SOBRE EL TÍTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL[1] Efraín Hugo RICHARD

Se nos ha pedido comentar los capítulos del TÍTULO PRELIMINAR del Proyecto de Código Civil y Comercial en análisis legislativo. Más que un comentario formalizaremos meditaciones en torno a ello. Mientras hemos sido espectadores de la descodificación del Código de Comercio, hoy nos encontramos en una unificación de los Códigos de Derecho Privado, con sus luces y sombras. El Derecho Laboral y el Estatuto del Consumidor son parte de su desmembramiento, con sus transformaciones específicas. En primer lugar, en la unificación de los Códigos Civil y Comercial, se apunta a la desaparición del “E statuto del Comerciante “, lo que es cierto, pudiendo generar algunos problemas sobre competencia en las jurisdicciones donde se encuentran separadas las referidas a lo comercial de lo civil. Ello no ocurrirá en Córdoba, pues sólo existe una competencia especial (en la forma que proyectamos con los Dres. Francisco Quintana Ferreyra y Salomón Rotiman a requerimiento del Superior Tribunal) referida a los concursos y quiebras “i ndiferenciadas en ese aspecto- y de sociedades civiles y comerciales. Pero, particularmente rescatamos que aparece otra realidad en escena: la empresa. Sobre este particular no podemos olvidar de aquella época los trabajos producidos en la década de los 80, con una ponencia sobre la cuestión conjunta con Juan Carlos Palmero, nuestras disertaciones al recibir el Premio Academia sobre “La Conservación de la empresa“[2] y luego al ser recibido como Miembro de Número de esa Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, en 1984, expresarnos sobre “El posible futuro del derecho comercial“[3], tema reforzado en la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994. No estamos comprometidos con la reforma, pese a haber integrado muchas comisiones, y ahora una subcomisión que trabajo sobre sociedades y contratos asociativos. También rememoramos nuestros desvelos sobre la actualización de la materia y los estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba “donde profeso-, ante la pérdida de tiempo al encarar una serie de contratos repetidos en la legislación civil y comercial, que se enseñaban en Derecho Civil III y Derecho Comercial I, desde el punto de vista civil o comercial, y luego indicar en cada materia las diferencias con el legislado en la otra disciplina, en un indubitable desgaste pedagógico, mientras no se explicitaban otras relaciones, reguladas o no, que invadían los mercados. Sosteníamos que la unificación debía pasar primero por el consenso doctrinario y ser asumida pedagógicamente antes de imponerse legislativamente. El proceso fue inverso: se dictó una ley unificatoria a fines de los 80 sin ningún atisbo de asunción en lo pedagógico. La ley de

unificación fue vetada. Luego el nuevo plan de Estudios de nuestra Facultad vigente desde el inicio de este Siglo consideró esa unificación, pero hoy no se habla en las aulas de actos de comercio o de empresa, aunque esta es la que ocupa el centro de la escena, como resulta de las recientes reformas concursales “aunque mal instrumentadas- y en los proyectos en análisis a los que hemos sido convocados. *Antes de entrar en materia, ante la intensidad de trabajos, jornadas, conferencias, debates y polémicas sobre la unificación de la materia civil y comercial, no podemos soslayar que el gran problema de la sociedad argentina es el de la justicia lenta[4], que mina la salud psicológica de la persona huma y la viabilidad económica de las personas jurídicas ante el incumplimiento, que resulta estimulado, tornando ineficaces la mediación y el arbitraje, pues el incumplidor a sabiendas las descarta ante la posibilidad de un largo e impreciso proceso judicial. Esta es la cuestión que deberíamos poner en el centro del debate académico, sin dejar de lado el análisis de la legislación de fondo que quizá sucumbirá en las redes de las formas procesales. Quizá una reacción pudiere insertarse a través de la jurisprudencia obligatoria y las acciones colectivas. Claro que no se ha previsto a la jurisprudencia como fuente formal del derecho. *Vinculado a la naturaleza de la empresa[5], no como sujeto, sino como actividad organizada, que podía ser asumida por una persona humana o una jurídica, normalmente sociedad, advertimos que el Código Civil esta organizado sobre la base de las relaciones de cambio, reconociéndose desorganizadamente las relaciones de organización, sobre lo que venimos trabajando hace muchos años. | El título preliminar sustituye a los que inician los actuales Código Civil y Código de Comercio. Los fundamentos del Anteproyecto justifican un título preliminar: “III) Título Preliminar 1. Razones de la existencia de un Título Preliminar. Una primera cuestión a decidir es la necesidad de incluir un Título Preliminar en el código. Su aceptación se ha basado en una tradición histórica y en el presupuesto de que el código civil es el centro del ordenamiento jurídico referido al derecho privado y, por lo tanto, allí deben consignarse las reglas generales de todo el sistema. Esta idea ha sido cuestionada en la actualidad, puesto que la descodificación es un fenómeno incontrastable. Desde este punto de vista, algunos códigos, como el brasileño, prescinden de un Título Preliminar“. Seguiremos estos fundamentos al comentar otras normas “. “ Para concluir “P or esta razón, el anteproyecto contiene un Título Preliminar que, sin tener pretensiones de ordenar de modo cerrado todo el sistema, incluye los contenidos referidos, conforme a las precisiones que desarrollamos seguidamente“.

IEl CAPÍTULO 1 “Del derecho“, apunta inicialmente en el ARTÍCULO 1º a “Fuentes y aplicación“. Los casos que este Código rige deben ser

resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho“. - La referencia a la Constitución Nacional en el Código recoge las criticas de Alberdi a Vélez Sarsfield, aunque nadie puede dudar actualmente de la preeminencia de la Constitución sobre cualquier ley, y el recurso judicial para asegurar ello. Se trata de la llamada constitucionalidad del Derecho Privado, lo qaue es claro, se declare o no. Esa referencia se repite en el art. 7°[6]. - ¿Qué casos rige este Código? ¿Esta normativa es también aplicable a situaciones regidas por leyes especiales como la ley de sociedades y concursos? Pese a su expresión limitativa no tenemos duda de ello, justamente por la expresión “las leyes que resulten aplicables“ y en consonancia “con la Constitución Nacional“, y las consideraciones o fundamentos del Anteproyecto a que hemos hecho referencia. -La respuesta surge indubitable de los fundamentos que copiamos: “Desde otra perspectiva, es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores. - En el sistema jurídico argentino vigente no hay un dispositivo que fije reglas generales respecto de las fuentes ni en relación a la interpretación de éstas. La regulación completa de las fuentes es un tema que hoy se analiza en el derecho constitucional, porque tiene la amplitud necesaria para comprender desde los tratados internacionales hasta la reglamentación administrativa. En el derecho privado, en cambio, se pueden regular las fuentes desde el punto de vista de la decisión del juez, estableciendo, como se dijo, reglas para la decisión judicial. - De modo que, en este plano, la respuesta es positiva y así lo propone el Anteproyecto. Si se introducen reglas respecto de las fuentes y la interpretación, se debe valorar su coordinación con otros microsistemas. Ello es así porque, sea cual fuere el grado de centralidad que se le reconozca al código, una norma de este tipo tiene un efecto expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: ““la regla de interpretación prevista en el artículo 16 (del Código Civil) excede los límites del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno" (Fallos, 312:957). - Por esta razón, cabe distinguir entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única. En este sentido, es muy útil mencionar las fuentes del derecho, y fijar algunas reglas mínimas de interpretación, porque se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores. Con referencia a la ley, el anteproyecto establece normas respecto de su obligatoriedad con relación al espacio y al tiempo y sus efectos en el campo del derecho internacional privado. - Tradicionalmente, el título preliminar ha sido considerado

solamente para estos fines, es decir, la definición de fuentes y reglas de interpretación. El Código Civil español contiene un título preliminar dedicado a “las normas jurídicas, su aplicación y eficacia“, con capítulos dedicados a las fuentes del derecho, la aplicación de las normas jurídicas, eficacia general, y normas de derecho internacional privado. El Anteproyecto le da una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al Código un sentido general en materia valorativa, como se explica más adelante. Finalmente, cabe considerar que los programas de las facultades de derecho argentinas tienen, habitualmente, una parte general cuyo contenido es coherente con el que se propone“. - Resulta impactante la referencia que “A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia a las circunstancias del caso“. La cuestión parece alentar la obligatoriedad de la jurisprudencia “particularmente de las Cortes-, salvo “las circunstancias del caso“ que impusieran apartarse de aquellas. Y el tema se califica con la desaparición que se produciría de la norma 3 del Título Preliminar del Código de Comercio vigente “Se prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen“ y de la norma 4 “Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos“ y ello para el futuro.[7] - A su vez es congruente con la norma 5 del Código de Comercio que “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho“. O sea que se descarta expresamente la costumbre contra leggem, a la que a veces se le ha dado doctrinariamente una consideración derogatoria. Similar al art. 17° del actual CC. * Estas apreciaciones imponen ciertas meditaciones: - Hemos remarcado el gran problema de la sociedad moderna: la justicia lenta “que se ha llegado a decir que “no es justicia“, y lo hemos hecho desde este mismo púlpito en abril del corriente año y se registra en el libro del Seminario. La obligatoriedad de la jurisprudencia parecería que podría paliar esta cuestión, pero sabemos que ni en el orden nacional ni en el provincial se cumplen las sentencias judiciales, no sólo se exige agotar innecesariamente todas las instancias recursivas sino que se impide por leyes de emergencia o por medio de medidas burocráticas el cumplimiento de las sentencias. Ello satura el sistema judicial y genera una discriminación en torno a derechos de los más débiles, particularmente los jubilados. Sobre este punto podrían ser adecuados los procesos colectivos. El centro de la cuestión debe ser el de asegurar una justicia eficientemente rápida y ejecutiva para evitar la proliferación del incumplimiento, que luego satura el mercado y la actividad productiva. - En ponencia presentada a este Congreso, Ana C. Alonso y Gustavo Cultraro afirman que el Proyecto“ “prohíbe la costumbre contra legem“. Creemos que

similar interpretación cabe en la actualidad, salvo que la ley no prevea sanción o la exigibilidad de sus prescripciones. Pese a ello constatamos que se acepta la “costumbre contra leggem“ al considerar legales propuestas concursales no integradas debidamente con la designación del comité de control, optando el juez por designar a tal fin al Síndico, en vez de aplicar el procedimiento del art. 48 LCQ o dictar directamente la quiebra por falta de propuesta. También se acepta a través de no otorgar títulos de crédito a los proveedores, conforme la ley de factura de crédito nuevamente hoy obligatoria “pese a lo cual el Dr. Vitolo en el acto de apertura de este Congreso afirmo su desuetudo-, ni registrar los cheques diferidos que son usados como el ilegal cheque posdatado siendo pagado o reemplazado antes de su presentación al Banco. Es contra leggem la aceptación de que cesionarios tardíos de créditos puedan adherir a abusivas propuestas de quitas y esperas en concursos o APEs, pues contradicen las normas de los arts. 1191 CC vigente y siguientes, que los contratos valen entre las partes pero no pueden ser usados para perjudicar a terceros, como nos hemos ocupado. Hoy resultará sin duda una conducta abusiva, o sea viola el principio de buena fe. El Proyecto pone coto a estas cesiones en forma expresa. Otras múltiples inconductas podríamos remarcar, pero no es el caso. Sin embargo, podemos afirmar que el proveedor esta en condiciones legales de exigir la entrega de la factura de crédito o del pago con cheque diferido sino se cancelara dinerariamente la provisión. Claro que no lo hará por la “posición dominante en el mercado“ del proveído, que ha impuesto la declinación de un derecho. En la Unión Europea puede verse la estrictez del requerimiento que limita a 30 días el plazo para el pago. Igualmente podemos referirnos a la obligatoriedad de pago de más de $ 1.000 por medios acreditables financiaremente.

II El ARTÍCULO 2º sobre “Interpretación“, impone que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento“. - Tener en cuenta palabras y las finalidades de la ley, importa señalar que las palabras de la ley excluyen la intención de los legisladores que las redactaron. Y las finalidades se corresponden al engarce constitucional de las normas, a la congruencia con el sistema en general “leyes análogas- y a principios de justicia y equidad. Y las palabras muchas veces no tienen significado preciso sino se las ubica en su contexto[8]. - Que o cuales son “los principios y los valores jurídicos“? Principios y valores se plantean como dos categorías diferenciables. Este es un tema fundamental y debería ser un aspecto central del análisis doctrinal.

“Valor“, que en su referencia con la Filosofía se señala “10. Cualidad que poseen algunas realidades,, consideradas bienes, por lo cual son estimables. Los valores tienen polaridad en cuanto son positivos y negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores“. Sin duda aparece así nuestra ley civil-comercial enrolarse en la teoría “objetivista“, o sea que los valores no dependen de las preferencias individuales “autor y ob. citado tomo 4 pág. 3375-, y suponemos que sin perjuicio de aceptar también la bipolaridad de los valores, nos estaríamos enrolando en una teoría normativa de los valores “jurídicos“. Hablamos de “valores jurídicos“. Y a los de justicia y equidad, hemos visto agregar a Aída Kamelmajer de Carlucci los de fraternidad, solidaridad y responsabilidad. Enumeramos algunos principios como “de la menor acción“, “de contradicción“, “de identidad“, “de individuación“, “de razón suficiente“. Pero principio sería “según Ferrater Mora, José Diccionario de Filosofía, Alianza Editorial, Madrid 1979 tomo III pág. 2690- el de “realidad“ o “principio del ser o del conocer“, el principio así aparece como “un punto de partida“, obvio para la interpretación y se corresponden a “principios propios para cada clase del saber“, que pueden ser de carácter ontológico “como los referidos a la persona humana- o lógicos (identidad, no contradicción, el del tercio excluso-, que se corresponden a principios del lenguaje o pensar lógico. Y cada ciencia se caracteriza por sus principios. Algunos sostiene que hay “proposiciones máximas“-ob. cit. pag. 2154- o principios absolutos. Se trata de proposiciones que bajo el nombre de máximas o axiomas, han sido consideradas como principios de la ciencia, y por ser evidentes por sí mismas se ha supuesto son eran innatas, sin que nadie“ se haya tomado nunca la pena de mostrar la razón y el fundamento de su claridad o validez. Kant presenta dos clases de principios: 1) el principio objetivo o ley práctica, y 2) el principio subjetivo de la volición o máxima. Las máximas son, pues, una clase de principios, no imperativos. Recurramos al Diccionario de la Real Academia: “principio“ “5. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes“ 8. Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la ciencia“, y después desenvuelve varios principios, particularmente el “principio de derecho“ como “Norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de genral y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales“. Y como calificatorio al adjetivo “imperativo“ fijado como “Deber o exigencia inexcusable“. Tanto los principios como los valores jurídicos no deberían corresponder a una ideología sino a una construcción doctrinal y jurisprudencial del sistema jurídico, y a eso quedan invitados.

Recordemos que en el Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Santa Fe el año pasado -2011-, se analizaron principios procesales en los procesos concursales, señalándose para el debate: “principio de la universalidad y unicidad procesal, principio de atractividad procesal, principio de la concursalidad, principio iuspublicista, principio de economía y celeridad procesal, principio de conservación de la empresa, principio de moralización para referirse a la propuesta abusiva, a la cesión de créditos, etc.. Se advertirá que muchos de esos principios “referidos enunciativamente- están hoy cuestionados o abandonados. Claro que podemos advertir que se sintetizan en “buena fe“, definida por la Real Academia como “rectitud, honradez, criterio de conducta al que ha de adoptarse el comportamiento honesto de los sujetos de derecho. En las relaciones bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la otra parte“ y como contra valor la “mala fe“ es definida como “doblez, alevosí. Malicia o temericad con que se hace algo o se posee o detenta alguna cosa. “De buena fe“ con verdad y sinceridad“, “de mala fe“ “con malicia o engaño“. Nos viene a la cabeza máximas orientales de orientación a los reyes que no sabían leer ni escribir: “sé bueno y no dañes“[9].

III El ARTÍCULO 3º determina el “Deber de resolver“ (art. 15° actual CC), disponiendo que “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada“, pareciendo que se apunta al “principio de congruencia y razonabilidad“, apartando el contravalor de la “arbitrariedad“ que autoriza acciones recursivas. El “principio de inexcusabilidad“ aparece en el art. 8 del Proyecto.

IV - El CAPÍTULO 2 “De la ley“ al igual que el vigente Titulo 1 del actual Código Civil, se inicia con el ARTÍCULO 4º. Fijando el “Ámbito subjetivo“ y disponiendo que “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales“, que no ofrece dificultades. Ello también con referencia al ARTÍCULO 5º sobre la “Vigencia“ dispone en forma similar al actual art. 2° “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen“. Y el ARTÍCULO 6º. Fija el “Modo de contar los intervalos del derecho“ bajo la siguiente norma: “El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora VEINTICUATRO (24) del día del vencimiento

respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.

VEl ARTÍCULO 7º sobre “Eficacia temporal“ y en forma similar al actual art. 3° C.C., dispone “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo“. Aquí aparece el principio de protección a las relaciones de consumo. Sobre el orden público se vuelve en el art. 12 distinguiéndolo de “normas imperativas“.

VI - El ARTÍCULO 8º sobre “Principio de inexcusabilidad“ indica “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico“. Es similar al actual art. 15 C.C. y fija un “principio jurídico“.

VII - Pasamos al CAPÍTULO 3 que verza sobre “Del ejercicio de los derechos“. Y aquí aparece en el ARTÍCULO 9º, titulado “Principio de buena fe“, otro de los “principios jurídicos“, normando “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe“. Correlativamente y dentro de la teoría de la bipolaridad de los principios y valores, el ARTÍCULO 10º, titulado “Abuso del derecho“, descalifica el mismo como contra valor de la siguiente manera “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización“.

La expresión “Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres“, cuestiona todos los contra valores “en esa teoría de la bipolaridad-, apuntanto a los que afectan “los fines del ordenamiento jurídico“, y recoge “la buena fe, la moral y las buenas costumbres“, como límites o determinantes de los principios y valores jurídicamente protegidos “conforme el art. 2° del Proyecto, e impone la visión bipolar de esos valores y principios. Pues existiendo duda sobre el valor positivo, muchas veces se dilucidará la cuestión al posar la atención en el contravalor negativo. Por otra parte, impone al Juez conductas oportunas y efectivas “para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva“, para inmediatamente prever las medidas preventivas llamadas autosatisfactivas disponiendo “la reposición al estado de hecho anterior“ y calificamos esa acción preventiva en la imposición de fijar una indemnización. Esta es una verdadera revolución contra la justicia lenta que ha motivado nuestra reflexión inicial. El abuso de derecho aparece como un antivalor. -En este aspecto debemos señalar que la obligatoriedad de someterse a las leyes es continuamente soslayado en los concursos de sociedades, aceptando el incumplimiento de las normas imperativas de la ley societaria con la aceptación de quitas que también resultan inconstitucionales. Remarcando: “El concepto de abuso, como acción y efecto de abusar, es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien (Real Academia Española “Diccionario de la Lengua Española“, 2.002). El Art.1.071 del C.Civil, luego de recordar que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, agrega “La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres“. Como lo reafirma Lidia VAISER, el Art.1.071 del C.Civil resulta, a no dudarlo, una norma fundamental en la restricción del abuso y un soporte monumental en el plano de todo conflicto jurídico, cualquiera fuere la esfera normativa que aborda en su núcleo central (“El Abuso de Derecho en los Procesos Concursales“ JA 2.003-IV- 1.328). A ello debe agregarse el contenido del art. 953 del C.Civil que sanciona con nulidad absoluta (art. 1044 C.C.) a este tipo de actos. En el caso el derecho de proponer quitas implica un real abuso de derecho frente a su obligación incumplida de reintegrar o aceptar la capitalización de la sociedad[10]. Así el aumento de capital de la sociedad, cuando patrimonialmente no es necesario, puede constituir un acto de mala fe y de abuso de derecho contra socios que no pueden ejercer su derecho de suscripción preferente. Y, en cambio, si el aumento de capital es patrimonialmente necesario para la viabilidad económica del cumplimiento del objeto social, y particularmente

si se ha perdido el capital social, el no aumento de ese capital importa un acto de mala fe y de abuso de derecho en perjuicio de acreedores y del mercado, al soslayar la obligación de los socios de reintegrar el capital social o propiciar su aumento, que es calificado cuando en una presentación en concurso intentan imponer el reequilibrio patrimonial a los acreedores afectando sus patrimonios con quitas.

VIII - El ARTÍCULO 11 se refiere al “Abuso de posición dominante“ e impone que “Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales“. Parece de “Perogrullo“ que la buena fe y el abuso de derecho “conforme las dos normas comentadas- se aplique muy particularmente si además existe posición dominante en el mercado. Parecería que si no existiera esta norma “la posición dominante“ excluiría la pretensión que esa parte actúe de buena fe o se cuestionara su abuso de derecho. Por otra parte, la “posición dominante en el mercado“ “conforme la propia norma lo refiere- es atendida por la ley 25.156 de “defensa de la competencia“, en cuyo capítulo 2 y en los arts. 4. y 5. “De la posición dominante“, se la define, regulando las concentraciones y fusiones y las sanciones por la competencia desleal. Dicho art. 4 expresa: “ A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de éstos“. A su vez el art. 5 prevé: “A fin de establecer la existencia de posición dominante en el mercado deberán considerarse las siguientes circunstancias: a) El grado en que el bien o servicio de aque se trate, es sustituible por otros, ya sea de origien nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos que oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder“. Parecería entonces que la posición dominante en el mercado llevaría a

entender que esa persona o personas, actúan contrariando la buena fe y en forma abusiva, permitiendo entonces las medidas cautelares previstas para el abuso de derecho. Claro que habría que definir que es el “mercado“, pues no es una institución, ni un lugar físico, sino una especie de espacio donde se cruzan intenciones y satisfacen necesidades o intereses.

IX - El ARTÍCULO 12 se refiere al “Orden público“ y al “Fraude a la ley“. Dispone en tal sentido “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir“. a.Se verá que se distingue orden público de normas imperativas. Respecto al primero para impedir puedan dejarse de lado, y respecto a ambos supuestos para sancionar el fraude a la ley. En el mismo sentido el actual art. 21 CC del Título Preliminar. Este tema también lo tratamos en abril, es este mismo lugar, sosteniendo que el orden público es el "conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una organización social establecida" que no pueden ser alterados por la voluntad de los individuos (c.c.: 21, conf. Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil- Parte General“, t. I, nros. 184, 195 y 197, págs. 158, 163 y 197, ed. 1973)[11]. El orden público societario consiste en una máxima de inderogabilidad que sustrae de la autonomía de la voluntad ciertas cuestiones[12]. La Corte[13] con tal comprensión, es evidente que los socios de la demandada no estaban habilitados para deliberar y decidir cuestiones que atentasen contra el interés y orden públicos y las buenas costumbres (art. 21 cit.), o bien que fueran prohibidos por las leyes (art. 953 cit.). "Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original" (fallo cit. considerando II, págs. 278, último párrafo y 279), criterio éste que reiteró en Fallos: 314:1048, considerando 6°. Ha expresado Otaegui que hay una difundida opinión “consistente en que la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (LSC) es de orden público o al menos de interés público. La naturaleza de orden público de la LSC es cuestionable partiendo del supuesto que el orden público es la base esencial de un estado plasmada en su constitución sea esta estatutaria o consuetudinaria. Así en nuestro caso hay un orden público prescripto en la Constitución fincante en

los llamados derechos constitucionales de primera generación o sean los derechos constitucionales generales (Constitución Parte Primera), a los que se sumaron los derechos constitucionales particulares de segunda generación o sean los derechos laborales (C. Nacional art. 14 bis) y los derechos constitucionales de tercer generación o sean los derechos sociales (C. Nacional arts. 41, 42). Los derechos constitucionales de primera generación son los atinentes a la libertad (CN arts. 14, 15), la propiedad (CN art. 17), la seguridad y la justicia (CN art. 18), y la vida (CN art. 33) sin él que los anteriores carecerían de razón de ser.“ No hay aquí mención alguna a un orden público societario aunque las relaciones societarias si bien libradas a la autonomía de la voluntad, deben respetar al orden y la moral pública (Constitución Nacional art. 19)“ Es por esto que el C. Civil, base del C. de Comercio (C.Com. regla I, art, 207), pone los límites de sus arts. 21 y 953 entre otros“.Hay por cierto un orden público laboral y un orden público social pero no hay un orden público societario“. Pero en cuanto aparece comprometida la continuidad del giro empresario “objeto de la sociedad- aparece un orden público social: la conservación de la empresa por el efecto social y económico en la región, y la conservación del empleo, además de la afectación del derecho de propiedad con el intento de imponer quitas a los acreedores, enriqueciendo a los socios que intentan así sustituir su obligación de reintegro del capital social. b) Como ya hemos apuntado, es abusiva la actuación del cesionario que intenta imponer un acuerdo que viola las normas sobre derecho de propiedad de la Constitución Nacional, que a su vez es abusivo y en fraude a normas imperativas del derecho societario, como lo son el art. 94.5, 96 y 99 LSA, justificándose la quita sólo en el caso de pérdida del capital social y siendo abusiva si no existe tal pérdida, y en fraude a la ley que impone que son los socios los que tienen que reintegrar el capital social. Con relación al fraude a la Ley, Adolfo ROUILLON expresa: “Genéricamente, ella se refiere a cualquier acto o actividad enderezados a soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones imperativas“ (“Régimen de Concursos y Quiebras“ Ed. ASTREA, 15° Ed., Pág.155). Y que los socios y administradores continúen el giro social habiendo perdido el capital social, sin reintegrarlo e incumpliendo así con una norma imperativa de la ley, intentando cubrir su personal obligación con quitas impuestas a los acreedores implica un claro fraude a la ley societaria.

XEn la misma línea, el ARTÍCULO 13, sobre “Renuncia“, impone una veda, y al mismo tiempo un principio “Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.

XI - Por último el CAPÍTULO 4 sobre “De los derechos y los bienes“, se inicia con el ARTÍCULO 14 que trata los “Derechos individuales y de incidencia colectiva“ disponía en el Anteproyecto que “En este Código se

reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asoc iaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. - La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general“. Este artículo fue sustituido por el Poder Ejecutivo Nacional por el siguiente: “ARTÍCULO 14.-Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general“. Esta fue la única modificación introducida por el P.E. en el Título Preliminar. Correlativamente eliminó todo aquella Sección 5° de los artículos 1745 a 1748, y se volvió a numerar los correspondientes a las “Secciones anteriores“. Aparece en la norma reelaborada una calificación reiterada de la “abusividad“ referida ahora específicamente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. ¿Podría ubicarse en esta última especie al derecho de los jubilados? A su vez sobre procesos de incidencia colectiva se ha dicho que “será aplicable el proceso colectivo cuando se demande o se encuentre demandado un grupo de personas, con intereses que correspondan a derechos transindividuales provenientes de un origen común, jurídico o de hecho y que, por la indivisibilidad del reclamo, por pertenecer a una clase o por el elevado número de los miembros, hiciera impracticable la reunión de todos ellos“ se sigue a la espera de un legislador nacional qaue regule omnicomprensivamente todo lo relacionado con los procesos colectivos“ hay derechos de incidencia colecciva y derechos individuales homogéneos que exceden las relaciones de consumo y, en su cso, las previsiones de la Ley General del Ambiente“ Los procesos colectivos, entonces, constituyen un buen medio para combatir la “burocracia procesal“ tan afecta a recorrer, sin cambios, senderos trillados“. Por añadidura, los procesos colectivos otorgan la posibilidad de ver en funciones a un “juez activista“ que no sólo puede sino que “debe“, llegado el caso, decretar, v.gra. medidas cautelares y pruebas de manera oficiosa““ puede servir de punto de partida para su extensión a otros procesos que no sean colectivos“[14]. Lo que sosteníamos inicialmente, pero la proyección del anteproyecto ha sido frustrada por el P.E.. Los jubilados seguirán esperando.

XII - El ARTÍCULO 15. Dispone sobre “Titularidad“, normando: “Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código“. Complementándose con el ARTÍCULO 16; “Bienes y cosas. Los derechos referidos en el artículo anterior pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

XIII - El ARTÍCULO 17 se refiere a los “Derechos sobre el cuerpo humano“, disponiendo que “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales“. Estos no son “valores jurídicos“, pero devienen del “valor vida“, que no tienen apreciación económica, pero sí otras consideraciones fundantes.

XIV - Por último el ARTÍCULO 18. Refiere a los “Derechos de las comunidades indígenas“, disponiendo que: “Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva“. Esa regulación se formaliza desde el art. 2028 a 2036 del Proyecto, que reconoce una propiedad especial a “la comunidad indígena registrada como persona jurídica“.. Un tema delicado es ese reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades indígenas, particularmente ante el art. 75 inc. 17 CN[15], pues esa norma dispone “reconocer la personería jurídica de sus comunidades“ que precedieron a nuestra organización jurídica. De esta forma se resguarda sus derechos, su tradición, usos y costumbres, con efectos jurídicos internos y externos, evidentes para su desarrollo en un mundo planetizado. Descartabamos en ese ensayo que el derecho de estas Comunidades preexistentes se encuentre condicionado al dictado de una ley del Congreso, sin perjuicio de reconocer a este órgano esa atribución. La única cuestión que puede suscitarse es sobre la existencia de esa comunidad. Constatada no existe duda de su personalidad jurídica con sus consiguientes efectos. No debe dudarse que los derechos de las "comunidades aborígenes" frente a las "comunidades urbanas" tiene jerarquía normativa no sólo a

través del referido inc. 17, sino del inc. 22 de la misma norma conforme al cual "...los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes", por lo que los convenios 107 y 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales ratificados por leyes 14.932 y 24.071 son aplicables, imponiendo flexibilidad en las relaciones laborativas, la aceptación de formas asociativas de cooperación económica propias de esas comunidades y la consulta a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, como las que hemos referido. La norma proyectada, en su última parte es congruente con las disposiciones sobre “derechos de incidencia colectiva“, en este caso no referido al ambiente sino específicamente a los “recursos naturales“ vinculados a sus propiedades. -El Art. 75 sobre Atribuciones del Congreso, señala en el inc. 17 que corresponde a sus cuerpos legislativos: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas. - Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una "educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería "jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad "comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y "regular la entrega de otras aptas y suficientes para el "desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, "transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. "Asegurar su participación en la gestión referida a sus "recursos naturales y a los demás intereses que los afecte. "Las provincias puede ejercer concurrentemente estas "atribuciones". Reconocida la comunidad indígena su organización es libre dentro del respeto de la propiedad comunitaria, y cada comunidad podrá acreditar su sistema organizativo político y social, y sus autoridades u órganos, conforme sus costumbres y tradiciones, volcándolas en un documento, o regulando expresamente las mismas. Debe reconocerse esa autonomía preexistente, limitándose a la constatación de la preexistencia. Los usos consuetudinarios de esas colectividades deben aceptarse. Es fundamental destacar que en Resolución 4811 del 8 de octubre de 1996 suscripto por el Secretario de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, en sus considerandos se remarca esta interpretación al expresarse "Que entre estos nuevos derechos de raigambre constitucional, merece destacarse el reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades indígenas", descartándose en esos mismos considerandos "Que no parece compatible el respeto a la identidad histórica de las comunidades indígenas con la imposición de formas asociativas propias de la sociedad moderna y, por ende, ajenas a las tradiciones y pautas de organización que cada comunidad se ha dado a lo largo de la historia", resolviéndose hacer efectiva la norma autorizando la inscripción en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas con el alcance del art. 75 inc. 17 de la C.N., de todas las comunidades que así lo soliciten y cumplan con los requisitos dispuestos en el art. 2º.

Esos requisitos son: el nombre y ubicación geográfica de la comunidad, reseña que acredite su origen étnico, cultural e histórico, con presentación de la documentación disponible, descripción de sus pautas de organización y de los mecanismos de designación y remoción de sus autoridades, nómina de los integrantes con grado de parentesco, mecanismos de integración y exclusión de sus miembros. Se dispone en el art. 4º "Encomendar al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas la celebración de acuerdos con los gobiernos provinciales en orden a homogeneizar criterios para la inscripción, el reconocimiento y la adecuación de las personerías oportunamente otorgadas a las comunidades indígenas en jurisdicción nacional y/o provincial, cuando las formas asociativas adoptadas por ellas resultan ajenas a su organización y así lo soliciten". Se rectifican así ciertos condicionamientos que generaba la ley 23.302 a la organización jurídica de las comunidades, imponiéndole formas asociativas reconocidas por la legislación argentina. Subrayamos: la declaración unilateral de la comunidad indígena para el registro, acompañando la documentación referida, importa su exteriorización como persona jurídica, imponiendo ese registro y la oponibilidad de esa personalidad con sus efectos constitucionales. El reconocimiento es una cuestión de hecho, incluso judiciable como tal que no puede depender de ninguna discrecionalidad de los poderes públicos. Por tal, el registro debe considerarse como dependiente de la decisión de la comunidad indígena que publicite formalmente su existencia. No consideramos que la comunidad indígena como persona jurídica esté sujeta a los recaudos exigidos para otros sujetos para sus transacciones con terceros, pues se trata de un sujeto preexistente, al que debe respetarse su identidad y el derecho a una propiedad comunitaria de las tierras para el desarrollo humano, y de sus recursos naturales. *En esta apreciación tan sintética se podrá apreciar que el Título Preliminar aparece con novedades que, pese a ser tradicionales, alumbrarán las conductas a seguir y facilitarán la labor de los jueces frente al conflicto. Sin duda seguiremos meditando sobre valores y principios.

[1] *Conferencia de apertura en el Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación “ Mar del Plata 4/6 de noviembre de 2012-, en homenaje a Efraín Hugo Richard, con notas. [2] Año 1978, publicado en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo XXV, Córdoba 1986 pág. 107 y ss.. [3] En Anales referido tomo XXIV págs. 93 y ss..

[4] En “SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA“, publicado en Derecho Societario y Concursal “ Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012. Correspondiendo a la publicación para el Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobare Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 141. [5] En “Derecho financiero y concursal“, libro en Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández, Volumen III, nto. “La empresa, su organización y crisis“ Capítulo 67, pág. 645, Ed. Universidad Andrés Bello, Caracas, Venezuela 2012.

[6] Cuando concluíamos este ensayo llegó a nuestro poder el libro colectivo Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 “en el que colaboráramos- dirigido por Julio César Rivera y Coordinado por Graciela Medina, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires septiembre 2012, donde sobre este aspecto lucen dos capítulos el I “La constitucionalización del código como constitución a la Constitución como fuente del derecho privado. Síntesis de una evolución“ a cargo del Director, donde pone el acento en el Código Civil (ahora también Comercial) como centro del sistema jurídico, pág.1 y ss.., y el LXXI “Constitucionalización del derecho Privado. Algunos aspectos constitucionales del Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación“ de Marcela I. Basterra, pág. 1383 y ss.. [7] El tema está vinculado al otorgamiento de facultades-funciones a los tribunales superiores o a la creación de tribunales constitucionales independientes del Poder Judicial, estos últimos difundidos en el mundo, “que evitan pronunciamientos contradictorios y garantizan mayor celeridad procesal, igualdad y seguridad jurídica en los operadores“, y las críticas a su funcionamiento se centran en la libertad de interpretación que tienen los mismos. Cfme. SERRA, María Mercedes “Replanteo de la propuesta de instaurar un tribunalo constitucional en Argentina“, en Derecho Procesal Constitucional, coordinador Néstor Pedro Sagüés, Jurisprudencia Argentina, Número Especial, 2012-III, Buenos Aires 26.9.2012, Ed. Abeledo Perrot, pág. 5 y ss..

[8] Sobre estos aspectos puede verse a MAFFIA, Osvaldo J. “Asunciones no explicitadas“ en JA 2012-IV-fascículo 2, 10 de octubre de 2012 pág. 2, y la bibliografía allí citada sobre “El lenguaje común“. [9] Como señalamos más arriba, dentro del libro Comentarios al Proyecto“citado, también accedimos a una lectura a vuelo de pájaro (viernes 2 de noviembre) al excelente artículo de Renato Rabbi-Baldi Cabanillas “Colnsideraciones filosófico-jurídicas en torno del título preliminar del proyecto de Código Civil y Comercial de 2012“, pág. 23 y ss.. [10] FIMMANO, Francesco, “L “ allocazione efficiente dell “impresa in crisi

mediante la trasformazione dei creditori in soci“, en Revista delle società, 2010, páginas 57 y siguientes. [11] nto. “SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA“, en Derecho Societario y Concursal “ Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012. Correspondiendo a la publicación para el Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobare Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 141. [12] OLIVERA GARCIA, Ricardo, “Estudios de derecho societario“, Rubinzal, Buenos Aires, 2005, ps. 92/93. [13] Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) con feecha: 07/12/2001, caratulado Provincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A. Publicado en: LA LEY2002-E, 863 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 597 Cita Online: AR/JUR/25/2001. [14] PEYRANO, Jorge W “Marginalia acerca de los procesos colectivos“ en JA 2012-III-fascículo n° 6, pág. 3, Buenos Aires, agosto 8 de 2012. Nuestra Corte Suprema tiene bien delimitado el ejercicio de derechos colectivos homogéneos, como resulta del rechazo de la acción colectiva “aunque recoge la individual- en fallo del 26 de junioi de 2012 en “CAvalieri, Jorge y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo“, con nota de Juan María Olcese “Acción de clase. Rechazo in limine y prosecución de la acción particular“, en Zeuz Córdoba n° 503 2 de octubre de 2012, págs.. 366 y 370, tomo 21. [15] Cfr. Nuestro ensayo “LA PERSONALIDAD DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS“ en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires 1998, pág. 225.