2a Encuesta de Gobierno Corporativo en México Entrevistas a profundidad

Todos los caminos conducen al Gobierno Corporativo

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Juan Pablo del Río Benítez Las claves de una figura clave: el secretario 21 de noviembre, 2012.

Las claves de una figura clave: el secretario Las ventajas de un Gobierno Corporativo (GC) bien aceitado y funcional El GC se ha desarrollado de manera paralela a la evolución de los mercados de valores, porque las empresas públicas son la expresión más alta del interés colectivo, en las que convergen los intereses de los accionistas de control, del accionista minoritario, de los acreedores, de los proveedores... y esta no es solo una tendencia en México sino que es generalizada, tanto en Estados Unidos como en Europa. El GC se ha ido desarrollando ahora también en América Latina de la mano del mercado de valores y de la institucionalización corporativa cada vez con más fuerza como concepto en general. En México, nuestra incursión en el ámbito del GC se dio gracias a los valiosos esfuerzos del Consejo Coordinador Empresarial (CCE), con la expedición del Código de Mejores Prácticas Corporativas (CMPC) y luego con la nueva Ley del Mercado de Valores (LMV), promulgada en 2005, y que entró en vigor en 2006. Además, se han introducido en el campo del GC algunos conceptos nuevos como el de sustentabilidad. En 2011, en la Bolsa Mexicana de Valores (BMV) se incorporó el índice de sustentabilidad, que califica otras prácticas y eleva aún más el estándar en materia de GC. Por estas circunstancias, las empresas públicas en nuestro país representan el estándar más alto y son las que tienen el marco regulatorio más exigente en materia de GC.

Socio Fundador de DRB Consultores Legales, S.C. Rol de GC: Experto Legal y Secretario del Consejo de emisoras de valores 2

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Lo anterior no significa que el GC sea un tema exclusivo de las empresas listadas en bolsa, ya que es un concepto que puede tener beneficios para cualquier tipo de entidad mercantil, e incluso civil. Por otra parte, el CMPC que es un “código guía de aplicación voluntaria” fue

Entrevista a Juan Pablo del Río Benítez

En México, nuestra incursión en el ámbito del GC se dio gracias a los valiosos esfuerzos del Consejo Coordinador Empresarial (CCE y luego con la nueva Ley del Mercado de Valores (LMV). El GC no es un tema exclusivo de las empresas listadas en bolsa, ya que es un concepto que puede tener beneficios para cualquier tipo de entidad mercantil, e incluso civil.

revisado en 2010, por segunda ocasión, y sabemos que se trabaja en una tercera versión en la que se busca incorporar conceptos muy relevantes.

Las fronteras de la tradición En México, sin embargo, del mundo ideal del GC al real, aún queda mucho camino por recorrer, ya que predomina una cultura empresarial muy arraigada en el control familiar de las compañías. Esta es una realidad que ha marcado el ritmo de avance de las prácticas de GC en México. Además, nuestro mercado de valores sigue siendo pequeño: apenas podemos hablar de 135 o 140 emisoras que concentran, eso sí, una gran riqueza, pero que siguen siendo un porcentaje muy pequeño de las empresas y entidades mercantiles que tenemos en el país.

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Por incentivos no paramos Entre los incentivos más importantes para que las empresas se acerquen al GC tenemos en primer lugar el acceso al financiamiento, ya que mientras más alto es su nivel de GC, más altas son sus posibilidades de acceder a él, público o privado, y en mejores condiciones crediticias. Por otro lado, para las empresas de capital público, el valor de sus acciones en la bolsa será mucho mayor si los mercados perciben en ellas un cumplimiento a las prácticas de GC. Otro beneficio más, está en la posibilidad de lograr una mayor eficiencia en el uso de los recursos, ya que el GC introduce prácticas muy puntuales para tomar mejores decisiones en materia de inversiones, de control de costos y de gastos innecesarios; una ventaja más sería una mejor identificación, administración y mitigación de riesgos, y con ello la posibilidad de evitar graves y costosas contingencias.

Independencia formal vs. independencia objetiva

Como se sabe, en las empresas públicas el Consejo de Administración (CA) sesiona, por lo general, cada trimestre y eso a veces les impide el seguimiento necesario para ser eficientes y resolver todas sus tareas durante esos intervalos, aunque pueden revisar la visión estratégica, la planeación general y aprobar la razonabilidad de los estados financieros, no pueden revisar con detalle muchos de los asuntos en los que hay que profundizar. Es por eso que los CE´s se han convertido en un pilar de apoyo fundamental para los CA´s, complementando a los comités de auditoría y de prácticas societarias que, por ley, se deben tener en empresas públicas. Sin embargo, cuando algunas empresas solicitan mi opinión sobre la conformación de un CE, yo les recomiendo que mantengan siempre la misma proporción de representatividad en el CE que en el CA, para evitar la tentación, que es muy grande, de tener un CE “muy de casa, muy interno”; lo conveniente es tener el aporte de externos.

Los consejeros independientes tienen un papel central en el GC y pueden aportar mucho valor para cualquier tipo de organización, siempre y cuando sean realmente independientes, porque es muy común que los consejeros califiquen como independientes en la teoría, pero en la práctica no lo sean.

Los consejeros del mini-consejo

Hoy por hoy, en nuestra normatividad, los consejeros independientes califican por excepción; es decir, por no estar implicados en determinados supuestos, por ejemplo de parentesco o circunstancias relacionales.

También debe buscarse el apoyo y la opinión de expertos en el tema que se va a tratar. Por eso, en el CE puede quedar delegado atender algún asunto específico y solicitar las opiniones de los expertos, de los invitados, de los profesionales o de los miembros de la propia Administración que se considere que deben estar presentes en esa sesión particular para resolver ese asunto en concreto.

Creo que debemos buscar calificar la independencia de los consejeros de una forma más objetiva, es decir, a partir de sus cualidades y del ejercicio efectivo de su independencia.

Comités ejecutivos: en la proporción está el gusto

Mi opinión es que los CE deben integrarse con miembros del propio CA que estén dispuestos a actuar como un mini-consejo, en el que se tiene también la facultad (por delegación) de decidir aspectos estratégicos, pero de una manera más ágil y eficiente.

Aquí el reto es cómo incorporar la operación de los CE sin encarecer el concepto general del GC

En muchas de las grandes corporaciones se está presentando una tendencia casi generalizada a establecer un Comité Ejecutivo (CE), por la razón práctica de que un CA, por su tamaño, composición y por toda su ceremonia y formalidad, no puede reunirse con la periodicidad necesaria o deseable; ni ser tan puntual como un CE.

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Los comités son órganos de apoyo... Pero no hay que dejar de lado, y esto es muy importante, que por el CA deben pasar forzosamente determinados asuntos. La LMV prevé que todo asunto que implique un 5% del activo consolidado de la emisora tiene que pasar por el CA y contar con la opinión del comité al que le corresponda dicho asunto. Más aún, si el tema en cuestión rebasa el 20% de los activos de la compañía, entonces es preciso llevarlo a la asamblea de accionistas, donde inclusive los accionistas deben participar en la decisión. Ahí radica la certidumbre de los mercados para poder “confiar”, porque aun teniendo un CE, y otros comités como los de auditoría y de prácticas societarias para delegarles ciertas funciones, el pleno de los CA no puede dejar de atender todos esos temas que, por su cuantía o relevancia pueden afectar los intereses de los accionistas. Es importante subrayar que los comités han sido concebidos como órganos de apoyo (no ejecutivos) para que los CA puedan cumplir con mayor agilidad y eficacia con todas sus funciones, y no como órganos con un amplio rango de autonomía y con la facultad de tomar decisiones importantes por encima o en sustitución del pleno de los CA.

El señor de los acuerdos En un primer grupo de funciones del secretario, tenemos la de “autentificación” o “certificación”. El secretario tiene la responsabilidad de reflejar en las actas de sesiones del CA las aprobaciones o resoluciones sobre los temas tratados con el más alto grado de objetividad y detalle necesarios para reflejar los acuerdos con sus particularidades. El secretario debe actuar con ética e imparcialidad. En su labor está la posibilidad de certificar acuerdos y es muy común que, en la práctica, los secretarios de consejo certifiquen acuerdos tomados por el órgano, incluso antes de que el acta de la sesión respectiva haya sido levantada y presentada al propio consejo para su aprobación formal final. Hablamos de momentos en que el secretario está dando fe y certificando acuerdos. Esa es una gran responsabilidad y hay que hacer todo con mucho cuidado. Esto es muy frecuente por ejemplo cuando las empresas buscan establecer compromisos de financiamiento o contratación de deuda, etc. Por ejemplo, si 4

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una empresa está contratando un crédito, el banco solicitará que el secretario certifique que el acuerdo respectivo del CA fue tomado y que describa con qué detalles se tomó, porque sobre esa certificación el banco va a descansar para otorgar el crédito.

La voz de las empresas y de la conciencia Dentro de esta primera clasificación de atribuciones de certificación o de autentificación, el secretario representa la voz de la empresa para certificar, por ejemplo, que la compañía existe, que los apoderados de la empresa efectivamente lo son y certificar también el grado de adhesión al CMPC. Todas estas certificaciones son útiles y necesarias para diversos propósitos: desde la ya mencionada contratación de un crédito, la contratación comercial con un tercero, para la propia BMV, o para la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), etcétera. Un segundo grupo de funciones es la de control o prevención. Aquí el secretario de consejo participa de manera muy activa en la preparación de los informes que deba presentarse al órgano regulador y en la preparación del orden del día de las sesiones; también tiene un importante rol en informar a los consejeros de sus obligaciones y responsabilidades. Este no es un acto gracioso del secretario o un favor que les hace a los consejeros, es una obligación. El reglamento de la BMV obliga a que por lo menos una vez al año “los secretarios del consejo informemos a nuestros consejeros del marco legal aplicable a la emisora, y de las disposiciones que aplican para los consejeros en particular”, de acuerdo con la LMV, con el propio reglamento de la BMV, y con el código de ética de la comunidad bursátil.

Alertas tempranas El secretario es el vehículo idóneo para alertar a los consejeros cuando se está en presencia de un evento con características e implicaciones de información privilegiada. En el seno de un CA es natural que se discutan asuntos que son estratégicos para la empresa, y que muchas veces su revelación al público requiera ser diferida, como en los casos de una posible adquisición, de una expansión de capacidades productivas o del lanzamiento de un nuevo portafolio de productos, etcétera.

El secretario tiene que estar muy atento para que en esas sesiones se advierta a los consejeros que se trata de una información confidencial, en tanto no se decida revelarla al público; que en esa circunstancia, ellos deben cumplir con ciertas conductas y restricciones, entre ellas realizar operaciones de compra o venta con acciones de la empresa. Dentro de esta función, el secretario tiene que asegurarse de informar a los consejeros acerca de los compromisos asumidos por la empresa. El cumplimiento de estas funciones obliga a los secretarios a tener un conocimiento preciso de, por lo menos, las más importantes relaciones contractuales o compromisos asumidos por las compañías. El secretario también cuantifica y valida los votos en el caso de asuntos de súper mayoría. Por ejemplo, alguna disposición estatutaria o contractual que requiere de un número de votos determinados del consejo.

Tareas ejecutivas En una tercera clasificación de funciones, tenemos las de implementación y ejecución. Muchas veces los acuerdos del consejo, su ejecución o implementación se delegan. Alguien tiene que ir y hacer el mandado. El secretario puede tener un rol importante en este punto, da apoyo en el sentido de consulta, sin interferir con la administración. Se presume, además, que es la persona que tiene un conocimiento adecuado de la regulación que le aplica a la empresa; de sus estatutos sociales, de sus políticas, de los acuerdos vinculantes a la sociedad, de dispensas que tuvieran que requerirse, etcétera. La modernidad nos ha llevado a tener consejeros que radican en distintos lugares, países o regiones, por lo que participan en las decisiones del CA vía telefónica o por videoconferencias. En esos casos, el secretario tiene mucho qué trabajar, porque es el encargado de perseguir las confirmaciones y circular las resoluciones unánimes entre todos los miembros del CA. Por último, en materia de información, el secretario reporta a las autoridades y al público. Aquí hablo de una labor de divulgación acerca de los eventos relevantes que pudieran presentarse y de los informes anuales y trimestrales que las empresas públicas presentan al mercado.

Entrevista a Juan Pablo del Río Benítez

En el reporte anual de adhesión al CMPC o en el informe anual a la BMV, el secretario describe cómo está el cuadro accionario y la distribución de las acciones. Por eso es recomendable que el secretario sea un profesionista que tenga conocimiento de la regulación y de la vida jurídica de la empresa

Del perfil del secretario no hay nada escrito, pero... Para ser secretario no hace falta ser abogado. No es un requisito, y tampoco lo es que esa función la desempeñe un externo, en la ley no hay nada por escrito ni obligatorio al respecto. Sin embargo, desde mi punto de vista, y regresando a nuestro mundo ideal, sí es recomendable que el secretario sea un profesional externo por razones de independencia. El caso es que hay muchas emisoras que tienen como secretario de su CA a un directivo interno: el abogado de la empresa. Pero aunque sea interno, para el secretario es importante mantener un criterio y una actitud de independiente, y alertar cuando las resoluciones del CA no sean apegadas a la ley.

Los engranes del poder Como abogado corporativo me ha tocado presenciar negociaciones en empresas privadas –no públicas-, en donde las partes discuten a quién corresponderá la designación del presidente, o si este gozará de voto de calidad (para el caso de empates en votaciones) porque ellos consideran que esta es la figura clave en el CA. Sin duda, así es, al presidente corresponde, en principio, la representación del órgano. Sin embargo, como en ese tipo de negociaciones también se ponen sobre la mesa los derechos de veto, y los votos de súper mayoría, para efectos prácticos, el presidente del CA termina siendo un consejero más.

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Creo que debemos buscar calificar la independencia de los consejeros de una forma más objetiva, a partir de sus cualidades y del ejercicio efectivo de su independencia.

poderes de la empresa y la facultad de reflejar en las actas lo que ha sucedido y cuáles son las resoluciones del CA. Esto puede parecer intrascendente, pero con frecuencia muchos litigios terminan por resolverse en función de cómo quedó reflejado el asunto y las resoluciones en las actas. La memoria individual y grupal suele ser flaca, y por eso los acuerdos que hayan quedado reflejados en el acta, serán finalmente la única verdad documentada.

Responsabilidades extendidas Es importante mencionar que al secretario le son aplicables muchos de los requisitos que la ley impone a los consejeros, y aquí estoy hablando de los deberes de confidencialidad, diligencia, y lealtad, o sea, el secretario está también bajo la lupa. La ley establece que el secretario no es miembro del CA, pero sí le impone todas las obligaciones de los miembros con una diferencia muy significativa.

El arte del secretario ¿Cuáles serían las condiciones, las cualidades y las habilidades de un buen secretario? Por lo que toca a las condiciones, quien ocupe el cargo de secretario debe estar libre de conflictos de interés y lo ideal es que sea una persona con sólidos conocimientos, capacidad y experiencia. Lo que no es recomendable es que sea un improvisado y, mucho menos, una persona maleable o condicionada para servir intereses particulares. Con respecto a las habilidades, el secretario debe abrir espacio a todas las mociones en el consejo, pero cuando las discusiones puedan acalorarse, le corresponde ser un factor de orden, concordia y conciliación.

Por ejemplo, la LMV vigente recogió una realidad: a los consejeros de empresas públicas no se les puede mantener en el cargo indefinidamente: serán consejeros durante el plazo temporal señalado en su nombramiento, y hasta 30 días más allá de su terminación, se haya o no designado a su sucesor. En cambio al secretario no se le otorgó ese beneficio: “seguirá desempeñando el cargo sin poder liberársele de sus responsabilidades, hasta que no sea designado y tome posesión el que venga a sustituirlo”.

Por esa razón, la posición del secretario se ha vuelto cada vez más disputada por los grupos de accionistas, ya que la prerrogativa de designar al secretario del CA, les brinda la tranquilidad del correcto asiento en actas de todos los acuerdos y también el adecuado manejo de archivo social de las compañías. Si una “secretaría” se lleva a cabalidad, y al titular se le permite cubrir todas sus funciones, entonces estamos hablando de que esa persona tiene a su cargo el archivo social, los documentos legales, los estatutos sociales, las escrituras, los 2a Encuesta de Gobierno Corporativo

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