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EXCPECIONES/ Significado y manejo que de las mismas debe hacer el juez de la causa “1.- Frente al tema de las excepciones, surge para el Tribunal la necesidad de hacer una observación a la sentencia apelada y referida al manejo que se le dio a las planteadas por la entidad demandada y que enunció como “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES A INDEMNIZAR” y “GENERICA”. En efecto, al pronunciarse sobre el apartado correspondiente a este medio de defensa propuesto expresó la sentencia:“No está llamada a prosperar como excepción la de inexistencia de la obligación de indemnizar porque el tema hace parte del fondo del asunto.” (fl. 105). El asunto no es que tal afirmación de la demandada “no esté llamada a prosperar como excepción” sino que no constituye una excepción propiamente pues que lo único que encarna tal fórmula es una oposición a la pretensión indemnizatoria. En providencia proferida por esta misma Corporación con ponencia de quien hoy también lo es el 10 de septiembre de 2008 dentro del proceso adelantado por RICARDO QUIROGA Y OTROS contra la POLICIA NACIONAL, radicado bajo número 200301372 – 01, la Sala expresó: “(…) “La anterior circunstancia lleva a la Sala a detenerse en el significado del instituto jurídico de las excepciones y el manejo que de ella el juez ha de hacer, como que, también, es esa una de las funciones que debe cumplir la segunda instancia. “Las excepciones expresan, según enseña la doctrina, una oposición, o resistencia a la pretensión que se expresa con fundamento en hechos diferentes a los que dan soporte a ésta. Por eso, HERNANDO MORALES MOLINA en su conocida obra señala que…comprende cualquier defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero.” (Subraya hoy la Sala)“(Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Editorial ABC 1.991, pág. 164)”.” “Como sea que en el caso que hoy corresponde decidir al Tribunal la parte demandada –se reitera-, al igual que en el evento que dio lugar a las reflexiones que se dejan retenidas en el aparte anterior, se limitó a señalar que no era responsable por los hechos demandados pretendiendo que dicha negativa se asumiera como “excepción procesal”, no podía tenerse como formulada la supuesta excepción y lo que sí resultaba pertinente era examinar los hechos en que se apoyaba la demanda para que, una vez –como efectivamente aconteció en el proceso- se estableciera la presencia de los denominados “requisitos de la pretensión”, vale decir, de la configuración de la determinación de la responsabilidad en cabeza de la parte demandada, entonces sí entrar a examinar si se había demostrado la existencia de alguno de los hechos exceptivos de tal responsabilidad para concluir que, como ninguno adujo, ni fue establecido, tal declaración de responsabilidad resultaba susceptible de ser declarada”.

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REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Magistrado Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

200402077-01 ADELMO UNI JIMENEZ Y OTROS LA NACION –MINDEFENSA- EJERCITO NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA 2ª INST.

SENTENCIA Popayán, tres (03) de agosto de dos mil nueve (2009) Procede la Sala a desatar el recurso de alzada propuesto por la parte demandada en contra de la sentencia calendada dieciocho (18) de noviembre de de dos mil ocho (2008) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán que accedió a las pretensiones de la parte demandante y despachó negativamente las excepciones de la demandada.

ANTECEDENTES Las Pretensiones. Los Señores ADELMO UNI JIMENEZ, LETICIA JIMENEZ PAPAMIJA, EDILBERTO UNI ZEMANATE, LUBER DELIO UNI JIMENEZ, JOEL JIMENEZ, NIDIO UNI JIMENEZ y MARTA ELIZA PAPAMIJA JIMENEZ, quien actúa a nombre propio y en representación de su hijo menor CARLOS ARTURO MANZANO PAPAMIJA a través de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de REPARACION DIRECTA dirigida en contra de la NACIÓN MINISTERIO DE LA DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, solicitó a este Tribunal que se declare la responsabilidad del demandado por los hechos acaecidos el día 15 de Septiembre de 2002 en jurisdicción del Resguardo de Pancitará, Municipio de la Vega (Cauca), en los cuales resultó lesionado el Señor ADELMO UNI JIMENEZ. Consecuencialmente piden ser indemnizados. Fundamentos Fácticos. Según lo relatado en la demanda, los hechos que dieron lugar a este proceso pueden resumirse así: EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

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Expresó la demanda que el 15 de Septiembre del año 2002 el Señor ADELMO UNI JIMENEZ en compañía de su sobrino iban camino a una finca para traer unos caballos, además de unas herramientas de trabajo que habían sido olvidadas debido al hostigamiento que se había presentado el día anterior (14 de Septiembre de 2002) por parte de la guerrilla al Ejército, transitando por un desecho que comunicaba con un sitio donde comunmente acampaba el Ejército, lugar considerado como estratégico por los miembros de las fuerzas del orden, ya que el camino principal estaba muy polvoriento por causa del verano, cuando inadvertidamente el Señor UNI JIMENEZ, pisó una mina antipersonal, la que le ocasionó la amputación instantánea de su pie izquierdo. Asegura la demanda que los soldados del Ejército habían comentado que el día anterior de los acontecimientos los insurrectos bajaron por el “camino grande” y no por el desecho y precisan los actores que antes de dirigirse hacia la finca preguntaron al Ejército si podían trasladarse hasta ella, a lo cual contestaron que en la noche anterior se había realizado un registro de la zona, razón por la cual no había inconveniente en que realizaran su desplazamiento hasta el mencionado lugar. Afirma la demanda que en días anteriores a la ocurrencia del hecho tres personas habían transitado por el sitio donde acampaba el Ejército constantemente, quienes avistaron unas cuerdas templadas en el piso ya que el viento había levantado la hojarasca que cubría estas líneas, decidiendo alejarse del lugar. Finalmente indican los demandantes que un joven había escuchado hablar a dos uniformados que acampaban cerca de su casa sobre el posible recorrido del señor ADELMO UNI y su sobrino, manifestando uno de ellos preocupación por el camino que decidieran tomar los caminantes, ya que le manifestó a su compañero “ quizás no se meta por donde están templadas las cuerdas ”, terminando su conversación al percatarse que los estaban oyendo. La sentencia recurrida. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán profirió sentencia el dieciocho (18) de Noviembre de de dos mil ocho (2008), en la cual declaró administrativamente responsable a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL por las lesiones ocasionadas al Señor ADELMO UNI JIMENEZ en hechos acaecidos el 15 de septiembre de 2002 en el Resguardo de Pancitará, Municipio de la Vega (Cauca) y, en consecuencia, condenó a la demandada a pagar a los demandantes indemnización por los perjuicios causados con ello. Razones de la apelación. La parte demandada en forma oportuna presentó recurso de alzada por encontrarse inconforme con la sentencia por estimar que no se hallaba probado plenamente que la lesión que sufrió el Señor UNI JIMENEZ el 15 de Septiembre de 2002 fuera responsabilidad del ente demandado. Resaltó que no está demostrado en el proceso cuál fue la naturaleza del objeto causante de la lesión y mucho menos que dicho elemento hubiese sido abandonado por el Ejército Nacional, o que le perteneciera, o se hallara bajo su custodia. Por todo lo anterior solicitó revocar la sentencia proferida por el juez de primera instancia para que, en su lugar, se profiera sentencia adversa a las pretensiones.

EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia impugnada se confirmará pero con algunas precisiones frente al manejo que se dio por parte de la Señora Juez A Quo de las excepciones planteadas por la demandada. 1.- Frente al tema de las excepciones, surge para el Tribunal la necesidad de hacer una observación a la sentencia apelada y referida al manejo que se le dio a las planteadas por la entidad demandada y que enunció como “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES A INDEMNIZAR” y “GENERICA”. En efecto, al pronunciarse sobre el apartado correspondiente a este medio de defensa propuesto expresó la sentencia:

“No está llamada a prosperar como excepción la de inexistencia de la obligación de indemnizar porque el tema hace parte del fondo del asunto.” (fl. 105). El asunto no es que tal afirmación de la demandada “no esté llamada a prosperar como excepción” sino que no constituye una excepción propiamente pues que lo único que encarna tal fórmula es una oposición a la pretensión indemnizatoria. En providencia proferida por esta misma Corporación con ponencia de quien hoy también lo es el 10 de septiembre de 2008 dentro del proceso adelantado por RICARDO QUIROGA Y OTROS contra la POLICIA NACIONAL, radicado bajo número 200301372 – 01, la Sala expresó: “(…) “La anterior circunstancia lleva a la Sala a detenerse en el significado del instituto jurídico de las excepciones y el manejo que de ella el juez ha de hacer, como que, también, es esa una de las funciones que debe cumplir la segunda instancia. “Las excepciones expresan, según enseña la doctrina, una oposición, o resistencia a la pretensión que se expresa con fundamento en hechos diferentes a los que dan soporte a ésta. Por eso, HERNANDO MORALES MOLINA en su conocida obra señala que…comprende cualquier defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero.” (Subraya hoy la Sala)

“(Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Editorial ABC 1.991, pág. 164)”. “Y más adelante el autor en cita avanza otras precisiones con fundamento en tal visión para destacar la ausencia de razón en la muy socorrida práctica de plantear como excepción la que suelen denominar los litigantes “carencia de acción” o de “inexistencia de la obligación”, ésta última en el evento de los procesos declarativos. Explica, entonces: EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

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“ ‘La llamada carencia de acción no es excepción, porque ésta presupone la acción (pretensión) que ella enerve o destruye (se puede agregar según nuestro pensamiento, que la acción como requerimiento de la jurisdicción siempre existe en la cabeza de todas persona) y la denominada inexistencia de la obligación tampoco tiene tal calidad exceptiva, porque no es excepción perentoria la simple negación del derecho afirmado por el actor sino un hecho impeditivo o extintivo que excluya sus efectos jurídicos` (LVIII, 109). “En el proceso ejecutivo, en cambio, la inexistencia de la obligación es la excepción y sintetiza todas las que pueden proponerse, porque la obligación debe existir declarada en el título, sin el cual no se dicta mandamiento de pago y no comienza el proceso, de modo que la excepción presupone la obligación” (Idem, pág. 165. Subrayas del Tribunal). “Como bien puede observarse, la excepción surge de una situación fáctica diversa a la que plantea el demandante por manera que forzosamente el examen de esta circunstancia ha de hacerse en la sentencia. De ahí que el mismo profesor Morales Molina concluya al respecto refiriéndose a las excepciones de mérito:

“Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final. Si el demandando las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por carencia de cualquiera de ellos, Si no lo hace, el juez deja de fallar sobre uno de los puntos controvertidos e incurre en sentencia citra o mínima petita.”. (Idem. Folio 172). ( Subrayas y negrillas en la providencia).

Como sea que en el caso que hoy corresponde decidir al Tribunal la parte demandada – se reitera-, al igual que en el evento que dio lugar a las reflexiones que se dejan retenidas en el aparte anterior, se limitó a señalar que no era responsable por los hechos demandados pretendiendo que dicha negativa se asumiera como “excepción procesal”, no podía tenerse como formulada la supuesta excepción y lo que sí resultaba pertinente era examinar los hechos en que se apoyaba la demanda para que, una vez –como efectivamente aconteció en el proceso- se estableciera la presencia de los denominados “requisitos de la pretensión”, vale decir, de la configuración de la determinación de la responsabilidad en cabeza de la parte demandada, entonces sí entrar a examinar si se había demostrado la existencia de alguno de los hechos exceptivos de tal responsabilidad para concluir que, como ninguno adujo, ni fue establecido, tal declaración de responsabilidad resultaba susceptible de ser declarada.

EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

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2. Aclarado lo anterior, corresponde examinar, ahora sí, la oposición que plantea la demandada en el recurso para con la decisión. La protesta de la parte demandada radica, en esencia, en la consideración de no hallarse probada ni la naturaleza ni propiedad del artefacto explosivo que dio origen al daño por el cual se reclama, como tampoco la presencia militar en la zona, territorio que, por lo demás, es de reconocida presencia subversiva. Comparte la Sala la declaratoria de responsabilidad de la demandada en el presente asunto pues es lo que corresponde con la situación fáctica demostrada en el curso del proceso y, en tal virtud, hace suya la visión que deriva tal determinación de la verificación de la ocurrencia de una falla en el servicio por parte de la demandada, circunstancia ésta que permite manejar el caso bajo los lineamientos de tal título de imputación. En efecto, en el presente caso viene a ser claro que la patrulla del Ejército Nacional que había acampado en la zona y soportó los efectos del hostigamiento por parte de la guerrilla en la fecha indicada en la demanda, omitió adelantar operaciones tendientes al registro del área donde previamente hubo tránsito de insurgentes y había sido escenario de la confrontación, para verificar que estuviese libre de trampas, minas, explosivos y/o demás artefactos utilizados en la guerra y que pudieran ser de riesgo para los ciudadanos que obligadamente debieran pasar por el lugar, circunstancia que finalmente determinó el resultado que ha dado lugar a la presente acción, sin que para el efecto interese conocer cuál era el tipo (o naturaleza) del elemento causante de la lesión, o cuál su propietario o responsable de haberlo abandonado o instalado. Configurada la falla en la forma como se deja advertida, correspondía a la demandada entrar a demostrar una cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad, cosa que no ocurrió en el presente caso como sea que, tal y como se advirtió con anterioridad, se limitó a proponer como “excepción” la negativa de la pretensión de responsabilidad. No merece reparo alguno, pues, la argumentación construida por el A Quo en la sentencia recurrida para deducir la declaratoria de responsabilidad pues consulta los hechos probados en el curso del proceso y se enmarca dentro de las concepciones doctrinales y jurisprudenciales pacíficamente aceptadas por la jurisdicción. Y dice lo anterior el Tribunal por cuanto, ciertamente, la prueba recaudada en el proceso no solamente permite tener por establecido que el Ejército Nacional de Colombia hacía presencia en el lugar para la fecha de los acontecimientos, sino que, además, tuvo un enfrentamiento armado con elementos de la subversión en el mismo sitio y en fecha inmediatamente antecedente a la del accidente. Ese fue el escenario en el que se enmarca el lamentable hecho que terminó por lesionar al demandante UNI JIMENEZ En efecto, muy a pesar de la negativa de tales circunstancias que comporta el oficio de fecha 11 de abril de 2007 suscrito por el Señor Comandante del Batallón José Hilario López de Popayán que puede verse a folio 7 del cuaderno de pruebas, encuentra la Sala –como también lo hizo el juzgado de instancia- que la prueba testimonial recaudada, aunada con lo informado por el Señor Personero Municipal de La Vega, Cauca, sobre el particular, permiten tener por establecida no solamente la presencia del Ejército Nacional en el lugar, sino también el enfrentamiento que se sucedió con la subversión. Así lo aseguraron ROBIER ANTONIO JIMÉNEZ (folio 35, c. pruebas); CARLOS ARTURO EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

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MANZANO PAPAMIJA (Folio 36, ídem); JOSE OTÓN AVENDAÑO MAMIÁN (Folio 38, ídem) Y GILDARDO ANTONIO MAMIÁN JIMÉNEZ (Folio 39 del mismo cuaderno) que son personas que por su vecindad y activad conocen el lugar y a las personas que resultaron afectadas por los hechos que dieron origen a la presente acción, sin que pueda afirmarse que tengan interés en el proceso y, por lo mismo, su testimonio no sea atendible, de manera uniforme e informada señalaron la presencia del ejército nacional en el lugar para la fecha de los acontecimientos, así como también la ocurrencia de un enfrentamiento en ese sitio el día antecedente al del hecho generador de esta acción. Se tiene en el proceso cabalmente que ROBIER ANTONIO JIMENEZ, de 17 años de edad, razón por la que para garantía del menor su declaración se recibió con presencia del Señor Personero Municipal de La Vega, Cauca, y quien dijo conocer al lesionado por razones de vecindad en la misma Vereda “LA ZANJA”, expresó:

“…con anterioridad a los hechos del accidente del señor ADELMO UNI JIMENEZ yo observe unos cables templados sobre el piso, estaban tirados, en el sitio donde le ocurrió el accidente al señor ADELMO UNI, eso lo observé en compañía de LIBARDO ANTONIO MAMIÁN JIMÉNEZ y JOSÉ OTÓN AVENDAÑO”. Y señaló mas adelante en su declaración:

“Días antes del suceso ocurrido al señor ADELMO UNI si hubo enfrentamientos, eso fue de Pancitará hacia arriba en un punto que le dicen LA LAGUNA, eso fue mas que todo de noche, eso era por ratos y fueron varios días, no recuerdo muy bien de eso, no ví ni heridos ni muertos de ese combate…” . A su turno, otro menor, CARLOS ARTURO MANZANO PAPAMIJA, agricultor y sobrino del lesionado, persona que en el momento de los hechos viajaba con su tío ADELMO UNI, de manera contundente señaló la presencia de miembros del ejército nacional en el lugar y, específicamente, dio cuenta de la circunstancia de haberle preguntado el hoy lesionado a los militares si podía continuar por el camino hacia su finca. Su dicho –que no fue tachado- es del siguiente tenor:

“.., yo subía con él, o sea con mi tío el mismo día el mismo día cuando él le preguntó a miembros del Ejército Nacional si podía subir a la finca y le dijeron que sí (…) el Ejército le dijo a mi tío que podía subir a la finca sin ningún inconveniente porque ellos ya habían hecho un registro y no habían (sic) novedades”. Por su parte el testigo JOSÉ OTÓN AVENDAÑO MAMIÁN, de 24 años de edad, vecino de La Vega, Cauca, agricultor de profesión, quien dijo conocer al lesionado por ser vecinos del mismo Resguardo, informó al Despacho:

“…yo observé unas cuerdas en el lugar conocido como LA LAGUNA con anterioridad de lo ocurrido al señor ADELMO UNI JIMENEZ, estaban tirados, estaban como enroscados, eso lo observé junto con los señores LIBARDO ANTONIO MAMIÁN JIMÉNEZ Y ROVIER JIMENEZ.”.

EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

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El mismo deponente en otra parte de su declaración y ya refiriéndose acerca de la presencia del Ejército Nacional y su enfrentamiento con la guerrilla en el lugar y para la fecha de los acontecimientos que dieron lugar a la acción, señaló:

“…,el día 14 de septiembre de 2002 hubo enfrentamientos entre unidades del Ejército y miembros de la guerrilla, no se a qué grupo pertenecían pero se decía que eran las FARC, eso fue durante varios días, eso era sobre la tarde”. Por su parte GILDARDO ANTONIO MAMIÁN JIMÉNEZ, de 19 años de edad, vecino de Pancitará, agricultor de profesión, y quien dijo conocer al lesionado por ser vecino del mismo Resguardo, para confirmar la presencia del Ejército Nacional en la localidad y el enfrentamiento que se produjo con la subversión, relató:

“El día 14 de septiembre de 2002 hubo enfrentamientos entre unidades del Ejército y miembros de la guerrilla, decían que eran LAS FARC, eso fue sobre la tarde, claro que hubo hostigamiento durante varios días, la gente estaba preocupada por eso”. Las declaraciones que se dejan vistas coinciden -como se puede advertir, en señalar no solamente la presencia del Ejército Nacional en el lugar sino, además, el enfrentamiento armado que debió sostener con la guerrilla. Su dicho se halla conforme con lo informado por el Señor Personero Municipal a este Tribunal y con destino al proceso que puede verse a folio 54 del cuaderno de pruebas, razón por la que la Sala no halla obstáculo en otorgarles credibilidad –como lo hizo el a quo- para sobre la base de tal conjunto de elementos probatorios tener por establecido que el Ejército se hallaba presente en el lugar para la fecha en que ocurrió el hecho que dio lugar al ejercicio de la presente acción y que para esos días sostuvo enfrentamiento armado con elementos de la guerrilla. De los mismos testimonios resulta imprescindible desprender otro aspecto como es el que da lugar a concluir la ocurrencia de una falla en el servicio imputable a la demandada desde el momento mismo en que, pese a las circunstancias que ya se dejaron indicada, permitió el tránsito de los ciudadanos por el lugar sin que, previamente, se hubiese revisado el área en debida forma para garantía de la seguridad e integridad de los habitantes del lugar. Tales conclusiones no pueden resultar enervadas por la información vertida por parte del Comandante del Batallón José Hilario López de Popayán, según la cual no se encontró en tal unidad documentos que den cuenta de los hechos ocurridos entre el 14 y 15 de septiembre en La Vega, pues, además de no comportar una negativa de la presencia del ejército nacional en el lugar, lo único que indica es no haber encontrado “documentos” referidos a tales hechos. Como quiera que no hay mas aspectos de discrepancia planteados en el escrito de apelación hasta este punto habrá de resolver el Despacho, por lo que confirmará la sentencia apelada.

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del

Circuito de Popayán con fecha 18 de Noviembre de 2008. 2.- Remítase el proceso al Despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha según Acta Nº 116 Los Magistrados,

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

HILDA CALVACHE ROJAS

EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACCIÓN:

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ISABEL CUÉLLAR BENAVIDES