TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

RE 024/2011 Acuerdo 20/2011, de 11 de agosto 2011, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso interpuesto por SERVICIOS DE VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L. contra la resolución por la que se adjudica el contrato de gestión de servicios públicos denominado «Centro Municipal de protección animal», convocado por el Ayuntamiento de Zaragoza.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 21 de febrero de 2011 se publicó, en el Boletín Oficial de Aragón (BOA nº 36) y en el perfil de contratante, el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Centro Municipal de protección animal», convocado por el Ayuntamiento de Zaragoza; contrato de gestión de servicios públicos licitado por procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación y un presupuesto de licitación de 776.738,98 euros, IVA excluido, y un valor estimado de 1.104.091,50 euros, IVA excluido. El plazo de duración del contrato es de 4 años, con posibilidad de hasta 2 años de prorroga. SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas dos licitadores, la recurrente y la Unión Temporal de Empresas integrada por Sergio Esteban Romera Sanz y Maria Pilar Pozuelo Cadenas (en adelante la UTE). La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 26 de mayo de 2011, procedió a la apertura de las ofertas económicas presentadas por los licitadores, y acordó proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato a favor de la UTE, por ser la Página 1 de 12

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oferta mas ventajosa para los interesas de la Administración, de acuerdo con los criterios de adjudicación previstos en los Pliegos, y a la vista del informe técnico presentado. El contrato se adjudica por Decreto de la Consejera de Área de Acción Social y Servicios Públicos y Juventud de 22 de junio de 2011, notificado a la recurrente el 13 de julio. El contrato se formaliza el 25 de julio de 2011. TERCERO.- El 28 de julio de 2011 tuvo entrada, en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Miguel Antonio Yzuel Sanz en representación de SERVICIOS DE VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L., contra el Decreto de 22 de junio, notificado el 13 de julio de 2011, por el que se acuerda la adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos denominado «Centro Municipal de protección animal» a la UTE referenciada. En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 314.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la interposición de un recurso especial, el 26 de julio de 2011, la recurrente anunció al Ayuntamiento de Zaragoza, mediante escrito presentado en el Registro General de esa Corporación, la interposición del mencionado recurso especial. El recurso alega, y fundamenta, lo siguiente: 1) Tras manifestar que el centro gestor del expediente le concedió vista del mismo —excepto en cuanto al contenido del sobre C del otro licitador, cuyo examen les fue expresamente denegado— y

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declarar que en la actualidad (y desde mayo de 2004) es la empresa que gestiona el servicio público, sostiene que el Decreto de adjudicación adolece de vicios por defectos de valoración que lo hacen nulo o anulable, por diversas razones de tipo técnico y jurídico que detalla en la fundamentación jurídica. 2) Argumenta que el acto es susceptible de impugnación mediante recurso especial de acuerdo con el artículo 310 LCSP, ya que a su juicio se trata de un acuerdo de adjudicación de un contrato de gestión

de

servicios

públicos,

cuyo

gasto

de

primer

establecimiento supera los 500.000 euros y el plazo de duración sobrepasa

los

5 años,

incluidas

las

prorrogas,

siendo

así

competente para su resolución el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Recuerda la necesidad de acordar de inmediato la suspensión del procedimiento. No obstante lo anterior, solicita que, en el supuesto de que el acto no se considere susceptible de recurso especial, se tenga por interpuesto el escrito como recurso de reposición, previo al contencioso administrativo, siendo en este caso competente para su resolución la Consejera de Acción Social, Servicios Públicos y Juventud del Ayuntamiento de Zaragoza, solicita igualmente en este supuesto —como medida provisional— la suspensión del expediente, en evitación de que se causen otros perjuicios a los intereses afectados. 3) Insiste en que, al haber impedido el centro gestor el análisis del sobre C del adjudicatario, no dispone de mas información que la contendida en el Decreto de adjudicación y en los informes técnicos

municipales

de

valoración.

Respecto

de

éstos,

manifiesta: Página 3 de 12

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a) Su disconformidad con las mejoras valoradas en el Decreto de adjudicación, en concreto: el objetivo de colaborar con asociaciones, Universidad de Zaragoza y otras entidades de protección animal de Zaragoza, el objetivo de 100% de adopciones, tener dentro de la instalación un cementerio municipal, web de animales en adopción y asesoramiento y educación gratuita a mayores. b) Su

disconformidad

con

la

valoración

del

apartado

«instalaciones» y del apartado «Memoria de la explotación», en concreto idoneidad de las instalaciones, grado de formación de los trabajadores, material y organización de urgencias. c) Disconformidad con mejoras ofertadas por la mercantil que no han sido tenidas en cuenta; en concreto: vehículos rotulados, instalaciones orientadas a la atención al público, atención a quejas y sugerencias de los ciudadanos respecto de maltrato animal y creación de un protocolo de actuación conjunta con la Policía Local de Zaragoza, que cubriría todo el término municipal. 4) Declara que se ha impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa el acuerdo municipal de concesión de licencia municipal de inicio de actividad a una de las personas integrantes de la UTE, al haber apreciado en la misma toda una serie de incumplimientos, que detalla. Destaca que el otorgamiento de la licencia, sin que a su juicio se cumplan las condiciones, puede suponer una desviación de poder, significando que la misma se otorgó a uno de los integrantes de la UTE, y no a ésta.

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5) Concluye solicitando la modificación de la puntuación final, en el sentido de resultar una puntuación técnica de 23 puntos a su favor (en lugar de los 17 obtenidos) y 16 para la UTE (en lugar de los 23 otorgados), que se anule el Decreto de adjudicación y que se acuerde la nueva valoración en el sentido propuesto. CUARTO.- El 1 de agosto de 2011, el Tribunal solicita del Ayuntamiento de Zaragoza, de conformidad con lo previsto en el artículo 316. 3 LCSP, la remisión, en el plazo de dos días hábiles, del expediente de contratación completo, acompañado de un informe del órgano gestor del expediente. El 3 de agosto tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada. El 4 de agosto de 2011 el Tribunal da traslado del recurso al otro licitador, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 316. 3 LCSP, concediéndole un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones. QUINTO.- El 9 de agosto de 2011, D. Sergio Romera Sanz, en representación de la UTE, presenta ante este Tribunal, escrito en el que se opone al recurso especial, en atención a las siguientes alegaciones: 1) Considera que el recurso no tiene cabida dentro de los contemplados en la LCSP, ya que la duración del contrato no alcanza el mínimo de cinco años establecido en el artículo 310.1.c) LCSP como requisito en estos supuestos. Considera a estos efectos que en la duración del contrato (cuatro años) no pueden computarse las posibles prorrogas, ya que éstas requieren acuerdo expreso. 2) No puede considerarse subsidiariamente el recurso como de reposición, al no haberse interpuesto ante el órgano que dictó el Decreto impugnado.

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3) Sin

perjuicio

de

lo

anterior,

contradice

una

a

una

las

argumentaciones del recurso respecto de la valoración de las mejoras, insistiendo en que el recurrente pretende que se le valoren algunas sin haberlas hecho constar expresamente en la documentación presentada, lo que supondría una actuación contraria a los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, recogidos en el artículo 1 LCSP. 4) Realiza igualmente una pormenorizada argumentación en contra de las consideraciones del recurso respecto de la valoración de los apartados «instalaciones» y «Memoria de explotación», y de sus correspondientes subapartados. 5) No considera valorables las mejoras del recurrente que no han obtenido puntuación, por los motivos que en cada caso se señalan. 6) Respecto de la licencia de inicio de actividad acredita que con fecha 15 de julio de 2011 se concedió la misma a Dña. Pilar Pozuelo, una vez subsanadas determinadas deficiencias, y que, en todo caso, la misma podía obtenerse antes del comienzo de la prestación —en el plazo máximo de tres meses desde la firma del contrato—. Argumenta que la licencia es exigible respecto de los terrenos e instalaciones, y no respecto de sus titulares, pero que en todo caso, el cambio de titularidad a favor de la UTE sería un procedimiento sencillo y rápido, en caso de exigirse el mismo por el Ayuntamiento. 7) Finalmente, solicita que el Tribunal aprecie mala fe en la recurrente y le imponga una sanción, en base a lo previsto en el artículo 317.5 LCSP.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa SERVICIOS DE VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L., para interponer el recurso y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 312 LCSP. Antes de entrar en el análisis de los restantes requisitos del recurso, es preciso examinar si el mismo ha sido interpuesto ante el órgano competente para resolverlo, aún cuando el citado recurso se califica por el recurrente como especial en materia de contratación, y se interpone ante este Tribunal. Debe

ponerse

de

manifiesto

a

este

respecto

que

—como

adecuadamente argumenta el centro gestor del expediente en su informe— el artículo 310.1 LCSP (al que remite el artículo 17. 2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público en Aragón), al delimitar cuáles son los actos que pueden ser objeto del recurso especial en materia de contratación, establece respecto de los contratos de gestión de servicios públicos dos requisitos: que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y que el plazo de duración sea superior a cinco años. Examinado el expediente de contratación, y analizados los argumentos contenidos en el informe del centro gestor, se concluye que no concurren ninguno de los dos requisitos señalados. Así, el plazo de duración del contrato —cuatro años— es inferior a los cinco exigidos por

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la norma, sin que a estos efectos deban considerarse las eventuales prorrogas —de hasta dos años de duración— previstas en el expediente. Y ello porque la literalidad del precepto referenciado «y el plazo de duración superior a cinco años», no admite otra interpretación que la de considerar a estos efectos únicamente la duración inicial prevista. En este sentido, cuando la LCSP quiere considerar incluidas las prorrogas a cualquier efecto: calculo del valor estimado de un contrato, exigencia de solvencia etc. lo indica expresamente, por lo que «a sensu contrario» la omisión de las prorrogas en la dicción literal del precepto lleva a concluir que los cinco años mínimos lo son de duración inicial. Refuerza esta interpretación el contenido del artículo 254 LCSP, dedicado a la duración de los contratos de gestión de servicios públicos, en el que entre los términos «duración» y «prorrogas» se introduce la conjunción «y», cuando establece: «El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos…». El requisito de que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, sean superiores a 500.000 euros, tampoco concurre — a juicio de este Tribunal— en el expediente. A

estos

efectos,

el

recurrente

no

incluye

en

el

recurso

más

argumentación que su declaración en tal sentido. Por su parte, el centro gestor del expediente, en su informe realiza la siguiente argumentación, compartida por este Tribunal: «en cuanto al presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, el recurrente afirma que es superior a 500.000 euros, ignorando este Servicio cómo llega a esa conclusión, si se tiene en cuenta que para los

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cuatro años de duración inicial del contrato, el presupuesto de licitación previsto en la cláusula 5 del Pliego de Prescripciones Particulares Específicas es de 776.738 euros (IVA excluido), lo que supone un importe anual de 194.184,70 euros (IVA excluido). Los Pliegos de Prescripciones Técnicas no especifican el importe de gastos de primer establecimiento. Sin embargo y teniendo en cuenta las exigencias del Pliego de Prescripciones Técnicas en cuanto a terrenos e instalaciones ya existentes, personal, vehículos etc., parece evidente que aunque en el supuesto de que el adjudicatario no hiciera baja económica la diferencia entre los 776.738 euros (que cobraría por la gestión del centro de protección animal durante los cuatro años de duración inicial del contrato)

y

los

500.001

euros

(hipotéticos

gastos

de

primer

establecimiento que superan el umbral establecido en el artículo 310 de la LCSP) resultaría una cantidad de 276.737 euros de ganancia, lo que representa un importe anual en este sentido de 69.184,25 euros ¿Con esta cantidad es posible sostener las exigencias de personal, vehículos e instalaciones recogidas en los Pliegos? Este Servicio entiende que no, lo que a sensu contrario hace evidente que los gastos de primer establecimiento han de ser muy inferiores al medio millón de euros». De cuanto antecede debe concluirse que procede inadmitir el recurso, puesto que de acuerdo con lo establecido en el artículo 310 LCSP —al que remite el artículo 17. 2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público en Aragón—, el recurso se refiere a un contrato que no resulta susceptible de recurso especial en materia de contratación, no siendo por tanto este Tribunal competente para su resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.2 c) de la Ley 3/2011.

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SEGUNDO.- Sentado lo anterior, atendiendo a la petición del recurrente, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 110. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual «el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter», procede remitir el citado escrito de recurso al órgano de contratación al objeto que determine su tramitación como recurso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de la precitada Ley 30/1992. TERCERO.- De acuerdo con el principio de congruencia este Tribunal solo puede entrar a conocer del fondo de las cuestiones que sean objeto de recurso. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse, en relación la calificación jurídica del objeto de este contrato —que conforme a la legislación anterior de contratos era habitual tipificar como contrato de gestión de servicios públicos— en la actualidad es claramente un contrato de servicios del artículo 10 LCSP. En concreto incluido en la categoría 27 «Otros Servicios» del Anexo II de la LCSP, CPV 98380000-0 «Servicios de perrera». En todo caso, la calificación del contrato y los Pliegos fueron libremente aceptados por los licitadores que no los impugnaron, y no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, pues, en lo esencial, se ha respetado el procedimiento que hubiera correspondido y se han cumplido escrupulosamente todas las formalidades legales. CUARTO.- Este Tribunal quiere también hacer constar que, a la vista del expediente,

de

las

fundamentaciones

del

recurrente,

de

las

alegaciones del adjudicatario, y del fundamentado informe del Servicio de Contratación del Ayuntamiento, se constata que existe motivación Página 10 de 12

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racional y razonable sobre la valoración técnica de los criterios de adjudicación contenidos en el pliego, sin que se aprecie ningún tipo de irregularidad. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 311.3 LCSP y los artículos 2. 2, 17 y siguientes, y en la disposición final tercera, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón,

el

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:

III.

ACUERDA

PRIMERO.- Inadmitir el recurso especial, interpuesto por SERVICIOS DE VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L., contra la resolución por la que se acuerda la adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos denominado «Centro Municipal de protección animal», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, por haber sido interpuesto respecto de un contrato no susceptible de ser recurrido, al no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 310.1 LCSP. SEGUNDO.- Remitir el citado escrito de recurso al órgano de contratación, para que determine su tramitación como recurso administrativo. TERCERO.- Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 315 LCSP.

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CUARTO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 317.5 LCSP. QUINTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. SEXTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos,

solo

cabe

la

interposición

de

recurso

contencioso-

administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 319 LCSP.

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