TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO 1566/2011

RECURSO CASACION Nº de Recurso:857/2011 Fallo/Acuerdo: INADMISIÓN Procedencia: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2ª Fecha Auto: 06/10/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero Escrito por: RMM/EMM

JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES (art. 23.4 LOPJ) Modulación del alcance de la jurisdicción universal: vínculo de conexión relevante

Recurso Nº: 857/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO

Excmos. Sres.: D. Juan Saavedra Ruiz D. Carlos Granados Pérez D. Alberto Jorge Barreiro

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil once.

I. HECHOS

PRIMERO.- Por el Pleno de la Sala de lo Penal de La Audiencia Nacional, en autos nº Rollo de Sala 71/2010, dimanante de las Diligencias Previas nº242/2008 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, se dictó auto de fecha 27 de octubre de 2010, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente: "Desestimar el recurso de apelación presentado por el procurador D. Domingo José Collado Molinero en nombre y representación de EL COMITÉ DE APOYO AL TIBET, LA FUNDACIÓN PRIVADA CASA DEL TIBET Y TUBTEN WANGCHEN SHERPA SHERPA, frente al auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº

1 de fecha 26 de febrero de 2010 que acuerda el archivo de las presentes actuaciones". SEGUNDO.- Contra dicho Auto, fue presentado escrito anunciando recurso de casación por el COMITÉ DE APOYO AL TIBET, FUNDACIÓN CASA DEL TÍBET Y THUBTEN WANGCHEN SHERPA SHERPA, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 852 y 849 LECrim, escrito que fue inadmitido a trámite en virtud de Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2010. TERCERO.- Contra el precitado Auto por el que se denegó la admisión a trámite del recurso de casación, los recurrentes formularon queja, que resultó estimada en virtud de Auto de la Sala 2ª, del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2011 por el que se acordó HABER LUGAR al recurso de queja formulado por la representación procesal del COMITÉ DE APOYO AL TIBET, FUNDACIÓN CASA DEL TÍBET Y THUBTEN WANGCHEN SHERPA SHERPA, contra Auto dictado por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2010, por el que se denegó la preparación del recurso de casación. CUARTO.- En su consecuencia, contra el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2010, la representación procesal del COMITÉ DE APOYO AL TIBET, FUNDACIÓN CASA DEL TÍBET Y THUBTEN WANGCHEN SHERPA SHERPA, finalmente interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos: 1) Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). 2) Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los arts. 9.3 y 53.1 CE (principio de irretroactividad de las normas legales). QUINTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

SEXTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- A) Articula el COMITÉ DE APOYO AL TIBET, FUNDACIÓN CASA DEL TÍBET Y THUBTEN WANGCHEN SHERPA SHERPA, el primero de sus motivos casacionales contra la Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 27 de octubre de 2010, por el que se desestimó el recurso de apelación presentado contra el Auto de 26 de febrero de 2010 del Juzgado Central de Instrucción nº1 en el que se acordó el archivo de las actuaciones, al amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). A juicio de la recurrente la resolución combatida vulnera el derecho a la tutela judicial de los querellantes, tanto por aplicar indebidamente los tratados internacionales ratificados por España, de los que derivaría la jurisdicción española para conocer de los hechos denunciados, como por la existencia de vínculos de conexión del caso con la jurisdicción española, exigencia que devendría de la actual regulación del apartado 4 del art. 23 LOPJ aplicable. B) El actual apartado 4 del art. 23 de la LOPJ en materia de extensión de la jurisdicción española, redactado de conformidad con la reforma efectuada por LO 1/09 de 3 de noviembre, (BOE de 4 de noviembre de 2009, con fecha de entrada en vigor al día siguiente de su publicación), tal y como reza la propia exposición de motivos de la norma que la introduce, ha venido a realizar "un cambio en el tratamiento de lo que ha venido en llamarse la «jurisdicción universal», a través de la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para, de un lado, incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbre del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra. De otro lado, la reforma permite adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo."

El precepto apuntado, en la parte pertinente, queda redactado como sigue: "(...) 4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley española, como alguno de los siguientes delitos: a. Genocidio y lesa humanidad. b.Terrorismo. c. Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d. Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e. Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. f. Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. g. Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. h. Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior (...). C) En el presente caso, la parte querellante "disecciona" los diferentes tipos delictivos ratione materiae (delitos de lesa humanidad, torturas, crímenes de guerra) que imputa a determinadas autoridades chinas contra la población tibetana, para invocar los diferentes tratados de Derecho Internacional Público en la materia,

dimanantes del denominado (y profusamente desarrollado doctrinal y jurisprudencialmente) "Derecho consuetudinario internacional" y el reenvío expreso a ellos que recoge nuestro clausulado constitucional (art. 10.2, 96 CE). En concreto se hace eco de las convenciones de Ginebra y de los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales de Nuremberg y Tokio, la ex-Yugoslavia y Ruanda y del Estatuto de la Corte Penal Internacional y resoluciones concordantes de éstos y de los Tribunales Internacionales con competencias en materia criminal (véase TEDH). Omite la parte recurrente que a tenor de la actual redacción del precepto precitado, de aplicación insoslayable por los Tribunales españoles, la extensión de la jurisdicción española está supeditada como "conditio sine qua non" (y ello, "sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España...") a la existencia de un vínculo de conexión relevante con España. Es a este, ciertamente, concepto jurídico indeterminado, al que ha de estarse para dilucidar el fondo de la cuestión. Tal precepto, cohonesta con la línea ya auspiciada por esta Sala (véase STS 327/2003), corrigiendo una "vis expansiva" que tampoco responde a las exigencias de la justicia universal, proclive al enjuiciamiento por Tribunales de cuño internacional. En el escrito impugnatorio cuando la parte recurrente aborda esta cuestión nuclear, sustenta los vínculos de conexión en : 1) La doble incriminación de los hechos denunciados, en cuanto a su tipificación en nuestro texto punitivo. Sin embargo, dicha doble incriminación dimana de la obvia intensidad de los ataques contra los bienes jurídicos protegidos en tales tipos penales, lo que conlleva un parejo tratamiento en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos y su alegación carece de consistencia a los fines pretendidos. 2) La existencia de una víctima española, el querellante THUBTEN WANGCHEN SHERPA SHERPA. Sin perjuicio de la acreditación o no de tal extremo, así como de su suficiencia, en el propio desarrollo del escrito impugnatorio se reconoce que los hechos contra él cometidos están en estado de

litispendencia en otro procedimiento, el Sumario nº63/2008, por delitos de genocidio y crímenes de guerra, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción nº2. Con ello es obvio que tal vínculo de conexión decae en las presentes actuaciones. 3) En tercer lugar se invocan alegatos genéricos relativos a la relaciones bilaterales entre España y China y las repercusiones de la expansión económica de esta última. Es obvio que al margen de análisis de otra índole, desde el rigor que exige la dogmática jurídico penal, tal planteamiento decae de suyo. Es clara pues la ausencia de tacha casacional del Auto recurrido (cuya fundamentación en este extremo se desarrolla en el fundamento de Derecho 3º de la resolución), careciendo manifiestamente de fundamento el motivo impetrado, de conformidad con los arts. 884.3º y 885.1º LECrim.

SEGUNDO.- A) En segundo lugar y con carácter subsidiario al motivo anterior, al amparo del art. 852 LECrim, la parte recurrente alega la vulneración de preceptos constitucionales, (arts. 24, 9.3 y 53.1 CE), en concreto, la prohibición de la retroactividad de las normas penales o restrictivas de derechos fundamentales, en referencia a la indebida aplicación del art. 23.4 LOPJ en la redacción ya apuntada anteriormente. B) "...El artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice "La Jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal ..." Por último, según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiesto y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de todo motivación o razonamiento" (STS 5-9-03).

C) De acuerdo con la Disposición Final de la LO 1/2009, de 3 de noviembre, dicha regulación entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 5 de noviembre de 2009, sin que la mencionada disposición haya establecido ninguna cláusula de salvaguarda que imponga cualquier tipo de limitación a su aplicabilidad. Es claro que encontrándonos ante un proceso litispendente, el análisis acerca de la ausencia o no de jurisdicción, en cuanto a un ámbito perteneciente al "ius cogens", es una cuestión abordable en cualquier momento del "iter" procedimental, por lo que la aplicación de la norma precitada, no reviste tacha casacional alguna. Es palmario que el Auto por el que la Audiencia acordó el archivo de las actuaciones ofrece una respuesta fundada, razonada y en modo alguno vulneradora de los derechos fundamentales que invoca el recurrente. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del

recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.