos a la muerte por conspirar contra la República (RIBEIRO, 2001: 10).

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Al desconocer el verdadero sentido de República y su concepto, las sociedades, dichas republicanas, cancelan las más variadas aberraciones políticas. En la República, la idea es que hay un bien común superior al particular, y condena aquellos cuya tendencia es la de apropiarse del bien público (Ibíd.: 22). El interés de todos o de la mayoría determina cuánto de individualismo podrá ser ejercido por cada uno. La República está asociada al Derecho, como dice Renato Janine Ribeiro. Estando la ley arriba de los intereses particulares, ella es pública y no privada, encontrándose entonces presente el Principio Republicano de la prioridad conferida a la Cosa Pública, que es formada a partir del Interés de la Mayoría. Para la promoción de la Cosa Pública, es necesario que el propio público la controle, siendo no solamente el beneficiario, más el responsable y autor del bien común, a través de otro principio constitucional Político-Ideológico, el del Estado Democrático de Derecho. Habiendo libertad de expresión y organización, la Sociedad se vuelve independiente, administrándose por sí sola, y pasando a excluir grupos que quieran perpetuarse en el poder. En ese mister, son fundamentales los Principios del Estado Democrático de Derecho y del Derecho de Voto, herramientas fundamentales para cualquier República. La República es la forma de gobierno en la cual la Democracia se funde al Estado de Derecho. Convicciones democráticas pueden llevar a una revolución, mas lo que la convertirá en Estado y en Derecho, en duración, es el Principio Republicano. La Democracia precisa de la República (Ibíd.: 68-69). Y, en cuanto mayor sea el control popular, cuanto más capaces de distinguir el bien común de los intereses privados, más republicanas serán estas personas y más democrático será el poder. Un régimen democrático, al satisfacer los deseos, necesita respetar el espacio público del bien común, pues la República es el espacio en que las mismas personas mandan y obedecen. La articulación entre la República y la Democracia es la participación y la dedicación a la cosa común, a la cosa colectiva (Ibíd.: 72). Esta articulación también está expresa en la obra de Alexis de Tocqueville, al abordar la Democracia en América del Norte (TOCQUEVILLE, 1987: 326). Cuando los ciudadanos se vuelven más iguales y semejantes, tienden a disminuir su creencia en un hombre o en cierta clase, y se disponen a acreditar en el conjunto de los ciudadanos, o sea, en la opinión de la mayoría. Habiendo igualdad, el hombre deja de tener fe unos en otros, y pasa a confiar en el juzgamiento del público, pues le parece que la verdad se encuentra al lado de la mayoría.

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Tocqueville88 ya afirmaba que el ciudadano norteamericano de la época de su independencia se ocupaba de sus intereses particulares como si estuviese solo en el mundo, y, en el momento siguiente, se entregaba a la Cosa Pública como si los hubiese olvidado (TOCQUEVILLE, 1987: 413). Aquellos ciudadanos preservaban las dos cosas, o sea, lo que era suyo, mas no pensaban en mezclarlo al que era público. Es oportuno señalar que en los tiempos actuales, la aplicación del concepto de República al ámbito transnacional es fundamental. Temas como el Medio Ambiente, los Medios de Comunicación y el Capitalismo deben estar sometidos al Interés de la Mayoría. Algo como una transnacionalización republicana. 2. SOBRE UNA CLASIFICACIÓN PARA EL PRINCIPIO REPUBLICANO Por ser un Principio Político-Ideológico99, el Principio Republicano ocupa el lugar más estratégico en el ordenamiento jurídico brasileño –está previsto en el primer Artículo de la Constitución– y en los ordenamientos jurídicos de aquellos Estados que son –u operan como – repúblicas1010. El Estado de Derecho es fundado en la existencia de un conjunto de normas (ordenamiento jurídico). Ese ordenamiento jurídico no es solamente un simple agrupamiento de normas esparcidas, fruto de la voluntad del poder constituido en aquel momento (CRUZ, 2005: 99). O sea, en los países en que la República y el Estado Democrático de Derecho son valores fundamentales para todo el sistema de organización jurídica, su ordenamiento jurídico es un sistema abierto de normas que pueden ser principios o reglas. En otras palabras, principios y reglas son especies del género norma (sentido también adoptada por Alexy)1111 .

Como anota Daniela Cademartori, el debate sobre el Interés de la Mayoría no puede elidir las críticas elaboradas por Alexis de Tocqueville, autor liberal preocupado con el proceso de ecualización de la sociedad civil sobre una posible “dictadura de la mayoría” si parámetros mínimos de derechos no fuesen establecidos, como los Derechos Humanos (CADEMARTORI & GARCÍA, p. 141). 9 Los principios constitucionales político-ideológicos son aquellos que poseen dimensión axiológica fundamental. Se puede decir que funcionan como los “principios de los principios”. En la Constitución de la República Federativa de Brasil, como ejemplos de principios constitucionales político-ideológicos, se pueden citar aquellos inscritos en su Art. 4º, como el de la independencia nacional, el de la prevalencia de los derechos humanos, el de la autodeterminación de los pueblos, etc. Ellos tienen el poder de orientar a los demás principios inscritos en la Constitución y poseen un grado de concreción muy bajo (Cf. CRUZ, 2005: 113). 10 En la opinión de Renato Janine Ribeiro, por ejemplo, expresada en su obra La República, las monarquías constitucionales europeas son mucho más republicanas que la mayoría de las repúblicas de América del Sur, Asia, Oriente Medio y África. 11 Alexy afirma que: “[...] son también normas los principios: ambos –principios y reglas– afirman lo que debe ser, ambos son formulados a partir de la deontología de la expresión básica de la orden. Por eso que la distinción entre reglas y principios se ecuaciona como distinción entre dos especies de norma: [...] Cada norma es una regla o un principio”. En las palabras originales de Alexy: “Jede Norm ist entweder eine Redel oder ein Prinzip”. (GRAU, 2005: 157). 8

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Como mencionado encima, al mismo tiempo en que es un hecho consabido, las normas de un sistema pueden revelarse tanto sobre la forma de principios, como de reglas. Reglas son normas que, verificados determinados presupuestos, exigen, prohíben o permiten algo en términos definitivos, sin cualquier excepción (derecho definitivo). Principios son normas que exigen la realización de algo, de la mejor forma posible, de acuerdo con las posibilidades enfática y jurídica. Los principios no prohíben, permiten o exigen algo en términos de “todo o nada”. Imponen la optimización de un derecho o de un bien jurídico, teniendo en cuenta la “reserva de lo posible”, enfática o jurídica (CANOTILHO, 2003: 1255). Un modelo o sistema constituido solamente por reglas, resultaría en un ordenamiento jurídico de limitada racionalidad práctica. Exigiría una exhaustiva y completa legislación, necesitando fijar todas las alternativas de premisas y resultados de las reglas jurídicas. Los principios tienen función normogenética y sistémica: son los fundamentos de reglas jurídicas y tienen una idoneidad irradiante que les permite “conectar” o “combinar” objetivamente todo sistema constitucional (Ibíd.: 1162-1163). Los principios son normas jurídicas con un alto grado de abstracción, en cuanto que las reglas poseen una abstracción relativamente reducida. La orden jurídica es, normalmente, por tanto, un entrelazado de reglas y principios. En Brasil, como en otros países de la banda occidental, los principios constitucionales, por ser la expresión de los valores fundamentales de la Sociedad creadora del Derecho, hacen que la Constitución no sea solamente un aglomerado de normas jurídicas, y sí, la concretización de los valores de aquel ordenamiento jurídico, debiendo haber una total armonía entre los principios y reglas, por ser esas, especies del género norma. Los principios constitucionales son instrumentos “superiores” para la interpretación, aplicación y mutación constitucional (CRUZ, 2005: 118). Pero todavía el Principio Republicano, principio político-ideológico que es el valor más elevado inscrito en la Constitución de la República Federativa de Brasil. El Principio Republicano fue la opción hecha por los constituyentes brasileños originarios de 1988, que lo establecieran como el fundamento de todo sistema normativo y como baliza de la creación del “espacio público” o de la “Cosa Pública”. El Principio Republicano matiza los demás valores jurídicos en los ordenamientos en los cuales es adoptado, y eso acontece inclusive en aquellos países en los cuales él no es expresamente previsto. Las “monarquías republicanas” europeas son los mejores ejemplos. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 15 - 32, enero-junio 2009

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Para entender mejor la posición del Principio Republicano en el ordenamiento jurídico brasileño, vale traer la propuesta que divide los principios constitucionales en tres tipos: los Político-Ideológicos, los Fundamentales Generales y los Específicos (Ibíd.: 69). Los principios constitucionales Político-Ideológicos son aquellos que poseen dimensión axiológica fundamental. Se puede decir que funcionan como los “principios de los principios”. Ellos poseen la determinación de orientar a los demás principios inscritos en la Constitución. Ante todo está el Principio Republicano, por ser un Principio Constitucional que funciona como la base de todo ordenamiento jurídico. Ya los principios constitucionales Fundamentales Generales, a pesar de su generalidad, poseen un razonable grado de concretud y aplicabilidad. En la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, esos principios constitucionales aparecen en el Art. 5º y sus muchos incisos. Por fin, los principios constitucionales específicos son aquellos que orientan un determinado ramo del Derecho o materia constitucional específica. En la Constitución de la República Federativa de Brasil, por ejemplo, la mayoría de los capítulos en ella tratada, posee principios específicos. En el ordenamiento jurídico brasileño, considerándose la clasificación abordada encima, el Principio Republicano es el Principio Político-Ideológico rector, por cuanto posee el valor más elevado entre todos aquellos inscritos en la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988. Como ya comentado anteriormente y como quedará patente más adelante, el Principio Republicano matiza los demás valores jurídicos en los ordenamientos jurídicos en los cuales es realmente adoptado. Eso pasa también hasta donde él no es explícitamente adoptado. Las “monarquías republicanas” europeas son los mejores ejemplos de eso. Por tanto, con ese rápido posicionamiento del Principio Republicano en el concierto de los Principios Constitucionales, se pueden establecer los mínimos parámetros para su conceptuación y caracterización. 3. SOBRE EL CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DEL PRINCIPIO REPUBLICANO La revisión hasta aquí realizada tuvo como fin, principalmente, demostrar que la evolución del concepto de República y por consecuencia el de Principio Republicano implica en el establecimiento del Interés de la Mayoría, con el consecuente carácter

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derogatorio y pretoriano1212 del Estado Constitucional Moderno. La República, a partir de mediados del siglo XX, debería pasar a ser el principal contrapunto al individualismo aséptico del liberalismo. Y actualmente debería ser contrapunto al capitalismo “desterritorializado” de la globalización. La republicanización de la globalización. En Brasil la forma republicana de gobierno fue adoptada en 15 de noviembre de 1889, estando eso expreso, desde entonces, en el Artículo 1o de las constituciones brasileñas, ya el principio constitucional intangible. Desde la primera Constitución Republicana, el Principio Republicano pasó a ser el más importante y decisivo del ordenamiento jurídico brasileño. El real significado del Principio Republicano permite que se establezcan hipótesis y que se puedan proponer desdoblamientos para todo el Derecho Público, con una mejor y más segura comprensión del contenido, sentido y alcance de todos sus institutos. La República es una especie de síntesis de todas las instituciones. Fábio Konder Comparato (2006: 12) enseña que la verdadera República, conforme los romanos nos mostraron claramente, es un régimen en el cual el bien común del pueblo está siempre encima de los interés particulares, de familias, clases, grupos religiosos, sindicatos e, incluso, entidades estatales. Muchas veces una entidad estatal puede actuar contra el bien común del pueblo, para escapar de alguna situación difícil, constreñida notablemente en su aspecto financiero. Consecuentemente contra el Interés de la Mayoría. Celso Lafer (1989: 214-224), en el artículo denominado “El Significado de República” dice que está presente en el concepto de República el énfasis al bien público, que no debe ser confundido con el interés particular, pues ese sí es la antítesis de la Cosa Pública. Lafer todavía trae observaciones importantes y que pueden ser traídas para alcanzarse el objetivo del presente artículo, ya que apuntan los principios del Estado de Derecho y Federativo como instrumentos para buscarse el sentido republicano. João Barbalho (1924: 13), diputado constituyente de la primera Constitución Republicana declaró que a los delegados electos entonces, representantes del pueblo, les era conferido mandato para las funciones y facultades necesarias a la buena gestión de la cosa pública (República). El gobierno se constituye así, por voluntad del pueblo (soberano y nacional) para el bien de la comunión, para su cómodo, para el gozo pacífico y seguro de los derechos de cada uno y para garantía de todos (Ibíd.).

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Sobre eso ver nota de rodapié nº 8.

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Conforme Barbalho, de todas las formas de gobierno, sería la República la más propia para el dominio de la igualdad, la única compatible con ella (Ibíd.: 407). Para Barbalho, todavía, la forma republicana no tendría necesidad e interés de apoyarse en clases y oligarquías, desde que la Sociedad la entendiese y los políticos la practicasen. La suma de todas las manifestaciones analizadas encima demuestra que el Principio Republicano indica la búsqueda por el Interés de la Mayoría para la formación del “espacio público” a partir de la utilización de otros principios constitucionales político-ideológicos, destinados a auscultar la Sociedad y a garantir derechos a la mayoría y a las minorías. El Interés de la Mayoría estará siempre, también, adscrito a los límites republicanos, o sea, circunscritos a los dictámenes del Estado Democrático de Derecho, a los Derechos Humanos, a la Dignidad de la Persona Humana, a la Temporalidad de los Mandatos Electivos, a la Democracia Directa y Representativa y a los demás principios que emanan del Principio Republicano. La existencia de la República –y del Principio Republicano– está asentada a partir de un sistema de valores conjugados e interrelacionados que orientan la formación y funcionamiento de todo ordenamiento jurídico. Como ejemplos de valores que emanan del Principio Republicano, como anota Jorge Miranda (1996: 162), en su obra Ciencia Política, es posible listar los siguientes: a) La configuración de todos los cargos de Estado, políticos y no políticos, en términos de un estatuto jurídico traducido en situaciones funcionales, y no en derechos subjetivos stricto sensu o mucho menos, en privilegios. b) La temporalidad de todos los cargos del Estado, políticos y no políticos, electivos y no electivos. c) Consecuentemente, la prohibición quiere de cargos hereditarios, quiere de cargos vitalicios, quiere mismo de cargos de duración indeterminada. d) La duración corta de cargos políticos. e) La limitación de la designación para nuevos mandatos (o del número de mandatos que la misma persona puede ejercer sucesivamente), debiendo entenderse la renovación así propiciada tanto un medio de prevenir la personalización y el abuso de poder, como una vía para abrir las respectivas magistraturas al mayor número de ciudadanos. f) Después, el ejercicio de los cargos, la no conservación o la no atribución a los antiguos titulares de derechos no conferidos a los ciudadanos en general (y que redundarían en privilegios). g) La no sucesión inmediata en el mismo cargo del conyugue o de cualquier pariente o afín próximo. Importante anotar, a propósito de lo que escribe Jorge Miranda, que Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en el artículo denominado “La dimensión institucional del derecho y la justificación jurídica” (2001: 125-126), incluyen ese tipo de principios como Institucionales, que aparecen después de un período de racionalización

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substantiva o de la aplicación del o de los Principios Substantivos. Los autores españoles trabajan esa cuestión como un paso adelante en la clasificación de los principios. CONSIDERACIONES FINALES La Sociedad necesita comprender el significado del Principio Republicano para que pueda pautarse, en sus opciones, por representantes que ejerzan sus funciones públicas, siempre buscando el legítimo Interés de la Mayoría, sin desconsiderar los derechos de la o de las minorías. Una República debe representar la obediencia a la Cosa Pública –o al espacio público– que debe significar exactamente el Interés de la Mayoría. La Cosa Pública debe ser formada a partir del Interés de la Mayoría. No hay sentido en espacios públicos que no signifiquen el Interés de la Mayoría. Por lo tanto, no se puede confundir la Cosa Pública con el interés de la minoría, porque no sería Cosa Pública, y sí cosa privada. Las políticas públicas, materialización y concreción del Principio Republicano en el ámbito práctico, deben tener por objetivo el interés público, y ese interés debe coincidir con el Interés de la Mayoría. O sea, para que el interés público sea legítimo, se hace necesario que reflexione el Interés de la Mayoría, en los límites de los derechos humanos y fundamentales y de los demás principios que sustentan el Principio Republicano, como por ejemplo, el Principio de la Dignidad de la Persona Humana y el Principio del Estado Democrático de Derecho, entre otros. El “espacio público” es formado a partir de la interacción de varios otros principios con el Principio Republicano. Y las políticas públicas de realización a largo plazo no pueden ser sacrificadas por la alternancia en el poder, indispensable a la democracia (BUCCI, 2002: 271). No interesa a la mayoría de la Sociedad, por ejemplo, que programas fundamentales sufran solución de continuidad por alternancia en el poder. Fortunas son desperdiciadas en proyectos que comienzan y no son concluidos, por la inobservancia del Principio Republicano. O sea, se puede afirmar que la alternancia en el poder –o Principio de la Temporalidad de los Mandatos Electivos– debe estar sometida al Principio Republicano y no debe ser confundida con él. Los gobiernos democráticos, por esencia, están obligados a someterse al Interés de la Mayoría, por cuanto la definición de las políticas públicas debe ser absolutamente republicana. Legitimarse el Interés de la Mayoría no quiere decir que los derechos de las minorías deban ser irrespetados o desconsiderados. Todos los ciudadanos son poseedores jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 15 - 32, enero-junio 2009

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de derechos, y estos deben ser respetados. Al mismo tiempo, el interés de las minorías, pero no puede prevalecer sobre el Interés de la Mayoría. Las minorías deben ser respetadas en sus derechos, mas ellas no pueden imponer sus intereses. La idea de República significa la creación de un espacio público, de un espacio de todos. Sea, para la creación de un espacio de todos es necesario antes que todo verificar cuál es el interés de todos o de la mayoría. Sin eso no estará presente la propia República. Se debe siempre resaltar que el Principio del Estado Democrático de Derecho y el Principio Federativo son efectos del Principio Republicano. El Estado Democrático de Derecho utiliza los instrumentos de medición democráticos, como la Democracia Directa o la Representativa, para verificar cuál es el Interés de la Mayoría. No hay cómo defender el principio de la legalidad sin defender que el Principio de la Mayoría debe prevalecer en la construcción de la legalidad, eso porque una legalidad construida a partir del interés de la minoría resulta en una legalidad corrompida. La legalidad debe ser resultado del Interés de la Mayoría y, por lo tanto, republicana. Si así no lo fue, es una legalidad inadecuada, por estar en disonancia con el Interés de la Mayoría. Eso siempre debe ser considerado, vale repetir, en el sentido democrático y no como posibilidad de desconsiderarse los derechos de las minorías. El Principio Federativo, también como ejemplo, advén del Principio Republicano porque, dependiendo de la realidad nacional, es más fácil establecer el Interés de la Mayoría en una República Federativa que en un estado unitario centralizado, sea administrativa o políticamente. Países como Brasil, Estados Unidos y Australia, con grande extensión territorial, tienden a la federación. Así como hacen aquellos países en los cuales existen problemas étnicos, por ejemplo, Bélgica y España, donde la falta de unidad nacional puede corromper la medición del Interés de la Mayoría. En esos casos, el Interés de la Mayoría, para parte de los asuntos es establecido en una unidad federada. Cuando el término República fue idealizado, fue con base en la capacidad que la Sociedad tendría que verificar cuál es el Interés de la Mayoría para formar el “espacio público”. El “espacio” o “cosa” pública es aquello que sea de interés común de la mayoría de la Sociedad. Habiendo desarrollo político, en sentido lato, los poderes públicos serán los instrumentos de consecución del Interés de la Mayoría. Eso quiere decir que no son esos poderes los que determinan el Interés de la Mayoría, y sí son, solamente, los brazos ejecutores de ese interés.

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El Principio Republicano indica la permanente construcción del espacio público a partir del Interés de la Mayoría y tiene un instinto de sociabilidad innato que visa un acuerdo común. Él es el “principio de los principios”. Es el valor mayor que conforma todo ordenamiento jurídico en el cual el interés de muchos o de todos suplante siempre el interés de pocos o de uno: el Principio Republicano es un inestimable instrumento para la consecuencia de la Justicia, en su tríplice aspecto (conmutativo, distributivo y social). El grande desafío, es no permitir que la medición del Interés de la Mayoría sea mascarada o corrompida. Se sabe que no existen fórmulas políticas o jurídicas infalibles, más antes que todo es necesario que los ciudadanos estén aptos para el ejercicio de la ciudadanía y que la Sociedad, en su mayoría, tenga la República y el Principio Republicano como sus principales vectores de actuación. AGRADECIMIENTOS Mis sinceros agradecimientos a los profesores doctores André Lipp Basto Lupi, Alexandre Morais da Rosa, César Pasold, Cláudia Roesler, Daniela Cademartori y Zenildo Bodnar, docentes del Programa de Pos-Grado Stricto Sensu en Ciencia Jurídica –Programas de Maestría y Doctorado– de la UNIVALI, SC, por la fundamental interlocución. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARISTÓTELES. (2002). La política. Traducción Torrieri Guimarães. San Pablo: Editora Martin Claret. ATIENZA, Manuel & RUIZ MANERO, Juan. (2001). “La dimensión institucional del derecho y la justificación jurídica”. Artigo. Revista Doxa, nº 24. Alicante: Departamento de Filosofía del Derecho. BARBALHO, João. (1924). Constitución Federal Brasileña - comentarios. 2. ed. Río de Janeiro: F. Briguiet y Cia. Editores. BARBOSA, Rui. (1942/1999). Obras Completas. Río de Janeiro: Fundación Casa de Rui Barbosa. BARROSO, Luis Roberto. (1998). Interpretación y aplicación de la Constitución: fundamentos de una dogmática constitucional transformadora. 2. ed. San Pablo: Saraiva. BOBBIO, Norberto et al. (2004). Diccionario de política. 12. ed. Brasilia: Editora Universidad de Brasilia. BONAVIDES, Paulo. (2005). Teoría del Estado. 17. ed. San Pablo: Malheiros. BUCCI, María Paula Dallari. (2002). Derecho Administrativo y políticas públicas. San Pablo: Saraiva. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 15 - 32, enero-junio 2009

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La ciudadanía: espacios de construcción del concepto William Ortiz Jiménez*

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Recibido el 22 de abril de 2009 y aprobado el 28 de mayo de 2009

Resumen El siguiente ensayo trata de dar cuenta sobre el conocimiento respecto a la ciudadanía que poseen los candidatos a corporaciones públicas en la ciudad de Medellín y su Área Metropolitana. Se trata de una investigación llevada a cabo en 2007 en el área mencionada por el Grupo de Investigación Cultura Política y Ciudadanía, adscrito a Colciencias. En este caso, se presentan los resultados globales y se relacionan con el marco teórico sustentado en Thomas Marshall y algunas de las propuestas teóricas actuales. Palabras clave Ciudadanía, participación, derechos ciudadanos, sistema político, Estado, políticas públicas.

* Doctor en Sociología y Ciencias Políticas, Universidad de Granada, España. Magíster en Ciencias Sociales: Cultura y Vida Urbana, Universidad de Antioquia. Docente Asociado, Universidad Nacional de Colombia. Director del Grupo de Investigación Política y Guerra, Universidad Nacional, Clasificación C, Colciencias; y miembro del Grupo de Investigación Ratio Juris, UNAULA. [email protected]

jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

ISSN 1794-2918

William Ortiz Jiménez

Citizenship: spaces for constructing the concept Abstract This essay summarizes the following tries to give account on the knowledge regarding citizenship of candidates to public corporations in the city of Medellin and its Metropolitan Area. It deals with a research carried out in 2007 in the area mentioned by the Political Culture and Citizenship Research Group, recognized by Colciencias. In this case, the global results appear and they are related to the theoretical framework based on Thomas Marshall and some of current theoretical proposals. Key words Citizenship, participation, citizen rights, political system, State, public policies.

INTRODUCCIÓN En este ensayo nos proponemos presentar una síntesis sobre los resultados de la investigación llevada a cabo en la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín: “Cultura política y ciudadanía: grado de conocimiento que sobre el tema poseen los aspirantes a cargos públicos en la ciudad de Medellín y su Área Metropolitana, 2007”1. Para este caso, la propuesta consiste en dar a conocer los resultados respecto a la variable ciudadanía, el marco teórico que la define a partir de la idea que Thomas Marshall postuló hace casi sesenta años y su relación con el Estado en los aspectos políticos, económicos y culturales. Igualmente, de acuerdo con los resultados obtenidos, se establecieron comparaciones entre la fundamentación teórica y la aplicación de los instrumentos de investigación, esto es, las encuestas y entrevistas. En la conferencia dictada por Marshall en 1949, desarrolló una tipología de los derechos de ciudadanía que muestra su dinámica expansiva al clasificarlos en derechos civiles, políticos y sociales, lo cual presupone un concepto global del término como centro de imputación de todos los derechos y deberes del sujeto de una comunidad política (PÉREZ, 2002: 188). Esta dinámica acompaña la paradójica continuidad y, a la vez, transformación del Estado liberal en Estado social. Mientras los primeros son derechos de libertad individual que aseguran el resguardo de la autonomía privada, garantizados por el Estado de derecho, actúan por delimitación 1

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En este caso, se presentan los resultados de la investigación, pero sólo con respecto a la variable ciudadanía.

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del poder político; los demás tienen que ver con la participación en las instituciones políticas vinculados a la formación del Estado democrático-representativo y a las compensaciones sociales –derecho al trabajo, salud y educación, libertad de la miseria y el miedo–, en igualdad de oportunidades son los que requieren de un comportamiento activo del Estado para garantizar su vigencia. Igualmente, observamos cómo las reflexiones que llevó la tesis de Marshall, hizo aparecer casi que instantáneamente una serie de críticas y nuevas formulaciones que propiciaron indagaciones e inquietudes bastante contradictorias en el marco de la ciudadanía. Con respecto a los resultados obtenidos en la investigación, éstos arrojaron que gran parte de los candidatos a cargos públicos encuestados y entrevistados en la ciudad de Medellín y su Área Metropolitana, carecen de conocimientos básicos sobre el concepto de ciudadanía y mucho menos sobre la relación que ésta posee con los derechos constitucionales. Se advierte que la unidad de análisis la constituyeron jóvenes estudiantes, líderes comunitarios y personas comprometidas con la política activa o candidatos bien sea al Consejo Municipal o a la Alcaldía de alguno de los municipios del Área Metropolitana y de la ciudad de Medellín. La estructura de la investigación permitió relacionar de manera acorde la fundamentación teórica con los resaltados, lo cual significó hacer un análisis triangular de la teoría y posibilitar así, unas conclusiones que en verdad muestran de manera precisa que las inquietudes y sospechas previas a las indagaciones, estaban encaminadas a arrojar resultados muy relacionados con la ausencia o poca participación ciudadana y más aún: el desconocimiento sobre la norma constitucional. EL CONTEXTO Desde los tiempos de Grecia y Roma hasta la actualidad, diferentes teóricos han intentado precisar el alcance del término ciudadanía. Éstos han logrado plantear una serie de elementos que la constituyen y la diferencian de acuerdo con múltiples contextos. Así pues, mientras unos hablan de ciudadanía mundial, ciudadanía política y ciudadanía económica, otros hablan de ciudadanía indígena, ciudadanía diferenciada, ciudadanía intercultural, ciudadanía nacional y hasta de ciudadanía global. Lo cierto es que todas las aproximaciones comparten elementos en común que tienen que ver con la garantía de unos derechos fundamentales y el cumplimiento de unos deberes conducentes a una suerte de equilibrio y bienestar social. Inicialmente, Aristóteles concibió la ciudadanía en el Libro III de La Política como un estatus únicamente concedido a los hombres adultos y libres. Excluía de ese jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

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selecto grupo de la polis griega a los extranjeros, a los bárbaros –quienes no sabían hablar– y a los helenos, también llamados “metecos”, quienes como las mujeres, los siervos, los esclavos y los pobres, no eran ciudadanos. En la época republicana de Roma, además de adulto y libre, el ciudadano necesariamente debía ser un padre de familia con la facultad de ejercer su autoridad sobre el grupo familiar. Ya en la modernidad y a partir de las teorías de Jean Bodin y Thomas Hobbes (. XVI y XVII), el concepto de ciudadanía pierde su significado de participación en las funciones públicas y en la honorabilidad que dichas funciones conllevan. Ser ciudadano equivale a ser súbdito y obediente al soberano, sujetado a las mismas leyes y costumbres, independientemente de las diferencias de religión, lengua y origen étnico (ZOLO, 2007: 17). A partir de las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII y de las teorías de Locke y Rousseau, la concepción de ciudadanía cambia por una trascendencia más amplia y moderna, otorgándole al ciudadano una igualdad jurídica en tanto sujeto de derecho, portador de la soberanía e integrante de la Nación. Persistía, empero, la exclusión de la mujer y los no propietarios. A pesar de estas incongruencias, la ciudadanía moderna se consolida como el contenedor de una serie abierta de derechos subjetivos que pueden ser válidos incluso contra las autoridades del Estado. Aquí es donde se encuentra el profundo significado sociológico y antropológico que se inspira en la concepción ilustrada e iusnatural del individuo. Los hombres son seres racionales, libres, moralmente responsables, iguales frente a la ley e independientes desde el punto de vista económico. Y los ciudadanos se involucran en la vida política pero, al mismo tiempo, como subraya Benjamín Constant, son celosos guardianes de su esfera privada, contra la intromisión del poder público (ZOLO, 2007: 16). LA TESIS DE MARSHALL A partir del siglo XX ha tomado fuerza, desde el punto de vista socialdemócrata, una nueva resignificación del término. T.H. Marshall formuló el concepto sociológico de ciudadanía como un status de plena pertenencia de los individuos a una sociedad que se confiere a quienes son miembros a pleno derecho de una determinada comunidad, en virtud de que disfrutan de derechos en tres ámbitos: civil, político y social (GORDON, 2003: 15). Lo anterior supone, necesariamente, una serie de obligaciones y responsabilidades. Esta concepción de ciudadanía ha sido calificada como débil desde el punto de vista teórico, puesto que equipara derechos que tienen una estructura distinta en

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La ciudadanía: espacios de construcción del concepto

un mismo concepto. Desde la vertiente liberal, los derechos civiles y políticos son universales. No así los derechos sociales, los cuales deben garantizar a las personas las condiciones necesarias para reconocer los otros dos derechos mencionados, sobre la base particular y selectiva. Por otro lado, cabe señalar que a la formulación de ciudadanía acuñada por T.H. Marshall es importante incluirle que ésta implica la participación y el compromiso con el destino de la sociedad, sobretodo en el siglo XXI donde el concepto viene siendo utilizado constantemente por quienes desarrollan labores políticas y por los medios de comunicación para referirse particularmente a los miembros de una comunidad. Marshall observó que la “Ciudadanía es un status asignado a todos aquellos que son miembros plenos de una comunidad. Todos los que posean dicho status son iguales con respecto a derechos y deberes... Clase social, por otro lado, es un sistema de desigualdad. Y también, como ciudadanía, puede basarse en un conjunto de ideales, creencias y valores” (MARSHALL y BOTTOMORE, 1992: 18). Su argumento, aunque está centrado a dar respuesta a problemas de guerras civiles locales o a naciones que han sufrido los embates de una guerra civil, como las ocurridas en los siglos XVII al XIX, específicamente en Inglaterra, su definición sigue siendo interesante para reflexionar en torno a las posibilidades de consolidación democrática en sociedades que apenas empiezan experiencias de gobierno civil o en otras que, no habiendo sufrido los rigores de la guerra civil, sí han sentido los quebrantos de la crisis económica y de las no menos severas medidas adoptadas para estabilizar economías y reanudar el crecimiento (SOJO, 2002: 12). Además, porque un ciudadano siempre puede considerarse ciudadano de “alguna parte”. Los derechos formales asociados a la ciudadanía en general se relacionan, salvo algunas excepciones, a determinados territorios o lugares, lo cual genera cierto grado de pertenencia, identidad, y sentido de trascendencia con el espacio. El ejercicio real de estos derechos también va asociado a lugares concretos, que empiezan en el ágora de las ciudades-Estado griegas y llegan a los múltiples espacios públicos de una sociedad industrial urbana, como bien ocurre en la Inglaterra del siglo XVIII y avanza hacia las sociedades actuales. Asimismo, la diferencia social comúnmente se entiende, se construye y se representa como una diferencia espacial, y viceversa. La ciudadanía se basa en sentimientos de pertenencia cultural y social o de pertenencia a una comunidad, sentimientos que se hallan a menudo relacionados con conceptos de “dentro” y “fuera” o “cerca” y “lejos”, que implican la existencia de conjuntos de fronteras territoriales. Pero los aspectos geográficos de la ciudadanía han recibido mucho menos atención que sus bases históricas. Por ejemplo, históricamente se distinguieron las tres dimensiones de la ciudadanía propuestas por T.H. Marshall (civil, política, social) entre los siglos XVIII y XX, según la experiencia de la sociedad en que vivió, la británica, jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

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sociedad que experimentó muchos cambios en los últimos 200 años en cuanto a territorio político se refiere. Pero esta dimensión territorial se daba por supuesta y la cuestión del espacio quedó relegada a un segundo plano. En lo que va de finales del siglo XIX a principios del XX, el concepto de ciudadanía constituía una preocupación explícita en el pensamiento geográfico de la época. Esta preocupación adoptó diversas formas, poniendo en cuestión y examinando, por ejemplo, la ciudadanía imperial, la ciudadanía internacional, la armonía y unidad entre las esferas locales y nacionales, la base regional de la comunidad política y las asociaciones que se hacían entre ciudadanía y territorios nacionales (ACEVES, 1994: 156). Quizá, por este motivo, en su concepción clásica Thomas Marshall imaginaba a la ciudadanía como un conjunto de derechos sociales, civiles y políticos que podían ser disfrutados en forma igualitaria por todos los miembros de la comunidad. Aproximación que le valió la crítica por haber proporcionado un desarrollo cronológico demasiado secuencial. Pero reconociendo que no se trata de desarrollos autónomos que ocurren una vez que ha concluido el proceso precedente, que los traslapos son evidentes, como él mismo lo advirtió, y sosteniendo que es posible que se produzcan avances e incluso retrocesos en cualquiera de los elementos, puede continuarse con menos aprensiones la reconstrucción de su propuesta analítica (SOJO, 2002: 3). Para Marshall los derechos civiles están compuestos por “los derechos necesarios para la libertad individual”: libertad de expresión, de pensamiento y vida religiosa, derecho a la propiedad privada y a la conclusión de contratos y el derecho a la justicia. Por tanto, la ciudadanía civil se corresponde con los derechos legales. Los derechos políticos se relacionan con el derecho a participar en el ejercicio del poder político, como miembro de un cuerpo investido de autoridad política o como elector de los miembros designados para integrar tales cuerpos. La ciudadanía política se refiere al derecho que tiene el ciudadano a participar en el poder político como votante o mediante la práctica política activa. Y en cuanto a los derechos sociales, dada su expansión y mayor flexibilidad en su diseño debido a los diferentes problemas que pueden confrontar, son definidos dentro de un rango que va desde el derecho al bienestar y la seguridad económica hasta el derecho a compartir con el resto de la comunidad la herencia social y a vivir la vida como un ser civilizado de acuerdo con los estándares prevalecientes en la sociedad. Esto es, se trata de una ciudadanía social cimentada en el derecho a gozar de cierto estándar mínimo de vida, de bienestar y de seguridad económica (MARSHALL y BOTTMORE, 1992: 8). La primera sensación es que mientras la afirmación e incluso la identificación de los derechos civiles y políticos no parece problemática, la tercera definición es

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excepcionalmente amplia. Por ello es preciso recordar que Marshall se ocupa de identificar las formas institucionales que se corresponden con el desarrollo de cada uno de estos derechos. En realidad, a esto dedica gran parte de su obra. Así, las instituciones garantes y forjadoras de los derechos civiles son las cortes de justicia y el logro de los derechos de ciudadanía civil tiene mucho que ver con la consolidación de formas de administración de justicia y defensa que sean accesibles para todos. Como es de observar, entonces, la noción de ciudadanía está asociada desde el advenimiento de la modernidad a la idea de los derechos individuales y al tema de la pertenencia a una comunidad política, constituyendo desde el siglo XIX una categoría que integra las exigencias de los discursos de la justicia y las demandas de una identidad social coherente. La idea de ciudadanía marca el surgimiento de una nueva subjetividad liberal que aspira a la “autonomía” y al desarrollo de las “potencialidades” del sujeto, representando la crisis de una subjetividad premoderna a través de la ruptura con la noción del sujeto súbdito y la promoción de las categorías modernas de género humano y derechos naturales. De este modo, la génesis de la categoría de ciudadanía moderna está íntimamente imbricada con los valores de la “revolución democrática”2. Sin embargo, desde el surgimiento de la así denominada “cuestión social” a finales del siglo XIX, la noción de ciudadanía se ha empezado a vincular cada vez en forma más directa con la reivindicación universal de los derechos sociales y la cuestión del trabajo. En los países europeos el concepto contemporáneo de ciudadanía se asocia a la conquista de políticas de protección del Estado de Bienestar al tiempo que la noción del trabajo representa un ámbito social privilegiado de organización del tiempo y el espacio, una herramienta social que articula con una nueva lógica una red de subjetividades y materialidades que constituyen la base de reproducción de la nueva forma de organización capitalista. Trabajo y Ciudadanía son categorías que tienen un largo trayecto histórico, pero que empiezan a ser vistas como caras distintas de una misma moneda con el establecimiento de las políticas de construcción de un Estado de Bienestar Social (BRAZ DE AQUINO y SANDOVAL MOYA, 2002: 411-432). La idea de ciudadanía con fuerte predominio de los derechos ha sido criticada dada la necesidad de incorporar las obligaciones, responsabilidades y virtudes como partes constitutivas de ésta. Las críticas venidas tanto desde la denominada nueva derecha y desde posiciones de izquierda, parecen coincidir en que se converge en 2 Como señala C. Lefort, la revolución democrática como rasgo distintivo de la modernidad representa un nuevo tipo de institución de lo social, en el que el poder emerge como un “espacio vacío” y abierto al devenir del género humano. Al respecto ver: Lefort, C. (1986). The political Forms of modern Theory. Oxford: Oxford University (citado por Cássio Adriano Braz de Aquino y Juan Sandoval Moya) 2002.

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la necesidad de que una concepción adecuada de ciudadanía exige equilibrio entre derechos y responsabilidades. La pregunta fundamental está centrada en que si es posible gozar de derechos civiles y políticos sin tener acceso a las condiciones básicas que aseguren la posibilidad de ejercer estos derechos. El desequilibrio derechos/responsabilidades apunta a una tensión central que es la del Estado versus la Sociedad Civil. Pensar en un Estado garante de los derechos nos remite a una noción de ciudadanía asistida y a una sociedad civil monolítica. Entre los elementos centrales que configuran el modelo de ciudadanía asistida, los autores describen una sociedad donde la desigualdad social es “natural”, las políticas gubernamentales distributivas “neutras”, con alta competitividad y un individualismo posesivo, los pobres son asistidos mediante políticas focalizadas, los excluidos aparecen como “ciudadanos subsidiados”, el Estado es mínimo, el mercado determina lo social y lo político, y la política social es marginal y posterior a la política económica. Por otro lado decíamos que se concibe a la sociedad civil de forma monolítica. Es el mundo de la asociación voluntaria y todas las asociaciones representan de igual modo el ejercicio de la libertad, de la autonomía de los individuos y sus intereses; clubes, asociaciones, empresas, son también manifestaciones equivalentes de cooperación, de participación y de voluntarismo (SANTOS, 1998: 5). Así, las instituciones garantes y forjadoras de los derechos civiles son las cortes de justicia y el logro de los derechos de ciudadanía civil tiene mucho que ver con la consolidación de formas de administración de justicia y defensa que sean accesibles para todos desde el punto de vista económico. Los individuos son los sujetos primarios de estos derechos. A las cortes les competió durante el siglo XVIII un papel fundamental en la defensa de la libertad individual, incluso ante los poderes públicos. En el campo económico, la libertad de trabajo –lo que Marshall denomina “el derecho a seguir la ocupación de nuestra escogencia, en el lugar que elegimos, sujetos sólo a legítimas exigencias de entrenamiento técnico preliminar” (MARSHALL, 1992: 10)– fue fundamental para el desarrollo del capitalismo industrial, como lo reconociera Marx a mediados del siglo XIX. Para comienzos de ese siglo la libertad económica individual era considerada axiomática. Entonces, piensa Marshall, se abre la posibilidad para el comienzo del período formativo de los derechos políticos. De lo que se trata no es de ampliar con nuevos derechos los logros de igualdad civil previamente alcanzados, sino hacerlos llegar a segmentos cada vez más extensos de la población. En el siglo dieciocho –recuerda Marshall– los derechos políticos eran deficientes, no tanto por su contenido, como por su distribución; deficientes, es decir, para las exigencias de la ciudadanía democrática. Atados durante largo tiempo a la ciudadanía civil, los derechos políticos aparecían como el privilegio de una minoría poderosa de hombres

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blancos y acaudalados. Eran menos un derecho y más una “capacidad” de ciertos titulares de derechos civiles. Con el siglo XX los derechos políticos se autonomizan plenamente, al menos para los hombres, porque se empiezan a eliminar las restricciones pecuniarias para elegir y ser electos y se transita claramente hacia el voto adulto masculino universal. Fundamentados institucionalmente en los parlamentos y los concejos municipales, los derechos políticos son primariamente colectivos. Por otra parte, el origen de los derechos sociales se remonta hacia mediados del siglo XIX, con la regulación de las políticas de protección a los pobres y de los ingresos, pero con una particularidad semejante a la de los primeros derechos políticos: las prestaciones sociales se otorgaban en forma de ayuda a personas que no eran ciudadanas; es decir, la ayuda social precursora de los derechos de ciudadanía social se originó en una asistencia que negaba la ciudadanía. Por lo que, “el estigma ceñido a la ayuda para los pobres expresa un sentimiento profundo entre las personas que creen que aquellos que aceptan ayuda deben cruzar el sendero que separa la comunidad de los ciudadanos de la compañía proscrita de los destituidos” (MARSHALL y BOTTOMORE, 1992:15). La anterior fue la directriz trazada por Marshall y que a su vez le valió demasiadas críticas, pero también varios reconocimientos por dar inicio a un pensamiento social catalogado muchas veces por la crítica como procapitalista o en otras como oportunista en una sociedad en transición, como lo fue la inglesa. El anterior marco teórico, abre las compuertas para avanzar respecto a los ejes centrales del concepto de ciudadanía de acuerdo con las visiones republicanas, liberales, sociales, multiculturales, nacionales y globales, y así entrar en detalle a mostrar los resultados de la investigación. EL CONTEXTO ACTUAL La revisión del estado del arte y los nuevos aportes teóricos que han ido evolucionando después de Marshall, nos da la clave para estipular cómo el concepto de ciudadanía, en el contexto actual, representa la noción de participación en la vida pública, no sólo en el campo de la política, sino en términos de la cabal participación en la vida de la comunidad. Esto implica comprender dicho concepto ya no en el sentido estricto de la política, sino más bien en un sentido sociológico amplio, enfatizando más las relaciones entre la ciudadanía y la sociedad como un todo (ACEVES, 1994: 92-94). Así también, la ciudadanía tiene que ver con derechos y con obligaciones, por un lado frente al Estado, y por otro, su responsabilidad frente y para la comunidad. Esta noción incluye un conjunto de prácticas de carácter social, legal, político y cultural que vinculan a los individuos como miembros jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

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competentes de una comunidad. Dichas prácticas más que definir al ciudadano, y con el tiempo llegan a institucionalizarse como arreglos sociales normativos que determinan la membresía a la comunidad (Ibíd.: 2). También es característico en la actualidad, el que la ciudadanía aparezca como preocupación renovada en medio de un proceso de desidentificación política y de pérdida de confianza en las instituciones democráticas. Parece importante señalar que este renovado interés por la cuestión de la ciudadanía se vincula también a temas concretos, como la cada vez más frecuente demanda de justicia, la erosión de la idea de pertenencia comunitaria a raíz del acelerado proceso de globalización, el desencanto de la sociedad por el quehacer político y la brutal regresión histórica que se operó en los últimos lustros en materia de derechos sociales y económicos (VILLARREAL, 1999: 7). Pero, igualmente, hay un marcado interés en otorgar a la noción de ciudadanía, múltiples y variados sentidos, relativos fundamentalmente a su estatus, su contenido, su pertenencia, vinculados a lo teórico o a lo práctico, su relación con el Estado y la sociedad civil. Sin entrar a profundizar en las posturas presentadas, es claro anotar que la ciudadanía se convierte en la actualidad en un tema de debate mundial. Su interés radica en que la forma de aplicar los derechos fundamentales en algunas o en gran parte de las sociedades, dejaron por fuera una serie de elementos considerados vitales por una pléyade de pensadores que tuvieron su inspiración en los postulados del británico Thomas Marshall y que tienen que ver precisamente con los aspectos civiles, sociales o económicos. GRADO DE CONOCIMIENTO FRENTE AL TEMA DE LA CIUDADANÍA La metodología utilizada para la obtención de los resultados, consistió en una revisión temática frente al tema y, posteriormente, en la aplicación de los instrumentos de corroboración empírica, como el caso de las encuestas (trescientas en total), para un público bastante heterogéneo, entre trabajadores, estudiantes, aspirantes a alcaldías, aspirantes al Consejo y líderes comunitarios. En este sentido, basándonos en la revisión teórica, los estudios expuestos en este informe de investigación parten en el supuesto de que los valores y actitudes predisponen a las personas a tener comportamientos determinados y a favorecer el desarrollo de cierto tipo de instituciones, así como a poseer puntos de referencia cultural, política, social e ideológica con el sistema al cual pertenecen o desarrollan su ciudadanía. Los estudios son de carácter bibliográfico-empírico y su principal

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fuente de información son los resultados de las encuestas y entrevistas aplicadas al público referenciado anteriormente. Fueron encuestas con preguntas cerradas y entrevistas codificadas, auto administradas, aplicadas en las aulas, guiadas con instrucciones escritas y verbales, y con la asesoría de expertos en el tema. Luego se hizo un análisis teórico cruzado de la información y una descripción detallada de las fuentes primarias. Por otra parte, al escogerse sólo aspirantes a la Alcaldía de la ciudad de Medellín y al Consejo del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, obedece a que, por tratarse de un estudio de caso, la ciudad es un laboratorio de grandes contrastes políticos. La información teórica fue analizada por cada uno de los auxiliares de la investigación con el concurso del director y luego puesta en debate previa presentación del informe de lectura. Según su criterio, cada auxiliar utilizó información complementaria sobre la situación de la cultura política y la ciudadanía, para enriquecer su interpretación de los resultados de la encuesta. Considerando esto, se puede afirmar que la cultura política de las élites es la que influye decisivamente sobre los procesos de profundización de las democracias (DAHL, 1971:13), aunque también lo podrá ser, en sistemas donde la democracia aún no logra una estructura plena. A manera de síntesis de la propuesta de diseño, se consideraron cuatro fases fundamentales, las cuales le dieron el soporte metodológico esencial para definir el objeto de estudio, las respectivas técnicas para la obtención de los datos, la triangulación teórica en suma concordancia con las reflexiones, aportes y críticas hechas por los diversos autores y el análisis de la información, la cual consistió en aplicar una serie de gráficos y cuadros descriptivos, para así proponer las debidas conclusiones y recomendaciones. En el diseño se tuvo en cuenta la siguiente triangulación: En el proceso metodológico también se tuvieron en cuenta elementos que hicieran posible un análisis más cercano entre los diferentes aspectos relacionados con la ciudadanía, en lo concerniente a los postulados de Marshall y sus críticos. Asimismo, se valoraron los criterios y postulados teóricos de otros autores que plantean un tipo de análisis respecto a la ciudadanía desde diversos enfoques. La configuración de los instrumentos obedeció a las necesidades investigativas, pues se consideró fundamental utilizar encuestas que permitieran obtener una información precisa sobre la cultura política y la ciudadanía, pero que a su vez, posibilitaran interpretar los datos desde diversas ópticas y propiciaran la suficiente indagación para entender mejor los conceptos en la vida práctica de los ciudadanos. En cuanto a las entrevistas, fue una herramienta que se utilizó sólo para confrontar el grado de conocimiento concreto en el tema tanto de la cultura política y la ciudadanía, como para extraer de las respuestas un marco de comparación con las propuestas de los diferentes autores y las críticas que surgen de ellas. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

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LOS RESULTADOS El propósito del estudio: considerar nuevas líneas de investigación que propicien una democracia más sostenible en el país. El grado de conocimiento sobre cultura política y ciudadanía en los aspirantes a la Alcaldía de la ciudad de Medellín y a los consejos del Área Metropolitana del Valle de Aburrá que se expone en esta investigación, está motivado por el interés de conocer más profundamente los factores que facilitan u obstaculizan la construcción de una democracia más sólida y el de identificar vías colectivas para que las sociedades se interesen en procesos de fortalecimiento democrático más acelerados y sostenibles. La puesta en práctica de la ciudadanía contribuye a que sociedades que suelen presentar una gran polarización entre las fuerzas políticas como producto de un

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conflicto prolongado e inconcluso, logren identificar valores y creencias que antes les eran esquivas y, por lo tanto, fortalecer acuerdos de paz cuando se acepta el método democrático de elegir gobernantes. La democracia aparece entonces como un subproducto de la polarización y como un medio pacífico para la coexistencia en una sociedad dividida. Con base en esta apuesta, se eligió como enfoque la propuesta de Marshall, sin desconocer los aportes y críticas de una serie de académicos e investigadores del tema. De ser posible, se insta para que en una segunda etapa de la investigación, se llegue a la aplicación práctica de procesos políticos, basados en enfoques de sostenibilidad u otro que muestran la democracia, no como un estado, sino como un proceso en el cual la causalidad es importante y la cultura ciudadana como aquel punto de referencia para la elección de los dirigentes de una ciudad, región o del Estado mismo. Con base en los anteriores criterios, cuando se les preguntó a los aspirantes a cargos públicos acerca de sus conocimientos relacionados con el concepto de ciudadanía, enmarcados en los elementos relacionados con la igualdad, la libertad, la participación el poder, la autonomía, los derechos necesarios para la libertad individual, el derecho a participar en el ejercicio del poder público y el derecho a un mínimo bienestar económico, las respuestas muestran que en verdad reconocen dichos derechos, así como las dimensiones y fundamentaciones de la ciudadanía en la perspectiva del Estado moderno. Sin embargo, cuando se particulariza cada uno de los criterios respecto a la funcionalidad y pertinencia del mismo, el referente común son los artículos que versan en la Constitución Política colombiana. Es decir, el análisis, dimensión y reconocimiento para cada uno de los aspectos relacionados con la ciudadanía está vinculado, generalmente, con la normatividad (el derecho), sin dimensionar el fundamento e ius filosófico de los mismos. El análisis de los resultados nos indica que si bien el reconocimiento de derechos y la vinculación con una comunidad política son elementos relevantes para la configuración de la ciudadanía, y que ésta representa un criterio considerable para los encuestados, se hace necesario propugnar por una participación política que ahonde en el conocimiento del término y los alcances que el mismo representa para el sujeto político inmerso en una comunidad determinada: ampliar la concepción del término, no limitándolo exclusivamente a la participación ciudadana, es fundamental. Asumiendo los postulados de Marshall, el concepto ciudadanía representa un status, que a su vez trata de la pertenencia a un orden social y político que le otorga a aquel que le pertenece (el ciudadano) una serie de derechos y de deberes. Ser ciudadano significa poseer la facultad de actuar en la vida colectiva de un Estado, y esta facultad es dada por el principio de soberanía popular. La principal forma de ejercerla en la vida del Estado, es mediante el voto, considerado un derecho fundamental, pero conlleva la responsabilidad de cumplir los decretos que el gobernante elegido por el ciudadano dictamine. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

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Ejemplo de ello, es que a la pregunta relacionada con los elementos por los cuales se considera ciudadano, se encontró que los encuestados reconocen la relación existente entre el Estado, como garante de derechos, y la vinculación del ciudadano a una comunidad política, como actor en el ejercicio del poder. La relación se reconoce en términos de igualdad jurídica, lo cual vincula el dar fe de los derechos sociales, civiles y políticos para cada uno de los miembros de la comunidad. Es relevante que los candidatos reconozcan la calidad de ciudadano en términos jurídicos (derechos y deberes) y que no sólo limiten el uso del término a procesos de participación política: ello dimensiona, en principio, que el reconocimiento de la calidad de ciudadano estará expuesta en cada uno de los municipios en donde se adelantó el estudio. Siguiendo a Borja (2001: 22) nos indica que la ciudadanía es un status, porque se trata de un reconocimiento social y jurídico por el cual una persona tiene derechos y deberes por su pertenencia a una comunidad, en general, de base territorial y cultural. Los “ciudadanos” son iguales entre ellos, en la teoría no se puede distinguir entre ciudadanos de primera, de segunda, etc. En el mismo territorio, sometidos a las mismas leyes, todos deben de ser iguales. La ciudadanía acepta la diferencia, no la desigualdad. Así que para este autor, la ciudadanía se origina en las ciudades, como bien lo pregonaron los griegos, caracterizadas por la densidad, la diversidad, el autogobierno, las normas no formales de convivencia, la apertura al exterior. Es decir, la ciudad es intercambio, comercio y cultura. No es solamente “urbs”, esto es, concentración física de personas y edificios. Es “civitas”, lugar del civismo, o participación en los quehaceres públicos. Es “polis”, lugar de política, de ejercicio de poder. Esto es, sin instituciones fuertes y representativas no hay ciudadanía. El status, los derechos y deberes reclaman instituciones públicas para garantizar el ejercicio o el cumplimiento de los mismos. La igualdad requiere acción pública permanente, las libertades urbanas soportan mal las exclusiones que generan las desigualdades económicas, sociales o culturales. La ciudadanía va estrechamente vinculada a la democracia representativa para poder realizar sus promesas (BORJA, 2001). Ahora, al indagar a los encuestados por el ejercicio de los derechos políticos, de acuerdo con los ítems relacionados con la forma efectiva de hacer control político, el cumplimiento de los deberes según se expresan en el Artículo 95 de la Constitución Política, la legitimidad de las instituciones como una manifestación de la democracia participativa, se obtuvo en las respuestas que el 62%, responde que todos los anteriores aspectos son propios de dicho ejercicio y el 38% lo considera como una manifestación de la democracia participativa y le dan muy poca importancia a la legitimidad de las instituciones. Es claro, entonces, que la calidad de ciudadano está determinada por la vinculación del individuo a una comunidad

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política: ello determina que éste participe de los procesos políticos que en ella se presenten. Cabe resaltar la importancia que se le brindó al ítem Manifestación de la democracia representativa, lo cual denota que aunque se conciben varios criterios para dimensionar la calidad de ciudadano, se alude considerablemente a la participación política: ello limita la concepción del término, pues si no se participa en procesos electorales, no se es ciudadano, distanciando el término de la concepción presentada por T. Marshall. Asimismo, consideraron la ciudadanía como el ejercicio de hacer política, pero como una forma de hacer control político. Para la pregunta ¿dónde se agotan los derechos del ciudadano?, se consideraron como aspectos centrales el ejercicio de las acciones públicas, el de elegir y ser elegido, tomar parte en los procesos electorales, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y, por último, el aspecto relacionado con la irreductibilidad de éstos. En las respuestas, los encuestados consideran en un 90%, que los derechos del ciudadano no se agotan, que son irreductibles, respuesta que está muy en la línea propuesta por Marshall. Caso contrario, los candidatos consideran que si bien la participación política denota un grado considerable de ciudadanía (en cuanto la participación vincula al sujeto con la comunidad política de forma activa) el ciudadano que no participe no renuncia a los derechos civiles, sociales y políticos, aunque delegue sus principios e intereses a los resultados que se generen de un proceso de participación política determinado. En lo concerniente a los aspectos relacionados con el concepto de ciudadanía, es decir, a la igualdad, la libertad, la participación, el poder, la autonomía, la razón como fundamento de crítica, los derechos necesarios para la libertad individual, el derecho a participar en el ejercicio del poder político, el derecho al más mínimo bienestar económico, los encuestados reconocen las dimensiones y fundamentos que caracterizan la ciudadanía en un Estado moderno. Sin embargo, cuando se particulariza cada uno de los criterios respecto a la funcionalidad y pertinencia del mismo, el referente común son los artículos que versan en la Constitución Política colombiana. Es decir, el análisis, dimensión y reconocimiento para cada uno de los aspectos relacionados con la ciudadanía está vinculado, generalmente, con la normatividad (el derecho), sin dimensionar el fundamento y alcance filosófico de los mismos. Si bien el reconocimiento de derechos y la vinculación con una comunidad política son elementos relevantes para la configuración de la ciudadanía, y que ésta representa un criterio considerable para los encuestados mediante la participación política, es necesario ahondar en el conocimiento amplio del término y los alcances que el mismo representa para el sujeto político inmerso en una comunidad determinada: ampliar la concepción del término, no limitándolo exclusivamente a la participación ciudadana, es un elemento relevante para la consolidación de una sociedad mucho más incluyente. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

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Los derechos fundamentales son los atributos de un sujeto abstracto, esto es, son los derechos de un individuo autónomo frente al Estado, que marcan la frontera entre la soberanía del Estado y la soberanía de la subjetividad. La praxis de la ciudadanía ilustrada consiste fundamentalmente en el ejercicio de las libertades negativas, que no son más que el imperio de aquello sobre lo que el Estado no debe ejercer jamás su soberanía, como lo son el cuerpo y la conciencia de los ciudadanos. Este tipo de libertades subrayan la autonomía de los individuos frente al Estado, por tal motivo son consideradas la gran conquista de la Ilustración. Por ello se las denomina “la libertad de los modernos” frente al ejercicio del derecho a la participación política o “la libertad de los antiguos”. En el contexto en el que surgen las libertades negativas, son los derechos civiles y las libertades positivas, los derechos políticos. Ambos conforman los derechos de primera generación. Situándonos en la pregunta ¿por qué se considera ciudadano?, el principal mecanismo por el cual los colombianos se consideran ciudadanos, está relacionado con los derechos en igualdad, es decir, en las mismas condiciones de los demás en cuanto a libertad y autonomía. Aunque también tiene una gran prelación lo concerniente al derecho al voto y el poder participar en el poder público. Reconocen igualmente los encuestados, la relación existente entre el Estado, como garante de derechos, y la vinculación del ciudadano a una comunidad política, como actor en el ejercicio del poder, sobre todo en términos de igualdad jurídica, lo cual vincula el reconocimiento de derechos sociales, civiles y políticos para cada uno de los miembros de la comunidad. Es relevante que los candidatos se muestren de acuerdo con la calidad de ciudadano en términos jurídicos (derechos y deberes) y que no sólo limiten el uso del término a procesos de participación política, pues ello dimensiona, en principio, que el reconocimiento de la calidad de ciudadano estará expuesto en cada uno de los municipios en donde se adelantó el estudio. Como concepto, según Barcena (1997: 76-81), la ciudadanía es definible y delimitable. Es un elemento genuinamente dinámico, exigido de contraste intersubjetivo, sociohistóricamente contextualizado y múltiple, que sólo es posible abarcarlo a nivel racional. Es más, la ciudadanía es una actividad práctica, puede que no lo sea natural, algo que crezca naturalmente, pues para los griegos, “hombre” y “ciudadano” significaban prácticamente lo mismo. CONCLUSIONES El concepto de ciudadanía, a pesar de los años, ha tenido significativa importancia en todos los medios académicos. Su perduración y decantación histórica, se expresa en el vínculo que posee el término con las distintas formas de organización política, sobre todo, a partir de la modernidad cuando establece el lazo jurídico y de pertenencia al Estado de derecho y hará, por lo tanto, alusión al conjunto de derechos políticos que mantienen los ciudadanos con la vida estatal.

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Como todo status subjetivo, título adquirido desde la modernidad, la ciudadanía se halla construida por los elementos de titularidad y contenido. A éstos se les reconoce los avances, los retrocesos o las crisis que se presenten en las diferentes interpretaciones. El caso es, por ejemplo, que del tránsito del Estado liberal al Estado social de derecho, se planteó la ampliación del contenido de la ciudadanía para integrar en la ciudadanía social, una serie de derechos sociales, culturales, económicos y políticos, que debido a su contenido, pueden superar la idea de ciudadanía original. Ahora bien, las teorías que propugnan por la fragmentación de la ciudadanía, procuran redefinir las formas de titularidad, hasta llegar a proponer la suplantación del concepto, como bien lo expresa Ferrajoli. Así se daría fin a un término que ha perdurado varios años. Pero, la cuestión trasciende un poco más, a tal punto que las perspectivas teóricas que han conducido a la crisis de la ciudadanía, han tenido mucho que ver en la incorrecta interpretación y aplicación del concepto en varios espacios académicos. Se convoca, entonces, a aportar mayor claridad frente al concepto de ciudadanía y actualizar su significado de acuerdo con los elementos constitutivos, esto es, el contenido y la titularidad. La ciudadanía social produjo muchos equívocos en la interpretación. Primero, debió entenderse como una nueva modalidad del ejercicio de los derechos políticos en el Estado de derecho, pero no como una ampliación de su objeto como se le consideró en gran parte. Y, luego, ha habido una significativa expectativa, sobre el qué hacer después de los acontecimientos marcados por fenómenos como la globalización, la caída del muro de Berlín, las crisis ambientales, entre otros. Ante esta arremetida de hechos nuevos, la ciudadanía no puede ser sólo el ámbito de los derechos del ciudadano con el Estado, sino pretender ampliar su contenido y estructurar otras realidades posibles de convivencia social, política, cultural y económica. En cuanto a la titularidad de la ciudadanía, existe la tesis que promueve la fragmentación actual del concepto. La verdad es que se ha venido dando una ampliación de las formas de titularidad. Hoy por ejemplo, cubre a mujeres, desplazados, menores, migrantes y otros cuantos más. Cosa que no ocurría en las primeras aproximaciones hechas en el Estado liberal. La situación lleva a proponer la ciudadanía multilateral, que permitiría avanzar soluciones tanto del pluralismo como de la interculturalidad, con el fin de evitar futuros conflictos y la desaparición de los Estados multiculturales. Ese planteamiento de Adela Cortina, suena interesante, pero aún falta ampliar más los espacios políticos para que todos los individuos que por diferentes motivos, están al margen de políticas de seguridad, estabilidad, recreación y participación. En suma, que vean realizadas sus aspiraciones cívicas. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 33 - 51, enero-junio 2009

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No se puede olvidar que la ciudadanía es el concepto jurídico que vincula, de forma precisa e inmediata, al individuo con la comunidad política. Constituye el nexo básico de pertenencia y participación en una comunidad política. Hoy nos aventuramos a abrir todos los espacios posibles para que tengan cabida la mayoría de propuestas que puedan plantearse para convocar a una nueva ciudadanía, más participativa y democrática, sin importar si es multilateral fragmentada o estatal, pero lo importante es que brinde marcos de reconocimiento especiales al ciudadano, a todos los ciudadanos, sin discriminación alguna. Y, en lo relativo con la investigación sobre el grado de conocimiento que frente al tema poseen los aspirantes a cargos públicos, notamos que existe un gran desconocimiento del término, su aplicación y funcionalidad. Se confunde el ser ciudadano, aquella connotación adquirida una vez se cumple la mayoría de edad y se puede ejercer el voto, con el ejercicio de la ciudadanía, es decir, reconocer y defender los derechos relativos a una vida digna, educación, participar en las decisiones políticas y mejorar las condiciones económicas. Esto nos llevó a identificar que los aspirantes a este tipo de cargos, deberían prepararse en los centros educativos, realizar seminarios de diversa índole en los cuales los instruyan en el ejercicio real de la ciudadanía y proporcionarles por diversos medios de comunicación, una educación más acorde con la situación política del país. Con la presente investigación se abre paso, entonces, a que se generen espacios académicos y postulen otros estudios de caso mediante los cuales se establezcan estudios comparativos para todo el país y poder así, tener referentes investigativos y conceptuales más generales y con mayores criterios de validez científica. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACEVES, J. (1996-97, diciembre-enero). “Ciudadanía ampliada. La emergencia de la ciudadanía cultural y ecológica”. Razón y palabra, 5, año 1. BARCENA, F. (1997). “Los modelos de educación política: la ciudadanía como status y como práctica”. En: El oficio de la ciudadanía. Introducción a la educación política. Barcelona: Paidós. BORJA, J. (2001, junio). La ciudad y la nueva ciudadanía. Conferencia pronunciada en el “Fórum Europa”. Barcelona. BRAZ DE AQUINO, C. y SANDOVAL M., Juan. (2002). “Significados de la ciudadanía en las «sociedades no-salariales». Una mirada desde América Latina”. Ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Sociología de España. Universidad de Salamanca, 21-23 de septiembre de 2001. Cuadernos de Relaciones Laborales, 20(2). CORTINA, A. (1997). Ciudadanos del mundo. Madrid: Alianza Editorial. DE LUCAS, J. (2002). El vínculo social, entre ciudadanía y cosmopolitismo

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La ciudadanía: espacios de construcción del concepto

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Acerca de la razón práctica en el derecho y de sus límites en la justificación de las decisiones judiciales* Yezid Carrillo de la Rosa**

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

Recibido el 10 de marzo de 2009 y aprobado el 12 de mayo de 2009

Resumen Este trabajo intenta abordar el problema del lugar y los límites de la racionalidad práctica en la fundamentación de las decisiones judiciales. No es su intención clausurar el tema o dar por terminada la discusión, pretende sugerir, apoyado en algunas teorías, que en el proceso de interpretación y argumentación jurídica, si bien la razón juega un papel primordial y necesario, hay un espacio que no puede ser controlado por ella; para ello inicialmente se presenta una panorámica histórica del razonamiento jurídico desde sus orígenes hasta las modernas teorías de la argumentación, para luego señalar, apoyado en las teorías de Kauffmann y Nussbaum los límites del mismo. Palabras clave Razonamiento práctico, positivismo jurídico, emociones, precomprensiones, jurisprudencia. El presente artículo es resultado de la investigación terminada cuyo informe final lleva por título: Lugar y Límites de la razón en el derecho (en prensa), que tuvo como punto de partida mi tesis de maestría intitulada: Teorías, Formas y Límites de la Racionalidad en la Interpretación y Argumentación Judicial (231 páginas), de la cual fui único y principal investigador, y que sirvió de tesis para optar al título de Magíster en Derecho en el marco de la Maestría en Derecho desarrollada por la Universidad Nacional de Colombia en convenio con la Universidad de Cartagena. El asesor de la misma fue el profesor Rodolfo Arango Rivadeneira y los evaluadores: profesores Rodrigo Uprimny Yepes y Andrés Abel Rodríguez. Especial mención a la estudiante del semillero de Filosofía del Derecho, Ahneyenzy Carrillo Velásquez quien leyó el trabajo en su versión final y con sus comentarios y críticas enriqueció esta versión que presento. ** Profesor de planta en pregrado y postgrado, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena, y en la de la Universidad Libre, sede Cartagena. Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magíster en Derecho, Universidad Nacional de Colombia; Abogado, U. Nacional de Colombia, y Filósofo, U. Santo Tomas. Correo electrónico [email protected] *

jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 52 - 68, enero-junio 2009

ISSN 1794-2918

Acerca de la razón práctica en el derecho y de sus límites...

Practical reason in law and its limits in the justification of judicial decisions Abstract This paper attempts to address the problem of the placemargin and limits of practical rationality in the grounds of for the basis of judicial decisions. It is purpose is not their intention to close the subject or to terminate the discussion, instead it intendsed to suggest, based on some theories, that in the process of interpretation and legal argument process, even if reason but why plays a primary role and necessary role, there is a space margin which it that can not be controlled by it,. Due to this fact, for it was initially presented the article presents a historical overview of legal reasoning from its origins to the modern theories of argumentation theories, followed by then noted, relied onon the theories of Kauffmann and Nussbaum to explain the limits of practical reasonthere. Key words Practical reasoning, legal positivism, emotions, pre-understandings, jurisprudence.

1. INTRODUCCIÓN El presente artículo es resultado de la investigación terminada cuyo informe final lleva por título: Lugar y Límites de la razón en el derecho (en prensa), que tuvo como punto de partida mi tesis de maestría intitulada: Teorías, Formas y Límites de la Racionalidad en la Interpretación y Argumentación Judicial. El problema central que orientó esta investigación puede enunciarse de la siguiente manera: ¿cuál es el puesto de la razón en el proceso de interpretación, argumentación y aplicación del derecho y cuáles sus límites? La tesis que se defiende afirma que si bien la labor que desarrolla el jurista como la práctica judicial son actividades racionales, no obstante, al indagar por los límites de la racionalidad en el proceso constatamos que este dominio no es total y absoluto. Finalmente, al ser un trabajo inscrito en el área de la teoría del derecho, el mismo tiene un carácter analítico y normativo, de allí que nos hayamos apoyado en una estrategia cualitativa y argumentativa que se apoya en documentos históricos y filosóficos que demuestran y justifican nuestra(s) tesis.

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2. DESARROLLO 2.1. EL PUESTO DE LA RAZÓN PRÁCTICA EN LA ADJUDICACIÓN DEL DERECHO

2.1.1. El carácter práctico del razonamiento jurídico en Roma y el medioevo El término jurisprudencia surge de la confluencia de las expresiones iuris y prudentia (IGLESIAS, 1983: 102), término este último con que los romanos tradujeron la noción de phrónesis, que en la antigua Grecia remitía a saber práctico: una especie de arte que se ejercía sobre un conjunto de reglas y criterios con el propósito de resolver problemas prácticos dentro de la vida de la polis (JAEGER, 1994: 445-447), de allí que se considere una herramienta al servicio de la filosofía práctica que permite la sabia comprensión de una situación humana debido a que su objeto es lo justo (HABERMAS: 1997: 50). En el mundo griego el derecho (ley) formaba parte del dominio phrónesis y por ello estaba emparentada con la tópica y la dialéctica (VIEHWEG, 1991: 71-72), y así fue introducida en Roma por los estoicos, de allí el carácter práctico de la jurisprudencia romana. Este carácter práctico puede colegirse, primeramente, de la forma como el jurista desarrollaba su actividad, que siempre estuvo orientada al trato congruente y ordenado de casos individuales en busca de la solución correcta (BERMAN, 1996: 139), pero además, de la forma como se preparaba a los futuros jurisconsultos a quienes siempre se les exhortaba a responder sobre lo que debía hacerse en relación con unos hechos dados (Ibíd.: 146). El modelo de razonamiento del derecho medieval lo constituyó la Escuela de los glosadores. Éstos se caracterizaron por el uso que hicieron de las glosas en el análisis del texto jurídico, mediante los cuales se aclaraba y/o explicaba su significado, hasta llegar a una interpretación general de éste y por el uso que hicieron del método escolástico de análisis y síntesis (dialéctico) que presuponía la incuestionable autoridad de libro interpretado, en este caso del Corpus Iuris Civiles (Ibíd.: 142). Ahora bien, a pesar de que el razonamiento de los juristas del siglo XII presupuso una transformación del razonamiento dialéctico griego y del derecho romano clásico y posclásico,1 el jurista medieval consideró su actividad como una actividad práctica y ligada a procedimientos de carácter dialéctico.

1 Por el nivel de abstracción al que llevaron la dialéctica griega que distó mucho de lo que previó el jurista romano (BERMAN, 1996: 150), porque además trataron de derivar principios generales a partir de casos o ejemplos particulares, lo que era extraño al pensamiento romana y, finalmente, porque el Jurista escolástico uso la dialéctica aristotélica con un fin distinto al previsto por éste. Para Aristóteles, la dialéctica servía para discutir problemas prácticos, como el de la justicia, mientras que el razonamiento analítico servía para probar la verdad de una premisa. El jurista medieval uso la dialéctica para demostrar tanto lo que es verdadero como lo que es justo (Ibíd.: 151).

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A mediados del siglo XIII, como consecuencia de la incertidumbre reinante como consecuencia de la proliferación de glosas y glosadores aparece la escuela de los Prácticos o Posglosadores, quienes buscaron elaborar una metodología de aplicación del derecho que fuese válida no sólo para las fuentes romanas sino para cualquier sistema jurídico. Los posglosadores tuvieron una actitud más crítica que los glosadores y gozaron de mucha más libertad con respecto del derecho romano, al que se propusieron reelaborar y desarrollar a fin de construir una ciencia racional (ATIENZA, 2000: 169). No obstante, al igual que su predecesor Viehweg, los comentaristas asumieron la labor jurisprudencial como una técnica para solucionar casos prácticos, lo que demostraría su familiaridad con la tópica (VIEHWEG, 1991: 87-88). El posglosador se orienta siempre hacia el problema, y estos remitían al ars inveniendi y a la tópica.22 2.1.2. La irrupción del razonamiento matemático en el derecho En los comienzos de la modernidad, mientras el humanismo italiano criticó la labor de los posglosadores y propuso en su lugar el mos italicus, el humanismo francés propuso el mos gallicus que pretendió desarrollar un estudio sistemático del derecho apoyado en la historia y la filología. Estos últimos, a diferencia de los primeros, se encontraban más cercanos a los posglosadores. Ahora bien, al tomar partido la Iglesia a favor del mos italicus, los fundadores del mos gallicus se vincularon al protestantismo, dando origen a la escuela de los cultos o jurisprudencia elegante, que quiso construir una ciencia jurídica racional, sistemática y antidogmática, cuya forma de razonar no era ya el esquema aristotélico-escolástico sino la naciente lógica del renacimiento; ello trajo como consecuencia que en el siglo XVII la jurisprudencia se relacione cada vez más con la ciencia en el sentido moderno (LEGAZ y LACAMBRA, 1979: 9). Lo que es evidente, es que ni en la mentalidad romana ni en el medioevo, la cuestión de la racionalidad de la interpretación del derecho constituyó un problema, éste es un interrogante propio del ideal positivista y cientificista del siglo XIX que identificó racionalidad con cientificidad y cuyo paradigma lo constituían el modelo de las ciencias naturales surgidas en el siglo XVI (KOYRE, 1978: 150 y ss.). Como recordaremos, el positivismo se caracteriza porque reduce la racionalidad a razón físico-matemática (verdades de hecho) o lógico-matemática (verdades de la razón) y porque excluye lo metafísico y los valores del ámbito del conocimiento válido. 2.1.3. Positivismo jurídico y modelos formalistas, antiformalistas y decisionistas en el razonamiento jurídico 2 Según Viehweg los problemas fundamentales de la literatura científica de la Edad Media eran: ¿Qué hay que hacer cuando los textos se contradicen? Y ¿cómo puede establecerse una adecuada correlación de situaciones? (VIEHWEG, 1991: 92).

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Influenciada por el positivismo, la racionalidad jurídica en el siglo XIX oscilará entre una visión formalista que defiende un concepción deductiva de la racionalidad y una concepción anti-formalista que, influenciadas por las ciencias sociales apela a la racionalidad inductiva, culminando con un giro hacia el voluntarismo o decisionismo que niega que el proceso de decisión judicial pueda ser gobernado por la razón. Dos corrientes serán paradigmas del modelo de racionalidad formalista: la Escuela de la exégesis y la Jurisprudencia de concepto. La primera de ellas se caracteriza porque le asigna al derecho las mismas propiedades de los sistemas axiomáticos como la geometría y la matemática: el derecho es completo (sin lagunas o vacíos), coherente (sin antinomias) y unívoco (sin ambigüedades), y la labor del operador jurídico es meramente descriptiva de la ley y no valorativa, bastándole apelar a un procedimiento lógico-formal silogístico para producir la sentencia (LÓPEZ MEDINA, 2004: 155-156). La segunda, asumió el modelo de lógica formal que propone una visión del derecho piramidal y al igual que la anterior preserva la visión deductiva y silogística del razonamiento judicial (LARENZ, 1994: 40 y 41). Las tendencias anti-formalistas rechazan el modelo deductivo como forma básica de la aplicación del derecho, operándose un giro hacia una visión más funcional del mismo que ve en éste una herramienta de la cual se sirve el legislador para alcanzar ciertos fines y promover algunos valores; por tanto, el juez debe intentar descubrir la intención del legislador presente al momento de elaborar la ley o interpretar el texto conforme a la voluntad de aquel a fin de conocer el espíritu o el fin perseguido por su creador; de allí que se recomiende hacer uso de las ciencias sociales y del modelo inductivo que éstas proponen (PERELMAN, 1993: 74-75). El anti-formalismo legal está representado por Geny en Francia, que sostiene que la interpretación debe buscar el propósito del legislador y ello requiere conocer las circunstancias existentes en la época en que se formuló la ley (LÓPEZ MEDINA, 2004: 257; RECASENS, 1980: 46), El anti-formalismo conceptual (Alemania) tendrá como máximo exponente a Ihering, quien cuestiona el excesivo culto al pensamiento lógico que quiere elevar la jurisprudencia a matemática; la obra de Ihering constituirá el punto de partida de la denominada escuela libre del derecho, que simboliza el giro hacia el voluntarismo y la Jurisprudencia de Intereses, que defendió la idea de una ciencia práctica del Derecho (ATIENZA, 2000: 185; LARENZ, 1994: 71). En el ámbito anglosajón (anti-formalismo jurisprudencial) debemos hacer alusión a las críticas hechas por Oliver Wendell Holmes, quien no admite que el derecho pueda analizarse como si fuera un conjunto de axiomas matemáticos, pues tanto en su desarrollo como en el proceso de concretización pueden advertirse razones que exceden el marco de la lógica tradicional y el esquema matemático (RECASENS, 1980: 43). Las reflexiones de Holmes sientan las bases de la jurisprudencia sociológica que consideró que la labor del jurista, del juez y del legislador no puede limitarse única y exclusivamente a lo lógico sino también a lo sociológico (Ibíd.: 70-75).

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El giro hacia el decisionismo marca el punto de inflexión del logicismo y en general de la razón como categoría para dar cuenta del proceso de adjudicación del derecho. Algunos de los más reconocidos defensores de esta posición serán la corriente de la Escuela libre del derecho, el Realismo jurídico norteamericano y Hans Kelsen. La tesis central de la Escuela libre del derecho es que todo conflicto judicial constituye un problema para el cual el sistema jurídico no siempre dispone una norma o solución, por tanto, le corresponde al juez mediante una tarea jurídico creadora elegir la disposición adecuada (LARENZ, 1994: 63-64; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ, 1994: 261; RECASENS, 1980: 49). Para el Realismo jurídico, el derecho real es el que dictan los órganos judiciales en cada caso concreto3, debido a que antes que la ley sea interpretada y aplicada por los tribunales no puede considerarse derecho (BODENHEIMER, 1974: 9; RECASENS, 1980: 95). El Realismo jurídico tampoco admite la tesis de la concepción mecánica y silogística de la función judicial, y a diferencia de la visión funcionalista y sociológica del derecho, no admite que la decisión judicial pueda ser objeto de lógica alguna, lo esencial no es lo que el juez dice en la sentencia, sino lo que éste hace en la práctica y decide efectivamente (RIDDALL, 2000: 220). Finalmente, a pesar de que Kelsen defiende una concepción racionalista y científica del conocimiento del derecho, en relación a la aplicación del mismo mantiene una posición cercana al decisionismo y al voluntarismo. Para él, la decisión judicial es siempre un acto de voluntad que no tiene nada que ver con la razón y que escapa a todo control de la misma (KELSEN, 1970: 163). La teoría de Kelsen asume que la aplicación del derecho presupone el paso de un enunciado general y abstracto a un enunciado individual y concreto, pero en este proceso existe cierto grado de indeterminación debido a que no hay en el sistema una regla que predetermine el contenido o sentido de la norma inferior sino todo lo contrario; la determinación de la norma la lleva a cabo el juez a partir de su voluntad y su discrecionalidad, lo que supondría, que el mismo no es un acto cognitivo y racional sino volitivo y decisorio (Ibíd.: 164-166) y, por ello, la elección de quien interpreta el derecho con autoridad (juez) nunca puede ser racional sino más bien irracional; ella es el resultado se sus preferencias emotivas y de sus intuiciones, de allí que a Kelsen, a pesar de proponer una teoría científica y racional del derecho, en relación a su propuesta de adjudicación debe ubicársele dentro de las teorías decisionistas e irracionalistas. Tanto el realismo jurídico como Kelsen son deudores del positivismo científico y especialmente del neopositivismo, que al considerar que única y exclusivamente se podía predicar validez del lenguaje científico, excluyó del mundo de la racionalidad 3 “Lo que entiendo por derecho son las profecías de lo que van a hacer en realidad los tribunales, y no hay nada más pretencioso que esas profecías” [E. Bodenheimer. (1974). Teoría del derecho, 9. Fondo de Cultura Económica].

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al discurso sobre los valores o que incluyera valoraciones. El neopositivismo, al igual que el primer positivismo (decimonónico), reduce la racionalidad a racionalidad analítico-instrumental, excluyendo la razón práctica, pero a esto llega por una vía diferente, que ya no es la del método sino la del lenguaje. 2.1.4. Crisis de la racionalidad analítica y la rehabilitación de la razón práctica Ahora bien, luego de que Popper señalara el carácter falible y conjetural del conocimiento humano y científico (POPPER, 1996: 39-40, 1997: 117); que Heisemberg afirma que la realidad se ha evaporado y que nuestro conocimiento en general está gobernado por el principio de indeterminación y por las relaciones de incertidumbre (HEISEMBERG, 1979: 123 y ss.); que la Teoría crítica de la sociedad objetara la reducción que el positivismo hace de la razón a mera racionalidad instrumental (HORKHEIMER, 1974: 223-272); que Husserl exigirá el retorno al “mundo de la vida” (HUSSERL, 1991:374); que Gadamer situara al fenómeno lingüístico como eje central del análisis de la comprensión, pues la experiencia de lo real es primordialmente una experiencia lingüística (GRONDIN, 1999: 157-200; ROBLES, 1998: 133-149) y que propusiera la rehabilitación de la razón práctica; que Wittgenstein mostrara que el lenguaje no tiene como función primordial transmitir pensamientos como lo consideró el positivismo (WITTGENSTEIN, 1988: 249) y que por tanto comprender el lenguaje exige entender que éste funciona a partir de juegos de lenguaje (Ibíd.: 27 y 39) que no son racionales ni irracionales y que como la vida están allí (PEÑA, 1994: 168); que Habermas distinguiera entre discurso teórico o científico que responde a la pretensión de validez de verdad y discurso práctico o comunicativo, que responden a la de ser correcto o incorrecto (ATIENZA, 2004, 150-151) y que la humanidad experimentara el horror de Ausschwitz y los posteriores juicios de Nuremberg; hicieron insostenible el paradigma positivista y exigieron replantear el lugar de la racionalidad en los problemas relativos a lo justo y lo moral (PERELMAN, 1993: 97). Los estudios sobre tópica y retórica antigua que emprenden Viehweg y Perelman, se proponen precisamente reformular el problema de la racionalidad de lo justo en el derecho y dar cuenta de la especificidad del razonamiento jurídico. 2.1.5. La tópica y la retórica como modelos del razonamiento jurídico La caracterización que Viehweg hace de la tópica es la de una técnica del pensamiento problemático, cuyo propósito es resolver un tipo problemas que no tienen una salida única sino que admiten varias soluciones (VIEHWEG, 1991: 50) y que él denomina aporía, en la medida en que son problemas que versan sobre cuestiones acuciantes e ineludibles de las que no podemos apartarnos y ante las cuales no hay un camino despejado (Ibíd.: 49). Un aporte esencial de Viehweg, en relación a la problemática que nos concierne, es la distinción que hace entre el pensamiento problemático (tópico) y el pensamiento sistemático o deductivo

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(ATIENZA, 2004: 35; GARCÍA AMADO, 1987: 16). Según Viehweg, cuando el acento se pone en el problema, se hace necesario seleccionar un sistema(s) que permita obtener su solución, por el contrario, si el acento se pone en el sistema, es el sistema el que selecciona el problema(s), de suerte que lo que no caiga dentro del sistema se deja al margen y sin solución, pues se considera que es una cuestión falsamente planteada (VIEHWEG, 1991: 51 y ss.). Al no constituir la jurisprudencia una disciplina sistematizable, debe considerarse como una disciplina que se orienta a la discusión de problemas y, por tanto, tópica cuya aporía fundamental es la cuestión de lo justo aquí y ahora (VIEHWEG, 1991: 129). Las investigaciones de Perelman, por su parte, lo llevan a redescubrir un conjunto de procedimientos y técnicas que en la antigüedad griega tenían como propósito guiar las deliberaciones y controversias, no respecto de lo verdadero, sino de lo que se consideraba verosímil (PERELMAN, 1994: 33, 1997: 11). Las consideraciones de Perelman constituyen una ruptura con el pensamiento cartesiano que había influido en los lógicos y teóricos del conocimiento moderno (PERELMAN, 1994: 30); en contra de la concepción dominante, Perelman sugiere que no es la lógica formal la que permite la solución de las controversias en el ámbito del derecho, ni éstas giran en torno a problemas lógico formales, según él, el derecho presupone controversias y argumentos dialécticos que, como en los diálogos platónicos, buscan criticar y refutar los argumentos de la contraparte mostrando que no son relevantes u oportunos o justos (PERELMAN, 1993: 13). 2.2. RAZÓN PRÁCTICA Y JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y Viehweg, surge a finales de los años setenta un conjunto de autores cuyos trabajos giran en torno al problema del razonamiento jurídico y de la justificación de la decisión judicial. De estos autores, el más conocido para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy (1997), quien sostiene que la jurisprudencia y, en particular, la argumentación jurídica versa sobre cuestiones prácticas, pues ambas presuponen corrección de enunciados normativos y, por tanto, ambos son portadores de una pretensión de corrección, de allí que deba considerarse al discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general (ALEXY, 1997: 35). El aporte fundamental de Alexy, en relación con la argumentación jurídica, radica en la formulación que lleva a cabo de un sistema de reglas que permita establecer las condiciones de la racionalidad del proceso discursivo en el ámbito judicial, reglas que de ser seguidas permitirían, no encontrar la respuesta correcta, sino discutir problemas práctico-jurídicos de manera racional. Conjuntamente con Alexy, coexiste una serie de autores que han dedicado gran parte de su obra a discutir el problema de la racionalidad: Neil MacCormick, jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 52 - 68, enero-junio 2009

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Alexander Peczenik, Aulis Aarnio, entre otros. Del trabajo de Aulis Aarnio resalta la idea de que las reglas jurídicas son formulaciones lingüísticas, de allí que para comprender una regla sea necesario entender el significado de ciertas expresiones lingüísticas (AARNIO, 1995: 11-19); la tesis de que la interpretación jurídica se caracteriza porque ella siempre apela a fundamentos con autoridad (norma positiva), porque que no hay una única interpretación razonable sino múltiples interpretaciones sistemáticamente posible de suerte, que no se puede hablar de una única respuesta correcta (AARNIO, 1997: 19-23 y ss.) y porque su ejercicio conlleva efectos sociales decisivos al articular el discurso al poder, de suerte que se hace necesario garantizar la predecibilidad y certeza jurídica (AARNIO, 1987: 109 y ss.); finalmente, la consideración de que la pretensión de racionalidad en la interpretación viene dada por el modelo del discurso racional (Habermas; 1987: 100). 2.3. LOS LÍMITES DE LA RAZÓN EN LA INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JUDICIAL

Como lo señalamos en la introducción, este escrito pretende abordar la cuestión del puesto de la razón práctica en el derecho y los límites de la misma en la interpretación y argumentación jurídica. Este apartado está dedicado a tal propósito, y para ello nos apoyaremos en la propuesta de dos autores: Arthur Kauffmann y Martha Nussbaum, quienes en sus acercamientos al razonamiento jurídico intentan señalan los límites de la racionalidad humana y de la razón práctica en la justificación de las decisiones judiciales. 2.3.1. Arthur Kauffmann: una perspectiva hermenéutica Kauffmann comparte con las teorías contemporáneas sobre el razonamiento jurídico que la aplicación del derecho no puede ser asimilada a un silogismo, ni que el juez al decidir un caso se comporte como un autómata que subsume hechos en normas; además, parte de la consideración de que el ordenamiento jurídico presenta vacíos y que al juez le está prohibido denegar justicia, de allí que deba reconocerse la tarea creadora del juez para llenar esas lagunas (KAUFFMAN, 1999: 115). Apoyado en el análisis de varias sentencias los argumentos que el tribunal Federal de Justicia alemana invoca para justificar la decisión en la que con ocasión de un caso en el que se condena a unas mujeres notables por bloquear una calle, se sugiere que dicho veredicto se funda en criterios objetivos y se halla libre de valoraciones (Ibíd.: 116); para Kauffmann, sin embargo, del análisis de la fundamentación invocada puede constatarse que en realidad, al menos la mayoría de los jueces, tenían una idea preconcebida antes de llegar al proceso que habría influido en la decisión final (Ibíd.: 118). Kauffmann no critica el resultado material de la sentencia sino el método que se uso para fundamentarla pues, al contrario de lo que se dice, lo

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que es evidente es que los jueces tuvieron un prejuicio o una precomprensión en el sentido propuesto por la hermenéutica de Gadamer, lo que tampoco es reprochable, pues toda comprensión se inicia con una precomprensión, lo cuestionable es que no se evidencie y se introduzca como parte de la argumentación (Ibíd.: 119) pues, según él, invocar en el curso de la argumentación los motivos y convicciones personales no afecta la legitimidad de las sentencias, a menos que se parta de los postulados positivistas que separan el objeto del sujeto en el proceso de conocimiento y que propugnan por un juez objetivo. Para Kauffmann no es posible hallar un criterio de cientificidad que permita valorar como objetiva una decisión judicial (KAUFFMANN, 2007: 104-106), ello sobre todo cuando nos encontramos en presencia de argumentaciones con conceptos jurídicos indeterminados o cláusulas generales en donde la discusión gira entorno de opiniones (KAUFFMANN, 1999: 121-123), cuando es imposible tener certeza respecto del número de argumentos, fijar un orden racional jerárquico o identificar un método que impida llegar a resultados diferentes y en ocasiones contradictorios. Lo que la hermenéutica permite es integrar lo no-racional con lo racional, esclareciendo aquellos procesos que no son del todo racionales como la idea de sentimiento del derecho, que alguna vez propuso G. Radbruch, y que Kauffmann entiende como el arte de tener precomprensiones correctas. En el derecho, las precomprensiones introducen el elemento humano y hacen evidente las razones subyacentes en la aplicación del mismo (Ibíd.: 127-128). Esta forma de aplicar el derecho tiene, según Kauffmann, un carácter positivo si la anticipación del resultado se ve como una hipótesis provisional o una precomprensión hermenéutica (Ibíd.: 124-125). 2.3.2. Martha C. Nussbaum: la justicia poética Nussbaum intenta también como Kauffmann, integrar lo racional con lo que no lo es estrictamente, que para ella son las emociones. Su trabajo se orienta a mostrar la manera como la imaginación literaria puede ser usada en el discurso público y las funciones que ésta puede desempeñar, suponiendo que ésta no se opone a la argumentación racional, sino todo lo contrario, puede aportar al mismo elementos fundamentales y contribuir a promover una cultura humanista y pluralista en oposición a la cultura cientificista (NUSSBAUM, 1997: 15-17). No se trata de sustituir la racionalidad pública y sus reglas por la imaginación literaria, ni que esta última excluye las reglas y procedimientos formalizados, sino entender que ella es un ingrediente esencial del razonamiento moral y ético que promueve el interés por el otro (Ibíd.: 18). La literatura, según Nussbaum, tiene un carácter subversivo, debido a que habla de la vida de una manera incompatible con la visión que propone el racionalismo de jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 52 - 68, enero-junio 2009

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la economía política y porque estimula y desarrolla actividades anti-económicas como imaginar, sentir o desear (Ibíd.: 25). Habitualmente vemos en la literatura una actividad auxiliar o sin relación alguna con el ámbito político, económico o judicial, debido a la ausencia de rigor científico; una actividad que a lo sumo puede influir en nuestra vida individual y privada, pero en la narrativa también puede hallarse un sentido normativo de la vida que induce con frecuencia a los lectores a asumir actitudes y a educar sus emociones, y puede ayudar a mejorar nuestra vida pública en la medida en que sirve para guiar los razonamientos y dictámenes de políticos, legisladores y jueces (Ibíd.: 26-28). Las obras literarias nos permiten ponernos en lugar de personas diversas y de apropiarnos de sus experiencias, suscitando en nosotros poderosas emociones y obligándonos a veces a confrontaciones dolorosas y perturbadoras (Ibíd.: 60-62); a diferencia de las obras históricas y de la ciencias sociales (Ibíd.: 30) la novela muestra una forma de razonamiento ético que revela como una idea universal se desarrolla en una situación concreta imaginada es, por consiguiente, una valiosa forma de razonamiento público desde una perspectiva intracultural como intercultural (Ibíd.: 33). La novela no desprecia la razón ni la búsqueda científica de la verdad, nos insta más bien a llegar a ella a través de la fantasía, entendiendo esta última como una facultad creativa y veraz; la novela nos enseña que los estudios políticos y económicos son importantes cuando ofrecen una visión del ser humano con la misma riqueza con que lo hace la novela, nos ayuda a ver que cada ciudadano tiene una historia particular y compleja, y que cada uno representa una individualidad que lo hace diferente cualitativamente (Ibíd.: 74). Las novelas no sólo trabajan con las emociones incorporándolas a su estructura, sino que también las suscita en el lector; ésta fue la percepción que tuvo Platón en relación con la tragedia y que influyó en su aversión hacia los poetas de la república. Una defensa de la importancia de las emociones en la racionalidad pública, debe tratar de superar la concepción que ve una contradicción entre la emoción y la razón (Ibíd.: 85-86). Según Nussbaum, desde la perspectiva normativa se ha defendido la tesis de que las emociones son irracionales y, por tanto, inadecuadas para guiar una deliberación práctica; para ello se han invocado varias objeciones a la tesis de la racionalidad de las emociones. La primera de ellas afirma que las emociones son fuerzas ciegas e irracionales, elementos no humanos de nuestra naturaleza animal que no tienen nada que ver con nuestro juicio ni con el razonamiento, de ahí su inutilidad en el ámbito del razonamiento público (Ibíd.: 88-89); esta tesis, sin embargo, no es compartida por las más importantes obras de los filósofos anti-emotivistas (Ibíd.: 93), quienes, por el contrario, consideraron que las emociones se hallaban estrechamente

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relacionadas con los juicios o en determinados casos se identificaban con ellos; el problema, por tanto, no es la falta de juicio sino que éstas –las emociones– se consideraban elaboraciones falsas (Ibíd.: 89). Suponen estos autores que emociones como el miedo, la piedad, la cólera, la pena o la esperanza lo que hacen es mostrar la vida como necesitada o incompleta o como presa de la fortuna; esta segunda objeción se apoya en parte en la tesis primera, al considerar que un buen juez y sabio es un individuo estable y no alguien que cambia con sus emociones según los vientos de la fortuna y de la moda (Ibíd.: 90). La tercera objeción considera que, al centrarse las emociones en los objetos y personas concretas cercanas al yo, pueden jugar un papel importante en la vida privada pero no así en la deliberación pública. Esta posición supone que las emociones vinculan la imaginación moral a los particulares que se encuentran cercanos del yo, de ahí que impidan contemplar los problemas humanos de manera imparcial (Ibíd.: 91); relacionada con la anterior se encuentra la última objeción, que sostiene que las emociones se interesan por lo singular, dejando de lado las unidades sociales más grandes como las clases, el marxismo es un buen ejemplo de ellas (Ibíd.: 92). Frente a la primera objeción, Nussbaum afirma que filósofos como Platón o Espinoza distinguen las emociones como la cólera o la piedad de los impulsos vitales como el hambre y la sed, debido a que las emociones están diseccionadas o dirigidas hacia un objeto y no pueden ser vistas como meros impulsos irracionales; pero además, ellas son formas de percibir y presuponen ciertas creencias que se tienen acerca del objeto (Ibíd.: 93-94 y 96). En relación a la segunda objeción, que concibe las emociones como reconocimiento de carencias, supone Nussbaum, se apoya en la idea de que el ser humano sólo requiere para su realización centrarse en su mundo interior y sus virtudes y que liberarse de la creencia falsa de que el individuo necesita del mundo haría más satisfactoria su vida (Ibíd.: 97-98). Al rechazar la tesis de la autonomía, debemos desechar los argumentos que niegan la emoción y aceptar, como lo hace la gran parte de la tradición filosófica, que muchas respuestas emocionales revelan percepciones de valor correctas, ello es, creencias sobre la importancia de ciertos acontecimientos de la vida diaria, de suerte que si no se admite la emoción, tampoco existe creencia del todo ni racionalidad social (Ibíd.: 99 y 101). En contra de la tercera objeción, que se opone a la emoción por prejuiciosa y reivindica la imparcialidad del intelecto calculador y su capacidad de proveernos de un criterio de justicia riguroso en el ámbito público, Nussbaum afirma las debilidades de ese intelecto calculador para acercarse humanamente a los problemas vitales y tratar las situaciones particulares de manera razonable, de ahí que proponga una concepción de las emociones como parte de esa visión abarcadora (Ibíd.: 102). jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 52 - 68, enero-junio 2009

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Finalmente, en contra de la cuarta objeción, afirma Nussbaum que es evidente que la literatura se interesa por el individuo en su singularidad y no por las clases, quizás por eso todos los movimientos de masas fracasan en la novela, pero contrario a lo que pueda considerarse, en esta singularidad radica el gran potencial de la novela frente a la política y la economía, en la medida en que ese tratamiento de las acciones particulares contribuye a presentarnos un mundo integral y plenamente humano (Ibíd.: 105-107). Ahora bien, no basta con afirmar que las emociones pueden ser racionales, pues no todas las emociones son dignas de ser tomadas en ese sentido, se requiere precisar qué emociones lo son y cuáles no; para ello Nussbaum apela a Adam Smith quien no consideraba que la racionalidad estuviera desprovista de emoción, sino por el contrario, que esta última constituía un ingrediente esencial de la misma (Ibíd.: 107) y quien propuso la figura del espectador juicioso, personaje que se constituye en paradigma del uso de la racionalidad pública, tanto para el dirigente como para el ciudadano común. La figura del espectador juicioso se orienta a modelar en el individuo su condición moral para que sólo puedan tener lugar en éste pensamientos, sentimientos y fantasías que formen parte de la perspectiva racional del mundo. El espectador juicioso es aquel que a pesar de no participar personalmente en los hechos que presencia porque su seguridad y felicidad no están comprometidas, se muestra interesado como un amigo preocupado, de allí que pueda mostrarse imparcial y tomar distancia ante la escena que analiza a la vez que puede utilizar trozos de su historia personal, tener sentimiento o poder imaginar con certeza la situación en la que se encuentran las personas cuya situación imagina, para comprender los sucesos o interpretarlos con mayor confianza (Ibíd.: 108). Nussbaum considera que cultivar las emociones adecuadas puede ser útil y ventajoso para la vida ciudadana (Ibíd.: 109); ahora bien, para que la emoción pueda ser considerada como una buena guía en la deliberación debe estar informada verdaderamente de lo que sucede, de allí que requiera de una evaluación ponderada que permita saber si los participantes han comprendido correctamente y han reaccionado razonablemente; pero además, se necesita que la emoción sea no la de un participante sino la de un espectador que descarta aquellas emociones que provienen de su interés personal y que están relacionadas con su yo (Ibíd.: 110). Nussbaum sugiere, apoyada en Whitman, que el poeta encarna al hombre ecuánime y equilibrado y constituye por ello el modelo perfecto de juez (poeta-juez); el poeta es aquel que aprecia justamente las demandas de la población de ahí que pueda otorgar a cada objeto o cualidad su justa proporción (Ibíd.: 116, 128 y 130). El poeta se caracteriza por que propone juicios ecuánimes que tienen en cuenta de manera integral la historia particular de una vida humana; si bien no desecha las consideraciones formales, su visión dista mucho de ser o corresponderse con el pensamiento abstracto y seudo-matemático. Esta mirada del poeta como juez que

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se adecua a lo particular y concreto y que busca igualar lo diverso, emparentaría la mirada de Whitman con la imagen aristotélica del arquitecto que se curva para adecuarse a la forma de la piedra (Ibíd.: 117-118). No obstante lo anterior, Nussbaum no defiende en su totalidad la consideraciones de Whitman pues, a su juicio, el juez no puede ser un simple poeta u hombre ecuánime aristotélico, que no tenga en cuenta las exigencias y obligaciones institucionales; para ella por el contrario, el razonamiento técnico legal, el conocimiento de la ley y los precedentes desempeñan un papel fundamental en el buen juicio, en ese sentido, los aspectos literarios que Nussbaum considera imprescindible para su modelo de juez constituyen apenas una faceta de su pensamiento (Ibíd.: 118 y 138). Frente al modelo del juez literario existen otros modelos: el juez escéptico, el juez científico y el juez neutral. Contrario al juez literario que se conmueve de las particulares vidas humanas que conoce, como lo haría un lector común frente a la vida de los personajes, el escéptico cultiva una especie de distanciamiento y de indiferencia frente a la suerte de las vidas particulares que conoce. Nussbaum afirma que al leer una novela nos convertimos en jueces, siempre y cuando los personajes nos importen, de allí que podamos discutir acerca de lo que consideramos correcto o incorrecto sin que pensemos que las actuaciones de un personaje o sus juicios son un juego vano, sino todo lo contrario (Ibíd.: 119 y 120). El modelo del juez literario también se opone al modelo del juez que quiere entender la ley según el modelo de las ciencias naturales (juez científico). Este modelo considera que el derecho adquiere cierta dignidad intelectual si puede ser calificado de científico, pero tal visión deja a un lado el hecho de que la ley es un campo humanista además de científico, un campo que como lo había señalado Aristóteles cae en el ámbito de la ética y la política, que no es el campo de las deducciones sino de la razón práctica (Ibíd.: 121-122). Finalmente, contrario al juez neutral, para el juez literario los datos sociales e históricos son una fuente invaluable que debe tratar de conocer en todos sus detalles y particularidades para comprender la situación de los afectados, sin que por ello deba sucumbir a inclinaciones personales o dejarse influir por las exigencias y presiones de los grupos sociales (Ibíd.: 123). El juez literario indaga por esas realidades permitiendo que surjan, incluso, las emociones propias de un espectador juicioso o de su sustituto, el lector de novelas, advirtiendo que las emociones de un espectador juicioso no se identifican con las de los actores ni son emociones que surjan de sus intereses personales en el caso concreto. El juez literario trasciende la simple empatía como lo hace el espectador juicioso, y evalúa las particularidades y sufrimientos de los afectados desde su punto de vista (Ibíd.: 127).

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3. CONCLUSIONES Como hemos visto, desde sus orígenes en Roma la jurisprudencia tuvo un carácter práctico que la emparentaba con la phrónesis (saber práctico), con la tópica (retórica) y la dialéctica griega. Este carácter práctico también está presente en el jurista medieval hasta los inicios de la modernidad, cuando influenciados por el espíritu matemático galileano y cartesiano empieza a relacionarse la jurisprudencia con la ciencia en el sentido moderno. En el siglo XIX, influenciado por el paradigma positivista, la racionalidad jurídica oscilará entre la concepción formalista que defenderá un modelo de racionalidad analítica-deductiva (exégesis, jurisprudencia de concepto) y el modelo antiformalista, que asume el modelo de racionalidad de las ciencias sociales, culminado con un giro hacia el voluntarismo o decisionismo judicial que rechaza la concepción mecánica, deductiva y formalista del razonamiento jurídico y defiende la tesis de que la interpretación y aplicación del derecho no es un proceso lógico ni racional sino un acto de voluntad y, por ello, el papel del juez es de carácter creativo y productivo. En los inicios del siglo XX el modelo dominante de racionalidad era el neopositivista, sin embargo, las críticas a éste (Popper, Wittgenstein, Gadamer, Habermas, entre otros), los hechos históricos y políticos (Ausschwitz y Nuremberg), muestran la inviabilidad del paradigma positivista y permiten el surgimiento de una serie de teorías que modifican el estatuto de racionalidad de lo justo y lo moral, de allí que se empiecen a reconocer principios de justicia que tienen la misma fuerza normativa que las normas positivas emanadas de la autoridad política competente, lo que en la práctica equivaldría a aceptar la conexidad entre el derecho y la moral, esto es, entre el discurso jurídico y el discurso práctico moral general. Viehweg y Perelman, inicialmente y luego las modernas teorías de la argumentación, admitirán que el derecho es un discurso especial del discurso práctico general y por ello el derecho queda emparentado con la razón práctica (phrónesis). Ahora bien, lo que es evidente es que, a pesar de que la racionalidad juega un papel básico en la fundamentación de las decisiones judiciales, es evidente que existe un espacio que no puede ser controlado por ella; para Kauffmann, ese ámbito corresponde a las precomprensiones y prejuicios que lejos de ser una debilidad puede ser una fortaleza en la argumentación jurídica. Para Nussbaum, ese es el ámbito propio de las emociones y la fantasía, por tanto, a pesar de reconocer el papel que cumple la racionalidad práctica, es importante reconocer la importancia de la imaginación y la fantasía y de la literatura en la educación del juez.

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Tres imperativos categóricos para una correcta decisión judicial* Ferney Rodríguez Serpa**

UNIVERSIDAD SIMÓN BOLIVAR

Recibido el 22 de abril de 2009 y aprobado el 28 de mayo de 2009 Solo será argumentación racional y objetiva “aquella que pretende ser válida para un auditorio universal compuesto por todos los seres humanos o, al menos, por todos los seres dotados de razón” Chaïm Perelman

Resumen El presente artículo, tiene por finalidad reflexionar sobre las categorías de racionalidad, interpretación y argumentación, como imperativos categóricos sistemáticos indispensables a tener en cuenta, por parte del juez jurisdiccional a la hora de proferir una correcta decisión judicial. Palabras clave Decisión judicial, juez jurisdiccional, racionalidad, interpretación y argumentación.

Este artículo es un avance del marco teórico de la investigación titulada Fundamentos para una teoría de la decisión judicial, adelantada dentro del Grupo de Investigación en Derecho Procesal de la Universidad Simón Bolívar, escalafonado en Categoría “B” de Colciencias. Fue presentado en el Seminario Básico VIII, titulado “Teoría de la confirmación procesal”, dentro de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. ** Abogado de la Universidad Simón Bolívar. Sociólogo de la Universidad del Atlántico. Joven Investigador de Colciencias 2007. Candidato a Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Investigador del Grupo de Investigaciones Científicas: “Violencia Criminalidad y Familia en la Costa Caribe Colombiana”, y del Grupo de Investigación Científica en Derecho Procesal de la Universidad Simón Bolívar, escalafonados en la Categoría “B” de Colciencias. Docente-investigador, en las áreas de Proyecto de Investigación y Hermenéutica Jurídica. [email protected] *

jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 69 - 78, enero-junio 2009

ISSN 1794-2918

Ferney Rodríguez Serpa

Three categorical imperatives for a correct judicial decision Abstract This article reflects on the categories of rationality, interpretation and argumentation, as systemic categorical imperatives to be considered by the jurisdictional judge when administering a correct judicial decision. Key words Judicial decision, jurisdictional judge, rationality, interpretation, argumentation.

INTRODUCCIÓN La responsabilidad histórica de la decisión judicial por excelencia ha recaído en el Estado jurisdicción y difícilmente podría recaer en otra institución, es decir por antonomacia la decisión judicial es función exclusiva del juez jurisdiccional y no de otro órgano equívocamente denominado equivalente jurisdiccional,1 como lo ha señalado implícitamente la Constitución Política (Art. 116) y la doctrina (QUINTERO, 2000; RICO, 2008) en diferentes obras. Para efectos del presente artículo, es necesario advertir que la decisión judicial no se reduce sólo al acto de la sentencia, también comprende los autos y comunicaciones. Así las cosas, “las providencias del juez son declaraciones de voluntad […] que se clasifican como autos o sentencias” (QUINTERO, 2000: 486). Según Podetti, citado por Beatriz Quintero (Ibíd.: 487), esas declaraciones de voluntad pueden ser resoluciones, instructorias y ejecutorias, en ellas se ejercen las dos características de la jurisdicción: el iudicium y el imperium, mandar y decidir. En el juez recaen “los poderes de decisión” (RICO, 2008: 792.) o sea el iudicium, “que deciden, actúan sobre la relación sustancial subyacente” (QUINTERO, 2000: 487). Es preciso entonces, reiterar que la declaración de voluntad del juez jurisdiccional expresada en las decisiones judiciales no sólo comprenden la sentencia, sino también autos y comunicaciones, lo que significa en términos metódicos para este trabajo determinar a qué tipo de decisión judicial nos referimos. 1 Para Carnelutti, estos serían los medios por los cuales los particulares pueden velarse para resolver, solucionar, dirimir o componer sus conflictos de intereses evitando la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, sin violar la prohibición de la defensa privada de los derechos. Dentro de los equivalentes jurisdiccionales se destaca, como un ejemplo de ello, el arbitraje.

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“La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia” (Ibíd.: 489), por tal razón la respuesta no podría ser otra. La sentencia como medio de la decisión judicial emanada de la voluntad del Estado jurisdicción se constituye gracias a la complejidad y dinámica del derecho en uno de los temas más nucleares del derecho procesal contemporáneo. La estructura de la sentencia está constituida por dos dimensiones supremamente sustanciales. Esas dimensiones son las motivaciones del juez jurisdiccional y la resolución. Si bien, la resolución es un requisito indisoluble de la sentencia, no significa ello que sea más o menos importante que la parte de motivación de la sentencia. No obstante, es comprensible que la esencia o los imperativos categóricos de una correcta decisión judicial no descansan en la parte resolutiva de la sentencia, sino en las motivaciones a las que el juez alude en ella. Ahora bien, la motivación por sí sola no resulta problemática, de tal manera que es necesario ir al fondo del asunto para determinar el problema al cual nos enfrentaremos, el de los presupuestos fundamentales o imperativos categóricos para una correcta decisión judicial: la racionalidad, la interpretación y la argumentación. Así mismo, habría que señalar dos problemas más: 1) Los imperativos categóricos para una correcta decisión judicial son presupuestos problemáticos permanentes, lo que significa que niegan todo pretensión jurídica estática manifestada en la doctrina y jurisprudencia. 2) A pesar de que los tres son indispensables, estos se reducen al “problema central de la teoría de la interpretación en el derecho, que es el problema de la racionalidad de la actuación judicial” (GARCÍA, 2003: 191-211). En este sentido, nos planteamos la siguiente hipótesis: es un peligro procesal y en consecuencia ilegitima toda decisión judicial infundada en los presupuestos de racionalidad, interpretación y argumentación. Así las cosas, el presente trabajo busca aportar elementos racionales de juicio para el debate académico, así como posibilitar que las tesis expuestas coadyuven a la maduración doctrinal y, en su efecto, a proveer de mejores herramientas a los jueces jurisdiccionales en la motivación de sus decisiones. De acuerdo a lo precedido, en un primer momento abordaremos en este artículo el problema de la racionalidad; como segundo la interpretación y finalmente la argumentación. Todos ellos, como imperativos categóricos conducentes a una correcta decisión judicial. RACIONALIDAD La mejor forma de comprender –en superficie– la racionalidad de la decisión judicial, es entender que ella es antagónica a la actuación judicial irracional, es decir contraria a toda sentencia arbitraria e injusta que se desvía de la decisión sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito. De igual forma jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 69 - 78, enero-junio 2009

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puede comprenderse la racionalidad en la praxis jurisdiccional cuando, en materia de discrecionalidad se refiere, un juez fundamentado en criterios rigurosos de racionalidad “disfruta a la hora de dar contenido a su decisión de caso sin vulnerar el derecho” (GARCÍA, 2005:153) que le corresponde a las partes. “La discusión acerca del significado de la racionalidad, así como a las cosas sobre las que se aplica, es tan antiguo como la filosofía occidental misma” (TAMAYO, 2005: 15). La racionalidad se encuentra básicamente en las acciones y decisiones; en este caso nos interesa reflexionar sobre la racionalidad de la decisión judicial. Ahora bien, no es en vano que la racionalidad se constituya en una condición inmanente a toda decisión judicial, pues no podríamos dejar de recordar que más allá de la fundamentación de su categoría en el derecho, la racionalidad se configuró como uno de los paradigmas más importantes de la modernidad e incluso de los tiempos postmodernos que aún pretenden superarlo. Para Taruffo la “racionalidad puede ser referida a la ley procesal en, al menos, dos sentidos principales: racionalidad como coherencia de la ley procesal y racionalidad como instrumental de la misma ley” (TARUFFO, 2006: 45). Creemos que ambos son necesarios para una correcta decisión judicial; no obstante, en el caso de la primera, es la racionalidad de juez y no la de la ley procesal la que desentraña la coherencia del “mosaico” jurídico al que hace alusión metafóricamente el profesor Taruffo (2006). Para el procesalista Italiano la racionalidad de la ley procesal pretende plenitud para regular “todos las aspectos relevantes de los mecanismos procedimentales de un modo suficientemente analítico, dejando lo menos posible a la fantasía de los intérpretes” (Ibíd.: 46). Precisamente por ser intérpretes no se comparte la idea de Taruffo, de que estas puedan estar mediatizadas por fantasías, pues la racionalidad es una condición indispensable del intérprete y sólo en carencia de ella, se justifican las críticas hacia las fantasías jurídicas del juez jurisdiccional. En el lenguaje de Max Weber, una decisión judicial se ubica en la categoría de un tipo ideal. Idea, que comprende Taruffo al señalar que “la complejidad del juicio como método de decisión –making– deriva de la circunstancia de que la decisión judicial implica ciertamente en su tipo ideal” (Ibíd.: 153). Así las cosas, no podría ser menor la exigencia de la decisión judicial puesto que de ella depende en gran medida la seguridad de los sistemas jurídicos. La seguridad jurídica, según Habermas, proviene de “los procedimientos racionales de producción y aplicación del derecho” (HABERMAS, 1998: 267) que transmiten obediencia a las normas y respeto a la ley. “En el plano de la práctica de las decisiones judiciales, ambas garantías han de desempeñarse de modo simultaneo” (Ibíd.).

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En el plano de la teoría del discurso de Jürgen Habermas las decisiones judiciales deben estar bien “fundamentadas racionalmente en lo tocante a la cosa misma, a fin de ser aceptadas por los miembros de la comunidad jurídica como decisión judicial racional” (Ibíd.: 268). En suma, la racionalidad de una decisión se mediría en última instancia por los estándares de valoración que el juez enjuicie sobre la pretensión y las excepciones, así como las pruebas allegadas al proceso. Nos preguntamos, ¿el proceso de racionalidad del juez, para la toma de una decisión judicial se fundamenta, en lo que éste estime como racionalidad? O ¿existen autores y métodos iluminadores que señalan el camino hacia una correcta decisión judicial? Tal vez, la respuestas ameritarían un nuevo estudio o quizás un debate para el devenir, sin embargo, es bueno aclarar que el Estado jurisdicción no está solo en la validación del carácter de racionalidad de sus decisiones, de manera que es bien conocido por los interesados por el tema, de autores como Robert Alexy, Th. Viehweg, Ch. Perelman, Dworkin, Habermas, Manuel Atienza, Juan García Amado, entre otros; que a propósito no sólo se ocupan de la discusión sobre la racionalidad, sino que también abordan con rigor el problema jurídico de la interpretación y la argumentación. Así mismo, se cuenta con los métodos lógicos, subsunción y ponderación como métodos de razonamiento judicial; de igual forma se cuenta con la distinción teórica entre principios, valores y reglas y sobretodo con la apertura del sistema de fuentes. INTERPRETACIÓN No es posible interpretar sin una adecuada formación racional, lo racional implica un nivel superior de inteligibilidad, es por ello que “en los últimos años el problema de la interpretación (…) parece estar en el centro de la teoría jurídica” (ATIENZA, 1997: 2). No sólo lo dice Manuel Atienza, también García Amado (2003:155) lo corrobora cuando acusa a la filosofía de Gadamer de “no aportar soluciones para el problema central de la teoría de la interpretación en el derecho, que es el problema de la racionalidad de la decisión judicial”. Pero ¿qué es interpretar? ¿Qué se interpreta en el derecho? En derecho se interpretan normas adscritas al sistema de fuente, así como las circunstancias, enunciados, hechos y pruebas. El filosofo español García Amado (2003:20) manifiesta que “las doctrinas de la interpretación de los dos últimos siglos se han movido entre dos extremos”. De una parte las posturas de una racionalidad plena de las decisiones judiciales, y en el otro extremo “el irracionalismo propio del realismo jurídico de Alf Ross” jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 69 - 78, enero-junio 2009

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(2003:26). Aunque este último extremo se ubica en las doctrinas “supuestamente” irracionales no dejan de sustentarse sus interpretaciones en postulados racionales, es decir, aunque Alf Ross afirme que las elecciones de los jueces están basadas en razones pseoudobjetivas, estas no dejan de lado la pretensión de basar sus decisiones en interpretaciones racionales. Es claro que las interpretaciones judiciales involucran múltiples respuestas de manera que es aceptada la tesis de “Dworkin de que toda interpretación se esfuerza por presentar su objeto de manera más favorable, como la mejor manifestación posible de su género” (MARMOR, 2001: 73). En términos específicos “la interpretación literal de los textos normativos evidencian dos concepciones de la interpretación jurídica (…) la primera conforme a la cual no hay interpretación cuando la formulación literal del texto es clara y la no tradicional o heterodoxa, según la cual siempre hay interpretación, independientemente de la claridad de la formulación normativa” (BARDAZANO, 2003: 228-241. p. 1). En este último caso, es más aproximado a la realidad jurídica, por ello, no es casual que la discrecionalidad del juez resulte en nuestros tiempos una razón válida a la hora de llenar vacíos jurídicos y superar las ortodoxias normativas que se hallan en los sistemas jurídicos. Las interpretaciones del sistema de fuentes para un juez, le exigen a éste efectuar tales interpretaciones jurídicas con el mayor cuidado posible, de tal manera que sea lo más eficiente en la reducción de las incertidumbres presentadas a la hora de interpretar. En el ámbito de las interpretaciones jurídicas, el juez se enfrenta a múltiples métodos de interpretación. Así por ejemplo, el pluralismo de métodos es un rasgo esencial de la cultura italiana y europea. “Esto se muestra con claridad desde la escuela histórica, en cuya teoría de la interpretación confluían la gramática y la sintaxis, la lógica, la historia y el sistema” (ZAGREBELSKY, 2008: 135). Otra de las incertidumbres a las que se ve enfrentado el juez al momento de interpretar las normas jurídicas del sistema de fuentes –de donde fundamenta sus decisiones de derecho– estriba en determinar los límites de la interpretación, por tal razón creemos que en este caso es indispensable el papel de máximo interprete que juegan las altas cortes a través de sus jurisprudencias. Por último, en este tópico señalaríamos que la interpretación de los jueces para una correcta decisión judicial, debería de recaer en normas preferiblemente contemporáneas al caso litigioso y no en postulados paradigmáticos del pasado, pues este último no dejaría de ser un peligro anacrónico. En este sentido, “el

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derecho producido en el pasado pierde su dominio sobre la decisión actual porque estas caen en buena medida en el ámbito de la discrecionalidad del juez” (HABERMAS, 1998: 270). ARGUMENTACIÓN Como diría Manuel Atienza, “nadie duda de que la práctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar” (ATIENZA, 2005). Y mucho más exigente, se hace esta práctica cuando se trata de argumentar por parte del juez jurisdiccional las decisiones judiciales. Ahora bien, no es un capricho que los jueces argumenten sus sentencias, pues superado el Estado liberal el nuevo “Estado Constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica” (ATIENZA, 1997). Es lógico entonces, comprender que el nuevo Estado Constitucional dentro de sus enormes cambios cuantitativos y cualitativos haya ido acompañado de la “exigencia de justificación de los decisiones de los órganos públicos; y que la teoría de la argumentación jurídica haya corrido también paralela a la progresiva implantación del modelo del Estado Constitucional” (ATIENZA, 1997:356). Bajo estas nuevas circunstancias jurídicas, los jueces jurisdiccionales se enfrentan a la ineludible tarea especial de argumentar racionalmente una decisión judicial. De esta forma, queda demostrada nuestra tesis, de que la argumentación no responde a una condición anterior e independiente a la interpretación y racionalidad, sino por el contrario, obedece sistemáticamente a una evolución de condiciones imperativas para llegar a la argumentación. En otras palabras, no es posible argumentar correctamente una decisión judicial –por parte del juez jurisdiccional–, sino se cuenta con suficientes presupuestos de racionalidad e interpretación. “La construcción de una decisión judicial es siempre un proceso complejo” (BARRAGÁN, 1994: 2) y en consecuencia debe considerarse el aspecto formal, el aspecto material y el aspecto programático de la aplicación. Señala Atienza, citado por Gianella Bardazano, “que estos tres aspectos o enfoques deben tenerse en cuenta porque el derecho en cuanto a práctica racional, y en particular el Estado de Derecho, el Estado Constitucional, presupone –o implica– no solo valores de tipo formal (ligados con la idea de previsibilidad), sino también de tipo material (vinculados a las nociones de justicia o de verdad) y de tipo programático o político (conectados a la noción de aceptación)” (BARDAZANO, 2003: 228-241. p. 1). De otra parte, se une a este constructo de la argumentación, el argumento teleológico de García Amado (2002: 2). Este autor, señala que el argumento teleológico tiene dos variantes: teleología subjetiva y teleología objetiva; la primera le otorga a los jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 69 - 78, enero-junio 2009

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enunciados legales el significado que en mayor grado permita alcanzar el fin que desea el autor, el segundo le otorga a los enunciados legales el significado que en mayor grado permite alcanzar el fin que una persona razonable hoy querría lograr al formular tales enunciados normativos. Continuando con García Amado (2008: 16), éste se pregunta: ¿Cómo sabemos si una decisión judicial está bien argumentada? Y responde examinado esa parte de la sentencia que se llama motivación. Y vuelve y pregunta: ¿Qué buscamos en ella? Responde García: Buscamos que en ella haya razones aceptables que apoyen el fallo y que esas razones sean ciertas, pertinentes y suficientes. A diferencia de nuestra tesis, que señala que “los tres elementos fundamentales para una correcta decisión judicial son: la racionalidad, la interpretación y la argumentación”. García Amado, manifiesta que la decisión judicial correcta depende de tres modos de concebir el derecho; tales como: “las concepciones lingüísticas, concepciones intencionalistas y concepciones materiales (…) las tres comparten la idea que hay algo preestablecido a la decisión judicial” (GARCÍA, 2001: 85-114, p. 1). Finalmente, hay que reconocer que la teoría estándar de la argumentación jurídica y por supuesto que irradia elementos suficientes para una decisión judicial correcta es la de Robert Alexy, del cual es preciso advertir que su presencia es referencia obligada para el análisis de fundo de los problemas de racionalidad y argumentación jurisdiccional. En esta ocasión, omitimos quizás sus aportes por circunstancias de espacio y tiempo, por ello resulta válida la autocrítica para obligarnos a repensar la decisión judicial correcta de la mano de uno de los filosofas del derecho contemporáneo más grandes, el alemán Robert Alexy. CONCLUSIONES La decisión judicial, en cuanto a racionalidad se refiere, no admite arbitrariedad alguna, ni fantasías y caprichos de los jueces, es más, por sí sola en su justificación excluye cualquier incoherencia que se aleje de las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado, pues de lo contrario la inseguridad jurídica e ilegitimidad de las sentencias no demorarían en cuestionarse. En el lado de la interpretación, las decisiones judiciales al momento de interpretar las normas jurídicas, deben ser lo más racional posible, de manera que se reconozcan los alcances de ellas para no pecar por acción u omisión. Así mismo, es claro que estas interpretaciones deben de recaer sobre un sistema de fuentes preferiblemente ajustado a nuestros tiempos para evitar interpretaciones ambiguas. De igual forma, queda demostrado que en el mundo de la interpretación jurídica el juez

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jurisdiccional, al motivar sus sentencias, tiene las facultades de discrecionalidad sobre la decisión final. Discrecionalidad que no implica poderes absolutos, pues tiene que estar fundada en las normas jurídicas del sistema de fuentes que se hacen indispensables para el caso concreto. Por último, reiteramos que la argumentación es el último imperativo categórico para una correcta decisión judicial dentro del engranaje sistemático, de racionalidad e interpretación. En este sentido, será la argumentación el último escalón que permitirá evaluar una correcta decisión judicial. Así las cosas, no hablamos de cualquier tipo de argumentación, sino de una argumentación estrictamente fundada en los cánones de la racionalidad y la interpretación objetividad. BIBLIOGRAFÍA ATIENZA, M. (1997, abril). “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”. Revista de teoría y filosofía del derecho Isonomia, Vol. 6. ________. “Argumentación jurídica y estado constitucional”. Revista Estudios Jurídicos. Anales de Jurisprudencia. Tribunal Supremo de Distrito Federal. p. 353-369. ________. (2005). Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica. México: Universidad Nacional Autónoma de México. BARDAZANO G., G. (2003). “El lugar de la interpretación literal en la decisión judicial”. Revista de Derecho Penal, Vol. 14, 228-241. BARRAGÁN, J. (1994, octubre). “La decisión judicial y la información”. Revista de teoría y filosofía del derecho Isonomia (publicaciones periódicas), Vol. 1. GARCÍA A., J. (2001). “Sobre el argumento a contrario en la aplicación del derecho”. Revista Cuadernos de Filosofía Doxa, Vol. 24. ________. (2002, febrero). El argumento teleológico: las consecuencias y los principios. II Foro Analítico de Teoría del Derecho. Universidad de Alicante. España.  ________. (2003). “Filosofía hermenéutica y derecho”. Revista Azafea de Filosofía. ________. (2005). “Interpretar, argumentar y decidir”. (Ed. Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo, Suiza). Revista Anuario de Derecho Penal. Monográfico sobre Interpretación y Aplicación de la Ley Penal. Perú. ________. (2005, noviembre). “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? O de la actual teoría del derecho (casi) nada es lo que parece y (casi) nadie está donde dice”. Revista Berbiquí, Colegio de jueces y fiscales de Antioquia. ________. (2008, abril). “Las claves de la argumentación jurídica”. Ámbito jurídico, Vol. 246, 7-20. HABERMAS, J. (1998). Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. 3ra Edición. Madrid: Editorial Trotta. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 69 - 78, enero-junio 2009

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Un intento de explicación desde la teoría de la argumentación de perelman.* Pedro Antonio García Obando** Javier Orlando Aguirre Román*** Ana Patricia Pabón Mantilla**** UNIVERSIDAD industrial de santander

Recibido el 3 de Marzo de 2009 y aprobado el 4 de Mayo de 2009

Resumen Por regla general, los llamados casos difíciles han sido examinados en el marco de estas tres teorías: la teoría de la colisión entre principios de R. Dworkin, la teoría de la ponderación jurídica de R. Alexy; y la teoría de la discreción de H. Hart. Después de examinar brevemente la posición de estos autores con respecto a los casos difíciles, se mostrará una nueva perspectiva que, se considera, también puede Texto de avance del proyecto de investigación No. 5231 financiado por la Universidad Industrial de Santander en el marco del Grupo de Investigación Politeia. Director del proyecto: Pedro Antonio García Obando; título: Premisas de la argumentación y técnicas argumentativas en las decisiones de la Corte Constitucional colombiana. Un estudio casuístico a partir de la teoría de la argumentación de Chaïm Perelman. ** Profesor Titular de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander (Bucaramanga, Colombia). Licenciado en Filosofía y Letras de la Universidad de Caldas. Magíster en Lingüística de la Universidad de Antioquia. Coautor del libro Lógica y Teoría de la argumentación, UIS, 2009. Coordinador de la Especialización en Filosofía del Derecho. Correo electrónico: [email protected] *** Profesor de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander (Bucaramanga, Colombia). Abogado y filósofo de esta institución. Especialista en Docencia Universitaria, UIS. Actualmente adelanta sus estudios de doctorado en Filosofía en la Universidad Estatal de Nueva York. Autor de artículos publicados en diferentes revistas nacionales y coautor de los libros: Lógica y teoría de la argumentación; Justicia y derechos en la convivencia escolar; Lenguaje y derecho: Habermas y el debate iusfilosófico. Correo electrónico: [email protected] **** Profesora de la Universidad de Santander y de cátedra en la Universidad Industrial de Santander (Bucaramanga, Colombia). Abogada y filósofa egresada de la UIS. Especialista en Docencia Universitaria de la misma institución. Actualmente adelanta estudios de Maestría en Hermenéutica Jurídica y Derecho en la Universidad Industrial de Santander. Autora de artículos publicados en diferentes revistas nacionales y coautora del libro Justicia y derechos en la convivencia escolar. Correo electrónico: [email protected] *

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ISSN 1794-2918

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arrojar resultados interesantes de cara al problema de las decisiones judiciales: la perspectiva de la nuev a retórica o teoría de la argumentación del filósofo del derecho belga, Chaïm Perelman. Al final de este trabajo se presentarán algunos avances de esta perspectiva aplicando el concepto de colisión entre premisas en una sentencia de tutela de la Corte Constitucional colombiana. Palabras clave Premisas, argumentación, casos difíciles, colisión entre premisas, Perelman, Dworkin, Alexy, Hart. Difficult cases as collision between premises. Attempting an explanation from the Perelman argumentation theory Abstract Generally, the so called “difficult cases” have been examined within the framework of three theories: the collision between principles theory by R. Dworkin; the theory of legal justification by R. Alexy; and the theory of discretion by H. Hart. After briefly examining these authors’ positions regarding difficult cases, the text will show a different perspective that can also present interesting results facing the problem of the judicial decisions: the new rhetoric perspective or the theory of argumentation of the Belgian Law philosopher Chaïm Perelman. Finally, this work presents some advances of this perspective, applying the concept of collision between premises in a case solved by the Colombian Constitutional Court. Key Words Premises, argumentation, difficult cases, collision between premises, Perelman, Hart, Dworkin, Alexy.

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1. INTRODUCCIÓN Este avance de investigación está dividido en tres partes. En la primera se analizará el tema de los casos difíciles a partir de dos perspectivas teóricas, Dworkin y Alexy. Cuando sea necesario y en la medida de lo posible, se intentará conciliar la terminología de estos autores con el objeto de determinar en qué sentido la teoría de la argumentación de Chaïm Perelman puede hacer parte de esta controversia y cómo se puede aplicar su teoría de la argumentación a un caso difícil sobre colisión entre premisas. Siguiendo esta línea, se sostendrá la tesis de que los llamados casos difíciles pueden entenderse desde Alexy como casos en los que se requiere ponderar principios en colisión. En esta primera parte también se esbozan las ideas de Dworkin sobre el particular. La segunda parte del trabajo está dedicada a tres aspectos de la teoría de la argumentación de Perelman: el lugar de la interpretación en la práctica jurídica; las diferencias entre argumentar y demostrar; y la especificación del lugar de las premisas en la argumentación. La tercera parte es una aplicación a una sentencia de tutela de la Corte Constitucional que revisa fallos de jueces de instancia donde se muestra en qué consiste la colisión entre premisas. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Se puede tomar un ejemplo ya clásico a partir del silogismo de la forma AAA-1 y pasar a examinar el tema de los casos difíciles en estos dos sentidos: la relación entre la premisa menor y la mayor; y la validez externa del mismo, la cual, como es sabido, recae sólo sobre la justificación de la premisa mayor. (De momento se abandonará el problema de la colisión entre principios y se pasará por alto durante la exposición de este trabajo el problema planteado en relación con las reglas en este doble sentido: si una norma del derecho contradice otra y si su aplicación es contraria a los fines del bien común). El ejemplo es el siguiente: Todo vehículo que transite en el parque deberá ser expulsado del mismo. Los patines que está usando María en el parque son un vehículo. Por lo tanto, los patines que está usando María deben salir del parque. Como se sabe, éste es uno de los ejemplos típicos con el que se ha señalado un aspecto central de la decisión judicial, específicamente, el de la relación entre la premisa menor y la mayor: ¿en qué sentido puede establecerse si la premisa menor es o no una instancia de la premisa mayor? Planteada de este modo, la relación entre las premisas menor y mayor ha llevado al problema que suele llamarse “problema semántico de la decisión judicial”, es decir, el problema de establecer si los términos que contiene la premisa menor son o no una instancia de la premisa mayor. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 79 - 96, enero-junio 2009

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Este problema puede interpretarse de muchas maneras. Se podría pensar, por ejemplo, que la aplicación efectiva de la conclusión del silogismo no pasa por esta discusión de orden semántico. Por el contrario, frente a estos casos presuntamente difíciles por la relación entre las dos premisas del silogismo, jueces y abogados abordan la discusión, no en torno a la relación semántica subyacente, sino sobre el sentido de la afirmación general. Así las cosas, un caso deja de ser difícil bajo la consideración de que el problema semántico está mal planteado. En cambio, lo que sí parece cierto es que, ante casos de esta naturaleza, la pregunta de los jueces y abogados está encaminada a determinar el sentido de la ley general, es decir, el sentido de la premisa mayor, independientemente de si la premisa menor es o no una instancia de aquella. Presentado el problema de los casos difíciles con este ejemplo (el cual, dicho sea de paso, se convirtió más bien en un lugar común), la argumentación jurídica pierde su valor como herramienta de análisis, pues ella, en tanto teoría lógica, no se refiere a problemas semánticos de ninguna clase. Suele decirse, incluso, que la lógica es silenciosa al respecto (BAYÓN, 2001). La pregunta por la premisa mayor, sin determinar la relación entre instancias, puede quedar mejor planteada así: ¿Deben ser los patines considerados como vehículos en el sentido de esta ley? Alexy considera este problema bajo el nombre “justificación externa”, es decir, los argumentos sobre los cuales se dispuso una norma. (ALEXY, 1998). En general, esta justificación de la premisa mayor está implícita en la argumentación del silogismo, pero por fuera de éste. En este sentido, el ejemplo con el que se inicia este trabajo oculta un hecho importante: la premisa mayor es el resultado de un debate, y seguramente de un debate en el que se llegó a considerar el peligro que representaban los vehículos en un parque para la movilidad y la seguridad de las personas. El ejemplo de si se pueden llevar osos en el transporte público bajo la consideración de que una regla X expresa solamente la prohibición de llevar perros, es también un exabrupto de interpretación. El exégeta que interpreta que sí pueden llevarse osos y alega su autorización en que la norma no lo prohíbe, deberá rechazar también el sentido común, o, por lo menos, la justificación externa de la misma. Pensamos que estas controversias son muy poco útiles frente al tema de los casos difíciles, dado que la interpretación de la que partimos aquí no versa sobre el problema relacionado con la premisa mayor, ni sobre el viejo problema de si la premisa menor es una instancia de aquella. Como se verá más adelante, resulta de interés examinar el modo como la premisa mayor de un silogismo entra en colisión con otra premisa, pero no necesariamente con su justificación externa (como la entiende Alexy), ni mucho menos con respecto a la premisa menor. El problema planteado se dirige, por el contrario, a la relación entre estas dos clases de premisas: una verdadera en sentido fáctico, la cual colisiona con una verdad por presunción. (Se desarrollará esto más adelante cuando se aborde un caso en el que se solicita

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mediante tutela la autorización para la interrupción de un embarazo, y que las decisiones de instancia son revisadas por la Corte Constitucional colombiana). Pero para esto se debe dar el salto al tema de los principios. En Dworkin el abordaje del problema de los casos difíciles le permite mostrar sus principales críticas a la labor del juez desde la óptica del positivismo. Frente a casos en donde no hay certeza, bien sea porque no existe norma claramente aplicable, o porque las normas aplicables dan como resultado decisiones distintas o porque las normas existentes son contradictorias, el juez no tiene otra opción que resolver a favor de una de las partes (DWORKIN, 1989: 146); para Dworkin es claro que el Derecho tiene escenarios de vaguedad que hacen necesaria la interpretación de la norma, pues, así la norma sea insuficiente, el juez deberá declarar a una de las partes como vencedora, para lo cual tendrá que echar mano de los principios. La existencia de principios hace que el juez siempre tenga un referente para solucionar el caso bajo su consideración, con lo cual elimina la posibilidad de que exista discrecionalidad alguna en su decisión. Dworkin resuelve el problema de los casos difíciles al distinguir entre reglas, principios y directrices, señalando que cuando se trate de dar solución a casos difíciles los principios cumplen un papel determinante en los argumentos que integran decisiones en torno al otorgamiento de Derechos. Como puede apreciarse, desde la perspectiva de Dworkin deja de presentarse el problema de la validez de una norma a partir de las consideraciones del silogismo; antes bien, es por fuera de las normas, es decir, en diálogo con los principios y directrices, como debe solucionarse el problema de una presunta indeterminación jurídica. Éste es un giro importante, que se considera, allana el camino para hacer referencia a la colisión entre premisas desde la perspectiva de Perelman. Lo mismo podría pensarse de la justificación externa propuesta por Alexy, en el sentido de que el tema de los casos difíciles está más allá de las relaciones internas del silogismo. La preeminencia del estudio del argumento desde el punto de vista lógico-formal, que indaga en torno a si la conclusión de un razonamiento se infiere válidamente de las premisas de las que parte, y que toma como supuesto que los términos o datos que lo integran son suficientes para ello, tuvo gran influencia sobre el mundo jurídico y el de las ciencias humanas, sobre todo bajo la idea de otorgar un estatuto científico a estas áreas del conocimiento igual que al de las ciencias naturales. Sin embargo, tal como lo señalan varios autores, es posible controvertir esta idea y cuestionar la posibilidad de que la “lógica se constituya como una ciencia formal que tenga la posibilidad de ser aplicada en la evaluación crítica de argumentos reales” (TOULMIN, 2007: 19). Para sustentar esta objeción se señala cómo la tradición de los estudios lógicos ha presentado la aplicación de la estructura de sus argumentos en ejemplos muy sencillos que no soportarían ser aplicados a jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 79 - 96, enero-junio 2009

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situaciones fácticas complejas. Basta ilustrar esta idea al revisar lo que sucede en los discursos jurídicos, en los cuales es posible identificar muchas proposiciones, más allá de las premisas mayor y menor, para sustentar las conclusiones a las que se propone llegar. Esto deja de presente que, dada la naturaleza de los procesos legales, la tradición formal es insuficiente para su análisis y comprensión, y se puede concluir que sólo es posible abordar su estudio de manera satisfactoria si se admite que los enunciados legales cumplen variadas funciones que hacen necesario introducir otras categorías de análisis. Pues bien, una objeción en contra de la posibilidad de analizar los argumentos jurídicos desde la óptica formal es introducida por el filósofo del derecho Chaïm Perelman, quien recuerda que los argumentos pueden ser analizados también desde una perspectiva que podría ser llamada “retórica” y en donde la pregunta a hacerse es si el argumento resulta persuasivo o convincente para la audiencia a la cual se dirige, en lugar de preguntar por la validez formal de un argumento. En efecto, hacia mediados del siglo XX, este filósofo y jurista belga retomó el carácter amplio que Aristóteles le había dado a la lógica y señaló que, en materia de derecho, las decisiones de los jueces estaban encaminadas más a la persuasión que a la demostración (PERELMAN, 1974, 1979, 1998; PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA, 1989). En ese sentido, Perelman trató de revivir la retórica aristotélica y ponerla al servicio de las discusiones políticas, jurídicas y filosóficas de la posguerra.1 Una de las primeras distinciones conceptuales elaboradas por Perelman y que sirve de base para comprender su reivindicación de la retórica es la que nuestro autor lleva a cabo entre argumentar y demostrar. Perelman es conciente de que esta distinción afecta directamente el núcleo del tema de la decisión judicial, pues una cosa sería confinar la labor del juez a un proceso demostrativo (por ejemplo, a una deducción en la que se llega a una conclusión a partir de premisas incontestables) y otra bastante diferente argumentar en favor de una tesis que resulta controvertible, según queda dicho. En el derecho, como es fácil comprender, muchas decisiones deben ser tomadas después de sendos debates alrededor de la mejor tesis. Esto quiere decir, entre otras cosas, que no siempre resultan claras –ni están a la mano– las razones que deben iluminar el proceso decisorio, o que, como mostraremos, diferentes instancias de decisión puedan llegar a tesis diferentes sobre un mismo caso. ¿Por qué sucede esto en el derecho? A nuestro modo de ver, una de las razones de esta disparidad en las decisiones judiciales obedece a que, en el campo de la argumentación, los procesos de derivación de las conclusiones no son deductivos y suelen servirse, por lo tanto, de procedimientos no estrictamente demostrativos. 1 En Colombia, el cambio sustancial que introdujo la Constitución de 1991, junto con los cambios históricos del siglo XVIII que instauraron la obligatoriedad de motivar las decisiones judiciales, llevó a un acercamiento mayor a la obra de este autor y de las implicaciones de sus estudios en el orden de lo jurídico. Hoy, por ejemplo, las altas cortes, y en especial la Corte Constitucional, suelen hacer referencia a Perelman en algunas de sus sentencias cuando se refieren a la tarea de la argumentación.

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Pero, por otra parte, la argumentación es siempre, por definición, un proceso que se inicia cuando una sociedad entra a discutir aquellas cosas que se daban por ciertas y consabidas y a las que nadie se oponía por no haber entrañado ninguna contradicción con las concepciones que la misma sociedad tenía sobre su realidad social, o porque aún faltaba madurar una cierta concepción de vida más acorde a lo que significa la vida justa, o porque, sin más, cierto estado de cosas requiere de una interpretación más ajustada al precedente judicial, del cual se ha apartado eventualmente algún operador jurídico. La argumentación, en fin, tiene su origen en la misma constitución de lo humano, que busca en todo momento mejores razones para la acción. Ahora bien: ¿debe el juez decidir siempre con base en normas y hechos evidentes, o su decisión pasa muchas veces por la necesidad argumentar en temas que tocan con valores y principios generales no específicamente regulados pero de obligatorio cumplimiento, como, por ejemplo, los consagrados en nuestra Constitución? Afirma Perelman: “no basta con conocer las reglas del derecho. Una de las principales tareas de la interpretación jurídica es encontrar soluciones a los conflictos entre las reglas…” (PERELMAN, 1974: 21). Por todo lo anterior, también se puede calificar de insoluble o carente de valor iusfilosófico el dilema de determinar si el razonamiento jurídico es subsuntivo o si responde a otras formas de validez del razonamiento, pues, como se ha sugerido, es necesario partir de otras consideraciones por fuera del silogismo mismo, como cuando Alexy refiere la justificación externa de la premisa mayor o cuando Dworkin hace mención a la colisión entre principios. Con todo, las primeras aproximaciones teóricas de Perelman al problema de la decisión judicial, como se verá, se remiten a los ejemplos que se vienen comentando. 3. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE PERELMAN Afirma Perelman: “los argumentos que se presentan en apoyo de una tesis no la implican de manera necesaria: son más o menos fuertes, como por otra parte, los argumentos que se pueden presentar a favor de la tesis opuesta” (PERELMAN, 1997: 76). ¿Qué significa esto? Por un lado, que no hay necesidad lógica entre una tesis y los argumentos con los que se busca defenderla, como por ejemplo la habría entre las premisas y la conclusión de, pongamos por caso, un silogismo demostrativo. Por lo tanto, para toda argumentación siempre existirá la posibilidad de que una tesis que ha sido vencida aún tenga argumentos a su favor. Por otro lado, Perelman está queriendo jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 79 - 96, enero-junio 2009

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decir que la tesis que ha ganado en un debate tiene para sí argumentos más o menos fuertes, pero que también la tesis contraria goza de tener buenos argumentos. Podríamos llamar a la primera parte de la afirmación de Perelman “el problema de la necesidad”, y a la segunda “el problema de la fuerza del argumento”. Ambos aspectos se relacionan: en teoría de la argumentación los argumentos buscan su mayor fuerza porque la implicación entre las premisas y la tesis que se intenta derivar de ellas no tiene el carácter de necesidad demostrativa o lógica. Pero Perelman hace esta otra afirmación: “Se adherirá a una u otra de las tesis en competencia, en función de una apreciación tanto de los argumentos presentados en pro y en contra, como del valor de la solución que ofrecen a los problemas en discusión” (Ibíd.). Ahora bien: si dejamos de lado esto de la apreciación y del valor de los argumentos, queda claro que toda discusión sobre tesis opuestas se realiza en el campo de la argumentación, dentro del cual se desarrollan sendas técnicas argumentativas en apoyo de tal o cual tesis en debate. Lo que importa señalar aquí es, en primer lugar, el carácter siempre problemático de los puntos de partida en toda argumentación. Cuando esto sucede, es decir, cuando los puntos de partida se ponen en cuestión, ya no se pueden dar por seguras algunas premisas al momento de tomar una decisión judicial. En otras palabras, toda decisión judicial se dedica a, y comienza con, poner en discusión los puntos de partida o premisas que se daban por seguras antes de que se abriera el debate jurídico del caso. En segundo lugar, toda decisión judicial está siempre dirigida a una especie particular de auditorio y no se da en el vacío, como sucede con toda demostración. En este sentido, se sigue de ello que la argumentación de los jueces no opera como un sistema formal demostrativo, y, sobre todo, que la aceptación de una decisión en tal o cual dirección afecta los intereses de quienes querellan en un caso, cuando no las visiones de mundo y sus ideas de lo que consideran correcto o no en una sociedad. ¿De qué premisas debe partir un juez que tiene en sus manos la tarea de tomar una decisión judicial?2 Para empezar, digamos que éste es uno de los temas más complejos de la argumentación jurídica. En efecto, los jueces no siempre están de acuerdo en los puntos de partida que deben predominar al momento de tomar una decisión judicial. Pregúntese el lector: ¿Debe un juez conceder el aborto, en atención a la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional, sabiendo del “hecho” que prueba que el embarazo de la afectada no ha sido producto de la violación, según ella ha informado a las autoridades, dado que no concuerda la fecha de la violación puesta en el denuncio con la fecha de la concepción? 2 En algún sentido, esta pregunta tiene algo que ver con el tema de la justificación interna y externa de la que habla R. Alexy. Sin embargo, como consideramos a lo largo de este trabajo, la perspectiva de Perelman es también bastante provechosa para esta distinción. Cfr.: Alexy (1997).

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Este caso se relaciona, como venimos diciendo, con las premisas de las cuales debe partirse al momento de sostener una tesis, asunto bastante complicado si se tiene en cuenta que no existe, per se, ningún procedimiento infalible que permita seleccionar premisas y tampoco uno que permita declarar que una premisa es mejor que otra. Sobre el particular, recordemos de nuevo las palabras de Perelman: “los argumentos que se presentan en apoyo de una tesis no la implican de manera necesaria: son más o menos fuertes, como por otra parte, los argumentos que se pueden presentar a favor de la tesis opuesta”3. 3.1. INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Antes de analizar las ideas desarrolladas por Perelman en La interpretación Jurídica (PERELMAN, 1974), es preciso hacer una breve aclaración. El lector de estas ideas habrá notado que los ejemplos que utiliza el autor no siempre provienen del ámbito del Derecho. La norma que prohíbe el ingreso de vehículos a un parque o aquella que restringe el ingreso de animales a los buses de transporte público, no son necesariamente normas legales, como tampoco lo sería aquella que prohibiera el ingreso de mascotas a un restaurante. Sin más, estas son regulaciones “impuestas” por un grupo de ciudadanos que las consideraban deseables para una mejor forma de relación social entre sus individuos. Pero, ¿qué pasaría si, en medio de una emergencia, una ambulancia necesita ingresar al parque al que se prohíbe el ingreso de vehículos? El conocimiento de la norma, sin más, no permitiría resolver con justicia y equidad esta situación. Por lo tanto, una manera de concebir la interpretación, incluso en estos casos de la vida cotidiana, sería señalando que ésta aparece allí cuando la sola aplicación de la norma no es suficiente para comprender o resolver la cuestión presente. Es decir, se necesita algo más que la comprensión explícita o gramatical de la norma; se requiere interpretar su alcance, sus límites y su pertinencia frente a la situación emergente. Pero este campo de las normas de la vida cotidiana puede muy bien extenderse al campo del derecho. En efecto, una norma no tiene por qué contemplar todas las instancias que fungen de ejemplo de la norma misma. Es decir, puede suceder que la norma requiera para cada nuevo caso de una actualización sin la cual sería imposible resolver un problema jurídico. Es esta actualización la que pasa por la interpretación jurídica de los jueces. Con todo, se sigue discutiendo en el marco de los ejemplos de los vehículos y los patines, muy poco ilustrativos para el problema fuerte de la colisión entre premisas. 3 Dejamos aparte el hecho, también protuberante, de que la primera instancia desatiende una premisa que funge de verdad, valga decir, “la Ley 599 de 2000, Código Penal, artículo 208, [que] tipifica como delito de acceso carnal abusivo el que tenga ocurrencia con menor de catorce años”, como efectivamente había ocurrido en este caso. Dicho de otra manera, hasta el momento sólo estamos considerando dos tipos de premisas: una relativa a las presunciones y otra sobre los hechos, sin entrar a examinar que las leyes, como la mencionada anteriormente, son también premisas, en tanto pueden ser utilizadas como base de un razonamiento judicial. Cfr.: Perelman (1997), en especial el capítulo “Las premisas de la argumentación”, p. 43 a 56.

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Sin embargo, y aquí está lo importante, más adelante afirma Perelman que la interpretación incumbe sobre todo a los tribunales y, en especial, a las Cortes y tribunales de cierre, pues éstos deben asumir, como reglas legales, “los principios generales del derecho”, los cuales pueden llegar a limitar la aplicación de una norma de menor jerarquía. Por esto afirma Perelman: “No basta con conocer las reglas de derecho. Una de las principales tareas de la interpretación jurídica es encontrar soluciones a los conflictos entre las reglas, jerarquizando los valores que estas reglas deben proteger” (PERELMAN, 1974: 21). Pero, como se verá a continuación, Perelman va a considerar el campo de la argumentación como el propicio para la interpretación jurídica. 3.2. ARGUMENTAR Y DEMOSTRAR

¿Qué es lo que distingue a la argumentación de un demostración formalmente correcta? (PERELMAN, 1997). En su orden, las siguientes son las diferencias que anota Perelman: 3.2.1. Los signos empleados en la argumentación no están desprovistos de ambigüedad de manera anticipada; por el contrario, toda demostración formal presupone la no ambigüedad de los signos. Así, por ejemplo, no es lo mismo partir, para una demostración, de las leyes de la lógica –las cuales están desprovistas de ambigüedad– que tratar de argumentar a favor de la equidad en una situación determinada. Una cosa es la equidad que hay entre dos números (2 es igual a 2), y otra cosa muy diferente cuando en el campo de la argumentación se hace referencia a la necesidad de resolver con equidad un caso. 3.2.2. Las reglas utilizadas en una demostración están siempre claramente explicitadas, de modo que su aplicación, por ejemplo en la derivación correcta de un teorema, debe responder a la claridad expresada en las mismas reglas. Por su parte, en una argumentación las reglas que son del caso aplicar no están siempre explicitadas y, si lo estuvieran, sería necesario interpretar a favor de ellas para la derivación de las consecuencias del caso. 3.2.3. Los axiomas en una demostración no se ponen nunca en discusión. Por el contrario, toda selección de axiomas debe hacerse desde la argumentación. Si en una demostración los axiomas se escogen con arreglo a las derivaciones lógicas, en la argumentación esta misma selección debe pasar primero por los argumentos. En el Derecho un ejemplo de esto es el siguiente: frente a una situación, la Corte Constitucional debe escoger entre los axiomas de la libertad y la intimidad, consagrados ambos como principios constitucionales.

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3.2.4. El público no interviene en una demostración. En cambio, toda argumentación se dirige siempre a unos destinatarios. Es por esto que las consecuencias que se derivan en una demostración se reducen a derivar correctamente conclusiones siguiendo procedimiento estrictamente lógicos, mientras que el fin de la argumentación consiste en producir o acrecentar la adhesión de un auditorio a las tesis que se le presentan. La argumentación, en fin, reclama una cierta “comunión de los espíritus”, y por eso las sociedades organizan estos encuentros en rituales como la homilía, las clases de universidad, la defensa ante un juez, etc.; por el contrario, la demostración no requiere de eso que Perelman llamará auditorio. Ahora bien, desde aquí Perelman deriva una de las prescripciones más importantes de su teoría de la argumentación: el orador debe partir de las premisas admitidas por el auditorio, si quiere hacer efectiva su argumentación. Como se verá en el caso bajo estudio, las premisas asumidas por los jueces de instancia fueron distintas a las asumidas por la Corte Constitucional, y es esto lo que propiamente se denominará colisión entre premisas. 3.3. PREMISAS

Las premisas usadas como punto de partida de la argumentación pueden ser de muchos tipos. Siguiendo la clasificación de Perelman diremos que, en términos generales, en toda argumentación estas premisas pueden ser de dos clases: a) Aquellas referidas a lo real: esto es, los hechos, las verdades y las presunciones. b) Aquellas referidas a lo preferible: esto es, los valores, las jerarquías y los lugares comunes de lo preferible. Para los fines propuestos en este avance de investigación sólo se hará referencia a las premisas que versan sobre lo real. En este sentido, es sobre este tipo de premisas que se mostrará un caso de colisión. 3.4. PREMISAS SOBRE LO REAL

En una argumentación es muy común que se usen como premisas determinadas afirmaciones que pretenden describir la realidad objetiva del mundo. Es evidente que esto tiene una gran ventaja: argumentar a partir de “realidades” implica usar como punto de partida cierta información que todo el mundo debería aceptar. De ahí que se considere que una argumentación que parta de estas premisas sea una argumentación dirigida al auditorio universal.

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En este sentido, la realidad estaría compuesta, de una parte, por lo que objetivamente se tiene por verdadero, más allá de nuestra particular situación personal; y, de otra, por lo que se presupone que es verdadero, también de una forma objetiva en el mismo sentido. Entre lo primero estarían todas aquellas cosas que se admiten como hechos y verdades, mientras que en lo segundo estarían las llamadas presunciones. 3.4.1. Hechos y Verdades En la teoría de la argumentación de Perelman un hecho o una verdad es todo aquello que el lenguaje y el sentido común señalan como algo objetivo que se impone a todos.4 Es decir, un dato estable, una información aceptada y admitida. Por ejemplo: a) el test de embarazo arrojó un resultado positivo, b) la interrupción de un embarazo se permite en casos de violación, c) todo deudor moroso puede ser ejecutado en un proceso ejecutivo.5 Como se ve, un hecho o una verdad es una afirmación que nadie podría descartar sin caer en el ridículo a menos que dé también razones para justificar su incredulidad. Esto quiere decir que lo que hoy es un hecho o una verdad, puede no serlo mañana. Y, de igual forma, muchas cosas que fueron hechos o verdades hace mucho tiempo, hoy no lo son. Por ejemplo, hace algunos años la existencia de los ángeles era un hecho; lo mismo la idea de que la tierra era plana, o que era el centro del universo. Para un griego del siglo V, la conveniencia y justicia de la esclavitud era un hecho; lo mismo la superioridad del hombre sobre la mujer. Para está época, en cambio, la igual dignidad de todas las personas es, o al menos debería ser, un hecho. Antes la interrupción del embarazo era penalizado en todos los casos, a marzo de 2009 se pueden citar algunos eventos en los que no. Se debe observar entonces que la definición de “hecho o verdad” en la argumentación se da a partir de lo que se considera no controvertido y, en cierta forma, no controvertible. En este sentido, no se debe perder de vista que la categoría de “hecho o verdad” que acá se expone no se construye con criterios ontológicos de verdadera existencia, o de verdadera correspondencia con lo real, sino justamente con criterios argumentativos acerca de lo que se suele admitir como “innegable”. De ahí que, en principio, un hecho o una verdad sólo puede perder su carácter si se muestra como incompatible con otros hechos o verdades de las que se tiene una mayor seguridad o, al menos, de las que no se está dispuesto a abandonar tan fácilmente.

4 En la teoría de Perelman la distinción entre hechos y verdades es realmente pequeña. En palabras del filósofo belga: “En general, se habla de hechos cuando se alude a objetos de acuerdo precisos, limitados; en cambio, se designará preferentemente con el nombre de verdades los sistemas más complejos, relativos a los enlaces entre hechos, ya se trate de teorías científicas o de concepciones filosófica o religiosas que trascienden la experiencia” (PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA, 1994: 124). 5 Las leyes son verdades. Por ejemplo, el Código Penal, en su Artículo 44. Tanto es así, que se dice que en una argumentación no problemática, la premisa mayor es un ley y la menor un hecho subsumible en aquella.

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Se había señalado que toda buena argumentación, si de verdad intenta persuadir a su auditorio, debe partir de las premisas aceptadas por éste. Perelman afirma: “los hechos se sustraen, por lo menos provisionalmente, a la argumentación, es decir, no se tiene que aumentar ni generalizar la intensidad de la adhesión, y tal adhesión no necesita de justificación alguna” (PERELMAN, 1997: 122). Es claro que si algo tiene que ser argumentado, no es un hecho o una verdad, en la medida en que no es algo que todo el mundo acepta o debería aceptar. Y, sin embargo, ya se verá, cuando se analice el caso revisado en la sentencia de la Corte Constitucional, en qué sentido un hecho y una verdad pueden llegar a perder su estatuto, es decir, pasar de no ser controvertidos a serlo; y cómo se seleccionan las premisas en cada caso. 3.4.2. Presunciones En principio, una presunción no es tan segura como un hecho o una verdad, en el sentido en que no se considera como completamente incontrovertible. Sin embargo, sí consideramos que, detrás de toda presunción, existen razones muy valederas y aceptables para que se tome como cierta. En palabras de Perelman, “una presunción suele referirse a lo que ocurre regularmente y, por ende, puede tomarse como punto de partida” (PERELMAN 1997: 122). El hecho de que sea punto de partida quiere decir entonces que se acepta para construir nuestras argumentaciones y que quien quiera rechazarla u oponerse a ella tiene la carga de la prueba que lo obliga a presentar razones en su contra. La legislación brinda una gran cantidad de ejemplos de presunciones que pueden ayudar a entender mejor cómo funcionan éstas como premisas de la argumentación. En efecto, se considera a las presunciones como medios de prueba a favor de la existencia de un hecho. Lo que quiere decir que, en medio de un proceso, una de las partes que está alegando un hecho no necesitaría suministrar ninguna prueba si existe una presunción a su favor. Por ejemplo, según la ley colombiana, se puede dar “como un hecho” que el hijo que nació después de los ciento ochenta días al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho tiene como padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes. Esto, claro está, a menos que se demuestre lo contrario, como justamente lo señala el mismo Artículo 214 del Código Civil.6

6 Artículo 214. “IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD”. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre. 2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721de 2001.

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Pues bien, en las argumentaciones cotidianas también suele suceder lo anterior, con la gran diferencia de que las presunciones como premisas de tales argumentaciones no están consagradas institucionalmente, como sí lo están las presunciones jurídicas. Sin embargo, esto no quiere decir que no existen y que no pesen en una discusión. Perelman presenta los siguientes ejemplos de presunciones que operan en la cotidianidad (PERELMAN, 1997: 126-127): a) La presunción de que la calidad de un acto revela la calidad de la persona que lo ha ejecutado. b) La presunción de credulidad natural que nos lleva, en principio, a aceptar como verdadero lo que otras personas nos dicen. c) La presunción de interés que nos lleva a aceptar que nos interesa todo enunciado que llegue a nuestro conocimiento. d) La presunción de normalidad según la cual para cada categoría de hechos y comportamientos existe una clase de hechos y comportamientos “normales”. 4. UN CASO DE COLISIÓN ENTRE PREMISAS Los jueces de instancia resuelven una tutela que busca proteger los derechos fundamentales de una niña de 13 años que solicita se interrumpa un embarazo producto de una violación, negando el amparo bajo la siguiente consideración: Si bien es cierto que la niña que solicita el procedimiento está embarazada, se niega el amparo por considerar que la fecha de la concepción no coincide con la fecha de la presunta violación. Para el juez, el embarazo no tuvo como causa la violación denunciada, ya que éste es, de hecho, posterior a la fecha de la violación, según la información entregada por la demandante. Lo que los lleva a concluir que no debe ser autorizado por no estar en los supuestos previstos para que se autorice. Como se puede ver, un hecho puede tomarse como premisa de una argumentación, de modo que si no hubo violación, (esta es la premisa de hecho), entonces tampoco hay causa para aceptar la interrupción del embarazo, si se quiere seguir una de las causales contempladas para este efecto. El argumento de primera instancia es éste: (…) si bien es cierto que la niña se encuentra en estado de embarazo y que se denunció una presunta conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, que dio lugar a la correspondiente investigación penal por parte de la Fiscalía, es igualmente cierto que no aparece evidenciado que el estado de embarazo sea fruto del referido acceso carnal violento, por cuanto existen discrepancias entre la fecha en la que tuvo lugar la presunta violación y la fecha en que se dio la fecundación (Sentencia T-209/08).

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El juez de segunda instancia, a pesar de la coadyuvancia que hiciera el Procurador Judicial para lo penal y la Defensoría del Pueblo, negó la solicitud de amparo por considerar que las pruebas médicas daban como hecho cierto que el embarazo inició durante una fecha anterior a la violación denunciada. Por su parte el juez de segunda instancia cita como argumento para no revocar la sentencia de primera instancia: Señala que si la Corte Constitucional ha establecido que cuando el embarazo es producto de un acceso carnal violento la interrupción de aquel no es delito, ello significa que cuando se interrumpe un embarazo que no es producto de acceso carnal se está incurriendo en delito, sin que se pueda aceptar lo dicho por la Procuraduría en el sentido de que basta con establecer si la denuncia penal existe o no, ya que lo que corresponde es verificar primero la existencia del derecho y verificar luego la existencia de la amenaza o de la vulneración (Ibíd.) (Subrayado fuera del texto). La Corte, al revisar las sentencias de instancia, tomó premisas de la argumentación diferentes a las acogidas por los jueces de instancia, como el precedente constitucional sobre la posibilidad de interrumpir un embarazo de manera legal, la presunción de buena fe y los mandatos del ordenamiento penal en materia de relaciones sexuales con niños menores de 14 años, entre otras. Se pasará a examinar sólo tres premisas de la Corte para refutar de manera directa las premisas de los juzgadores de instancia: 1. La Corte recuerda que la sentencia que debe orientar la decisión del juez de instancia es la que establece las reglas constitucionales para el caso y que declara la posibilidad de interrumpir un embarazo de manera legal, y que dicha sentencia tuvo como sustento la valoración que hizo la Corte al establecer que “la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional” (Ibíd.). Con esto la Corte sustenta su argumentación en premisas referidas a lo preferible, jerarquizando dos valores: la protección a la vida del nasciturus vs. la protección a los derechos de la mujer embarazada, decidiendo que siempre que se esté frente a una situación de hecho en la que: (i) la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) el embarazo sea el resultado jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 79 - 96, enero-junio 2009

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de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto (Ibíd.), se debía tomar en consideración la protección de los derechos fundamentales de la mujer embarazada, por encima de los del no nacido. 2. Una segunda premisa que la Corte Constitucional consideró más aceptable para el auditorio que la presentada por los jueces de instancia y que tiene en cuenta el hecho del embarazo como no concordante con la fecha de la violación, tiene que ver con la presunción de buena fe. Para la Corte, esta presunción debe tomarse como vinculante en estos casos, por encima de las consideraciones hechas sobre, por decirlo así, premisas de hecho. (…) para el caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, siendo desde el punto vista constitucional suficiente que se exhiba al médico solamente copia de la denuncia debidamente formulada. Además, en virtud del principio de la buena fe, para los casos en que se solicite el procedimiento de IVE y se aduzca que es producto de violencia sexual, sólo puede exigirse a la madre gestante la denuncia penal debidamente presentada para que proceda la interrupción del embarazo, máxime que en el caso se trataba de una niña de trece años cuyo acceso carnal se considera abusivo y delictual según el Código Penal (Ibíd.) 3. Lo anterior se conecta con la última premisa que se considera pertinente examinar y es la que sostiene la Corte al referirse a la norma expresa del Código Penal, que formaliza una presunción de Derecho en estos términos: La Ley 599 de 2000, Código Penal, artículo 208, tipifica como delito de acceso carnal abusivo el que tenga ocurrencia con menor de catorce años. Expresamente dicha norma indica: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”. Indicando como circunstancia agravante, el que se produjere el embarazo (Ibíd.). Para la Corte, los jueces de instancia resuelven la tutela inmiscuyéndose en tareas propias del juez ordinario como es el determinar si fue cierto o no el hecho de la

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violación, y dejan de lado su tarea como jueces constitucionales, además, dejan de tener en cuenta una norma penal como es la citada y el hecho probado de que la peticionaria era una niña de 13 años, y que de inmediato obliga a tener en cuenta que la norma presume que bajo esas circunstancia se trataba de una violación el acto sexual en mujer menor de 14 años. Una presunción que por lo demás se pude considerar que es de Derecho y no admite prueba en contrario. En síntesis, vemos cómo una premisa fáctica (el embarazo no es producto de la violación), la cual, en principio, resultaría suficiente para resolver el caso tal y como lo adelantaron las dos primeras instancias, colisiona con otras premisas, en especial, con la referida a la buena fe. Dicho de otra manera, dos premisas sobre lo real han colisionado, pues una establece la no ocurrencia de un hecho, mientras la otra presume la ocurrencia del mismo. Dependiendo de la selección de una u otra premisa, la conclusión de un argumento será en uno u otro sentido. Pero ¿qué argumentos llevaron a elegir una premisa en lugar de otra? ¿Qué concepción de auditorio había en la mente de los jueces de instancia y cuál fue la de la Corte Constitucional? Estas preguntas quedan abiertas para otro análisis. 5. CONCLUSIONES Más allá de presentar el tema de los casos difíciles como un problema de las relaciones intrínsecas del silogismo e, incluso, más allá de la llamada colisión de principios o la justificación externa, este avance de investigación ha mostrado, sobre las premisas de lo real, un caso de colisión entre dos tipos de premisas: las referidas a los hechos con respecto a las referidas a las presunciones. Esta manera de ver el problema de los casos difíciles se enmarca dentro de una nueva perspectiva: la teoría de la argumentación de Chaïm Perelman. A nuestro juicio, esta teoría comienza a ofrecer categorías de análisis de gran poder explicativo. Quedaría por examinar, claro está, el tema de las técnicas argumentativas empleadas en la selección de una determinada premisa y el tema, más espinoso aún, de determinar el concepto de auditorio en las decisiones de los jueces constitucionales. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. (1997). Teoría de la argumentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid, España: Centro de Estudios Constitucionales. ________. (1998). “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. En: Revista Doxa, 5. España. ATIENZA, Manuel. (1987). “Para una razonable definición de «razonable»”. En: Revista Doxa, 4. España. ________. (2005). El derecho como argumentación. México: Fontarama. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 79 - 96, enero-junio 2009

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BAYÓN, Juan Carlos. (2001). “¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?”. En: Revista Doxa, 24. España. DWORKIN, Ronald. (1992). “El Modelo de las normas (I)”. En: Los Derechos en serio. Barcelona: Gedisa. FETERIS, T. Eveline. (2007). Fundamentos de la argumentación jurídica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. LEÓN, Adolfo. (2001). Seis lecciones sobre teoría de la argumentación. Cali: Editores Alego. PERELMAN, Chaïm. (1974). La interpretación jurídica. Traducción del francés de Petzold-Pernía. Centro de Estudios de Filosofía del Derecho. Maracaibo. ________. (1979). La lógica jurídica y La Nueva Retórica. Madrid: Editorial Civitas S.A. ________. (1997). El imperio Retórico. Retórica y argumentación. Traducción de Adolfo León Gómez. Bogotá: Grupo Editorial Norma. PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. (1994). Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Madrid, España: Gredos. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-209/08. Expediente T-1673450. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

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Las biofábricas desde el derecho comercial colombiano* Gustavo Adolfo García Arango** UNIVERSIDAD de antioquia

Recibido el 7 de abril de 2009 y aprobado el 13 de mayo de 2009

Resumen “La definición jurídica de las biofábricas” se centró en la revisión del concepto biofábrica a la luz de las instituciones básicas del derecho comercial. Específicamente en este artículo se presenta la revisión de qué tipo de actos de comercio se ejercen a través de las biofábricas, la precisión del concepto empresa en derecho, la identificación de los titulares de la empresa, el establecimiento de comercio, propiedad intelectual, competencia y derechos del consumidor aplicados al tema; y donde se concluye que las biofábricas son establecimientos de comercio donde se ejercen actos de comercio relacionados con el aprovechamiento y explotación mercantil de los recursos de la naturaleza, manipulados por el hombre a través de la biotecnología. Palabras clave Actos de comercio, bioderecho, biofábricas, empresa, establecimiento de comercio.

* Artículo derivado de la investigación “La definición jurídica de las biofábricas”. Terminada en 2008 y financiada por la Dirección de Investigación y Desarrollo de la Universidad Católica de Oriente. ** Filósofo, Universidad Pontificia Bolivariana. Abogado, Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana. Aspirante Maestría en Derecho Privado de la UPB. Abogado Secretaría de Educación del Municipio de Medellín. Docente e investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y Universidad Católica de Oriente. Correo electrónico [email protected]

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ISSN 1794-2918

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Biofactories from the perspective of the Colombian commercial law Abstract “Juridical definition of biofactories” it based his work on the comprehends a review of the concept of “biofactory” from the perspective of the commercial right basic institutions dealing with commercial right. Specifically in this article there is analyzed presents the revision of what acts of the trade acts existing in biofactories, a precision in the definition of the concept of “business” from a law perspective company in legal right, definition of owners of the company, trade establishment of trade, intellectual property, competition, and consumer rights for this topic. It concludes that biofactories are establishments of trade, where there are acts of trade acts related to the utilization and mercantile benefit and exploitation of the nature’s resources, manipulated by the humans by means across theof biotechnology take place. Key Words Trade acts, biolaw, biofactory, company, trade establishment.

INTRODUCCIÓN La posibilidad de la manipulación genética y su introducción en muchas de las ciencias, generó la especialización de algunos saberes como la biomedicina, la bioingeniería, la bioinformática y la biotecnología, con una relevancia enorme por su aplicación social, industrial y comercial. Con toda la generación de lo “bio” han nacido conceptos muy específicos como biocomercio, bioindustria, biofábricas y bioempresas, los cuales no escapan a la relación jurídica, sino que por el contrario, muestran la necesidad de ser reconocidas y avaladas por el derecho, por el contexto en el cual están creciendo estos conceptos, que más que palabras, se están convirtiendo en fortalecidas líneas de negocios de interés nacional e internacional, público y privado. El nacimiento de las empresas con aplicaciones biotecnológicas, unidas a las investigaciones adelantadas por centros de investigación universitarios o corporaciones investigativas y la tendencia de las grandes empresas multinacionales farmacéuticas y químicas dedicadas a producir productos transgénicos, han dado pie a la transformación de los conceptos fábricas y empresas, por un término añadido de un prefijo que les da una connotación específica industrial, jurídica y comercial. La cuestión es que el término biofábrica está recorriendo múltiples escenarios, sin que exista una definición unificada ni estrictamente institucional y

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tampoco existe para el derecho que no la ha pensado dentro de su seno. Determinar qué son las biofábricas, es el primer paso para establecer los primeros alcances que tienen dentro del derecho. Un estudio previo sobre la existencia de una definición jurídica de las biofábricas (Cfr. GARCÍA ARANGO, 2007: 58)1 evidenció el vacío que existe al respecto, tanto de las biofábricas de vegetales como de animales; y esto no se traduce en otra cosa que la ausencia de doctrina que observe el fenómeno de las fábricas de seres vivos desde la perspectiva del derecho comercial o incluso desde cualquier otro campo jurídico. Siendo una investigación jurídica enfocada desde la base empresarial, se tuvo por objetivo definir el concepto de biofábrica vegetal y animal con base en la aplicación de los conceptos de bien comercial, actividad comercial, libertad de empresa, establecimiento de comercio y propiedad privada del derecho comercial colombiano. La investigación siguió una metodología cualitativa con base en el método documental de corte descriptivo con revisión bibliográfica en la Universidad Católica de Oriente, Fundación Universitaria Católica del Norte, Universidad de Antioquia, Universidad Nacional –sede Medellín–, Universidad EAFIT, Universidad Pontificia Bolivariana y Universidad de Medellín. A la par, se hizo ubicación de normas y sentencias acudiendo a la base Notinet, la página Web de la Secretaría del Senado, de la Rama Judicial; así como de entidades gubernamentales que intervienen en el tema como el Instituto Alexander Von Humboldt, Proexport, ICA, CORPOICA y el Ministerio del Medio Ambiente. 1. LA BIOFÁBRICA EN EL CONTEXTO ECONÓMICO Dentro del marco legal, la Constitución inicia reconociendo que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores” (Artículo 58). Y desde el aspecto empresarial, en el Artículo 333 estipula que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. Bajo este marco constitucional la aplicación industrial y comercial de la investigación biológica y genética está amparada, en un primer momento, al derecho a la propiedad privada y a la libertad particularmente aplicada en la libertad económica y ésta concretada bajo la libertad de empresa que permite, entre otras actividades, construir y usufructuar locales donde se produzcan o transformen materias primas para vender lo producido y obtener ganancias económicas por ello. 1 Un informe de esta investigación se presentó en el marco del III Simposio Nacional Sobre Biofábricas, organizado por la Universidad Nacional en Medellín, en agosto de 2007.

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Bajo este parámetro se están consolidando alrededor del mundo las denominadas biofábricas. El líder indiscutible en biofábricas en Latinoamérica es Cuba. La Universidad Marta Abreu inició con la primera biofábrica en 1987. Entre 1987 y 1993 se construyeron en ese país 15 biofábricas (Cfr. AVENDAÑO, 2008; BARROTO y otros, 2001). Los buenos oficios de Cuba en el tema la han llevado a ser asesora en el montaje de biofábricas en el resto del continente, prestando asesoría a países como México, Brasil, Colombia y Argentina. En México, por ejemplo, existen biofábricas en Altamirano, Guerrero, Michoacán y Atlixco. Igualmente, Argentina tiene biofábricas en Formosa, Misiones, Cautelar y Posadas. Colombia posee varias en Santander, Magdalena, Antioquia, Tolima, Arauca, Nariño, Huila, Meta, Cundinamarca, Córdoba, entre otros. Pero la de mayor trascendencia por modernidad y acompañamiento extranjero es la biofábrica de semillas ubicada en el Parque Tecnológico de Antioquia; junto a ésta existen por cuenta de CORPOICA nueve o más biofábricas de cacao; y el sector privado se suma con biofábricas de especies maderables, biofábricas de abono orgánico y de biocombustibles. La academia y la empresa colombiana, por su parte, cuentan con una buena cantidad de laboratorios dedicados a investigación en biotecnología vegetal2 y biotecnología animal3 que, unido al hecho de que Colombia es uno de los cuatro países con megadiversidad, proporcionan un enorme potencial industrial desde la biotecnología. Ya es de conocimiento mundial que junto con el segmento de la industria informática y las energías alternativas, la industria biotecnológica se proyecta como una de las áreas económicas de mayor crecimiento y futuro en el mundo, pasando lentamente del comercio callejero al comercio electrónico, del petróleo a los biocombustibles y de las fábricas a las biofábricas. En términos muy generales el aspecto jurídico sobre las fábricas se resumiría así: la fábrica es un establecimiento de comercio, constituida para una actividad comercial o empresa organizada por un comerciante, el cual se denomina así porque ejecuta actos de comercio. De este modo, en orden lógico, para desarrollar una teoría jurídica sobre las biofábricas desde las áreas biológicas y dentro del saber jurídico es preciso determinar qué actos mercantiles se desarrollan con ella.

2 Según datos de la Red de Cooperación Técnica de Biotecnología Vegetal –REDBIO–, dentro de la cual se encuentran registrados más de 30 países, Colombia cuenta con 80 laboratorios registrados. Este número es superado por los grupos de investigación en biotecnología vegetal registrados en Colciencias. 3 De acuerdo a las bases de Colciencias, se encuentran registrados 11 grupos de investigación en biotecnología animal, 5 de los 11 son grupos en Categoría A y otros 5 en Categoría B, lo que demuestra el alto nivel de calidad investigativa a pesar del número tan pequeño de grupos en esta área.

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2. ACTOS DE COMERCIO DE LAS BIOFÁBRICAS El derecho comercial gira alrededor de los asuntos de comercio, no importa si las personas se dedican o no a realizar las actividades que la ley considera mercantiles, cuando se ejecutan estas acciones ya se ingresa al mundo del derecho comercial. Los actos mercantiles se encuentran relacionados de manera no taxativa en los Artículos 20 y 23 del Código de Comercio. Tratando de identificar cuáles actos serían los propios de las bioempresas, se podría decir que con las biofábricas se pueden ejercer ordinariamente actos relacionados en los numerales 12º, 16º, 19º y Artículo 23 numeral 4º. El Código de Comercio colombiano señala que son mercantiles para todos los efectos legales: “Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes” (numeral 12º del Artículo 20º). Es la única vez que el término fabricación se usa explícitamente. Teniendo en cuenta las definiciones tratadas en capítulo anterior, ya se puede señalar con seguridad que una biofábrica se dedica a labores de transformación de material biológico con ayuda de herramientas o procedimientos biotecnológicos. El numeral 16º: “Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza”. En primera instancia este numeral hace referencia a la minería, empresas de generación de energía, empresas madereras o zoocriaderos. Habría que pensar si el concepto de naturaleza, en sentido restringido, está unido a una idea de estado original o podrían caber en él, en un sentido amplio, los elementos naturales que han sido manipulados por el hombre. Bajo esta última posición, las biofábricas serían espacios destinados al aprovechamiento y explotación mercantil de los recursos de la naturaleza, manipulados por el hombre para tal fin. Puede decirse que la Corte Constitucional corrobora esta interpretación en la sentencia C-137 de 1996 al expresar que según la definición de biotecnología dada en el Convenio sobre la Diversidad Biológica “la biotecnología es una forma de explotación o aprovechamiento de un tipo particular de recursos naturales, tendiente al logro de un conocimiento sobre los recursos biológicos que permita la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos”. De esta manera, queda ratificada jurisprudencialmente la posición de que las biofábricas pueden ser consideradas empresas para el aprovechamiento o explotación mercantil de los recursos de la naturaleza. Numeral 19: “Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”. En este momento, no existe un contrato comercial típico o regulado por ley relacionado con las biofábricas, sin embargo se podría concluir que no hace falta un acto adicional jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 97 - 116, enero-junio 2009

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para describir sus actividades mercantiles toda vez que pueden clasificarse dentro de las existentes. Todo lo anterior, respecto de los actos mercantiles, pero el Artículo 23 del Código de Comercio relaciona los actos que no se consideran comerciales y en el numeral 4º se estipula que las “las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa”. Aplicando la excepción legal de actos mercantiles, las fábricas de biotecnología no están contempladas como excepciones en cuanto no se comercializan cosechas ni ganados en estado natural, sino que sufren una transformación o un proceso especial, sea a través de la simple clonación de especies de muy buena calidad o la explotación de individuos animales o vegetales modificados genéticamente. Sin embargo, la última frase genera dudas respecto de la aplicación de la norma a las biofábricas en cuanto se permitiría que los frutos fueran transformados, “siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa”. Pero ¿cuándo la actividad de una biofábrica se constituye en una empresa? 3. LA EMPRESA Por lo general la empresa, en el uso común, se relaciona con la sociedad o entidad comercial. Sin embargo en derecho, la empresa no es una entidad o persona sino una actividad. 3.1. DEFINICIÓN JURÍDICA

Hoy en día, el Código de Comercio en su Artículo 25 establece que “se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio” (Subrayas fuera de texto). De la frase “actividad económica organizada” se desprenden tres elementos: Primero, se hace referencia a una actividad, es decir, una consecución de actos que no se hacen por una sola vez sino que son continuos en el tiempo; no es una acción ocasional, como comprar un carro o venderlo, una casa o mercar. “La primera idea implícita en el concepto de empresa es la de continuidad y no de simple operación ocasional… porque se trata de una actividad estable y hasta

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cierto punto programada, susceptible de un desarrollo sucesivo o continuado” (PINZÓN, 1985: 150). Segundo, es una actividad “económica”. Por ello el mismo Código excluye la adquisición o enajenación de bienes tanto del vendedor como del comprador con destino al consumo doméstico, el arte, el deporte, o alguna actividad cultural como el teatro (Art. 23, Código de Comercio). Tercero, “organización”, la empresa debe tener una mínima organización, es decir que todo esté dispuesto para la actividad comercial: los bienes, las personas, los nombres, los procesos por ejemplo. De esta manera queda claro que en el derecho se puede diferenciar la empresa de dos conceptos inmersos en ella: de sociedad y de establecimiento de comercio. La empresa no es ni lo ni lo otro, sino que incluye a ambos, en cuanto que la sociedad hace referencia al comerciante y el establecimiento de comercio a un conjunto de bienes para el desarrollo de la empresa, como se verá más adelante. A pesar de la definición del Código de Comercio, la definición y la utilidad del concepto empresa en el derecho han sido muy rebatidas y no han sido pacíficas en el mundo, de hecho se ha señalado su inutilidad. Sin entrar a polemizar sobre el concepto empresa se reproduce lo que un gran estudioso del tema ha concluido: “No necesita mayor demostración el hecho de que no existe, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia ni en la legislación, una noción jurídica de empresa que tenga una universal aceptación, en pocos campos como éste han florecido teorías y casi podría decirse que hay tantos conceptos de empresa como autores se han ocupado del tema” (GAVIRIA, 1989: 79). Esta sentencia es consecuencia de la conclusión del Dr. Gaviria Gutiérrez, donde expresa que la teoría sobre la empresa no hace falta en el derecho comercial. De hecho, manifiesta taxativamente que “la empresa no es sólo una noción confusa sino inútil” (Ibíd.: 86) e inconveniente (Ibíd.: 97). La doctrina alemana comparte el comentario, al respecto dice un estudioso alemán: “el concepto jurídico de empresa no es una categoría claramente definible tampoco en el derecho comercial” (SCHMIDT, 1997: 67). 3.2. LAS ACTIVIDADES MERCANTILES

Teniendo claro que la empresa en derecho no es un lugar físico ni una compañía como tal sino una actividad, puede decirse que el concepto de empresa no hace diferencias cuantitativas, es decir, no importa el tamaño del patrimonio, o el volumen de bienes o de las ventas, del número de empleados ni de ningún otro criterio que lo clasifique. De este modo es tan empresa la actividad económica jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 97 - 116, enero-junio 2009

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organizada del vendedor de confites y cigarrillos en la puerta de su casa o de la biofábrica de abonos de un microempresario en su finca como la actividad económica de cualquiera de las multinacionales, como Monsanto. De esta manera, tanto a unas como a las otras las cobijan las normas jurídicas en materia comercial. Una empresa puede ser: Industrial: las empresas industriales pueden ser de dos tipos, de explotación de recursos naturales como las minas o de extracción de yacimientos petrolíferos o de gas y de transformación cuando se dedican a adquirir materias primas que son transformadas para obtener un producto terminado o semiterminado distinto del producto original como quien compra cuero para hacer zapatos, hilos para hacer telas, plástico para fabricar cucharas. La Ley 14 de 1983 en el Artículo 34º las define de la siguiente manera: “Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”. En esta orientación, las biofábricas se constituyen en verdaderas empresas industriales al obtener una materia prima (semillas, plántulas, embriones, tejidos, enzimas, etc.) la cual transforma de una manera poco convencional: con productos o procedimientos biotecnológicos. Comercial: cuando su función es la distribución de bienes. La empresa comercial es la actividad en la cual se adquieren productos para su posterior venta sin ninguna transformación o poco significativas. La ley 14 de 1983, en el Artículo 35º define como actividades comerciales: “las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios”. Las biofábricas se pueden dedicar sólo a producir y entregar la comercialización de sus productos a otra u otras entidades que se encarguen de crear canales de comercialización, cadenas de distribución, del marketing, atención de pre o postventa, como lo hacen las empresas dedicadas a la fabricación de vehículos, por ejemplo, las cuales no venden directamente sus vehículos sino que lo hacen a través de concesionarios. Sin embargo las biofábricas pueden desarrollar, junto a la producción industrial, una unidad de negocios dedicada a la comercialización de sus productos en unos sectores o regiones y/o encargar de la comercialización a otras personas en otras regiones de orden nacional o internacional.

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De servicios: cuando su actividad económica sea dirigido a ello. La ley 14 de 1983 define esta actividad mercantil a través de ejemplos: Artículo 36º. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho. Así, en las biofábricas se ejercen actividades mercantiles, toda vez que una de sus funciones es la producción masiva de bienes biológicos obtenidos mediante procesos biotecnológicos. Pero también puede dedicarse no sólo a la producción sino a la comercialización, entonces puede generar toda una línea de venta de sus productos, montar locales comerciales con sus productos, capacitar vendedores, ofrecer créditos de consumo, establecer varios canales de comercialización, entre otras cosas. De igual modo, adicional a la actividad industrial y comercial, las bioempresas pueden ofrecer servicios como la asesoría para el montaje de otras biofábricas; capacitación para agricultores, estudiantes, empresarios o a la comunidad en general; o prestar servicios de laboratorio, de investigación o hasta de turismo, por ejemplo. 4. EL TITULAR DE LA EMPRESA Las personas en derecho pueden ser naturales o jurídicas. Las personas naturales: “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” (Art. 74, Código Civil Colombiano). A su vez “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (Art. 633 del Código Civil Colombiano). Son personas jurídicas las corporaciones, jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 97 - 116, enero-junio 2009

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las fundaciones (Cfr. Art. 633 y siguientes, Código de Comercio), las cooperativas4, las sociedades comerciales5 (limitadas, anónimas, comanditas, colectivas), los fondos mutuos de inversión6, entre otros. Ambos tipos de personas, naturales y jurídicas, poseen derechos y obligaciones. Uno de esos derechos es el de la libre creación de empresa. De este modo, la empresa como actividad puede ser realizada por una o varias personas, para el caso jurídico pueden ser varias personas naturales y/o jurídicas. A su vez, una sola persona puede ejercer varias empresas como arrendar inmuebles, realizar operaciones financieras, de transporte, de construcción, etc. Pero la imputación de los derechos y obligaciones no se produce respecto de la empresa en cuanto tal sino en relación a su titular porque las empresas son propiedad o actividad de personas. En este sentido, como ya se observó, en Colombia la aplicación del derecho comercial está sujeta a la actividad mercantil. De acuerdo a lo anterior, la actividad es la que hace que la persona se considere o no como comerciante o empresario. El Artículo 10º del Código de Comercio señala que “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. Respecto del ejercicio de la actividad mercantil, cualquier persona natural es hábil para ejercer cualquier asunto de comercio, salvo que la misma ley los considere inhábiles como los funcionarios públicos o de empresas del Estado respecto de los actos de comercio que tengan que ver con sus funciones o respecto de sus propias entidades o las personas sancionadas judicialmente con la prohibición de ejercer actividades mercantiles (Arts. 12-18, Código de Comercio). Para el caso de las personas jurídicas es distinto porque la posibilidad de ejercer cualquier actividad comercial es parcializada, y por ello es indispensable señalar por escrito cuál es la actividad comercial a la que se dedica. A esto se le denomina “objeto social” e implica una capacidad limitada para el ejercicio del comercio. Al respecto señala el Consejo de Estado:

4 “ARTÍCULO 3o. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro” (Ley 79 de 1988). 5 “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” (Artículo 98, Código de Comercio de Colombia). 6 Colombia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 31 de marzo de 1996, Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco. Expediente No. 796.

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Entre los distintos puntos de divergencia que se pueden señalar entre las personas naturales o jurídicas, existen dos de marcada relevancia: las referentes a la capacidad y a la adquisición de la calidad de comer­ciante. La persona natural posee capacidad ilimitada salvo los de inhabilidad o incapacidad, etc., lo cual quiere decir, que la persona natural está provista de capacidad para realizar cualquier actividad comercial - excepto las prohibiciones legales, los monopolios impuestos por la ley, cláusulas contractuales, o actividad sólo desarrollable por personas jurídicas. Por el contrario, la persona jurídica comercial, su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, lo que conlleva en consecuencia el de tener una capacidad limitada.7 Respecto del objeto social, señala el Artículo 99 del Código de Comercio, que “la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto”. Así mismo señala en el numeral 4º del Artículo 110º que una de las cosas que debe contener la escritura pública de constitución de la sociedad comercial es el “objeto social esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel”. Las biofábricas, por tanto, pueden ser propiedad de personas naturales o de personas jurídicas como universidades tanto públicas como privadas8, centros o corporaciones biológicas9 y/o de investigación10, de sociedades comerciales11, cooperativas12 o demás. 5. EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO El concepto de establecimiento de comercio es otro término, junto con el de sociedad, que se confunde en el lenguaje popular con el de empresa. Pero así como se aclara que legalmente la sociedad es la persona jurídica que ejerce la actividad Colombia, Consejo de Estado. Sentencia del 3 de marzo de 1994. Expediente No. 4548. La biofábrica de semillas del oriente Antioqueño es un proyecto del Parque Tecnológico de Antioquia donde son socios, entre otros, la Universidad de Antioquia, la Universidad Pontificia Bolivariana, la Universidad Católica de Oriente, la Escuela de Ingeniería de Antioquia y la Universidad de Medellín. 9 Como la Corporación para Investigaciones Biológicas –CIB– o la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria –CORPOICA–. 10 Centro Internacional de Agricultura Tropical –CIAT– o el Centro Internacional de Ingeniería Genética y Biotecnología. 11 En Colombia, Compañía Agrícola Colombiana Ltda. –Monsanto–. 12 Las cooperativas de campesinos podrían ser buenos empresarios del sector. 7 8

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comercial o empresa, el establecimiento de comercio no se asimila a empresa, sino que es un medio a través del cual se ejerce la actividad comercial o empresa. En el Código de Comercio anterior al de 1971 –Código actual–, no existía una definición de empresa. Aun así, el doctor Enrique Gaviria ofreció una definición en 1968: “la empresa es un conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados en forma armónica y puestos en actividad por el empresario titular del negocio y por su personal colaborador, con el fin de producir o distribuir bienes o servicios en el mercado” (GAVIRIA, 1968: 140). Hoy en día el Artículo 515 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) dispone que se entiende por establecimiento de comercio: “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”. Discriminando algunos elementos se tiene que el establecimiento de comercio es: Un conjunto de bienes: pueden ser bienes tangibles como los muebles y maquinaria, e intangibles como las marcas, el nombre comercial o el good will. Se consideran elementos de un establecimiento de comercio, entre otros, las enseñas o nombres comerciales, los derechos sobre las invenciones, las creaciones industriales o artísticas que se usan en la actividad del establecimiento, las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, el mobiliario y las instalaciones, los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, los créditos, el derecho a impedir la desviación de la clientela y la protección de la fama comercial, los derechos y las obligaciones derivadas de las actividades propias del establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio, a diferencia de la sociedad, no tiene personalidad jurídica, es decir, como tal no se considera un sujeto de obligaciones o derechos. Es la persona natural o jurídica la propietaria del establecimiento. La organización: el establecimiento de comercio no lo conforman un cúmulo de bienes aislados, sino que deben estar interrelacionados y sirviendo armónicamente al mismo interés y actividad: servir a los intereses y actividad del comerciante con relación a su actividad mercantil. Una de las figuras jurídicas que refuerzan el concepto de organización del establecimiento es el de unidad económica contenida en el Artículo 525 del Código de Comercio donde se estipula que “la enajenación de un establecimiento de

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comercio, a cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que la integran”. La unidad evoca a una sola estructura aunque compuesta de muchos elementos. Es importante señalar que el establecimiento de comercio no se identifica con un local, con una casa, un inmueble. En el inmueble funciona el establecimiento de comercio, en un inmueble (como un local comercial) pueden instalarse varios establecimientos de comercio, o un establecimiento de comercio pasarse de lugar, por ejemplo. Con destinación empresarial: el comerciante es el sujeto de derecho que ejerce los actos de comercio y el establecimiento de comercio es un instrumento para el ejercicio mercantil. “La noción del establecimiento de comercio… se encuadra en el tema del objeto del derecho, en cuanto constituye el instrumento a través del cual el comerciante realiza su actividad; actividad que en cuanto es organizada constituye empresa. El establecimiento de comercio es la concreción física de la empresa organizada por el comerciante”.13 Un comerciante o empresario puede tener varias empresas, como ya se mencionó. Así mismo, puede tener varios establecimientos de comercio o un establecimiento de comercio tener varios titulares. El Artículo 515 menciona, además, que en un mismo establecimiento de comercio se pueden ejercer diversas actividades comerciales. Así mismo, en las biofábricas se puede producir, comercializar o prestar servicios de enseñanza o laboratorio. Haciendo más concreto el tema de los establecimientos de comercio, el Dr. Gaviria Gutiérrez hace una pequeña relación de sitios que deben revisarse como establecimientos, como las bodegas, las oficinas, los talleres de arte y las librerías, entre otros. La lista se inicia con las fábricas. Al respecto señala: En cuanto a las fábricas, la cuestión no debería ni siquiera plantearse, por ser clara y sencilla su situación; se ha querido sin embargo, mencionarlas para recordar que en el lenguaje legal la palabra “comercio” comprende tanto éste, como la industria, de modo que tan mercantil es la elaboración de bienes como su distribución, de lo cual se sigue que las fábricas son también auténticos establecimientos de comercio (GAVIRIA, 1985: 69).

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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 03086855 del 9 de Febrero de 2004.

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Pero de hecho, el mismo Código de Comercio Colombiano denomina la fábrica como establecimiento de comercio en el Artículo 1085 al señalar que “los establecimientos de comercio, como almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros… pueden ser asegurados”. De esta manera queda claro que las biofábricas –como conjunto de bienes organizados por una persona natural o jurídica para realizar los fines de la empresa sea la fabricación, transformación, circulación de bienes o el aprovechamiento de los recursos de la naturaleza– son consideradas establecimientos de comercio. Y los establecimientos de comercio poseen un titular, que es la persona natural o jurídica que ejerce la actividad mercantil a través de él. En 1968 ya se decía que “el empresario es, obviamente, la persona o grupo de personas naturales o jurídicas, titular de la empresa. Decimos titular y no dueño, porque el empresario puede poseer la empresa no sólo como propietario sino también como arrendatario, usufructuario, etc.” (GAVIRIA, 1968: 134). Teniendo en cuenta que este comentario fue escrito antes del Código de Comercio de 1971 que consagró las definiciones ya laboradas, la palabra empresa debe entenderse como establecimiento de comercio. El Artículo 533 del Código de Comercio señala, en consonancia con el anterior comentario, que los establecimientos de comercio se pueden ceder en arrendamiento, usufructo o se puede hacer sobre él cualquier tipo de contrato que transfiera, limite o modifique la propiedad sobre ellos o el derecho a administrarlos. El acertado comentario de Enrique Gaviria quiere decir que las oportunidades de negocio para muchos biotecnólogos, ingenieros, biólogos y demás, es amplia, porque pueden ejercer su profesión en una biofábrica (establecimiento de comercio) no sólo como propietarios de ella, sino que, además, pueden acceder a una biofábrica ya constituida por medio del arriendo o de un contrato de usufructo en el que se explota el establecimiento y se paga con los frutos o incluso a través de franquicias, y aunque todavía no existe este sistema aplicado a las biofábricas podría pensarse en montar una franquicia o negociar la posibilidad con alguna ya existente en cualquier parte del mundo. 6. DERECHOS INTELECTUALES DE LAS OBTENCIONES VEGETALES Las biofábricas tienen varios componentes que tienen relación con la propiedad intelectual en todas sus áreas: derechos de autor (publicaciones, desarrollo de software), propiedad industrial (marcas, patentes, diseños industriales, secretos empresariales) y obtenciones vegetales (GARCÍA ARANGO, 2009b: 7).

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La variedad vegetal se entiende como el vegetal creado, que tuvo un mejoramiento genético que se transmite de manera idéntica y sin variaciones a sus descendientes, con base en métodos científicos y tecnológicos. Estas nueves especies deben diferenciarse de las demás variedades por su características morfológicas, fisiológicas y químicas; y, se caracterizan por ser nuevos (no se han comercializado), homogéneos (todas se reproducen con iguales características), distinguibles (se diferencian claramente de otras variedades) y estables (sus características se transfieren sin variaciones de generación en generación). En Colombia, las obtenciones vegetales se reglamentan básicamente a través de la Ley 243 de 1995, por medio de la cual se aprobó el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV de 1961. Derechos del obtentor de una nueva variedad vegetal. Esta norma en el Artículo quinto, concede unos derechos especiales a las personas que han obtenido una variedad vegetal (obtentores): el derecho a producirla con fines comerciales, a ponerla en venta, a comercializar el material de reproducción como semillas o de multiplicación vegetativa como embriones. Al obtentor, sea persona natural o jurídica, la entidad autorizada que para el caso de Colombia es el Ministerio de Agricultura a través del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA–, le otorga un certificado, el cual se constituye el título para la explotación comercial de la variedad vegetal. El Convenio Internacional citado, permite, además, que cada país tenga una protección especial a estas variedades vegetales. Así mismo, el Anexo 1C de la Ronda de Uruguay denominada “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” –ADPIC–, que en el Artículo 27 sobre las patentes estipula que “los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste”. La Comunidad Andina de Naciones, adoptó un sistema especial, independiente de la propiedad industrial, a través de la Decisión 345 de 1993 denominada “Régimen Común de Protección a los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales”. Respecto del tiempo de duración de la protección, el Artículo 8 de la Ley 243 de 1995, señala que limitado, mínimo entre 15 ó 18 años. Y confiere al obtentor o titular del certificado, la posibilidad de conceder licencias para la explotación de la variedad e impedir que terceras personas, sin su autorización, reproduzcan, multipliquen o propaguen su variedad; que la exporten, importen o comercialicen. Lo anterior le permite al titular la capacidad de interponer las acciones administrativas y judiciales del caso para evitar, corregir o indemnizar los actos indebidos (Arts. 23 y 24, Decisión 345). jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 97 - 116, enero-junio 2009

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La explotación de la variedad vegetal puede ser limitada por razones de interés público, o anulada la autorización por el no pago de las tasas anuales establecidas (Arts. 9º 10º, Ley 243 de 1995; Arts. 30 y 34, Decisión 345). 7. LA LIBRE COMPETENCIA Uno de los elementos inherentes a los derechos constitucionales de libertad económica y libertad de empresa, es de la libre competencia económica, contenida en el Artículo 333 de la Constitución Política, en el cual se dispone que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. En palabras de la Corte Constitucional, la libre competencia se presenta cuando los empresarios “ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita” (C-992 de 2006), todo dentro de un marco normativo de igualdad de condiciones. En Colombia es la Ley 256 de 1996, por la cual se reglamenta la competencia legal y en la que se señalan los actos considerados desleales y con los cuales se afecta el equilibrio en las relaciones de todos los actores del mercado y que a la final busca el beneficio general, en cuanto no hay engaños, se conserva el empleo, la producción y el acceso a productos y servicios idóneos que redunda en el bienestar de cada ciudadano. Así lo reconoce la Corte en la sentencia C-616 de 2001, en los siguientes términos: La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. En conclusión en general: Los empresarios públicos o privados, con ánimo de lucro o sin él, que ejerzan la actividad comercial a través de las biofábricas, igualmente deben adaptarse a las normas de la libre y limpia competencia, evitando realizar prácticas desleales que afecten el mercado al limitar las actividades de las demás biofábricas, aprovechándose de sus marcas o signos distintivos, confundiendo a los clientes o realizando cualquiera de los actos mencionados en este acápite. Entre otras cosas,

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un mercado sano de biofábricas permitirá que se desarrollen más establecimientos de este tipo, que todas puedan crecer de manera sostenible y se genere un mercado de consumo estable y maduro que permita un crecimiento continuo nacional e internacional en beneficio de todos, aunque la realidad a veces desborda un poco los ideales por el tamaño, el poder y la influencia de algunos de los competidores en el mercado biotecnológico (GARCÍA ARANGO, 2009a: 193). 8. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La competencia leal, la regulación de los comportamientos de los diferentes actores del mercado, busca el equilibrio entre los empresarios y el beneficio de los consumidores. El consumidor es definido por el Decreto 3466 de 1982 como “toda persona natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades”. Los consumidores en cuanto personas naturales son ciudadanos bajo tutela en un Estado Social de Derecho. Y la bioseguridad apunta, junto a un medio ambiente sano, a la salud de las personas. Y la salud de las personas se garantiza respecto de las biofábricas: Primero, verificando que los productos que van a salir al mercado no produzcan ningún efecto dañino en las personas, como reacciones alérgicas, trastornos de algún tipo o que transmitan enfermedades. Con esta orientación, por ejemplo, la Resolución 0946 de 2006 del ICA exige en el Artículo 13 que “se autorizará la comercialización de OVM [Organismos Vivos Modificados] con fines exclusivamente agrícolas, pecuarios, pesqueros, plantaciones forestales comerciales y agroindustria, solamente cuando se haya aprobado la evaluación de bioseguridad respectiva”. La realización juiciosa, seria y científica de las pruebas de bioseguridad previas al lanzamiento de los productos al público son una prioridad para evitar daño al ambiente, a los animales y al ser humano. Segundo, brindando adecuada información al consumidor. Un consumidor informado es un consumidor crítico y capaz de tomar las decisiones adecuadas. La información, que es derecho constitucional en Colombia, puede darse de varios modos, pero la exigencia legal para los organismos vivos manipulados está particularmente en dos: programas de educación y rotulado o etiquetado. Respecto de los programas de educación, por ejemplo, estipula el Decreto 4525 de 2005 reglamentario de la Ley 740 de 2002, en el Artículo 36: jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 97 - 116, enero-junio 2009

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EDUCACIÓN. Las autoridades competentes, así como las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades con Organismos Vivos Modificados - OVM, diseñarán y promoverán programas de educación dirigidos a los usuarios, consumidores y a la comunidad en general, que permitan fortalecer el conocimiento y la percepción pública, tanto sobre los beneficios, como sobre los riesgos que puedan generarse en el desarrollo de actividades con OVM. La información exigida legalmente requiere el panorama completo de beneficios y riesgos, de modo que debe ser una información completa que no omita elementos que deben conocer los consumidores, veraz y clara. Respecto de este último elemento es importante expresar que la exigencia de claridad sobre la información que debe suministrarse debe estar al nivel del público al cual va dirigido, esto quiere decir que si los productos elaborados en alguna biofábrica van dirigidos a un sector industrial especializado como el de los ingenieros agrónomos o médicos veterinarios, la información puede ser del nivel técnico que el profesional de esa rama debe comprender; pero cuando el producto se dirige un público normal que no domina conocimientos especializados la información debe ser lo suficientemente clara como para que una persona del común pueda entender lo que se le está expresando sin traicionar el verdadero sentido técnico. De igual modo, la claridad implica una adecuada tipografía o pronunciación, así como un correcto uso del espacio físico o temporal de acuerdo al medio utilizado, nada de letras borrosas o pequeñas al punto de dificultar la lectura que sea poco visible. El segundo modo de información al consumidor que se encuentra en la normativa colombiana es el de los rótulos y etiquetas que deben llevar los productos. La exigencia está tanto para productos de consumo humano como para los demás. El Artículo 15 de la Resolución 0946 de 2006 del ICA estipula para el caso de los productos modificados genéticamente: “Para su comercialización, las semillas, plantas y demás material de reproducción destinado para siembra, los insumos pecuarios y demás material de uso animal que sean OVM, deberán tener impreso en el rótulo o etiqueta claramente visible la siguiente frase: ‘ORGANISMO MODIFICADO GENÉTICAMENTE’”. Para los productos destinados al consumo humano, el Ministerio de Protección Social tiene la Resolución 5109 de 2005 por medio de la cual se establecen los requisitos que deben cumplir estos productos respecto del envasado o empacado, etiquetado o rotulado. La misma resolución define envase como el recipiente que contiene alimentos, que los cubre total o parcialmente para ser entregados al consumidor. El envase incluye la tapa y la envoltura que tenga el recipiente. Define el rótulo o etiqueta como la “marca, imagen u otra materia descriptiva o gráfica, que se haya escrito, impreso, estarcido, marcado, marcado en relieve o en

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huecograbado o adherido al envase de un alimento”. Y por rotulado o etiquetado entiende el material impreso, escrito o gráfico que contiene el rótulo o etiqueta que va con el alimento o cerca de él. Señala la norma que incluso se entiende por rotulado o etiquetado el material que sin estar en el envase o envoltura sí está cerca para impulsar su venta. En términos generales, se exige que las etiquetas contengan información completa, no equívoca ni engañosa, que el nombre indique la verdadera naturaleza del alimento, listado de ingredientes, contenido neto, nombre y dirección del fabricante e importador en caso de haberlo, lote de fabricación, instrucciones de uso y conservación, registro sanitario, entre otros. En tercer lugar, la protección al consumidor se logra brindando la suficiente asistencia en caso de que algún producto genere reacciones negativas en los consumidores. Esta asistencia puede ir desde la recolección y retiro inmediato de los productos dañinos o sospechosos, sometiéndolos a pruebas que verifiquen su sanidad, prestando la debida asistencia a las personas afectadas y brindando toda la colaboración posible a las autoridades encargadas de realizar las investigaciones pertinentes que ayuden a identificar y neutralizar las causas de la perturbación. CONCLUSIONES • El derecho comercial es suficiente para explicar la naturaleza jurídica y la actividad comercial de las biofábricas. • Las biofábricas son establecimientos de comercio donde se ejercen actos de comercio relacionados con el aprovechamiento y explotación mercantil de los recursos de la naturaleza, manipulados por el hombre para tal fin. Esta posición frente a los actos de comercio relacionados con la biotecnología es avalada por la Corte Constitucional colombiana. • La empresa como actividad económica organizada que se ejerce a través de las biofábricas consistiría en la transformación o comercialización de especies vivas vegetales o animales o productos derivados de ellas. Igualmente, en las biofábricas se podrían prestar servicios de tipo comercial dentro del ejercicio de la empresa. • Las biofábricas, enmarcadas en la Constitución y las normas sobre libertad de empresa, se ven obligadas a ejercer su actividad empresarial bajo criterios de competencia leal y protección de los consumidores, que poseen una protección especial frente a los organismos genéticamente modificados. • En un país como Colombia, donde los recursos naturales son extraordinarios, la generación de un biocomercio con base en biotecnología aplicada se constituye en una enorme oportunidad económica, ambiental y social. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 97 - 116, enero-junio 2009

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El proceso cubano de divorcio por justa causa: A propósito del comentario de sentencias* Liuba Galbán Rodríguez** Ársul José Vázquez Pérez*** UNIVERSIDAD de oriente

Recibido el 10 de marzo de 2009 y aprobado el 4 de mayo de 2009

Resumen En este trabajo los autores tienen como objetivo realizar un estudio de las principales problemáticas que en el orden teórico práctico presenta el incremento de sentencias en los Tribunales Municipales Populares de Cuba, que han declarado Sin Lugar demandas establecidas en Procesos de Divorcio por Justa Causa, desde hace aproximadamente 12 años. Alcanzando resultados de propuestas modificativas de normas, las que se basan en la evolución de esta institución en el país y las actuales concepciones sobre el modo de concebir las relaciones de pareja; empleando fundamentalmente los siguientes métodos de estudio: análisis – síntesis, histórico – lógico, inducción – deducción, teórico y exegético. Palabras clave Divorcio, demanda reconvencional, cosa juzgada. * Premio en la categoría Compilaciones de Legislaciones y Sentencias Comentadas del Evento Anual Provincial de Sociedades Científicas de la UNJC, Santiago de Cuba, 15/11/2008, y Mención de la misma categoría en el Concurso Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal de la UNJC, 8/6/2009. Artículo presentado como ponencia en: III Jornada Internacional “Por los 120 años del Código Civil Español y su trascendencia a Cuba”, 24-26/2/2009, Santiago de Cuba. II Congreso Internacional de Derecho Procesal, 7-9/4/2009; y en la V Conferencia Internacional de Derecho de Familia, 12-14/5/2009, ambos en La Habana, Cuba. ** Licenciada en Derecho en el año 2006 por la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Profesora de las asignaturas de Derecho Procesal Civil, Derecho Constitucional General y Comparado y Derecho Constitucional Cubano en la Facultad de Derecho y de Educación a Distancia de la Universidad de Oriente. Miembro de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC). Dirección principal: Calle Manuel Sosa, No. 347, entre Cañada y Carretera de Punta Gorda, Altamira, Santiago de Cuba, Cuba, Código Postal: 90200. *** Licenciado en Derecho en el año 2006 por la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Profesor de las asignaturas de Derecho de Obligaciones y Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho y de Educación a Distancia de la Universidad de Oriente. Miembro de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC). Dirección principal: Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Patricio Lumumba S/N, Altos de Quintero, Santiago de Cuba, Cuba, Código Postal: 90500.

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ISSN 1794-2918

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Just cause for divorce Cuban process on sentence commentary Abstract In this investigation, the authors have persue as objective make an studied of the main problems that in the theoretical and practical problems order that have risen due to present the increase of the Municipal Court sentences in Cuba, whisch haves been declarated denied in demands of divorce trials procedures due to just causes since for twelve years ago. The study Arriving toreaches modifying icative rules proposals for norms, uses as result, theywhich are support inbased on the evolution of this institution evolution in the country and the recent current conceptions around about the marner of conceiving the married relationships; . The using the following investigation methods: research includes analysis – synthesis, historical – logical, induction – deduction, theoretical and exegetic methods. Key Words Divorce, expotulate reconventional demands, res judicata.

INTRODUCCIÓN El motivo de estas reflexiones tiene su origen en el Acuerdo No. 65 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, contentivo del DICTAMEN No. 379 de 26 de diciembre de 1996, respecto a una consulta formulada por la Presidenta de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana, ante la necesidad de que se estableciera una práctica judicial uniforme para todos los Tribunales del país, en cuanto a la tramitación del Proceso de Divorcio por Justa Causa.1 En este sentido, constituía una práctica frecuente de algunos Tribunales Municipales Populares, no abrir a prueba el proceso de Divorcio por Justa Causa, en caso de que la parte demandada emplazada en tiempo y forma no compareciera en el proceso, por lo que, posterior a la declaración de rebeldía de ésta, y sin más trámites, los jueces declaraban el proceso concluso para dictar sentencia. Decisión que amparaban en lo establecido en el Artículo 390; 243 en relación con el 383 de Desde la promulgación del Código de Familia, Ley No. 1289 de 1975, en Cuba rige un sistema de divorcio remedio, sin causales pre-establecidas ni culpabilidad, al que puede accederse por justa causa ante los Tribunales Municipales, o por mutuo acuerdo ante Notario desde 1994 por Decreto – Ley No. 154 de 6 de septiembre. Para profundizar al respecto ver Olga Mesa Castillo (1998). 1

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la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral (LPCAL)2. Estimando de esta forma los magistrados cubanos que en el orden práctico se trataba de una salida, que contribuía a la agilización de este tipo de proceso de gran incidencia en la radicación de asuntos en las mencionadas instancias jurisdiccionales. A tenor de la consulta formulada, el máximo órgano de administración de justicia, a través del mencionado DICTAMEN, se pronunció como sigue: El claro texto del Artículo 51 del Código de Familia no permite interpretación distinta a que el Tribunal que conozca de un proceso de Divorcio por Justa Causa viene obligado a comprobar la existencia de elementos concretos de los que resulten que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad, cuya convicción en ausencia de allanamiento pleno por el demandado a la pretensión deducida, sólo puede lograrse con la práctica de pruebas idóneas, de lo que sigue, que en cualquier otro supuesto, no puede prescindirse por el órgano actuante de la apertura a pruebas del proceso. Siguiendo al pie de la letra la interpretación emitida por el Tribunal Supremo sobre la tramitación a seguir en el proceso de Divorcio por Justa Causa, cuando el demandado emplazado en tiempo y forma no comparece (y luego de declararlo rebelde), los Tribunales Municipales Populares han abierto posteriormente el proceso a pruebas. Sin embargo, en no pocos casos han declarado Sin Lugar demandas establecidas: bien porque la parte actora no presenta ninguna proposición de pruebas en el plazo concedido por la Ley de trámites; o bien porque proponiendo la práctica de prueba testifical, los testigos no concurren a la sede de justicia (a pesar de encontrarse debidamente citados por el órgano jurisdiccional). Unida a la situación anterior, la práctica de la prueba de confesión judicial ha conllevado infructuosos resultados para el promovente del proceso. Además se suma a estas circunstancias el hecho de ignorarse el paradero del demandado en algunos casos. Como consecuencia de las situaciones anteriores, en un importante número de procesos iniciados, los jueces no han podido formar una determinada convicción sobre el fondo del asunto; que les permitan comprobar que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos, los hijos y con ello también para la sociedad, tal y como se estipula en los Artículos 51 y 52 del Código de Familia. 2 Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, Ley No. 7/1977 de 19 de agosto. Fue modificada por el Decreto – Ley 241/2006 de 26 de septiembre, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, de 27 de septiembre del mismo año.

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Esta investigación, toma como muestra un total de 189 sentencias dictadas por el Tribunal Municipal Popular de Guantánamo, comprendidas en los años del 2001 al 2007, y 13 del Tribunal Municipal Popular de Santiago de Cuba del 2003, 2005, 2006 y 2007, que declaran Sin Lugar demandas establecidas en procesos de Divorcio por Justa Causa. En virtud de estas cifras, y las dificultades que en el orden judicial presenta la tramitación de estos asuntos, estimamos oportuno ofrecer nuestras consideraciones al respecto, teniendo en cuenta el carácter especial de este proceso y la finalidad que persigue; diferenciándose sustancialmente del resto de los contemplados por la Ley adjetiva civil cubana, incluyendo el proceso ordinario. Aspectos que profundizaremos más adelante, partiendo de los siguientes interrogantes: ¿Es imprescindible que en todos los casos el Tribunal abra a pruebas un proceso de Divorcio por Justa Causa donde el demandado ha sido declarado rebelde? ¿Cuál es el espíritu del legislador cubano en la Ley sustantiva de Familia y la Ley Procesal Civil respecto a la tramitación de la disolución del vínculo matrimonial? ¿Existe plena concordancia entre tales normativas? ¿En qué medida repercute en los efectos de este tipo de proceso, el solo hecho de que el Tribunal declare Sin Lugar una demanda? ¿Cómo valorar ante estos casos la presencia o no del efecto de cosa juzgada material? ¿Podrá promoverse un nuevo proceso? En cuanto a la demanda reconvencional en el Divorcio por Justa Causa, ¿tendrá sentido su procedencia de acuerdo con la letra contenida en la Ley rituaria cubana? ¿Puede equipararse la tramitación de un Divorcio por Justa Causa, con un proceso Ordinario? 1. LA APERTURA A PRUEBA DEL PROCESO DE DIVORCIO POR JUSTA CAUSA. CRITERIOS DE LA DOCTRINA Y LA PRÁCTICA JUDICIAL CUBANA. Autores cubanos, entre los cuales se encuentra Grillo Longoria (1982: 106), sostienen que no es necesario en todo caso que el proceso de Divorcio por Justa Causa se abra a prueba. En este sentido, el citado autor fundamenta su posición a tenor de lo establecido en el Artículo 390 de la Ley de Trámites civiles: Artículo 390: Contestada la demanda o vencido el plazo sin hacerlo, o decursado el de cuatro días a que se refiere el artículo anterior, el Tribunal abrirá el proceso a prueba, cuando los hechos articulados requieren posterior demostración, salvo que ambas partes hayan solicitado que se falle definitivamente sin necesidad de prueba. En este caso el Tribunal traerá las actuaciones a la vista para sentencia, la que dictará dentro de los 5 días siguientes.

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Por su parte, Mantecón Ramos (2003: 22-23), plantea que la Ley adjetiva civil deja muy claramente definido que el tema de la apertura a prueba del proceso –tan vinculado al impulso procesal– es monopolio exclusivo del Tribunal, que por lo demás, no está obligado a conducir el litigio hacia la fase probatoria si no lo cree necesario. Afirma que el recibimiento a prueba nunca podrá ser preceptivo, pues ello iría en franca contradicción con conceptos que devienen pilares básicos del sistema procesal, como el de necesidad de la prueba, según el cual ésta se admite y practica siempre que sea imprescindible. Ningún sistema procesal a estas alturas privaría al Tribunal de la capacidad de decisión para prescindir, dentro de un margen razonable, de la actividad probatoria, cuando en un proceso no hubiere necesidad de verificar hechos o datos. Cualquier intento de dilucidar la filosofía que domina actualmente la actividad probatoria en el ordenamiento procesal cubano, ha de tener en cuenta los cuerpos normativos del Derecho histórico en nuestro país.3 Si realizamos una mirada retrospectiva en el tiempo hasta llegar al Decreto – Ley 206 de 10 de mayo de 1934 (LAZCANO y MAZÓN, 1945: 192) mediante el cual se estableció el Divorcio Vincular, observaremos las semejanzas y diferencias entre lo plasmado en su Artículo 46 y el actual Artículo 390 de nuestra Ley de Procedimiento Civil: Artículo 46: Una vez contestada la demanda, o, en su defecto, que se hubiere tenido por contestada, o transcurrido el término de cuatro días a que se refiere el artículo anterior, en el caso de haberse formulado reconvención, el Juez, de oficio, sin más trámites, deberá abrir el juicio a prueba, a no ser que ambas partes estuvieren de acuerdo en que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba, debiendo en este caso el Juez traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, que deberá dictar dentro de los 5 días siguientes. Nótese que el citado precepto fue lo suficientemente explícito respecto a la actuación del Juez, quien de oficio venía obligado a abrir el juicio a prueba cuando no lo hubieran solicitado las partes. Formulación distinta a la del Artículo 390 de 3 Especialmente el Código Civil español de 11 de mayo de 1888, hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de Julio de 1889 y vigente desde el 5 de noviembre del mismo año. No obstante, en materia de divorcio, es preciso acotar que: “(...) en fecha tan temprana como 1869, aún antes de la extensión a Cuba del Código Civil, nuestros insurgentes alzados en los campos de Cuba dictaron una Ley de Matrimonio Civil, que desembarazó al matrimonio de impedimentos por motivos de raza y diferencias de linaje y patrimonio, lo estableció como un contrato civil que podía disolverse incluso por el mutuo disentimiento de los cónyuges, regulando por primera vez en la historia del Derecho de Familia en Cuba, una ley de divorcio vincular. Esta posición, sin duda, de avanzada para la época (segunda mitad del siglo XIX) no pudo ser extendida como legislación oficial de la Isla y tuvo vida mientras duró la guerra” (MESA CASTILLO, 1998: 4-5).

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nuestra actual Ley adjetiva, al establecer que el Tribunal abrirá el proceso a prueba, cuando los hechos articulados requieren posterior demostración. Ambos preceptos guardan semejanza respecto a la disposición que contienen sobre la apertura a prueba del proceso, vinculando la decisión del Tribunal sobre ese extremo a la voluntad concorde de las partes, cuando éstas hayan solicitado que se falle definitivamente sin necesidad de pruebas. Mantecón Ramos (2003: 32), al advertir que la LPCAL deja claramente definido que la apertura a prueba es monopolio exclusivo del Tribunal, apunta –en nota a pie de página– que este principio tiene su excepción en el Proceso de Divorcio por Justa Causa, a tenor del citado Artículo 390. En cuanto al Artículo 46 del Decreto – Ley 206 de 10 de mayo de 1934, Lazcano y Mazón destaca el paso progresivo de esta norma respecto a las anteriores, en cuanto a la facultad concedida a las partes en el tema probatorio. En este sentido argumentó: Reconoce el precepto el principio de que se puede fallar el pleito sin necesidad de pruebas; y como no dice que en este caso habrá que declarar sin lugar la demanda, implícitamente está aceptando que puede también ser declarada con lugar; con lo cual, es visto que este Decreto consiente el allanamiento a la demanda; lo que prohibían las leyes de divorcio de 29 de julio de 1918 y 6 de febrero de 1930, en sus artículos 26 y 29, al preceptuar: que al allanamiento a la demanda y la confesión favorable al divorcio no serán, por sí solos, elementos probatorios suficientes a fundar una sentencia condenatoria (LAZCANO y MAZÓN, 1945: 192-193). Se evidencia la intención del legislador cubano al redactar el Artículo 390 de la vigente Ley de Trámites, con diferentes y a la vez semejantes matices a lo preceptuado en el Artículo 46 del antiguo Decreto Ley de Divorcio Vincular, pero en contextos históricos que difieren totalmente. El origen de tal postura hay que buscarla en las condiciones históricas concretas de la evolución del Divorcio en nuestro país, muy marcada por las concepciones que han caracterizado a la familia en la sociedad; lo que ha determinado la forma de regularlo. Antes de la vigencia de la actual LPCAL, fue promulgada en 1974 la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo, la que contaba en su Artículo 398 con una formulación idéntica a la del Artículo 390 de la vigente Ley adjetiva. El 14 de septiembre de 1977, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo emitió el Acuerdo No. 459, en virtud de una consulta formulada por el Presidente del entonces Tribunal Regional Popular de Caibarién, quien, entre otras cuestiones,

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solicitaba aclaraciones en cuanto a la aplicación o no del Artículo 398 de La Ley de Procedimiento Civil y Administrativo de 1974. El Tribunal de máxima instancia se pronunció de la manera siguiente: (…) los preceptos 51 y 52 del Código de Familia expresan con claridad palmaria que la intención del legislador revolucionario ha sido la de que el Tribunal, en el caso de divorcio por justa causa, tiene el deber de comprobar la situación objetiva demostrativa de que el matrimonio ha perdido su sentido; sin que valga invocar el artículo 398 de la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo, que autorizaba al Tribunal fallar definitivamente sin necesidad de prueba, cuando ambas partes lo solicitaban; pues ese precepto contradice lo dispuesto en los artículos antes citados del Código de Familia, y es principio comúnmente aceptado en materia de interpretación de las leyes, que la posterior deroga la anterior en cuanto se le oponga. Sin ánimos de entrar en un debate teórico sobre la aplicación de las normas, consideramos que de acogernos al principio invocado en aquel momento por el órgano jurisdiccional de máxima instancia, toda discusión en torno al tema de la necesidad de apertura o no a prueba en el proceso de Divorcio por Justa Causa, quedaría resuelto en virtud de la actual Ley de Procedimiento de 1977, pues su promulgación fue posterior a la del Código de Familia de 1975. La interpretación realizada por los citados autores cubanos en relación con lo regulado en el Artículo 390 de la LPCAL sobre la pertinencia de la prueba,4 difiere totalmente del criterio sostenido hoy día por el Tribunal Supremo en su DICTAMEN No. 379 del año 1996. ¿Qué razones impulsaron entonces a la máxima instancia judicial a los pronunciamientos contenidos en el DICTAMEN de referencia? Pensamos que el Tribunal Supremo en su labor interpretativa ponderó la forma verbal que el legislador instituyó en el Artículo 51 del Código de Familia: “Procederá el divorcio (…) cuando el Tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad”. Siguiendo ese razonamiento, el órgano judicial de mayor jerarquía concluye que dicha convicción, en ausencia de allanamiento pleno por el demandado a la pretensión deducida, sólo puede lograrse con la práctica de pruebas idóneas; y por tanto, el órgano actuante no puede prescindir de la apertura a prueba del proceso. 4 La posición de los Tribunales Municipales Populares respecto a la interpretación del Artículo 390, se evidencia en sentencias dictadas antes del DICTAMEN No. 379 del Consejo de Gobierno del TSP. En aquel entonces se prescindía de la práctica de pruebas en la mayoría de los casos donde el demandado incompareciente fue declarado rebelde.

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Teniendo en cuenta la tramitación establecida en la LPCAL para que el órgano actuante en un proceso de divorcio compruebe las causas que refiere el Artículo 51 del Código de Familia, nos dimos a la tarea de realizar un análisis de los particulares contenidos en dicha tramitación. En la propia Ley adjetiva existen determinados inconvenientes que limitan las posibilidades del Tribunal para llegar a la mencionada convicción, sin que necesariamente implique la apertura a prueba del proceso en todos los casos. La ausencia de estas posibilidades conllevó al Tribunal de máxima instancia a las conclusiones del citado DICTAMEN. Aún y cuando la normativa del Artículo 390 es clara en cuanto a la facultad del órgano actuante de abrir o no a prueba el proceso, cabe preguntarse qué otras fórmulas –además del allanamiento del demandado– ofrece la Ley adjetiva para que el Tribunal prescinda de la apertura a prueba en un Divorcio por Justa Causa. “Para que exista prueba procesal tiene que haber una disposición que, teniendo en cuenta la necesidad de demostrar o no hechos discutidos, dé lugar a que en un proceso concreto se realicen trámites de verificación, o sea, probatorios. Es en este sentido que puede ser entendida la prueba como actividad” (MANTECÓN RAMOS, 2003: 22). Efectivamente, en el caso que nos ocupa la disposición existe, y viene refrendada en el ya citado Artículo 51 del Código de Familia, dirigida expresamente a la actividad de conocimiento del Tribunal. Insistimos en la idea de no olvidar cuál es la finalidad de este proceso, que difiere totalmente de los demás que regula la Ley de Procedimiento Civil, siendo por ello, como su denominación lo indica, un proceso especial. La Ley sustantiva de familia, así como la adjetiva civil, deben contener una regulación ceñida que implique la construcción de un camino más viable y menos tropelozo, para aquel cónyuge que ha decidido acudir a la vía judicial, con la expectativa de disolver el vínculo matrimonial con celeridad y sin mayores costes en el orden personal, familiar y social. En lo que respecta a la Ley de Procedimiento Civil, el creador de dicha norma, no debió instaurar la declaración de rebeldía al demandado incompareciente en el proceso de Divorcio por Justa Causa, debido a las razones que explicaremos a continuación. El legislador cubano, en su empeño de equiparar en lo posible la tramitación de este tipo especial de proceso a un ordinario, estableció en el Artículo 392 primer párrafo de la LPCAL, que “en todo lo no previsto en la sección que regula la tramitación del Divorcio por Justa Causa, se aplicarán con carácter supletorio las reglas para el proceso ordinario”. Ello incluye también la declaración de rebeldía al demandado que no comparezca dentro del plazo concedido para personarse y contestar la demanda, a tenor de lo estipulado en el Artículo 231.

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Juzgamos pertinente que el legislador debió utilizar otra institución que no es precisamente la declaración de rebeldía. Nos referimos a la declaración de conformidad con los hechos de la demanda a solicitud del actor. Los efectos que produce este tipo de declaración respecto a la rebeldía difieren totalmente, ajustándose mejor por la naturaleza de los hechos que se ventilan en este tipo de proceso, no equiparable en medida alguna con un ordinario, especialmente con aquellos que recaen en materia de bienes y patrimonio. Pudiera reflexionarse en la proposición de una modificación a la LPCAL, en su Libro Segundo, Título IV, Sección Tercera “Del Divorcio Por Justa Causa”, dirigida a que: ante el supuesto de no contestación del demandado que ha sido emplazado en tiempo y forma no mediando justa causa, no produzca como consecuencia que se le declare rebelde, tal y como ocurre en el proceso ordinario; si no que, solicitándolo el actor, el Tribunal tenga por conforme al demandado con los hechos de la demanda, y con vista de éstos, sin necesidad de la práctica de pruebas, dicte la sentencia que proceda. A diferencia de la declaración de rebeldía, que por demás ejecuta de oficio el Tribunal, la solicitud del actor para que se tenga por conforme al demandado con los hechos de la demanda, implica entre sus efectos la no necesidad de la práctica de pruebas. El actor se libra de la carga de la prueba de esos hechos, los que en virtud de la no contestación por la parte demandada se les tienen como admitidos.5 La declaración de conformidad con los hechos de la demanda, constituye una institución típica que la Ley adjetiva civil cubana emplea para determinados asuntos que se ventilan fundamentalmente en los procesos sumarios, pues se trata de una técnica que proporciona celeridad a la tramitación del objeto central de estos procesos.6 Nuestro criterio sobre la idoneidad de este trámite en el proceso de Divorcio por Justa Causa, es compartido por un importante número de juezas del Tribunal Municipal Popular de Santiago de Cuba, según demuestran los resultados de las entrevistas realizadas. Las magistradas sostienen dicho criterio, tomando como base los problemas que desafortunadamente traen aparejadas aquellas prácticas de pruebas encaminadas a la comprobación de la situación creada en el matrimonio, recorriéndose para ello un camino engorroso y delicado. 5 Ahora bien, si el actor no solicita que se tenga por conforme al demandado con los hechos de la demanda (en el caso de no contestación que analizamos), el Tribunal no podrá tenerlo por conforme, y pesará entonces sobre el actor la carga de la prueba de dichos hechos. Esta facultad dispositiva del actor no sólo tendría el límite anteriormente señalado, sino que, respetando el principio de impulsión de oficio, queda a salvo la facultad del Tribunal de poder disponer la práctica de pruebas para mejor proveer sobre cuestiones de hecho que fundadamente le ofrezcan dudas. Por tanto, aún en el supuesto de que el actor solicite que se tenga por conforme al demandado con los hechos de la demanda, por no haber contestado en el plazo señalado sin mediar justa causa, el Tribunal no queda vinculado inexorablemente a esos hechos, pues si éstos le ofrecen dudas, debe estar facultado para disponer la práctica de las pruebas que estime indispensables, con la finalidad de obtener un conocimiento adecuado que le permita dictar una sentencia ajustada a derecho. 6 Sin embargo, debemos aclarar que contradictoriamente la LPCAL utiliza indistintamente los términos de declaración de rebeldía y declaración de conformidad con los hechos de la demanda en la propia tramitación que establece para los procesos sumarios, a pesar de que ambos tienen efectos diferentes en el íter del proceso. En este sentido ver Artículo 364 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral.

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Ciertamente lo que se ventila en este tipo especial de proceso son asuntos muy íntimos e inherentes a la vida privada de dos personas, a las que, por comprensibles motivos de índole personal, muchas veces les resulta difícil abordar sus problemas, y más aún, probar una de ellas con testigos certeros la existencia de esa pérdida de sentido en la unión matrimonial. En no pocas ocasiones, el conocimiento de las divergencias matrimoniales quedan entre los cónyuges, no existiendo sujeto alguno capaz de testimoniar con certeza la veracidad de los hechos alegados, sobre todo si los esposos permanecen en la misma vivienda. En otros casos, resulta complicado contar con testigos que estén dispuestos a testimoniar sobre estas cuestiones, no queriendo bajo ningún concepto inmiscuirse en “asuntos de marido y mujer”. Estas y otras causas contribuyen a la frecuente incomparecencia de testigos a la sede de justicia, forzando al Tribunal a acudir, luego de infructuosas citaciones, al reclamo de la fuerza pública. ¿Y qué decir de lo inoperante que casi siempre resulta la confesión del desposado que no pretende disolver su vínculo matrimonial? De acuerdo con las experiencias narradas por las juezas entrevistadas, actualmente son pocos los abogados que proponen este medio de prueba personal, debido a las frustrantes consecuencias que implica el resultado de su práctica para el que la promueve. Mantecón Ramos (2003: 25) valora la inoperatividad de este medio de prueba, y exhorta la idea de que sería interesante alguna nota estadística respecto al número de veces que esta prueba, en la práctica, transmite certeza sobre algo. Lo anterior constituye algunos ejemplos ilustrativos de las tantas situaciones que han conllevado al Tribunal, a pronunciarse declarando Sin Lugar demandas establecidas en Proceso especial de Divorcio por Justa Causa, en sentencias7 tales como la No. 484 del Tribunal Municipal Popular de Guantánamo del año 2001: CONSIDERNADO: Que del estudio del proceso, sus documentos y respetando los principios de la ciencia y la razón, se constata que los señores M.V.G. y L.C.H.M., uniéronse en matrimonio formalizado el día 5 de junio de 1972, procreándose de ese vínculo dos hijos; no constándole a este órgano juzgador que esta pareja encuéntrese separada por la pérdida del cariño y respeto que los unió, toda vez que los testigos que debían acreditarlo no concurrieron a la sede de justicia, forzando al Tribunal a desestimar la demanda promocional. En consonancia con nuestra propuesta en cuanto a la declaración de conformidad del demandado con los hechos de la demanda a solicitud del actor, el órgano 7 ver. sentencias dictadas por el Tribunal Municipal Popular de Guantánamo No. 91, 137, 165, 170, 189, 200, 217, 264, 391, 541, 728, 753, 783, 818, 824, 843, 923, 924, 974, 987 y 1043 del año 2007, todas declaran Sin Lugar demandas establecidas por la no concurrencia de los testigos, a pesar de estar debidamente citados por el Tribunal. A ello también se le suman demandados que fueron declarados rebeldes por ignorarse su paradero, como resultado de la migración.

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actuante debe tener en cuenta cuál es la tramitación apropiada a seguir, para los casos donde existan hijos menores de la unión que se pretende disolver, y las medidas provisionales que deban adoptarse en cuanto a la guarda y cuidado, pensión alimenticia para éstos, y el otro cónyuge en su caso, debiendo resolver mediante Auto lo que corresponda. A tenor de lo anterior, se desdoblan importantes interrogantes: ¿Pudiera entenderse por la no comparecencia del demandado al proceso que, previa solicitud del actor, existe conformidad con dichos extremos? ¿Habría de señalar la comparecencia que determina el Artículo 384 de la Ley adjetiva civil para tratar estas cuestiones? Es preciso destacar que en fecha 20 de diciembre de 2007, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba aprobó la INSTRUCCIÓN No. 187, vigente desde el 3 de enero de 2008. La misma implementó, de forma experimental en algunos municipios del país, modificaciones a la práctica judicial en los procesos vinculados al Derecho de Familia, incorporando aspectos novedosos8 al ordenamiento procesal. Entre otras cuestiones, establece que el órgano jurisdiccional adoptará las medidas necesarias con el objetivo de alcanzar la efectiva ejecución de las resoluciones que resuelvan conflictos sobre guarda, cuidado, régimen de comunicación y fijación de pensión, incluido en ello las del Auto sobre medidas provisionales que se acuerde en los procesos de Divorcio por Justa Causa. Y en los casos en que, quien sea sujeto a dicha ejecución esté declarado rebelde, se le notificará el referido Auto, cuya diligencia ha de practicarse en el domicilio que le aparece consignado en las actuaciones. Esta INSTRUCCIÓN deja claramente sentado el proceder de los Tribunales en experimento, respecto a la tramitación de los divorcios cuando están involucrados hijos menores de edad. Si bien mantiene la denominación de rebelde al demandado que no se persone ni comparezca en ningún momento del proceso, de acuerdo con la actual tramitación de la Ley adjetiva civil, y sobre la que ya hicimos nuestras correspondientes reflexiones. Sería mucho más beneficioso para este tipo especial de proceso, que el cónyuge demandado asista al menos esta comparecencia, pues son muy usuales los casos en que no se personan al proceso por motivos financieros, es decir, por no contar 8 Los litigios en los Tribunales populares serán ventilados por jueces con conocimientos especializados en dichas materias, y cuando se trate de cuestiones relacionadas con menores, los Tribunales deberán convocar a los interesados a una comparecencia; y en aquellos procesos en los que se litigue sobre guarda, cuidado y régimen de comunicación de menores, el Tribunal deberá oír en el debate, siempre que sea racionalmente aconsejable, por vía de exploración, al menor involucrado que cuente con más de siete años de edad. Interesando además si resulta conveniente, la intervención en calidad de terceros de los abuelos del menor y oír el parecer del Fiscal al respecto. Igualmente, el Tribunal actuante podrá recabar información de un equipo técnico asesor multidisciplinario.

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con el respaldo monetario suficiente para cubrir los servicios de un abogado que lo represente en el litigio. En numerosas ocasiones no contestan a la demanda, pero sí asisten a la comparecencia para tratar los extremos de las medidas provisionales a ejecutar. Por último, pero no menos importante en este acápite, debemos resaltar que en nuestro país existen importantes tendencias a establecer un procedimiento y una jurisdicción propia para dirimir los asuntos que se derivan de la aplicación del Derecho de Familia, y se trabaja en un anteproyecto de Código que consolide los aspectos sometidos a experimentación en la supracitada INSTRUCCIÓN No. 187/2007, y otras aristas que no son objeto del presente trabajo. “Desde 1990 y hasta la actualidad se ha venido trabajando en un nuevo Código de Familia que se ha convertido en uno de los cuerpos legales de más extenso íter legislativo, sin que aún se vislumbre su posible promulgación” (PÉREZ GALLARDO y otros, 2006: 339). 2. ACERCA DE LOS PLAZOS QUE REGULA LA LEY ADJETIVA CIVIL EN LA TRAMITACIÓN DE ESTE TIPO ESPECIAL DE PROCESO Aproximadamente el noventa y cinco por ciento de las opiniones aportadas por las juezas y secretarias del órgano jurisdiccional municipal de Santiago de Cuba, coinciden en la necesidad de acortar los plazos en los trámites de este proceso. Consideran, criterio que compartimos, que para tramitar un asunto que demanda desde el punto de vista social y familiar un pronto pronunciamiento, no debe asumir supletoriamente el proceso de Divorcio los plazos previstos en el Ordinario: trámites de contestación a la demanda (veinte días), así como los que tengan que ver con el período probatorio (diez días para proponer y veinte para practicar). Estas situaciones convierten a este tipo especial de proceso en largo y tedioso en el tiempo, pasándose por alto la voluntad imperiosa de una de las partes que desea un pronto pronunciamiento judicial dirigido a disolver su vínculo matrimonial. 3. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL EN EL PROCESO CUBANO DE DIVORCIO POR JUSTA CAUSA Otro tema polémico dentro de la tramitación del Proceso especial de Divorcio por Justa Causa en Cuba, es lo referente a la reconvención. El Artículo 377 de la LPCAL establece que “la acción de divorcio podrá ejercitarse también en forma reconvencional”.

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“La reconvención constituye en rigor una nueva y verdadera demanda, deducida frente a la que primeramente se formuló y origina por eso una nueva litis, aunque formalmente sea parte del escrito de contestación. Se trata de una demanda que por razones de economía procesal se tramita conjuntamente con la primera deducida, resolviéndose ambas en una misma sentencia” (GRILLO LONGORIA, 1982: 14). De acuerdo con el Artículo 389 de la LPCAL, en el Proceso de Divorcio por Justa Causa, “si la parte demandada formula reconvención, se dará traslado al actor para que conteste dentro de cuatro días, advertido de que deberá limitarse a lo que sea objeto de la misma”. En cuanto a la operatividad de estos preceptos, magistradas del Tribunal Municipal Popular de Santiago de Cuba, plantean que no debería aplicarse la reconvención a este tipo especial de proceso. Basan su criterio partiendo de que en la mayoría de las demandas reconvencionales de procesos de divorcio, lo que hace el demandado es alegar otros hechos diferentes a los contenidos en la demanda principal. Pero el objeto, es decir, la pretensión, es la misma que la de la demanda primaria: la disolución del vínculo matrimonial. Afirman que el demandado puede hacerlo en la contestación a la demanda y no precisamente formulando reconvención, ya que el Tribunal en un final declara Con Lugar dos demandas con una misma pretensión: “disolver el vínculo matrimonial”. Una demanda reconvencional es aquella en la cual el demandado introduce nuevas pretensiones procesales en la contestación. Por lo que su efecto principal es que ambas partes se demanden mutuamente, resolviéndose las pretensiones en una única sentencia. Resulta valioso en este tema remontarnos nuevamente a épocas anteriores a la vigente Ley de Procedimiento Civil. El Código Civil español de 11 de mayo de 1888, hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de Julio de 1889 y vigente desde el 5 de noviembre del mismo año, admitía el divorcio que producía la suspensión de la vida en común de los casados según su preceptiva 104, estableciendo 6 causales en su Artículo 105 (MANRESA y NAVARRO, 1907: 454455). Sin embargo, aún antes de la extensión a Cuba del supracitado Código Civil, la Cámara de Representantes de la República de Cuba en Armas acordó una Ley de Matrimonio Civil el 4 de junio de 1869 que entre otras cuestiones importantes reguló por primera vez en la historia del Derecho de Familia en Cuba, una ley de divorcio vincular (MESA CASTILLO, 1998: 4-5). Varias legislaciones sucedieron a la materia de divorcio, hasta arribar al año 1934 en que se promulga el Decreto – Ley 206 de 10 de mayo. Tal y como hemos comentado con anterioridad, esta norma establece el divorcio vincular y reglamenta la disolución del vínculo matrimonial, la que solamente podía ser interpuesta por el cónyuge inocente y por el cónyuge no culpable. En cuanto a la posibilidad de reconvenir estableció en el Artículo 10: “La acción de divorcio podrá ejercitarse también en forma reconvencional”. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 117 - 137, enero-junio 2009

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A diferencia de este Decreto – Ley, las leyes de divorcio de 29 de julio de 1918 y 6 de febrero de 1930, estatuían que “la acción de divorcio no podrá ejercitarse en forma reconvencional” (LAZCANO y MAZÓN, 1945: 78-79). Si seguimos la evolución de esta institución, pero trasladándonos concretamente al ordenamiento jurídico español, en el año 1981 se llevaron a cabo reformas al Derecho de Familia en fecha 13 de mayo y 7 de julio. Es así que se promulga la Ley 30 del 7 de Julio/1981, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil español, y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad del matrimonio, separación y divorcio. Conforme a lo dispuesto en esta Ley en su Disposición Adicional Quinta, se admite la reconvención en esta clase de procesos. Años más tarde, en 2000, cuando se promulga la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en España, se establecen los procesos especiales imprescindibles, entre ellos, los que sirven de cauce a los litigios en asuntos de capacidad, filiación y matrimoniales. De esta forma, se trae así a la Ley procesal común, la tramitación de estos asuntos, que hasta ese entonces se rastreaba o deducía de disposiciones superlativamente dispersas, oscuras y problemáticas. En cuanto a la reconvención, la actual LEC española dispuso: Artículo 770. Procedimiento. 2º. Sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla. Sin embargo, al amparo de la Disposición Adicional Quinta de la citada Ley 30 del 7 de Julio/1981, se admitió además la reconvención, entre otros casos, cuando el cónyuge es demandado de separación y el demandado presenta solicitud de divorcio o viceversa. En estos supuestos sí estamos ante la plena identificación de una verdadera demanda reconvencional, ya que se trata de dos pretensiones distintas que no persiguen la misma finalidad. De acuerdo con las modificaciones introducidas al Código Civil español, la separación significa la suspensión de la vida en común de los esposos, esto es, el cese de la obligación de convivencia, así como el cese de la posibilidad que ambos tenían de comprometer los bienes del otro por los gastos necesarios para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Los efectos jurídicos de la separación son comunes a los del divorcio, con la única diferencia de que no se produce la ruptura del vínculo matrimonial.

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Estas dispersiones legales en cuanto a los supuestos de admisión de demandas reconvecionales en esta clase de procesos, encontró unificación definitiva con la promulgación de la Ley 15 del 8 de julio del año 2005, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. De la cual reproducimos parte de su Disposición final primera: La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se modifica en los siguientes términos: Uno. – La regla 2ª del Artículo 770 queda redactada del siguiente modo: 2ª. La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. La nueva redacción del Artículo 770 excluye la posibilidad que se admitía con anterioridad, de formular reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar al divorcio. Ello obedece a otras razones propias del objetivo de esta nueva Ley, y es que con ella se elimina en España las causales para solicitar la separación, así como para el divorcio. La Ley 15/2005 de 8 de julio, dejó sin contenido el Artículo 82 y modificó la redacción del Artículo 86, ambos del Código Civil español.9 Con lo cual, actualmente en España puede valorarse la verdadera funcionalidad de la reconvención en la tramitación de demandas en procesos de divorcio. Algunos fragmentos de la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2005 de 8 de julio, nos permiten comprender qué razones conllevaron al cambio de mentalidad en el orden técnico y jurídico sobre la noción del Divorcio en España:

9 El Artículo 82 del Código Civil español establecía las causas de separación, y el Artículo 86 las causas de divorcio. En cuanto a este último, con la modificación introducida por la Ley 15/2005 de 8 de julio quedó redactado del siguiente modo: Artículo 86: Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el Artículo 81.

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La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio (…), esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el Artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación. No obstante, y de conformidad con el Artículo 32 de la Constitución, se mantiene la separación judicial como figura autónoma, para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución de su matrimonio. (…) basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. En España, la institución del Divorcio ha evolucionado desde el antiguo modelo de la separación-sanción, hasta la concepción del divorcio remedio. Las modificaciones a esta última, estuvieron encaminadas a concebir al divorcio como el postrero recurso al que podían acogerse los cónyuges y sólo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación, su reconciliación ya no era factible. Es por ello que se exigía la demostración del cese efectivo de la convivencia conyugal, o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales, obligándose a los esposos o bien a perseverar públicamente su desunión o bien a renunciar a tal expresión reconciliándose. Esas disposiciones estuvieron en vigor durante casi un cuarto de siglo, tiempo durante el que se han puesto de manifiesto de modo suficiente tanto sus carencias como las disfunciones por ellas provocadas. Sirvan sólo a modo de ejemplo los casos en España de procesos de separación o de divorcio que, antes que resolver la situación de crisis matrimonial, han terminado agravándola; o en los que su duración ha llegado a ser superior a la de la propia convivencia conyugal. El evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en la sociedad, ha privado paulatinamente a las anteriores normas de sus condicionantes originales. Los Tribunales de justicia en España, sensibles a esta evolución, han aplicado en muchos casos la ley y han evitado, de un lado, la inconveniencia de perpetuar el conflicto entre los cónyuges, cuando en el curso del proceso se hacía patente tanto la quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar

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su matrimonio, y de otro, la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolución de la relación jurídica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas. En el caso concreto de Cuba, pensamos que resultaría prudente revisar la formulación de los Artículos 50 y 51 del Código de Familia; en el sentido de que, para el caso de la procedencia del divorcio por vía jurisdiccional, se modifique la redacción dichos preceptos, prevaleciendo en todo momento la voluntad de aquel cónyuge que ha decidido no continuar con la unión que formalmente legalizó un día. De esta forma quedaría la vía expedita a la Ley Rituaria, en aras de que ésta provea celeridad a la regulación del procedimiento para llevarlo a cabo. 4. EL EFECTO DE COSA JUZGADA MATERIAL EN EL PROCESO DE DIVORCIO POR JUSTA CAUSA Por último, pero no menos importante en nuestro análisis, está lo relativo a los efectos que produce el proceso especial de Divorcio por Justa Causa, para los casos donde el órgano jurisdiccional actuante declare Sin Lugar demandas establecidas. Concretamente nos referimos a la producción o no de la cosa juzgada material en dicho proceso. “Cosa juzgada en sentido amplio significa que una vez juzgado un asunto, firme la resolución a que se haya arribado, no es factible juzgarlo de nuevo dentro del mismo proceso o en proceso diferente” (GRILLO LONGORIA, 2006: 70). Cosa juzgada quiere decir inatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido. Sus especies son la formal y la material, de las cuales sólo analizaremos la segunda, por cuanto la primera es presupuesto indispensable para que pueda apreciarse la última. La cosa juzgada material implica la prohibición de que se emita, a través de la apertura de un nuevo proceso, una decisión sobre la misma cuestión o materia ya resuelta en firme. Para que la cosa juzgada surta efecto en otro proceso, es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta se invoque, concurra la más perfecta identidad entre las personas (sujetos), los objetos (cosas litigiosas) y las causas (razón de pedir, causa petendi). Por tanto, existen tres clases de límites de la cosa juzgada material: límites subjetivos, límites objetivos y límites causales. A estas tres identidades se refiere el Artículo 352 de la Ley de Procedimiento Civil cubana.10 Artículo 352.- Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro proceso, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. En las cuestiones relativas al estado civil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, la presunción de cosa juzgada es eficaz contra terceros, aunque no hubiesen litigado. Se entiende que hay identidad de persona, siempre que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas. 10

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Cabe preguntarse si es posible iniciar un nuevo proceso de Divorcio por Justa Causa, cuando ya se desestimó en uno anterior la pretensión del demandante de disolver el vínculo matrimonial. Al respecto, dentro de la práctica judicial se maneja el criterio de que si se puede volver a juzgar una petición de divorcio, basándose en el hecho de que, aún y cuando subsista la identidad entre los sujetos (los cónyuges en este caso) y el objeto (la pretensión concreta de disolución del vínculo matrimonial), pueden alegarse otras razones distintas de las que en un proceso anterior fueron tramitadas; es decir, existe la posibilidad de alegar fundamentos diferentes, lo cual abre la posibilidad de iniciar otro proceso de Divorcio por Justa Causa para ventilarlos. La causa o razón de pedir (límites causales), constituye la razón de la pretensión, el fundamento de ella deducida en juicio. No obstante, en este punto la doctrina procesal se encuentra dividida, formulándose criterios distintos por los más destacados procesalistas en cuanto a la idea de la identidad de causa. Así, para unos se trata de la identidad de los fundamentos de hecho en virtud de los cuales se litiga. Para otros, el fundamento es el derecho que rige la cosa litigiosa, no solo el que invoca el actor, por lo que el órgano jurisdiccional debe buscarlo aún fuera de las alegaciones de las partes. Y hay quienes consideran que en este aspecto no puede lograrse una sistematización, y por tanto, no puede establecerse una regla absoluta que valga para todos los casos, sino que la cuestión hay que resolverla en forma casuística. La identidad de causa está íntimamente relacionada con la identidad del objeto, en forma tal que esas identidades no pueden considerarse aisladamente, de ahí que resulte difícil pronunciarse sobre la identidad de objeto sin entrar a considerar la causa petendi que ha justificado la reclamación del objeto en el proceso anterior (GRILLO LONGORIA, 2006: 76-77). Según Mendoza Díaz (2003: 43), la apreciación de la cosa juzgada material dependerá, por un lado, de la naturaleza del proceso en el que se ha dictado el fallo, y por el otro, del tipo de sentencia alcanzada. La relevancia de lo anterior estriba en que, en la ley existen procesos en los que los fallos que se adopten nunca alcanzan el efecto de la cosa juzgada material, pues debido a la naturaleza de las pretensiones que en ellos se tramitan, no debe producirse la perpetuidad que es consustancial a esta institución. Igualmente, el tipo de sentencia es también relevante, ya que sólo las sentencias que se pronuncian sobre el fondo de la pretensión pueden alcanzar este efecto.

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En la misma línea de pensamiento, la práctica judicial ha planteado a las sentencias que declaran Sin Lugar demandas establecidas en este tipo especial de proceso, como carentes del efecto de cosa juzgada material, destacándose fundamentalmente aquellos casos donde admitida la demanda y emplazado en forma legal al demandado, éste no se persona al proceso dentro del plazo señalado, por lo que al dar por contestada la demanda a su perjuicio declarándosele rebelde, el órgano juzgador se ha visto imposibilitado de formar convicción sobre el fondo del asunto; toda vez que abierto el proceso a prueba, la parte actora no verificó dicho trámite, o verificado aquél, los testigos no concurren a la sede de justicia, entre otras razones que en el orden procesal impiden al Tribunal el cabal conocimiento del fondo del asunto. CONCLUSIONES • En esta investigación, ofrecimos nuestras modestas consideraciones, sobre las particularidades y dificultades que presenta la tramitación del proceso especial de Divorcio por Justa Causa en nuestro país. Para ello tuvimos en cuenta los criterios manejados por la doctrina cubana, por el órgano de máxima instancia a través de sus disposiciones y criterios interpretativos en materia de procedimiento, así como también nos acercamos al órgano de jurisdicción municipal en la provincia de Santiago de Cuba, al objeto de palpar de cerca la problemática imperante. Igualmente realizamos un bosquejo en la historia de esta institución en Cuba, tomando como referente directo al ordenamiento español, por los lazos históricos que le unieron con la pequeña isla caribeña. • En nuestro país existen importantes tendencias a establecer un procedimiento y una jurisdicción propia para dirimir los asuntos que se derivan de la aplicación del Derecho de Familia, y se trabaja en un Proyecto de Código que consolide los aspectos sometidos a experimentación en la INSTRUCCIÓN No. 187/2007 del Tribunal Supremo Popular, y otras aristas que no son objeto del presente trabajo. • El Proceso cubano de Divorcio por Justa Causa, por las particularidades que presenta, demanda una noción clara sobre la funcionalidad de figuras de la Teoría General del Proceso Civil, unidas a las de orden sustantivo, y que son inherentes a la tramitación de los procesos. Tal es el caso de las demandas reconvencionales, el efecto de la cosa juzgada material y pertinencia de las pruebas, entre otras cuestiones muy discutibles en el orden teórico y práctico.

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La reserva de ley en materia sancionadora administrativa colombiana* María Lourdes Ramírez Torrado** UNIVERSIDAD DEL NORTE

Recibido el 14 de abril de 2009 y aprobado el5 de mayo de 2009

Resumen La Administración Pública posee entre sus potestades una denominada sancionadora que le permite la realización de sus cometidos. De este modo, la autoridad administrativa ejerce dicho poder en el evento en que la conducta de una persona se encuentre tipificada como infracción administrativa, y tenga la competencia para imponer una sanción. El ejercicio de la imposición de la sanción, como tampoco el procedimiento previo a ella, es discrecional; todo lo contrario, la actividad sancionadora se encuentra cobijada por una serie de postulados que la presiden y regulan su actividad. Entre estas máximas se encuentra el principio de legalidad, siendo una de las vertientes que lo conforman la reserva de ley, que exige un rango determinado de la norma que contempla la infracción y la sanción a imponer al administrado. Palabras clave Legalidad, reserva de ley, sanciones administrativas, administración.

* Este artículo es resultado de investigación y se encuentra dentro de una investigación titulada: Potestad sancionadora de la Administración en Colombia, financiada por la Universidad del Norte. ** Doctora en derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Magíster en Derechos Humanos por la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). Especialista en Formación Didáctico Curricular del profesorado para la educación superior, por la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid (España). Abogada, por la Universidad del Norte, Barranquilla. Coordinadora de la línea de investigación de Asuntos Públicos y Administración de Justicia. Profesora investigadora, adscrita al Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP), Categoría B de Colciencias, de la Universidad del Norte. Dirección postal: Universidad del Norte, Km 5, vía a Puerto Colombia, A.A. 1569, Barranquilla (Colombia).Correo electrónico: [email protected]

jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 138 - 152, enero-junio 2009

ISSN 1794-2918

La reserva de ley en materia sancionadora administrativa colombiana

Due process in Colombian administrative sanctioning matter Abstract Within the power to rule of Public Administration, the sanctioning power allows the exercise of its duties. In this manner, the administrative authority exerts this power in the event that a person’s behavior is typified as an administrative violation, and with the competence to impose a sanction. The exercise of imposing a sanction is discretional, as well as the previous proceedings, while the sanctioning activity is covered by a series of postulates that regulate it. These postulates include the legality principle, being the due process one of its components, demanding a determined range of the norm which considers the violation and the sanction to be imposed on the violator. Key Words Legality, due process, administrative sanctioning, administration. 1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD1 De vital importancia es la precisión del contenido del principio de legalidad2 en un Estado de derecho como el nuestro, pues él se relaciona con cuestiones imprescindibles como son: el principio de división de poderes en el que el legislativo, en tanto su condición de representante de la sociedad, ostenta un papel protagónico y exclusivo en el proceso de la formación de las leyes. La regulación del poder sancionador del Estado por intermedio de límites al ejercicio del poder punitivo3. Y el control de la arbitrariedad judicial, ya que asegura la igualdad de todas las personas ante el ius puniendi estatal4, en la medida en que las limitaciones a los derechos de los individuos serán válidas sólo si están autorizados por una ley. 1 Sentencias que abordan el principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionador: C-599/1992; C-417/1993; C-341/1996; C-597/1996; C-570/1997; C-5/1998; C-160/1998; C-695/1998; C-674/1999; C-675/1999; C-708/1999; C-739/2000; C-996/2000; C-1116/2000; C-171/2001; C-710/2001; C-712/2001; C-713/2001; C-780/2001; C-893/2001; C-917/2001; C-922/2001; C-155/2002; C-181/2002; C-372/2002; C-492/2002; C-506/2002; C-616/2002; C-827/2002; C-829/2002; C-948/2002; C-99/2003; C-530/2003; C-406/2004; C-431/2004; C-432/2004; C-570/2004; C-710/2005; C-818/2005; C-825/2004; C-592/2005; C-593/2005; C-671/2005; C-820/2005; C-853/2005; C-1265/2005; C-117/2006; C-343/2006; C-393/2006; C-507/2006; C-720/2006; C-819/2006; C-860/2006; T-917/2006; C-213/2007; C-504/2007; C-316/2008. 2 “Este principio fue creado por la doctrina alemana, influida por el dogma de la división de poderes, pues no se concebía que por fuera de la ley se pudiesen proferir medidas que de alguna manera afectaran los derechos fundamentales de las personas, ya que se entendía que los mismos correspondían a una auténtica expresión de la voluntad general que debían ser regulados por el órgano constitucional encargado de representarla” (C-432/2004). 3 C-406/2004. 4 C-406/2004.

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Al abordar el contenido del principio de legalidad, observamos cómo la doctrina se decanta o bien por comprender éste desde una visión integradora en la que tienen cabida, tanto la faceta material como formal del principio5 (BERGALLI, 1998: 59; CANO CAMPOS, 1999: 599; CANO MATA, 1987: 575; DOMÍNGUEZ VILA, 1997: 270; MORESO, 2001: 525; PALMA DEL TESO, 1994: 468; RIVERA TEMPRANO, 1994: 149; SUAY RINCÓN, 1989a: 41, 1989b: 171-172; URÍA FERNÁNDEZ, 1993: 149); mientras que otros optan por realizar una lectura autónoma de sendas perspectivas del postulado6: comprendiendo a cada una de las facetas de la máxima como independientes. Advirtiendo, en este último sentido, la existencia de los principios de: tipicidad y principio de reserva de ley o de legalidad7 (ARIAS MARTÍNEZ, 1999: 594; COBO OLVERA, 1999: 15-29; MESENGUER YEBRA, 2001: 14). Será la primera forma de comprender el principio de legalidad la que adoptaremos, porque estamos convencidos de que tanto la garantía formal como la material constituyen dos caras de una misma moneda y no dos prin­cipios independientes. Así que dedicaremos las páginas siguientes al análisis de las implicaciones de la vertiente formal o reserva de ley del principio de legalidad. 1.1. PERSPECTIVA FORMAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: RESERVA DE LEY

La reserva de ley se refiere a la categoría que se exige que tenga una norma para que comprenda determinada materia, que para nuestro caso es la limitación de los derechos y libertades8 de un individuo. De esta situación subyace la cuestión: ¿Qué norma satisface la reserva de ley? Será en todos los casos una ley emanada del Congreso de la República, o también tendrán cabida las disposiciones reglamentarias con contenido sancionador de las Administraciones Públicas, tanto en el caso de: las relaciones de sujeción especial como general. Así las cosas, antes de entregar una respuesta sobre el asunto, es necesario precisar el campo sobre el que se efectúa el ejercicio de la potestad sancionadora, sea o bien en el caso del derecho penal o administrativo sancionador. En este entendido, en el campo del derecho penal, aun cuando el tema se escapa del objeto de estas páginas, serán las normas dictadas por el representante del pueblo 5 Así esta Corte en Sentencia C-739/2000, expuso respecto del alcance del principio de legalidad y de sus derivados como lo son los principios de reserva legal y tipicidad. 6 Esta situación ha tenido su respaldo en algún sector de la doctrina, donde se anota que la tipicidad y la legalidad no son principios idénticos, así como tampoco se identifican uno con el otro. Y ello se debe a que la legalidad se sa­tis­face con la previsión de las infracciones y las sanciones en la ley y la exigencia de la tipicidad se cumple con una conducta y su respectiva sanción que respondan a la precisión y definición exigidas por el legislador. 7 C-818/2005. 8 C-570/1997; C-893/2001.

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las que tendrán la entidad para limitar los derechos y las libertades de los asociados. En este sentido se ha manifestado la Corte Constitucional afirmando: “el único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal, que, como lo ha dicho la Corte, por sus características deben estar precedidas de un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática”9. Posición que continúa lo previsto en el Artículo 29 de la Norma Fundamental que dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Entonces, la reserva absoluta de ley, con ella se pretende que determinadas materias estén comprendidas exclusivamente por la ley o lo que es lo mismo que ésta sea el único instrumento idóneo para regular su funcionamiento10, se justifica plenamente11, consecuencia de los bienes jurídicos en juego: la vida, integridad física, la estabilidad y seguridad del Estado, y otros de similar entidad12; las consecuencias legales que se derivan de una conducta tipificada por el código penal, caso de: la privación de la libertad13; y el carácter general de los mandatos del derecho penal orientados a regular la vida en general14. Situaciones que exigen el cubrimiento por entero tanto de la previsión de la pena como de la conducta ilícita, sin que exista el más mínimo riesgo de que éstos pudieran estar contemplados en un reglamento, salvo lo dispuesto para los tipos penales en blanco (PARADA, 2007: 434). A pesar de que éste es el panorama reinante en el ámbito penal, la pregunta que planteamos se refiere a cuál debe ser la interpretación que debe hacerse de esta perspectiva del principio de legalidad en el sector estrictamente administrativo. ¿Será acaso que el binomio infracción/sanción debe estar siempre contenidas en una ley, o por el contrario se admite modulaciones, en tanto no estamos en terrenos del derecho penal, permitiéndose, por tanto, que otras disposiciones normativas contenga el binomio punitivo administrativo? C-739/2000. C-507/2006. 11 Así, la C-592/2005 consagra: “este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo”. 12 C-406/2004; C-818/2005; C-117/2006. 13 “Las conclusiones en uno y en otro caso pueden finalizar en forma armónica o complementaria, o en forma totalmente diferente. Por ejemplo, cuando el juez contencioso declara la nulidad de un contrato por no contener los requisitos esenciales, pero el juez penal decide en la sentencia que no hay responsabilidad penal del sujeto activo calificado (el servidor público)” (C-917/2001). 14 C-996/2000. 9

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2. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR La posición reiterada de la Corte Constitucional es que los principios que regulan la actividad penal sean matizados en el campo del derecho administrativo sancionador, y la reserva de ley no es la excepción a esta regla general. La potestad reglamentaria de la que es titular la Administración Pública15, la necesidad de controlar el orden público en una comunidad, el rol que está llamado a cumplir la Administración en la formación del ilícito administrativo, la necesidad de entregar una solución oportuna a la demandas de la comunidad son entre otros tantos motivos los que permiten y justifican que la exigencia de la reserva de ley se flexibilice en este sector punitivo. Así las cosas, se impone una interpretación armónica de la exigencia de la reserva de ley y la potestad reglamentaria, ya que de modo contrario la actividad sancionadora de la Administración podría solamente tener lugar cuando la ley contemplase todos y cada uno de los eventos, circunstancias técnicas, y los tipos y alcance que pueden tener las respuestas punitivas a las agresiones del bien jurídico que se pretende salvaguardar. Sin que le asistiera a la Administración la posibilidad de tener un margen de apreciación para desarrollar y adecuar las conductas típicas y sus correspondientes sanciones a las necesidades que ella mejor conoce, en razón de su proximidad y mayor conocimiento técnico de la actividad. Entonces la cuestión está en determinar cuál es el límite, si este existe, del ejercicio de la potestad reglamentaria en materia sancionadora, lo que se traduce en precisar hasta qué punto las autoridades administrativas pueden participar en la creación de las infracciones y sanciones, sin con ello conculcar la exigencia de la reserva de ley y haciendo uso de su potestad reglamentaria. Será acaso que la Administración tendrá que estar supeditada siempre a los lineamientos previstos en una ley para crear una infracción y su sanción correspondiente, o a la Administración le estará permitido diseñar el ilícito administrativo y su correspondiente respuesta punitiva, en las hipótesis en que no haya sido previsto por el legislador ordinario la protección de un bien jurídico que interese a la Administración salvaguardar de las agresiones de un individuo. Y en este último caso, la Administración tendrá que esperar a que el legislador ordinario legisle autorizándolo para tomar cartas sobre el asunto, y mientras ello Y tal como ha sido puesto de relieve por el mismo interprete constitucional, C-893/2001, esta potestad reglamentaria se “caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley”. 15

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sucede estar cruzada de brazos frente a la puesta en peligro, o agresión real, del bien jurídico que considera pertinente proteger. Y esto sin que le sea posible emplear, para intentar remediar la situación, la potestad reglamentaria, de la que es titular, y disuadir los comportamientos atentatorios al bien jurídico en cuestión. Consideremos en esta hipótesis, aquellas situaciones jurídicas nuevas que se presentan en toda comunidad, sin que el legislador entregue una solución, a tiempo. Casos de los supuestos: ambientales, urbanísticos, cuestiones de orden informático, entre otros asuntos, que sin que las acciones u omisiones de los particulares alcancen la órbita de lo penal resulta imperioso, para la vida en sociedad, que la actividad tenga una respuesta del derecho administrativo sancionador. En este sentido, analizamos a continuación lo relativo con: la colaboración reglamentaria y lo sucedido con las habilitaciones en blanco. 2.1. COLABORACIÓN REGLAMENTARIA

Tal como lo pone de relieve Sánchez Morón “el Parlamento (los Parlamentos, en un estado descentralizado) no puede regularlo todo, por lo que las leyes necesitan la colaboración subordinada del reglamento” (SÁNCHEZ MORÓN, 2006: 180). Así que se permite el empleo de la técnica legislativa denominada colaboración reglamentaria, que consiste en una formación normativa en dos fases. La primera concerniente con la ley remitente y la segunda al reglamento que se elabora gracias a una habilitación que aquella comprende (GONZÁLEZ PÉREZ, 2007: 2824). Comprendiendo por reglamento: “toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una Administración Pública” (PARADA, 2007: 69). Entonces, el legislador puede renunciar a agotar la descripción del ilícito administrativo, y apoyarse en las autoridades administrativas para que, por intermedio de normas de esta naturaleza, complete el binomio infracción/sanción, conformando un solo bloque normativo. Las mencionadas remisiones pueden revestir diversas modalidades. Es el caso de las remisiones específicas cuando la propia ley dispone que la disposición reglamentaria contemple alguno de los ingredientes del ilícito o sanción administrativa; o las remisiones que se realizan a reglamentos ya existentes. Igualmente existen otro tipo de remisiones como son las tácitas o implícitas, comprendiendo por estas: “las que no consten de forma expresa los datos mínimos que imprescindiblemente deben aparecer en la ley y sirven de directrices al reglamento, pero que se pueda entender que tales requisitos están en algún otro lugar” (NIETO, 2005: 281). Entre los argumentos esgrimidos para aceptar la colaboración del reglamento en el desarrollo del contenido sancionador16, están: lo extremadamente técnico o 16

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especializados que pueden resultar algunos sectores que están sujetos al control de la Administración17; el desarrollo acelerado18 que ocurre en ciertos campos que deja atrás el trabajo legislativo; o la previsión excesiva que se le estaría exigiendo al legislador de contemplar todos los supuestos fácticos que pueden colocar en peligro el bien jurídico en cuestión. Entonces, la colaboración entre la ley y el reglamento para la conformación del binomio infracción/sanción y el respeto de la reserva de ley en la actividad sancionadora administrativa se traduce en la posibilidad de que las disposiciones administrativas contemplen los supuestos típicos, o infracciones administrativas, con sus correspondientes sanciones; siempre que se respeten las previsiones de lo contemplado en la ley. Pues a pesar de que la potestad reglamentaria sea intrínseca al ejercicio de la actividad de la Administración, aquélla no es absoluta. Tal como lo expresa la Corte Constitucional esta “posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular” 19. Esta limitación que tienen las disposiciones normativas con rango inferior a una ley, se evidencian en el hecho de que es la ley la que debe contener los elementos básicos20 de la infracción y sanción. Sobre este particular la Corte Constitucional se ha pronunciando, entregando algunas pautas para establecer si existe una colaboración reglamentaria ajustada a las exigencias de la reserva de ley. Así en la ley, que luego va a ser desarrollada por disposiciones reglamentarias, deben tener asiento inexorablemente cuestiones21, como: • • • • • •

Los supuestos de la infracción administrativa. Los sujetos a quienes se dirige el régimen sancionador. Las clases de sanciones; los criterios para su imposición.22 Las autoridades encargadas de imponer la sanción. Los procedimientos sancionadores.23 En algunos casos, se ha llegado a demandar las remisiones normativas precisas en el supuesto de un tipo en blanco.24

C-860/2006. “En efecto, las normas del derecho bancario y bursátil constantemente deben ajustarse a las variables necesidades de los mercados financieros interno e internacional. De allí que determinadas medidas de carácter normativo pierdan rápidamente su razón de ser y eficacia; incluso pueden resultar inconvenientes o contraproducentes a mediano o largo plazo para los operadores del mercado, afectándose también el interés público. De tal suerte que la regulación de dichos sectores de la economía sea, por naturaleza, mutable, sin ánimo de permanencia” (C-860/2006). 19 C-530/2003, decisión que afirma: “posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular”. 20 C-171/2001. 21 C-835/2005. 22 C-835/2005. 23 C-343/2006. 24 C-406/2004. 17 18

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Otra cuestión diametralmente opuesta a la colaboración reglamentaria para la conformación del ilícito administrativo son los reglamentos independientes. Comprendiéndolos como aquellas disposiciones administrativas que son dictadas por la Administración Pública, sin ningún tipo de respaldo legal, como consecuencia de “esa originaria potestad reglamentaria” (GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, 2007: 26; GARRIDO FALLA, 2005: 278), y que no se adecuan a la exigencia de la existencia de los requisitos, mencionados previamente, que debieron ser definidos por la respectiva ley. 2.2. HABILITACIONES EN BLANCO

Otra asunto que se plantea en el análisis del ejercicio de la potestad reglamentaria y la reserva de ley es la concerniente con las habilitaciones en blanco. Con esta expresión se hace alusión a: la dejación que realiza el legislador de las facultades normativas a favor del reglamento (SÁNCHEZ MORÓN, 2006: 199). Es decir, en esta ocasión la ley entrega carta blanca a la Administración para que disponga libremente acerca del ejercicio de la actividad sancionadora en una materia específica; delegándose a la Administración la redacción del apartado punitivo, sin que aquél haya fijado los parámetros mínimos que guíen la construcción del capítulo que regula la actividad sancionadora. Como se ha expresado, el principio de reserva de ley en el ámbito administrativo sancionador exige claramente y sin lugar a ambigüedades que la conjunción de la actividad sancionadora y de la potestad reglamentaria tenga como imperativo una predeterminación sancionadora en la ley ordinaria, so pena de quebrar el principio en cuestión25. Pues a pesar de que los principios que rigen la actividad sancionadora se modulan en el sector administrativo, ello no conlleva a que no se cumplan26. Así las cosas, el objetivo que persigue el desarrollo reglamentario es el de contribuir con la exactitud de determinados conceptos legales que han sido mencionados en la ley27; y dista de que los supuestos del binomio ilícito/sanción administrativa sean definidos por parte de la autoridad administrativa28. De tal modo, que las leyes que deleguen sin más en los reglamentos la actividad punitiva de la Administración, sin que incluyan los elementos básicos de las 25 Ello se evidencia claramente en el contenido de la sentencia C-829/2002: “esta Corporación al declarar exequibles unas expresiones contenidas en los artículos 75 y 79 de la Ley 30 de 1992 y del artículo 26 del Decreto 1210 de 1993, consideró que no se transgredían los principios de legalidad y de reserva de ley, cuando en los Estatutos de la Universidad Nacional se admite el establecimiento de un régimen disciplinario especial, siempre que la fijación de los elementos estructurales que identifican una falta disciplinaria, como lo son los comportamientos prohibidos, las sanciones y los procedimientos para hacerlas efectivas queden reservados a la ley disciplinaria”. 26 C-853/2005. 27 C-597/1996. 28 C-1116/2000; C-343/2006.

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infracciones y las sanciones, no cumplen con las exigencias de la reserva de ley en el marco del derecho administrativo sancionador, ya que el Congreso “en ningún caso puede transferirle o delegarle al Gobierno o a cualquier otra autoridad administrativa una facultad abierta en esa materia”29, porque con ello se estarían entregando unas competencias legislativas que no le son propias a las autoridades administrativas30. 3. A PROPÓSITO DE LAS ORDENANZAS Y ACUERDOS La Constitución contempla en su Artículos, 300 y 313, el poder de policía, o poder normativo, de que son titulares tanto las Asambleas como los Concejos, siendo sus productos las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales, respectivamente. Explicándose este poder de policía por la inmediatez de las autoridades territoriales “al objeto de las regulaciones normativas, esto es, a los aspectos particulares y propios que en cada región delimitan y precisan la noción del bienestar general”31 (OSSA ARBELÁEZ, 2000: 253). Así, en una u otra disposición administrativa los órganos en mención tienen, en virtud de la autonomía de que son titulares32, la posibilidad de regular aquellas conductas que resultan particulares de cada región, y con ello acercar las disposiciones normativas a las costumbres del territorio en el cual se aplican33. En lo que respecta a estas páginas, la cuestión está en precisar si la Asamblea y el Concejo34 ostentan la competencia, en virtud de la autonomía, para dictar normas que prevean infracciones y sanciones en aquellos eventos que no hayan sido tenidos en cuenta por el legislador, por olvido, inercia o por ser propios de una localidad de­ter­mi­na­da, pero que su omisión conlleva a la impunidad de ciertos comportamientos. “Premiándose” ciertas conductas que afec­tan la tranquilidad C-393/2006. C-710/2005; C-853/2005. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera. Consejera ponente: Olga Inés Navarrete. Santafé de Bogotá, D.C. Dieciocho de mayo del año dos mil. 32 Artículo 298: “Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución”. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera. Consejera ponente: Olga Inés Navarrete. Santafé de Bogotá, D.C. Dieciocho de mayo del año dos mil. 34 “Los Concejos Municipales en materia de policía –es decir, las facultades de (i) “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (art. 313-7, C.P.) y (ii) “dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio” (art. 313-9, C.P.)– han de ser interpretadas como una autorización constitucional para establecer las normas necesarias para responder en estos dos ámbitos específicos a las particularidades y necesidades concretas de sus respectivos municipios, y no como una potestad autónoma o residual para establecer limitaciones o restricciones a los derechos constitucionales, entre ellas sanciones policivas, que no han sido previstas por el Congreso de la República” (C-593/2005). 29 30

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y los valores importantes de una so­ciedad, en concreto, por la falta de interés del legislativo. O por el contario, les está vetada tal posibilidad, en razón de que la restricción a los derechos y libertades de los asociados podrá ser ejercida exclusivamente por el Congreso a costa de la autonomía de la respectiva entidad territorial. Ante estas afirmaciones, respondemos que a pesar de que los concejos y las asambleas son las entidades que podrían mejor pensarse representan los intereses de las personas que integran la respectiva comunidad y se esperarían que conozcan más de cerca las necesidades de la respectiva sociedad, una actividad sancionadora respetuosa de la reserva de ley exige que el principio de autonomía ceda ante aquél. Producto ello de que es el Congreso, en exclusiva, el único órgano encargado de limitar los derechos y libertades de los asociados, a través de una ley “como expresión de la voluntad popular”35. Y el rol que le compete desempeñar tanto al Concejo y la Asamblea deberá ejercerse “dentro de ámbitos específicos y concretos, con acatamiento de lo dispuesto por el Legislador nacional en la materia, y únicamente dentro de las esferas materiales previstas por el Constituyente”36. Entonces, la conciliación entre los principios de autonomía y de reserva de ley tendrá lugar a condición de que no se extralimiten las disposiciones administrativas, ordenanzas o acuerdos, de lo establecido en la ley, o modifiquen lo contemplado en las leyes ordinarias37. 4. SUPUESTO DE LOS ACTOS DE LOS ALCALDES: COMO PRIMERA AUTORIDAD DE POLICÍA DE UN MUNICIPIO El rol de los alcaldes, en razón de su condición de primera autoridad de policía del municipio, (Art. 315.2, C.P.), “permite un determinado poder de reglamentación de alcance local”38 en un tema, como es: el de orden público. En este evento la cuestión radica en determinar si los alcaldes en uso de esta facultad y en aras de mantener el orden público les está permitido dictar disposiciones que no tuviesen respaldo legal. Pues en razón de ser las primeras autoridades de policía del respectivo municipio, se podría suponer que pueden crear infracciones y sanciones indispensables para alcanzar y mantener el orden público en su localidad. Sin embargo, la doctrina de la Corte no acepta la creación de tipos y sanciones sin el respectivo respaldo legal, con el argumento de que son indispensables para C-825/2004. C-593/2005. 37 C-593/2005. 38 C-117/2006. 35 36

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el mantenimiento del orden público de la localidad. Todo lo contrario, “el deber constitucional de preservación del orden público, en el ámbito municipal, que la Carta atribuye a esta misma autoridad (Art. 315, C.P.), la cual como se ha destacado debe ser ejercida en el marco de la Constitución, la ley y el reglamento superior”39. 5. CASO DE RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL La doctrina científica las ha calificado como: “las relaciones jurídico/administrativas carac­te­rizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la es­ fera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de liber­tad y de los de­rechos fundamen­tales, así como de sus insti­tu­ciones de garan­tía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación” (LÓPEZ BENÍTEZ, 1994: 161). Es decir, esta institución se refiere a aquellas personas que se encuentran más estrechamente unidas con la Administración, en tanto una vinculación laboral o subordinada, que genera una unión más cercana entre el administrado y el Estado. Proximidad que justifica el ejercicio del poder sancionador disciplinario40 en virtud de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública41, que tiene C-117/2006. El objeto del derecho disciplinario es, de acuerdo a la C-819/2006: “asegurar las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan indispensables para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado. Esta razón es la que justifica su existencia dentro del ordenamiento jurídico; así, su consagración dentro de un sistema de reglas es un imperativo para asegurar por un lado, el cumplimiento de los fines de la organización política estatal a través del ejercicio de una función pública que responda a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y por otro lado, propender por que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones respondan al concepto de ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y por tanto, no lesionen la imagen pública del Estado”. Son autoridades que tienen potestad sancionadora disciplinaria, de acuerdo a lo previsto en la C-504/2007: “la Procuraduría General de la Nación, las personerías, las oficinas de control interno disciplinario, los funcionarios con potestad disciplinaria y la jurisdicción disciplinaria. Por ende, la autoridad que conoce del proceso disciplinario puede ser i) judicial como lo es el Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura o ii) administrativa como son la Procuraduría General de la Nación, las personerías, las oficinas de control interno y los funcionarios con potestad disciplinaria”. La Corte Constitucional ha declarado en la providencia C-720/2006, las diferencias entre el derecho penal y el disciplinario: “Así, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada imputable en el disciplinario el destinatario de la ley únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la ley 734 de 2002 ; el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la administración pública o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función] de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva para garantizar las efectividad de los principios y fines que se deben observar en el ejercicio de la función pública”. 41 C-1265/2005. 39 40

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por finalidad salvaguardar la moralidad42, ética43, “la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia”44 de las relaciones que tienen lugar en el seno de la Administración. Y asimismo, “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”45. Consecuencia del poder sancionador disciplinario46, el legislador ordinario ha dictado el código único disciplinario, el que prevé una regulación uniforme y general47 en materia disciplinaria, y está integrado por: “todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”48. Sin embargo, la expedición del Código no impide que las entidades del Estado tengan reglamentos internos que prevean un apartado punitivo para las acciones u omisiones de sus miembros que lesionen los bienes jurídicos relacionados con su relación de subordinación. Por el contrario es totalmente permitido tales instrumentos49. Descrito el panorama, la incógnita que se vuelve a colocar sobre la mesa es si en las relaciones de sujeción especial es dable flexibilizar la exigencia de reserva de ley en tanto que los sujetos pasivos de estas sanciones mantienen una relación más cercana con la Administración que el resto de la comunidad, además de otras razones como: la necesidad de proteger a toda costa su buena marcha, la urgencia de proteger al Estado de relaciones antiéticas o el poder de autotutela que ostenta la Administración. Y ante el interrogante planteado la respuesta no parece cambiar a las dadas previamente, pues la Corte Constitucional ha sido exigente a la hora de proteger los derechos de las personas que se encuentran vinculadas con la Administración demandando una cobertura de ley de cuestiones como: “(i) los elementos básicos de la conducta sancionada, (ii) los criterios para su definición, (iii) las sanciones y las pautas para su determinación y, finalmente, (iv) los procedimientos para su imposición acordes con las garantías estructurales del debido proceso”50.

C-341/1996; C-948/2002. C-213/2007. 44 C-341/1996. 45 C-818/2005. 46 Merece la pena transcribir lo expresado por la Corte Constitucional, C-818/2005, al respecto: “Ahora bien, en el terreno del derecho disciplinario, el derecho sancionador de la Administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios”. 47 C-695/1998. 48 C-417/1993. 49 C-675/1999. 50 C-818/2005; C-507/2006; C-720/2006. 42

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CONCLUSIONES Una vez analizado lo sucedido con la reserva de ley exigida en materia administrativa sancionadora en Colombia, es posible llegar a las siguientes conclusiones: •

La reserva de ley se refiere a la naturaleza de la norma que debe soportar la actividad sancionadora del Estado.

•

En virtud de los bienes jurídicos en juego, las sanciones que se derivan de la acción u omisión típica y la potestad reglamentaria de que es titular la Administración Pública, la reserva de ley en el derecho penal y administrativo, no se exige de igual modo. Por el contrario, la demanda de reserva de ley se flexibiliza en el campo administrativo sancionador.

•

En materia administrativa sancionadora se permite que la actividad sancionadora tenga asiento en disposiciones reglamentarias. Sin embargo, una cosa está clara y es que pese a la atenuación que se haga de la reserva en este ámbito del ius puniendi del Estado, ello no llega al punto de aceptar la existencia de infracciones o sanciones creadas en exclusiva por la autoridad administrativa. Pues ésta podrá solamente participar de la confección de un tipo y/o sanción en la medida en que exista una “invitación” realizada por el Congreso de la República, por intermedio de una ley, y siempre que ésta haya entregado las bases para ello.

•

De este modo, tanto las disposiciones de los alcaldes, concejos, asambleas y en general las de las autoridades administrativas tanto del orden correctivo como disciplinario deben desarrollar los parámetros establecidos en la ley en el evento en que participen de la configuración de las infracciones y las sanciones, so pena de quebrar la reserva de ley en el ámbito administrativo sancionador. BIBLIOGRAFÍA

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REPERTORIO DE SENTENCIAS REVISADAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-599/1992. C-417/1993. C-341/1996. C-597/1996. C-570/1997. C-5/1998. C-160/1998. C-695/1998. C-674/1999. C-675/1999. C-708/1999. C-739/2000. C-996/2000. C-1116/2000. C-171/2001. C-710/2001. C-712/2001. C-713/2001. C-780/2001. C-893/2001. C-917/2001. C-922/2001. C-155/2002. C-181/2002. C-372/2002. C-492/2002. C-506/2002. C-616/2002. C-827/2002. C-829/2002. C-948/2002. C-99/2003. C-530/2003. C-406/2004. C-431/2004. C-432/2004. C-570/2004. C-825/2004. C-592/2005. C-593/2005. C-671/2005. C-710/2005. C-818/2005. C-820/2005. C-853/2005. C-1265/2005. C-117/2006. C-343/2006. C-393/2006. C-507/2006. C-720/2006. C-819/2006. C-860/2006. T-917/2006. C-213/2007. C-504/2007. C-316/2008.

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La infancia abandonada-delincuente en el discurso académico

Principios del siglo xx, córdoba (argentina) Nidia Elinor Bisig*

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDoBa Recibido el 7 de Abril de 2009 y aprobado el 7 de mayo de 2009

Resumen En este artículo se analiza un campo inexplorado desde una perspectiva sociológicocrítica, en la construcción social y jurídica de la infancia. Se trata de la producción académica en la Universidad de Córdoba (Argentina). Se trabajó sobre tesis presentadas para optar al grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, y otras investigaciones académicas elaboradas en los primeros cincuenta años del siglo XX, que abordaran núcleos temáticos de la llamada cuestión social y la preocupación por la delincuencia, que vienen acompañadas de importantes modificaciones en la realidad urbana, de los cambios que trae el nuevo siglo con la inmigración y los nuevos discursos de las metrópolis que se importan como emergentes: el higienismo, la criminología, la antropología criminal y demás ciencias positivas, que articularán con el proyecto de construcción de la Nación. Desde estas nuevas perspectivas se configurará la infancia abandonada-delincuente y se formalizarán nuevas instituciones para su protección y control. Palabras clave Infancia, racismo, discurso académico, Córdoba (Argentina).

* Licenciada en Sociología, Magister en Demografía, Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas CONICET, Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales CIJS de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba UNC. Miembro del Área de Estudios de Población de la Maestría en Demografía del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba. CEA –UNC Miembro de la Asociación Argentina de Estudios de Población. AEPA. [email protected]

jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 153 - 170, enero-junio 2009

ISSN 1794-2918

Nidia Elinor Bisig

Abandoned-delinquent childhood in the academic discourse, early 20th century, Cordoba Argentina Abstract This article analyzes an unexplored field from a sociological-critical perspective, on the social and juridical construction of childhood Based on the academic production of the Universidad de Cordoba (Argentina). The study was carried out with thesis presented to obtain a Doctorate degree on Law and Social Sciences and other academic investigations done during the first fifty years of the 20th century, that dealt with thematic nucleus regarding the social perspective and the concern on delinquency, accompanied by important modifications from the urban reality, the changes brought on by the new century with immigration and the new discourse from the metropolis imported as emergent: hygienism, criminology, criminal anthropology and other positive sciences, that will be articulated to the nation-building project. From these new perspectives, the abandoned-delinquent childhood will be configured and the new institutions for its protection and control will be formalized Key Words Childhood, racism, academic discourse, Cordoba (Argentina).

INTRODUCCIÓN El conocimiento producido por las observaciones sobre el niño, sobre su crecimiento, que se desarrolló a partir de las nuevas teorías científicas de finales del siglo XIX, es un aspecto insoslayable de la construcción social de la infancia, puesto que provocará efectos sobre las prácticas sociales y familiares referidas a los niños, pero, sobre todo, llegará a constituir un sector específico cada vez más central y determinante para las transformaciones en los modos de hacer y en las actitudes mentales de los sectores sociales hacia la infancia. El estudio se vincula con un significativo número de aportes teóricos y empíricos contemporáneos en los que, desde diversas perspectivas, se consideran las heterogeneidades sociales y culturales de estos procesos. En particular, para el abordaje de los textos, se realizó una aproximación crítica desde la teoría del racismo. Michel Wieviorka (1992) afirma, en El espacio del racismo, que uno de los desplazamientos que sufre esta categoría durante el siglo XX es que excede el ámbito de la raza y se amplía a mujeres, jóvenes, ancianos. En esta línea se ubica la discriminación de la infancia, desde que, en toda la historia de Occidente pero

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específicamente en la Modernidad, el niño ha permanecido recluido en el lugar del “otro”. Con Wieviorka, es posible rastrear los caracteres racistas que esta separación adquiere en el siglo XX. En la visión de mundo dominante, el niño es inferior, débil, no tiene raciocinio (su pensamiento es un pensamiento-otro, no válido, semejante al de los locos) y, como corolario de esto, el niño no tiene voz. Enunciados de este tipo, naturalizados, han sustentado históricamente prácticas políticas determinadas; entre ellas, el diseño de dispositivos, en el sentido foucaultiano, que incluyen la segregación de la niñez. Una hipótesis de trabajo es que estas prácticas discursivo-políticas, se acercan a las que históricamente han mantenido los racismos o que, en todo caso, es plausible analizarlas con las herramientas que utilizan estudiosos –sociólogos, antropólogos, etc.– del racismo como objeto. Cuando Wieviorka (1992: 37) describe la teoría del chivo expiatorio explica cómo ésta centra el análisis en el grupo racista, dejando de lado la realidad concreta del grupo segregado. Llevar la mirada al discurso que los enunciadores construyen devela más de sus propios miedos, valoraciones e imaginario, que sobre los sujetos de los que éstos afirman tener la verdad. Esta tarea puede encararse productivamente para las tesis doctorales que tratan sobre infancia en Córdoba en las primeras décadas del siglo XX, que conforman el corpus analizado. En ellas, se trató de reconstruir las voces que, por pertenencia social de los actores, remiten a cierta ideología de clase; lo que aporta a un estudio de la constitución de la élite argentina gobernante que encaraba entonces un proyecto de Nación, cuando el problema del “control social” o, en términos de la época, de la “cuestión social” se pone en el centro de las especulaciones. A partir de la diferenciación que hace Wieviorka entre niveles de racismo –según cómo se distribuyan los factores: discriminación, segregación, prejuicio, violencia– que, según sostiene, sólo se manifiesta como fenómeno social unificado y coherente cuando se vuelve un programa ideológico, o lo que se podría llamar cuestión de Estado, en este artículo se intentó responder a los siguientes interrogantes: ¿Qué semas racistas circulantes se cristalizan, toman forma de enunciado, en estas tesis, específicamente cuando se trata de la niñez? Desde el punto de vista del enunciador, ¿qué se programa o propone? Esto es, qué sujetos futuros son construidos en el discurso cuando, por ejemplo, se trata de la educación correccional de los “menores en peligro”, que acaban por corresponder a “los hijos de inmigrantes”. Por último, se pretende rastrear las dos lógicas del racismo: inferiorización y diferenciación señaladas por el autor antes mencionado, desde el esquema de enunciación nosotros/ellos; sujeto/objeto. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 153 - 170, enero-junio 2009

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LA INFANCIA EN EL UNIVERSO SOCIO-JURÍDICO Como se ha señalado en trabajos anteriores (BISIG, 2006-2007), en la producción académica de Córdoba, los temas de la infancia, hasta comienzos del siglo pasado, se encuentran asociados a dos asuntos. El primero de ellos es el tratamiento de la filiación; junto con el origen étnico, son atributos de la identidad que constituyeron limitaciones y restricciones para la niñez en el acceso a los derechos, cuando no factores de exclusión social. En estos discursos se observa cómo, desde los ámbitos de poder y mediante regulaciones específicas, se promueve la seguridad de la familia legítima. Para ello, por un lado, se refuerza la demanda de una legislación taxativamente excluyente de los derechos de quienes se encuentren unidos sin acuerdo con las legislaciones vigentes para la constitución del matrimonio y la procreación; y por el otro, se bloquean las acciones tendientes al reconocimiento de los derechos de los hijos ilegítimos. Estos son la prole abyecta, si se atreven a reclamar paternidad. Sólo como “hijos del pueblo” (ZAVALA, 1901: 28) ingresan al discurso de la caridad y a la condición de desamparados. Existen a condición de no ser. Siempre al margen del núcleo “sano” de lo social, cual es la familia legítima. De este modo, se ha extraído de estas tesis una definición relacional: el niño es hijo de –un padre– o no es, no se le otorga identidad jurídica. Sólo se rescatan estas últimas subjetividades como “hijos del pueblo”, mantenidos por el Estado, sujetos de la caridad (BISIG, 2008: 11) y conforman la categoría de la infancia abandonada. Los problemas de filiación caracterizan entonces los textos del final del siglo XIX, arrastrando una discusión de la sociedad colonial; por otro lado, se instala poco a poco la problemática que es objeto del presente artículo. A comienzos del siglo XX, el debate gira acerca de la cuestión social y en éste se configurará la identidad del menor abandonado/delincuente. La búsqueda de este trabajo es rastrear el papel de la infancia en el desarrollo de la cuestión social en Córdoba desde fines de siglo XIX hasta el informe presentado a la provincia por Gregorio Bermann en 1933; qué lugar se atribuye al niño en esta problemática y la formación del concepto de minoridad delincuente como una caja de resonancia de las valoraciones sociales alrededor de la infancia, y como un indicador del lugar del niño en el espacio socio-familiar. EL NIÑO ABANDONADO/DELINCUENTE El positivismo fue un motor fundamental del pensamiento argentino, sostén de los postulados revolucionarios que llevaron a la independencia. Desde allí, marcó

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profundamente el liberalismo que se dedicó a laicizar el Estado, así como el proceso de construcción de la Nación encabezado por la generación del 80, con el que llegó a representar un profundo conservadurismo. Desde esta última posición se encara la llamada “cuestión social”. Ya desde fines del siglo XIX, empiezan a cobrar relieve, en el ámbito académico, particularmente en Buenos Aires y Córdoba, tesis doctorales de derecho que tratan el tema de la delincuencia. Por una parte, la industrialización creciente y el consecuente crecimiento de las ciudades traen como corolario un índice más alto de delitos. Cobra auge la criminología, ciencia fundamental en la escuela positivista, en cuanto representa un análisis del hombre, en lo individual y lo social, lo físico, psicológico y moral, mediante un método inductivo que emprende la búsqueda de constantes o leyes. Por otra parte, la clase obrera empieza a reconocerse como tal, hacia dentro, y a ser vista, hacia fuera, como un peligro. La oleada inmigratoria de esos años no dio los resultados que el Gobierno buscaba al promoverla; la Ley de Residencia, o Ley Cané, de 19021 legaliza el temor hacia las ideas socialistas y anarquistas importadas por estos nuevos sujetos peligrosos que rápidamente son incluidos en la categoría del delincuente. Estos factores, modernidad, delincuencia, inmigración, conforman la ecuación de la “cuestión social”. Específicamente, la inmigración “indiscriminada” es vista como factor principal de delincuencia. La cuestión transita entre los polos del delito común, del delincuente estudiado por el criminólogo, y el anarquismo como un problema y una clase superior de delincuencia; de modo que se canaliza el temor social que provoca el delito hacia la exclusión del inmigrante en tanto peligroso. Ante este panorama, la élite a la que pertenecen o responden la mayor parte de los autores de las tesis doctorales de la Universidad Nacional de Córdoba parece sentir la necesidad de afirmar su diferencia, su superioridad, y así reafirmar su posición en un sistema social en proceso de cambio. Las tesis sobre delincuencia abordan principalmente sus causas y factores; lo que se explica por el postulado cientificista de estudiar la causalidad de los fenómenos, rastrear sus leyes, para así, combatiendo las causas, eliminar el problema. Como consecuencia, la afirmación de que la prevención del delito es mejor que el castigo se vuelve un lugar común. 1 Esta ley autorizaba en su primer artículo al Poder Ejecutivo a ordenar la salida del país al ciudadano extranjero que hubiera sido condenado o fuera perseguido por los tribunales extranjeros por crímenes o delitos comunes; en el artículo segundo extendía la facultad para abarcar también a los extranjeros cuya conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden público. Durante su vigencia, hasta 1958, se utilizaron diversos “criterios de expulsión”, pero fundamentalmente fueron dirigidos contra los movimientos de resistencia obrera.

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Cuando se trata de la infancia, los tópicos “abandono” y “delincuencia” aparecen frecuentemente en relación de conjunción. A partir de ello, se pueden agrupar, dentro del corpus trabajado, aquellas tesis que tratan de la infancia abandonada y culpable con las referentes a la “cuestión social” y a la delincuencia en general. Como hipótesis de lectura, se afirma que la figura del niño abandonado y delincuente representa una conjunción de esquemas semánticos que tiene consecuencias a distintos niveles. Una de ellas es que habilita en el discurso la captación del aparato ideológico de la caridad en la programática correccional. LA DELINCUENCIA EN CÓRDOBA: DEL CRIMINAL AL ANARQUISTA2 EL DELITO DESDE LA MIRADA POSITIVISTA Una de las particularidades del positivismo argentino reside en la discusión sobre la existencia de la “herencia criminal” como una fatalidad o como mera predisposición. Por ejemplo, Moyano Gacitúa (1905), uno de los referentes académicos y mayores representantes de la élite letrada, aún cuando apologiza a Lombroso, se mantiene en la tesis del libre albedrío, contra el fatalismo de los factores del delito, y rechaza el “tipo” criminal (MARCÓ DEL PONT, 1987: 65). Narciso Nores (1904), en su trabajo Factores del delito, define la posición de los partidarios de la infalibilidad de aquel factor: quienes afirman la existencia de una ley de transmisión de las formas y características exteriores, de la estructura interna, de enfermedades internas, y de los caracteres morales; por ejemplo, el alcoholismo generaría “individuos raquíticos, idiotas, imbéciles, y con una predisposición marcada a la locura” (NORES, 1904: 21). En esa lista de factores transmitidos, los planos se confunden, se observa una gradación que va de lo físico a lo moral pasando por lo psicológico, debida a que el discurso médico naturalista asociaba intrincadamente los elementos constitutivos del individuo, analizados como las partes de un organismo diseccionado. En este terreno de límites confusos, la argumentación de Nores cae muchas veces en incoherencias; así, después de negar la fatalidad de la herencia de los caracteres morales, afirmará que los hijos de alcoholistas constituyen individuos disminuidos mentalmente, o “degenerados” (Ibíd.: 48). Por otra parte, Dionisio Bodega (1911), en su tesis titulada La Prevención, plantea un punto fundamental en el tratamiento de la cuestión social. Toma de pensadores norteamericanos la idea de que “la base de la educación moral es el sentimiento 2

En el análisis de las tesis y documentos de la época, se ha contado con la colaboración de Carolina Goth.

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de respeto y obediencia”. Porque “la razón no se ha desarrollado en él todavía; lo único que el niño comprende es que tiene que inclinar la frente ante un poder superior” (BODEGA, 1911: 55). Cabría interrogarse: ¿Por qué levantar la bandera de la educación en nombre de la prevención del delito? Es que ya en estas primeras tesis sobre delincuencia la solución programada se orienta a la infancia, dentro de un proyecto educativo que enlaza con el proyecto de construcción de la Nación –la homogeneización de la población por parte del Estado– y que se expresa claramente como programa en las tesis que tratan específicamente de los menores delincuentes, en las que el modelo educativo se introduce y se combina con el penal. A su vez, el estudio de las “causas” del delito y la “prevención” presentadas como necesarias habilitan a incluir en este programa a los llamados “menores en peligro”; la categoría de delincuencia se amplía entonces al conjugarse con la de abandono, proveniente del discurso de la caridad. En una conjunción de elementos religiosos y morales con postulados higienistas y positivistas, Bodega afirma: La resultante de generaciones enfermas y el sedimento de inmigraciones que se vuelcan en el país sin una orientación que las empuje en busca de climas propicios y perspectivas sanas, queda sobre todo en las ciudades populosas constituyendo un cáncer de su organismo, y viviendo una vida subterránea propicia al cometimiento de acciones inmorales y de crímenes (BODEGA, 1911: 59). La ciudad con sus inmigrantes aparece como una amenaza latente y en expansión de la que se presenta como necesidad sustraer a los niños y jóvenes: “todo lo que puede ser factible de saneamiento”, “espíritus débiles” que hay que sacar de “la penumbra que los protege” (Ibíd.: 60), entendiéndose aquí la protección de lo oscuro en un sentido negativo de ocultamiento, asociado a lo irracional y peligroso. Eduardo Mouesca (1909) trata también de factores del delito, y cuando aborda la vagancia como tal, refiere explícitamente a la vagancia infantil como un peligro mayor, de niños sin familia o descuidados que vagan, viven de la caridad pública o de la venta de diarios y afines. Se reitera entonces el tópico de la ciudad como medio pernicioso en el que aparece la figura del canillita. Este personaje es quizá uno de los más significativos del imaginario urbano, en tanto condensador de los miedos de la élite. Prototipo de la infancia peligrosa, el canillita no sólo es figurado como el potencial delincuente, sino que implica un grupo numeroso de trabajadores que representa, como tal, un peligro asociado a las ideologías socialista y anarquista. jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 153 - 170, enero-junio 2009

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Una constante en estas tesis –así como en el tratamiento específico de la minoridad– es la negativa a llamar delincuente al niño, que responde a la necesidad de sustraerlo del sistema penal para convertirlo en sujeto de otro dispositivo, cercano al modelo educativo: la corrección. En todo caso, el niño es culpable, o puede serlo. En este sentido funciona la metáfora de la sociedad madre y el Estado padre, citando a Bodega: “Cuando la muerte o el abandono voluntario por parte de los padres expone a los niños, hasta cuando el tutor y curador se encarga de ellos y de los dementes, la sociedad se constituye en madre y maestra de la existencia desgraciada” (BODEGA, 1911: 61). Además de igualar en trato a los niños con “los dementes”, este fragmento describe la sociedad como “madre y maestra”, síntesis del modelo familiar que se propone para el país; en el que la educación debe, por ejemplo, volver a los valores familiares-religiosos: estas tesis coinciden en criticar la escuela laica en manos del Estado. Entonces, cuando los padres (quienes, en función metonímica, significan el medio corrompido y corruptor) abandonan al niño, no pueden hacer lo mismo la sociedad y el Estado: “si la sociedad abandona al niño y le hace responsable de la falta de sus padres, ella sabe lo que le espera: ella puede calcular, de antemano, lo que le costará de males y sacrificios” (MOUESCA, 1909: 48). Históricamente, la institución encargada de recoger a los expósitos es la de la caridad; se postulará entonces el programa de estatización del asistencialismo cristiano dentro de un nuevo dispositivo moderno de segregación de la infancia. LA CUESTIÓN SOCIAL. EL INMIGRANTE. Lo que hasta aquí se analiza como la cuestión social, no fue, como se ve, sino la “cuestión” de un sector de la población, en crecimiento por la oleada inmigratoria. Es tal para la élite gobernante, que la presenta como problema social y la pone en el centro de las especulaciones. El discurso elaborado sobre ese tema representa la construcción de una imagen de la clase obrera y principalmente una conceptualización negativa del Anarquismo; como del Socialismo, en menor medida. La siguiente es una buena síntesis de lo que la invención de esta problemática implica en términos de racismo: La noción de raza se libera de sus connotaciones históricas y teológicas para entrar en el campo de las equivalencias entre sociología, psicología, biología imaginaria y patología del “cuerpo social” precisamente con la “raza de los obreros”. Podemos reconocer aquí los temas obsesivos de la literatura policía­ca, médica, filantrópica, es decir, de la literatura en general [...]. Por primera vez se condensan en un mismo discurso los aspectos típicos de todos los pro­

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cedimientos de racificación de un grupo social empleados hasta nuestros días: la miseria material y espiritual, la criminalidad, el vicio congénito [...] las taras físicas y morales, la suciedad corporal y la incontinencia sexual que amenazan a la humanidad con la “degeneración”, con la oscilación típica: o los obreros constituyen en sí una raza degenerada, o su presencia y su contacto, es decir, la condición obrera, constituye un fermento de degeneración para la “raza” de los ciudadanos, de los nacionales. A través de estos temas se construye la ecuación imaginaria de las “clases laboriosas” y las “clases peligrosas”, la fusión de una categoría socioeconómica y una categoría antropológica y moral, que servirá de base para todas las variables del determinismo sociobiológico (y también siquiátrico) buscando garantías seudocientíficas en el evolucionismo darwiniano, en la anatomía comparada, pero sobre todo, poniendo en marcha una densa red de instituciones policiales y de control social (BALIBAR, 1991 citado en ANSALDI, 2004: 484). Entre las tesis analizadas, es paradigmática en este tema la de Álvarez Prado: Principios de defensa social, de 1910. En ella, el autor pretende, con la misma lógica con la que otros buscan las causas de la delincuencia, definir el origen histórico del Anarquismo, describir sus postulados, esto es: circunscribir su objeto, para neutralizar su peligrosidad y desarmarlo en sus fundamentos. En un recorrido histórico particular, en el que el modelo estatal es el del Cristianismo, el Anarquismo y el Socialismo se ubican en los extremos de la preponderancia del individuo y del Estado, respectivamente. Estas “ideologías extremas” son extrañas al carácter nacional; su proliferación no tiene razón de ser en la Argentina –donde no hay miseria ni explotación–, son elementos extranjeros con causa directa en la inmigración. La relación que mantiene una tesis como esta con las referentes a la delincuencia y a la minoridad es múltiple. Por un lado, quienes tratan las causas de la delincuencia equiparan constantemente los delitos denominados “comunes”: contra la vida, la propiedad, el honor… con el hecho de ser anarquista o la propaganda política revolucionaria. Es notable cómo esas tesis mantienen una argumentación común, casi calcada, en la que tales causas se pueden generalizar como: herencia, suavidad de las penas, falta de instrucción, educación defectuosa, mala prensa, inmigración amplia, embriaguez, miseria… Analizar las causas del delito aparece sin embargo como la base, casi una excusa, para la representación de la figura del inmigrante como un peligro social y de las ideas anarquistas y socialistas como criminales. Por jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 153 - 170, enero-junio 2009

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otra parte, la tesis de Álvarez Prado coincide con las anteriores en una mirada racista de la infancia, especialmente de los hijos de inmigrantes, y en una inferiorización de la clase obrera; así como en la programática nacionalista que tiene a la propia clase dominante como sujeto de hacer. La particularidad de Álvarez Prado es que en su tesis se evidencia el tratamiento directo del Anarquismo como un problema que involucra el conjunto de lo social, así como de la propaganda anarquista como “delito natural”, “mentira pública” (ÁLVAREZ PRADO, 1910: 31, 41), a la vez que “delito ante la Constitución y leyes del país” (Ibíd.: 45). Es posible identificar las operaciones racistas tomadas de Wieviorka: inferiorización y diferenciación, en relación vertical hacia la clase obrera. Esta es calificada como “masas ignorantes” (Ibíd.: 41), diagnosticada en un “estado actual antinacionalista” a causa del “morboso espíritu de tolerancia” (Ibíd.: 51) del Estado impasible y de la crisis de la familia. El inmigrante se construye como el otro de la diferencia: “los elementos expulsados de la Europa, ya por formar entre esas grandes legiones una mayoría de vencidos de la vida y que sin rumbo ni orientación se filian en los partidos revolucionarios, buscando un modus vivendi en la rebelión, o ya de aquellos otros a quienes el estrabismo de las ideas los ha fanatizado y convertido en instrumentos ciegos del desorden” (Ibíd.: 63). La clase obrera, por otra parte, es la clase amenazada (de ser influida por estas ideas extrañas) a la vez que amenazante, según la misma lógica aplicada a la minoridad delincuente o en peligro. En Álvarez Prado es posible observar no sólo la mención de una programática educativa para la infancia, sino el hecho de que el mecanismo de inferiorización se aplica a la clase obrera como un proceso de infantilización en el discurso. La metáfora del Estado-padre se traslada a esta relación vertical de clases dominantedominada. La élite se corresponde con el Estado –cuyas extralimitaciones son justificadas ante la peligrosidad del momento– y tiene a su cargo al “pueblo” como masa ignorante, influenciable e incapacitada para decidir su propio destino. Así como para los niños, la solución es de tipo educativo. Sin embargo, afirma a la vez: “En el orden familiar, jamás podrá legítimamente imponer el Estado restricciones a la ordenada autoridad de los padres sobre los hijos, ni sustraerlos a su custodia, siempre que estos observen la conducta que la naturaleza y la moral prescriben” (Ibíd.: 71). Esa salvedad final es una constante con la que el autor termina justificando la intervención estatal. Ahora bien, más allá de estas medidas, que tienen a la familia y, dentro de ella, a la niñez, como objeto, Álvarez Prado suma otras, inmediatas; como un programa de neutralización del potencial revolucionario de la clase obrera, propone un hacer,

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que toma de la Rerum Novarum de León XIII: “ocuparse del porvenir de las clases obreras, dándoles una organización” (Ibíd.: 83) para salvarlos de la miseria y de la ignorancia. En esta consigna es observable la mencionada infantilización de la clase obrera, aquí plantea combatir las asociaciones anarquistas neutralizándolas con asociaciones propias, que brindarían, al obrero como sujeto pasivo e incapaz, nociones filosóficas tradicionales, ideas de Dios, patria, familia y sociedad... todo ello dentro del plan de “proteger al obrero”, así como “a nuestra naciente nacionalidad” (Ibíd.: 89). LOS MENORES ANTE LA LEY En 1914 Ruggero Mazzi presenta una tesis titulada Los menores delincuentes ante la ley. Ensayo de ortopedia moral; como se entiende desde el título, ella trata específicamente de la infancia como objeto, en su doble papel de abandonada y culpable, y propone una legislación para ella. El niño está valorado desde la óptica del hombre que será; se los ubica en la coyuntura en la que ese sujeto en desarrollo se define ya como un futuro “hombre de bien”, ya como un “delincuente”. En esa frontera, territorio lábil, dos fuerzas en tensión, dentro de su concepción binaria casi maniquea, compiten por el “alma infantil”, caracterizada con los atributos de “inocencia” y “debilidad”. En esa coyuntura especial, la influencia del medio es considerada reversible. Se trata de una “inocencia superficialmente contaminada” (MAZZI, 1914: 20). El plan que expone a partir de este esquema, es el mismo que se ha observado en las tesis sobre delincuencia en general: “convertirlos en ciudadanos útiles, sustrayéndolos al medio de perversión y de miseria en que ahora se desarrollan” (Ibíd.: 108). Expresamente, se remite a las posibilidades de corrección preguntándose: “¿Hasta qué edad se puede esperar de enderezar a un niño para hacer de él un hombre de bien en lugar de un malhechor?” (Ibíd.: 33). Esta pregunta resume el límite propuesto para la infancia; más allá de él, está la adultez y la responsabilidad sobre los actos individuales que justifica la represión penal como forma de defensa de la sociedad agraviada por el delito. El espacio de la Ley, la Justicia, caracterizado con los semas de: “frialdad”, “dureza”, “objetividad” “... alejada de la individualidad de sus sujetos”, “cálculo”, “simetría”, “racionalidad”, “coerción” se opone al espacio afectivo de la familia, que se trataría de reproducir en las teorías correctivas que Mazzi postula. Una figura central en este esquema es la del Juez de Menores, tomada del modelo angloamericano. Un juez paternal, con facultades ilimitadas, comparado con “el Divino Maestro” (Ibíd.: 135), amante de los niños, se fiará de los consejos de jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 153 - 170, enero-junio 2009

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“padres de familia” para decidir sobre la suerte de los menores delincuentes. El papel del Estado paternalista está representado en esta figura. Dentro de la pugna por la patria potestad de los niños que opone a la clásica dupla individuo/sociedad, una tesis como la de Mazzi avala la quita de los hijos a sus padres, durante un tiempo presentado como “necesario” en un sistema similar a una factoría que elaboraría, a partir de delincuentes jóvenes –en los reformatorios se trata ya de adolescentes, de catorce a dieciséis años en adelante–, ciudadanos útiles, fuerza productiva. Sobre la base de la legislación vigente en su momento, que trataba al menor como un adulto más al que aplicaba la ley penal, con la sola diferencia de atenuantes y único criterio del discernimiento –en algunas legislaciones de países, establecido arbitrariamente por períodos de edad–, este autor abre una brecha en la que instituye la categoría del menor como sujeto plausible de ser sustraído a este modelo autoritario y represivo de la ley penal. Sujeto débil e irresponsable, susceptible de protección y no de castigo. A partir de entonces, la autoridad necesaria sería la de la familia, o la del padre de familia, extendida a y por la autoridad estatal en la figura del Juez. GREGORIO BERMANN: VIEJOS MÉTODOS, NUEVOS RUMBOS En 1933 Gregorio Bermann en su informe para la provincia de Córdoba Los menores desamparados y delincuentes en Córdoba. Estudio psico-patológico, médico-social, criminológico y médico-legal, presenta el problema desligado de la vieja cuestión social, como una temática autónoma y urgente, en una articulación particular entre saber científico y hacer político, por fuera de las propuestas netamente jurídicas hasta ahora examinadas. La investigación es encargada por Decreto Nº 18430 del Gobierno de Ramón J. Cárcano, en 19273. La fuerza de ley que ese decreto imprime al saber académico, es altamente significativa. La cuestión de los niños abandonados y/o delincuentes toma cuerpo entonces como una decisión política, con el fin de “mejorar las condiciones de los menores delincuentes y desvalidos, amparándolos, no sólo para responder a las necesidades apremiantes que el problema plantea, sino también para proveer con la amplitud posible a la profilaxis de la delincuencia y del mal vivir en sus mismos orígenes, para lo cual es necesario un conocimiento científico y concreto del problema, en sus diversas formas y en especial las que se relacionen con el medio local” (Decreto N° 18430, en BERMANN, 1933: 6).

3 La investigación de la que resulta la obra de Bermann, por entonces profesor de Medicina Legal en la Facultad de Ciencias Médicas, se desarrolla en cinco años en los que el panorama político, así como la situación de la Universidad, sufren fuertes conmociones –principalmente por el golpe de Estado de 1930– de consecuencias directas en la posición del autor en el campo social, político y académico.

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Gregorio Bermann es médico psiquiatra, criminólogo, protagonista de la reforma de 1918, socialista, cercano al pensamiento de José Ingenieros4; su informe sobre la infancia en Córdoba es esencialmente positivista, por su método científico y su visión del hombre. Se presenta como una respuesta a la problemática de la niñez, entendida como urgente, en contra de “la vieja sociedad, que aunque sin proponérselo, había organizado un sistema de instituciones para hacer la guerra a los niños” (Ibíd.: 21). Esa diferenciación y crítica del tratamiento anterior de la infancia la relaciona con la Ley 10903, del Patronato de Menores, sancionada en 1919; esta ley, expresa: “carece en absoluto de simpatía pública”, ya que los institutos y escuelas se niegan a incluir “las naranjas podridas que echan a perder las sanas” (Ibíd.: 26). Señala que el Estado debe hacerse cargo entonces de la minoridad delincuente, pero apartándola de la sociedad, de los espacios e instituciones para los niños “normales”, es decir, segregándola. Por otra parte, sobre la Ley 11317, que reglamenta el trabajo infantil, que representara un logro del socialismo en 1926, Bermann declara que no se han incorporado aún sus disposiciones en la práctica. El informe parte de una descripción de la ciudad de Córdoba poblada de niños. En un escenario como las orillas del Río Primero, pululan en condiciones de vagancia, vicio, mendicidad. La imagen de la infancia en el espacio público corresponde al abandono: el lugar esperable para ellos es el ámbito privado de la casa familiar, o la escuela y no “en las barrancas, a lo largo de la cañada, en la orilla del río, libres de toda vigilancia paterna” (Ibíd.: 48). La ciudad se presenta como un medio pernicioso, aunque preferible muchas veces a un hogar deficiente: se establece un contraste entre el afuera (río, sol, agua, tierra) y el adentro (casucha, rancho, promiscuidad, miseria). Un factor que se reitera es esa falta de “vigilancia paterna” que puede corresponder a la falta de acción estatal; predominan, declara Bermann, los hijos ilegítimos, que aquí significa sin padre. Por otra parte, describe los barrios marginales que resultan de la incorporación a la modernidad y el crecimiento de la ciudad en relación directa con un modo de ser de las consideradas clases inferiores: “Pereza nativa, ambición exigua de vida mejor, despreocupación por la higiene, desconocimiento de la más elemental profilaxis, promiscuidad, incultura, medios sin normas, donde se cumple con el imperativo de la especie dando ‘la carne de El caso de Bermann, confirma lo señalado por Ricaurte Soler, en su obra El positivismo argentino, que un fenómeno característico de éste, comparado con el conservatismo que evidencian el organicismo y el darwinismo social europeo, es que “el naturalismo biologista del cientificismo argentino hizo posible el desarrollo de doctrinas progresistas y aún revolucionarias” (SOLER, 1968: 198). Como expresa Adrián Celentano en El humanismo de Gregorio Bermann, tanto intelectual como políticamente su figura se define en medio de diferentes transiciones: “su biografía es atravesada por el protagonismo de dos generaciones claves en la historia argentina del siglo XX. Una, constituida alrededor de la Reforma Universitaria en 1918, la otra, que toma cuerpo en los ‘sesenta’, ambas articulan la relación entre intelectuales y política alrededor de la tarea de transformar la sociedad emancipando a los sectores populares. En su biografía intelectual no puede escindirse su producción científica (en psiquiatría y psicología) en aras de la intervención política, ni su línea política separarse de su concepción de la ciencia: ambas fueron articulados originalmente por el positivismo, combinado con marxismo y otras vertientes filosóficas (determinismo, psicoanálisis, espiritualismo etc.)” (CELENTANO, 2003). 4

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la generación próxima y nada más’, tal el ambiente de la ranchería, por ejemplo, que ciñe Córdoba como un cinturón de miseria” (Ibíd.: 49). Luego de la presentación del problema, se expone el plan de trabajo. Los casos estudiados son niños ya delincuentes o en peligro. Se trata de internos de la Cárcel de Menores y del Asilo Buen Pastor, disponibles a la observación, y ya dentro de las estadísticas de estas instituciones. Para los delincuentes, el objetivo será descubrir el por qué de su criminalidad, en su historia y en su constitución moral y física. Ahora bien, en estas instituciones, aclara que son muchos los niños abandonados o fugados de sus hogares que permanecen allí sin haber cometido ningún delito. El “estudio de la temibilidad” se aplica, sin embargo, a todos, y todos entran en las estadísticas. A partir de allí, la investigación tiene como objeto tanto al individuo como al medio del que es resultado: “Me dirigí al menor mismo para su mejor conocimiento médico, psicológico y psicopatológico; luego al ambiente, término bajo el cual desígnanse todas aquellas circunstancias de orden exterior (alimentación, educación, hogar, trabajo, etc.) que pueden ejercer influencia sobre él” (Ibíd.: 24). Entre esas circunstancias exteriores, la familia merece para Bermann una encuesta que resulta casi un trabajo de investigación autónomo sobre “La familia en Córdoba” (Ibíd.: 45). Se trata, en particular, de la familia obrera. La encuesta indaga sobre múltiples aspectos, desde la economía a las relaciones afectivas, pasando por la educación moral. El mecanismo de poner al hogar de bajos recursos bajo la lupa del letrado no dista mucho de la inferiorización de la clase obrera ya analizada en Álvarez Prado, como ejemplo ideológicamente opuesto. Sin embargo, más allá de esta actitud de base, las conclusiones son diferentes y resultan en reivindicaciones para las familias obreras, cercanas a la extracción socialista de Bermann. Estas pueden sintetizarse en cuatro declaraciones: 1) la familia obrera en Córdoba vive en condiciones primitivas y afligentes, alimentación insuficiente, hogar irregular, malas condiciones higiénicas y culturales; 2) excluida de las conquistas de la civilización y de la cultura; 3) no puede cumplir la mayor parte de sus obligaciones para con los hijos; 4) en estado de servidumbre política, que se traduce en atraso cívico de la Provincia (Ibíd.: 52). Otra de las importantes denuncias de Bermann reside en la problemática del trabajo infantil: “He comprobado en tantos casos que por jornales irrisorios, muchos comerciantes e industriales emplean a menores durante largas jornadas, para trabajos que habitualmente realizan adultos” (Ibíd.: 99). Luego, a partir de los prontuarios que toma de las dos instituciones mencionadas, Bermann proyecta, enuncia, articula todo un saber sobre el niño, el menor, la infancia. Se indagan desde su constitución física (con visible importancia de esa

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pseudociencia tan de moda en aquella época positivista: la frenología, que plantea, desde sus mismos fundamentos, la vinculación intrínseca de los caracteres físicos y psicológicos del hombre), historia familiar, hasta sus sentimientos, pensamientos, acciones, su moral y su inteligencia, la herencia que trae, carácter, instintos y tendencias. Este enunciador-médico-examinador quiere saberlo todo para llegar al origen de la delincuencia, comparando lo que obtiene con los resultados “normales” de otros niños. De este modo configura, en negativo, al niño como sujeto. En el orden del saber, Bermann propone “la instalación de un servicio de investigación social y psicopatológico permanente” (Ibíd.: 14) cuyas bases va deslindando a lo largo de todo el informe, proponiendo modelos y métodos. En cuanto a la asistencia social de los menores, desde la introducción de su trabajo el investigador declara inclinarse por “la instalación de ‘Colonias-Hogares’ a la manera de la institución modelo que existe en Marcos Paz (Colonia-Hogar ‘Ricardo Gutiérrez’)” (Ibíd.: 14). Cuando fue presentado su trabajo había perdido el respaldo político que prometía consecuencias directas en la legislación o en el hacer gubernamental5, sin embargo, sus propuestas de reformas sociales, económicas y culturales, sustentadas en una investigación científica sólida, representan un antecedente válido en el reconocimiento de derechos, en particular para los niños. De este modo, sobre la base de un estudio positivista, la obra de Bermann se diferencia por el objetivo de elevar el nivel económico y social de la población. Con este autor, llegamos a una etapa última de la cuestión social, que incluye un desplazamiento. Esta ha sido despegada de la problemática anterior de la inmigración y las ideologías socialistas y anarquistas. Hacia los años treinta, y para un pensador socialista, toda la cuestión social atañe a la infancia, ya que ésta se vincula directamente con otros problemas asistenciales como, por ejemplo, la protección a la madre, la construcción de “casas baratas” y la indagación de la paternidad (Ibíd.: 25). Se evidencia ya una fuerte estructuración del asistencialismo del Estado, en el que las problemáticas sociales se separan de los conflictos políticos en sentido estricto, para configurar un aparato institucional cuyo objeto es la clase baja. El primer sujeto que este dispositivo construye (y en este caso particular, el decreto de Cárcano lo hace evidente) es el niño, desamparado y/o delincuente.

5 Finalmente, en 1932 lo que fuera ordenado como un trabajo necesario por el Gobierno a un profesor universitario, termina en donación de un particular, puesto que en 1930, Bermann había sido discriminado y expulsado de la Universidad, tampoco recibió apoyo económico del Gobierno para su realización. Bermann presentó su investigación a la Provincia durante el Gobierno de facto de Uriburu.

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CONCLUSIONES •

El discurso académico argentino de principios de siglo, específicamente el de las tesis doctorales de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, reproduce la histórica discriminación de la infancia, en el sentido de inferiorización del niño como sujeto pasivo, sin capacidad de raciocinio, objeto del hacer del otroadulto. En este sentido funciona la figura del niño abandonado y en peligro.

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En un juego de espejos, el contrario del niño en peligro es el niño (en peligro de convertirse en) peligroso, el pequeño vago que habita el medio inmoral de la ciudad, cuya figura se acerca a la del delincuente. En esta dirección, el racismo se entiende también desde lo que puede llamarse un “racismo de clase”: el niño peligroso es el hijo del obrero y del inmigrante (como lo fuera el hijo ilegítimo). Desde esta amenaza, el discurso apela al miedo que movilizaría a un hacer: la sociedad debe tomar parte.

•

En términos economicistas, se deslinda un sistema correccional como un sistema productivo. La argumentación se centra en la importancia de la enseñanza de un oficio y, para lograrlo, el Estado debe asegurarse la tenencia de estos sujetos durante el tiempo necesario para formar un ciudadano útil. Tiempo que equivale, finalmente, al de la infancia, sustrayéndola.

•

En relación a la cuestión social, el discurso elitista implica además la “infantilización” de la clase obrera racializada.

•

Se trata, en cada caso, de mecanismos discursivos que responden a una estrategia de control social y se orientan a la conformación de dispositivos específicos (corrección de menores, educación, instrucción –adoctrinamiento– de la clase obrera).

•

Estos mecanismos se estructuran desde el esquema conceptual representado por la metáfora de la familia como modelo social y núcleo semántico que sustenta todo un sistema discursivo, sus actores, sus relaciones y oposiciones básicas: Estado –clase gobernante– como padre, la Sociedad madre y maestra, y frente al abandono de los padres negligentes o delincuentes, se propone la figura del Juez de Menores como un buen padre de familia.

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Este mecanismo se desplegará y fortalecerá a mediados del siglo XX, instaurando un sólido sistema de protección a la niñez abandonada/delincuente. La propuesta para alejar a los niños de la delincuencia consistirá, en resumidas cuentas, en la creación de una serie de instituciones y dispositivos de coerción y disciplinamiento en las que el sector privado iría en auxilio del Estado paternalista, configurando una cultura de juridización y criminalización de los problemas sociales que goza, hasta el presente, de una fuerte legitimidad.

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•

Al enfrentarse a esta subjetividad construida que es el niño, no pueden olvidarse los caracteres racistas que acompañan la historia de su constitución en el desarrollo de los distintos momentos de la “cuestión social”, ni aun sus orígenes en el discurso religioso sobre el pecado, de la ilegitimidad ligada al abandono.

•

La “profilaxia” de la delincuencia en la primera mitad del siglo XX tiene en los cuerpos de los niños su campo de batalla. Es notable cómo, avanzado el siglo XX, la problemática de la infancia ha cobrado cierta autonomía; sin embargo, continúa sustentándose en la necesidad de combatir la delincuencia; del mismo modo, el abandono permanece como tópico que justifica esta programática preventiva en términos de protección de la infancia.

•

La Criminología, entre las ciencias positivas, juega un papel fundamental en este proceso. En ella convergen las propuestas de académicos de Derecho y de Medicina, el método de las ciencias naturales aplicado a lo social; lo que ilustra perfectamente el caso de una investigación que hoy se diría sociológica a cargo de un médico psiquiatra como Bermann.

•

Hacia 1930, se ha atravesado la cuestión social y, del silencio, de la inexistencia discursiva de la categoría niño, se ha llegado a la construcción de un dispositivo de saber-poder que indaga y construye a la infancia, en tanto abandonada y delincuente, en el marco del asistencialismo estatal y el dispositivo correccional. BIBLIOGRAFÍA

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ORIENTACIONES A LOS AUTORES Requisitos técnicos El ensayo inédito deberá enviarse al Centro de Investigaciones en versión definitiva, impreso y acompañado de una copia en medio magnético (disquete, CD o correo electrónico [[email protected]], en archivo Word). No podrá superar las 20 páginas de extensión, tamaño carta, a espacio y medio, dejando un margen en los cuatro bordes de 2,5 cm. Las páginas se deberán numerar en el ángulo inferior derecho, empezando por la página del título. Fuente: Times New Roman o Arial, a 12 puntos; 10 puntos en notas al pie. Después del título del Artículo y el nombre completo de su(s) autor(es), se debe incluir un Resumen del ensayo en español e inglés, no mayor a 150 palabras, que describa los propósitos del estudio o investigación. A renglón seguido, 5 palabras clave y Key Words. Se deberá anexar al Artículo un resumen de la hoja de vida de su(s) autor(es) donde se indique sus títulos, filiación institucional y publicaciones. Los gráficos, cuadros y fotografías deben ir anexos al Artículo indicando el lugar donde se pondrá dentro del texto, ubicando claramente la(s) fuente(es) correspondiente(s). Las referencias bibliográficas se ubicarán dentro del texto, no en nota al pie, de la siguiente manera: primer apellido del autor en mayúscula sostenida, año de publicación de la fuente citada seguida de dos puntos y página(s). Ejemplo (ARANGO, 2005: 190). Todas las fuentes citadas, además de otras secundarias, se deben indicar en la bibliografía, así: apellido en mayúscula, nombre del autor en minúscula; año de publicación; título en cursiva si es libro o entre comillas si es de revista o capítulo de libro, caso éste en el que debe citarse la fuente proveniente en cursiva; lugar de publicación; editorial del libro o número de la revista. Ejemplos: ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

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MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá. __________. (2002). Dominación y exclusión en la Constitución de 1991. En: Revista Palimpsestus No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá. SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press. Orientación de la tipología de los ensayos Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos a revisión deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha señalado COLCIENCIAS: – Artículo de investigación científica. Ensayo que presenta detalladamente los resultados originales de proyectos de investigación, utilizando generalmente una estructura que contiene cuatro apartes fundamentales: introducción, metodología, resultados y conclusiones. – Artículo de reflexión. Ensayo académico que presenta un abordaje creativo desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica por parte del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales. – Artículo de revisión. Ensayo resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones, sobre un campo científico en particular, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias. – Artículo corto. Documento breve que presenta resultados preliminares o parciales de una investigación o estudio, que por lo general requieren de una pronta difusión, o Artículo de reflexión breve. – Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos. – Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la Revista, que constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia.

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– Traducción o Reseña bibliográfica. Evaluación calificada por árbitros competentes anónimos (evaluación por pares) Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS, los ensayos sometidos a revisión con miras a publicarse en JURÍDICAS, se enviarán a pares externos para la evaluación, en la que constará la calidad científica y la originalidad del documento. Derecho de autor El Centro de Investigaciones Sociojurídicas costea la edición, publicación y distribución de la Revista. Los autores, por su parte, inmediatamente acceden a la publicación de su ensayo, ceden los derechos patrimoniales de autor. Cualquier intención contraria deberá ser expresamente manifestada al editor o a alguno de los Consejos.

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ORIENTATIONS FOR AUTHORS Technical requirements The unpublished essay should be sent to the Research Center in its definitive version, on printed form and accompanied by a copy on magnetic form (diskette, CD or electronic mail [[email protected], [email protected]], in Word). It shouldn’t surpass a 20 page extension, letter size, 1.5 line spacing, with 2.5 cm. margins on four sides. The pages should be numbered on the lower right corner, beginning on the title page. Letter type: Times New Roman or Arial, Size: 12 points; foot notes:10 points. After the title of the article and the complete name(s) of its author(s), a Summary of the essay should be included, in both Spanish and English, no longer than 150 words describing the purposes of the study or research. On the next line, 5 key words, in both languages. A summary of the author(s) resumé should be annexed to the article, indicating their professional titles, institutional filiation and publications. The graphics, charts and pictures should be annexed to the article indicating its the place within the text, clearly stating its corresponding source. The bibliographical references will be located within the text, not in footnote form, in the following way: the author’s last name in capital letters, publication year of the source mentioned, followed by a colon and the page(s). Example (ARANGO, 2005: 190). All the mentioned sources, as well as the secondary ones, should be indicated in the bibliography, in the following manner: last name in capitals, the author’s name in lowercase; publication year; title in italics if it is a book or in quotation marks if it is from a journal or book chapter, in this last case, the source should be done in italics; place of publication; editorial company or magazine number. Examples: ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

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MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá. __________. (2002). Domination and exclusion in the Political Constitution of 1991. In: Palimpsestus Magazine No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá. SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press. Orientation for essay typology In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out by COLCIENCIAS: - Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original results of research projects, generally consisting in a structure that contains four fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions. -Reflection article. An academic essay that presents a creative approach from an analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific topic, appealing to original sources. -Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the presentation of a bibliographical revision of at least 50 references. -Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection article. -Case study. A document that presents the study results on a particular situation with the purpose of showing the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the literature related to similar cases. -Letters to the editor. Critical, analytic or interpretive positions on the documents published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion of the topic by the scientific community of reference. -Translation or Bibliographical review.

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Qualified evaluation by competent anonymous referees (peer evaluation) According to the parameters stablished by COLCIENCIAS, the essays subjected to revision with the perspective of being published in JURIDICAS, will be sent to external peers for evaluation, which will give faith of the scientific quality and originality of the document. Author Rights The Sociojurídicas Research Center finances the edition, publication and distribution of the Journal. The authors, on the other hand, immediately after consenting to the publication of their essay, yield their patrimonial author’s rights. Any contrary intention should be specifically manifested to the editor or to any of the Council members.

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JURÍDICAS FORMATO DE SUSCRIPCIÓN

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Esta Revista se terminó de imprimir en julio de 2009 en los talleres del Centro Editorial Universidad de Caldas Manizales - Colombia