A FONDO La representación de las personas jurídicas en el procedimiento monitorio Análisis de las diferentes posturas jurisprudenciales IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO Procurador. Colegio de Barcelona

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i hacemos un repaso a los diferentes repertorios de ju­ risprudencia que corren por nuestro país, comprobaremos que raro será el caso en el que se encuen­ tre algún ejemplar en el que no apa­ rezca publicada alguna reso­lución de cualquiera de nuestras audiencias resolviendo sobre la cuestión que ahora nos ocupa, resoluciones muy dispares entre sí, incluso dentro de una misma Audiencia Provincial, donde sus diferentes secciones man­ tienen posturas contrarias, posturas que pueden reducirse a tres distin­ tos criterios: • La de admitir la posibilidad de que el letrado con unos simples po­ deres para pleitos pueda asumir la representación legal de la sociedad. • Una postura que podríamos denominar intermedia, en el sen­ tido de permitir la posibilidad de que la sociedad comparezca a través de un apoderado que tenga amplias facultades materiales relacionadas con el giro o tráfico de la empresa, cuando la reclamación verse sobre dichas materias para las que esté facultado (figura muy próxima al antiguo factor mercantil), no admi­ tiendo a los representantes distintos del procurador con poderes estric­ 44 / procuradores  • Abril 2007

tamente procesales (auto Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª de 23/02/2006 RJ332). • Y una tercera, a mi juicio mal llamada formalista, que entienden que la demanda o petición monito­ ria, cuando se trata de personas ju­ rídicas, debe ser presentada perso­ nalmente por sus administradores (ex art. 128 LSA) o lo han de hacer a través de los procuradores de los tribunales (ad exemplum A.P. La Co­ ruña, Sección 4ª de 27/06/2005). Con este trabajo no pretendo tomar partido a favor de una u otra postura, ya que fácilmente bien podría ser tachado de corporati­ vista, pero sí me gustaría hacer un somero análisis de lo que en rela­ ción a esas diferentes posturas dice expresamente la ley, para lo cual no estará de más acudir brevemente a la tramitación parlamentaria que dio lugar a nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento, tramitación que no olvidemos –tal y como luego se trasladó a la exposición de moti­ vos de la misma– pretendió acabar con otras figuras capaces de asumir la representación en determinados casos (factores mercantiles), hacien­ do una apuesta por la exclusividad del procurador como única figura

capaz de asumir la representación procesal de las partes cuando éstas no pudiesen comparecer por sí mis­ mas (art. 23.1 de la LEC). La piedra angular sobre la que descansa la cuestión objeto del pre­ sente estudio trata de ver cómo se conjugan los arts. 23.1. y 2. con el 7.4 de la LEC. En el primero de ellos se establece como norma general que la comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmen­ te habilitado, estableciéndose en el punto 2º una excepción al principio general, en virtud de la cual los litigantes podrán comparecer por sí mismos en determinados procedi­ mientos, entre ellos en la petición inicial de los procedimientos mo­ nitorios. Para resolver cómo actúan en juicio las personas jurídicas me­ diante la representación de las mis­ mas, hemos de acudir al art. 7.4, que nos dice lisa y llanamente que por estas personas comparecerán quie­ nes “legalmente las representen”.

Antecedentes Haciendo un ejercicio de memo­ ria y volviendo la vista siete años atrás, observamos cómo en el trámi­ te parlamentario se pretendió am­ pliar el contenido del art. 23 de la

actual LEC a través de sendas en­ miendas formuladas al entonces art. 29 del proyecto de ley (actual art. 31) que regulaba la intervención del abogado dentro del proceso, en­ miendas formuladas por el Grupo Popular (enmienda núm. 898) y por el Grupo Parlamentario Catalán (enmienda núm. 1.071) y que cons­ tan recogidas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de fecha 26/03/1999. A través de las mismas se intentó añadir un apartado 3º a lo que sería el actual art. 31 de la LEC, en el sentido de que cuando no fuese preceptiva la intervención del abogado, el litigante sólo podría comparecer por sí mismo o a través de abogado o procurador. Ni qué decir tiene que las referidas en­ miendas fueron rechazadas, rechazo motivado supongo por entrar las mismas en manifiesta contradicción con lo dispuesto pocos preceptos antes –art. 23–, al establecer que la comparecencia en juicio, cuando no pudiere hacerlo el litigante por sí mismo, debía ser a través de pro­ curador de los tribunales. Reflejo de todo lo anterior es que el legislador no sólo plasmó esa idea de representación técnica de forma exclusiva en la persona del procurador en el articulado de la LEC, sino que en la propia ex­ posición de motivos (apdo. VII) ya se hace mención de la obligada re­ presentación mediante procurador, decisión posteriormente avalada con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica

19/2003), al delimitar, como ya se había hecho anteriormente –ex art. 436 y 438– las funciones de defensa y representación en los aboga­ dos y procuradores respectivamente (arts. 542 y 543.1). Para completar este recorrido histórico en cuanto a la tramitación parlamentaria de la ley, en las cues­ tiones objeto de estudio, también es necesario recordar que a través del Grupo Parlamentario Catalán, haciendo caso omiso a diferentes in­ formes que me consta se le hicieron llegar acerca del uso y abuso que se venía haciendo por determinadas entidades de la figura del factor mer­ cantil, se presentó una enmienda (núm. 1.046) al punto 4º del art. 7, pretendiendo añadir al actual redac­ tado del mismo que “las entidades mercantiles podrán actuar mediante factor mercantil cuyo apoderamiento deberá figurar inscrito en el Registro Mercantil”. También esta enmienda fue rechazada, por lo que entiendo honestamente que perfectamente se puede afirmar que ha desaparecido de nuestra legislación la posibilidad que anteriormente venía plasmada en el art. 4.2 de la LEC de 1881, sin que a mi juicio, esa desaparición en nuestra actual Ley o si se quiere, el silencio que guarda la misma al respecto, sirva para amparar –­como hacen algunas de nuestras audien­ cias– (ad exemplum auto antes ci­ tado de 23/02/2006 de la A.P. de Madrid) la posibilidad de represen­ tación a través del factor mercantil cuando el objeto del litigio se refiere

El legislador no sólo plasmó la idea de representación técnica de forma exclusiva en la persona del procurador en el articulado de la LEC, sino que en la propia exposición de motivos (apdo. VII) ya se hace mención de la obligada representación mediante procurador

al giro o tráfico de la empresa que le hubiere sido encomendado dentro de la persona jurídica; insisto, en­ tender que el silencio que guarda la nueva LEC sobre una determinada materia o cuestión jurídica equivale a su no prohibición nos llevaría tan­ to en ésta como en otras materias jurídicas a situaciones no queridas por el propio legislador.

Diferentes posiciones para una misma cuestión Entrando ya en el análisis de esas tres diferentes posturas que vienen manteniendo nuestras au­ diencias, tenemos en primer lugar la seguida, entre otras, por algunas secciones de la Audiencia Provin­ cial de Barcelona (sección 16ª, auto 31/01/2006), Madrid (sección 11ª, auto 23/06/2003) o Sevilla (sección 6ª, auto de 9/05/02), que vienen a admitir que las personas jurídicas pueden actuar en juicio –cuando no es preceptiva la intervención del procurador– no sólo a través de sus representantes legales, sino también a través o por medio de un repre­ sentante voluntario, entendiendo que no existe en la LEC impedi­ mento o prohibición alguna a que este apoderamiento pueda recaer en un abogado. Esta primera postura ya ­ alude –al igual que sucede con las otras dos teorías que más adelante ana­ lizaremos– a la obligada distinción entre la representación legal origi­ naria y la representación por de­ legación, aludiendo a la figura del apoderado que puede ser desem­ peñada en el juicio monitorio por cualquier persona. Sin perjuicio de respetar –como no puede ser de otra forma– esta posición, sorpren­ de, dicho sea con el debido respeto, que en alguna de las resoluciones que la amparan se aluda tanto a la realidad social de nuestro tiempo en que ha de ser aplicada la nor­ ma (como si hubieran transcurrido ya varias décadas desde la entrada Abril 2007  •  procuradores / 45

en vigor de la LEC 1/2000) o se haga mención al decaimiento del rigor del monopolio representativo a favor de los procuradores (cuando menos resulta extraño que en una resolución judicial se utilicen estos términos para referirse a nuestra profesión…); lo primero equivale a ignorar no sólo el espíritu sino el propio contenido de nuestras últi­ mas reformas legales (reforma de la LEC, LOPJ o Ley Concursal) y lo segundo puede ser objeto de malas interpretaciones por las connotacio­ nes que de por sí lleva aparejada la palabra monopolio, además de ser incompatible con el establecimiento de la posibilidad de representación a través de profesionales distintos del procurador, tal y como sucede con los graduados sociales en la jurisdicción laboral (art. 18 LPL) o con los abogados ante los órganos unipersonales en lo contenciosoadministrativo (art. 23 LJCA). La postura que podríamos deno­ minar intermedia es aquélla que in­ directamente viene a entender como no expresamente prohibida la figura del factor mercantil para represen­ tar en este tipo de procedimientos a las personas jurídicas, siempre y cuando, tal y como ya apuntaba an­ teriormente, el apoderado en un de­ terminado proceso tenga atribuidas expresamente facultades materiales relacionadas con lo que es objeto de dicho proceso (auto de la A.P. Barcelona-sección 4ª de 17/02/06 y auto de la A.P. Madrid-sección 14ª de 23/02/06 ya citado o de la misma sección con fecha 22/11/05). Aquí resulta conveniente recor­ dar lo que con la antigua LEC venía sucediendo con respecto a la ­figura del factor mercantil, figura que sal­ vo contadísimas excepciones, quedó del todo desnaturalizada al ser ejer­ cida por abogados que se limitaban a actuar como meros representantes del empresario ante la Adminis­ tración de Justicia; en palabras de mi amigo y compañero Jaume Moyá 46 / procuradores  • Abril 2007

Si la sociedad no pretende comparecer por sí misma, es decir, a través de sus administradores, serán éstos los que tendrán que otorgar el oportuno poder para pleitos, poderes que, siguiendo lo establecido en el art. 543 de la LOPJ, en el ámbito de la jurisdicción civil únicamente podrán ser otorgados a favor de procurador de los tribunales (autor de un magnífico estudio so­ bre la presunta competencia desleal a través de la representación judicial por factor mercantil para el Colegio de Procuradores de Barcelona, año 2000), esa variante desnaturaliza­ da del factor mercantil que venía actuando ante nuestros tribunales era como el misterio de la Santí­ sima Trinidad, ya que reunía tres entidades en una sola; hacía de abogado asumiendo la defensa de la parte, actuaba como procurador postulando en nombre de la parte y encarnaba además a la misma, pues incluso en ocasiones llegaba a absolver posiciones en el acto de la confesión en juicio. Es necesario destacar que en al­ gunas de las resoluciones en las que obiter dicta viene a ampararse la no derogación de la figura del factor mercantil (por ejemplo el auto antes citado de la Audiencia Provincial de Madrid) finalmente rechazan la admisión del monitorio presentado por ese presunto factor mercantil al ostentar el mismo un poder estric­ tamente procesal –muy alejado del giro o tráfico de la empresa al que se aludía en el antiguo art. 4.2 de la LEC de 1881– que simplemente le faculta para actuaciones ­ procesales, especialmente para los procesos monitorios, sin que se le conceda ninguna facultad sobre relaciones jurídicas o derechos sustantivos o materiales de la sociedad, situación ésta contemplada como fraudulenta

o cuya intención (tal y como gráfica­ mente se expresa en el auto dictado por la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 2/03/2006) pretende sustituir de for­ ma improcedente la representación técnica que se atribuye al procura­ dor en el art. 23 de la vigente LEC una vez derogados el art. 27.2 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y el apoderamiento de factor mer­ cantil del art. 4.2 de la anterior LEC, no siendo ya posible los mandatos o delegaciones no orgánicas. Otro argumento que utilizan al­ gunas de las resoluciones que recha­ zan estos “apoderamientos procesa­ les” conferidos a letrados en ejercicio (auto de 30/03/05 de la sección 14ª de Madrid) es que a través de los mismos se podría quebrar la situa­ ción de igualdad establecida por el legislador para los procedimientos en los que no sea preceptiva su pre­ sencia, con manifiesta infracción de lo dispuesto en el art. 32 de la LEC, que obliga en estos casos, cuando una de las partes quiera valerse de letrado, a poner este hecho en co­ nocimiento de la adversa para que ésta a su vez pueda tomar las me­ didas que estime adecuadas para la defensa de sus derechos. La anterior situación puede quedar “oculta” si el letrado interviene como mero apo­ derado y representante de la persona jurídica que interpone el monitorio, llevándonos a situaciones fraudulen­ tas no queridas por el legislador.

El entender que la comparecen­ cia en juicio es una competencia reservada exclusivamente al órgano de administración o en su caso a través de la representación técnica del procurador, nos lleva a la tercera y última postura a analizar, que no es otra que aquélla que entiende que, al señalar el art. 7.4 de la LEC que por las personas jurídicas com­ parecerán quienes legalmente los representen, el legislador se está refiriendo a la representación necesa­ ria (distinta de la voluntaria) y di­ cha representación la ostentan tan solo las personas que encarnan o conforman el órgano representativo de la entidad, que en las sociedades mercantiles será el consejo de admi­ nistración o en su caso el adminis­ trador único (art. 128 LSA y art. 62 de la LSRL). Si la sociedad no pretende com­ parecer por sí misma, es decir, a través de sus administradores, serán éstos los que tendrán que otorgar el oportuno poder para pleitos, pode­ res que, siguiendo lo establecido en el art. 543 de la LOPJ, en el ámbito de la jurisdicción civil (a diferencia de lo que sucede en la jurisdicción laboral o ante los órganos uniperso­ nales de la jurisdicción contenciosoadministrativa) únicamente podrán ser otorgados a favor de procurador de los tribunales.

A tenor de lo dispuesto en los arts. 128 de la LSA y 62 de la LSRL, en las sociedades mercantiles la re­ presentación necesaria la ostentan las personas que integran el consejo de administración o en su caso el administrador único, órganos re­ presentativos que a su vez pueden conferir la representación volunta­ ria a otras personas para que lleven a cabo actos de representación de la entidad, representación voluntaria que para que tenga validez y efec­ tividad en un proceso judicial debe ser otorgada a favor de un procu­ rador, que es quien tiene encomen­ dada esa función de representación procesal. Tal y como señaló la DGRN en su resolución de 30-12-1996, la re­ presentación orgánica constituye el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actuaciones, siendo sus prin­ cipales características la actuación vinculada, competencia exclusiva del órgano, determinación legal del ámbito del poder representativo mínimo eficaz frente a terceros y supeditación en todo lo relativo a su existencia y composición a las deci­ siones del poder soberano de ma­ nifestación de la voluntad social. A diferencia de ella, la representación

El art. 7.4 no se está refiriendo a toda clase de representación voluntaria, sino a la procesal y por dichas personas jurídicas, por imperativo legal, comparecerán sus representantes legítimos (los administradores) y para las actuaciones procesales, o comparecen éstos personalmente cuando la postulación no sea preceptiva, o lo hacen a través de procurador, sin que sea posible el apoderamiento a favor de letrado o de otra persona

voluntaria se dirige a posibilitar la actuación de un sujeto distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para éste último, por lo que queda sometida a principios de actuación diferentes de los de la primera; su utilización con carác­ ter potestativo y su contenido, en todo lo concerniente al ámbito de la actuación representativa y a la actuación del apoderado se somete a lo estrictamente estipulado en el acto de otorgamiento del poder, correspondiendo la decisión sobre su conveniencia y articulación, en sede de persona jurídica, al órgano de administración al tratarse de una materia reservada a su ámbito de competencia exclusiva. Recogiendo ad integrum las an­ teriores consideraciones efectuadas por la DGRN sobre la representa­ ción orgánica o legal y la voluntaria, la Audiencia Provincial de Barce­ lona, concretamente la sección 14ª en su reciente auto ya mencionado de 02/03/2006 desestima el recurso de apelación interpuesto por una entidad financiera (curiosamente la misma protagonista de la mayoría de recursos o resoluciones objeto del presente estudio) contra el auto de inadmisión a trámite de un mo­ nitorio al indicar que ni el poder inicial ni el dimanante de la opor­ tuna sustitución de poder dimanan del órgano de administración de la sociedad, y si la comparecencia en juicio es una competencia exclusiva del órgano de representación, no se puede actuar con dicho poder y más cuando con esa actuación se preten­ de sustituir de forma improcedente la representación técnica que en el art. 23 de la LEC se atribuye al pro­ curador, no siendo posibles, una vez derogado el apoderamiento a favor de letrado del art. 27.2 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y a favor de factor mercantil. Con mayor precisión aún si cabe a la hora de distinguir o determinar las fronteras entre esa representa­ Abril 2007  •  procuradores / 47

ción orgánica o necesaria y la vo­ luntaria, destaca el auto dictado por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 19/04/06 (recogiendo la doctrina ya expresada en sus anteriores autos de 02/10/2002 y 04/05/05 entre otros), resolución en la cual se indica que el art. 7.4 de la LEC, cuando alude a la representación de las personas jurídicas, debe interpretarse en el sentido de que la representación de las mismas no es propiamente una representación, sino la actuación de las personas jurídicas a través de sus órganos; hallándonos ante casos de representación necesaria ya que las personas jurídicas no pueden actuar sino a través de las personas físicas titulares de los órganos sociales. La cuestión es si cabe la posibili­ dad de que una persona jurídica que no quiera valerse de procurador por no ser preceptiva su intervención en el proceso pueda apoderar a otra persona física o a un letrado para que éste actúe en su nombre; dejan­ do bien claro, señala, que estamos hablando de representación procesal y no de la voluntaria extraprocesal, siempre viable en Derecho y apun­ tando finalmente que el repetido art. 7.4 no se está refiriendo a toda clase de representación voluntaria, sino a la procesal y por dichas per­ sonas jurídicas, por imperativo le­ gal, comparecerán sus representan­ tes legítimos (los administradores) y para las actuaciones procesales, o comparecen éstos personalmen­ te cuando la postulación no sea preceptiva, o lo hacen a través de

procurador, sin que sea posible el apoderamiento a favor de letrado o de otra persona, como tampoco lo puede hacer una persona física, que no quiera asumir, cuando sea po­ sible, su propia representación (en idéntico sentido Audiencia Provin­ cial de Guadalajara, sección 1ª de 20/07/05).

Conclusiones A la vista de todo lo anterior y sin perjuicio –evidentemente– de que cada uno puede defender la postura que crea más conveniente, de lo que no cabe duda es que la Ley dice lo que dice, y si se quiere de lege ferenda podrán introducirse las reformas que en su caso pro­ cedan, pero actualmente el texto del art. 7.4 de la LEC establece de forma clara quién debe comparecer en nombre de la sociedad o persona jurídica. Y si acudimos a las corres­ pondientes leyes sustantivas para averiguar quiénes son los que legal­ mente las representan, en principio también parece que existen pocas dudas o mejor dicho, ninguna; si estas últimas no pueden compare­ cer por sí mismas, deberán conferir su representación a un profesional que tenga asignada la función de representación dentro del proceso, y se quiera o no, esa función le co­ rresponde al procurador. De cara al futuro, el conjunto de nuestra profesión debería estar atenta a todas las cuestiones objeto del presente estudio y no tomar posturas de antaño, en el sentido de quedarnos “a verlas venir”.

No debemos olvidar que conse­ cuencia directa del Libro Verde so­ bre el proceso monitorio europeo y las medidas para simplificar y acele­ rar los litigios de escasa cuantía, re­ cientemente el Parlamento Europeo (DOCE L núm. 399, 30/12/2006) ha aprobado el Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo que se aplicará a los asuntos transfronteri­ zos en materia civil y mercantil sin límite de cuantía, y en donde no se exigirá representación por un abo­ gado u otro profesional del derecho para la petición inicial de requeri­ miento europeo de pago ni para la oposición a dicho requerimiento. Del examen de la tramitación del referido Reglamento se ­ desprende que para nada se ha tenido en cuen­ ta la especificidad de nuestra legis­ lación en orden a la representación técnica dentro del proceso, ya que en el referido Libro Verde se llega a afirmar que “la representación por abogado es posible en todos los países”, cuestión evidentemente que todos sabemos que no es así y que insisto, debería, si fuera necesario –que por lo visto lo es– ponerse en conocimiento de quienes han tra­ mitado el mencionado Reglamento sobre el proceso monitorio euro­ peo, para que lo tengan en cuenta de cara a futuras reformas del Re­ glamento o de leyes que puedan crear nuevos procesos judiciales de reclamación en el ámbito de la Unión Europea.

Nota del autor: cuando estaba acabando de redactar este artículo, a toda la Procura de Barcelona nos sorprendió la repentina y trágica muerte de un procurador muy querido. Joan Dalmau i Pizá, de 39 años, continuador de una saga de procuradores, no sólo era un buen profesional –además de bellísima persona–, sino que por encima de todo era un gran compañero; entre otras virtudes, siempre tenía una palabra amable para los demás, encontrando siempre un momento en el juzgado para detenerse y preguntarnos cómo nos iba todo, lo cual, en esta profesión donde los plazos, las prisas y en definitiva el estrés van muchas veces cogidos de la mano, nos debería invitar a la reflexión. Sirva este trabajo como mi más sincero y modesto homenaje a Joan, que nos ha dejado huérfanos de toda su generosidad. Descanse en paz. 48 / procuradores  • Abril 2007