Id. Cendoj: 35016510062015100001 Organo: Sede: Las Palmas Sección: 6 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 01/09/2015 Nº Recurso: 209/2014 Ponente: NESTOR PORTO RODRIGUEZ Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Idioma: Español

JUZGADO DE LO PENAL N°6 C/ Málaga n°2 (Torre 4 - Planta 8ª) Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 11 67 01 Fax: 928 42 97 49 Procedimiento: Procedimiento abreviado Nº Procedimiento: 0000209/2014 Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000020/2012-00

NIG: 3502341220110005547 Resolución: Sentencia 000210/2015 Intervención: Perito Acusado Acusado Acusado Acusado Perjudicado Interviniente: Eulogio Horacio Marcial Roque Arsenio

Dirección General de la Guardia Civil Abogado: Juan Sánchez Limiñana Eduardo Carlos Lopez Mendoza Simplicio Del Rosario Garcia Mª Victoria Gonzalez Echevarria Procurador: Constantino Juan Arencibia Cancio Carmelo Pedro Ortiz Perez Luis Fernando Leon Ramírez Francisco Javier Artiles Martinez SENTENCIA En Las Palmas de Gran Canaria, a 1.9.2015. Vistos por S.S.ª D. Néstor Porto Rodríguez, Juez del Juzgado de lo Penal n° 6 de esta Ciudad, los Autos del PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 209/2014 sobre DELITO DE ESTAFA (248.1 Y 249 CP), derivado del procedimiento abreviado n° 20/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Santa María de Guía, interviniendo en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, seguido contra:

1 Horacio, con DNI N° NUM000, nacido el NUM001.1982, natural de SANTA MARÍA DE

GUÍA,

hijo

de

Florencio

Y

Reyes,

con

domicilio

en

C/DIRECCION000NUM002/NUM003 de SANTA MARÍA DE GUÍA. Debidamente representado y siendo su abogado D. Juan Sánchez Limiñana. 2. Marcial, con DNI NUM004, nacido el NUM005.1985, natural de LAS PALMAS DE G.C., hijo de Carlos José Y Fátima, con domicilio en URBANIZACIÓN000, ESCALERA NUM006, PLANTA NUM007, PUERTA NUM008, DE LAS PALMAS DE G.C.. Debidamente representado y siendo su abogado D. Eduardo C. López Mendoza. 3. Roque, con DNI N° NUM009, nacido el NUM010.1982, natural de GALDAR, hijo de Dimas Y Sara, con domicilio en URBANIZACIÓN001NUM007, BLOQUE NUM007 PTA. NUM011 de SANTA MARÍA DE GUÍA. Debidamente representado y siendo su abogado D. Simplicio del Rosario García. 4 Arsenio, con DNI N° NUM012, nacido el NUM010.1982, natural de Santa María de Guía, hijo de Florencio Y Carla, con domicilio en URBANIZACIÓN001NUM007, BLOQUE NUM007 PTA. NUM011 de SANTA MARÍA DE GUÍA. Debidamente representado y siendo su abogado Dña. Mª Victoria González Echevarría.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de informe del Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, adscrito al Servicio de Información de la Guardia Civil de fecha 21.11.11, incoándose por el Juzgado de procedencia Diligencias Previas, que dieron lugar posteriormente y una vez practicadas las diligencias necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y el procedimiento aplicable, al Procedimiento

Abreviado que nos ocupa, formulándose escrito de calificación tanto por parte del Ministerio Fiscal como por las defensas, remitiéndose las actuaciones a este Juzgado. En concreto el Ministerio Fiscal sostuvo lo siguiente en su escrito de acusación: "PRIMERA.- El acusado Marcial, con DNI NUM004, y el acusado Horacio, con DNI NUM000, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y agentes de la Guardia Civil, se pusieron previamente de acuerdo con los acusados Arsenio, con DNI NUM012 y Roque, con DNI NUM009, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, para obtener un beneficio patrimonial ilícito, planearon provocar una accidente de circulación a cambio de la cantidad de 1000 euros, de manera que Arsenio Y Roque colisionarían con el vehículo matrícula ZL- ....- ZL contra el vehículo al vehículo oficial matrícula FZG-....-F y ocupado por los dos acusados mientras se encontraban realizando el ejercicio de sus funciones Marcial y Horacio, fingiendo una accidente de circulación y las consecuentes lesiones derivadas del mismo a efectos de obtener la baja laboral estos dos últimos y cobrar indemnización por parte de la entidad aseguradora AXA, entidad aseguradora del vehículo matrícula ZL- ....- ZL, teniendo lugar dicho accidente consensuado previamente el día 17 de diciembre de 2011, sobre las 19:15 horas a la altura del KM 0.720 de la carretera GC- 202 (acceso a Sardina, cruce Var. Guía-Gáldaren su intersección con la calle Alonso de Herrera.), resultando como consecuencia del mismo todos los ocupantes heridos leves y daños en el vehículo oficial tasados en 197.25 euros. Derivado de lo anterior, el acusado Marcial y el acusado Horacio permanecieron de baja médica dese el 17/12/2011 hasta 23/01/2012, recibiendo el primero la cantidad de 1.257.04 euros y recibiendo el segundo la cantidad de 1.522.71 euros. Si bien, por parte de la entidad aseguradora AXA no se ha procedido al abono de cantidad alguna en concepto de indemnización por el accidente simulado. SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos: - un delito de ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248.1° y 249 del CP.

TERCERA.- Son autores los acusados, a tenor del artículo 28.1°, del CP: delito de estafa como autor los dos acusados Marcial y Horacio, y como cooperador necesario, los acusados ArsenioRoque CUARTA.- No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 2 años y 6 meses. Abono de las costas." RESPONSABILIDAD CIVIL: los acusados Marcial y Horacio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al Ministerio de interior, Dirección General de la Guardia Civil en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades recibidas por ocasión del accidente y los acusados Marcial y Horacio, y los acusados ArsenioRoque, conjunta y solidariamente, por los daños en el vehículo oficial matrícula FZG-....-F en la cantidad de 197.25 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses. SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se dictó auto de admisión de pruebas propuestas, ratificando el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, que tuvo lugar a lo largo de tres sesiones. TERCERO.- En el día señalado se procedió a la celebración del Juicio Oral con la comparecencia del Ministerio Fiscal, los acusado y los Letrados de la defensa. Por las defensas se formularon las siguientes cuestiones previas: 1. Por parte del abogado de Marcial, D. Eduardo C. López Mendoza, expuso por esta vía lo siguiente:

1. La nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por Auto de 25.11.12 y de todas las actuaciones y diligencias derivadas de dichas observaciones telefónicas (ex. Art. 11 LOPJ) porque: 1. no debían haberse autorizado ya que se adoptaron con base una información sesgada -que reforzaba el perfil incriminatorio de su defendido; 2. y por ser insuficientes los indicios tenidos en cuenta para acordar dicha medida ya que: 1. el comentario anónimo que dio origen a la investigación, dio a su vez lugar a las diligencias previas 1636/2011 del Juzgado de Instrucción n°3 de Guía que fueron archivadas por Auto de 2.1.12, por lo que se evidencia que esa acusación no tenía un sustento real. 2. en cuanto al elevado nivel de vida basado en la tenencia de dos vehículos no es tal ya que ambos fueron adquiridos por sendos créditos. 3. Que las personas con que se relaciona a su defendido son del pueblo del que es natural su defendido, un pueblo pequeño donde se conoce todo el mundo. 2. Nulidad de las actuaciones en tanto que las fechas de remisión de los atestados son posteriores a las resoluciones judiciales que las autorizan y se refieren a hechos que son posteriores. Argumenta la defensa que ello no puede ser considerado como un "lapsus calami" ya que "existen hechos contenidos en esos documentos que acaecieron con posterioridad a las resoluciones judiciales que las autorizaron". Concretamente en el oficio n°3 (folio 54 y ss tomo I) se acusa de un posible delito de falsedad documental, lo cual no se comprende puesto que -pese a que dicho informe tiene fecha del sello del Juzgado de 19.12.11-, se refiere a la papeleta rellenada del puño y letra de Horacio que necesariamente tuvo que hacerse después (como

evidencia la conversación mantenida entre éste y el cuartel el día 27 de diciembre (folio 355 tomo I). 3. Han habido dilaciones indebidas. 4. Excepción de inadecuación del procedimiento. La indemnización que se solicita es de 211,06 euros por lo que el procedimiento debería haber sido el del juicio de faltas. 5. Se proponen más medios de prueba que se relacionan en el acta de juicio. 2. Por parte del abogado de Horacio, D, Juan Sánchez Limiñana: 1. se adhirió a todo lo expuesto por el letrado del Sr. Marcial 2. interesó igualmente la nulidad de las actuaciones porque el nombre de su defendido no aparece en el Auto de intervención de 16.12.11 y porque existe una discordancia entre las fechas del informe (28.12.11) y la fecha del registro de entrada en el Juzgado así como de la resolución que la acuerda. 3. Que el Auto de 19.12.11 (folio 66) tiene "saltos de página", constando una primera página sin numerar y saltando a continuación a la página 3. 4. En suma, este Letrado añadió que el Ministerio Fiscal incurre en un error de concepto al considerar que la estafa por la que se acusa, se basa en las nóminas cobradas por su cliente como agente de la Guardia Civil y que estas no son cantidades cobradas por una incapacidad temporal. Además que genera indefensión el hecho de que se deje para ejecución de sentencia las cantidades a que los acusados deberían hacer frente para el caso de una sentencia condenatoria en concepto de responsabilidad civil.

3. Por parte de la abogada de Arsenio, Mª Victoria González Echevarría, vino a denunciar por esta vía la inadecuación del procedimiento porque la cuantía es propia de las faltas y no del delito. 4. Por parte del abogado de Roque, no se formularon cuestiones previas. A continuación, se procedió a la práctica de la prueba que se admitió por ser declarada pertinente. El día de antes de la celebración de la tercera y última sesión de juicio, se aportó a las actuaciones copia de la grabación transcrita en los folios 414 a 418 de las actuaciones, efectuada en el interior del vehículo oficial de la Guardia Civil FZG-....-F, que no constaba unido a las actuaciones. Ante dicha aportación, se dio traslado a todas las partes y se les concedió la palabra a todas las defensas al inicio de la última sesión expresando lo que consta en el acta de juicio, oportunamente grabado en soporte audiovisual. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones primera, cuarta y quinta en el sentido de incorporar que antes de las sesiones de juicio oral el acusado Marcial ha consignado la cantidad de 1480 euros y que en consecuencia debe apreciarse la atenuante de reparación del daño y modificarse la pena interesada para éste en el sentido de solicitar la pena de prisión de un año. Por lo demás el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones. Por la defensa de Marcial se modificó la conclusión cuarta a los efectos de entender de aplicación las atenuantes de los arts. 21.5 y 21.6 CP. El resto de defensas se adhirieron a la modificación consistente en la petición de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y tras evacuar los correspondientes informes y la concesión del derecho a la última palabra de los acusados quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Queda probado y así expresamente se declara que según la acusación, Marcial y Horacio, agentes de la Guardia Civil, se pusieron previamente de acuerdo con Arsenio, y Roque para obtener un beneficio patrimonial ilícito, planearon provocar una accidente de circulación a cambio de la cantidad de 1000 euros, de manera que Arsenio Y Roque colisionarían con el vehículo matrícula ZL- ....- ZL contra el vehículo oficial matrícula FZG-....-F ocupado por los dos agentes mientras se encontraban realizando el ejercicio de sus funciones, fingiendo una accidente de circulación y las consecuentes lesiones derivadas del mismo a efectos de obtener la baja laboral estos dos últimos y cobrar indemnización por parte de la entidad aseguradora AXA, entidad aseguradora del vehículo matrícula ZL- ....- ZL, teniendo lugar dicho accidente consensuado previamente el día 17 de diciembre de 2011, sobre las 19 15 horas a la altura del KM 0.720 de la carretera GC- 202 (acceso a Sardina, curce Var. Guía-Gáldar en su intersección con la calle Alonso de Herrera.), resultando como consecuencia del mismo todos los ocupantes heridos leves y daños en el vehículo oficial tasados en 197.25 euros. Derivado de lo anterior, Marcial y Horacio permanecieron de baja médica dése el 17/12/2011 hasta 23/01/2012, recibiendo el primero la cantidad de 1.257.04 euros y recibiendo el segundo la cantidad de 1.522.71 euros. Si bien, por parte de la entidad aseguradora AXA no se ha procedido al abono de cantidad alguna en concepto de indemnización por el accidente simulado. Estos hechos no han quedado acreditados a efectos penales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Respecto a las cuestiones previas planteadas, conviene recordar que según el art. 786.2 LECR "El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la

suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia". Pues bien, en cuanto a la resolución de dichas cuestiones previas, lo cierto es que por las defensas en definitiva lo que vino a exponerse por esta vía fue que a su parecer existe en las presentes actuaciones una nulidad de las mismas, si bien en suma, se utilizó este trámite por parte de todas las defensas a excepción de la de D. Roque para adelantar consideraciones que no son "cuestiones previas" sino más bien "valoraciones" cuya sede natural habría sido la del trámite de informe -una vez se hubiera practicado toda la prueba que fue declarada pertinente y admitida-. Así pues y centrándonos en la que sí puede ser considerada como cuestión previa, es decir la nulidad de actuaciones por los diferentes motivos alegados, pasamos a resolver al respecto. Bien, para poder dar un pronunciamiento sobre ello, es preciso comenzar por revisar el iter procesal que se siguió en las presentes actuaciones. Tenemos que la causa comienza con el informe del Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, adscrito al Servicio de Información de la Guardia Civil de fecha 21.11.11 que tiene lugar porque -tal y como obra en el propio informe- a través de la nota informativa n. 2086 de fecha 27.9.11, del Puesto Principal de la Guardia Civil de Santa María de Guía, en la que el Alférez Comandante del Puesto Principal, remite copia de la página web "www.galdarahora.es" en la que se viene a denunciar que "que un Guardia Civil de esta unidad pudiera estar implicado en actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes" en que se deduce que se hace referencia al acusado en este procedimiento Marcial. Como consecuencia de dicha información, se llevan a cabo

"gestiones"

consistentes

fundamentalmente

en

"control

de

actividades

esporádicas" -durante seis días- realizando un seguimiento del ahora acusado y

comprobándose cómo éste frecuenta la gasolinera "Texaco" de Guía -se dice por el informe que "el objetivo realiza numerosos desplazamientos cortos (con un máximo de 7 kms de ida) dentro de una zona de acción que comprende las localidades de Sardina del Norte, Galdar y Guía, con un punto central desde el que parte y/o al que retoma localizado en la Gasolinera Texaco de Guía. Dichos desplazamientos acaban en parques públicos, zonas apartadas o urbanizaciones de viviendas sociales y en la mayoría de los casos permanece en ellos menos de diez minutos". Así en el apartado "valoraciones" del informe -entre otras cuestiones- se menciona que" D. Marcial, se reúne con individuos que "en su mayoría tienen antecedentes policiales y han sido denunciados por poseer o consumir sustancias estupefacientes en la vía pública". Dicho informe, termina solicitando del Juez la interceptación, observación, grabación y escucha del número de teléfono de D. Marcial. En este momento del procedimiento, se incoan diligencias previas mediante Auto de 25 de noviembre de 2011 e igualmente por Auto de la misma fecha se acuerda el secreto de las actuaciones. A continuación y también por Auto de 25.11.2011, se ordena la intervención, grabación y escucha por el plazo de un mes de las comunicaciones que reciba o realice D. Marcial. En dicho Auto, el Juez argumenta que" existen varios indicios que valorados por separado parecerían vagos e imprecisos, insuficientes para autorizar la intervención telefónica, pero que, examinados de manera conjunta, llevan a concluir-entiéndase contada la provisionalidad que todo momento procesal exige- que la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir podría estar involucrada en la comisión de delitos contra la salud pública (...)". Y considera el Juez los siguientes indicios: 1. Que el propio Juez conoce que la gasolinera Texaco de Guía, es un punto conocido como lugar habitual de consumo y tráfico de drogas. 2. Que la presencia del ahora acusado en dicho lugar es "extraña" considerando su condición de Guardia Civil, como también lo son las compañías.

3. Que las conversaciones que mantiene lo son con personas que como él, no acuden a dicho lugar para repostar gasolina. 4. Que el ahora acusado va y viene constantemente a varios puntos localizados, permaneciendo poco tiempo en cada uno de ellos. 5. Que el ahora acusado posee dos vehículos que revelan un poder adquisitivo bastante mayor del que se le presume, adquiridos nuevos en un corto espacio de tiempo. Como consecuencia de las intervenciones telefónicas efectuadas, se identifica a otro agente -ahora también acusado- con el que Marcial mantiene un contacto habitual (Horacio), sospechándose mediante informe de fecha 28,12.11 (Folio 42 de las actuaciones) -aunque con fecha de registro de entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n°2 de Guía el 16 o 18 de diciembre (no se aprecia bien) que éste también pudiera estar relacionado con el tráfico de estupefacientes en tanto que utilizan "un lenguaje convenido" y "se conciertan para mantener conversaciones que no quieren tener por teléfono". En dicho informe se entregan a S.S.ª las conversaciones "extractadas" que resultan de interés de las que resulta que ambos parecen planear algún tipo de actividad -durante el servicio- los días 16 y 17 de diciembre de 2011, y esto es lo que motiva solicitar a la autoridad judicial autorización para la instalación de un medio de grabación de la conversación y posicionamiento en el vehículo oficial matrícula FZG-....-F, desde las 14 horas del día 16.12.11 a las 22 horas del 17.12.11. Pues bien, a continuación en las actuaciones figura el Auto de fecha 16 de diciembre de 2011 (folio 48 de las actuaciones), que viene a autorizar las grabaciones en el interior del vehículo oficial los días 16 y 17 de diciembre de 2011. Dicho Auto -como se ha denunciado por las defensas- consta una fecha anterior a la del informe que solicita la intervención y además se acuerda la grabación "de las conversaciones que los agentes de las Guardia Civil Marcial Y Pedro Enrique, mantengan entre sí". Debiendo resaltar en este punto que el ahora acusado no se llama Pedro Enrique, sino Horacio y considerando además que el primero de estos nombres es el que figura en todas las

partes del Auto (tanto en los hechos como en la parte dispositiva) sin que el nombre del ahora acusado figure, como tampoco el número del documento nacional de identidad de ninguno del ellos. Por otra parte, el Auto que estamos considerando, funda su parte dispositiva además de en las mismas razones que el constaban en el Auto primero, en que al parecer Marcial está facilitando información sobre dónde van a estar los controles de la Guardia Civil aun tercero ajeno a este pleito y en que "por conversaciones mantenidas los días 8 y 15 de diciembre de 2011, Marcial habla con Pedro Enrique ambos evitan hablar por teléfono de ciertas cosas y quedan en tramar sus asuntos los días 16 y 17 de diciembre de 2011, mientras están patrullando juntos". Concluyendo el Juez que "estas conversaciones podrían indicar que Pedro Enrique está participando también en las posibles actividades delictivas (...)". Destacar que en todo momento se hace referencia a Pedro Enrique y no al aquí acusado Horacio. Consecuencia de la anterior autorización, se presenta nuevo informe -llama la atención-también de fecha 28.12.11- aunque con registro de entrada el a 19 de diciembre de 2011 en que se da cuenta de los frutos de la intervención y se expresa que " se han descubierto nuevos supuestos ilícitos y que en principio no guardan relación con los hechos que se investigan" y que son los que nos ocupan en este procedimiento, es decir, la presunta puesta en común de los acusados para simular un accidente

de

tráfico

con

el

fin

de

obtener

las

bajas

e

indemnizaciones

correspondientes. Pues bien, a partir de aquí se dicta nuevo Auto (pág. 66) de fecha 19.12.11 y en aplicación de la Teoría de los hallazgos casuales, por haber servidos las intervenciones autorizadas para descubrir "indicios contundentes de la posible comisión por éste (Marcial) de varios delitos diferentes al que justificó la apertura de las presentes diligencias previas", se ordena la incoación de nuevas diligencias previas, siendo hasta aquí el iter procesal que en este momento del procedimiento interesa al objeto de analizar y resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de esta problemática, hemos de subrayar que nuestra posición al respecto debe ser coherente con lo que en relación con ello ya puso de relieve el TS en su sentencia de 9 de junio de 2013 cuando expresaba que" Así respecto a la nulidad del auto inicial de intervención de los cuatro primeros teléfonos de fecha 22.7.2008, hemos de partir, como hemos dicho en recientes sentencias 143/2013 de 28.2, 83/2013 de 13.2, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización hade operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tai regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. (STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada

disociación del resultado finalmente obtenido de sus

antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa ciase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su

adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental". Así bien, para juzgar la adecuación y legalidad de dichos autos conviene considerar también la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, que con fecha de 10.7.15, expresaba en cuanto a la temática que nos ocupa lo que a continuación y de forma extractada exponemos: "Como hemos recordado en SSTS. 209/2014 de 20.3, 233/2014 de 25.3, 285/2014 de 8.4, 425/2014 de 28.5, 499/2014 de 17.6, 689/2014 de 21.10, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia), "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". "Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que

este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida". "La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación (artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente". "En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar". "En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial". "En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la

comisión del delito y de la participación del investigado. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación". "Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4, 197/2009 de 28.9, y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2, 821/2012 de 31.10, 629/2011 de 23.6, 628/2010 de 1.7, que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre)". "En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica hade justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos,

que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre; 5/2010 de 7 de abril)". "A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre)". "En cuanto a la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible".

"Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. En tai sentido, se ha pronunciado expresamente el TEDH en dos sentencias de 24.9.90 (casos Kruslin y Hurvig), condenando a Francia por no disponer su legislación de un catálogo de graves infracciones penales que toleren esta medida, ai modo de Alemania, Italia, etc.... y en tanto no cumpla el legislador español esta exigencia dimanante del art. 8 CEDH. habrá de auto limitarse por vía interpretativa, todo órgano instructor, siguiendo por analogía "in bonem partem" lo previsto en el art. 503 LECrim respecto a la prisión preventiva. Para valorar la gravedad no sólo, se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS. 26.5.97, 23.11.98, 1263/2004 de 2.11). Incluso se ha sostenido que podría acudirse a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS. 8.7.2000)". Muy pertinente también resulta a nuestro juicio considerar algunas otras cuestiones que también el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con las exigencias que las intervenciones telefónicas deben cumplir para que se puedan considerar justificadas, concretamente en su Sentencia de 9 de junio de 2015, dice el tribunal que: "Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso.(...) En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión

del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige es algo, datos o elementos, que justifiquen la sospecha". "Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal". "En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC n° 197/2009, se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...". "En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la

experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida a la crítica racional por parte del Juez". Justo al mismo tiempo en que se venían celebrando las sesiones de este juicio, el Supremo dictó otra sentencia, esta vez de fecha 18 de marzo de 2015, que en relación a la posible nulidad del Auto judicial que autorizaba las escuchas telefónicas, venía a señalar algunas matizaciones que resultan de interés para la resolución de nuestro caso, así decía que: "Por otra parte, hay que recordar que cuando se pide una intervención telefónica, como se tiene declarado por esta Sala, se estará en los umbrales de una investigación policial, que tiene por finalidad verificarla realidad de los hechos de apariencia delictiva denunciados y la identidad de las personas concernidas, por ello, los datos objetivos -que no sospechas, intuiciones o meras impresiones subjetivas- no tienen ni deben tener tal consistencia objetiva próxima a la certeza que haría innecesaria la petición de intervención". "En tal sentido y entre otras muchas se cita la STS 74/2014 de 5 de Enero que se pronuncia en el sentido de: "....Que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarlos....". En el mismo sentido, SSTS 1060/2003; 248/2012; 492/2012 ó 301/2013". "Los indicios se piden para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones pero no constituyen ni se equiparan al concepto de indicios que se utiliza en el art. 384 LECriminal. El "indicio racional de criminalidad" al que se refiere el art. 384 de la LECriminal para el procesamiento que constituye un "juicio de probabilidad" sobre el delito ya investigado, y sobre la implicación de la persona procesada en él. Es en definitiva un juicio provisional de inculpación que descansa sobre la totalidad de la encuesta judicial ya efectuada".

"En el caso de la petición de intervención telefónica se está en una fase muy anterior, pues la investigación judicial prácticamente no ha empezado, por tanto los "indicios" justificadores de la petición de intención, se sitúan, como con reiteración ha dicho tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en una zona intermedia "....son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento....". "De la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a esta cuestión, retenemos de la STC 26/2010 (reiterada en la 72/2010) de 27 de Abril el siguiente párrafo: "....La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar el de ser accesibles a terceros, sin lo que serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona....". En términos análogos STC 145/2014". En términos muy claros se pronunció en suma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, cuando decía que: "En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos (Sentencias de esta Sala 1383/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio)".

"Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (STS núm. 635/2012, de 17 de julio)". "Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre)". "Y su contenido hade ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim, en " indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 Lecrim) o "indicios de responsabilidad crimínate (art. 579.3 Lecrim)" (STC 167/2002, de 18 de septiembre)". "En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifieste que aquella era necesaria y que estaba justificada (STS núm. 635/2012, de 17 de julio)". (F. J. 7º)

"Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales (STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los Indicios concurrentes

para

ponderar

razonablemente

las

garantías

de

los

derechos

fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho exigen la utilización garantista pero también eficientes de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la Intervención de comunicaciones". Por otra parte, además de las diferentes notas jurisprudenciales a las que hemos hecho mención, resulta también pertinente referirse al marco legal al respecto, señalando que el art. 579 LECrim en su apartado segundo en su redacción dada por LO 4/1988 de 25 mayo 1988, dispone que asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. En suma, La parca regulación de nuestro Código Procesal debe ser completada con otras disposiciones legales. Así debe tenerse presente en esta materia la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. El delito de escuchas telefónicas clandestinas está tipificado en los art. 197 y 198 y 536 CP. En el ámbito de

la Unión Europea deben tenerse especialmente presentes las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y la 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE. TERCERO.- Portante en aplicación de la jurisprudencia expuesta, hemos de concluir que para que el Auto que autoriza la intervención telefónica supere los parámetros de constitucionalidad, es preciso que se cumplan los requisitos de: 1. La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicación es telefónicas. 2. La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y el descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3. La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertad es fundamenta les del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. 4. La proporcionalidad de la medida, como se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, para apreciar la proporcionalidad de la injerencia en un derecho fundamental, se debe examinar no únicamente la gravedad de la infracción punible y de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe ser considerado, sino que también deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla. 5. La limitación temporal de la utilización de la medida. 6. La especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos.

7. La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas. 8. La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que la intervención de las telecomunicaciones sea la que ponga en marcha el procedimiento. 9. La motivación suficiente de la resolución judicial acordando la intervención telefónica. 10. La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención Procede en este momento aplicar las anteriores exigencias al Auto de 25 de noviembre de 2011 que acordó las intervenciones telefónicas para analizar si se dan o no las circunstancias denunciadas por las defensas y que conducirían a su nulidad. En primer lugar, se trata de un Auto y por tanto de una resolución judicial dictada por el Juez que era competente, cumpliéndose portante la primera exigencia de legalidad. En segundo término, se comprueba que tiene como finalidad establecer la existencia del delito y de las personas responsables, baste a este respecto con comprobar que dicho Auto expresa que "la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir podría estar involucrada en en la comisión de delitos contra la salud pública", colmándose en este punto la segunda de las exigencias. En tercer lugar, destacaremos que se cumplen las exigencias de proporcionalidad en tanto que el delito a investigar es un delito grave, delitos contra la salud pública -como hemos dejado antes indicado en las notas jurisprudencia les- de los que permite la LECR el "agente encubierto" del art. 282.bis 4 (que viene utilizándose como

equivalencia de supuestos para la autorización de las escuchas en relación con los delitos cometidos). Existe también limitación temporal, vemos como la parte dispositiva del Auto circunscribe las escuchas por el plazo de un mes, por lo que también en este punto cumple con la legalidad, siendo que además se colman las exigencias de "especialidad" al delimitarse el delito a investigar cual sería lo relacionado con cualquier infracción contra la salud pública, habiéndose incoado previamente diligencias previas, por lo que la intervención se inicia en el marco de un procedimiento penal, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia. Pues bien, superados los anteriores parámetros de constitucionalidad, queda por analizar -entrando pues en el quid de la cuestión- si dicho Auto es una resolución que puede considerarse motivada y que haya cumplido las exigencias de excepcionalidad. Como venimos afirmando una injerencia tan importante en un derecho fundamental, solo ha de producirse cuando no exista otra forma menos gravosa de conseguir las mismas finalidades. Lo cierto es que sobre dicha excepcionalidad sí se plantean algunas dudas ya que el seguimiento que se hace al ahora acusado podría haberse mantenido más en el tiempo (solo dura seis días) y podrían haberse llevado a efecto otras diligencias policiales que potencialmente habrían logrado las finalidades de averiguación en cuanto a la posible comisión del delito y a la implicación en él de la persona que se creía responsable. Portante, resulta que efectivamente existían otros medios menos gravosos de conseguir la misma finalidad, sin que se considere portante superado dicho parámetro. Pero sin duda, sobre el parámetro en que más hincapié hicieron las defensas fue sobre el de la motivación, siendo éste donde se considera que más quiebra la resolución. En efecto, como ya señalamos al repasar el íter procesal, la resolución impugnada se fundaba en los siguientes indicios:

1. Que el propio Juez conoce que la gasolinera Texaco de Guía, es un punto conocido como lugar habitual de consumo y tráfico de drogas. 2. Que la presencia del ahora acusado en dicho lugar es "extraña" considerando su condición de Guardia Civil, como también lo son las compañías. 3. Que las conversaciones que mantiene lo son con personas que como él, no acuden a dicho lugar para repostar gasolina. 4. Que el ahora acusado va y viene constantemente a varios puntos localizados, permaneciendo poco tiempo en cada uno de ellos. 5. Que el ahora acusado posee dos vehículos que revelan un poder adquisitivo bastante mayor del que se le presume, adquiridos nuevos en un corto espacio de tiempo. Pues bien, conforme a la jurisprudencia que venimos considerando, lo cierto es que las razones dadas no pueden ser consideradas como "indicios" en el sentido que exige el Tribunal Supremo sino más bien como "sospechas policiales" en tanto que son circunstancias meramente "anímicas" que si bien podrían ser consideradas "accesibles a terceros" no proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, siendo que se advierte un componente de "valoración personal". De todas las razones en que se apoya la resolución hay una que tiene más peso que el resto y es la presencia del ahora acusado en un lugar donde reconocidamente se trafica con drogas, relacionándose con gente con antecedentes policiales por tráfico de drogas. Y decirnos que esta razón tiene más peso que las demás porque se considera normal que este "dato que sí es "objetivo" hiciera "saltar todas las alarmas" de quien adoptó la medida de intervención ya que ello es "sospechoso" además de impropio de una persona que ostenta la condición Guardia Civil.

En efecto, un Guardia Civil no sólo tiene que ser honesto, sino que también debe parecerlo. La presencia de un agente de la autoridad en sitios reconocidos por ser lugares en que se trafica, no se explica si no es porque el agente esté en ejercicio de sus funciones y persiguiendo cualquier irregularidad. Y este "plus de ejemplaridad" que se exige a quien ostenta la honorable condición de ser Guardia Civil es intrínseca a dicha condición y "va con el sueldo" siendo incluso más exigible a quien es "hijo del cuerpo" -como el acusado Sr. Marcial-y que se presupone ha sido educado conforme a dichos principios y valores. Ahora bien, ¿es ese dato -que consideramos objetivo- suficiente como para justificar la adopción de una medida que incide de forma tan grave en un derecho fundamental? La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Como dice el Tribunal Supremo, los indicios no pueden valorarse de forma aislada y además dichos indicios deben ser valorados en su totalidad y no sólo aquellos que conducen a concluir que el delito se está cometiendo o se va a cometer. En este caso existen más circunstancias a valorar y que llevan a concluir de manera antagónica, baste por empezar que a la fuente de la información, no debía haberse dado tanta apariencia de veracidad. Es cierto que el comentario hecho en la página web -con posterioridad a nuestro Auto- fue investigado y fue archivado, pero también es cierto que en el momento en que se acordó la intervención, no se sabía que iba a tener este final. En cualquier caso, se trata de un comentario "anónimo" a una noticia que se difunde en un medio virtual de repercusión local, siendo portados conocida "la gratuidad" e "impunidad" a que se prestan los medios virtuales, por lo que su importancia no goza de la misma seriedad que se podía haber dado a la denuncia hecha "con nombres y apellidos" y haciendo un relato circunstanciado, extremo que no puede predicarse respecto a ese comentario. Respecto a los vehículos que dice poseer el acusado, se trata de hecho de vehículos de alta gama y con una matriculación reciente -en el momento en que se dicta el Autopero también es cierto que como argumentó el abogado del Sr. Marcial (aunque no se

contempla en el informe) el ahora acusado es hijo de un Guardia Civil que falleció en acto de servicio, motivo por el que se percibió una indemnización, circunstancia ésta que podría haberse contemplado en el informe puesto que éste está elaborado por la Guardia Civil y en un puesto como el de Guía era una circunstancia portados conocida. Como señala la STS de 10 de octubre de 2012 "Decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita. Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga." Además de todas las anteriores razones, es preciso también poner en valor una circunstancia que ha resultado inadvertida por las defensas y es que el Fiscal, como garante y protector de los derechos fundamentales, no emitió ningún dictamen al respecto de la procedencia o no de la intervención. Recordemos en este sentido que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 ya contemplaba que "La Constitución sitúa al Juez en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos...por lo que en lugar de decidir "per saltum" acordando la intervención telefónica directamente a instancia de las fuerzas actuantes, debe hacerlo preferentemente previo informe debidamente motivado del Ministerio Fiscal, que ejercita la acción pública en el proceso, lo que facilitaría la decisión judicial y evitaría resultados negativos tanto para la validez de las intervenciones como para la propia responsabilidad judicial". Por todo lo anterior, debe considerarse que la resolución de 25 de noviembre de 2011, por la que se acordaba la intervención telefónica del ahora acusado Marcial, no supera los parámetros de excepcionalidad y motivación, por lo que no deben ser consideradas las pruebas que de ella se hayan obtenido. En efecto, La llamada regla

de exclusión (the exclusionary rule), derivada de la doctrina del fruit of the poisonous tree del Derecho estadounidense fue asumida por la STC n° 114/1984, de 29 de noviembre. La teoría de los frutos del árbol envenenado se incorporó con posterioridad al art. 11.1 LOPJ, conforme al que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Lo que resulta de aplicación a nuestro caso. Declarado que la Resolución de 25 de noviembre de 2011, no supera los parámetros de legalidad, por efecto del art. 11 LOPJ, las escuchas fruto de ella no pueden ser consideradas ni valoradas como tampoco las grabaciones que fueron hechas por autorización del Auto de 16 de diciembre de 2011, ya que el vicio de ilegalidad del Auto de 25 de noviembre, por aplicación de la doctrina expuesta, se transmite también al del día 16, por lo que el procedimiento queda huérfano de soporte probatorio alguno, pudiendo expresarse ya en este momento que lo procedente es el dictado de una sentencia absolutoria, por no haberse acreditado los elementos del tipo objeto de la acusación. No obstante y aunque ya hemos hecho el pronunciamiento absolutorio, al haberse planteado en el juicio, procede para reforzar el pronunciamiento absolutorio, destacar algunas circunstancias que nos resultan de interés. Nos referimos por ejemplo a la ausencia en todo el procedimiento de cualquier tipo de resolución por parte del Secretario Judicial en que hubiera dejado constancia fehaciente de la incorporación a la causa de los soportes de grabación de las escuchas, su transcripción y la puesta a disposición de las partes de dicho material. En este sentido como ha dejado sentado la STS de 7 de febrero de 2007 "Los requisitos de legalidad ordinaria, relativos al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso son los siguientes: 1) La aportación de las cintas. 2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las

partes. 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de o realidad y contradicción, previa petición de las parí es, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional". Como decimos, no consta en las actuaciones diligencia alguna que de fe de la incorporación de las mismas a las actuaciones, no existe cotejo de las transcripciones y además algunas grabaciones no han estado a disposición de las partes. Baste con recordar que el Ministerio Fiscal -en un esfuerzo digno de mención por sostener la acusación- tuvo que incorporar una de las grabaciones en la tercera sesión del juicio, porque dicha grabación no estaba. Y todo ello sin entrara valorar-por no resultar ya de interesal ser este un pronunciamiento absolutorio- que todos los informes de la Guardia Civil, a excepción del primero- son de fecha 28.11.11, resultando esto objetivamente incompatible con las fechas en que necesariamente debieron ser elaborados. Así pues y por todas las razones expuestas, procede la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables. CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240.2.2 de la LECRim, no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M. el Rey

FALLO

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Horacio, Marcial, Roque y Arsenio del DELITO DE ESTAFA (248.2 Y 249 CP) que se les venía imputando, declarando las costas de oficio. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, la cual no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los DIEZ días siguientes a su notificación. Así por esta mí sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.