SALA CIVIL PRIMERA Resolución N°: 66 Folio: 215 Tomo: 15

En la ciudad de Santa Fe, a los 31 días del mes de julio del año dos mil catorce, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Abraham L. Vargas, Norah S. Echarte y Estela Aletti de Tarchini, para resolver sendos recursos de apelación interpuestos –respectivamente- por el actor a fs. 161 y por la demandada a fs. 164, contra la sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2012 (v. fs. 157/160) dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 10ma. Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados “BORRA, GASPAR CARLOS C/ YELL ARGENTINA S. A. S/ DEMANDA SUMARISIMA DE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Sala I N° 230 – Año 2012), que fueran concedidos, el primero, libremente y con efecto suspensivo a fs. 162, y el segundo, en relación y con idéntico efecto a fs. 165. Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Vargas, Echarte y Aletti de Tarchini- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones: 1era.: ¿Es justa la sentencia recurrida? 2da.: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictarse? Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Vargas dijo: I. Antecedentes Por resolución de fecha 10.09.2013, el Juez a quo resolvió hacer lugar – parcialmente- a la demanda deducida, con costas. Para así decidir, expresó que “En la presente causa don Gaspar C. Borra interpuso demanda contra Yell Argentina S. A., en procura del cobro de la suma de $18.943,82 más intereses, en concepto de indemnización por daño material, moral y punitivo. En sustento de su pretensión adujo que, siendo titular de dos líneas telefónicas contratadas con Telecom Argentina S. A. …, se incluyó en las facturaciones mensuales de tales líneas -durante los períodos que indicó- el concepto “Servicios brindados por Yell Arg. S. A. Páginas Amarillas”, abonando por tal motivo la suma de $755,05. Agregó que tal concepto 'es ilegítimo y carece de toda causa' ya que su parte no contrató ningún servicio con la demandada, y que a pesar de ello la empresa Telecom rechazó su reclamo por entender que 'la facturación emitida es correcta' (nota fechada el 15 de agosto de 2010 de la cual surge que la inclusión del concepto obedece a una deuda de un tercero (don José Ignacio Borra). Expresó que, por lo expuesto, la accionada debe indemnizar los siguientes rubros: i) daño directo (art. 40 bis, ley 24.240) igual a $943,82 más intereses, en concepto de restitución de las sumas percibidas ilegítimamente; ii) daño moral, por las molestias, disgustos, pérdidas de tiempo y sufrimientos de índole espiritual ocasionados por el “desprecio” a los derechos de su parte, que en definitiva ha estimado en la suma de $8000 más intereses, atento a que incluso el

servicio telefónico le fue suspendido por falta de pago entre los días 17 y 22 de marzo de 2011; y iii) daño punitivo o multa civil (art. 52 bis, ley cit.), considerando “el desparpajo con el que actúa la accionada”, que “reconoce expresamente que el que supuestamente le debe es un tercero, pero igual cobra a quien no ha contratado con ella la prestación de servicio alguno”, proceder que incluso sería “sistemático” atento las denuncias obrantes en la página web de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, rubro que en definitiva estimó en la suma de $10.000 (fs. 28/32 v; ampliación de fs. 45/46 v.; escrito de fs. 48). Al contestar la demanda, la accionada negó los extremos invocados en aquélla y la procedencia de los rubros reclamados; en particular planteó la incompetencia de este Juzgado aduciendo que, conforme los términos del reclamo, en autos faltan “los elementos tipificantes de la responsabilidad por incumplimientos y daños de origen contractual”, ya que el actor aduce no haber contratado nunca con su parte, por lo que la demanda debió articularse ante los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual. Agregó que, sin perjuicio de ello, en el caso falta una relación de consumo, pues el actor no es consumidor en los términos del artículo 1 de la ley 24.240 sino que ejerce una actividad comercial (la de prestación de servicios profesionales) (fs. 60/63 v.). Habiéndose contestado la excepción de incompetencia (fs. 68/70 v.), y tramitada la causa, a fs. 153 se pasaron los autos a resolución, mediante providencia que se encuentra firme. 2. Ingresando al examen de la causa, resulta conveniente dejar sentado que la responsabilidad que el actor imputa a la demandada y que pretende hacer valer en sustento de su reclamo tiene naturaleza extracontractual o aquiliana, sin perjuicio de que su régimen se encuentre sujeto igualmente a la Ley de Defensa del Consumidor atento los amplios alcances que la misma exhibe a tener del artículo 42 de la Constitución Nacional -del cual ella vale como reglamentación, a pesar de ser anterior a la reforma de 1994-, no sólo porque la demandada inviste el status de “proveedor” en cuanto comercializadora de un servicio destinado a consumidores (artículo 2), sino porque el propio artículo 1 de dicha ley a partir de la reforma de la ley 26361, con clara finalidad tuitiva de los consumidores y usuarios (y haciéndose eco de doctrina y jurisprudencia) amplió el ámbito de aplicación del régimen, extremo que -por otra parte- da sustento suficiente para que la Justicia Ordinaria en lo Civil y Comercial tenga competencia para entender en el caso concreto a tenor de la regla del artículo 53 de la misma ley, echando por tierra la objeción ensayada al respecto por la demandada. Y sostengo que la fuente es extracontractual por cuanto, a pesar de lo postulado por la accionada en el escrito de responde, lo cierto es que su parte no ha podido probar que el señor Borra efectivamente haya contratado con ella (es decir, con “Yell Arg. S. A. - Páginas Amarillas”) el servicio que Telecom Argentina S. A. le ha facturado y cobrado “por cuenta y orden de otros prestadores” en diez facturas sucesivas … por un monto total de $943,82. Tal déficit

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probatorio, cuyas consecuencias adversas resultan ineludibles para la accionada -pues, por lo demás, ella era la parte que se encontraba en mejor posición para aportar las constancias que acreditasen la contratación, siendo elemental que sobre el actor sólo pesaba la carga de probar los hechos de las facturaciones y sus pagos-, determina sin mayor esfuerzo que deba reconocerse sin más el derecho del actor al reintegro de las sumas que sin causa que lo justifique fueron cobradas por tal concepto, con sus intereses desde la fecha de cada uno de los pagos según la tasa pasiva que para uso judicial publica el Banco Central de la República Argentina. 3. Sin perjuicio de ese resarcimiento, el actor … también pretende la aplicación de la multa civil contemplada en el novedoso artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, pretensión que ha de merecer favorable acogida, si bien no con el alcance que propone su postulante. Dicha conclusión deviene de ponderar la particular gravedad de la conducta desplegada por la demandada, que ilegítimamente ha cobrado durante diez meses sumas de dinero como supuesta contraprestación de un servicio que en definitiva no le fue contratado (y que por lo demás tampoco acreditó haber prestado …), valiéndose de una herramienta (la inclusión en las facturas de servicios telefónicos) que coloca al usuario ante la necesidad de “pagar y luego protestar” si quiere seguir contando con dichos servicios telefónicos, imprescindibles en los tiempos actuales. Y digo que la conducta es grave no sólo por la reiteración y el medio cuasi-extorsivo empleado para la percepción incausada de las sumas de dinero facturadas por su cuenta, sino también por la culpa inconciliable con la debida diligencia exigible a una prestadora de servicios que se puso de manifiesto cuando ésta pretendió dar respuesta al reclamo extrajudicial formulado por el actor a través de la misiva de fecha 3 de agosto de 2010 … donde justifica el cobro aludiendo a “la solicitud contratada en el año 2008 por el Sr. José Ignacio Borra” (persona distinta del actor, como éste destaca), criterio en el que insiste en fecha 7 de septiembre del mismo año … ante la intimación que le fuera cursada el 3 del mismo mes (y que recibiera el día 6) -fs. 26-. Sabido es que los punitive damages -recibidos en nuestras pampas, con notas distintivas a sus homónimos anglosajones, a través de la incorporación del artículo 52 bis a la citada Ley de Defensa del Consumidor- configuran condenas extraordinarias y excepcionales que han de imponerse con sumo grado de prudencia, en la medida que suponen una ruptura con los principios clásicos de la responsabilidad civil, fraguados al calor de la justicia conmutativa que exige igualdad aritmética entre daño e indemnización. Ello no obsta, con todo, a su aplicación en los casos “en los que la conducta del demandado evidencia un fuerte desapego por el respeto de los derecho ajenos, una llamativa intensidad de negligencia o una desafiante actitud frente a las eventuales consecuencias nocivas de la acción u omisión desplegada, (…) una significativa malicia o desinterés por los derechos de otros (…), el mantenimiento consciente de una actividad que genera beneficios a sabiendas

de la lesión de intereses ajenos”, pues en definitiva tal ha sido la intención del legislador al introducirlos en el régimen protectorio de los consumidores, aún a sabiendas de que con ello dejaba en manos de los jueces una herramienta cuya puesta en práctica encuentra la dificultad de la fijación del quantum, vexata quaestio también presente aquí. Pues bien, teniendo presente la referida gravedad de la conducta de la accionada, prestadora de un servicio público (que incluso pudo hacer cesar el daño apenas fue informada del hecho, y no lo hizo), y considerando la extensión del daño material sufrido por el actor (y de la correlativa ganancia ilegítima de la demandada), entiendo prudente fijar por tal concepto una multa igual a $5.000, que deberán ser pagados a aquél en el plazo de cinco días de notificada la sentencia. 4. Distinta respuesta merece, sin embargo, la pretensión resarcitoria vinculada al daño moral toda vez que, rigiendo la carga general de probar los perjuicios aún en el marco de la ley de defensa del consumidor, y sin desconocer las molestias que seguramente tuvo que soportar el actor como consecuencia de la conducta de la accionada, lo cierto es que él no ha acreditado que existiera una afectación a su equilibrio emocional de mayor entidad, ni existe elemento alguno en el expediente que permita suponerlo, tanto más cuando en definitiva el acogimiento de la sanción prevista en el artículo 52 bis de la ley 24.240 -multa impuesta a favor del actor- a pesar de su distinta naturaleza y fines … también funciona (atendiendo a quién cobra dicha multa) como una suerte de reparación de las aflicciones sufridas por el usuario como consecuencia del proceder ilegítimo del prestador del servicio. 5. Las costas del presente juicio se impondrán a la demandada vencida (art. 251, C.P.C.C.), atento no concurrir las circunstancias de peso que habiliten su distribución en los términos del artículo 252 del mismo código” (v. fs. 157/160). II. Agravios 1. Que contra dicha resolución, se alza ab initio la actora, deduciendo recurso de apelación (fs. 161), el que es concedido libre y con efecto suspensivo (v. fs. 162). A su turno, la demandada hace lo propio, interponiendo recurso de apelación (v. fs. 164), el que es concedido en relación y con idéntico efecto a fs. 165. 2. Ello así y radicados los autos en esta sede, se le corre traslado a la actora apelante a fin que exprese agravios (v. fs. 181), levantando dicha carga procesal a fs. 184/187 vto., manifestando: “Primer agravio: Agravia a esta parte que la sentencia de primera instancia no haya hecho lugar a la pretensión resarcitoria del daño moral irrogado … El criterio seguido por el a quo en cuanto sostiene que aún en el marco de la ley de defensa del consumidor rige la carga general de probar el perjuicio moral es equívoco, por lo que merece varias precisiones. En primer término, en el caso de autos estamos frente a un supuesto de acto ilícito (art. 1078 del Código Civil) y no de una responsabilidad de índole contractual, puesto que no existe contrato alguno que vincule a esta parte con la contraria.

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Sentado ello, un criterio seguido por gran parte de la Jurisprudencia y la Doctrina considera que acreditada la existencia de un hecho dañoso, debe presumirse (“hominis”) la existencia del daño moral” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 9/12/93, “Gómez Orúe de Gaete, Frida A. y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, LL, t. 1994-C, p. 546). … De seguirse este criterio, en el caso de autos no habría necesidad de probar el daño moral por el ilícito perpetrado por la accionada. … Sin embargo, con independencia de la postura que se adopte sobre el controvertido tema de la reparación del daño moral -sea que se lo presuma ante el ilícito o que deba ser acreditado en el caso concreto- corresponde que se revoque parcialmente la sentencia apelada y se condene a la accionada al pago del daño reclamado, puesto que -en sentido contrario al expuesto por el juzgador, y parafraseándolo -sí existen elementos en el expediente que permitan suponerlo y tenerlo por acreditado con la certeza que aún la “corriente restrictiva” exige para una sentencia de condena … Producir prueba directa sobre el daño moral sufrido no es tarea fácil. En realidad, es imposible puesto que ¿cómo acreditar de manera directa los padecimientos sufridos, aquello que está en el interior de las personas? No queda, entonces, otra alternativa que recurrir a pruebas indirectas, como son las presunciones e indicios (art. 226 del CPCC). Ellos permiten demostrar la existencia de daño moral y deben estar fundados en hechos reales, objetivos y probados. Por su número, precisión, gravedad y concordancia, son susceptibles de producir convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica (arts. 224 y 226 del CPCC). En esa senda, de la prueba informativa rendida a fs. 77 por el Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción , Santa Fe, surge que los número telefónicos que esta parte actora tiene registrados en dicho Colegio fueron “afectados” por el proceder de la accionada que … cobró “manu militari” casi $1000 (exactamente, $943,82) por un “servicio” que no se contrató, que no se adquirió y que no se prestó. Ese proceder de YELL ARGENTINA fue delictual o cuasi delictual, puesto que su conducta podría tipificar una estafa o una defraudación. Ello ha quedado en evidencia en el proceso, en el que la contraria no ha producido ninguna prueba que acredite haberse contratado un servicio que justifique los cobros efectuados. En ese marco, y conforme se los expresara en la demanda, la inclusión del improcedente cargo “Servicios brindados por YELL ARG. S. A. Páginas Amarillas” originó que esta parte reclamara a Telecom Argentina S. A. la “refacturación” (fs. 24 y 100), esto es, la emisión de nuevas facturas en las que no estuviera incluido tal cargo, lo que generó una absoluta incertidumbre de cuánto se debía y, fundamentalmente, cuándo correspondía abonar. Simultáneamente, se efectuaron los reclamos del caso a la accionada (fs. 25 y 27). Hasta ese momento del desarrollo de los hechos puede coincidirse con la calificación efectuada por el juez de la anterior instancia en cuanto afirmó que se trataba de simples “molestias” …, puesto que efectuar reclamos por

problemas de facturación, en principio, no debería irrogar daño moral. Pero la situación cambia cuando se analiza el posterior actuar de la demandada, esto es, luego de los reclamos efectuados para que obrara conforme a derecho: En lugar de reparar el ilícito en que estaba incurriendo al cobrar lo que no se le debía, con total desparpajo respondió que ‘el concepto que se le está facturando pertenece a la activación de una deuda por la solicitud contratada en el año 2008 por el Sr. José Ignacio Borra’ (fs. 25 y 27), lo que implica un obrar malicioso, que se revela al cobrar a alguien lo que no debe con pleno conocimiento de ello. … Sostener que una situación de esa naturaleza no genera turbación anímica –y por lo tanto, daño moral- es desconocer el propio orden de las cosas, el normal sentir del ‘promedio’ de las personas. Esa ilícita turbación espiritual causada por la contraria se prolongó durante 10 meses, que fue el tiempo durante el cual se cobró compulsivamente el cargo cuestionado. … el iter dañoso de la accionada no culminó ahí, sino que originó que el servicio telefónico de las dos líneas de titularidad de esta parte fuera suspendido por Telecom Argentina entre los días jueves 17 y martes 22 de marzo de 2011. … El corte del servicio telefónico no puede ser imputado a torpeza propia, a un actuar culpable y –mucho menos- deliberado, sino que se produjo exclusivamente por el ilegal proceder de la accionada. Prueba de ello es la divergencia entre las propias misivas emitidas por Telecom Argentina, que acreditan que ni la propia prestataria del servicio telefónico podía precisar cuáles eran los pagos que reclamaba. … Por lo tanto, si el juez de la primera instancia hubiera valorado correctamente la prueba agregada en autos, adicionándole lo que constituyen hechos públicos y notorios, debiera haber concluido que el perjuicio moral estaba debidamente acreditado. … Teniendo en cuenta que la estimación del monto del daño moral es discrecional, librada al arbitrio judicial, solicito que se revoque la sentencia en cuanto no hizo lugar a esa pretensión y, considerando la gravedad objetiva del daño, la personalidad de la víctima …, el tiempo de duración del injusto proceder de la demandada y demás circunstancias del caso, se fije prudencialmente su importe, con más sus intereses correspondientes. Segundo agravio: Agravia también a esta parte que la sentencia de la primera instancia haya hecho lugar al daño punitivo por un monto sustancialmente inferior al demandado … Por las razones de hecho y de derecho que seguidamente se exponen, solicito a V. E. que revoque la sentencia apelada y eleve la multa civil impuesta, fijando el importe definitivo de acuerdo al prudente criterio de V. S. y/o a las probanzas que resultan de autos. … En efecto, si se tiene en cuenta el criterio legal de considerar ‘el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario’, se advierte que la accionada cobró ilegítimamente a esta parte $943,82, en 10 meses sucesivos. A la fecha, han transcurrido más de 2 años desde que se efectuaron los cobros compulsivos, sin que haya restituido un solo peso de ese importe, lo que implica que la accionada está usufructuando de un capital

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ajeno sin prácticamente costo alguno, puesto que el juez de la primera instancia fijó la tasa pasiva de interés, que no llega al 5% anual. Se aclara que pese a la disconformidad con lo resuelto en ese aspecto, no se formula agravio por entender que la fijación de la tasa de interés en casos como el de autos es facultad propia del juez de la causa. .. si V. E. analiza ‘el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización’ la cuantía fijada por el a quo aparece como insuficiente, puesto que cobrar lo que no se le debe y persistir en su conducta ilícita, antes y durante el proceso, no debe ser tolerado por la Justicia. La malicia con la que actúa la accionada, que expresamente reconoce que el que supuestamente le debe es un tercero y no esta parte (fs. 25 y 27), no puede quedar impune. … La demandada ha procedido con palmaria mala fe antes y durante el proceso: Cobró a esta parte aun cuando reconoció que el pretenso deudor es un tercero y no produjo prueba alguna que acredite contratación o prestación del servicio, siendo que la Ley N° 26.361 incorporó la carga probatoria dinámica y que, por imperio del art. 53, como proveedor debía aportar al juicio todos los elementos de prueba que obraran en su poder … Para concluir, y como se lo expresara en la baja instancia, no es propósito de esta parte actora enriquecerse a costa de la accionada, pero su obrar debe ser sancionado con la fuerza que la ley establece para evitar que continúe damnificando a los consumidores y usuarios. …”. 2. Corrido el traslado de rigor a la demandada apelante, para fundar su recurso expresa que “Agravia a mi parte lo resuelto por el inferior según se consigna en el Fallo recurrido, toda vez que condena a mi mandante YELL S. A. en mérito a su consideración respecto de que la causa manifestada por la actora no pertenece al ámbito de la ley de defensa del consumidor y por lo tanto no es competente el tribunal a quo tal como se planteara oportunamente y lo cual es desestimado por la sentencia de primera instancia, desestimación que no guarda la debida motivación que deben poseer las resoluciones judiciales. Tal como surge del mismo escrito de demanda en su punto cuatro (fs. 29 y ss.) el actor mismo indica que, según su relato, no habría existido contrato alguno entre la firma YELL S. A. y el Sr. Borra. Este hecho es receptado por el juez de primera instancia, utilizando como único camino probatorio la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Dicho esto, difícil es fundamentar donde encontraríamos una ‘relación de consumo’ en los términos que estipula la ley de defensa del consumidor en su artículo primero y concordantes. El a quo solo utiliza a pie de página en su sentencia la idea de ‘proveedor’, sin desarrollar que el mismo debe vincularse mediante una relación de consumo con la otra parte, recordemos que esta relación debe enlazar a ambas partes en un vínculo por el cual ese consumidor debe adquirir bienes o servicios como destinatario final, por lo tanto se realiza dicha relación por medio de un contrato, un acuerdo, enmarcado en las modalidades

contemporáneas de contratación, de la cual se derivan una serie de imposiciones legales que establece la norma. En caso de faltar esta relación, esta adquisición de servicios o bienes, no es posible aplicar dicha normativa por no encontrarnos ante un ‘consumidor’, tal cual lo establece la normativa desde el mismo nombre de la ley 24.240. Esto no es menester de las posibles responsabilidades por la violación del deber genérico de no dañar a terceros que pudiera corresponder, el cual nosotros negamos que haya ocurrido en el presente caso, pero que debe regirse por los artículos correspondientes del código civil, no por la normativa específica de defensa del consumidor. Esta base extracontractual es la base de la sentencia que condena a la firma YELL S. A. (Fs. 158), por lo cual no se puede a continuación desencadenar las consecuencias establecidas en la ley 24240, algunas de ellas únicamente presentes en ella, como lo es el instituto de daños punitivos. Además de fundar la sentencia en una normativa que establece condiciones que no se encuentran en los presentes autos, la misma no repara en la falta de condiciones establecidas por la ley de defensa del consumidor por parte del actor, condiciones que se determinan en adquirir bienes o servicios para su consumo final y no integrarlos en un ciclo productivo. Es el mismo actor que indica que el domicilio y la línea telefónica es la utilizada para su actividad profesional, es el mismo actor que acompaña pruebas en ese sentido, por lo cual no puede pasarse por alto que el mismo, aun desconociendo la falta de contratación esgrimida por el mismo Borra, no concuerda con otro de los extremos requeridos por la ley 24240 para su aplicación. Ante esta aplicación errónea de normativa también se vincula la declaración de competencia del juzgado sentenciante, competencia impugnada oportunamente y dejada de lado (la impugnación) sin la debida fundamentación, lo que torna a la misma sujeta a las consecuencias jurídicas correspondientes. Del mismo ejemplo que indica la actora a fs. 69, observamos que la mal llamada justicia ordinaria trata un caso de componentes fácticos distintos al que se atiende en la presente, esto es, en el ejemplo jurisprudencial que se trae a colación si se observa la existencia de un contrato anterior causa del ilícito que se debe reparar. La norma de fondo (ley 24240 y sus modificatorias) se aplica en caso de relaciones de consumo, la cual no es verificada en este caso, por lo cual debe ventilarse ante los tribunales correspondientes. Aun cuando aceptáramos una interpretación amplia de relación de consumo por algún tipo de relación extraña al contrato (la cual determinaría un nuevo principio que vendría a suplantar el genérico de no dañar) el encontrarnos ante una circunstancia ajena al ámbito contractual debería ventilarse siguiendo la ley de defensa del consumidor ante los tribunales competentes en lesiones provenientes de relaciones extracontractuales. La mención en la ley 24240, llegado el caso de ampliar de manera genérica esta relación, no empece a tener que ventilarse los reclamos correspondientes, aplicando dicha normativa, por los juzgados en materia extracontractual que haya previsto

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la organización judicial de la provincia en base a las competencias que en nuestros sistema federal se reservó. La sola mención en la ley de defensa del consumidor del tribunal ordinario no puede imponer competencia sin implicar una interpretación de ese alcance un menoscabo a la posibilidad de organizar las competencias judiciales por parte de cada provincia de acuerdo a su criterio. …” (v. fs. 190/192). III. Contestación de agravios Corrido traslado para contestar agravios, la actora lo hace a fs. 195/199 vto., no haciéndolo la demandada (v. fs. 202), quedando los presentes en estado de resolver. IV. Análisis Así las cosas, por razones de orden lógico trataré en primer término el recurso de apelación deducido por el apoderado de la demandada toda vez que, no solo que ésta ha visto rechazada in totum su pretensión (a diferencia de la actora que, hasta ahora, viene triunfando –bien que parcialmente- con su reclamo) sino que, en caso que prospere uno de los agravios esenciales que esgrime (me refiero a la incompetencia en razón de la materia del tribunal a quo), hará innecesario el tratamiento del resto de las críticas tanto de ella cuanto de la parte que acciona. I. Sobre el recurso de apelación de la demandada Como puede observarse en el relato efectuado ut supra, la demandada recurrente sustenta su crítica contra la sentencia de la primera instancia en base a tres agravios centrales: a) la falta de motivación de la resolución en crisis; b) que el a quo se declaró competente en razón de la materia siendo que el vínculo entre actor y demandada no es un “contrato de consumo” o sus asimilados y, por tanto, en tratándose el conflicto de la indemnización de daños eventualmente producidos en el ámbito extracontractual, quien debió y debe sustanciar el proceso y decidirlo es el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual que corresponda y c) que la materia sobre la que versa el reclamo no pertenece al ámbito contemplado por la Ley de Defensa del Consumidor. Procedo a tratar cada una de ellas. a) En esa tónica, si bien se admite que el Juez a quo ha sido algo parco en su iter argumentativo, de ello no se sigue que el decisorio cuestionado padezca de orfandad total de fundamentos en cuanto toca a las cuestiones fácticas y jurídicas oportunamente propuestas por las partes. Al respecto, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha señalado que “… sin perjuicio de que no existe una medida o quantum en la fundamentación (C.S.J.S.F., A y S T. 64, pág. 53), el alcance de la exigencia, y, por ende, su adecuado cumplimiento, no puede medirse … por su extensión o su nivel de detalle; por el contrario, es criterio reiterado que la parquedad de un pronunciamiento no importa falta de

fundamentación” (C.S.J.S.F., A. y S. Tomo 104, pág. 332). A mi juicio la resolución en crisis ha tratado todas y cada una de las cuestiones propuestas por las partes y, consecuentemente, satisface los parámetros contenidos en los artículos 95 de la Constitución Provincia y 243 y 244 del C.P.C.C.. b) y c) Sentado lo expuesto, analizaré a continuación los restantes agravios de manera conjunta toda vez que están inescindiblemente unidos y de la respuesta que se de a uno de ellos (si la relación entre actora y demandada está o no contemplada en la Ley de Defensa del Consumidor) dependerá la del restante (el tribunal competente por la materia para intervenir en este proceso). 1. Ab initio debe recordarse que a los efectos de resolver cuestiones de competencia, se ha de tener en cuenta la naturaleza de la demanda en sí, la exposición de los hechos que el actor hace en su pretensión y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de la misma (C.S.J.N. Fallos: 308-229 y 2230; 3101116, 2842 y 2918; 311-172; 312-808; 318-30; 323-470 y 2342 -LA LEY, 2001-C, 908-, entre otros). En sentido concordante se ha pronunciado el Máximo Tribunal Provincial al estimar que “Si bien es aceptado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente que la competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado, es también criterio del máximo Tribunal nacional, que para la dilucidación del tema no basta con indagar la naturaleza de la acción a fin de determinar su carácter civil; es necesario además, examinar su origen como así también la relación de derecho existente entre las partes” (C.S.J. Santa Fe, 06/06/2001, “Ingeniero Pell Construcciones S.A. v. Provincia de Santa Fe”, Lexis N° 18/19805). Desde esa perspectiva, la lectura del libelo introductorio de la instancia (v. fojas 28/32 vta.) nos revela que el actor (Sr. Gaspar Carlos Borra) promueve demanda sumarísima de indemnización de daños y perjuicios contra “Yell Argentina S.A.” a mérito de montos dinerarios que le fueron facturados por “Telecom Argentina S.A.” en la relación de consumo que aquél tiene con esta última (usuario del servicio telefónicoprestadora del servicio) y no, precisamente, con la segunda (que es la única a la que demanda –volveré sobre esta circunstancia dirimente más adelante-). En cuanto a la “causa petendi”, señala que Telecom Argentina S.A. le facturó y cobró importes mensuales (por el término de 10 períodos) relativos a una supuesta contratación del Sr. Borra relativa a servicios brindados por Yell Argentina S.A. “páginas amarillas” (publicidad en guía telefónica). Continúa relatando que advertida la indebida inclusión del concepto en cuestión en las facturas telefónicas (toda vez que, dice, nunca contrató servicio alguno a cargo de Yell

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Argentina S.A. y mucho menos una publicidad en la guía telefónica –páginas amarillas-) realizó “el pertinente reclamo a Telecom Argentina S.A.” quien le respondió que la facturación era correcta. Posteriormente, también recibió en su domicilio una nota suscripta por autoridades de Yell Argentina S.A. en la que le manifestaron que “el concepto que se le está facturando pertenece a una activación de una deuda por la solicitud de contratación en el año 2008 por el Sr. José Ignacio Borra”. Por supuesto (dice) el Sr. José Ignacio Borra es un “tercero” en relación tanto a él como a Telecom Argentina S.A. y, por tanto, nunca correspondía que se le efectúen los cargos sobre los que reclamó. A partir de allí –en lo que aquí interesa- el actor (Sr. Gaspar Carlos Borra) continúa el intercambio de reclamos-respuestas con Yell Argentina S.A. sin que se solucione el conflicto de manera extrajudicial a mérito de lo cual deduce la demanda que da inicio al proceso judicial que nos ocupa. Proceso judicial que tiene por sujetos procesales al Sr. Gaspar Carlos Borra (como actor) y a Yell Argentina S.A. (como única demandada, empece que la relación jurídica que originara el problema era la establecida como hipotéticamente de “consumo” – eventualmente, porque el Dr. Borra es profesional como luego veremos- entre el primero y Telecom Argentina S.A.). 2. En otro lugar de su demanda, el actor señala expresamente que nunca ha celebrado “contrato alguno con la hoy accionada, por lo que no existe obligación de pago del cargo cuestionado … no he manifestado voluntad alguna, expresa o tácita de asumir una supuesta deuda de un tercero (Sr. José Ignacio Borra) para que se la incluyeran en la facturación de las líneas de las cuales soy –y siempre he sido- único y exclusivo titular … Nunca he contratado servicio alguno con la accionada ni ésta me ha prestado servicio alguno –tal como la publicación de un aviso en ‘Páginas Amarillas’, la guía comercial que publica- por lo que los cargos discriminados en las facturas son ilegítimos por carecer de toda causa … En sus misivas, YELL ARGENTINA S.A. reconoce expresamente que me cobra una supuesta deuda de un tercero” y finaliza diciendo que “es antijurídico y violatorio de los elementales derechos que me asisten como consumidor cobrar compulsivamente un servicio que no fue contratado por el titular de la línea a quien se le debitan” y, por tanto, reclama que “Ante la conducta antijurídica de la empresa demandada, V.S. debe condenarla a que indemnice la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados, con más las costas del proceso”. Por supuesto, dentro de la indemnización que pretende (y de acuerdo a la normativa que estima aplicable) reclama los siguientes rubros: a) daño directo; b) daño moral y c) daños punitivos.

3. Ello así, queda claro que –inexplicablemente- el actor nunca reclamó o demandó nada a Telecom Argentina S.A. empresa proveedora del servicio telefónico de las dos líneas (0342-4521006 y 0342-4530898) que señala el ocurrente en su carácter de Cliente de aquélla empresa Nª 2601112596 002. Por supuesto que, de haberse fundado la pretensión del actor en la relación “contractual” que predicó respecto de Telecom Argentina S.A. no necesariamente se tendría que la materia objeto del reclamo estaría regida por la Ley de Defensa del Consumidor [pues, valga la pena aclarar aquí, el actor es “Abogado” que ejerce libremente su profesión y, como éste indica en su demanda, las líneas telefónicas aludidas son utilizadas en el ámbito profesional con lo cual, eventualmente, podría escapar al ámbito de aplicación subjetivo de la ley según lo dispuesto en el artículo 1º de la misma a contrario sensu (en este sentido, puede compulsarse la decisión de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy, Sala Primera, fallo del 28.2.2013 in re “Sumarísimo por acción de defensa del consumidor:

Diez

Yarade

Oscar

Matías

c/

Telecom

S.A.”,

espigado

en

http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/defensa-del-consumidor-deficiencias-en-laprestacion-de-servicios-servicio-de-internet-dano-moral/, donde se dijo que “surge de la demanda de autos que si bien el actor invoca su calidad de abogado a los fines de justipreciar los daños que invoca, ejerce esta acción en su calidad de usuario del servicio de Internet, también a título particular. En efecto, si bien en su presentación invoca su calidad de abogado, ello es a los fines de la personería, ya que actúa por sus propios derechos. Luego cuando sustenta la legitimación activa lo hace en su calidad de titular del servicio de telefonía fijo y de Internet, brindado por Telecom Argentina S.A., por eso sostiene es damnificado directo del actuar de la demandada, respecto de la relación contractual que los une. Si ello es así, no cabe duda su legitimación deviene del art. 1º de la ley Nº 24.240 de defensa del consumidor, pues la cuestión debatida se refiere a un contrato convenido por las partes en el marco de una relación de consumo y que debe ser estudiado a la luz de la citada norma legal. Ahora bien, el actor tiene legitimación por esta vía, para reclamar en su calidad de usuario particular, pero de ningún modo por los daños que pudiere haber soportado en el ejercicio profesional. En efecto, la reparación de los daños que el actor hubiera podido experimentar en el ejercicio de su profesión liberal se encuentra excluida de las disposiciones tuitivas de la ley Nº 24.240 de defensa del consumidor, pues su pretensión no se encuadra dentro del tipo “destinatario final” de los bienes o servicios, pues no encuadra en el uso del servicio en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Así se ha dicho que “este es un concepto eminentemente económico, porque caracteriza la condición de consumidor en la persona que obtiene bienes, o contrata la prestación de servicios cerrando la cadena que vincula las relaciones de consumo. Pero la adquisición o el

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uso que obtenga de dichos bienes, productos o servicios, debe resolver una necesidad propia, más no satisfacer el desarrollo de otra actividad negocial, porque de así resultar, no se es consumidor” (Conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo. ¿Quién es consumidor, a los fines de la protección procesal? LA LEY 2003-C, 1054.). En otras palabras, se identifica al destinatario final con consumidor no profesional. En este sentido Gozaíni enseña que “La noción de consumidor final está relacionada con la de "destinatario final" … esto es, que adquiere los bienes o servicios para utilizarlos o consumirlos él mismo, y que, en consecuencia, esos bienes o servicios quedan detenidos dentro de su ámbito personal, familiar o doméstico, sin que vuelvan a salir al mercado. De allí que el adquirente pueda efectuar, sin dejar de ser consumidor final, pluralidad de transmisiones, respecto de los bienes adquiridos, dentro o fuera del ámbito doméstico, siempre que "sean ajenas a una actividad económica dentro del mercado", que se trate de transmisiones ajenas "al mercado de esos bienes". (Conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, ob. cit.). Categóricamente, entonces, habrá que considerar al "consumidor" como el consumidor final que adquiere bienes o servicios para su uso personal, no comercial ni profesional, es decir con fines de lucro. Si ello es así, los daños que se reclaman por los posibles perjuicios en el ejercicio de la profesión de abogado, no pueden ser considerados en esta demanda, debiendo el actor ocurrir en tal sentido por la vía que corresponda. Por lo expuesto en este apartado, la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada debe ser desestimada, con la aclaración de que sólo se considerarán los reclamos formulados en la calidad de usuario particular del actor, sin tener en cuenta los perjuicios que invoca en su calidad de abogado”)]. Es más, como tiene dicho esta Sala en relativamente moderno precedente, tampoco un conflicto entre un usuario y una empresa proveedora del servicio telefónico da lugar inexorable a que sea competente la justicia provincial pues, bien puede suceder que la cuestión deba ser sometida al conocimiento y decisión de la justicia federal [ampliar, eventualmente, los fundamentos del fallo del 25.9.2012 in re “Pfeiffer, Luis María c/ Telecom Argentina S.A. y otros s/sumarísimo”, Expte. Sala I Nº 140 Año 2008, espigado en el Libro de Protocolos de ésta Sala al Nº 199, Folio 88, Tomo 12, con remisiones –entre otros- a Cervio, Guillermo J.; "Competencia ordinaria o federal en los juicios entablados por usuarios del servicio telefónico (A propósito del caso "Stucchi, Susana E. contra Telecom Argentina Stet France Telecom SA)", LLLitoral, 1998-1-592; Aranguren, Beatriz E.; “Competencia en materia de telecomunicaciones. Alcances”, LLLitoral 2010, agosto, 741; Cervio, Guillermo; “Nuevo aporte en materia de competencia en juicios entablados por usuarios del servicio telefónico. El caso "Iglesias"”, LLLitoral 2000-455, 2000, etc., y fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Eyheremendi", ED, 145-

348; "Romero", LA LEY, 14/02/92; "Chaar", LA LEY, 1992-B, 444; "Dávaro, Saúl c. Telecom S.A. s/juicio de conocimiento", del 8/9/92, ED, 151-304, y LA LEY, 1993-B, 168; "Gutiérrez", LA LEY, 1992-B, 271, etc.]. 4. De todas maneras, lo cierto es que el actor demandó a “Yell Argentina S.A.” con quien –como éste mismo indica- no la vincula ningún contrato (ni de consumo ni de ninguna otra naturaleza). Así las cosas, nos encontramos con una atípica y excepcional situación procesal donde el actor en lugar de reclamar a quien le “facturaba” supuestos “cargos indebidos” (“Telecom Argentina S.A.”) lo hace respecto de un “tercero” a la también eventual relación primaria de “consumo” (por prestación del servicio telefónico) con quien no lo une ni unía ningún vínculo jurídico. Desde

esa

perspectiva

una

primera

mirada

superficial

nos

direcciona

(inexorablemente) a convalidar la tesis de la accionada en torno a que el único y eventual vínculo jurídico que podría unir a las partes en litigio es el de un probable “ilícito extracontractual” que, de ninguna manera, se hallaría contemplado por la materia que regula la Ley de Defensa del Consumidor. Aún así, viene al caso señalar que el a quo en la resolución en crisis también admite que el reclamo tiene naturaleza “extracontractual” pero que, igualmente, “su régimen se encuentra sujeto … a la Ley de Defensa del Consumidor atento los amplios alcances que la misma exhibe a tenor del artículo 42 de la Constitución Nacional … no sólo porque la demandada inviste el status de ‘proveedor’ en cuanto comercializadora de un servicio destinado a consumidores (artículo 2) sino porque el propio artículo 1 de dicha ley a partir de la reforma de la ley 26.361 con clara finalidad tuitiva de los consumidores y usuarios (y haciéndose eco de doctrina y jurisprudencia) amplió el ámbito de aplicación del régimen, extremo que –por otra parte- da sustento suficiente para que la Justicia Ordinaria en lo Civil y Comercial tenga competencia para entender en el caso concreto a tenor de la regla del artículo 53 de la misma ley, echando por tierra la objeción ensayada al respecto por la demandada”. Respeto pero no comparto tal análisis. En efecto, tengo para mí que el mismo padece de un defecto esencial pues deriva del carácter o profesionalidad del “demandado” –Yell Argentina S.A.- (en éste caso es proveedor de servicios) la naturaleza del vínculo jurídico con un “tercero” (el Sr. Gaspar Borra) con el cual no hubo –de ninguna manera- “contrato” ni de consumo ni de ninguna otra naturaleza (sea tipificada en el Código Civil o, aún, atípica). Argumentando por el absurdo, de seguirse a pie juntillas tal télesis, todos los actos jurídicos realizados –por acción u omisión- por empresas proveedoras de bienes y servicios

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(o aún, por profesionales) estarían regidos por el “micro-sistema especial” (y excepcional) creado por la Ley de Defensa del Consumidor y, bien se sabe, que ello no es así a tenor de las especiales previsiones de los artículos 1, 2, 3 y concordantes de la mencionada normativa complementaria del Código Civil. Es más, y aún si fuere así, no debe dejar de destacarse que el a quo no efectuó análisis alguno de la especial situación subjetiva del actor (profesional del derecho que específicamente al fundar su reclamo por daño moral indicó que “También resulta de las facturas acompañadas a la presente que el servicio telefónico se presta en el Estudio Jurídico de mi titularidad, sito en Gobernador Crespo 2487, ciudad, por lo que un eventual corte del servicio por falta de pago estaría afectando la fuente de sustento propia y familiar”) lo que, eventualmente y como se anticipó, podría dejarlo fuera de la aplicación del estatuto de Defensa del Consumidor (en éste particular caso y no en otros donde actúe como consumidor final de un producto o servicio no destinado a los fines contemplados en el artículo 1 de la ley de marras –cfr. Farina , Juan M.; “Defensa del consumidor y del usuario”, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 102 y también Fresneda Saieg, Mónica y Frustagli, Sandra “Las prácticas abusivas en la ley de Defensa del Consumidor: implicancias en orden a la responsabilidad profesional del abogado”, R.C.y S. To. 2009-IX pág. 6-) [ampliar también en el fallo ya citado ut supra de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy, Sala Primera, fallo del 28.2.2013 in re “Sumarísimo por acción de defensa del consumidor:

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Telecom

S.A.”,

espigado

en

http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/defensa-del-consumidor-deficiencias-en-laprestacion-de-servicios-servicio-de-internet-dano-moral/. Un caso similar, el fallado por la C.S.J.Mza., sala I, octubre 12-2006 “Sellanes vs. Frávega S.A.” R.R.C.y S., To. 2007 pág. 387 con nota de Javier H. Wajntraub]. Es que, como se sabe, la Ley 24.240 en su actual versión, adoptó un concepto amplio de consumidor o usuario. Sin perjuicio de la respuesta que nuestra ley aporta a la delimitación de la categoría jurídica de consumidor, esta determinación no es tarea sencilla, sabido es que circulan concepciones objetivas y subjetivas; las primeras, que a su vez suelen tener un componente positivo y uno negativo: el positivo consiste en la exigencia de que el acto de intermediación sea realizado por un profesional del comercio, y el elemento negativo atañe al sujeto calificado como consumidor, que no debe actuar profesionalmente, y en las definiciones subjetivas hay también un componente positivo: para ser considerado consumidor el sujeto debe destinar la adquisición a su uso personal o familiar; pero la calidad profesional del intermediario resulta indiferente (Alterini, Atilio; “Los contratos de consumo”, L.L. 1993-E, 1058). Desde el contenido material, la determinación de la categoría jurídica del consumidor presenta la propuesta de un criterio

finalista, que podrá ser positivo o negativo: para el positivo lo determinante es el “consumo final”, en tanto que para el negativo lo determinante será la “no profesionalidad”. La “profesionalidad”, como también se sabe, es una calificación fluctuante que "no puede ser fijada de manera definitiva más que por intervención del legislador" (como enseñaba Alterini). A tales fines, recordemos que fueron consideradas notas distintivas de la actividad profesional: la habitualidad, la reglamentabilidad, el requisito de habilitación, y la presunción de onerosidad. Ahora bien, el criterio finalista vigente (sobre protección estatutaria al “consumidor final”), resulta sencillo de aplicar en el consumidor físico no profesional, mientras que cuando se intenta aplicar tal criterio a las adquisiciones realizadas por profesionales, tanto la doctrina como la jurisprudencia debieron recurrir a distintos argumentos en pos de determinar si son situaciones a las que corresponda asignar categoría de consumidor al profesional (empresario/comerciante), y por ende sea de aplicación la ley 24.240 [se consideró el carácter de consumidor: 1) una empresa de venta de computadoras que había contratado un servicio de alarma monitoreada instalado en su local comercial - C. Nac. Com., sala B, 30/4/1999, "AGF Argentina Cía. de Seguros v. Detect Argentina S.A." (causa 5840/96); 2) una persona que compró un vehículo utilitario al que le daba un uso mixto, familiar y comercial C. Nac. Com., sala B, 29/12/2005, "Rosalino C. Medina González v. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro"; 3) una persona que compró un vehículo que utilizaba como taxi; iv) una sociedad que utilizaba un vehículo utilitario para trasladar a su personal hacia y desde los lugares donde prestaban tareas C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 29/3/2007, "Hernández, Daniel O. v. Ancona S.A. y otro s/ daños y perjuicios" (causa 247692). Se negó la aplicación de la ley 24.240: cuando quien lo invocaba era un empresario, ya sea por su condición de sujeto profesional y con suficiente poder económico - C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 8/7/2003, "TyC S.R.L. v. Fiat Auto Argentina S.A. s/ daños y perjuicios" (expte. n. 124394).- o bien porque se consideró que el destino del bien adquirido se encontraba directa o indirectamente vinculado a su giro comercial - C. Nac. Com., sala E, 27/8/2004, "Cash Converters Central S.A. v. Prosegur S.A. s/ ordinario" (causa 50797/00); íd., 18/12/2006, "Sierra Gas S.A. v. EG3 S.A. s/ ordinario" (JA 2007-II-392)] [Elizabeth Schmieloz y Sofia Nacul; “La Categoría Jurídica de Consumidor en la Legislación Argentina. El criterio ‘consumo final’. El criterio ‘No profesionalidad’”, su ponencia a las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán 29,30 de setiembre y 1 de Octubre de 2011]. 5. De todas maneras, parecería que el a quo estimó que el actor si bien no era un consumidor “directo” adquiría tal carácter “indirectamente” o como “bystander” por estar expuesto a una “relación de consumo” entablada –obviamente- entre “Telecom Argentina S.A.” y “Yell Argentina S.A.”.

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Ahora bien, si ésta fuera la hipótesis, desde el vamos debería desestimarse pues entre Telecom Argentina S.A. y Yell Argentina S.A. no puede haber (en este supuesto y por aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 24.240 a la relación comercial entre ambas empresas) relación de consumo alguna a la que el Sr. Gaspar Borra pudiera estar “expuesto”. Por lo demás y por definición, el actor no reviste de ninguna manera el carácter de “bystander” que contempla el Estatuto de Defensa del Consumidor según las modificaciones que recibió por Ley 26.361. Es que el Sr. Borra no solo que no contrató nunca el servicio de “Yell Argentina S.A.” (si así hubiera sido sería “consumidor” pero eventualmente “no final” por su carácter “profesional” y por dedicar las líneas telefónicas para el ejercicio de su profesión) sino que, además, no “consumió” o se “benefició” por la publicación en las páginas amarillas a cargo de la demandada de un aviso publicitario de un “tercero” (el Sr. José Borra). 5.1. En efecto, conviene recordar que al calor de la reforma de 1994 a la Constitución Nacional y la recepción del moderno artículo 42 de la Carta Magna, la vieja concepción restrictiva del artículo 1 de la Ley 24240 quedó obsoleta al punto que doctrina y jurisprudencia iban ampliando sus límites lo que dio lugar a que, cuando el legislador sancionó la Ley 26.361 nos encontremos –ahora- con que junto a la noción de consumidor directo existe también la de consumidor equiparado, comprensivo de dos subgrupos: el de consumidores conexos, que son quienes “adquieren o utilizan bienes con destino de consumo por formar parte del círculo familiar o social del consumidor directo” y el de consumidores expuestos o bystander, vale decir, “el grupo o colectividad indeterminada, cuyo nexo con el estatuto protectivo está dado por vinculaciones potenciales y en abstracto, generalmente situaciones de riesgo, que cobrarán significación al momento de materializarse” (Rusconi, Dante D.; “Manual del Derecho del Consumidor”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 159). De todas maneras, se advierten distintas posiciones doctrinarias a la hora de interpretar y aplicar la noción de bystander. Así, Pizarro y Stiglitz sostienen que, “hallarse expuesto” evoca la idea de estar sometido a la posibilidad de involucrarse en la adquisición o utilización de bienes o servicios provenientes de una relación de consumo que le es extraña. En esta categoría incluyen a quienes pretendan evitar o eludir prácticas abusivas o a las víctimas de daños derivados de productos defectuosos (Pizarro, Ramón D., Stiglitz, Rubén S.; “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, L.L. 2009-B, 949). En una posición similar, se ha entendido por sujetos expuestos a aquellas personas que sin haber celebrado un contrato con el proveedor de bienes o servicios, sufren un perjuicio por la utilización o consumo de estos, con fundamento en el deber de seguridad

que goza de protección constitucional; enuncia los siguientes supuestos como ejemplos: los potenciales consumidores, frente a campañas publicitarias o prácticas comerciales indeterminadas que puedan resultar lesivas de los intereses de los consumidores, cuando se encuentra implicado el incumplimiento del deber de informar en relación con la obligación de seguridad y cuando se encuentre implicada la seguridad de los productos o servicios incorporados al mercado por el proveedor -tanto en el ámbito precontractual como frente a situaciones de riesgo que afecten a terceros no contratantes (Trivisonno, Julieta; “Algunas cuestiones relativas a la ampliación de la noción de consumidor. El consumidor no contratante y el ‘consumidor expuesto’”, ponencia presentada en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009). Por su parte Molina Sandoval, con una posición bastante amplia, entiende que la tutela al consumidor es independiente de la relación de consumo y de la existencia de cualquier vinculación entre el proveedor y consumidor. Manifiesta que para proteger al consumidor es suficiente con que el bien haya sido adquirido o utilizado por el consumidor o, incluso, sin utilizarlo directamente esté expuesto a una relación de consumo. Destaca el autor que la exposición a la relación de consumo no sólo se da en supuestos en los que se afecta un miembro del “grupo familiar” sino que la ley (tanto el texto originario como el actual) aluden a “grupo social” dirimiendo dudas sobre la aplicación del régimen no sólo a miembros directo de un grupo familiar (padres, hijos, hermanos, etc.) sino también a relaciones concubinarias (aun de personas de un mismo sexo) o de convivencia (v.gr., estudiantes universitarios) [Molina Sandoval, Carlos A.; “Reformas sustanciales, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor”, L.L. 2008 (abril), 81]. Estigarribia, apoyándose en la doctrina brasileña, propugna la aplicación de un criterio restrictivo para la extensión de la calidad de consumidor “a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” y, en virtud de ello, sufra un daño” de manera efectiva (Estigarribia Bieber, María Laura - Shwoihort, Sergio Juniors; “¿Hasta dónde resulta conveniente extender el Concepto de Consumidor?”, ponencia presentada en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009). Santarelli considera fructífera la incorporación en orden a contemplar la situación de los potenciales consumidores frente a campañas publicitarias o prácticas comerciales. A su entender, la legitimación reconocida es el primer paso para un control de la oferta, y en particular para todo el iter precontractual, constituyéndose en una herramienta necesaria para el control de la publicidad, las prácticas comerciales desleales, aun por aquel no contratante. Esta ampliación de la esfera de legitimación guarda coherencia con lo dispuesto por el art. 42 de la CN y lo dispuesto por el nuevo art. 8 bis de la ley 24.240. Por el contario, en los casos en que se encuentre implicada la seguridad de los productos o

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servicios incorporados al mercado, muestra su disconformidad y dice que la figura de “la exposición a una relación de consumo” conduce a bucear en una causalidad que conecte al daño con algún objeto, actividad o servicio que pueda ser denominada “producto”; sin que tal término encuentre precisión en alguna fuente del sistema jurídico (Santarelli, Fulvio Germán; “Novedades en el Régimen de Contratación con el consumidor, Sup. Esp. Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor”, L.L. 2008 (abril), 138). Rusconi entiende que el bystander se trata de una persona o grupo de ellas que no son parte de la relación de consumo pero que ni siquiera adquieren o utilizan bienes como destinatarias finales, sino que se encuentran expuestos a ellos o a las consecuencias de la operación de consumo que los colocó en el mercado. Considera que la protección legal se generaliza y extiende a la gran masa de consumidores espectadores de las relaciones de consumo que los circundan, avanzándose así hacia el paradigma de la protección, poniendo su atención en las consecuencias sociales derivadas de la comercialización de bienes destinados a consumidores. Entiende que la reforma de la ley 26361 ha “subjetivado” el derecho de la colectividad a la prevención de daños, confiriendo a los terceros consumidores expuestos a las potenciales fuentes generadoras una legitimación reforzada (Rusconi, Dante; “La noción de consumidor en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, J.A. 2008-II-1225 - SJA 28/5/2008. Lexis N° 0003/013843). Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se ocuparon del tema, concluyendo que quedan amparados en la protección legal -en este punto concreto- quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado, aclarando que la noción comprende a los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales, a los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor, entre otras situaciones. En las conclusiones de la Comisión 1 "Ámbito de aplicación del Derecho del Consumo. El bystander y su problemática" del III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores se estableció por unanimidad que el concepto de consumidor incluye: "el expuesto a una relación de consumo", y alude a quien se sitúa frente al peligro derivado de una relación de consumo, o que resulta efectivamente damnificado. La noción comprende, entre otras situaciones: a.- Los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales abusivas; b. Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de productos y servicios

incorporados

al

mercado

por

el

proveedor"

(http://www.protectora.org.ar/legislacion/iii-congreso-euroamericano-de-proteccionjuridica-de-los-consumidores-%E2%80%93-en-homenaje-al-prof-dr-roberto-lopez-cabana%E2%80%93-desarrollado-en-la-facultad-de-derecho-de-la-universidad-naciona/3215/). 5.2. Pero insisto, esa exposición potencial o riesgo podría darse si se considerara

que entre Telecom Argentina S.A. y Yell Argentina S.A. existe o existió una “relación de consumo” (nuestra Carta Magna en su art. 42 consagra la tutela de los consumidores y usuarios de bienes y servicios inmersos en una “relación de consumo”, asegurándoles “la protección de su salud, seguridad e intereses económicos” y garantizándoles el derecho “a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”. Afortunadamente, la reforma de la ley 26.361 vino a disipar las dudas respecto a que se entiende por “relación de consumo” definiéndola en su art. 3 como “el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario” y aclarando que “las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”) lo que no solo que no ha sido probado en autos de ninguna manera sino que, además, sería poco probable a la luz de la condición subjetiva de ambas (personas jurídicas que, en éstos casos, actúan como “comerciantes” –rectius: proveedores profesionales, en los términos excluyentes de la ley que venimos analizando-) [de los fundamentos del proyecto de ley modificatorio de la Ley 24.240 presentado en la Cámara de Diputados se desprende que “no se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere o utiliza bienes o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo a otros bienes o servicios, en su carácter de proveedor”]. 6. Si ésta es la hermenéutica correcta (como personalmente lo estimo), la materia que nos convoca no está regida por la Ley de Defensa del Consumidor sino por la clásica normativa de que para la responsabilidad extracontractual contiene el Código Civil. Por tanto y de acuerdo a nuestro particular (y obsoleto pues es único en el país) sistema de atribución de competencia en la materia “civil-extracontractual” para resolver sobre el presente conflicto intersubjetivo de intereses son competentes los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual conforme lo ordena el artículo 69 de la Ley Orgánica de Tribunales cuando asigna el conocimiento y decisión de “todo proceso que versa sobre responsabilidad civil extracontractual”. Y no obsta a esta resolución sobre la incompetencia del tribunal actuante la previsión del artículo 2º in fine de la misma L.O.T. toda vez que la excepción de incompetencia (rectius: defensa, pues fue decidida en la sentencia y no como artículo de previo y especial pronunciamiento –cuestión que sucede en los juicios ordinarios y no aquí donde nos encontramos con un sumarísimo-) fue deducida (al contestar la demanda) y mantenida (al recurrir por apelación) oportunamente por la accionada para no consentir la tramitación irregular ante el juzgado de primera instancia en lo civil y comercial de la 10ma. Nominación del Distrito Judicial Nº 1.

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7. En otro orden y relacionado al trámite que deberán seguir estos autos, corresponde explicitar lo siguiente: Como se sabe, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos procesales del país, nuestro Código Procesal Civil y Comercial no prevé cuál es el trámite a seguir cuando se acoge o declara la incompetencia. Al respecto, existen tres tendencias jurisprudenciales: dos extremas y una intermedia. La primera entiende que corresponde disponer el archivo de las actuaciones, la segunda que hay que remitir el proceso al juez o Tribunal que corresponda según la competencia y, la intermedia, que la solución a adoptar depende de si la demanda debe o no ser adecuada “a otras exigencias” (conforme Lepori White y Lorente; su comentario al artículo 139 del C.P.C.C. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Jorge W. Peyrano; ed. Juris, Rosario 1996, Tomo I, pág. 390). Ello así, y teniendo en cuenta que el trámite por ante los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual es totalmente diferente al seguido hasta el momento (allí proceso predominantemente oral, aquí totalmente escrito; allí las piezas procesales introductivas de la instancia tienen exigencias diferentes a las que hasta aquí debieron ser cumplidas en el proceso sumarísimo, etc.) y conforme anterior jurisprudencia sentada por este Tribunal en precedentes de similar índole, se archivarán estas actuaciones. 8. Finalmente una aclaración a modo de síntesis: obviamente, no se me escapa que cuando se reclama sobre daños de origen “contractual” o “extracontractual” contemplados en el Estatuto Consumerista la competencia en razón de la materia corresponde los Juzgados de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial (y no, por tanto, a los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual en el segundo de los casos). Empero, valga la aclaración, en el decurso de mi fundamentación creo haber dejado claro que –a mi juicio- para poder ver encuadrada su pretensión de indemnización (tanto de origen contractual como extracontractual) en la Ley de Defensa del Consumidor, el actor debió haber demandado a “Telecom Argentina S.A.” (que es con quien la unía la “relación de consumo” y, por tanto, a quien podía reclamarle el daño directo, el daño moral y los daños punitivos por la eventual e indebida inclusión de cargos facturados pero no contratados respecto de “terceros” –Yell Argentina S.A.-). Por el contrario, al hacerlo respecto de Yell Argentina S.A. exclusivamente ve repelido no solo el encuadre jurídico de su pretensión (en el Estatuto Consumerista, toda vez que no es ni “consumidor final” ni “bystander” y, por lo demás, utiliza la vinculación jurídica de base para fines “profesionales”) sino, además, el carril competencial por el que

se deslizó (justicia ordinaria en lo civil y comercial) toda vez que, para el amparo de su demanda de “indemnización de daños” basada en un “ilícito extracontractual” (Código Civil) en nuestra provincia son competentes materialmente los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual (arg. art. 69 de la L.O.T.). 9. Por todo lo expuesto y si mi criterio es compartido por mis distinguidos colegas, cuanto corresponderá será hacer lugar al recurso de apelación deducido por la accionada y, en consecuencia revocar in totum la sentencia en crisis y, en su lugar, hacer lugar a la defensa de incompetencia en razón de la materia deducida, con expresa imposición de costas al actor vencido en ambas instancias (arg. art. 251 del C.P.C.C.), archivándose estos obrados. II. Sobre el recurso de apelación interpuesto por el actor Conforme el desenlace resolutivo que propicio (revocación in totum de la resolución en crisis), luce innecesario analizar los agravios formulados por el actor al alzarse contra la sentencia a qua sin perjuicio de que, al ver desestimado su recurso y ser vencido en la instancia (que originó la contestación de los agravios por la parte contraria) deba ser también condenado en costas (arg. art. 251 del C.P.C.C.). Así voto. La Dra. Echarte expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, en igual sentido. A la primera cuestión, la Dra. Aletti de Tarchini dijo: Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión. A la segunda cuestión, los Dres. Vargas y Echarte manifestaron que, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, cuanto corresponde es: a) hacer lugar al recurso de apelación deducido por la accionada y, en consecuencia revocar in totum la sentencia en crisis y, en su lugar, hacer lugar a la defensa de incompetencia en razón de la materia deducida, con expresa imposición de costas al actor vencido en ambas instancias (arg. art. 251 del C.P.C.C.), archivándose estos obrados y b) desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor, con costas a su cargo (art. 251 CPCyC). A la misma cuestión, la Dra. Aletti de Tarchini dijo: Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión. Por lo expuesto en el acuerdo precedente, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la accionada y, en consecuencia revocar

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in totum la sentencia en crisis y, en su lugar, hacer lugar a la defensa de incompetencia en razón de la materia deducida, con expresa imposición de costas al actor vencido en ambas instancias (arg. art. 251 del C.P.C.C.), archivándose estos obrados. 2) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor, con costas a su cargo (art. 251 CPCyC). 3) Los honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense. Concluido el acuerdo, firmaron los Señores Jueces de Cámara por ante mí, que certifico. Insértese, hágase saber, bajen.

VARGAS

ECHARTE

ALETTI DE TARCHINI (En abstención)

PENNA (Secretaria)