Seminario Implicaciones de la reforma energetica en la propiedad social, soluciones y controversias

Contenido I.

Presentación

II. Resumen Ejecutivo

1. Retos e implicaciones jurídicas y sociales en el uso y ocupación superficial de predios para proyectos de energía. Javier Zenteno Barrios. Especialista en Derecho Energético.

2. Requisitos que deben observarse en los contratos de servidumbre de paso celebrados con los ejidos y comunidades, en los términos de la reforma energética. María del Mar Salafranca Pérez. Coordinadora de asesores del Magistrado Presidente del Tribunal superior Agrario.

3. La valuación y contraprestación por el uso y ocupación temporal de la propiedad social en proyectos de energía. Soraya Pérez Munguía. Presidente del Instituto de Administración de Avalúos de Bienes Nacionales (INDAABIN) y Presidente de la Federación de Colegios de Economistas de la República Mexicana A.C.

4. La importancia de la evaluación de impacto social en los proyectos del sector energético. Katya Puga. Directora General Adjunta de Evaluación de Impacto Social. Secretaría de Energía.

5. Requisitos para la correcta calificación de acuerdos de asambleas ejidales por el registro agrario, aplicando la normatividad energética Sergio Bonfiglio MacBeath. Consultor y Litigante en Materia Agraria, Socio Director de Bonfiglio MacBeath Abogados S.C.

6. Aspectos jurídico-ambientales de la Reforma Energética en la propiedad social. Soila Juárez Dávila. Experta en materia ambiental, Colaboradora del Dr. Héctor Herrera Ordóñez en Haynes and Boone, SC.

PwC

7. Escenarios de nulidad de acuerdos de asambleas por incumplimientos a las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos. Luis Hernández Palacios Mirón. Magistrado Supernumerario Unitario del Tribunal Superior Agrario.

8. Implicaciones de la Reforma Energética en la Propiedad Social Luis Jiménez Guzmán. Secretario de la Magistrada Maribel Concepción Méndez Lara en el Tribunal Superior Agrario.

9. El régimen jurídico agrario y su relación con la reforma energética Maribel Méndez de Lara. Magistrada numeraria del Tribunal Superior Agrario.

10.Implicaciones de la reforma energética en materia agraria. Carmen Laura López Almaraz. Magistrada Supernumeraria en el Tribunal Superior Agrario.

11. Uso y ocupación superficial de tierras en la industria de hidrocarburos. Carla Gabriela González Rodríguez. Secretaria Nacional Ejecutiva de la Comisión Nacional de Hidrocarburos.

Clausura

Acerca de PwC México

PwC

Presentación Los días 8 y 9 de septiembre de este año se realizó el Seminario “Implicaciones de la Reforma Energética en la Propiedad Social, Soluciones y Controversias”. Fue organizado por la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C y tuvo como coordinadores a Javier Zenteno Barrios, Sergio Bonfilglio MacBeath y Gloria Park Talavera. Los temas que se abordaron, sin duda, fueron de un gran interés, ya que se desprendieron de los hechos más recientes en cuanto a la apertura del sector energético mexicano para que compañías extranjeras exploren y exploten petróleo en México, permitir que particulares participen en la generación y suministro de electricidad, así como para poner a competir a Petróleos Mexicanos (PEMEX) y a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) con otras empresas. La base de estos cambios está en la Ley de Hidrocarburos y en la Ley de la Industria Eléctrica, por lo que su estudio es fundamental para cualquier potencial inversionista en las actividades de esas industrias, así como para los mexicanos que son poseedores de tierras susceptibles de uso y ocupación superficial. En este seminario nos ocupamos del el último punto, por lo que las ponencias giraron en torno a retos, requisitos, importancia aspectos, escenarios, etcétera, de temas como contratos de servidumbre, evaluación del impacto social, valuación y contraprestaciones por el uso y ocupación temporal, así como calificación de acuerdos de asambleas ejidales, entre otros. Se seleccionó a un grupo de expositores con experiencia en el tema y capacidad para dar respuesta a asuntos específicos de forma teórica y práctica, ya que todos desempeñan alguna actividad que tiene relación con la ponencia que presentaron, y con las instituciones que están involucradas. Algunas de las ponencias fueron: 

Retos e implicaciones jurídicas y sociales en el uso y ocupación superficial de predios para proyectos de energía.



Requisitos que deben observarse en los contratos de servidumbre de paso celebrados con los ejidos y comunidades, en los términos de la reforma energética.



La valuación y contraprestación por el uso y ocupación temporal de la propiedad social en proyectos de energía.



La importancia de la evaluación de impacto social en los proyectos del sector energético.



Requisitos para la correcta calificación de acuerdos de asambleas ejidales por el registro agrario, aplicando la normatividad energética.



Aspectos jurídico-ambientales de la Reforma Energética en la propiedad social.

PwC

2

El objetivo fue poner en la mesa de información y de discusión aspectos que son cruciales para un nuevo capítulo del sector energético en el país. La respuesta fue muy positiva: el seminario reunió a un gran número de personas que de una forma u otra están implicados en los nuevos ordenamientos para ponerlos en práctica desde diversas posiciones. A cada ponencia le siguió una sesión de preguntas y respuestas, que reiteró el interés por lo temas abordados. En la práctica tengo un conflicto sobre el valor del terreno, pues el cliente quiere que además de incluir el valor del terreno, se incluya el valor de los servicios ambientales, ¿qué opinión le merece? En contra de la resolución de SEDATU se presenta la resolución administrativa, ¿será competente para la circulación en el tribunal agrario tratándose de terrenos ejidales?, ¿será un amparo indirecto? ¿El interés social y orden público no se contrapone al derecho de propiedad? Para el caso de inicio de negociaciones, ¿cuál sería el criterio que prevalecerá para asegurar que se cumpla con la calidad del propietario? ¿La aplicación del Capítulo 4 de la Ley de Hidrocarburos presupone que se cuenta con una asignación, contrato o permiso? Estas fueron algunas de las preguntas que surgieron en el público asistente a este seminario cuyas memorias ponemos a su disposición, así como las respuestas a estas preguntas y otras más.

PwC

3

Resumen Ejecutivo La apertura del sector energético mexicano es una realidad. Se han hecho cambios radicales, incluyendo el levantamiento de determinadas restricciones a la participación de la iniciativa privada en el sector y el funcionamiento de los órganos reguladores, entre otros aspectos importantes como las disposiciones regulatorias para que asignatarios y contratistas puedan ocupar tierras de zonas que pudieran estar ocupadas por algún grupo social vulnerable. La regulación contempla desde las negociaciones y los acuerdos entre las partes, hasta el pago de contraprestaciones lo suficientemente equitativas por concepto de “ocupación temporal” en un entorno de responsabilidad con apego a los derechos humanos. En el pasado, la Constitución otorgó facultades al Estado para apropiarse de los bienes de los particulares y utilizarlos para un fin común, es decir, llevar a cabo un proceso de expropiación que era aplicable en materia de hidrocarburos, lo que tuvo como consecuencia que muchos grandes proyectos se detuvieran debido a las movilizaciones sociales en defensa de sus tierras, o bien, por los riesgos industriales que se encuentran latentes.

Ocupación de terrenos Con el propósito de que por movilizaciones sociales las inversiones en proyectos importantes no fueran frenadas, se analizaron diferentes posibles escenarios; de ahí surgió la ocupación de terrenos. La Ley dispone que tanto la contraprestación, como los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar actividades de exploración y extracción (E&E) podrán ser acordados entre los propietarios o titulares de los mismos (incluyendo los titulares de derechos reales, ejidales o comunales) y los asignatarios o contratistas. Adicionalmente, se establece que lo dispuesto en la Ley será aplicable conforme a los derechos que la Constitución, leyes y tratados internacionales reconocen a las comunidades indígenas. En este sentido, en la práctica desde hace años se ha utilizado el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes como fundamento para establecer el trato en caso de estar implicados regímenes ejidales, entre otros. Adicionalmente, se establece que la contraprestación deberá cubrir, en su caso: 1.

Pago de las afectaciones de bienes o derechos distintos de la tierra, así como de daños y perjuicios.

2. Renta por ocupación, servidumbre o uso de tierra. 3. Un porcentaje de los ingresos que correspondan al asignatario o contratista, que tratándose de gas natural no asociado, el mismo no podrá ser menor al 0.5%, ni mayor al 3%; mientras que para los demás casos, no podrá ser menor al 0.5%, ni mayor al 2%, después de descontar pagos al Estado. También podrán pactarse diversas modalidades de contraprestación además del pago en efectivo. Los acuerdos alcanzados por las partes deberán ser presentados ante un Juez de Distrito o Tribunal Agrario competente para ser validados.

PwC

4

Además, consistente con la calificación de las actividades del sector como de utilidad pública y de carácter estratégico, la Ley introduce una nueva figura legal llamada “Servidumbre Legal de Hidrocarburos”, para la realización de actividades y/o para el derecho de paso, entre otros derechos, en relación con un contrato de E&E. El propósito de esta figura legal es permitir a las empresas involucradas en el sector compartir la posesión y uso de suelo con sus dueños durante el proceso de E&E; sin embargo, considerando que en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, la Servidumbre Legal de Hidrocarburos podrá ser promovida ante el Juez de Distrito en materia civil o Tribunal Unitario Agrario competente, o bien iniciar ante la Secretaria de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (SEDATU) un proceso de mediación por el cual las partes acuerden las formas o modalidades de adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos, así como la contraprestación aplicable que corresponda.

Valores de referencia y pago de la contraprestación Un tema que no se debe soslayar es el proceso valuatorio de la propiedad social en los proyectos de energía, que se conforma de la emisión de un dictamen valuatorio el cual es una herramienta de racionalización del gasto que permite conocer el valor de los bienes y derechos a fin de determinar los montos mínimos y máximos con los que se realizan distintos actos jurídicos; en este caso, le dará un valor a la tierra que sirva para la ocupación temporal. En materia de proyectos energéticos, se planea que los avalúos para determinar el valor de la contraprestación se entreguen en 25 días hábiles. Además, todos los avalúos hechos por el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales (INDAABIN) tienen vigencia de un año. La función del INDAABIN solo es para determinar el valor de renta o venta de la contraprestación. Una vez determinados los valores, se emitirán los Tabuladores de Valor Promedio de la Tierra por esta institución, a petición de la Secretaría de Energía (SENER). Se podrán agregar valores adicionales al valor comercial; por ejemplo, por la movilidad del lugar de origen, el valor de la producción de la tierra, o la afectación al inmueble. En el caso de que haya un daño adicional, se puede tomar en cuenta ese daño para que se pague al afectado. Otro de los pendientes que preocupa, es el de que en caso de que el o los afectados no estén de acuerdo con el Tabulador, se puede solicitar un “avalúo específico”. Este tema aún está pendiente hasta que se publiquen las reglas y se reforme la Ley de Bienes Nacionales. El objetivo es facilitar los mercados justos y transparentes. Se trata de favorecer los objetivos sociales y económicos, cuidar el medio ambiente, apoyar con inversiones a los pequeños agricultores, proteger la tierra contra despojos, realizar las consultas con buena fe y de forma equitativa, así como otorgar el reconocimiento al derecho de propiedad y posesión a los pueblos sobre las tierras de ocupación.

PwC

5

Impacto social y responsabilidad Se ha hecho especial énfasis en salvaguardar los derechos de los grupos sociales en situación de vulnerabilidad; por ello, la SENER y la Secretaría de Gobernación (SEGOB) deberán trabajar conjuntamente en el desarrollo de los proyectos que atiendan este tema. La SENER deberá llevar a cabo procedimientos de consulta previa con las Empresas Productivas del Estado, sus subsidiarias y filiales para llegar a acuerdos que protejan a los grupos vulnerables. Mientras que la SEGOB realizará un estudio de “impacto social” respecto del área objeto de la asignación o contrato. En términos similares se encuentra la Ley de Industria Eléctrica que define las actividades del sector aplicables a estas negociaciones, cuando se quiera prestar el servicio de transmisión y distribución de energía o construir una planta de generación de energía. En ambos casos, la empresa interesada deberá informar por escrito al dueño del terreno y notificar a la SEDATU que inició una negociación con el propietario. Con estas estipulaciones, se espera que los conflictos que puedan surgir se resuelvan sin complicaciones, para que el país materialice los proyectos que permitan desarrollar el potencial energético esperado, sin que esto implique una afectación grave a los grupos indígenas, ejidales o comuneros. La importancia de la evaluación del impacto social en los proyectos energéticos busca que la SENER dé un enfoque de derechos humanos y sustentabilidad en el desarrollo del sector. La evaluación de impacto social en su etapa previa al proyecto, sirve para dar una comprensión previa del sistema, ya que da un acercamiento entre las partes interesadas. Además, brinda la posibilidad de generar mapas de análisis de los actores interesados, lo que servirá para abrir canales de comunicación. La construcción de la información tendrá un enfoque participativo, ya que permite la identificación de impactos sociales con la participación de la comunidad. Las actividades que se realicen a partir de las leyes de hidrocarburos y de la industria eléctrica, engloban un procedimiento que va desde la negociación y la presentación del proyecto al dueño del terreno, apoyo a los grupos ejidales o comunales en el proceso de negociación, así como el pago de contraprestaciones a los ejidatarios y comunidades agrarias a partir de la modalidad que se necesite emplear para la ocupación o uso temporal, se podrán emplear las figuras de arrendamiento, servidumbre, ocupación superficial, ocupación temporal, compraventa o cualquier otra que corresponda.

PwC

6

Ponencias Retos e implicaciones jurídicas y sociales en el uso y ocupación superficial de predios para proyectos de energía. Expositor: Javier Zenteno Barrios Especialista en Derecho Energético

En los esfuerzos que la Barra ha tenido directamente en discusiones en el Congreso, él se ha encargado de coordinar y aglutinar las voces de la Barra para que se pueda hacer una sola como Colegio. Bienvenido, está en casa. Javier Zenteno Barrios: Buenos días a todos. Vamos a hacer un planteamiento general para que en las próximas sesiones puedan ir particularizando cada uno de los temas. Como ustedes saben, la Reforma Energética inició como una reforma constitucional y después como declaración secundaria, que prácticamente establece todo el nuevo régimen jurídico que viene a cambiar lo que se conoció como monopolio de estado, que en términos jurídicos podríamos identificar con mucha precisión como una actividad, bien sea la actividad que se relaciona con la industria de los hidrocarburos, con la industria petrolera, o bien la actividad que se desarrolla por la industria eléctrica. Bajo estos puntos de vista, en estricto derecho, podríamos identificar plenamente que la titularidad y el ejercicio de la facultad le correspondían al estado que podía desarrollar esos derechos o facultades por conducto de un organismo descentralizado, por sus organismos subsidiarios o bien, por la Comisión Federal de Electricidad. A partir del momento en el que viene la reforma constitucional de 2013, y posteriormente la legislación secundaria de agosto de 2014, prácticamente tenemos el cambio esencial en el sentido de que, en materia de hidrocarburos, la actividad de exploración y extracción se mantiene como actividad estratégica; se mantiene la titularidad de esa facultad a cargo del estado, pero el estado la puede ejercer ya sea a través de sus empresas productivas del estado, o bien pueden participar los particulares a través de contratos adjudicados por conducto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos. Las demás actividades --este es un cambio importante-- yo creo que podemos identificarlas como actividad cuya titularidad le corresponde a los particulares; es decir, la refinación, el procesamiento del gas, transporte, almacenamiento y distribución, la propia comercialización, antes la titularidad le correspondía al estado, ahora le corresponde a los particulares. No lo dice la ley, pero se puede inferir, y esto suma un planteamiento que será relevante en los próximos años cuando empiece a existir diversidad de criterios en la aplicación. Pero lo cierto está en que para que los particulares puedan realizar esta actividad, requieren forzosamente de un acto previo de autoridad jurídico, en cuyo caso estamos en presencia de los permisos que otorgan las diferentes autoridades como la Secretaria de Energía o la Comisión Reguladora de Energía o la Comisión Nacional de Hidrocarburos. En materia de electricidad nos encontramos con que resulta

PwC

7

todavía como parte de la actividad estratégica del estado todo el tema de la distribución y transmisión de la energía eléctrica; se trata de una función que mantiene el estado como propia de una titularidad respecto de esa actividad en la que los particulares pueden participar a través de contratos, pero mantiene el estado el dominio sobre la regulación completa. Desde luego se requerirá, por tratarse de actividades tanto de industria eléctrica como de hidrocarburos, de un marco jurídico que va a regular esta actividad para procurar, como señala la jurisprudencia de derecho que la actividad sea de una manera continua, uniforme y regular. Como ustedes saben, prácticamente la reforma energética modificó tres artículos constitucionales, se adicionaron dos párrafos y además incluye disposiciones transitorias que dan cuerpo, forma, contenido, orientación y alcance a la reforma constitucional. A diferencia de otras reformas constitucionales, como la de Telecomunicaciones donde se incorpora todo el desarrollo de las disposiciones, en esta materia se hacen ajustes pequeños y para asegurarse de que la legislación secundaria que tendría que emitirse con posterioridad a la reforma constitucional tuviese un parámetro dentro del cual desenvolverse, establece en 21 disposiciones transitorias este tema. Y hay temas importantes: se modifican los límites del monopolio del estado y el concepto de área estratégica; se crea un nuevo concepto de derecho administrativo y un nuevo régimen jurídico de autorizaciones para el caso de la exploración superficial y la exploración y extracción de petróleo, los permisos que se otorgan a los particulares, las adjudicaciones de contratos, etcétera. Entonces, tenemos cuatro grandes figuras derecho administrativo que permean prácticamente la Reforma Energética: autorizaciones, asignaciones, permisos y contratos. Además, entre otros temas, se prevé uno que ha destacado: uso y ocupación superficial de predios para el desarrollo de proyectos de energía. Finalmente la industria eléctrica como la de hidrocarburos requiere de espacios físicos, el tema es ¿cómo poder desarrollar estos proyectos? Dentro del marco jurídico que consistió en cinco paquetes de leyes, nueve leyes nuevas, 12 leyes modificadas, nueve reglamentos nuevos, 15 reformados y adicionados, un decreto presidencial reformado, lineamientos nuevos, una nueva ley de hidrocarburos y la ley de la industria eléctrica, también nueva. Tanto en hidrocarburos como en energía eléctrica hay un capítulo específico en materia de uso y ocupación superficial. Nos encontramos del artículo 100 al 117, en el caso de la Ley de Hidrocarburos, y del 71 al 89, en el de la industria eléctrica; prácticamente son un espejo, con la diferencia de que en el caso petrolero se tienen algunas modalidades adicionales diferentes al caso de la industria eléctrica. Ustedes saben muy bien cómo antes de la reforma todas las actividades que correspondían al estado han sido modificadas, y después de la reforma se mantiene la idea en materia petrolera, nuevas concesiones sin contratos y asignaciones, sin permisos para todas las demás actividades a través de las autoridades. ¿Qué hay en materia de uso y ocupación de suelos? ¿Cuál es el principio fundamental del que parte todo este régimen jurídico en materia de uso y ocupación superficial? Lo detectamos en el artículo 8° del decreto de reforma y adición de las diversas disposiciones oficiales de diciembre 2013. En este artículo 8ª transitorio podemos encontrar tres grandes principios:

PwC

8

Primero. Se considerarán de interés social y orden publico las actividades de exploración y extracción, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica. En el momento en el que se declara que se trata de interés público, social y orden público, se está generando una consecuencia de derecho que está otorgando el fundamento para que la autoridad fundamente, bajo los principios y previos procedimientos que se han establecido realizar actos de autoridad, incluso sobre la voluntad de los particulares. Está estableciendo la base constitucional para que se pueda hacer la regulación de toda esta serie de actividades; está estableciendo el fundamento para toda la actividad. Cabe aclarar que se está refiriendo al caso de las actividades de exploración y extracción del servicio público de transmisión y distribución eléctrica, pero las leyes están extendiendo la previsión constitucional de manera correcta y la incorpora de manera expresa: primero, al reconocimiento de exploración superficial; segundo, a toda la exploración de extracción; tercero, al transporte y distribución de productos que contribuirán al almacenamiento. Se establece que la actividad que realice la industria petrolera será preponderante sobre cualquier otra actividad que se esté desarrollando en el predio. Por los conflictos que pueden existir en la práctica, incluso por amparos, se establece que incluso que aquellos que son titulares de concesiones mineras no pueden oponerse a que pasen por las concesiones, si no que tienen que convivir con los contratos de exploración petrolera o bien, algún derecho de vía para un proyecto eléctrico. Segundo. La ley preverá los términos y las condiciones generales de la contraprestación que se deberá cubrir por la ocupación y afectación superficial o, en su caso, la indemnización respectiva. Es un tema importante ya que, antes de la reforma constitucional no existía disposición expresa que estableciese la obligación a cargo del estado de otorgar una contratación; se podía única y exclusivamente al derecho común, con la obligación de que si se usa u ocupa un predio de un tercero, se está obligado a pagar. Si me voy por la vía de derecho público estoy obligado a indemnizar aplicando la ley de expropiación que también se refiere al uso y ocupación superficial con limitación de dominio. Como no se establecía un régimen específico, simplemente no se otorgaba y entonces se empleaba el tema de “si tengo que transitar o construir un ducto en un predio determinado, voy a ver qué tipo de cultivo tienes, voy a pasar con un tubo, voy a causar un daño y simplemente te pago según lo que dicte el avalúo y ahí muere”. Por ejemplo, PEMEX, de los 64,000 kilómetros de ducto que tiene en tierra, tendrá más o menos 50,000 kilómetros regularizados, dependiendo del tipo de ducto, y hasta ahora hay más de 36,000 contratos de ocupación superficial. La CFE tiene 102,000 kilómetros de vías y no tiene regularizado un gran porcentaje y todo parte de un tema presupuestal, por una deficiencia de la propia estructura que tenemos en el país, por la actuación de la autoridad superponiéndose a los derechos de los propios particulares y luego le adicionamos la industria del chantaje y la reclamación en algunos estados por partidos políticos, ONGs, etcétera. Tercero. La ley preverá mecanismos para facilitar la coexistencia de las actividades mencionadas con otras que realizase el Estado o los particulares. Se trata de que puedan coexistir, y lo podríamos pensar como contratos de arrendamiento en el sentido estricto de la palabra y se estaría entregando el uso y posesión exclusiva para el arrendatario. Antes, de la nueva ley de la industria energética, eléctrica y de hidrocarburos, prácticamente podríamos afirmar que las industrias petrolera y eléctrica no

PwC

9

generaron experiencia ni cultura de la regulación y solución a los problemas que suscita una industria de riesgo, como la coexistencia de actividades de esta naturaleza. Hay mucha controversia y temas pendientes. Es cierto es que es una industria de riesgos, pero también es cierto que nunca se realizó una iniciativa que permitiera establecer un régimen jurídico. Hay insuficiencia en la regulación de estos temas, pues no existía una concepción integral y solo disposiciones dispersas. No regulaba el derecho de vía ni el pago de contraprestaciones, no se explicitaban los procedimientos para llevar a cabo las ocupaciones temporales o definitivas, salvo las previstas en la ley de expropiación. Históricamente las indemnizaciones previstas en la legislación han sido insuficientes. Durante el proceso de la Reforma Energética, el planteamiento que se hicieron muchas de las organizaciones de propietarios y ganaderos era que se dotara de certeza y seguridad pública, estrategia y seguridad jurídica para los empresarios que están con la disposición de hacer una inversión y que, desde luego, requieren que la inversión nazca limpia y viable; que existan reglas claras para que se pueda ejercer el uso y ocupación de predios en donde se debe construir la infraestructura y al mismo tiempo, certeza y seguridad jurídica para que los propietarios tengan el derecho de exigir desde el pago de una contraprestación, el respeto a sus derechos de propiedad, hasta la capacidad de poder construir de manera legítima y correcta y reclamar eventuales daños. Todos estos temas fueron discutidos y generaron la creación de un régimen jurídico con un marco que estableciese las figaras y procedimientos especiales a falta de acuerdo de los interesados. En la ley de hidrocarburos, el capítulo de sanciones queda antes del artículo 100 y se agregan los capítulos de uso y ocupación superficial, de los estudios e impacto social y contenido nacional, a diferencia del resto de las leyes en las que el último capítulo es el de sanciones. Esto se debe a la serie de reclamos realizados por muchas organizaciones en las audiencias públicas, de tal manera que se adicionan los capítulos y por eso muchas veces nos topamos con contradicciones o lagunas en las disposiciones legales generales y específicas. Hay muchos temas que vale la pena reflexionar, acorde a la naturaleza de las actividades: el derecho a ocupar los predios y el deber de la celebración de contratos, por que señala la propia legislación en el artículo 105, fracción 7, que los particulares y las partes podrán realizar una serie de contratos estableciendo el derecho común, pero más adelante señala que se establecerán los criterios generales sobre los cuales va a establecer los modelos de contrato y el contenido mínimo. Desde luego, hay derechos de propietarios que incluyen la contraprestación por el uso y ocupación del predio. Es diferente la contraprestación a la indemnización por daños y prejuicios; si un daño se genera, es derecho del particular exigir el pago de una indemnización por el daño al patrimonio y el prejuicio se presentará, por ejemplo, en un predio que presta servicios hoteleros y llega una empresa de industria petrolera al lugar, comienza con sus exploraciones y excavaciones, entonces ahí hay un proceso e interviene la legislación. La contraprestación --como una participación adicional en materia de hidrocarburos cuando se trata el tema de uso y ocupación de predios para efectos de explotación comercial de los hidrocarburos y que éste se empiece a producir-- genera el derecho de los propietarios a obtener un porcentaje respecto del ingreso después de

PwC

10

impuestos que vaya obteniendo la empresa que lleve a cabo la exploración hay extracción. Tenemos toda una serie de elementos que nos darán una perspectiva clara en términos generales. Se debe llevar a cabo el procedimiento de la negociación para el uso y ocupación legal de un predio, esto no debe llevar más de 180 días. Una vez transcurridos los seis meses, entra la vía de derecho público y en caso de que después de la mediación no se llegue a ningún acuerdo, entonces la típica vía de derecho público se podrá solicitar para que el Ejecutivo federal decrete el uso y ocupación temporal, mediante el pago de una indemnización de acuerdo a lo establecido en los términos del derecho público. Este procedimiento prácticamente está iniciando en el momento en que quien sea el titular de un contrato adjudicado a cualquier empresa productiva del estado tiene derecho de usar y ocupar; frente a este derecho se interpone el derecho del propietario de celebrar un contrato y un consenso de las partes. Ante esto, las partes tienen el derecho al uso, goce o afectación del predio de manera temporal. Si el predio es de propiedad privada, podrá adquirirse, pero nunca se podrán adquirir propiedades de propiedad social. Desde luego que el contratista debe notificar a los dueños de los predios lo que se quiere hacer y que afectaciones pueden existir, así como cuál sería el monto de la contraprestación en esos términos. La autoridad deberá notificar a SENER el inicio de estas negociaciones. Si son ejidos, la Procuraduría Agraria podrá participar como asesor conforme a la ley agraria y se deberá considerar si son derechos individuales. La Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (SEDATU) podrá asistir en los casos de temas particularmente especiales. Se discute cual es la forma jurídica de llevar a cabo la contraprestación: primero por afectaciones, daños o prejuicios; segundo por renta, uso, ocupación o servidumbre; y tercero, si se trata de un proyecto de extracción petrolera, del .5 al 3% (si es gas); y del .5 al 2% (si es aceite) del ingreso de la empresa contratista que le quede después de las regalías que tiene que entregar al destinatario, de acuerdo a la metodología de la SENER y la CNH y al valor comercial. Todo esto se debe dar dentro de un proceso de 180 días. El tema de la contraprestación es de incertidumbre. La disparidad establece la competencia del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales (INDAABIN), que establecerá los tabuladores y valores de referencia, es decir, la metodología que debe llevar el equilibrio para que el propio INDAABIN pueda otorgar el servicio de peritos con postgrado en materia de valuación, con el conocimiento específico de estos estándares. Existe una valuación donde se presenta nuevamente una negociación y las partes interesadas acuerdan el valor con los valuadores del INDAABIN, tomando en cuenta la plusvalía, las singularidades, las afectaciones, las implicaciones, etc. Una vez que se ha llegado al acuerdo, éste tiene que ser avalado por un juez de distrito o por un tribunal agrario, el cual deberá verificar el cumplimiento y la publicación de un extracto del contrato, los cuales no podrán tener cláusulas de confidencialidad. El contratista o asignatario debe entregar constancias a la Comisión Nacional de Hidrocarburos, debe cubrir los avalúos y testigos; no debe inmiscuirse en prácticas abusivas, discriminatorias y debe incluir un mecanismo financiero para desmantelamientos y pago de daños y prejuicios a propietarios.

PwC

11

A falta de acuerdo, el asignatario acude ante un tribunal unitario agrario para demandar la servidumbre legal de hidrocarburos o bien, pueden acudir ante SEDATU para que, si existe un avalúo que promovió el propietario y otro que promovió el contratista, y si la diferencia es menor o igual al 15%, se calcule el promedio de ambos avalúos y sea el monto que se otorgue. En caso de que la diferencia sea mayor al 15%, se solicitará un nuevo avalúo con un perito aleatorio. Si después de esto aún no existe un acuerdo, se puede solicitar a SEDATU la generación de la servidumbre administrativa. ¿Qué temas pendientes tenemos? Modelos de contratos, criterios para la realización de estudios de impacto social, tabuladores de valores de tierra y valores de referencia, metodología para practicar avalúos y participaciones, padrón nacional de peritos valuadores del INDAABIN, lineamientos para la mediación y solución de controversias en ejecución, lineamientos para mediación y criterios para la solicitud por vía del derecho público de servidumbre legal de hidrocarburos, garantías del debido proceso administrativo y sustentación en instancia judicial, disposiciones para acceso a derechos de vía, participación de procuraduría agraria y testigos sociales, regulación para restablecer derechos integridad de terrenos… Hay muchos temas y tendremos oportunidad en el transcurso de este seminario de atenderlos; estamos ente un nuevo capítulo en la historia de México y también como abogados o empresarios ante un nuevo capítulo de cómo hacer las cosas. Bienvenidos a este seminario y muchas gracias por su atención.

Preguntas P: La propia ley establece que las partes podrán acordar lo que mejor les convenga de acuerdo al tipo de actividad, terreno y ocupación que llevará a cabo, pero al mismo tiempo también se señala que la Secretaría de Energía en conjunto con SEDATU deberán establecer los contratos…

R: Existe ciertamente una contradicción; durante el seminario las mismas autoridades nos despejarán de estas dudas. No es posible establecer modelos de contratos que no se puedan modificar de ninguna manera, pero se debe dejar la libertad de establecer el mínimo.

P: En la práctica tengo un conflicto sobre el valor del terreno, pues el cliente quiere que además de incluir el valor del terreno, se incluya el valor de los servicios ambientales, ¿qué opinión te merece?

R: En efecto, el tema es que se debe identificar el riesgo que se puede correr por pasivos ambientales futuros que se puedan correr, y por eso la ley establece que la SEMARNAT tenga la posibilidad de establecer mecanismos especiales de proyecciones y prevenciones para el momento en el que termine el propio contrato sin que haya pasivos ambientales.

PwC

12

P: En contra de la resolución de SEDATU se presenta la resolución administrativa, ¿será competente para la circulación en el tribunal agrario tratándose de terrenos ejidales?, ¿será un amparo indirecto? R: Si es un acto de autoridad. Y como es un acto de autoridad, debe proceder el amparo. P: ¿El interés social y orden público no se contrapone al derecho de propiedad? R: En efecto, no se contraponen, pero se complementan. El derecho de propiedad prevalece, existe y se contrapone al derecho que tienen los titulares de los contratos de ocupación. Ahora bien, ¿cuál debe de prevalecer al final?, ¿el que está declarado como de orden público y social o el que deriva de un interés individual? Debe ser el de interés público.

P: Para el caso de inicio de negociaciones, ¿cuál sería el criterio que prevalecerá para asegurar que se cumpla con la calidad del propietario? R: Ese fue un tema que se discutió mucho por que, finalmente, ¿cuántos predios de este país están regularizados? El tema aquí es que se defina un propietario y que no se exija que se lleve a cabo una sucesión. Esos son los criterios para poder, al menos, generar una presunción, por que debo tener certeza como empresario sobre a quién debo pagar.

P: ¿La aplicación del Capítulo 4 de la Ley de Hidrocarburos presupone que se cuenta con una asignación, contrato o permiso? R: Sí.

PwC

13

Requisitos que deben observarse en los contratos de servidumbre de paso celebrados con los ejidos y comunidades, en los términos de la reforma energética. Expositor: María del Mar Salafranca Pérez Coordinadora de asesores del Magistrado Presidente del Tribunal superior Agrario

María del Mar Salafranca Pérez: El tema que nos ocupa hoy no es nada fácil de abordar. En atención a que hablamos de acontecimientos futuros, vamos a platicar de una prospectiva en relación a lo que a Tribunales Agrarios nos toca. La plática que quiero darles es en atención a cómo los tribunales agrarios asumiremos la Reforma Energética y la forma en que ésta nos vincula en su aplicación. Una breve introducción es platicarles que el 20 de diciembre de 2013 se promulgo en el Diario Oficial de la Federación la Reforma Energética que abarca tres artículos específicos de la constitución: el 25 que habla del estado, el 27 que se refiere a la propiedad y el 28 que trata de los monopolios. Me gustaría poder compartir con ustedes la parte sustantiva de esta reforma, ya que se nos olvida un poco su raíz. El artículo 25 dice: “El sector público tendrá a su cargo de manera exclusiva las áreas estratégicas que se indican en el artículo 28, párrafo cuarto de la constitución, manteniendo siempre el gobierno federal la propiedad y el control sobre los organismos y las empresas productivas del estado, tratándose del sistema eléctrico nacional y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos. La nación llevará a cabo dichas actividades al término de los supuestos del artículo 27, párrafos sexto y séptimo de la constitución. En las actividades citadas, la ley establecerá las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que se den en las empresas productivas del estado, así como el régimen de remuneraciones para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad y rendición de cuentas con base en las mejores prácticas”. Aquí ya se habla de palabras clave como exploración y extracción, y nos vincula a los hidrocarburos y a la transmisión y distribución de la energía eléctrica. Hay una parte muy interesante en este artículo, sobre todo tomando en cuenta que el 25 se refiere al estado: “Así mismo, podrá participar por si o con los sectores social y privado de acuerdo con la ley para organizar las áreas de desarrollo. Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía al uso y beneficio de los recursos productivos, cuidando su conservación y medio ambiente”. Entonces vamos teniendo más líneas rectoras. Si vamos a poderlo extraer, no vamos a extraerlo nosotros solos, vamos a incluir a los sectores social y privado, además de que tenemos un hilo conductor que es el preservar, salvaguardar o cuidar la forma en que el recurso natural se va a utilizar. Hay otro párrafo que habla de cómo se va a proteger esta actividad económica, entonces el 25 es la columna vertebral, ya que los otros dos artículos van a poder ser vinculaos. El 27 es evidente que tenía que ser reformado y es el más sensible a esta reforma en relación a lo que la sociedad puede opinar de la reforma energética. Queda claramente establecido que el dominio de la nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso, o el aprovechamiento de los recursos de que

PwC

14

se trata con los particulares no podrá realizarse si no por concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal mediante las reglas y condiciones que establezcan las leyes, eso quiere decir que no está cediendo su dominio respecto de estos recursos naturales, si no está concesionando la forma en la que estos se van a extraer. Es importante no perder de vista que esta ley contempla a la industria eléctrica y geotérmica. El artículo 28 habla de la prohibición de los monopolios en nuestro país, e incluye dentro de las áreas estratégicas la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica y la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos. Dice que el estado va a contar con los organismos y las empresas que requiera para edificar el manejo de sus áreas estratégicas, por eso esta parte sigue existiendo como parte del patrimonio mexicano. Hay una adición al último párrafo donde dice que el estado contará con un fideicomiso público denominado Fondo Mexicano del Petróleo para la estabilización y el desarrollo, y va a tener una institución fiduciaria, el Banco Central; el objeto es administrar los ingresos derivados de las asignaciones y los contratos. Esta fue la reforma constitucional que dio origen a las leyes secundarias que, en el caso específico, son nueve: 1.

Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos. Tiene como objetivo establecer el régimen de ingresos que van a seguir, derivado de las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos y estos ingresos se van a recibir a través de asignaciones y contratos. Va a establecer cómo se van a administrar y supervisar los aspectos financieros de los contratos, siempre teniendo en cuenta que esto se va a regir por principios como la transparencia y la rendición de cuentas.

2. Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para el desarrollo y la estabilización. Su objetivo es invertir y distribuir todo aquello derivado de las asignaciones y contratos que se generen con base en ello. 3. Ley de la industria eléctrica. Tiene por objeto regular la planeación y control del sistema eléctrico nacional y la transmisión y distribución de energía eléctrica. 4. Ley de Hidrocarburos. Sus objetivos son regular todo lo que tiene que ver con la exploración superficial, la extracción de hidrocarburos, el tratamiento de refinación, comercialización, transporte y almacenamiento del petróleo. También incluye la transportación por ductos. 5.

Ley de Petróleos Mexicanos. Tiene por objeto regular, administrar y llevar a cabo la operación, funcionamiento, control, evaluación y rendición de cuentas de la empresa productiva del estado, que es Petróleos Mexicanos.

6. Ley de la Comisión Federal de Electricidad. Regula la conducción y generación de energía eléctrica y la forma en que la empresa productiva del Estado, la CFE, va a establecer su régimen. 7.

PwC

Ley de la energía geotérmica. Regula la exploración y explotación de los recursos geotérmicos, tanto la del subsuelo, la que genera energía eléctrica o la que tiene usos diversos.

15

8. Ley de Organismos Reguladores en Materia Energética. La establecen la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión reguladora de energía. 9. Ley de Seguridad industrial y Protección al Medio Ambiente del sector de hidrocarburos. Ha costado mucho trabajo implementarse, en atención a que su propia ley es muy específica.

Todas estas leyes son de orden público, independientemente de si son de interés general; y hay una parte que a la ley agraria no le gusta mucho y es que la ley dice que será de orden preferente sobre cualquier otro uso y aprovechamiento del subsuelo de los terrenos. Se estipula el subsuelo como suelo y es ahí donde el interés público y el uso preferente se contraponen, ahí es donde empieza la forma en la que nos toca armonizar dos leyes, que no necesariamente son empatadas o tuvieron la reforma correspondiente para poder embonar de manera sutil. Vamos a empezar a platicar de cómo esta ley se puede vincular a la ley agraria. Evidentemente que si lo que busca es la ocupación temporal, provisional o superficial de la superficie, esta superficie puede ser de cualquier tipo de régimen. Si tomamos en cuenta que en México hay comunidades en donde viven más de 5 millones de personas y corresponde a más de 101 millones de hectáreas, se transforma en que hay más de 51% de la superficie nacional de propiedad social. Sin embargo, la ley agraria ha sido muy celosa en cuanto a sus características. Mucha gente por poder adoptar el dominio pleno que abrió la ley, pensó que se iban a perder estas características, sin embargo la experiencia nos ha llevado a ver como no es así y que muy poco son aquellos quienes si siguen con la voluntad de permanecer a un régimen social. La importancia del derecho agrario radica en que la mancha urbana va creciendo y la ruralidad es la que va generando los conflictos agrarios. Entonces PEMEX, CFE, SCT, no son nuevos en el quehacer rural, ya están acostumbrados a esta dinámica; sin embargo, lo que va a cambia es la forma en la que se va a llevar a cabo la relación entre los sujetos agrarios y estas dependencias o esta forma de constituir la servidumbre, porque estamos poniéndolos a la par en una relación. Ya no se realizaran los procesos de forma arbitraria, ya existirá una negociación y mediación para llegar a un acuerdo sobre la forma en la que se va a ocupar la tierra, salvaguarda que la vocación de la tierra no cambie y en caso de que llegue a suceder, se busque que el destino de la tierra siempre sea agropecuario o ganadero. La ley agraria busca que en caso de que sea necesaria la intervención para exploración de hidrocarburos o temas de materia eléctrica se genere un contrato donde se estipule cómo se manejará al predio en cuestión, una vez que haya terminado el contrato. Tuvimos un foro en el que se refería a cómo las diferentes dependencias involucradas asumirán el reto de definir qué significa la ocupación provisional y superficial. Eso es lo que nos preocupa. Se debe buscar un avance hacia el desarrollo y la nueva ruralidad, que el impacto que esto cause en materia agroambiental también pueda ser de nuestra competencia.

PwC

16

¿De qué manera la Reforma Energética nos impacta? Ya sabemos que los sectores púbico y privado están involucrados en la exploración y explotación de hidrocarburos, así como en la generación y transmisión de energía eléctrica. El papel de los tribunales agrarios es que cuando las partes lleguen a un acuerdo el propietario sea sujeto agrario e irán y presentaran un acuerdo ante el tribunal correspondiente. Mucha gente se confunde, porque la ley haba indistintamente de los dos tipos de superficie, pero tendrá que interpretarse como que siempre que la superficie sea un ejidado comunal se deberá acudir ante el tribunal unitario agrario. Une vez que se entregue en acuerdo, el tribunal lo validará y le dará carácter de sentencia para realizar la ejecución del contrato. Si nosotros revisamos el artículo 198 de la ley agraria, tenemos que pensar de manera clara y precisa que los supuestos que ahí establece para combatir una sentencia de un tribunal unitario son cuando se encuentran involucrados los intereses del núcleo y al hablar de cualquiera de las figuras de contra, lo que contempla la ley, tanto de hidrocarburos como la energética, nos llevaría a pensar que todos aquellos contratos tienen una vinculación con los intereses colectivos; sin embargo, se estableció que tiene que ser a través de la vía de amparo. En lo particular y si me hubiera llegado un recurso adicional en este sentido, habría hecho procedente en atención a la afectación del interés colectivo, porque para eso existe una materia especifica. Esta es la parte en la que, no sé si de manera arbitraria lo hizo el legislador, por ahí ya escuché malintencionadas voces que decían que fue de manera consciente, yo quiero pensar que simplemente no revisaron la ley agraria y pueden reformarlo. La segunda parte en la cual el tribunal está vinculado es cuando no existe un acuerdo entre las partes, el propietario es el ejido y se deberá generar la servidumbre legal. La parte de los tiempos, la mediación la intervención de la SEDATU, la van a platicar a lo largo de hoy y mañana muchos conferencistas, entonces me gustaría pasar a la parte de los requisitos, de qué es lo que los tribunales agrarios vamos a considerar para tomar como valido un contrato que se someta a nuestra consideración. SEDATU está trabajando en un modelo de contrato para marcar el camino a seguir. Curiosamente no invitaron a los tribunales agrarios a esa conversación y formulación de convenio y somos los que lo vamos a calificar; entonces, esperemos que lleguen a un modelo de convenio que cumpla con los requisitos que nosotros estaremos calificando. En el artículo cuarto de la Ley de Hidrocarburos vamos a entender como área contractual la superficie y profundidad determinadas por la SENER, en las que se realiza la exploración y extracción de hidrocarburos. La ley entiende por contrato para la exploración y extracción el acto jurídico que suscribe el Estado mexicano a través de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, por el que se conviene la exploración y extracción. Nuestros contratistas pueden ser PEMEX, cualquier persona productiva del estado o cualquier persona moral avalada por la Comisión Nacional de Hidrocarburos.

PwC

17

Los requisitos esenciales para la existencia y validación del contrato son: 1.

Definir el objeto del contrato, es decir, si las tierras requeridas son de uso común o parcelas, el titular de la propiedad de los derechos de uso y usufructo. Es muy difícil entender la dimensión de cuando se ha parcelado una superficie, el núcleo siempre es el propietario. Si se ha deslindado, ahora cada quien aprovechara su parte, sin embargo eso no nos sustrae del núcleo.

2.

La voluntad de las partes: el asignatario o contratista y el titular de los derechos. El titular de los derechos será el núcleo que se acreditará a través de la carpeta básica que se integrará con resolución presidencial, sentencia de tribunal agrario, acta de ejecución y su plano definitivo. Para ejidos y comunidades, la voluntad deberá expresarse en una Asamblea de mayoría calificada, en la que participen la Procuraduría Agraria y el Fedatario Público; además cuando se trate de tierras parcelarias es necesario contar con el acuerdo del titular de los derechos parcelarios.

El ejecutivo federal expresará su voluntad por conducto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH). El objetivo de esta comisión es garantizar que los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la nación, solo es una concesión la que se da a los particulares para la exploración la extracción. Las concesiones se dan a través de licitaciones y el estado es el único facultado para realizarlos, validando que el contrato no se realizará de una manera arbitraria. Los principios sobre los cuales se deberá llevar a cabo la licitación son: transparencia, máxima publicidad, igualdad, competitividad y sencillez. Existen obligaciones de ambas partes. La n del asignatario o contratista es pagar la contraprestación en todas las modalidades acordadas y conforme el procedimiento de avalúos previstos en la ley, así como realizar el desmantelamiento, concluida la servidumbre. Las obligaciones del ejido o titulares de derechos parcelarios son otorgar el uso y disfrute de las tierras comprometidas en la servidumbre, mantener actualizado el censo de sujetos de derechos que integran el núcleo agrario, distribuir de forma equitativa y conforme lo determine la asamblea la contraprestación que reciba, determinar si la tierra que ocupa la servidumbre legal podrá cambiar de régimen anidado a propiedad privada y debe definir la ocupación que tendrá la tierra (arrendamiento, servidumbre, voluntaria, ocupación superficial, ocupación temporal o compra-venta). Los contratos para la exploración y extracción deberán contar al menos con cláusulas sobre la definición del área contractual, los planes de exploración de desarrollo para la extracción (incluyendo el plazo para su presentación), el programa mínimo de trabajo y de inversión, las obligaciones del contratista (incluyendo los términos económicos y fiscales). Está programado por la ley que se lleven auditorías externas para ver que realmente será posible la recuperación que está prevista para el núcleo. Es muy importante que se maneje la transparencia en la divulgación de las contraprestaciones y de los pagos para que se pueda llevar a cabo la debida ejecución. La negociación se debe hacer de acuerdo a las siguientes bases: se debe expresar por escrito la intención que se tiene sobre tales terrenos, bienes o derechos; mencionar las posibles consecuencias y afectaciones que se podrían generar por la ejecución,

PwC

18

motivo del contrato; los asignatarios y contratistas deberán notificar a SENER y SEDATU el inicio de las negociaciones; la forma o modalidad de uso, goce, afectación o adquisición. Las modalidades de pago pueden ser de diferentes formas, no solo en efectivo, si no con proyectos de desarrollo o una combinación de ambas. Sinceramente creo que lo ideal es que se lleve a cabo a través de efectivo. Si bien es cierto, la manera de generar desarrollo es a través de infraestructura, pero la infraestructura tomara más en llevarse a cabo. Con el efectivo la gente se va a ver más satisfecha que si ve un hospital, una escuela, etcétera. La temporalidad del contrato se da hasta por 30 años, el artículo 45 de la ley agraria lo establece. Existen diferentes causales de recesión, entre las cuales están: 1.

Que las obras o trabajos a desarrollar no se inicien dentro de los plazos establecidos en el Contrato.

2. Que el terreno sea destinado a un uso distinto a aquel que justificó la servidumbre legal. 3. Que se declare nulo o cancele la asignación o contrato. 4. Que se actualice algún supuesto que establezcan otras disposiciones o las cláusulas del contrato. Lo que se debe adjuntar para la constitución de la servidumbre legal es el proyecto a desarrollar, duración, impacto social e impacto económico y, en su caso, el contrato suscrito por el asignatario o contratista; la notificación a la SEDATU del inicio de la negociación, los planos de la superficie a ocupar conforme a las expedidas por el RAN; la acreditación de la personalidad de las partes, la acreditación de los derechos de propiedad de la tierra, es decir, la carpeta básica del ejido o comunidad y, cuando se involucren derechos parcelarios, los certificados correspondientes; la convocatoria, en su caso acta de no verificativo y acta de elección de los órganos de representación y vigilancia del ejido y/o comunidad; convocatoria, en su caso acta de no verificativo y acta de Asamblea de Formalidades Especiales, que autoriza la constitución de las servidumbre legal en los términos acordados y a sus representantes a suscribir el contrato para tal efecto. Además, los tabuladores emitidos por el INDAABIN con las que se inició la negociación; avalúos de cada una de las contraprestaciones, emitidos por el Instituto o los valuadores acreditados; en caso de explotación comercial de hidrocarburos, la metodología con la cual se calculará el monto correspondiente a los ejidos y comunidades por ingresos; en su caso, el estudio de impacto social lo que se requiere cuando se afectan grandes zonas que puedan impactar el desarrollo comunitario. Si se trata de población indígena, es necesario desarrollar la consulta previa, libre e informada. La consulta formará parte del contrato como anexo en caso de que participen testigos sociales y firmen el convenio con dicho carácter la designación que hizo la Secretaría de Energía.

PwC

19

Mis conclusiones son que aún nos queda para la reflexión la forma en la que los tribunales agrarios vamos a interactuar con esta ley. Yo creo que pueden salir cosas positivas para el desarrollo de este país, siempre y cuando las partes no traten de abusar las unas de las otras.

Preguntas P: ¿El procedimiento de celebración de contratos presupone contar con un contrato o una asignación otorgada por la comisión Nacional de Hidrocarburos o un permiso de transportación de gasoductos otorgado por la Comisión de Energía? ¿Si no se cuenta con el contrato, asignación o permiso, es posible seguir el procedimiento?

R: Existen las dos vías. Si ya se llevó a cabo la mediación, el tribunal no tiene nada que ver en cómo se llevó a cabo ese contrato. Las partes exhiben sus documentos que avalan las clausulas y el tribunal interviene para dar una fuerza coercitiva distinta, es decir, elevará la categoría de la ejecución del contrato. Previo a que se lleve a cabo la ejecución del contrato, las cláusulas del mismo ya estarán avaladas por una autoridad y no después, cuando surjan problemas que lleven a un juicio.

PwC

20

La valuación y contraprestación por el uso y ocupación temporal de la propiedad social en proyectos de energía. Expositor: Soraya Pérez Mungía Presidente del Instituto de Administración de Avalúos de Bienes Nacionales (INDAABIN) y Presidente de la Federación de Colegios de Economistas de la República Mexicana A.C.

El tema que hoy nos ocupa es valuación. Quisiera, si me lo permiten, platicarles qué es el instituto, qué hacemos muy a groso modo; platicarles algunos de los proyectos y terminaré recorriendo algunos artículos de la Ley de Hidrocarburos y de Energía Eléctrica, donde se hace referencia a la participación del INDAABIN dentro de la Reforma Energética, reforma que es de la más importantes del gobierno mexicano y que, lamentablemente, se ha visto afectada por la crisis de la economía del petróleo que estamos sufriendo internacionalmente. Como todo ciclo económico, todas las caídas como la que estamos viviendo actualmente, tienen un momento de recuperación. El Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales es un órgano desconcentrado de la Secretaría de la Función Pública que se encarga de ejercer las atribuciones estipuladas en la Ley General de Bienes Nacionales. El Instituto determina la política inmobiliaria, realiza avalúos y justipreciaciones de rentas, actualiza el inventario, registro y catastro del patrimonio inmobiliario federal; además, administra, vigila y controla los inmuebles federales usados como oficinas administrativas, en transición, para el culto religioso y los denominados inmuebles federales compartidos, entre los que destacan los puertos fronterizos, los palacios federales y, por decreto presidencial, estamos creando centros de atención al tránsito fronterizo, que son inmuebles que no están en la frontera, si no kilómetros adentro. Es importante para mi platicarles en qué consiste el proceso valuatorio. Para el gobierno federal, como para el presidente Enrique Peña Nieto, es una herramienta de racionalización del gasto; es una herramienta muy útil que nos permite controlar que no haya un dispendio de tierra o en la renta de inmuebles federales. Por primera vez, el plan nacional de desarrollo 2012-2018 incluye la política inmobiliaria y formamos parte del programa de Gobierno Cercano y Moderno en el rubro de optimización del uso de recursos de la administración pública federal y de ahí se ratifica que en materia patrimonial y valuatorio, somos la herramienta de racionalización de gasto. Al principio de la administración, los avalúos del INDAABIN tardaban entre cuatro y seis meses, eso definitivamente no podía ser una herramienta eficaz. Hoy estamos entregando avalúos a los 25 días hábiles y nuestra meta es reducir los tiempos de entrega a 21 días hábiles, lo que implica mucha coordinación entre los involucrados. Les voy a dar una breve repasada a los artículos de la Ley General de Bienes Nacionales que nos facultan para hacer lo que hacemos. El Artículo 142 faculta al INDAABIN para emitir normas, procedimientos, criterios y metodologías para la realización de los avalúos y/o justipreciaciones de renta. El Artículo 143 emite los dictámenes valuatorios en forma exclusiva para las dependencias, la PGR, unidades administrativas de la Presidencia de la República y en su caso, las entidades. En la Reforma a la Ley General de Bienes Nacionales el 16 de enero de 2012, la fracción I del artículo 143 se deroga y se adiciona el artículo 54 Bis, que habla de la adquisición de inmuebles por parte de las dependencias. El Artículo 144 tiene como objeto emitir

PwC

21

los dictámenes valuatorios por parte de INDAABIN, instituciones de crédito o especialistas en materia de valuación con cédula profesional expedida por autoridad competente. Adquisición o enajenación de órganos descentralizados, dación en pago de créditos fiscales, aseguramientos y valuación de bienes muebles entre otros. El Artículo 145 dice que el dictamen no podrá ser superior al valor dictaminado para el caso de adquisiciones, ni menor al dictaminado para el caso de enajenaciones onerosas. Lo mismo aplica en arrendamientos. El Articulo 146 Fija el porcentaje máximo de incremento al monto de las rentas pactadas en los contratos de arrendamiento correspondientes, sin que sea necesario justipreciar las rentas. El Articulo 147 nos da los criterios de valuación a fin de apoyar las gestiones de regularización de la tenencia de la tierra, el desarrollo urbano, la vivienda popular y de interés social, el reacomodo de personas afectadas por la realización de obras públicas o por desastres naturales, la constitución de reservas territoriales y de distritos de riego, el desarrollo turístico y las actividades de evidente interés general y de beneficio colectivo. El artículo 148 nos habla de la vigencia de los dictámenes valuatorios que será de un año, salvo lo que dispongan otros ordenamientos jurídicos. Es importante que conozcan la estructura del INDAABIN. Anteriormente había delegaciones regionales que desaparecieron, entonces el país está dividido en zonas. Tenemos un Director General de Avalúos y Obras, una Directora General Adjunta de Avalúos, un Director de Seguimiento Gestión del Avalúo y un director por cada una de las cuatro zonas en las que se divide el país. Más o menos hacemos 10,000 avalúos al año, no son muchos, pero seguro si son los avalúos más interesantes, complejos y con detalle que pasan en el país, por ello es que contamos con un padrón peritos especializados que puedan cubrir las complejidades de la valuación de nuestros inmuebles federales. Tenemos un padrón de más o menos 250 peritos activos y está dividido por especialidades. Aunque son nacionales, tienen la posibilidad de trabajar en todo el país o de asentarse en una sola zona en caso de poder distribuir mejor la carga de trabajo. Tenemos órganos técnicos del INDAABIN que hacen más robusto nuestro dictamen. Uno es el Cuerpo Colegiado de Avalúos, que se encarga de revisar y firmar los trabajos valuatorios que de acuerdo a la especialidad, complejidad y dimensión resulten convenientes, y está integrado por los representantes de los colegios de valuadores del país, que son los siguientes: Sociedad de Ingenieros Civiles Valuadores (SICIV), Sociedad de Arquitectos Valuadores A.C. (SAVAC), Colegio de Ingenieros Agrónomos de México (CIAM) y Colegio de Ingenieros Mecánicos y Electricistas A.C. (CIME). El otro órgano técnico del INDAABIN es el Comité de Asignación de los Trabajos Valuatorio y Evaluación de Peritos Valuadores, que evalúa la problemática de las condiciones, características, objetivos y complejidad de las solicitudes para determinar la normatividad o metodología aplicable, así como la dificultad del trabajo para poder asignarlo al perito con experiencia y capacidad técnica. El proceso es sencillo. Todo lo hacemos electrónicamente, en el Instituto ya no se reciben solicitudes en papel desde hace dos años, por eso tenemos la capacidad de atender la solicitud de cualquier parte del país. En el momento en el que realizan la solicitud se entera al solicitante del monto a pagar, todos los servicios del INDAABIN se cobran, ya que no tenemos presupuesto y vivimos de nuestros ingresos. El sistema asigna el trabajo de perito a menos que, dependiendo de la complejidad del caso, el

PwC

22

director determine que se tiene que ir al Comité de Asignación y tiene que ser eventualmente firmado por el cuerpo colegiado. Una vez que se asigna el perito, es obligatorio que visite el predio y realice el trabajo valuatorio que será verificado por el INDAABIN y se pasa a firma de un funcionario federal; si es un trabajo que se asignó desde el Comité tiene que ser firmado por el cuerpo colegiado. Una vez firmado el certificado se entrega al solicitante. Estamos trabajando para que todos sean certificados, con un sello digital, que todo sea un proceso electrónico y no debamos utilizar papel. Los valores de un predio que fue expropiado o que no se deben dar con valor comercial se solicitan por la SEDATU y se hará uso de una jurisprudencia que nos permite valuar a valor de hoy, siempre y cuando sea el uso que existía en ese momento o si encontramos información que obre en las oficinas estatales en el momento en el que se dio la expropiación, traerla a valor actual. Por tanto, si el cumplimiento sustituto consiste en pagar un monto de dinero en vez de la devolución del bien originalmente afectado, el cálculo del avalúo debe retrotraerse, y tomar en cuenta el valor que dicho bien tenía en la época en que se violaron las garantías constitucionales del quejoso, valor que una vez determinado, debe actualizarse. Por igualdad de razón, para esos efectos debe aplicarse el artículo 7, fracción II, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, conforme al cual para determinar el valor de un bien o de una operación al término de un periodo se utilizará el factor de actualización que se obtendrá dividiendo el Índice Nacional de Precios al Consumidor del mes más reciente del periodo entre el citado índice correspondiente al mes más antiguo de dicho periodo. Algunos de los proyectos de los más importantes que tenemos actualmente son: 1.

Se firmó el Convenio con la UAM quien proporcionará al INDAABIN asistencia técnica en la alineación de los procesos de la Dirección General de Avalúos y Obras del Instituto con los Estándares Internacionales de Valuación (EIVs). En este proyecto, la UAM será auxiliada por la empresa multinacional Duff & Phelps, la número uno en el mundo en el tema de valuación, cuenta con más de 2,000 empleados en 50 países y además es conocedora e impulsora de los Estándares Internacionales.

2. Estamos trabajando en la adecuación de normatividad y metodologías de evaluación. Se realizó la propuesta de alineación de las prácticas de los valuadores registrados y los revisores del INDAABIN con los del EIVs. Se trabaja en la elaboración del plan general de implementación de los Estándares Internacionales de Valuación en los procesos del INDAABIN y también estamos trabajando en la alineación de las actividades de valuación, revisión y administración de la DGAO del INDAABIN con los EIVs. Estamos diseñando la documentación de subprocesos, actividades y diseño de indicadores de eficiencia y transparencia, el inventario de requerimientos para automatizar los procesos del INDAABIN y en el diseño y formulación de los lineamientos para la automatización de las actividades. Con base en las Normas Internacionales de Valuación, se emitirán las normas conforme a las cuales se llevaran a cabo los avalúos y justipreciaciones de renta, 20 metodologías que servirán para atender los actos jurídicos correspondientes, el Glosario de Términos, el dictamen valuatorio alineado a las Normas Internacionales de Valuación y se contará con una memoria de cálculo.

PwC

23

Parte de los cambios que estamos implementando, es la separación de los peritos como senior y junior. Un perito junior no puede valuar si no está acompañado de un senior. No habrá avalúos de otras instituciones que no sean parte del padrón. Me pidieron que hablara de la contraprestación. El tema de la contraprestación aparece en ambas leyes, la de hidrocarburos y en la de la Industria Eléctrica. Se necesita una contraprestación para cualquier proyecto relacionado con la exploración y explotación de hidrocarburos, así como para la transmisión y distribución de energía eléctrica. Podemos tener el recurso, pero si no se tienen buenas formas de transmisión, fracasan los proyectos. Cualquier tema relacionado con la liberación de los derechos de vías o ductos, también debe pasar por un avalúo. El articulo 100 determina que la contraprestación, los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos serán negociados y acordados entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos, incluyendo derechos reales, ejidales o comunales, y los asignatarios o contratistas. Tratándose de propiedad privada, además podrá convenirse la adquisición. El artículo 101 menciona las modalidades de contratación que tiene permitido el contratista con el propietario y menciona arrendamiento, servidumbre voluntaria, ocupación superficial, ocupación temporal, compraventa, permuta y cualquier otra que no contravenga la ley. La contraprestación debe ser proporcional a los requerimientos del asignatario y deben realizar el pago de las afectaciones, el valor de la renta o el valor comercial y, como una tercera cosa, el porcentaje que va a determinar la SENER de cómo se compartirán las utilidades. El trabajo del INDAABIN termina en determinar el valor de renta o el valor de adquisición y el valor de las afectaciones. Ese tercer componente que determina la ley de hidrocarburos lo tiene que establecer la SENER y la CNH. Lo mismo pasa en la industria eléctrica, básicamente habla de lo mismo, pero en diferentes artículos. Tenemos los mismos tipos de ocupación, la misma posibilidad de negociar la tierra y prever el pago de afectaciones y la renta. Para nosotros el proyecto de la Reforma Energética es importantísimo. Antes de la reforma todos los proyectos de infraestructura era secretos, generaban incertidumbre en los propietarios y podían pasar dos cosas: que te pidan las perlas de la virgen o que tengan tan poca información y le den mucho menos del valor de la tierra. Eso pasaba en México, eso no pasa en el mundo. Internacionalmente, se convocan comités, participan los peritos valuadores, participa la dependencia que realizará el proyecto de infraestructura y van a dar a conocer a la comunidad los proyectos y los valores de referencia para que sepan hasta dónde se puede pagar la tierra. Es la primera vez en México que se cambia el proceso para conocer los valores de referencia, que de ahora en adelante serán públicos. Nosotros tenemos la obligación de generar estos tabuladores de tierra en todas las zonas en donde vaya a licitarse temas de hidrocarburos o de energía eléctrica. Ya generamos la metodología, y ya es publica; estamos trabajado con los tabuladores, ya que todavía no hemos recibido la solicitud de la Secretaria de Energía, pero estamos preparados para que en el momento en el que lo solicite se generen los tabuladores públicos en el portal de la Secretaria de Energía, en el del INDAABIN aún no se decide. Con estos tabuladores

PwC

24

los propietarios sabrán con certeza cuánto vale su tierra o cuánto está dispuesto a pagar el gobierno por ellas, por renta por año o por adquisición. La sección específica del padrón de valuadores del INDAABIN busca homologar la metodología de variación para poder dar la certeza al ciudadano de que un avalúo del INDAABIN está hecho de acuerdo a los estándares internacionales, públicos y transparentes, por eso el gobierno decidió que solo nosotros fuéramos los únicos facultados para realizar los avalúos. Para todos aquellos especialistas que se sienten discriminados, lo que estamos haciendo es invitarlos a unirse al padrón nacional para que puedan participar en este tipo de encomiendas. Lo que marca la Ley de Hidrocarburos y su reglamento es que las partes podrán acordar la práctica de avalúos por el Instituto, instituciones de crédito del país que se encuentren autorizadas, corredores públicos o profesionistas con postgrado en valuación, siempre que formen parte del padrón que se establezca en los términos del Reglamento de esta Ley. Hay veces que los proyectos si permiten pagar por encima del valor comercial y eso depende de que la dependencia tenga toda la información necesaria para que nosotros podamos decir que el valor comercial es de 100 pesos, pero tu proyecto vale tanto y por ello puedes dar tanto dinero por encima del valor de la tierra. Los factores adicionales que hay que contemplar en la valuación son: 1.

Se puede pagar una diferencia por encima del valor comercial, siempre y cuando se acredite que el proyecto lo cubre y hasta donde el INDAABIN lo determine, no es un número arbitrario ni infinito.

2. La existencia de características en los inmuebles, bienes o derechos que, sin reflejarse en su valor comercial, los hace técnicamente idóneos para el desarrollo del proyecto de que se trate. 3. La afectación en la porción remanente de los inmuebles del cual forme parte la fracción por adquirir, usar o gozar. 4. Los gastos complementarios no previstos en el valor comercial, para que los afectados sustituyan los terrenos, bienes o derechos por adquirir, cuando sea necesaria la emigración de los afectados. 5.

En los casos de otorgamiento del uso o goce de los terrenos, bienes o derechos, la previsión de los daños y perjuicios, las molestias o afectaciones que sus titulares podrían sufrir con motivo del proyecto a desarrollar, incluyendo aquellos correspondientes a bienes o derechos distintos de la tierra, o el eventual perjuicio por el tiempo que la propiedad será afectada, calculado en función de la actividad habitual de dicha propiedad.

Tenemos los tabuladores que son una referencia estándar, pero por encima del tabulador podemos determinar el valor de daños, prejuicios y otro tipo de complementariedades que nos permitan tener una contraprestación que permita el desarrollo de la infraestructura energética. Es importante que les comente que es muy determinante en ambas leyes que ninguna adquisición puede ser por debajo del valor comercial. En cualquier caso, si llegamos a determinar algún daño que no está explícito en la ley, nosotros podemos incluirlo a juicio del propio instituto.

PwC

25

Tenemos un periodo de negociación de 180 días en el que estará público el tabulador, por lo que la negociación se podrá llevar a cabo entre contratista y propietario. Si llegan a un acuerdo, van al Tribunal Unitario Agrario o con un juez de distrito a notificar el acuerdo y queda asentado el valor con el cual va a quedar el acuerdo. En caso de que el tabulador no de los valores de los daños, se puede solicitar al INDAABIN un avaluó especifico. Pasando los 180 días, entra el periodo de 30 días para llevar a cabo la mediación y si existen dos avalúos, llegar al promedio del valor de ambos o pedir el avaluó al INDAABIN para que sea el avaluó con el que se cierre la mediación. Si después del periodo de mediación no llegan a ningún acuerdo, el contratista tiene el derecho de ir al juez de distrito o al Tribunal Unitario Agrario para solicitar la servidumbre legal para la ocupación temporal del predio hasta que se termine el contrato y al valor que determine el instituto.

Preguntas P: En tanto no estén públicos los tabuladores, ¿puedo pedir al INDAABIN que me realice un avalúo?

R: Si. Ya nos han estado solicitando. Aunque estamos presionando para recibir la solicitud de publicación, porque hay mucha desconfianza en el tema de la valuación y es lo que queremos mitigar. Pueden solicitarnos el avalúo y nosotros entregamos el dictamen 25 días hábiles después de la visita.

P: El artículo 76 de la industria eléctrica, creo que es el 104 de la Ley de Hidrocarburos, refiere que los tabuladores sirven de base para poder iniciar negociaciones, necesito mis tabuladores para poder iniciar las pláticas con los propietarios, si no es así, cuando acudo al Tribunal con el convenio, mis documentos y requisitos que pide la ley, me dicen que la ley me referirá a los tabuladores. Esto es lo que actualmente está pasando, por eso la pregunta.

R: Yo esperaría que no fuéramos tan puristas. Hay un artículo que dice que en cualquier momento pueden pedir un avalúo, entonces, yo por eso creería que el avalúo siempre tiene que estar con y por encima del tabulador. El avalúo va a contemplar el valor promedio de la tierra más otras cosas. Nosotros nos vamos a asegurar de la congruencia entre el tabulador y los avalúos específicos y de ahí que tengamos un sub padrón especializado en estos temas. Lo que estoy entendiendo es que cuando van con el juez para cerrar la negociación les está pidiendo el tabulador como requisito, por eso es importante unificar los procesos y acordar que mientras no se tengan los tabuladores se tomará como válido el avalúo especifico del INDAABIN para cerrar la negociación. Me llevo la tarea de revisar este tema con la Secretaría de Energía para presionar la publicación de los tabuladores.

PwC

26

P: ¿Cuál es la diferencia entre pedir un tabulador o un avalúo? ¿En que me beneficia en mi negociación con el propietario?

R: El avalúo y tabulador tendrán valores muy similares. Finalmente, por eso serán públicos los tabuladores. La diferencia es que cobramos el servicio por el avalúo y los tabuladores lo que buscan es que tengan valores de referencia desde el día 1 y no tengan que esperarse los 25 días a que yo les dé el avalúo específico. Si en la negociación salen otras cosas, otros daños, es necesario realizar un avalúo especifico por encima del tabulador. Los tabuladores van a ser muy generales, si la gente no está conforme con el tabulador, podrán realizar la solicitud de un avalúo específico para revisar la particularidad de ese predio.

P: Estaríamos protegidos sacando un avalúo maestro para el inicio de la negociación, pero debe ser emitido por peritos afiliados al INDAABIN, ¿cierto?

R: Si, deben ser de la subsección del padrón de peritos que ya debe estar en la página del INDAABIN. El tabulador es una base piso que te asegura el valor comercial para iniciar la negociación. Es lo que salvaguarda que por lo menos le estás pagando el valor comercial al propietario. Lo que le puede causar un poco de extrañeza al juez es cómo poder asegurar que se esté pagando el valor comercial, pero no se preocupe, porque yo estoy obligada a darles los valores de referencia en un avalúo maestro y con eso es más que suficiente.

P: En el tema de la función pública, ¿sigue operando el Registro Público de la Propiedad?

R: Si, a partir del 2014 empezamos a emitir los primeros folios reales. Estamos en un proceso de organización del registro público y hoy ya está digitalizado como el 90% de todo el acervo como para poder hacer más rápidas las consultas en el Registro Público de la Propiedad Federal. Puede ser que se topen con propiedad federal y puede ser que se topen con terrenos nacionales, ante lo que se tendrá que llegar a un acuerdo sobre si el INDAABIN o la SEDATU son quienes representaran los intereses de la nación.

PwC

27

La importancia de la evaluación de impacto social en los proyectos del sector energético. Expositor: Katya Puga Directora General Adjunta de Evaluación de Impacto Social. Secretaría de Energía

Me da gusto estar entre abogados para discutir un tema que sé que en el Derecho ha evolucionado bastante y particularmente en nuestro país. Lo que voy a compartir son algunas reflexiones respecto a la importancia de la evaluación de impacto social en el desarrollo de los proyectos del sector energético. Antes de comenzar con el tema de la Evaluación del Impacto social, quisiera compartir con ustedes una reflexión respecto de cuáles fueron los antecedentes en el marco del proceso de Reforma Energética que llevaron tanto a la Secretaria de Energía como al Poder Legislativo a hacer una valoración de incorporar este tema en las legislaciones secundarias de la Reforma Energética. Desde el inicio de esta administración (diciembre de 2012) se empezó a hacer un trabajo de diagnóstico respecto de cuáles eran las prácticas y los modelos de gestión social que estaban siendo utilizadas por las ahora denominadas Empresas Productivas del Estado, PEMEX y CFE, pero también por los desarrolladores privados en el sector eléctrico; se consideró que esta reflexión era importante hacerla a nivel integral y estructurado. Por los diferentes escenarios de conflictividad social que se habían estado presentado en los últimos dos años del sexenio anterior en proyectos eólicos de suma importancia para el país y en la conflictividad social que había desembocado en la cancelación de proyectos. Otro de los elementos que se empezó a trabajar a nivel de diagnóstico, además de las practicas que se observaban, se consideró importante hacer una valoración y un diagnostico respecto a cómo estaba dando cumplimiento la Secretaria de Energía a las disposiciones que establecían organizaciones internacionales en materia de derechos humanos, a raíz de la reforma constitucional de 2012. En ese diagnóstico respecto a cómo estábamos en materia de derechos indígenas y cómo estábamos en las estrategias de sustentabilidad para el desarrollo de los proyectos, se desprenden algunas necesidades importantes de política pública, pero también de armonización legislativa. Hay algunas consideraciones respecto de la evaluación del impacto social. Algunas de las empresas revelaban practicas obre como se relacionaban con las comunidades donde desarrollaban sus proyectos, algunas tenían practicas muy consolidadas de diagnóstico previo, de análisis de riesgo, de consideraciones respecto a la gestión social, financiera y administrativa del proyecto, y había empresas que ya configuraban practicas muy interesantes en nuestro país, algunas de ellas porque trabajaban en el extranjero y en otros países hay otras disposiciones que los obligaban a desarrollar este tipo de ejercicios de evaluación previa, y había empresas que aún no habían integrado a su gestión de proyectos el componente social y que no tenían el instrumento que les permitiera comprender la complejidad del sistema que son las sociedades y comunidades para generar estrategias de diálogo y acercamiento para garantizar la sostenibilidad en el tiempo, la apropiación de esos proyectos por parte de las comunidades. Se estimó importante que se contara en el sector energético con un instrumento específico que permitiera una identificación de los impactos sociales que implicaban los proyectos que se tenían en ese momento. Es cierto que en nuestro país tenemos un avance fundamental respecto a las evaluaciones de impactos ambientales; sin embargo, aún no se está incorporando el impacto de manera estructurada. Este instrumento

PwC

28

pretende que los desarrolladores puedan hacer un proceso de evaluación que les permita identificar los impactos que deriven de su actividad, estimando las medidas para mitigarlos y compensarlos. Una evaluación de impacto social no estaría completa si no se hiciera una caracterización de las entidades donde se pretenden desarrollar los proyectos, porque para la implementación de las medidas de mitigación y compensación resulta fundamental saber con qué recursos de organización, económicos o culturales cuenta la comunidad para establecer una nueva relación empresa-comunidad. Es importante que este instrumento esté regulado en términos de valoración por la Secretaria de Energía, en tanto la Reforma Energética genere uno de los cambios más importantes respecto a la apertura de la industria energética y de hidrocarburos que hoy coloca a la Secretaría de Energía en una posición diferente. Hasta ahora las Empresas Productivas del Estado llevaban a cabo todos los procesos de relación y vinculación con las comunidades, de estrategia de sus proyectos, y la Secretaría no tenía ninguna intervención en ese proceso, más que para las expropiaciones que se solicitara, pero que desde 1997 no ocurrían. Ahora, la Secretaría de Energía, interviene para garantizar que se esté considerando un enfoque de derechos humanos y sustentabilidad que permita generar un instrumento de respeto en esas comunidades. La evaluación previa permite a los desarrolladores de proyectos una comprensión integral del sistema. La primer dimensión de los fundamentos del impacto social y la sustentabilidad, comprensión del sistema, es la que implica la relación entre la empresa y la autoridad. A nivel de evaluación previa, hay algunos elementos que es importante considerar: características socio demográficas de las comunidades; mapa y análisis de actores interesados; relación de las comunidades con los recursos naturales; forma legal y tradicional de la posesión y propiedad de la tierra; cohesión social, capital social y expresiones culturales; situación prevaleciente en el acceso a servicios. La posibilidad de que la evaluación previa nos permita visualizar las prioridades de las comunidades respecto los recursos que en su territorio existen, nos ayuda a garantizar un mejor desarrollo de los proyectos. La segunda dimensión de los fundamentos del impacto social y la sustentabilidad, aceptación y apropiación, implica la relación entre la empresa y la comunidad. A nivel de la construcción de información y la importancia del enfoque participativo, no debemos perder de vista la identificación de impactos sociales con participación de comunidad, la caracterización efectiva de los impactos sociales, la definición de medidas de mitigación, prevención, y compensación, la identificación de riesgos para el diseño de estrategias de atención y la definición apropiada de estrategias de comunicación y participación con base en los recursos de la comunidad. En el caso de los gasoductos nos llama mucho la atención que la identificación de los impactos de todos los proyectos es la misma, en el sector de las energías renovables también, sobre todo aquellos que son positivos. Esos impactos son conceptuales; cuando ya se hace una evaluación donde se incluye a la población, a fin de identificar los impactos, se revelan cosas que quizá no se alcanzaron a ver inicialmente y que a la larga pueden derivar en diferencias con las comunidades. En este sentido ya estamos hablando de la posibilidad que desprende el impacto social de la relación entre la empresa y las comunidades, una vez que se ha planteado la posibilidad de que podamos echar mano de la visión de las propias comunidades en la construcción de esos impactos y de esas medidas para prevenirlos.

PwC

29

En el tercer nivel de la evaluación de impacto social, participación, se da la oportunidad de que en la implementación de las estrategias para gestionar socialmente los proyectos se considere la participación de las comunidades como un elemento central. Las evaluaciones de impacto social no buscan únicamente comprender a las comunidades, buscan generar la apropiación de los mismos por parte de las comunidades, ya que se trata de proyectos que duran de 25 a 30 años y requieren de un proceso de apropiación por parte de la comunidad para garantizar la sustentabilidad a lo largo dela vigencia del proyecto. Derivado de este diagnóstico, la Secretaria de Energía hace una valoración y un estudio normativo muy profundo respecto del tema de derecho a las comunidades indígenas. La SENER no está en este momento desarrollando procesos de consulta con las comunidades, si no que se está centrando en la estrategia de consulta a este tipo de comunicados. El principio del diagnóstico es hacer el análisis del convenio 169, pasando por la Declaración de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas, por la reforma constitucional de 2011, hasta llegar a la Reforma Energética en la que se estableció la obligación de la SENER de llevar a cabo las consultas. El recuento de la evolución normativa del derecho implica que no se habían llevado procedimientos de consulta siguiendo los estándares internacionales desde hace 20 años, en el caso de las leyes secundarias se estableció esta obligación y las siguientes consideraciones: 

El sujeto colectivo de este derecho en el sector energético son comunidades indígenas cuyos derechos pudieran llegar a ser afectados por el desarrollo de alguno de estos proyectos.



El objetivo de estas consultas es construir acuerdos y obtener el consentimiento de las comunidades indígenas.



La autoridad responsable será SENER en coordinación con autoridades involucradas en la adopción de medidas administrativas susceptibles de afectar los derechos de las comunidades.



Los principios rectores de la consulta son que deberá ser previa, libre, informada, con procedimientos adecuados, a través de autoridades representativas, de buena fe, bajo principios de acomodo y razonabilidad.

PwC

30

La SENER desprende una serie de pasos que debe seguir para llevar a cabo los procesos de consulta. El instrumento que rige a las consultas en las comunidades indígenas es un protocolo, ya que no hay una ley de consulta previa que se diseñe considerando a la comunidad para hacer la función de procedimientos adecuados. Las consultas las estamos haciendo a través de reuniones, talleres o asambleas, en las que se define la función de las características de las comunidades. La idea de poder hacer los procedimientos de consulta a través de protocolos y esquemas implica el seguimiento de 4 fases específicas: 1.

Acuerdos previos donde la SENER en conjunto con los representantes de las comunidades se ponen de acuerdo en la forma en la que van a llevar a cabo los procesos de consulta.

2. Informativa donde se entrega la información vinculada al proyecto. (impacto, beneficios, duración, etcétera). 3. Deliberativa donde se tienen diálogos al interior de la comunidad sin intervención de la SENER. 4. Consultiva donde se da la construcción de acuerdos para la obtención del consentimiento.

Todo este proceso tiene como enfoque transversal que las consultas son diálogos entre las comunidades indígenas y las autoridades. Es importante que por tratarse de procesos inéditos se enfrentan retos importantes en su implementación. La ausencia de una normatividad a nivel nacional respecto de consulta no permite hacer el traslado de los aspectos locales hacia el plano nacional. Las oportunidades y retos que se han identificado, tienen que ver con que en nuestro país no se han identificado todas las comunidades indígenas de manera oficial. El instrumento que tenemos para hacer una caracterización y definición de las comunidades a consultar es precisamente la evaluación de impacto social, por ahí se establece la posibilidad de hacer esta caracterización. El último reto y oportunidad es la formación o el proceso de sensibilización en el trabajo de discusión y diálogo con el sector público y probado en materia de energía que permita facilitar la comprensión de estos procesos en términos de derecho a la consulta y el respeto de las empresas a los derechos de los pueblos indígenas. Para el caso de las evaluaciones de impacto social, actualmente se están consultando las disposiciones para la guía y el formato en el que se presentaran las evaluaciones; se ha hablado con los desarrolladores del sector energético respecto a qué componentes debe tener esta información, pero también con las organizaciones de la sociedad civil y las propias comunidades, esto nos permitirá incluir la visión y las preocupaciones de todos los actores de este procedimiento. En lo que respecta a los procesos de consulta, se está trabajando en una ley de consulta previa que permita dar certidumbre a este tema tan importante.

PwC

31

Preguntas P: ¿Dentro del estudio social está el apartado de cuáles serían los planes de mitigación de los impactos?

R: Hay una diferencia importante entre la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Energía Eléctrica. La de hidrocarburos establece un porcentaje dentro de la negociación de las contraprestaciones que puede destinarse al desarrollo comunitario cuando los proyectos alcanzan la etapa de desarrollo comercial, en el caso del sector eléctrico no se ha considerado. Esto implica que los planes de mitigación de los impactos sociales versan sobre los impactos no económicos y los planes de ampliación de impactos positivos si están vinculados a los beneficios económicos. En las evaluaciones de impacto social se ha quedado como propuesta que marca estándares y prioridades sobre las aportaciones o estrategias para los beneficios económicos asociados a los proyectos.

P: ¿Hay resoluciones de impacto social? ¿El crimen organizado está afectando a las comunidades y podría afectar a la evaluación de impacto social?

R: Si existen resoluciones de las empresas del sector de hidrocarburos y de generación de energía eléctrica. En el tema de seguridad en el sector de hidrocarburos, la SENER lleva a cabo un estudio de impacto social en coordinación con la Secretaría de Gobernación y algunas otras dependencias que están abordando ese tema en el marco de la política del gobierno federal respecto a la seguridad para poder atender las prioridades del desarrollo energético.

P: ¿Cómo se vincula la consulta de pueblos indígenas y la SENER con la consulta de pueblos indígenas y la SEMARNAT en el proceso de evaluación de impacto ambiental y social?

R: Hay dos cosas importantes: la SEMARNAT, a raíz de observaciones de la CNDH y la Suprema Corte de Justicia, creó una estrategia de las evaluaciones de impacto ambiental y llevó a cabo algunos procedimientos de consulta. Cuando se publican las leyes de hidrocarburos e industria eléctrica, la SEMARNAT observa que hay un nuevo actor en las consultas del sector energético y se acordó que se hará una sola consulta paramabas dependencias, en lugar de tener dos consultas por separado. Los proyectos en el sector energético son una suma de medidas administrativas y en ese aspecto la consulta de la SENER no tendría sentido sin la consulta de la SEMARNAT. En el caso del sector de hidrocarburos se está haciendo el mismo ejercicio con la agencia de protección ambiental para ir juntos en los procesos de consulta. Es importante que la evaluación de los impactos sociales no se separen de los impactos ambientales, tienen una sinergia; se está trabajando en la posibilidad de tener una sola figura de acuerdo.

PwC

32

Requisitos para la correcta calificación de acuerdos de asambleas ejidales por el registro agrario, aplicando la normatividad energética. Expositor: Sergio Bonfiglio MacBeath Consultor y Litigante en Materia Agraria, Socio Director de Bonfiglio MacBeath Abogados S.C.

La idea de este evento es construir sobre lo que ya está legislado y sacar conclusiones para lo que falta. A mí me tocó exponer Requisitos para la correcta calificación de acuerdos de asambleas ejidales por el registro agrario, aplicando la normatividad energética. Realmente no existe una reglamentación tal cual. Lo que vamos a hacer ahora es comprender la Ley de Hidrocarburos, tratando de aplicarla a la calificación de los acuerdos de asamblea ejidales. Cuando se trata de tierras de uso común, los contratos a celebrar sobre las mismas deben de ir aprobados por una asamblea que tiene que cumplir determinados requisitos para poder inscribirse en el registro agrario. Vamos a empezar analizando los puntos más relevantes que consideré tomar en cuenta de la Ley de Hidrocarburos, no metiéndome de lleno en los artículos; lo que pretendo es ver los puntos más importantes para efectos de valorarlo en una calificación registrada. Lo más relevante y que nos ocupa es el capítulo cuarto que habla del uso y ocupación superficial. El artículo 100 habla de la contraprestación que establece que los términos y condiciones para el uso, goce y afectación de los terrenos bienes o derechos necesarios para realizar la exploración y explotación de recursos serán negociados y acordados entre los propietarios o titulares de dichos terrenos. La contraprestación va a ser un tema que va a ser muy importante en la aprobación de los contratos. El artículo 101, antes de entrar al tema de las calificaciones y los requisitos, habla de que el asignatario o contratista deberá de expresar por escrito, al propietario o titular del terreno, su interés de afectar o adquirir tales derechos. El asignatario o contratista deberá mostrar y describir el proyecto, ya que los ejidatarios siempre se quejan de que los contratos o convenios que se firman sobre sus tierras nunca se les muestran ni explican y eso origina malos entendidos e impugnaciones ante los tribunales agrarios. Uno de los temas importantes cuando se va a celebrar una asamblea en donde está como orden del día la aprobación de un contrato, este debe de ser debidamente explicado a la asamblea. Muchas veces el contrato ni siquiera se lee, simplemente se lee el orden del día y se pasa directamente al punto de la aprobación. ¿Si les explico el contrato todavía debo describirlo? Efectivamente se debe de hablar de un proyecto ejecutivo que se va a llevar a cabo y que debe ser comprendido, por eso la importancia de que se muestre y describa el proyecto. Otro tema que retoma el artículo 101 es la notificación a la SENER y a la SEDATU de inicio de negociaciones. Este punto será importante para que los contratos surtan efecto, una vez que sean presentadas ante los tribunales agrarios. La Ley de Hidrocarburos también habla del pago de afectaciones y de la prevención de daños y prejuicios. Este es un tema que será complicado en el tema agrario,

PwC

33

porque se nos puede convertir en un problema repetitivo con los ejidos o las comunidades vinculados a un proyecto. El artículo 102 de la ley de hidrocarburos habla de la asesoría de la Procuraduría Agraria. La mayoría de los ejidos y comunidades solicitan el apoyo de la Procuraduría Agraria, por lo que si yo quiero llevar a cabo un proyecto, debo incluirla desde un principio para agilizar el procedimiento. El artículo 102 también establece que la autorización para el uso, goce o afectación deberá de sujetarse sin prejuicio de las demás disposiciones aplicables a las formalidades previstas, es decir, a las asambleas de formalidades especiales. Si bien es cierto, el articulo 23 habla de que el ejido podrá destinar su uso a determinado régimen de explotación, ¿dónde queda la fracción quinta que no son asambleas de formalidades especiales, si no asambleas ordinarias? ¿Cuantos de ustedes no han aprobado contratos con asambleas ordinarias? Porque obviamente establece que las tierras de uso común podrán aprobarse de esta forma. Aquí tengo una situación en donde se crea una confusión, es duelo de formalidades especiales o de formalidades simples, ahí hay un tema que hay que analizar. Otro punto que es importante retomar es el de los derechos reconocidos de manera individual. Tratándose de ejidatarios que conforme a las disposiciones aplicables tengan derechos reconocidos de manera individual, se les deberá entregar directamente la contraprestación respectiva para el uso, goce y afectación, a través del órgano facultado para ello, para que sea distribuido entre todos los integrantes de los predios que determine la asamblea. El artículo 103 de la ley habla de los tabuladores. Si alguien sabe de algún tabulador me avisa, porque todavía no los publican. Ahorita tenemos ese problema para negociaciones, ya que la Ley de Hidrocarburos ya la está aplicando a su entender a los ejidos y comunidades. Llega uno y al acercarse le dicen que le toca el 3%, que ya saben que les toca el 3% y de ahí nadie los saca y tengo un tema que resolver. El artículo 105 es el que involucra a los Tribunales Agrarios. Establece que el acuerdo alcanzado en cualquier tiempo entre las partes deberá presentarse al Tribunal Unitario Agrario que procederá a verificar si se cumplieron las formalidades exigidas tanto en la presente ley como, en su caso, en la Ley Agraria y demás disposiciones aplicables, y a ordenar la publicación de un extracto del acuerdo alcanzado, a costa del Asignatario o Contratista, en un periódico de circulación local y, en su caso, en los lugares más visibles del ejido respectivo. Posteriormente, el Juez de Distrito o Tribunal Unitario Agrario emitirá su resolución, que tendrá el carácter de sentencia dentro de los quince días siguientes a la primera publicación a que se refiere la Fracción II anterior, siempre que no tenga conocimiento de la existencia de un juicio pendiente que involucre los terrenos, bienes o derechos en cuestión. En contra de la resolución emitida solo procederá el juicio de amparo. Los tipos de asambleas son tres: ordinarias, especiales y de formalidades especiales. Las asambleas ordinarias son las que se llevan a cabo para realizar la formulación y modificación del reglamento interno del ejido, la aceptación y separación de ejidatarios, así como sus aportaciones, los informes del comisariado ejidal y del consejo de vigilancia, además de la elección y remoción de sus miembros. La entrega de cuentas o balances, aplicación de los recursos económicos del ejido y otorgamiento de poderes y mandatos, la aprobación de los contratos y convenios que tengan por

PwC

34

objeto el uso o disfrute por terceros de las tierras de uso común y la distribución de ganancias que arrojen las actividades del ejido. Las asambleas de formalidades especiales se realizan para desahogar los acuerdos del señalamiento y delimitación de las áreas necesarias para el asentamiento humano, fundo legal y parcelas con destino específico, así como la localización y relocalización del área de urbanización; el reconocimiento del parcelamiento económico o de hecho y regularización de tenencia de posesionarios; la autorización a los ejidatarios para que adopten el dominio pleno sobre sus parcelas y la aportación de las tierras de uso común a una sociedad, en los términos del artículo 75 de esta ley; la delimitación, asignación y destino de las tierras de uso común así como su régimen de explotación; la división del ejido o su fusión con otros ejidos; la terminación del régimen ejidal cuando, previo dictamen de la Procuraduría Agraria solicitado por el núcleo de población, se determine que ya no existen las condiciones para su permanencia; la conversión del régimen ejidal al régimen comunal; la instauración, modificación y cancelación del régimen de explotación colectiva; y las demás que establezca la ley y el reglamento interno del ejido. ¿Qué debemos observar en las asambleas de formalidades generales? Debemos ver que el ejido esté certificado por el Programa de Certificación de Derechos Ejidales y Titulación de Solares Urbanos o por el Fondo de Apoyo para los Núcleos Agrarios sin Regularizar, el pleno definitivo del ejido, la actualización del padrón de ejidatarios, la vigencia de derechos y la validación de nombramientos de órganos internos del ejido. Algo que es muy importante en las asambleas de formalidades especiales es la convocatoria, la cual tiene que cumplir con un tiempo determinado (30 días de anticipación), pero la ley no te lo dice; sin embargo, lo que se ha venido haciendo es que ante un notario público se hace una fe de hechos de la aplicación de la convocatoria para tener un respaldo que nos permita afrontar cualquier tema a futuro. La segunda convocatoria debe emitirse en un plazo no mayor a ocho días. Algo que es muy importante es la convocatoria a la Procuraduría Agraria y al notario, la ley no lo dice tal cual, pero si ya se superó el tema del fórum, puedo asegurar que se va a llevar a cabo una asamblea de formalidades especiales y la asistencia de la Procuraduría Agraria notificándoles de manera escrita con un documento notarial y con el mismo tiempo de anticipación, así mismo debe notificársele al notario. La instalación valida del quorum de asamblea deberá ser atendida por la mitad más uno de los ejidatarios, salvo que en ella se traten los asuntos señalados en las fracciones séptima a catorceava del artículo 102 de la Ley de Hidrocarburos, en cuyo caso pide que estén presentes por lo menos tres cuartas partes. Cuando se vaya a instalar la asamblea se recomienda que el quorum sea nominativo, es decir, tener una lista y solicitar identificación oficial para poder asistir y que un notario certifique la asistencia para que la asamblea no sea impugnada. Dentro de la celebración de asambleas se debe verificar que haya un libro de registros para asentar los acuerdos de asamblea y tener el sustento para poder dar seguimiento a los acuerdos; se debe explicar y aprobar los planos y contratos presentados a la asamblea. El proceso de inscripción ante el RAN tiene ciertos requisitos para llevarse a cabo. Debe adjuntar los planos internos (levantamientos topográficos y planos internos del ejido), los archivos magnéticos (planos en AutoCAD), los planos individuales en caso de que sean terrenos con parcelas, las convocatorias con la fe de hechos del notario, el acta de la asamblea, la carpeta básica y copia de las actas de elección.

PwC

35

La calificación recae en un acuerdo registrado y en su momento se pueden expedir certificados grabados, porque hoy en día una de las problemáticas es que se llevan a cabo contratos en tierras de uso común y cuando los propietarios llegan a conocer su parcela se dan cuenta de que tienen una servidumbre, piden al registro agrario información con su certificado parcelario y no hay nada. Empiezo con este tema tratando de empatar, porque no hay nada declarativo. ¿Por qué crear una ley si no coordino los temas ambientales con los temas agrarios, de hidrocarburos y sociales? Fue un análisis muy light, porque aún quedan varios temas a reflexionar.

Preguntas P: ¿La fe de hechos puede ser ante corredor público o debe ser ante notario? R: Muchos cuestionan este punto, pero en lo particular prefiero el notario público.

PwC

36

Aspectos jurídico-ambientales de la Reforma Energética en la propiedad social. Expositor: Soila Juárez Dávila Experta en materia ambiental, Colaboradora del Dr. Héctor Herrera Ordóñez en Haynes and Boone, SC.

Buenas tardes a todos. El Dr. Herrera no pudo asistir debido a una emergencia que hay que atender en Ciudad del Carmen. Voy a hacer la presentación en sustitución de él. Consideramos que hay tres puntos esenciales que quisiéramos dejar asentados con esta presentación que son respecto al estudio del impacto social, lo relacionado a la consulta previa o indígena y la evaluación de impacto social. La Reforma Energética se dio mediante el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía y entró en vigor el 21 de diciembre de 2013, un día después de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Se modificaron los artículos 25, 26, 27 y 28 Constitucionales que son los relacionados al sector eléctrico y al sector de hidrocarburos, y tienen como temas principales la sustentabilidad de las actividades económicas; la estrategia de transición para promover el uso de tecnologías y combustibles más limpios; el impacto social y consulta indígena; la agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos. Los aspectos jurídico-ambientales en proyectos del sector de hidrocarburos y de energía eléctrica es lo relacionado al estudio del impacto social, la consulta previa y la evaluación del impacto social. La Ley de Hidrocarburos en el tema de estudio del impacto social y nos dice que previo al otorgamiento de una Asignación, o de la publicación de una convocatoria para la licitación de un Contrato para la Exploración y Extracción, SENER, en coordinación con SEGOB y demás dependencias y entidades competentes, realizará un estudio de impacto social respecto del área objeto de la Asignación o el Contrato. Los resultados del estudio se pondrán a disposición del Asignatario y de los participantes en los procesos de licitación de los Contratos para la Exploración y Extracción, sujeto a las disposiciones en materia de transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales. La SENER deberá informar a los Asignatarios o Contratistas sobre la presencia de grupos sociales en situación de vulnerabilidad en las áreas en que se llevarán a cabo las actividades al amparo de Asignaciones y Contratos, con el fin de que se implementen las acciones necesarias para salvaguardar sus derechos.

PwC

37

Respecto a la consulta previa indígena, nos dice que, con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria de hidrocarburos, la SENER deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta previa, libre e informada, necesarios y cualquier otra actividad requerida para su salvaguarda, en coordinación con la SEGOB y las dependencias que correspondan. Las fases de la consulta son: 1.

Plan de consulta. La planeación que lleva a cabo la SENER para la realización de la Consulta Previa, y el establecimiento de mecanismos de coordinación con las dependencias y entidades señaladas en el artículo 85 de este Reglamento (SEGOB, CDI, ASEA).

2. Acuerdos previos. Las definiciones que la SENER y las autoridades tradicionales o representativas de las comunidades y pueblos indígenas convienen sobre la forma en la que se llevará a cabo la Consulta Previa 3. Informativa. La entrega de información suficiente y culturalmente pertinente a las comunidades y pueblos indígenas sobre el proyecto que se somete a Consulta Previa 4. Deliberativa. El periodo de diálogo que ocurre al interior de la comunidad o pueblo indígena para la toma de decisiones sobre la aceptación del proyecto sometido a Consulta Previa. 5.

Consultiva. La construcción de acuerdos o la obtención del consentimiento libre e informado, según sea el caso, sobre el desarrollo del proyecto sometido a Consulta Previa.

6. Seguimiento de Acuerdos. El monitoreo del cumplimiento de los acuerdos adoptados, utilizando el mecanismo que para tal efecto defina la comunidad o pueblo indígena consultado.

La Ley de Hidrocarburos, en el apartado de uso y ocupación superficial en su articulo100 nos dice que la contraprestación, los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar las actividades de Exploración y Extracción de Hidrocarburos serán negociados y acordados entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos, incluyendo derechos reales, ejidales o comunales, y los Asignatarios o Contratistas. Tratándose de propiedad privada, además podrá convenirse la adquisición. Lo dispuesto en el presente Capítulo será aplicable respecto de los derechos que la Constitución; las leyes y los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano reconocen a las comunidades indígenas. El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes en su artículo cuarto nos dice que se deberán adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. El artículo 6 nos indica que al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

PwC

38

Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El articulo 13 nos dice que al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación. El artículo 14 indica que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y el artículo 15 dice que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. La Ley de Hidrocarburos, respecto a la evaluación del impacto social, nos dice que los interesados en obtener un permiso o una autorización para desarrollar proyectos en materia de hidrocarburos, así como los Asignatarios y Contratistas, deberán presentar a la SENER una Evaluación de Impacto Social que deberá contener la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos sociales que podrían derivarse de sus actividades, así como las medidas de mitigación y los planes de gestión social correspondientes, en los términos que señale el Reglamento de esta Ley. La SENER emitirá la resolución y las recomendaciones que correspondan en el plazo y los términos que señale el Reglamento de esta Ley. La resolución señalada en el párrafo anterior deberá ser presentada por los Asignatarios, Contratistas, Permisionarios o Autorizados para efectos de la autorización de impacto ambiental. LA guía y formato que establezca la SENER deberá tener la descripción del proyecto y de su área de influencia, la identificación y caracterización de las comunidades y pueblos que se ubican en el área de influencia del proyecto, la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos sociales positivos y negativos que podrían derivarse del proyecto, así como las medidas de prevención y mitigación, y los planes de gestión social propuestos por los Asignatarios, Contratistas, Permisionarios o Autorizados. La SENER emitirá las disposiciones de carácter general que contendrán la metodología para la definición del área de influencia, de acuerdo al tipo de proyecto en materia de Hidrocarburos a que se refiere la Fracción II de este artículo. Para la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos sociales, la SENER emitirá disposiciones de carácter general que contendrán las metodologías para su determinación. La ley de la Industria Eléctrica en el artículo 118, que habla del informe sobre la presencia de grupos vulnerables, nos dice que la SENER deberá informar a los

PwC

39

interesados en la ejecución de proyectos de infraestructura en la industria eléctrica sobre la presencia de grupos sociales en situación de vulnerabilidad en las áreas en que se llevarán a cabo las actividades para la ejecución de los proyectos, con el fin de que se implementen las acciones necesarias para salvaguardar sus derechos. En el artículo 119, sobre la consulta previa indígena, se indica que con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria eléctrica, la SENER deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la SEGOB y las dependencias que correspondan. Las fases de consulta previa en el sector energético son: 1.

Plan de consulta. La planeación que lleva a cabo la SENER para la realización de la Consulta Previa, y el establecimiento de mecanismos de coordinación con las dependencias y entidades señaladas en el artículo 90 de este Reglamento (SEGOB y CDI).

2. Acuerdos previos. Las definiciones que la SENER y las autoridades tradicionales o representativas de las comunidades y pueblos indígenas convienen sobre la forma en la que se llevará a cabo la Consulta Previa. 3. Informativa. La entrega de información suficiente y culturalmente pertinente a las comunidades y pueblos indígenas sobre el proyecto que se somete a Consulta Previa. 4. Consultiva. El periodo de diálogo que ocurre al interior de la comunidad o pueblo indígena para la toma de decisiones sobre la aceptación del proyecto sometido a consulta. 5.

Deliberativa. La construcción de acuerdos o la obtención del consentimiento libre e informado, según sea el caso, sobre el desarrollo del proyecto sometido a Consulta Previa.

6. Seguimiento de Acuerdos. El monitoreo del cumplimiento de los acuerdos adoptados, utilizando el mecanismo que para tal efecto defina la comunidad o pueblo indígena consultado.

La ley de la Industria Eléctrica, en el artículo 120 sobre la evaluación del impacto social, dice que los interesados en obtener un permiso o autorizaciones para desarrollar proyectos en la industria eléctrica, deberán presentar a la SENER una Evaluación del Impacto Social que deberá contener la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos sociales que podrían derivarse de sus actividades, así como las medidas de mitigación correspondientes. Los interesados deberán presentar a la SENER la evaluación de impacto social 90 días antes de su intención de iniciar negociaciones con los propietarios o poseedores de los terrenos donde se pretende ubicar el proyecto. Se otorgan los permisos una vez que se presente la evaluación de impacto social. La SENER emitirá la resolución y las recomendaciones que correspondan, en el plazo y los términos que señale el Reglamento de esta Ley. La SENER emitirá las disposiciones de carácter general que contendrán la metodología para la definición del área de influencia de acuerdo al tipo de proyecto en materia de hidrocarburos, a que se refiere la Fracción II de este artículo. Para la identificación, caracterización, predicción y valoración de los

PwC

40

impactos sociales, la SENER emitirá disposiciones de carácter general que contendrán las metodologías para su determinación. La Agencia de Seguridad, Energía y Ambiente (ASEA) es una agencia que atrae las facultades y atribuciones de SEMARNAT encaminadas al sector de hidrocarburos. La creación de la ASEA trajo una serie de reformas en materia ambiental las cuales, a manera enunciativa, les diré cuales son y que se incluyen en la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad y Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos: 

El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable.



El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Evaluación del Impacto Ambiental.



El decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Prevención y Control de la Contaminación de la Atmósfera.



El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos.



El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Ordenamiento Ecológico.



El decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes.



El reglamento de la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos.



Los lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de Certificados de Energías Limpias y los requisitos para su adquisición.



El decreto por el que se crea el Instituto Mexicano del Petróleo como Organismo Descentralizado, publicado el 26 de agosto de 1965.



El decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.



El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.



El decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas.



El decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.



El reglamento de las actividades a que se refiere el Título Tercero de la Ley de Hidrocarburos.

PwC

41



El reglamento Interior de la Secretaría de Energía.



El reglamento de la Ley de Energía Geotérmica.



El reglamento de la Ley de Hidrocarburos.



El reglamento de la Ley de la Industria Eléctrica.



El reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos.

Dentro de las atribuciones de la ASEA se encuentra la de regular, supervisar y sancionar en materia de seguridad industrial, seguridad operativa y protección al medio ambiente, en relación con las actividades del sector hidrocarburos. También tiene la facultad de supervisar y vigilar el cumplimiento por parte de los regulados de los ordenamientos legales, reglamentarios y demás normativa que resulten aplicables a las materias de su competencia. El artículo 25 de la ley de la ASEA dice que puede imponer infracciones y sanciones por la restricción de acceso a instalaciones relacionadas con actividades del sector, a los inspectores y verificadores, con multas de entre 75,000 a 225,000 salarios mínimos al momento de cometerse la infracción; por incumplimiento o entorpecimiento de la obligación de informar o reportar conforme a las disposiciones aplicables, con multas de entre 7,500 a 150,000 salarios mínimos; por otorgar Información falsa, alterada o simular registros, multas de entre 3’750,000 a 7’500,000 salarios mínimos; por violaciones a esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, así como las normas que sean de competencia de la Agencia, con multas de entre 750,000 a 7’500,000 salarios mínimos. En caso de violaciones graves o reiteradas ASEA podrá sancionar con amonestación, suspensión, remoción e inhabilitación.

Preguntas: Sin preguntas

PwC

42

Aspectos jurídico-ambientales de la Reforma Energética en la propiedad social. Expositor: Luis Hernández Palacios Mirón Magistrado Supernumerario Unitario del Tribunal Superior Agrario.

Buenos días. Comenzamos una nueva etapa en la vida del país con las reformas en materia energética, iniciando con las reformas constitucionales de diciembre de 2013 y la expedición de las leyes constitucionales del 2014 orientadas a brindar mejores oportunidades y alternativas para el proceso de los recursos en materia de hidrocarburos, en generación de energía eléctrica y geotérmica. Esto ira dando un nuevo escenario en diversos ámbitos de la vida del país y uno de los aspectos en donde se abrirán nuevos espacios y nuevas litigiosidades es en términos de la propiedad social de la tierra constituida por ejidos y comunidades. Dentro de la exposición del motivo mismo del articulado en materia de hidrocarburos y de energía eléctrica, queda preciso que el objetivo de esta reforma es abrir la posibilidad para que ejidos y comunidades se incorporen a las nuevas oportunidades de desarrollo del país y obtengan certeza jurídica, tanto los concesionarios y contratistas, como los ejidatarios en relación a los actos jurídicos que realicen. Antes de esta reforma el desarrollo de diversos procesos de pactación y contratación tuvieron una insuficiente regulación que dio lugar a una amplísima religiosidad que tuvo como marco una incertidumbre sobre las condiciones de los convenios y contratos, a tal punto de que el segundo colegiado en materia administrativa del séptimo distrito determinó que no es contrato ni convenio el acuerdo de voluntades establecido entre un núcleo agrario y PEMEX Exploración. Antes de la reforma de 1992 --artículo 27 constitucional y la expedición de la Ley Agraria-- estaba prohibida la renta de tierras ejidales, sin embargo en la costa del Golfo de México se realizaron contratos con el aval de la Secretaria de la Reforma Agraria, sobre los cuales los ejidatarios vinieron a denunciar su inmunidad, señalando que estaba prohibida la realización de tales actos y demandando la restitución de sus tierras y el pago de daños y prejuicios. Finalmente hubo una sana interpretación de los colegiados al establecer que se podría subsanar a través de un acuerdo de voluntades. Los contratos y convenios realizados antes de la ley agraria se dieron cuando no había asignación individual de los derechos y lo asignaba el comisariado, no la asamblea; posteriormente la delimitación y asignación fueron asignadas a las parcelas individualmente donde existían ductos, servidumbres de paso o áreas de bombeo y el nuevo titular vino a reclamar la restitución y los tribunales intervinieron para solucionar, obligando a un nuevo acuerdo de voluntades entre el nuevo titulas y la paraestatal. Esta reforma establece un marco de certidumbre relativo, pero el nuevo marco de religiosidad que pueda darse tendrá estándares más definidos que permitirán establecer las condiciones en las cuales se dará la ocupación superficial, temporal o constitución de certidumbres de paso sobre terrenos ejidales y comunales con asignación particular o propiedad colectiva de los núcleos agrarios. En ese sentido el objetivo de este seminario permitirá revisar las dimensiones de esta reforma en general en la materia agraria.

PwC

43

Como los procedimientos referidos en estas leyes a los actos que culminen en la realización de convenios y contratos, a la mediación o constitución forzosa de las servidumbres de paso que están contenidas en los capítulos de las leyes en materia de hidrocarburos e industria eléctrica ya han sido referidos ampliamente, omito su tratamiento inicial para que más adelante podamos vincularlos con el tema que me toca en particular. Sobre las dimensiones en las que se explicitan los actos jurídicos entre los concesionarios y contratistas en materia de hidrocarburos y energía eléctrica o las paraestatales que actúen al amparo de estas disposiciones, creo conveniente para los que los que no son especialistas en materia agraria, hacer una introductoria en relación a la conceptualización jurídica de las tierras del ejido, a partir de la expedición de la ley agraria de 1992. Primero, los ejidos son propietarios de sus tierras y los ejidatarios son usufructuarios en lo individual de las parcelas que se les asignen o participantes en un porcentaje de las tierras que son propiedad colectiva de ejidos y comunidades, por ello la ley divide las tierras ejidales en tres ámbitos: para el asentamiento humano, de uso común y parcelado. Estas tierras pueden ser objeto de cualquier contrato de asociación o aprovechamiento por los titulares de los derechos. A partir de esta posibilidad se vincula con la ley de hidrocarburos y energía eléctrica a las formas particulares que en el aprovechamiento de este recurso pueden darse en beneficio de los concesionarios, contratistas o paraestatales y de los ejidatarios. Dice el artículo 63 que las tierras destinadas al asentamiento humano integran el área necesaria para el desarrollo de la vida comunitaria del ejido, que está compuesta por los terrenos en que se ubique la zona de urbanización y su fundo legal. Se dará la misma protección a la parcela escolar, la unidad agrícola industrial de la mujer, la unidad productiva para el desarrollo integral de la juventud y a las demás áreas reservadas para el asentamiento. Las tierras ejidales destinadas por la asamblea al sentamiento humano conforman el área irreductible del ejido y son inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo lo previsto en el último párrafo de este artículo. Cualquier acto que tenga por objeto enajenar, prescribir o embargar dichas tierras será nulo de pleno derecho. Las autoridades federales, estatales y municipales y, en especial, la Procuraduría Agraria, vigilarán que en todo momento quede protegido el fundo legal del ejido. A los solares de la zona de urbanización del ejido no les es aplicable lo dispuesto en este artículo. El artículo 73 dice que Las tierras ejidales de uso común constituyen el sustento económico de la vida en comunidad del ejido y están conformadas por aquellas tierras que no hubieren sido especialmente reservadas por la asamblea para el asentamiento del núcleo de población, ni sean tierras parceladas. La propiedad de las tierras de uso común es inalienable, imprescriptible e inembargable, salvo los casos previstos en el artículo 75 de esta ley. El reglamento interno regulará el uso, aprovechamiento, acceso y conservación de las tierras de uso común del ejido, incluyendo los derechos y obligaciones de ejidatarios y avecindado respecto de dichas tierras. Los derechos sobre las tierras de uso común se acreditan con el certificado a que se refiere el artículo 56 de esta ley. En el artículo 76 corresponde a los ejidatarios el derecho de aprovechamiento, uso y usufructo de sus parcelas. En ningún caso la asamblea ni el comisariado ejidal

PwC

44

podrán usar, disponer o determinar la explotación colectiva de las tierras parceladas del ejido sin el previo consentimiento por escrito de sus titulares. Las asambleas, según el artículo 23, se reunirán por lo menos una vez cada seis meses o con mayor frecuencia cuando así lo determine su reglamento o su costumbre. Serán de la competencia exclusiva de la asamblea los siguientes asuntos: formulación y modificación del reglamento interno del ejido; aceptación y separación de ejidatarios, así como sus aportaciones; informes del comisariado ejidal y del consejo de vigilancia, así como la elección y remoción de sus miembros; cuentas o balances, aplicación de los recursos económicos del ejido y otorgamiento de poderes y mandatos; aprobación de los contratos y convenios que tengan por objeto el uso o disfrute por terceros de las tierras de uso común; distribución de ganancias que arrojen las actividades del ejido; señalamiento y delimitación de las áreas necesarias para el asentamiento humano, fundo legal y parcelas con destino específico, así como la localización y relocalización del área de urbanización; reconocimiento del parcelamiento económico o de hecho y regularización de tenencia de posesionarios; autorización a los ejidatarios para que adopten el dominio pleno sobre sus parcelas y la aportación de las tierras de uso común a una sociedad, en los términos del artículo 75 de esta ley; delimitación, asignación y destino de las tierras de uso común así como su régimen de explotación; división del ejido o su fusión con otros ejidos; terminación del régimen ejidal cuando, previo dictamen de la Procuraduría Agraria solicitado por el núcleo de población, se determine que ya no existen las condiciones para su permanencia; conversión del régimen ejidal al régimen comunal; instauración, modificación y cancelación del régimen de explotación colectiva; y las demás que establezca la ley y el reglamento interno del ejido. Cuando estén involucrados terrenos, bienes o derechos sujetos a los regímenes previstos en la Ley Agraria, además de las disposiciones de dicha ley y las demás contenidas en el presente capítulo, se observará lo siguiente: 

La autorización para el uso, goce o afectación y demás actos de disposición permitidos, deberá sujetarse invariablemente y sin perjuicio de las demás disposiciones aplicables, a las formalidades previstas en los artículos 24 a 28, 30 y 31 de la Ley Agraria para los actos señalados en las fracciones 7 a 14 del artículo 23 de dicho ordenamiento.



La asamblea podrá ser convocada por el comisariado ejidal o por el consejo de vigilancia, ya sea a iniciativa propia o si así lo solicitan al menos veinte ejidatarios o el veinte por ciento del total de ejidatarios que integren el núcleo de población ejidal. Si el comisariado o el consejo no lo hicieren en un plazo de cinco días hábiles a partir de la solicitud, el mismo número de ejidatarios podrá solicitar a la Procuraduría Agraria que convoque a la asamblea.



La asamblea deberá celebrarse dentro del ejido o en el lugar habitual, salvo causa justificada. Para ello, deberá expedirse convocatoria con no menos de ocho días de anticipación ni más de quince, por medio de cédulas fijadas en los lugares más visibles del ejido. En la cédula se expresarán los asuntos a tratar y el lugar y fecha de la reunión. El comisariado ejidal será responsable de la permanencia de dichas cédulas en los lugares fijados para los efectos de su publicidad hasta el día de la celebración de la asamblea.

PwC

45



La convocatoria que se expida para tratar cualquiera de los asuntos señalados en las fracciones 7 a 14 del artículo 23 de esta ley, deberá ser expedida por lo menos con un mes de anticipación a la fecha programada para la celebración de la asamblea. Si el día señalado para la asamblea no se cumpliera la mayoría de asistencia requeridas para su validez, se expedirá de inmediato una segunda convocatoria. En este caso, la asamblea se celebrará en un plazo no menor a ocho ni mayor a treinta días contados a partir de la expedición de la segunda convocatoria.



Para la instalación válida de la asamblea, cuando ésta se reúna por virtud de primera convocatoria, deberán estar presentes cuando menos la mitad más uno de los ejidatarios, salvo que en ella se traten los asuntos señalados en las fracciones 7 a 14 del artículo 23, en cuyo caso deberán estar presentes cuando menos tres cuartas partes de los ejidatarios.



Cuando se reúna por virtud de segunda o ulterior convocatoria, la asamblea se celebrará válidamente cualquiera que sea el número de ejidatarios que concurran, salvo en el caso de la asamblea que conozca de los asuntos señalados en las fracciones 7 a 14 del artículo 23, la que quedará instalada únicamente cuando se reúna la mitad más uno de los ejidatarios.



Las resoluciones de la asamblea se tomarán válidamente por mayoría de votos de los ejidatarios presentes y serán obligatorias para los ausentes y disidentes. En caso de empate el Presidente del comisariado ejidal tendrá voto de calidad. Cuando se trate alguno de los asuntos señalados en las fracciones 7 a 14 del artículo 23 de esta ley, se requerirá el voto aprobatorio de dos terceras partes de los asistentes a la asamblea.



En la asamblea que trate los asuntos detallados en las fracciones 7 a 14 del artículo 23 de esta ley, deberá estar presente un representante de la Procuraduría Agraria, así como un fedatario público. Al efecto, quien expida la convocatoria deberá notificar a la Procuraduría sobre la celebración de la asamblea, con la misma anticipación requerida para la expedición de aquélla y deberá proveer lo necesario para que asista el fedatario público. La Procuraduría verificará que la convocatoria que se haya expedido para tratar los asuntos a que se refiere este artículo, se haya hecho con la anticipación y formalidades que señala el artículo 25 de esta ley.

Las causas de demanda de nulidad de la asamblea por aspectos procedimentales son: por deficiencias en la convocatoria si es que no todas las partes involucradas fueron notificadas de la asamblea, por el lugar de la realización si es que se realizó en lugares ajenos al ejido, por no contar con el quorum necesario como lo marca la ley o por falta de mayoría en la aceptación del acuerdo.

PwC

46

Preguntas P: En cuanto a los ejidos con población indígena con padrones superiores a 200 personas, ¿cuándo hacemos una asamblea sabemos que hay gente fuera, pero seguimos tomándolos en cuenta para el quorum? ¿Qué debemos hacer en estos casos? R: Una problemática que no mencione es el de lo inflado de los padrones. En los ejidos certificados, por desgracia, la nueva ley no contiene la figura de separación de ejidatarios y nadie cuidó qué pasaría con los ejidatarios reconocidos anteriormente. Había 300 ejidatarios en la resolución presidencial, de los cuales 150 ya estaban deshabilitados y se reconocieron 200 más en la asamblea de reconocimiento y asignación, entonces ya tenemos 500 ejidatarios y por eso las asambleas de ahora son imposibles de convocar. Aquí es un mecanismo de ingeniería pública. Primero, el reglamento interior tiene que prever causas de separaciones y las soluciones, como la disolución definitiva de la asamblea, ante el tribunal agrario.

PwC

47

Implicaciones de la Reforma Energética en la Propiedad Social. Expositor: Luis Jiménez Guzmán Secretario de la Magistrada Maribel Concepción Méndez Lara en el Tribunal Superior Agrario.

En virtud de estas reformas será demasiado relevante considerar las implicaciones sociales que podrá tener la implementación de la reforma con el desempeño de los núcleos. La implicación de la Reforma Energética en la propiedad social en el área de hidrocarburos tiene importantes novedades. La modificación al Artículo 27 constitucional nos dice que la Nación llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante acciones a Empresas Productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares. La modificación al Artículo 28 indica que no constituirán monopolio las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas en la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos en los términos de los párrafos 6 y 7 del Artículo 27 de esta Constitución. Con esas modificaciones quedó asentado en la Constitución por primera vez en décadas que las empresas privadas pueden participar en la exploración y extracción de petróleo a través de contratos con PEMEX. Ya desde hace tiempo PEMEX podía subcontratar empresas privadas, pero nunca bajo la idea de que compartiría con ellas las ganancias de la exploración, y mucho menos los propios recursos (petróleo o gas) que fueran encontrados como resultado de esa exploración. El Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Unión las iniciativas que comprenden la propuesta de legislación secundaria en materia energética. Consta de 21 leyes, agrupadas en 9 bloques. Se trata de 9 leyes nuevas y 12 que sufrieron modificaciones. Entre las leyes nuevas se encuentran la ley de hidrocarburos, la ley de la CNH, la ley de CRE, la ley de PEMEX, la ley de la CFE, la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, la Ley de la Energía Geotérmica y la Ley Reglamentaria de la Industria Eléctrica. Los beneficios de la Reforma Energética son que garantiza soberanía nacional sobre los hidrocarburos y la rectoría del Estado sobre las actividades que se realicen, se pagará menos por la luz y el gas, se llevará energía a poblaciones que hasta ahora no la han recibido, permitirá mejorar la calidad del aire y mitigar los riesgos del cambio climático en forma sustentable, generará empleos de calidad para millones de mexicanos. Además, sienta con firmeza las bases para distribuir los beneficios entre la población, aumenta la seguridad energética del país, fortalece a PEMEX y CFE, incrementa la transparencia y la rendición de cuentas y establece la arquitectura institucional necesaria para asegurar el funcionamiento óptimo del sector energético. Es importante analizar la Ley de Hidrocarburos antes y después de la reforma. Antes de la reforma no existían concesiones, contratos ni asignaciones. Hoy en día, con la reforma, tenemos que aún no hay concesiones, si tenemos contratos y asignaciones para la exploración y explotación de predios y si tenemos posibilidad de obtener permisos para otras actividades.

PwC

48

Anteriormente la actividad de extracción estaba dedicada al Estado vía PEMEX y hoy el estado puede participar vía asignación de contratos de la SENER, CNH, o contratos licitados. Antes el estado monopolizaba la actividad de refinamiento, transporte y almacenamiento de hidrocarburos vía PEMEX y hoy ya se cuenta con permisos para la SENER, para la CNH y para empresas privadas. Podemos ver que después de ser una actividad monopolizada ya se cuenta con la apertura para añadir a participantes públicos y privados. Entonces, ¿por qué la Ley de Hidrocarburos? Porque es la que nos va a hablar acerca de la ocupación de tierras en áreas comunales en los artículos del 100 al 107. El alcance de esta ley es que la mayoría de las actividades, procesos y funciones de las autoridades del sector del petróleo e hidrocarburos serán reguladas por la ley, incluyendo la nueva participación constitucionalmente permitida de particulares en las actividades del Sector Upstream (exploración y explotación), así como las autorizaciones y permisos requeridos para realizar la mayoría de las actividades de los Sectores Midstream (tratamiento y refinamiento de petróleo y sus derivados) y Downstream (almacenamiento y distribución, expendio y comercialización de petróleo y sus derivados). La Ley dispone que tanto la contraprestación, así como los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de terrenos, bienes o derechos necesarios para realizar actividades de exploración y explotación podrán ser acordados entre los propietarios o titulares de los mismos (incluyendo los titulares de derechos reales, ejidales o comunales) y los Asignatarios o Contratistas. Adicionalmente, se establece que lo dispuesto en la Ley será aplicable conforme a los derechos que la Constitución, leyes y tratados internacionales reconocen a las comunidades indígenas. En este sentido, en la práctica desde hace años se ha utilizado el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes como fundamento para establecer el trato en caso de estar implicados regímenes ejidales, entre otros. Adicionalmente, se establece que la contraprestación deberá cubrir, en su caso: I. El pago de las afectaciones de bienes o derechos distintos de la tierra, así como de daños y perjuicios. II. Renta por ocupación, servidumbre o uso de tierra. III. Un porcentaje de los ingresos que correspondan al Asignatario o Contratista, que tratándose de gas natural no asociado, el mismo no podrá ser menor al 0.5%, ni mayor al 3%; mientras que para los demás casos, no podrá ser menor al 0.5%, ni mayor al 2%, después de descontar pagos al Estado. También podrán pactarse diversas modalidades de contraprestación, además del pago en efectivo. Los acuerdos alcanzados por las partes deberán ser presentados ante un Juez de Distrito o Tribunal Agrario competente para ser validados.

Además, consistente con la calificación de las actividades del sector como de utilidad pública y de carácter estratégico, la ley introduce una nueva figura legal llamada “Servidumbre Legal de Hidrocarburos”, que será creada para la realización de actividades y/o para el derecho de paso, entre otros derechos, en relación con un contrato de exploración y explotación. El propósito de esta figura legal es permitir a

PwC

49

las empresas involucradas en el sector compartir la posesión y el uso de suelo con sus dueños durante el proceso de exploración y explotación; sin embargo, considerando que en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, la Servidumbre Legal de Hidrocarburos podrá ser promovida ante el Juez de Distrito en materia civil o Tribunal Unitario Agrario competente o bien iniciar ante la Secretaria de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano un proceso de mediación por el cual las partes acuerden las formas o modalidades de adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos, así como la contraprestación aplicable que corresponda. En el tema de las implicaciones de la reforma energética en la propiedad social, sabemos que son los ejidatarios y comuneros quienes tienen derecho a decidir sobre el uso y destino de sus tierras a través de la máxima autoridad del ejido, que es la asamblea ejidal o comunal. Dentro de las negociaciones, las empresas tendrán que acordar con titulares de derechos agrarios, la contraprestación; los términos y las condiciones de uso también serán negociados, las asignaciones y contratos no otorgan la propiedad de la superficie a las empresas. La finalidad de la reforma energética es permitir a los capitales privados la intervención en áreas estratégicas que antes estaban reservadas a la nación. Es importante que los ejidos y comunidades comprendan que un primer paso que las empresas tienen que dar es tratar de llegar a acuerdos y convenios de ocupación temporal con los dueños de las tierras, así lo establece la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Energía Eléctrica que determinan que: “Cuando estén involucrados terrenos, bienes o derechos sujetos a los regímenes previstos en la Ley Agraria”. (Artículo 102 Ley de Hidrocarburos) La autorización para el uso, goce o afectación, deberá sujetarse, a las formalidades previstas en las fracciones VII a XIV del artículo 23 de la Ley Agraria, es decir por medio de las llamadas Asambleas Duras o de Formalidades Especiales. Por otro lado, la legislación agraria señala que: “Queda prohibido autorizar la ocupación previa de tierras aduciendo que, respecto de las mismas, se tramita expediente de expropiación, a menos que los ejidatarios afectados o la asamblea, si se trata de tierras comunes, aprueben dicha ocupación”(artículo 95 Ley Agraria). Estos dos requisitos, dan elementos para que las Asamblea nieguen la entrada de estos proyectos; sin embargo, si no hay información, los ejidos y comunidades agrarias, pueblos indígenas y campesinos pueden ser engañados para firmar acuerdos de explotación, ocupación temporal o servidumbre y hacerlo de manera voluntaria. Si los dueños de las tierras se niegan, y esta es la parte más peligrosa de las nuevas leyes, las empresas podrán imponer una servidumbre legal, la cual se puede decretar por vía jurisdiccional con un Juez Civil Federal o Tribunal Agrario, o administrativo, por mediación ante SEDATU, aún en contra de la voluntad de los propietarios, sin tener información completa sobre los impactos ambientales y sociales; argumentando “utilidad pública” podrán despojar a los ejidos, comunidades, pueblos indígenas, propietarios privados de sus tierras, sin importar el uso que ellos hayan destinado para sus tierras o que de ellas dependa su subsistencia. Tanto la Ley de Hidrocarburos como la Ley de la Industria Eléctrica determinan que sus actividades son “de utilidad pública”, “interés social” y “orden público” por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otro uso que implique el aprovechamiento de la

PwC

50

superficie o del subsuelo de los terrenos para la realización de las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, así como la prestación del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, aunque en realidad se trate de “utilidad privada”, pues son los privados los que realizarán estas actividades y no el Estado. Aunque en la legislación secundaria se eliminó la referencia a la expropiación de las tierras, ello no impide que las empresas puedan solicitarla al Estado por causa de “utilidad pública”, además de que es una de las causales que ya establecía la Ley Agraria: “Los bienes ejidales y comunales podrán ser expropiados por alguna de las siguientes causas de utilidad pública: IV. Explotación del petróleo, su procesamiento y conducción, la explotación de otros elementos naturales pertenecientes a la Nación y la instalación de plantas de beneficio asociadas a dichas explotaciones”. La primera estrategia será recordar que cualquier autorización para el uso, goce o afectación de tierras agrarias deberá pasar por la aprobación de una Asamblea Dura Ejidal o Comunal y en el caso de los pueblos indígenas por un proceso de consulta previa, libre e informada. Otra, que los sujetos agrarios e indígenas estén atentos, informen a sus asambleas y nieguen la entrada de las empresas en las primeras etapas de un proyecto. En el caso que se intente por la imposición forzosa de servidumbres legales o cualquier otra modalidad, los pueblos tienen acciones jurídicas como el amparo colectivo para ir ante los Tribunales a discutir sobre la violación de derechos fundamentales y la constitucionalidad de actos de imposición de proyectos, que afectan otros derechos humanos reconocidos como el derecho al agua, la alimentación, la vivienda, el trabajo, el medio ambiente sano, la cultura, entre otros. Los contratos por escrito deben sujetarse al modelo que emita la SENER con opinión de SEDATU, señalar los derechos y obligaciones de las partes, contener los mecanismos de solución de controversias, contener los mecanismos financieros para el desmantelamiento de sus instalaciones y abandonos de terrenos pactados y para el pago de daños y perjuicios y no debe contener cláusulas de confidencialidad que penalicen su divulgación. Como toda reforma, siempre se le debe dar seguimiento y en este caso deberemos tener especial atención en la publicación de los modelos de contratos de la SENER y la SEDATU, la metodología para determinar los valores de referencia del INDAABIN y la SENER, la metodología para practicar avalúos, la metodología para la contraprestación adicional de la SENER, la publicación del padrón nacional de peritos del INDAABIN, los lineamientos de la mediación de la SEDATU, los lineamientos para solicitar una servidumbre legar en materia de hidrocarburos y en las garantías del debido proceso. Es importante decir que esta reforma va a facilitar las posibilidades del desarrollo económico en materia de energéticos para nuestro país y para los socios internacionales que quieran invertir en él. Debemos integrar la sociedad pública con la privada y dar una forma de participación para tener un mejor ejercicio del proceso.

PwC

51

Preguntas P: ¿Es necesario agotar el término de 180 días de negociación para mandar los acuerdos a tribunales? R: No, no dice que sea forzosamente en el plazo.

P: ¿Si hay causas de una oposición del propietario, puedo acudir a la instancia judicial antes de los 180 días?

R: La oposición si puede ser evidenciada antes de los 180 días para poder mediar y llegar a un acuerdo, e incluso solicitar a la SEDATU que intervenga para suavizar el conflicto social.

P: ¿Qué pasa en los casos en los que habiendo un acuerdo de voluntades no se sigue todo el procedimiento? ¿El contrato es nulo o es anulable? Si es anulable, ¿cuál sería el procedimiento para el procedimiento para poder regularizar la situación?

R: Yo creo que esto es una medida relativa. Creo que si hubo alguna omisiones las formalidades del acuerdo de voluntades, primero hay que pensar ante quien voy a demandar, porque de una u otra manera hay una participación de las autoridades, lo que convertiría al acto jurídico en un acto anulable, debido a que hay autoridades participando. Ahora, si podría ser subsanada esa nulidad, siempre y cuando haya voluntad de las partes de continuar con el acuerdo.

PwC

52

El régimen jurídico agrario y su relación con la reforma energética. Expositor: Maribel Méndez de Lara Magistrada numeraria del Tribunal Superior Agrario

Estar aquí significa para mí una oportunidad de retroalimentarnos en un tema tan importante como la constitución de las servidumbres legales con motivo de las nuevas leyes de hidrocarburos de la industria eléctrica. Sé que ya se ha abordado el tema del régimen jurídico agrario y su vinculación con la Reforma Energética desde diferentes aspectos, por lo tanto, retomaré el tema de una manera más concreta. La presentación tiene cuatro apartados en los que centraremos esta ponencia: I. II.

Un cambio de paradigma. El marco de derecho internacional.

III.

El marco de derecho nacional y las atribuciones de Los Tribunales Agrarios.

IV.

Conclusiones en el tema de mercado e inversiones en tierras de propiedad social enfocadas a la explotación de hidrocarburos y de la industria eléctrica.

Estamos viviendo un cambio de paradigma en el sistema jurídico mexicano que nos brinda transparencia, combate a la corrupción, confianza y sustentabilidad. En 2013 tuvimos la reforma en materia energética, en donde se permite, por primera vez en el país, la participación de la iniciativa privada en la explotación de hidrocarburos y se amplía la parte de la industria eléctrica. Estamos viviendo ese cambio, ese sistema jurídico que nos trae aquí para reflexionar sus alcances y que nos obliga a actualizarnos para resolver estos cambios institucionales. La reforma más trascendental es la reforma vinculada a los derechos humanos, el artículo Primero de la Constitución establece la obligación de todas las autoridades a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. También se habla de que son universales indivisibles, interdependientes y progresivos; no puede haber un retroceso de los derechos humanos ya ganados, son inherentes a toda persona humana. Este respeto a los derechos humanos se debe cuidar en cualquier proceso que involucra los ejidos y comunidades. La importancia estratégica de los ejidos en la implementación de la Reforma Energética nos lleva a la conclusión de que la infraestructura, el crecimiento humano, los recursos naturales y los hidrocarburos de una manera están en ejidos y comunidades, por ello es importante que conozcamos y apliquemos la materia agraria, ya que la propiedad privada representa el 39%, la propiedad ejidal el 51%y el resto son colonias agrícolas, ganaderas y terrenos nacionales. Sabemos que la parte relativa a ejidos es de jurisdicción federal. La reforma en materia de derechos humanos nos obliga a internalizar el derecho internacional dentro de las prácticas institucionales y el ejercicio de los derechos en México, por ello es muy importante que en el tema de mercado e inversiones en tierras tengamos como contexto los instrumentos internacionales relativos a esta materia.

PwC

53

En la protección internacional a los derechos de propiedad ubicamos cuatro instrumentos principalmente: 1.

Las directrices voluntarias sobre la gobernanza de la tierra.

2. El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que aplica para la población indígena. 3. La declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 4. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Las directrices voluntarias sobre la gobernanza de la tierra fueron aprobadas en 2012 y tiene siete grandes apartados a los cuales me referiré solamente al apartado cuatro que habla sobre las transferencias y otros cambios en los derechos y deberes de tenencia sobre las inversiones que se realizan en población indígena con aprovechamiento colectivo. Estas directrices nos contrastan algo muy importante: dice que si en un país hay gobernanza responsable de la tenencia, ésta debe promover el desarrollo social y crecimiento económico sostenible, contribuir a erradicar la pobreza y la inseguridad alimentaria, alentar la inversión responsable, brindar seguridad en la vivienda y permitir el desarrollo rural. Si la gobernanza es débil en la tenencia de la tierra, tendrá efectos adversos en la estabilidad social, en la utilización sostenible del medio ambiente, las inversiones y el crecimiento económico. El apartado de los mercados menciona que se debe facilitar mercados justos y transparentes. Facilitar la participación en igualdad de condiciones y oportunidades para las partes y establecer políticas, leyes, sistemas y órganos reguladores para la transparencia en los mercados e impedir prácticas contrarias a la competencia. Deben Simplificar procedimientos, difundir información de transacciones y valores de mercado, implantar sistemas de registro fiables, proteger derechos legítimos de cónyuges y familiares, respetar normas éticas y velar por la protección de los productores de pequeña escala. En el tema de las inversiones, se menciona que se deben promover inversiones que favorezcan objetivos sociales, económicos y medio ambientales, apoyar inversiones de pequeños agricultores, proteger frente a despojos y daños al medio ambiente, definir escala, alcance y naturaleza de las transacciones y definir cuando son transacciones a gran escala; fomentar modelos de producción e inversión que no resulten en la transferencia a gran escala de derechos de tenencia y fomentar las asociaciones con los titulares de derechos; generar consultas de buena fe con los pueblos indígenas. En transacciones a gran escala, promover estudios previos sobre impactos positivos y negativos en los derechos de tenencia, seguridad alimentaria, medios de vida y medio ambiente; generar inversiones en extranjero en consonancia con la seguridad en la tenencia y alimentación. El convenio 169 de la OIT establece que la conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas. Se debe tener respeto a su relación con las tierras o territorio, reconocer el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que ocupan, conocer y respetar los derechos a recursos naturales del subsuelo, respetar la propiedad de la Nación, respetar el derecho a la consulta, hacer del conocimiento de los ejidos la

PwC

54

participación en beneficios y su derecho a indemnización por daños. En caso de existir casos de excepción, se deberá reubicar a los ejidatarios con su previo conocimiento y consentimiento. La transmisión de derechos de las tierras será según las costumbres de los ejidos y comunidades y la previsión de las sanciones será aplicada a quienes se aprovechen de las costumbres de las comunidades y arrogue la propiedad o posesión de las tierras. Los criterios constantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos dicen que la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado. La posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro. El Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas. En el marco de derecho interno, en la modalidad de venta de derechos parcelarios, se dice que la enajenación de derechos parcelarios deberá ser a los ejidatarios y avecindados del mismo núcleo ejidal. En la modalidad de uso y usufructo, dice que los convenios y contratos deberán ser por 30 años y con posibilidad de prórroga. En modalidad de venta de tierras se deberá adoptar el dominio pleno de las tierras parceladas con reglas para la primera enajenación. En modalidad de asociación, se deberá realizar la aportación de tierras de uso común a sociedades mercantiles y se deberá incluir a las sociedades propietarias de tierras agrícolas, ganaderas y forestales. Como bien saben y como ya se ha comentado en diferentes ponencias, el procedimiento para la constitución de servidumbres legales inicia con la negociación entre el asignatario, el titular de derechos, la SENER y la Procuraduría Agraria, continua con la definición de la figura de uso, goce o afectación, fija el monto de la contraprestación y las modalidades de pago, convoca a la asamblea de información y autorización, se lleva a cabo la firma de contrato, se presenta y valida el contrato frente al TUA o al juez de distrito y, en caso de existir, se procesan las causas de nulidad. El contrato para servidumbre legal debe contener el objeto, la voluntad de las partes, la figura jurídica para la ocupación, el monto y método de pago de la contraprestación, a definición de a quien se le pagará, las acciones de prevención y reparación de daños, la temporalidad, los mecanismos financieros de desmantelamiento y el mecanismo para la solución de controversias. La documentación de los contratos que deberá se anexada para su presentación y validación ante el TUA o el juez de distrito está conformada por la descripción del proyecto a desarrollar, los planos de la superficie a ocupar, la acreditación de los derechos de propiedad de la tierra y de la personalidad con que participan las partes, el acta de asamblea de formalidades especiales, tratándose de tierras de uso común, los avalúos de cada una de las contraprestaciones, en su caso, estudio de impacto social, tratándose de población indígena el resultado de la consulta y en caso de que participen testigos sociales, la designación de la SENER. El contrato o convenio no debe incluir las cláusulas de confidencialidad sobre términos, montos y condiciones de la contraprestación que penalicen a las partes por su divulgación. Como contraprestación no se puede pactar una parte asociada a la producción de hidrocarburos del proyecto.

PwC

55

Ante toda esta reflexión, la propuesta que tengo es que se deberá recabar opinión sobre el modelo de contrato para las servidumbres legales de todos los actores institucionales involucrados en el proceso de ocupación, a fin de ser preventivos de futuros conflictos por falta de formalidades que pueden observarse. Ahora citaré mis breves conclusiones. Tratándose de ejidos y comunidades con población indígena se requiere desarrollar el procedimiento para la consulta y el consentimiento previo, libre e informado. La fijación del monto de la contraprestación por ocupación de la tierra y por posibles daños ambientales, constituye uno de los temas más relevantes para evitar futuras controversias en materia agraria por nulidades de contratos, convenios y sociedades. En la impartición de justicia agraria, cobra relevancia el análisis económico del derecho, ya que las resoluciones pueden contribuir a crear incentivos o desalentar el mercado y la inversión en ejidos y comunidades. El desafío en mercados de tierras e inversiones en la propiedad ejidal y comunal es que los tratos sean equitativos y justos y se cumplan en tiempo y forma, y que México adquiera credibilidad por el respecto a los contratos que se firman. Que el ejido no sea sinónimo de conflicto, si no de oportunidad para todos.

Preguntas (Sesión de preguntas omitida, debido a que se entregaron en tarjetas a la Magistrada)

PwC

56

Implicaciones de la reforma energética en materia agraria. Expositor: Magistrada Carmen Laura López Almaraz Magistrada Supernumeraria en el Tribunal Superior Agrario

El tema que ocupa nuestra atención nos llevara a reflexionar acerca del análisis de las leyes sin entrar a profundidad, porque nos requiere mayor tiempo, de manera que todos tengamos el interés por participar en las reformas que estamos teniendo en las leyes, sobre todo en materia energética. Las reformas hechas a diversos ordenamientos legales en esta materia energética contienen disposiciones vinculadas con cuestiones agrarias referentes a los derechos agrarios de ejidos y, como consecuencia, se imponen obligaciones a las instituciones del sector agrario. La Ley de Hidrocarburos en el capítulo referente al uso y ocupación superficial, articulo 105, nos dice que el acuerdo alcanzado en cualquier tiempo entre las partes deberá presentarse por el asignatario o contratista ante el juez de distrito o el tribunal agrario con el fin de que sea validado, dándole el carácter de cosa juzgada. El juez o tribunal procederá a verificar si se cumplieron las formalidades exigidas, ordenar la publicación de un extracto del acuerdo alcanzado y a emitir la resolución con carácter de sentencia. La validación procede juicio de amparo, aun cuando se señale que es cosa juzgada. Al final del artículo dice que la sentencia solo procede en juicio de amparo. Ante la inconformidad del ejido se puede solicitar la restitución. En el artículo 106 se establece que en caso de no existir acuerdo entre las partes y transcurrido 180 días naturales contados a partir de la fecha de recepción del escrito referido en el artículo 101, el asignatario podrá promover ante un juez de distrito o tribunal agrario la constitución de la servidumbre legal de hidrocarburos aquí se refiere el artículo 109. De lo anterior de infiere que cuando trata de propiedad privada el competente es el juzgado de distrito y cuando es propiedad social la competencia es del tribunal unitario agrario. Ante la determinación de constituir la servidumbre legar procede el juicio de amparo en el que los sujetos agrarios colectivos o individuales demandan la restitución de la superficie materia de la servidumbre. El artículo 107 nos dice que la mediación a que se refiere el artículo anterior se desarrollara conforme a que la SEDATU escuchará a las partes y sugerirá la forma o modalidad de adquisición según las características del proyecto y buscará que ambas partes lleguen a un acuerdo, procurando mejorar su comunicación y futura relación. El artículo 108 establece que si dentro de los 30 días naturales contados a partir de la sugerencia de contraprestación, las partes no han alcanzado un acuerdo, la SENER podrá solicitar a la SEDATU que de trámite ante el Ejecutivo Federal para la constitución de una servidumbre legal por vía administrativa. Ante la constitución de una servidumbre legal en la que se afectan los derechos agrarios procede el juicio de amparo indirecto en el que se puede solicitar la insubsistencia de la resolución, a fin de lograr la restitución de la superficie. Por otra parte, en las servidumbres de paso debe analizarse si realmente existe la servidumbre como tal y determinar si existe un predio dominante y un predio sirviente, ya que la superficie susceptible de afectación se considera que es mucho mayor a una servidumbre de paso. La ley minera, en el capítulo referente a las concesiones, asignaciones y reservas minerales, en el artículo 21, establece que la secretaría resolverá la procedencia de las

PwC

57

solicitudes de expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbre, previa audiencia de la parte afectada y dictamen técnico fundado. El monto de la indemnización se determinará por medio de avaluó practicado por el INDAABIN. Tratándose de expropiaciones, la secretaría someterá a la consideración del Ejecutivo Federal la resolución respectiva. Las expropiaciones de bienes ejidales y comunales se sujetaran a lo dispuesto por la legislación agraria. En este caso podrá impugnarse a través del juicio de amparo o agrario la nulidad de la resolución que dicte la SENER en caso de ocupación temporal, constitución de servidumbre o del decreto expropiatorio. En este sentido, los sujetos agrarios afectados podrán solicitar la restitución de los terrenos expropiados u ocupados por la resolución de la SENER. La ley de Asociaciones Público-Privadas de la expropiación en su artículo 76, establece que son causas de utilidad pública, además de las previstas en la ley de expropiación, la adquisición de inmuebles, bienes y derechos necesarios para la realización de un proyecto de Asociación Público-Privada en términos de la presente ley. Para acreditar la existencia de la utilidad pública bastará el dictamen de la dependencia o entidad en que se demuestre la factibilidad técnica y rentabilidad social del proyecto de Asociación Público-Privada. La dependencia responsable procederá a hacer la declaración de utilidad pública. En el caso de una entidad, solicitara la declaratoria a la dependencia coordinadora de sector. El artículo 95 de la ley agraria prohíbe autorizar la ocupación previa de tierras respecto de las cuales se tramita expediente de expropiación, a menos que los ejidatarios afectados en la asamblea aprueben dicha ocupación, de no ser así, podrían presentar demanda solicitando la restitución de las tierras ocupadas. Cabe precisar que la ley agraria es reglamentaria y, en consecuencia, no puede sujetarse a una ley secundaria y menos considerarse como supletoria en materia de exploración de bienes ejidales o comunales. La ley de industria eléctrica, en su artículo 78, establece que el acuerdo alcanzado en cualquier tiempo entre las partes deberá presentarse por el interesado ante el juez de distrito o el Tribunal Unitario Agrario con el fin de ser variado. Repite lo establecido en los artículos 105 a 108 de la ley de hidrocarburos, por lo que los comentarios son en el mismo sentido. El artículo 79 retoma el tema de la no existencia de acuerdos entre las partes y el 81 habla sobre la constitución de una servidumbre por vía administrativa. Una vez más se repite lo establecido por la Ley de Hidrocarburos, por los que los comentarios son los mismos. La posibilidad de que se demande la inconstitucionalidad de estas leyes podría llegar a la corte para determinar la nulidad en la aplicación de estas leyes, por ello es importante vislumbrar esas posibilidades de acciones para poder solventar los marcos de ley. Creo importante resaltar que hay disposiciones de los ordenamientos que resultan reiterativas de la ley agraria. Creo que pudieran ser normas específicas que pudieran ser complementarias de la ley agraria. La aplicación de estas leyes significa un proyecto ambicioso para nuestro país, pero creo que es importante que cubramos ese marco de respeto de derecho, pues todos los actos de los seres humanos deben cubrir un marco de ley. Foros como este son necesarios para la aplicación de leyes innovadoras, con ello quiero invitarles a que sigan reuniéndose para seguir aportando reflexiones que signifiquen soluciones en tanto la aplicación de la ley se vaya dando. Nos queda entonces, un camino muy largo por recorrer. Tuvimos la

PwC

58

experiencia cuando se hizo la Ley Agraria, hicimos un camino y cuando íbamos aplicando la ley, nacieron escenarios y situaciones que no teníamos previstas y al final logramos una ley que dio un vuelco a la jurisprudencia del país.

Preguntas P: ¿No participaron en la elaboración de estas leyes? Los expositores anteriores nos han dado aspectos positivos sobre las leyes y de repente con esta exposición, personalmente, me ha caído un balde de agua fría.

R: De ninguna manera pretendo criticar ni ser ave de mal agüero para que esto no salga adelante. A los tribunales agrarios no nos hicieron participes de todo esto, por eso nos sorprendió cuando conocimos las leyes. No dejamos de reconocer la parte positiva, que sí la tiene y que se ha reflexionado en las ponencias anteriores; pero, ¿por qué el Estado no se ha preocupado por los terrenos nacionales también? Lo que yo hice fue este análisis que me surgió en la lectura, no es una crítica insana, es prever qué va a pasar. Yo le decía a mis compañeros, ¿qué va a pasar cuando te digan que impongas una servidumbre legal? ¿Con qué procedimientos lo vas a hacer? ¿Qué facultades tenemos como magistrados de tribunales? Esas cuestiones son las que me hacen muchísimo ruido. Creo que tenemos que formar entre todos ese marco de ley que nos garantice que vamos a avanzar bien. Ojala que podamos solventar esta ley al andar, como sucedió con la ley agraria.

PwC

59

Uso y ocupación superficial de tierras en la industria de hidrocarburos. Expositor: Carla Gabriela González Rodríguez Secretaría Nacional Ejecutiva de la Comisión Nacional de Hidrocarburos

Quiero expresarles la disculpa del comisionado presidente de la CNH por no poder estar aquí con ustedes, pero me pidió que les transmitiera algunas ideas sobre lo relacionado con la CNH y las preguntas que podrían tener sobre cómo vamos a implementarlas. Antes de entrar a este tema, quisiera dar una introducción del rol de la CNH en el ámbito de la exploración y extracción de hidrocarburos. La CNH aumenta el conocimiento sobre el subsuelo y riqueza petrolera en México, ¿cómo lo va a hacer? Se está creando un Centro Nacional de Información de Hidrocarburos en el cual se transmite toda la información de PEMEX y del Instituto del Petróleo a una base de datos, comenzando con la información de las licitaciones que hoy están en curso. La CNH se encarga de licitar y administrar los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos además de regular y supervisar la exploración y extracción de los hidrocarburos. Nuestros objetivos son asegurar la transparencia en los procesos relacionados con la materia de hidrocarburos, así como garantizar la competencia libre y limpia en todos los nuevos procesos. Lo procesos previstos en la ley de hidrocarburos son: 1.

La negociación debe realizarse entre el Asignatario o Contratista y el propietario de la tierra, en ella deben acordarse los términos y condiciones de uso y ocupación superficial.

2. La servidumbre legal podrá promoverse por el contratista ante un juez de distrito o un tribulan agrario o ante la Secretaria de Desarrollo Agrario Territorial y Urbano, en caso de necesitar mediación. 3. La servidumbre legal vía administrativa será solicitada por la Secretaria de Energía al Ejecutivo Federal a favor del asignatario o contratista.

La función de la Secretaría de Desarrollo Agrario Territorial y Urbano (SEDATU) media entre las partes en caso de que no se llegue a un acuerdo mediante la negociación y determina la servidumbre legal vía administrativa. La Secretaria de Energía solicita a la SEDATU la imposición de la servidumbre legal de hidrocarburos vía administrativa. Emite metodologías, parámetros y lineamientos como referencia para determinar la contraprestación por el uso u ocupación superficial. El Tribunal Agrario lleva a cabo el procedimiento de servidumbre legal por vía jurídica y otorga el carácter de cosa juzgada a los acuerdos alcanzados. La CNH recibe la copia de los documentos en los que se contienen los acuerdos alcanzados.

PwC

60

En el caso de las concesiones mineras el asignatario o contratista y el titular de la concesión minera deberán llegar a un acuerdo que permita el desarrollo del proyecto al amparo de una asignación o contrato. La CNH debe determinar si existe afectación a los derechos de una concesión minera, si ambas actividades extractivas pueden coexistir, el monto y los plazos en que será cubierta por parte del asignatario o contratista la indemnización a favor del concesionario minero, así como, atendiendo a la gravedad de la afectación, podrá fijar una contraprestación del 0.5% de la utilidad del contratista. Pareciera que la CNH no tiene una actividad tan relevante en el tema. La preocupación que tenemos en la CNH es lograr una visión común para trabajar con los propietarios de la tierra y los contratistas en conjunto con las demás instituciones involucradas. No solo se abre el sector de hidrocarburos a los particulares, sin no también se innova en los temas de ocupación superficial. ¿Qué es lo que sigue? ¿Cómo vamos a hacer para solucionar ese tema y para que la CNH tenga algo que administrar? La Comisión Permanente del Congreso de la Unión emitió un punto de acuerdo que cayó de sorpresa para la CNH, porque a la que responsabiliza es a la CNH, ellos arman un punto de acuerdo en el que tenemos que hacer un protocolo de actuación, nosotros lo recibimos y dijimos ¿pero por qué? ¿Que no han leído la ley? Nosotros nada más registramos el contrato. La reflexión que hicimos a partir de este punto de vista del legislador, que fue el que creó la ley, es que somos nosotros los más preocupados, los que tenemos que detonar esta comunicación interinstitucional y con la sociedad para poder llevar a buen fin esta reforma energética, porque si no nos ponemos de acuerdo en este tema, no hay reforma energética. Estamos trabajando en el protocolo que nos solicitó el Congreso de la Unión para desarrollar la normativa y los criterios, para poder comunicarlo a los gobernadores, a los presidentes municipales, a los ejidos y comunidades, para que cuando llegue el contratista se facilite el proceso. Es un poco de lo que les quiero transmitir, entiendo que son más preocupaciones que soluciones, pero ya estamos trabajando en ello.

Preguntas P: En materia de electricidad, ¿se manejan los mismos parámetros que en el plan de trabajo de hidrocarburos?

R: Hay un programa mínimo de trabajo en cada contrato al que, antes de que los contratistas lo definan, puedan verificar los parámetros mínimos que debe establecer su plan de trabajo y se puedan comprometer. Una vez que se comprometen lo deben cumplir.

PwC

61

Clausura Sergio Bonfiglio: He tratado de transmitir la preocupación de que hoy en día, en las universidades privadas, prácticamente han quitado la materia de Derecho Agrario. Estuve dando 12 años la materia en la Universidad Iberoamericana y de repente la hicieron optativa, y luego la optativa de la optativa; lamentablemente ven la materia muy por encima, si de por si con un curso en un semestre no daba tiempo, veo con preocupación que ahora los abogados que están egresando de las universidades no tienen ni siquiera el mínimo conocimiento de lo que es el tema agrario. Por lo tanto es grato para mí ver que hubo una asistencia importante y les agradezco su presencia al seminario.

Javier Zenteno: En contraste la materia de Energía, una materia que ni siquiera se mencionaba en las clases de derecho administrativo ni en ningún programa de ninguna universidad, comienza a incorporarse, porque la energía y los abogados expertos en el tema eran también una muestra del monopolio del sistema mexicano, todos estaban dentro de la CFE y de PEMEX. Empieza a nacer una nueva materia junto a la apertura del tema energético y la prohibición de los monopolios en el país. Estamos ante un reto enorme no solamente de carácter técnico jurídico, si no de posicionamiento en los mejores caminos para cumplir con los fines del Estado y las empresas. Les agradecemos a quienes han participado como ponentes y a todos ustedes por su participación y damos por concluido este seminario. Nos vemos en seis meses para analizar cuáles han sido los avances en materia de la Reforma Energética.

PwC

62

Acerca de PwC México PwC México ofrece una amplia gama de servicios para contribuir al cumplimiento y metas de tu compañía, aprovechando las ventanas de oportunidad que los cambios del país están generando.

PwC México te puede ayudar en: 1. Análisis técnico-legal del impacto social y uso temporal de suelo. 2. Análisis de viabilidad financiera de los proyectos. 3. Estudio de la regulación aplicable, de acuerdo con el proyecto petrolero o eléctrico. 4. Due diligence en materia de impacto social. 5. Trabajos de cumplimiento y atestiguamiento. 6. Informe de sustentabilidad.

Contactos Guillermo Pineda Líder Sector Energía PwC México [email protected] +52 (55) 5263-6082

Jorge Pedroza Gerente Sector Energía PwC México [email protected] +52 (55) 5263 8679

Javier Zenteno Barrios Socio Fundador ZLM [email protected] (55) 5281 7188

PwC

63

Gracias

Las firmas de PwC ayudan a las organizaciones y personas a crear el valor que necesitan. Somos una red global de firmas con presencia en 157 países y más de 195,000 personas que están comprometidas a ofrecer la mejor calidad en servicios de auditoría, consultoría e impuestos y servicios legales. Díganos que es lo más importante para usted y conozca más de nosotros en: www.pwc.com PwC se refiere a la red de PwC y/o a una o más de sus firmas miembro, cada una de las cuales constituye una entidad legal independiente. Para más detalles, favor de visitar la siguiente página: www.pwc.com/structure.