UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA EN EL NUEVO RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIALES

CONSTANZA LEHNEBACH LOBOS

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: SUSAN TURNER SAELZER

VALDIVIA – CHILE 2009

Dedico este trabajo a mi familia, en especial, a mis padres y hermanos, por apoyarme y creer en mi. A mis abuelos y tíos y a todas las personas que me han acompañado durante los años de estudio, en especial a mi Álvaro.

Agradezco a mi profesora patrocinante, Susan Turner, por sus observaciones y cariñosa atención.

ÍNDICE

Introducción…………………………………………………………………..........................1

Capítulo I: Consideraciones Generales

1. Breve referencia a

los regímenes patrimoniales del matrimonio vigentes

en

Chile……………………………………………………………………………………………2 2. Evolución y reformas más importantes de los regímenes patrimoniales vigentes en Chile ……………………………………………………………...............................................3 3. El régimen de comunidad de gananciales………………………………………...................4

Capítulo II: Régimen de comunidad de gananciales propuesto en el proyecto de ley

1. Funcionamiento del régimen durante su vigencia………………………………..................7 1.1 Propiedad de los bienes…….…………………………………………………………..7 1.1.1 Bienes que formarán parte de la comunidad nacida a la terminación del régimen………………………………………………………………………8 1.1.2 Bienes que no formarán parte de la comunidad nacida al término del régimen……....................................................................................................9 1.1.3 Obligaciones que asume la comunidad respecto de las deudas contraídas durante el régimen el régimen……………………………………………...11 1.2 Administración de los bienes………………………………………………................11 1.3Restricciones a la administración……………………………………………………..12 1.4 Privilegios de la mujer………………………………………………………………..15 1.4.1 Patrimonio reservado de la mujer…………………………………………..15 1.4.2 Renuncia a los gananciales…...…………………………………………….16 1.5 Beneficios para ambos cónyuges……………………………………………………..17 1.5.1 Remuneración del trabajo doméstico……………………………………….17 1.5.2 Expensas para la litis……………………………………………………….18

2. Funcionamiento del régimen de comunidad de gananciales una vez terminado..................19 2.1 Causales de término del régimen de comunidad de gananciales……………………..19

Capítulo III: Comparación entre el nuevo régimen y la Sociedad conyugal, desde la perspectiva de la capacidad jurídica de la mujer

1. Propiedad de los bienes que la mujer adquiere durante la vigencia de la comunidad de gananciales, y sociedad conyugal………………………………………………………...22 2. Administración de los bienes propios de la mujer………………………………………..28 3. Limitaciones en la administración de sus bienes propios………………………………...34 4. Privilegios y beneficios hacia la mujer…………………………………………………...37 4.1 Patrimonio Reservado de la mujer………………………………………........37 4.2 Renuncia de los gananciales………………………………………………….38 4.3 Expensas para la litis………………………………………………………….39 4.4 Beneficio de emolumento…………………………………………………….39

Conclusiones…………………………………………………………………………………41

Bibliografía………………………………………………………………………………......43

1

Introducción

El régimen legal patrimonial del matrimonio vigente hoy en día en el derecho chileno es el de sociedad conyugal, el cual opera de forma supletoria respecto de los otros dos regímenes a los que pueden optar los contrayentes: separación de bienes y participación en los gananciales con modalidad crediticia. La sociedad conyugal supone la existencia de una comunidad de bienes que nace por el hecho del matrimonio, junto a la cual existen los bienes propios de cada cónyuge. Ésta comunidad de bienes es administrada por el marido quien es el “jefe de la sociedad conyugal” (artículo 1749 del Código Civil).

Desde el año 1995 existe en el parlamento el proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de gananciales otorgando a la mujer y al marido iguales derechos y obligaciones. Este proyecto de ley, en principio tuvo el objetivo de reemplazar a la sociedad conyugal como régimen legal patrimonial del matrimonio por el de comunidad de gananciales. Esto a consecuencia de las diversas críticas esgrimidas por la doctrina a la sociedad conyugal, principalmente por las restricciones que supone a la – en teoría – plena capacidad jurídica de la mujer que quedan patentes en la atribución de la administración tanto de los bienes sociales como propios de la mujer al marido. El presente trabajo consiste en una revisión del nuevo régimen patrimonial del matrimonio, denominado comunidad de gananciales, propuesto en el proyecto de ley, para determinar su importancia en la consagración, en la práctica, de la plena capacidad jurídica de la mujer casada. Comenzaremos nuestro trabajo revisando brevemente los regímenes patrimoniales del matrimonio vigentes en Chile, y haremos mención a la evolución legislativa de éstos. A continuación, presentaremos el régimen de comunidad de gananciales, haciendo mención a su funcionamiento durante la vigencia y término de éste régimen. Para ello, abordaremos los temas de administración, restricciones y propiedad de los bienes. Todo ello complementado con los argumentos y discusiones generadas durante su tramitación, con el objeto de comprender las razones por las cuales se prefirió este tipo de régimen. Finalmente, realizaremos en nuestro trabajo una comparación entre la comunidad de gananciales y la sociedad conyugal actualmente vigente, sin perjuicio de hacer mención a las reformas que también se proponen en este proyecto y que afectan a éste último régimen. Esta comparación se desarrollará sobre la base de la capacidad y facultades jurídicas reconocidas a la mujer casada en uno de ellos.

El objetivo de nuestra investigación es comparar, desde el punto de vista de la situación jurídica de la mujer, el régimen de comunidad de gananciales contenido en el proyecto

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de ley y la sociedad conyugal actualmente vigente, para determinar, de ese modo, cuál de los dos regímenes recoge de mejor manera su plena capacidad jurídica.

Capítulo I:

Consideraciones Generales

1. Breve referencia a los regímenes patrimoniales del matrimonio vigentes en Chile

En nuestro país los regímenes matrimoniales vigentes son tres: el régimen de separación total de bienes, el de participación en los gananciales y el de sociedad conyugal, que es el régimen legal y supletorio de la voluntad de los contrayentes.1 La sociedad conyugal se define como “El régimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el sólo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges”.2 La sociedad conyugal supone la existencia de una comunidad de bienes que nace por el hecho del matrimonio, junto a la cual existen los bienes propios de cada cónyuge. Ésta comunidad de bienes es administrada por el marido quien es el “jefe de la sociedad conyugal” (artículo 1749 del Código Civil). Originalmente en el Código Civil este régimen matrimonial tenía como fundamento la administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad e inmutabilidad del régimen patrimonial, aspectos que han ido cambiando radicalmente en el transcurso del desarrollo de la regulación matrimonial.3 El régimen de separación de bienes implica que cada uno de los cónyuges mantiene su patrimonio de forma independiente, por lo tanto, no existe un patrimonio común que requiera división al término del matrimonio. El régimen de participación en los gananciales supone la administración de los bienes de cada cónyuge en forma separada e independiente durante la vigencia del matrimonio y una vez que se termina el vínculo matrimonial, nace un crédito para el cónyuge que obtuvo menos ganancias en contra del que reunió más bienes materiales durante el matrimonio.4 La normativa 1

Cfr. Rodríguez, P.: Regímenes patrimoniales: Capitulaciones matrimoniales, sociedad conyugal, regímenes anexos a la sociedad conyugal, separación total de bienes, participación en los gananciales, bienes familiares. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 7. 2

Cfr. Ídem, p. 53. Cfr. Otárola, Y.: “Modificación del régimen de sociedad conyugal la expresión de un cambio en la familia” en Gaceta Jurídica, N° 328, 2007, p. 22. 4 Cfr. Corral, H. (Coord.): “El crédito de participación en los gananciales en el sistema económico matrimonial chileno” en Los regímenes matrimoniales en Chile, problemas actuales y perspectivas de cambio. Cuadernos de extensión Universidad de los Andes, Santiago, 1998, pp. 159 - 187. 3

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de éste régimen considera providencias que imposibilitan las disminuciones patrimoniales en perjuicio del otro cónyuge y mecanismos que garantizan la satisfacción del crédito de participación.5 Este régimen admite dos modalidades, una variante de comunidad diferida, y de modalidad crediticia la que fue adoptada por nuestro legislador en la Ley 19.335. Podríamos decir que se trata de un régimen que armoniza la comunidad de vida que supone el matrimonio con la autonomía patrimonial de cada cónyuge.

2.

Evolución y reformas más importantes del sistema patrimonial del matrimonio en

Chile.

Desde siempre la regulación del matrimonio ha recogido diferencias de orden moral, cultural, ideológico, y biológico entre hombres y mujeres. Esto refleja que sus reformulaciones son materias influenciadas por el desarrollo social y económico del país, así como también por el tipo de cultura y la forma de organización de la familia.6 Desde el siglo XIX y con mayor intensidad durante la segunda mitad del siglo XX numerosos países, entre ellos

Alemania y

Francia, han llevado a cabo reformas legales

modificando distintos aspectos de los regímenes matrimoniales, como, por ejemplo, la capacidad civil de la mujer casada, igualdad jurídica entre los cónyuges, administración de los bienes propios, entre otros.7 Chile no ha estado ajeno al fenómeno de modificaciones en materia de regímenes matrimoniales. Se destacan el Decreto Ley 328 de 1925 perfeccionado por la Ley 5. 521 del año 1934 el cual introdujo el patrimonio reservado de la mujer, otorgó capacidad a la misma para ser tutora o curadora, reconoció su capacidad para ser testigo de un testamento solemne, y consagró la plena capacidad a la mujer separada de bienes y divorciada perpetuamente. Luego, la ley 7.612 de 1943, concede la posibilidad de sustituir la sociedad conyugal por la separación total de bienes durante el matrimonio. También se destaca el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer en la Ley 18.802 del año 1989. Así como también la incorporación del régimen de participación en los gananciales en la Ley 19.335 de 1994,8

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que en principio se propuso reemplazara a la sociedad conyugal

Cfr. Vidal, A.: “La participación en los gananciales. Estudio del régimen económico matrimonial y de su inserción en el sistema de regímenes económico en derecho de la familia chileno” en Revista de derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Volumen XXIV, 2004, p. 417. 6 Cfr. Corral, H.: “Reforma al régimen de bienes del matrimonio. Reflexiones críticas sobre el proyecto de ley que sustituye la sociedad conyugal como régimen legal supletorio” en Revista Chilena de Derecho Privado Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, N°9, 2007, p. 201. 7 Proyecto de Ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de gananciales, otorgando a la mujer y el marido iguales derechos y obligaciones. Boletín Nº 1707-18. En adelante “Historia”. Disponible en www.bcn.cl 8 Cfr. Orrego, J.: “Visión crítica de la sociedad conyugal y algunos fundamentos del principio de protección al cónyuge más débil” en Guzmán, A. (Ed.): Estudio de Derecho Civil III Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valparaíso, Santiago, 2007, p. 87.

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como régimen legal y supletorio,9 lo que finalmente no prosperó. Esta última ley incorporó una nueva institución, denominada “Bienes Familiares”, aplicable a todos los regímenes matrimoniales, la cual consiste en que ambos cónyuges deben prestar su consentimiento para enajenar los derechos que recaen sobre la vivienda familiar, sea de propiedad de ambos cónyuges o de uno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, incluyendo los muebles que guarnecen el hogar.10 El propósito de esta institución es proteger el lugar físico en el que reside la familia para permitir el desarrollo normal de cada uno de los integrantes en todos los aspectos de la vida. 11 Sin embargo, a pesar de

las modificaciones realizadas en materia de regímenes

patrimoniales del matrimonio la normativa aplicable a éstos ha sido criticada por algunos, al considerarla una materia de gran complejidad para entender su funcionamiento, incluso de difícil comprensión para los abogados, sobre todo la regulación respecto de la sociedad conyugal.12 Se ha dicho que la normativa que regula los regímenes matrimoniales se caracteriza por su multiplicidad, mutabilidad y complejidad, porque se permite con facilidad transitar de un régimen a otro, por ejemplo aquellos que contraen matrimonio bajo sociedad conyugal, si lo desean, pueden cambiarse al régimen de participación de los gananciales, y éste reemplazarse por el de separación total de bienes.13

3. El régimen de comunidad de gananciales

Actualmente, desde el año 1995, existe un proyecto de ley, denominado “Proyecto de Ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de gananciales, otorgando a la mujer y el marido iguales derechos y obligaciones”.14 Este proyecto, en un comienzo, pretendía derogar el régimen de sociedad conyugal para ser reemplazado por el de comunidad de gananciales, con el objetivo de superar las inconsistencias que para una parte de la doctrina el actual régimen legal produce, principalmente en relación a la situación de la mujer con respecto a sus derechos sobre los bienes sociales y la administración de éstos.15 Luego de un largo debate, el legislador decidió mantener vigente la sociedad conyugal, pero como régimen alternativo, pasando a ser la comunidad de gananciales el régimen legal y

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Cfr. Barros, E.: “Por un nuevo régimen de bienes del matrimonio” en Estudios Públicos, 1991, p. 142. Disponible en: www.cepchile.cl/dms/archivo_1892_1256/rev43_barros.pdf 10 Cfr. Hübner, A.: “Los bienes familiares en la legislación chilena. Problemas y atisbos de soluciones” en Corral, H. (Coord.): Los regímenes matrimoniales en Chile, problemas actuales y perspectivas de cambio. Cuadernos de extensión Universidad de los Andes, Santiago, 1998, p. 147. 11 Cfr. Schmidt, C.: “De los Bienes Familiares” en Urrejola, B. (Coord.): Instituciones de derecho de familia., Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, p. 229. 12 Cfr. Pizarro, A.: “Sociedad conyugal, patrimonio reservado y separación convencional. Una visión jurisprudencial” en Corral, H. (Coord.): Los regímenes matrimoniales en Chile, problemas actuales y perspectivas de cambio. Cuadernos de extensión Universidad de los Andes, Santiago, 1998, p. 147. 13 Cfr. Rodríguez, P.: “Innovaciones en materia de regímenes patrimoniales” en Revista Actualidad Jurídica, N°1, 2000, p. 193. 14 Cfr. Historia. Presentación proyecto original, p.1. 15 Ídem, p. 2.

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supletorio. Además, en este mismo proyecto de ley, se acordó modificar algunas normas del régimen de sociedad conyugal, modificaciones que conoceremos más adelante. La comunidad de gananciales es el régimen matrimonial que existe en diversos países del mundo como, por ejemplo, algunos estados de Estados Unidos, Suecia, Noruega, Francia, Italia, Brasil, España, Perú, entre otros.16 Sin embargo, no se ha llegado a un consenso unánime entre los parlamentarios ni en la doctrina respecto a si es conveniente o no esta reforma, desde el punto de vista de la situación jurídica de la mujer. Esta falta de acuerdo se ve reflejada en la lentitud de su tramitación, ya que han transcurrido cerca de 14 años desde que el proyecto fue presentado en el parlamento y aun no es promulgado. Este proyecto ha sido fruto del análisis y discusiones de las Comisiones de Familia y Constitución, Legislación y Justicia, integrada por parlamentarios de distintos sectores políticos y también por destacados académicos. La presentación de este proyecto tiene, entre otros fundamentos, la inconsistencia que se produce entre el sistema de administración del régimen de sociedad conyugal y la plena capacidad de la mujer, debido a las facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer en su calidad de “jefe de la sociedad”, situación que ha llevado a concluir, por parte de la doctrina, que la mujer casada en sociedad conyugal es una incapaz encubierta.17 A consecuencia de ello, un sector doctrinal considera que el régimen de sociedad conyugal atenta

gravemente contra la equidad de los sexos, convirtiéndolo en un régimen

arbitrario que no respeta la Constitución Política de la República y también instrumentos internacionales ratificados por Chile como, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer18. Otro argumento que sustenta la inequidad entre los cónyuges es que generalmente el patrimonio reservado de la mujer es inferior al del marido por la diferencia de remuneraciones que subsiste hoy día en Chile.19

En contraste, otro sector de la doctrina nacional no está de acuerdo en reformar el actual régimen patrimonial del matrimonio. Este sector sostiene que

el proyecto de reforma no

reconoce la realidad patrimonial y socioeconómica de Chile.20 Además, resalta que la mujer participa junto con su marido en actos de administración. Por ejemplo, para Carmen Domínguez el nuevo paso debiera ser perfeccionar el régimen de sociedad conyugal con respecto a la igual

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Ídem, p.3. Cfr. Bustamante, L.: “Plena capacidad jurídica de la mujer casada en sociedad conyugal. Una reforma legal por hacer” en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 200, 1996, pp. 60 - 63. 18 Cfr. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 4. 19 Cfr. Figueroa, G.: “Proyecto de ley sobre modificación al régimen económico del matrimonio” en Revista Chilena de Derecho Privado Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, N°7, 2006, p. 311. 20 Cfr. Otárola, Y. Op. Cit., p. 22. 17

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repartición de poderes entre los cónyuges y no llevar a cabo una reforma tan profunda al sistema de regímenes patrimoniales del matrimonio vigente en Chile.21 Este mismo sector doctrinal también se hace cargo de las críticas hacia el régimen de sociedad conyugal basadas en la vulneración del principio de igualdad, afirmando que aquellos argumentos no justifican abandonar la sociedad conyugal, porque ello implicaría renunciar a los beneficios que ella contempla para la mujer, sobre todo para aquellas mujeres que no ejercen una profesión o no poseen un patrimonio propio.22 Agrega, además, que las críticas se basan en una observación teórica del problema, no teniendo en consideración la realidad práctica jurídica.23 Por último se ha criticado la intensión del legislador de convertir al régimen de comunidad de gananciales como el régimen legal en nuestro ordenamiento jurídico. Por todo lo anterior, surgen las interrogantes acerca de cuál de los dos regímenes recoge de mejor manera la plena capacidad jurídica de la mujer durante la vigencia del vinculo matrimonial, así como también, cuál será el impacto jurídico que producirá la entrada en vigencia del nuevo régimen de comunidad de gananciales desde la perspectiva de la situación jurídica de la mujer.

Además de las discusiones ya mencionadas, una de las primeras controversias que se produjeron durante la tramitación del proyecto fue con respecto a la denominación de este régimen, la que sufrió distintos cambios a lo largo de su tramitación. En un principio se le llamó comunidad de gananciales, denominación mayoritariamente utilizada en derecho comparado, se le denominó así, con el propósito de cambiar el sentido de “sociedad” del régimen de sociedad conyugal, porque alude a una sociedad comercial24. Sin embargo, durante la discusión del proyecto en la cámara de diputados, se consideró que la denominación originaria era errónea e induce a confusión, ya que, la comunidad comienza a existir al momento en que el régimen termina, debido a que durante su vigencia cada cónyuge administra sus bienes de manera independiente.25 Esto motivó que la diputa María Antonieta Saa propusiera continuar la utilización de la expresión sociedad conyugal, por motivos de tradición de los ciudadanos chilenos y así evitar confusiones26, idea que no prosperó. Posteriormente la Comisión de familia optó por denominarlo comunidad igualitaria27, con el propósito de resaltar el objetivo principal de este proyecto de ley, cual es, superar la discriminación que sufre la mujer en el régimen de sociedad conyugal28. Y además se consideraba era la denominación adecuada y de fácil comprensión para las personas.

21

Cfr. Domínguez, C.: “Situación de la mujer casada en el régimen patrimonial chileno: mito o realidad” en Revista Chilena de Derecho, volumen XXVI, N°1, 1999, p. 103. 22 Cfr. Otárola, Y. Op. Cit., p. 23. 23 Cfr. Domínguez, C. Op. Cit., p. 103. 24 Cfr. Historia. Sesión 22, Legislatura 344, p. 26. 25 Cfr. Ídem, p. 22. 26 Cfr. Ídem, p. 26. 27 Cfr. Historia. Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia, p. 6. 28 Cfr. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 48.

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Sin embrago, la Comisión de Constitución, legislación y justicia acordó, una vez más, cambiar la denominación del nuevo régimen y decidió volver al nombre original de “comunidad de gananciales”, ya que, una parte sus integrantes considera que el adjetivo “igualitario” es innecesario incluirlo en la denominación, puesto que, es una característica del régimen que puede ser explicada a través de charlas o folletos29.

Finalmente el nombre escogido para este nuevo régimen patrimonial del matrimonio es el de comunidad de gananciales, aun cuando la comunidad nazca al término del régimen y, por lo tanto, durante su vigencia ésta no exista. Desde este punto de vista, es cuestionable denominar “comunidad de gananciales” a este régimen matrimonial, porque el nombre no refleja lo que ocurre durante la vigencia del vinculo matrimonial. En algunos países se le llama “sociedad de gananciales” o “sociedad conyugal”, sin embargo, “comunidad de gananciales” es el nombre que usualmente se utiliza en derecho comparado, en países como: Suecia, Noruega, Francia, Italia, entre otros30.

Capítulo II:

Régimen de comunidad de gananciales propuesto en el proyecto de ley

1. Funcionamiento del régimen durante su vigencia

1.1 Propiedad de los bienes.

Como vimos en el capítulo anterior uno de los grandes hitos de este proyecto de ley, es permitir a cada uno de los cónyuges mantener la propiedad de sus bienes mientras se encuentre vigente el régimen, sin que sea necesario distinguir bienes que pertenecen al cónyuge o a la comunidad. Lo cual, permite que frente a terceros la propiedad de los bienes se miran respecto del cónyuge dueño que corresponde. Además, como se mencionará en el siguiente punto, no se requiere la de intervención del otro cónyuge para su administración. Si bien, en el régimen de sociedad conyugal la mujer no perdía el dominio sobre sus bienes, el hecho de que el marido sea el encargado de su administración implicaba que frente a

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Cfr. Historia. Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia, p. 14. Cfr. Historia. Presentación proyecto original, p. 10.

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terceras personas los bienes se miran como si fueran de él, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1750 del Código Civil. Gracias a las modificaciones propuestas en este proyecto de ley, genera que la relación de los cónyuges con terceros sea más simple y menos engorrosa, ya que se sabe con certeza qué bienes le corresponden a cada uno de los cónyuges31. Durante la vigencia del régimen existen sólo dos patrimonios; el del marido y el de la mujer. Al patrimonio de cada uno pertenecen todos los bienes adquiridos antes o durante el régimen a título gratuito u oneroso, sin distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles32. Para comprender qué bienes formarán parte de la comunidad que se pretende liquidar es necesario distinguir entre los bienes que ingresarán a ella y aquellos que no.

1.1.1

Bienes que formarán parte de la comunidad nacida a la terminación del régimen:

Los bienes que integran la comunidad, una vez que ésta nace al momento en que se termina el régimen, pasan a formar parte del haber común. Dicho haber estará conformado por los siguientes bienes, según lo establecido en el proyecto de ley33: 1º De todos los bienes existentes al término del régimen, cualquiera que sea su naturaleza, que hayan sido adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de éste. 2º De las concesiones mineras otorgadas a uno de los cónyuges o a ambos durante la vigencia del régimen. 3º De los frutos, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que se encuentren pendientes al momento de la formación de la comunidad, que provengan de los bienes que ingresaron a ella. 4° De los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o intelectual, conjunto o separado de los cónyuges, que se encuentren pendientes al momento de la formación de la comunidad. Además, forman parte del haber común aquellos bienes que se reputan adquiridos durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, esto es, “bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges a título oneroso, y que de hecho no se adquirieron sino después de terminado este régimen, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse entrabado injustamente su adquisición o goce. Así también, deben ingresar, los frutos que esos bienes hayan generado”34. Igualmente ingresa a la comunidad el terreno contiguo, al que posee uno de los cónyuges, adquirido a título oneroso por el otro cónyuge cuando no puedan distinguirse los

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Cfr. Historia. Sesión 15 Legislatura 344, p. 15. Cfr. Historia. Nuevo primer informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia, p.12. 33 Ídem, p. 14. 34 Ídem, p. 17. 32

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terrenos el uno del otro, caso en el cual ambos cónyuges serán comuneros de ambos terrenos. Como se puede observar, se trata de la situación establecida en el artículo 1728 del Código Civil, redactada de la siguiente manera en el proyecto de ley: “Artículo 154-4. Si uno de los cónyuges fuere dueño de un terreno adquirido antes del inicio del régimen o durante su vigencia a título gratuito, y él o su cónyuge adquiriese otro terreno contiguo a título oneroso, del que el primero no pudiese desmembrarse sin daño, al término del régimen, la comunidad y el dicho cónyuge serán comuneros del todo a prorrata del valor de sus respectivas cuotas”35. Lo mismo ocurre con los artículos 1729 y 1731 del Código Civil, que se refieren a los casos en que el cónyuge es dueño de un inmueble con otras personas y la parte del tesoro que uno de los cónyuges encuentra, son tratados, en la comunidad de gananciales, de igual forma que en la sociedad conyugal. Con respecto a la subrogación de bienes se sigue el mismo sistema de subrogación contemplado en el régimen de sociedad conyugal, del artículo 1733, salvo en las referencias a la recompensas porque en el régimen de comunidad de gananciales éstas no existen36.

Por último se establece una presunción respecto de dinero y de las cosas muebles que se encuentren en poder de los cónyuges al término del régimen, con la excepción de pertenencias de uso personal necesario y exclusivo de los cónyuges. Se presume que estas especies pertenecen a la comunidad, salvo que se pruebe lo contrario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 154-12 del proyecto de ley, que señala lo siguiente: “Toda cantidad de dinero y de cosas muebles que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al término del régimen de comunidad de gananciales se presumirán pertenecer a la comunidad, a menos que se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. Sin embargo, se mirarán como pertenecientes a cada cónyuge sus vestuarios y todos los bienes muebles de uso personal necesario y exclusivo”37.

1.1.2

Bienes que no formarán parte de la comunidad nacida al término del régimen:

Debido a que al haber común sólo ingresan los bienes adquiridos a título oneroso, no pertenecen a éste los bienes muebles o inmuebles adquiridos por cualquiera de los cónyuges o por ambos a título de donación, herencia o legado, según lo señala el artículo 154-2 del proyecto de ley, que dice así: “Los bienes muebles o inmuebles adquiridos por cualquiera de los cónyuges o por ambos a título de donación, herencia o legado, no ingresarán al haber de la comunidad y se mantendrán en el patrimonio del cónyuge donatario, heredero o legatario”38.

35

Ídem, p. 15. Cfr. Ídem, pp. 15-16. 37 Historia. Nuevo Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia, p. 17. 38 Ídem, p. 14. 36

10

Así también se enumeran una serie de situaciones, en las cuales se excluyen del haber común determinados bienes, que según el artículo 154-3 son los siguientes39: 1º El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble de alguno de los cónyuges. 2º Las cosas compradas con valores de uno de los cónyuges destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, y 3º Todos los aumentos materiales que acrezcan a cualquier bien de uno de los cónyuges, adquirido con anterioridad al inicio del régimen de comunidad de gananciales o durante su vigencia a título gratuito, formando un mismo cuerpo con él, salvo que tales aumentos se hayan producido por causa onerosa durante el régimen, caso en el cual el mayor valor pertenecerá a la comunidad que se forme a la terminación del mismo. Tampoco pertenecen a la comunidad aquellas especies cuya causa o título de adquisición ha sido anterior a la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, según lo establece el artículo 154-8 del proyecto de ley, que dice así: “La especie adquirida durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, cualquiera sea su naturaleza, no pertenecerá a la comunidad, aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a la vigencia de dicho régimen”40. Además, este mismo artículo señala distintas situaciones jurídicas que pueden producirse durante la vigencia del régimen, estableciendo que, respecto de los bienes involucrados en ellas no formarán parte de la comunidad. Estos bienes son: 1º Las especies que uno de los cónyuges poseía antes de la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante él. Con todo, si la transacción a través de la cual se le ha reconocido dominio a uno de los cónyuges sobre una determinada especie, llevare envuelta una contraprestación, dicha especie pertenecerá proindiviso al terminar el régimen de bienes, a dicho cónyuge y a la comunidad que se forme, a prorrata de la cuota de dominio que le fuere reconocida mediante la transacción y de lo que le haya costado la adquisición del resto; 2º Los bienes que se poseían antes de la vigencia del régimen por título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante éste por la ratificación o por otro remedio legal; 3º Los bienes que eran litigiosos antes de la vigencia del régimen y cuya posesión pacífica ha adquirido uno de los cónyuges durante la vigencia del mismo; 4º Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, celebrado antes de la vigencia del régimen, o por haberse revocado una donación celebrada en las mismas circunstancias; 5º El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad adquirida por uno de los cónyuges con anterioridad a la vigencia del régimen, y

39 40

Ibídem. Ídem, p. 16.

11

6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes de la vigencia del régimen y pagados después.

1.1.3

Obligaciones que asume la comunidad respecto de las deudas contraídas durante el régimen:

En el proyecto de ley se establece que la comunidad se hace cargo del pago de ciertas deudas que existan al momento de poner término al régimen. Dichas deudas están señaladas en el artículo 154-1341: 1º De las deudas existentes a la terminación del régimen de comunidad de gananciales, provenientes de la adquisición o administración que cada uno de los cónyuges haya hecho de los bienes señalados en el artículo 154-1; 2º De las deudas existentes a la terminación del régimen y que provengan de las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes señalados en el artículo 154-1,y 3º De las deudas existentes a la terminación del régimen y que provengan del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes. Toda otra deuda será de cargo del cónyuge respectivo y sólo podrá perseguirse en sus bienes o en sus derechos cuotativos en la comunidad.

1.2 Administración de los bienes

Durante su vigencia, el régimen de comunidad de gananciales supone que cada cónyuge administra de forma independiente los bienes adquiridos antes y durante el matrimonio, pero respecto de éstos últimos, la administración está sujeta a algunas limitaciones, porque sólo éstos formarán parte de la futura comunidad. Es decir, el sistema de administración propuesto en el proyecto de ley, supone reconocer a cada cónyuge la independencia y autonomía en la gestión de los bienes. Por lo tanto, se produce una separación de bienes entre ellos, con el objetivo de consagrar la plena capacidad dispositiva de ambos.42 La norma que establece la forma de administración de los bienes durante la vigencia de éste régimen se estableció por acuerdo de la Comisión de Familia, y reza de la siguiente manera: “Artículo 151- 10: En el régimen de comunidad de gananciales, los patrimonios del marido y de

41 42

Ídem, p. 18. Cfr. Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 15.

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la mujer se mantienen separados y cada uno de ellos administra, goza y dispone libremente de lo suyo; sin perjuicio de las obligaciones y limitaciones que en el presente título se les imponen”43. Con esta modalidad de administración se pretende concretar uno de los objetivos más importantes de este proyecto de ley, cual es, otorgar a la mujer facultades de administración respecto de los bienes adquiridos antes y durante el matrimonio a título oneroso o gratuito. Este objetivo fue fundamentado y defendido no sólo por los parlamentarios que participaron en la elaboración del proyecto, sino que también por una serie de académicos que colaboraron en su creación. Una de las razones que se tuvieron en cuenta para instaurar de este sistema de administración, fue la consagración efectiva del principio de igualdad jurídica entre hombres y mujeres, y libertad e independencia en el desarrollo de las relaciones patrimoniales de los cónyuges44. De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico será coherente con los Tratados Internacionales suscritos por Chile como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles de la Mujer y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en Contra de la Mujer45. Otra consideración que también constituye uno de los motivos para el establecimiento de este nuevo régimen se refiere a la capacidad jurídica de la mujer, ya que se ha sostenido por algunos académicos que participaron en las sesiones de la Comisión de Familia, como el Profesor de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yáñez, que la consagración de la plena capacidad de la mujer en la Ley 18.802, es una declaración meramente formal para aquellas mujeres casadas bajo el régimen de sociedad conyugal46. Por lo tanto, el establecimiento del régimen de comunidad de gananciales con este sistema de administración es un paso importante para concretar la capacidad jurídica de la mujer. En definitiva con este sistema de administración cada cónyuge administra y dispone de sus bienes de forma independiente, durante la vigencia de este régimen. Sin embargo, se establecieron algunas restricciones a dicha administración.

1.3 Restricciones a la administración Las limitaciones impuestas a la administración de los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen consisten en la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la realización de ciertos negocios jurídicos, sobre todo aquellos que involucran bienes inmuebles.

43

Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 49. Cfr. Ídem, p. 14. 45 Cfr. Ídem, p. 20. 46 Ibídem. 44

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Sin embargo, en un primer momento se incluyeron bienes muebles registrables, considerados importantes, adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen, como por ejemplo, vehículos y cuotas de participación en sociedades, porque se entienden fueron adquiridos gracias al aporte y esfuerzo común de los cónyuges, de manera de proteger al cónyuge económicamente más débil47. Es así como en el proyecto original se propuso reemplazar el artículo 1749 inciso primero del Código Civil, por el siguiente: “Art. 1749. Durante el matrimonio cada cónyuge goza y administra libremente su patrimonio. Sin embargo, ninguno de ellos podrá, sin la autorización del otro, enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces, los vehículos motorizados destinados a su uso personal o de la familia común, y las acciones en sociedades anónimas que hayan adquirido a título oneroso durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales”.48 Sin embargo, estos bienes muebles no se incluyeron dentro de las restricciones a la administración a consecuencia de los debates en la comisión de Familia, porque sus intrigantes consideraron excesivo incluir los bienes muebles registrables en la administración conjunta, porque constituye, para algunos diputados, una traba a las transacciones comerciales sobre dichos bienes49. Finalmente se acordaron las siguientes limitaciones: “Artículo. 153-1: Durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales ninguno de los cónyuges podrá, sin autorización del otro, enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces que hayan sido adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen. Tampoco podrán, sin dicha autorización, arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces a que se refiere el inciso anterior. Del mismo modo, necesitarán de la autorización del otro cónyuge para constituirse en avalista, codeudor solidario o fiador respecto de las obligaciones contraídas por terceros, como también para otorgar cualquiera otra clase de caución respecto de esas mismas obligaciones”50. Otra discusión giró en torno al plazo para determinar la existencia o no de la autorización para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces. En el proyecto original se proponía que la autorización fuera procedente en caso de arrendamiento y cesión de tenencia de bienes raíces por más de cinco años si son urbanos, ni más de ocho si son rústicos.51 No obstante, en la segunda sesión de la Comisión de Familia, algunos parlamentarios propusieron que los plazos se reduzcan, ya que, consideraban que al requerirse la autorización sin tomar en cuenta la duración del negocio se imponía una traba a su realización. Pero, otro grupo de diputados era partidario de exigir la autorización sin considerar el plazo de los actos, porque implica una mayor protección del cónyuge más débil, ya que un arrendamiento extenso y en circunstancias perjudiciales puede ocasionar un detrimento a su patrimonio52. 47

Cfr. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 10. Historia. Presentación proyecto original, p. 25. 49 Cfr. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 51. 50 Historia. Informe Comisiones unidas, p. 27. 51 Cfr. Historia. Presentación proyecto original, p. 25. 52 Cfr. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 52. 48

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Sin embargo, en el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, se propuso nuevamente determinar un plazo para hacer exigible la autorización “por más de cinco años en los predios rústicos, ni por más de tres años en los urbanos, incluidas las prórrogas que se otorguen”53. Finalmente luego de un arduo debate de la Comisiones unidas de Familia y Constitución, Legislación y Justicia se acordó exigir la autorización para arrendar y ceder la tenencia de los bienes raíces, sin tomar en consideración la duración de estos negocios. Así lo establece el inciso segundo del artículo 151 -11: “Tampoco podrán, sin dicha autorización, arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces a que se refiere el inciso anterior”54. La razón de este artículo es proteger al cónyuge más débil económicamente. En cuanto al tipo de autorización que se requiere también hubo modificaciones al proyecto originalmente propuesto. Éste sólo mencionaba que la autorización debería ser otorgada por escrito en escritura pública55. Pero la diputada Saa propuso que la autorización debía ser específica, “La autorización deberá ser específica, otorgada por escrito o por escritura pública”56.

Otro cambio propuesto por la misma diputada, dice relación con el plazo para interponer la acción de nulidad relativa en caso de no existir la autorización exigida. En un comienzo, se estableció lo siguiente: “Art. 1750: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en el artículo precedente, adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la fecha de formación de la comunidad en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1764”57. Es decir, el plazo era de cuatro años desde la terminación del régimen de comunidad de gananciales. La indicación consistió en ampliar el plazo mencionado, pero teniendo presente el plazo máximo de prescripción de 10 años contados desde la celebración del acto. En consecuencia el plazo para deducir acción de nulidad relativa se acordó de la siguiente manera: “Artículo 153-2: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en el artículo precedente adolecerán de nulidad relativa. La acción podrá deducirse durante toda la vigencia del régimen de comunidad de gananciales y hasta cuatro años después de su terminación. En ningún caso podrá solicitarse pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán ser impetradas por el cónyuge cuya voluntad se omitió, por sus herederos o cesionarios”58.

En definitiva, el propósito de imponer las restricciones mencionadas a la administración de los bienes es evitar enajenaciones insensatas o con el propósito de perjudicar al otro

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Historia. Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia, p. 15. Historia. Segundo Informe Comisiones unidas de Familia y Constitución, Legislación y Justicia, p. 11. 55 Cfr. Historia. Presentación proyecto original, p. 25. 56 Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 63. 57 Historia. Presentación proyecto original, p. 25. 58 Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 64. 54

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cónyuge59. El transfondo de estas limitaciones es velar por el interés familiar y por la futura formación de la comunidad al momento de su liquidación.

1.4 Privilegios de la mujer

1.4.1 Patrimonio reservado de la mujer.

Un aspecto muy discutido durante la tramitación de este proyecto de ley ha sido el patrimonio reservado de la mujer casada. Esta institución no forma parte del régimen de comunidad de gananciales, a consecuencia de las facultades de administración autónoma de los bienes que éste régimen consagra para la mujer, se produce la inutilidad de esta institución, y por ello, en la redacción del proyecto original presentado en el año 1995, se estableció la derogación del Artículo 150 del Código Civil. En este sentido, en los antecedentes del proyecto de ley, se menciona que “Los bienes reservados se han convertido en una institución anacrónica por su desigualdad de fondo. Se comprendían en una perspectiva de derogación de los poderes exclusivos del marido, pero no permiten asegurar la igualdad de los cónyuges. No son solamente ineficaces, son nocivos en la medida en que hacen aparecer una simetría engañosa entre los poderes de ambos cónyuges, lo que disfraza la emergencia de una reforma que asegure verdaderamente su igualdad”60. Sin embargo, luego de que se adoptó la decisión de mantener vigente el régimen de sociedad conyugal, como régimen alternativo, un grupo de parlamentarios consideró que el patrimonio reservado de la mujer casada apunta a la protección de su patrimonio y, en definitiva, la beneficia y por lo tanto, no tendría sentido su derogación. Es por esto que, la diputada María Antonieta Saa propuso una indicación para mantener el patrimonio reservado dentro del régimen de sociedad conyugal, en cuanto a la posibilidad de que la mujer al término de la sociedad pueda elegir entre éste o el 50% que le corresponde de los gananciales61. De esta manera se planteó sustituir el Artículo 1781 por el siguiente: "Artículo 1781: Disuelto el régimen de sociedad conyugal, no se formará la comunidad a que se refiere el artículo 1765, en el caso de que la mujer o sus herederos decidan conservar para sí su patrimonio, caso en el cual se entiende que renuncian a los gananciales provenientes de la administración del patrimonio del marido. Si la mujer o sus herederos fuesen menores de edad, requerirán de autorización judicial”62. Esta propuesta fue modificada, a consecuencia de las reformas que afectan al régimen de sociedad conyugal, contenidas en el proyecto de ley, en especial, aquella que establece la posibilidad que tienen los cónyuges de designar al cónyuge encargado de la administración de la 59

Cfr. Historia. Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia, p. 6. Historia. Opinión de la jurista francesa, Francoise Dekeuwer-Défossez. Presentación proyecto original, p. 14. 61 Cfr. Historia. Sesión 22 Legislatura 344, p. 37. 62 Historia. Ídem, p. 43 60

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sociedad. Entonces, la posibilidad que la mujer, siempre que no sea el cónyuge administrador, pueda renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal se estableció de la siguiente manera: “Artículo 162-1 (1781). Disuelta la sociedad, el cónyuge no administrador mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia al cónyuge no administrador menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial”63. En consecuencia, el patrimonio reservado se mantiene vigente dentro de la sociedad conyugal, pero ahora respecto del cónyuge no administrador y no existe esta institución en el régimen de comunidad de gananciales.

1.4.2 Renuncia a los gananciales.

La facultad de la mujer de renunciar a los gananciales no existe en el régimen de comunidad de gananciales que se propone, puesto que no es necesaria la existencia de este derecho para ninguno de los cónyuges debido al sistema patrimonial que contempla la comunidad de gananciales hace que esta facultad no tenga razón de ser, ya que no existe la institución del patrimonio reservado de la mujer y además, porque ambos cónyuges gozan de facultades de administración de bienes de forma independiente, por lo tanto, el marido no administra bienes de la mujer. Obviamente no se puede contemplar este derecho porque, de lo contrario, se produce el absurdo de que la comunidad no se formará en ningún momento. En un comienzo, esta facultad de la mujer o de sus herederos para renunciar a los gananciales, establecida en el régimen de sociedad conyugal, en el artículo 150 inciso 7° del Código Civil, es derogada en el proyecto presentado originalmente, a consecuencia de que originariamente se derogaría el patrimonio reservado de la mujer64. Así también, en un principio, se deroga el artículo 1719 el cual contempla la posibilidad de que la mujer renuncie a los gananciales que resulten de la administración del marido, por ser incompatible con el nuevo régimen. Igualmente se derogan los artículos 1781 a 1785 del Código Civil, que se refieren a la renuncia de los gananciales hecha por parte de la mujer después de la disolución de la sociedad conyugal. Todas las derogaciones mencionadas anteriormente que dicen relación con la renuncia de los gananciales fueron ratificadas por la Comisión de Familia en su primer informe, ya que, este derecho no se justifica en el nuevo régimen que se propone65. Sin embargo, durante la tramitación del proyecto estos artículos, en principio derogados, fueron objeto de diversas modificaciones, debido a que se mantiene vigente la sociedad conyugal,

63

Historia. Nuevo primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, p. 38 Crf. Historia. Proyecto de ley original, p. 16. 65 Cfr. Historia. Primer Informe Comisión de Familia, pp. 27, 41, y 69. 64

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las cuales generaron que los artículos 1781 a 1785 se mantuvieran, pero modificados, dentro del régimen de sociedad conyugal y no así en la comunidad de gananciales.

1.5 Beneficios para ambos cónyuges

1.5.1 Remuneración del trabajo doméstico:

Si bien, este beneficio, no fue aprobado por los parlamentarios durante la tramitación del proyecto de ley, consideramos importante mencionarlo, ya que fue una de las propuesta fuertemente defendidas por el ejecutivo, aunque finalmente no tuvo éxito.

Ya que tanto el marido como la mujer deben contribuir a las necesidades de la familia, atendiendo a sus facultades económicas, se consideró en un primer momento, valorar económicamente el trabajo doméstico realizado por alguno de los cónyuges, pensando principalmente en el realizado por la mujer. Es por ello, que en la Comisión de Familia, se acordó agregar al final del artículo 134 del Código Civil, el siguiente inciso: "Para estos efectos se considerará aporte económico el trabajo doméstico realizado en el hogar común por cualquiera de los cónyuges.”66 Sin embargo, esta iniciativa, no logró el apoyo necesario entre los diputados, ya que algunos de ellos, consideraron que es un beneficio que en la práctica puede acarrear un perjuicio a la mujer. Es así, como, por ejemplo, el diputado Elgueta sostuvo, durante la discusión del proyecto en la cámara baja, “que al valorizarse el trabajo doméstico que generalmente es realizado por la mujer, ésta aumentaría su patrimonio, lo que podría incidir en el cálculo de los bienes que tiene frente al marido. Por ejemplo, en el caso de la pensión alimenticia, el marido podría excusarse y alegar que su mujer posee bienes adquiridos en su trabajo doméstico valorado”67. Posteriormente, los diputados Kast y Letelier Morel propusieron substituir el último inciso del artículo 134, por el siguiente: “El trabajo doméstico realizado en beneficio de la familia común por cualquiera de los cónyuges, es también una forma de proveer a las necesidades a que se refiere el inciso primero”. Propuesta que fue aceptada unánimemente por la Comisión de Familia68. Sin embargo, durante la discusión del proyecto, en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, la diputada Pía Guzmán propuso eliminar el último inciso fijado por la

66

Ídem, p. 24. Sesión 22, Legislatura 344, pp. 21 - 22. 68 Segundo Informe Comisión de Familia, p. 21. 67

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Comisión de Familia, porque no entendía cómo podía avaluarse el trabajo doméstico, y que nada impedía a los jueves valorar este aporte al momento de determinar una pensión alimenticia69. Por el contrario, para el diputado Ceroni, sostuvo que la valoración del trabajo doméstico es una forma en que la mujer aporta en materia de pensión de alimentos, pudiendo la mujer pedir que se valore su trabajo en el hogar para dar por cumplida dicha obligación.

Finalmente, ante la posibilidad de que se considere al trabajo doméstico como generador de recursos, y así disminuir la pensión de alimentos que pudiere fijar el tribunal a favor de ella o de sus hijos se acordó por unanimidad acoger la indicación de la diputada Guzmán70. En consecuencia, se propone en el proyecto de ley, sustituir el artículo 134 por el siguiente: “Cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los cónyuges, éstos deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”71.

1.5.2 Expensas para la litis:

En el proyecto de ley se pretende modificar el artículo 136 del Código Civil, que se refiere a la obligación de ambos cónyuges de suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis, que ésta siga en su contra si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166, 167, o ellos fueren insuficientes. Al comienzo se propuso eliminar por completo esta obligación, a consecuencia de que en el nuevo régimen de comunidad de gananciales cada cónyuge tendrá facultades de administración respecto de sus bienes y, así también, plena capacidad jurídica. Por lo tanto, ya no sería necesario que el marido asuma tal obligación en caso de cumplirse los supuestos para ello. Sin embargo, representantes del Sernam, consideraron que era necesario mantener esta obligación por parte del marido, ya que la mayoría de las mujeres no se dedican al mundo laboral y por lo tanto, una importante mayoría no cuenta con recursos suficientes para costear un juicio72. Ante ello, que la Comisión de Familia acordó substituir el artículo 136 por el siguiente: "Artículo 136: Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. Independientemente del régimen de bienes del matrimonio de que se trate, el marido deberá proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene bienes

69

Cfr. Historia. Primer Informe Constitución, Legislación y Justicia, p. 10. Cfr. Ídem, p. 11. 71 Ídem, p. 26. 72 Cfr. Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 25. 70

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o ellos fueren insuficientes. La mujer, por su parte, tendrá la misma obligación respecto del marido, si éste carece de bienes."73 No obstante, como finalmente se acordó mantener vigente el régimen de sociedad conyugal, como régimen alternativo, los representantes del Sernam propusieron agregar el siguiente inciso: “En el caso de existir sociedad conyugal, el marido deberá proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 151-77, 151-78 y 151-79 o ellos fueren insuficientes.”74. Dado que en el estado actual del proyecto de ley, ya no se deroga la sociedad conyugal sino que se reforman algunos sus aspectos, introduciendo, por ejemplo, la figura del cónyuge administrador y no administrador, hace que la redacción final de este artículo, se establece que en el caso de la sociedad conyugal, el cónyuge administrador deberá proveer al otro las expensas para la litis. En efecto, el actual artículo 136, quedó redactado de la siguiente manera: "Artículo 136: Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido y la mujer deberán proveerse recíprocamente de las expensas para la litis que siga uno en contra del otro, si alguno de ellos careciere de los recursos necesarios para tal fin o éstos fueren insuficientes. En el caso de existir sociedad conyugal, el cónyuge administrador deberá proveer al otro de las expensas para la litis que éste siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 159-1, 159-2 y 159-3 o ellos fueren insuficientes.”75

2. Funcionamiento del régimen de comunidad de gananciales una vez terminado

2.1 Causales de término del régimen de comunidad de gananciales.

En el proyecto de ley se establecen las siguientes causales de término: “Artículo 155-1. El régimen de comunidad de gananciales termina: 1º Por la muerte de uno de los cónyuges. 2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II del Libro I “Del principio y fin de la existencia de las personas”. 3º Por la declaración de nulidad del matrimonio. 4º Por la sentencia de divorcio. 5º Por la sentencia de separación judicial. 6º Por la sentencia que acoja la demanda de separación de bienes.

73

Ídem, p. 26. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 22. 75 Historia. Nuevo Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, p. 6 74

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7º Por el pacto de sustitución del régimen patrimonial, según lo dispuesto en el artículo 151-9”76. Al terminar el régimen por alguna de las causales mencionadas nace la comunidad con el sólo propósito de liquidarse. Ésta se divide en dos partes, una para cada cónyuge, o bien una para el cónyuge sobreviviente y la otra para los herederos del cónyuge fallecido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 155-6 “Deducido el pasivo común, el residuo se dividirá por mitad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido”77. La división de la comunidad se realizará de acuerdo a las normas de la partición de los bienes hereditarios. Lo primero que se exige una vez terminado el régimen es la confección de un inventario y la tasación de los bienes de cada cónyuge. El Artículo 155-2 del proyecto de ley establece que: “Terminado el régimen, se forma una comunidad, debiendo procederse de inmediato, por los comuneros, a la confección de un inventario y tasación de todos sus bienes”78. En un principio, el proyecto de ley exigía la confección de un inventario solemne. Luego, la Comisión de Familia acordó eliminar la palabra “solemne” por considerar este requisito como una traba que hace más costosa y engorrosa la realización del inventario. Éste sólo tiene sentido cuando alguno de los comuneros sea una persona inhábil para la administración de los bienes, en cuyo caso se aplicará el artículo 1766 del Código Civil79. Luego, el proyecto de ley, hace referencia a la forma en que se pagarán las deudas contraídas mientras se encuentra vigente el régimen. Con respecto a este punto, vale la pena mencionar que en el caso de las deudas de la comunidad pagadas con bienes de uno de los cónyuges, éste tendrá acción en contra del otro para el reintegro de la mitad de lo pagado, una vez terminado el régimen. Por lo tanto, ambos cónyuges son responsables de las deudas que contrae la comunidad. Pero en caso de deudas de exclusiva responsabilidad de uno de los cónyuges que fueron pagadas con bienes comunes, una vez que se liquida la comunidad, el cónyuge beneficiado deberá devolver al otro cuanto excediere a la cuota de dominio que sobre esos bienes le corresponda, según lo establecido en el artículo 155-9. En cuanto a las deudas originadas en los actos de administración de los bienes, será responsable cada cónyuge de forma independiente. Con la excepción de las deudas mencionadas en el artículo 154-13, éstas se dividen por mitades entre ambos cónyuges.

Como podemos observar, la regulación del régimen de comunidad de gananciales en cuanto a su funcionamiento una vez terminado, es semejante al régimen de participación en los gananciales, actualmente vigente en nuestro ordenamiento jurídico, régimen que será derogado una vez que entre en vigencia el proyecto de ley que hemos comentado.

76

Ídem, p. 18. Ídem, p. 20. 78 Ídem, p. 19. 79 Cfr. Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 66. 77

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Capítulo III:

Comparación entre el nuevo régimen y la sociedad conyugal, desde la perspectiva de la capacidad jurídica de la mujer

En este capitulo realizaremos un análisis comparativo entre el régimen de comunidad de gananciales y el régimen de sociedad conyugal, actualmente vigente, sin perjuicio de mencionar las reformas que se proponen para este último régimen en el proyecto de ley, con el propósito de determinar cuál de los regímenes recoge de mejor manera la plena capacidad jurídica de la mujer. Para lograr nuestro propósito la comparación entre ambos regímenes recaerá sobre los aspectos más relevantes en el funcionamiento de éstos y en cuanto a los derechos y facultades que se establecen a favor de los cónyuges, en especial de la mujer. Comenzaremos el tercer capítulo explicando brevemente de qué se trata la capacidad jurídica. Como sabemos, la capacidad se clasifica en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La primera es considerada un atributo de la personalidad, consiste en la aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones, se adquiere desde el nacimiento y de ella están dotados todos los seres humanos80. Se distingue de la capacidad de ejercicio, que consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí sólo, con su propia voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones81. El Código Civil, en el artículo 1445 inciso 2°, se refiere a ella cuando señala que “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. En nuestro ordenamiento jurídico, la regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces, según el artículo 1446. Los incapaces actúan en la vida del derecho representados o autorizados por persones que gozan de capacidad legal. Es precisamente en esta última clasificación de capacidad, donde recaerá nuestro análisis comparativo. Recordemos que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, y el marido deja de ser su representante legal. Antes de esta reforma era considerada relativamente incapaz, el marido era su representante legal, y a éste le correspondía la libre administración de los bienes propios de la mujer. Sin embargo, el marido continúa facultado para administrar el haber personal de la mujer mujer casada en sociedad conyugal, salvo aquellos bienes a que se refieren las eventuales separaciones parciales, de modo que esta declaración de plena capacidad de ejercicio resulta

80 81

Vodanovic, A.: Manual de derecho civil. Parte preliminar y general. Editorial Jurídica Conosur, 2001, p. 222. Ibídem.

22

altamente discutible82. Es por esta razón que se considera que la plena capacidad de ejercicio de la mujer casada es un mero reconocimiento formal83.

1. Propiedad de los bienes que la mujer adquiere durante la vigencia de la comunidad de gananciales, y sociedad conyugal.

De acuerdo a lo señalado en el capítulo anterior, en el régimen de comunidad de gananciales, existen sólo dos patrimonios, los de cada cónyuge. Puesto que cada uno mantiene la propiedad de sus bienes, lo cual, implica que frente a terceras personas los bienes se miran pertenecientes al cónyuge que corresponde. Por lo tanto, en este régimen, la mujer conserva la propiedad de sus bienes adquiridos antes o durante la vigencia del régimen, hasta el momento en que se produzca la liquidación de la comunidad.

En cambio en el régimen de sociedad conyugal se distinguen los siguientes patrimonios: 1.

El patrimonio social: compuesto por activos y pasivos.

2.

Bienes propios de la mujer.

3.

Bienes propios del marido.

4.

Patrimonio reservado de la mujer.

A su vez, el activo de la sociedad conyugal, está compuesto por un haber absoluto y un haber relativo. Y el pasivo, está constituido por un pasivo definitivo y uno provisorio. Esto no existe en el régimen de comunidad de gananciales, porque como señalamos su funcionamiento implica la existencia de los patrimonios de cada cónyuge. Ahora bien, a pesar de las diferencias en cuento a la existencia de distintos patrimonios en el funcionamiento de cada régimen, también se aprecian algunas similitudes entre ambos, en cuanto a que en los dos regímenes existe un haber común o social, el cual será liquidado una vez terminado el régimen. Es así como existe el haber social, en la sociedad conyugal, y el haber común, en la comunidad de gananciales, los cuales coinciden en los siguientes componentes: 1° Bienes, sean muebles o inmuebles, adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges. 2° Concesiones mineras otorgadas a uno de los cónyuges o a ambos. 3º De los frutos, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan de los bienes que ingresaron al haber social. 4° De los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o intelectual, conjunto o separado de los cónyuges.

82

Cfr. Tomasello, L.: Situación jurídica de la mujer casada. La reforma de la ley 18.802 al Código Civil. Edeval, Valparaíso, 1992, p. 79. 83 Cfr. Barros, E. (Coord.): Familia y personas. Editorial Jurídica, Santiago, 1991, p. 15

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5° Los bienes que se adquirieron después del régimen, a título oneroso, y que reputan adquiridos durante su vigencia, por no haberse tenido noticia de ellos o haberse entrabado injustamente su adquisición o goce, así como también los frutos que éstos hayan generado. 6° El terreno contiguo, al que posee uno de los cónyuges, adquirido a título oneroso por el otro cónyuge cuando no puedan distinguirse los terrenos el uno del otro, caso en el cual ambos cónyuges serán comuneros de ambos terrenos. 7° Las cosas que uno de los cónyuges posea junto con otras personas proindoviso y que durante el régimen se hace dueño a título oneroso. 8° La parte del tesoro que uno de los cónyuges encuentra. Otra similitud dice relación con la subrogación de los bienes. En ambos regímenes se tratan de igual manera, salvo en las referencias a las recompensas, ya que, en la comunidad de gananciales éstas no existen. Otra semejanza entre ambos regímenes, consiste en que la mujer no pierde el dominio de sus bienes, la propiedad de sus bienes se mantiene intacta, ya que, en ninguno de estos regímenes, se traspasa el dominio de los bienes al marido, aunque integren el haber social, en el caso de la sociedad conyugal. Una diferencia importante entre ambos regímenes, es el momento en que nace la comunidad. Como sabemos, en el régimen de sociedad conyugal, la comunidad existe desde el momento en que se pacta el régimen. Mientras que en la comunidad de gananciales, al termino del régimen nace la comunidad, con el único propósito de ser liquidada. Para un sector de la doctrina, la existencia de la comunidad desde el momento en que se pacta el régimen de sociedad conyugal, fortalece el proyecto de vida en común y la solidaridad familiar que implica el matrimonio84. A nuestro parecer, el régimen de comunidad de gananciales no constituye un peligro o atentado a la idea de proyecto de vida en común, consideramos que este régimen es concordante con el concepto de matrimonio, el hecho de que la comunidad nazca una vez terminado el régimen no implica que durante la vigencia de éste no exista una verdadera comunidad patrimonial entre los cónyuges, ya que si bien sus respectivos patrimonios se mantienen separados, igualmente se requiere la adopción de decisiones en común respecto de actos y contratos de mayor relevancia económica y jurídica. Esta diferencia, junto la existencia de distintos patrimonios en cada régimen, generan las siguientes consecuencias. En primer lugar, en el régimen de sociedad conyugal, los bienes adquiridos a título oneroso por ambos cónyuges forman parte de inmediato del haber social. Es decir, los bienes adquiridos por ambos cónyuges son bienes sociales, por lo tanto, los bienes que adquiera la mujer a título oneroso, durante la vigencia de este régimen tienen como destino, el haber social, o el patrimonio reservado de ella si se cumplen con los presupuestos del artículo 150 del Código Civil. En cambio, en el régimen de comunidad de gananciales, el único destino de los bienes 84

Cfr. Corral, H. Op. Cit., p. 207.

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adquiridos por los cónyuges, es el patrimonio propio de cada uno, sólo con el término del régimen, algunos de los bienes que conformaban su patrimonio personal, formarán parte del haber común, que como sabemos, son aquellos bienes adquiridos durante el régimen de comunidad de gananciales a título oneroso. En segundo lugar, en el régimen de sociedad conyugal, los bienes que la mujer adquiera a título oneroso, durante la vigencia del régimen, forman parte del haber social, y se miran respecto de terceros como pertenecientes al marido, en virtud de su calidad de jefe de la sociedad conyugal. De modo que, frente a terceros los derechos de la mujer sobre los bienes sociales sólo podrán ser ejercidos por ella una vez terminado el régimen, de acuerdo a lo señalado en el artículo 1752, “la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145”. Esta situación, resulta ser, muy distinta en el régimen de comunidad de gananciales. Estas diferencias son producto del funcionamiento diverso de ambos regímenes, en el régimen de comunidad de gananciales, cada cónyuge mantiene la propiedad de sus bienes y administra lo suyo, sin injerencia del otro, salvo las limitaciones establecidas por ley. Formándose al término del régimen el haber común, el cual será dividido entre ambos o uno de ellos y sus herederos. Mientras que el la sociedad conyugal, la comunidad nace al momento de pactarla y por lo tanto ingresan a ella los bienes adquiridos por los cónyuges, enumerados en los artículos 1725 del Código Civil. Esto genera, que los bienes adquiridos por la mujer que ingresa al haber social, pueden ser obligados por el marido, es decir los acreedores pueden hacer valer las obligaciones contraídas por éste, sobre los bienes sociales, bienes que perfectamente pudieron haber sido aportados por la mujer. Obviamente la excepción a esta situación, es el caso de la mujer que adquiere bienes cumpliendo con los presupuestos que del patrimonio reservado, según el artículo 150 del Código Civil. Pero aun así, los acreedores, según el artículo 1750 inciso 2°, pueden perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. De acuerdo al funcionamiento del régimen de comunidad de gananciales, se distingue claramente la propiedad de los bienes de cada cónyuge. Y es por ello que resulta ser un régimen menos engorroso, sobre todo a la hora de contraer obligaciones. Así, los acreedores tienen certeza acerca del patrimonio sobre el cual pueden hacer valer sus derechos. Por el contrario, el funcionamiento en el régimen de sociedad conyugal, resultar ser un sistema, complicado por en ella co-existen distintos patrimonios. Además, de un sistema de recompensas. Es un sistema que contempla normas que están en desuso, y su mayor complicación

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es a la hora de liquidar la sociedad, a mayor cantidad y tipo de bienes, el proceso de liquidación se torna más engorroso85. Es importante comprender las consecuencias jurídicas que genera el funcionamiento de los regímenes patrimoniales del matrimonio, respecto a la propiedad de los bienes, sobre todo desde el punto de vista de la situación de la mujer. Los problemas se generan en los casos en que la mujer casada en sociedad conyugal no ejerce ninguna profesión u oficio, porque esta situación no implica necesariamente que la mujer no pueda aportar con bienes al haber social. Por ejemplo, en el caso que la mujer reciba una donación en dinero y con ello adquiere un bien raíz, resulta ser que el marido se hará cargo de su administración, y además, se le considerará como dueño, por lo tanto, la mujer no podrá disponer del inmueble.86 Situación similar es la que ocurre respecto de inmuebles adquiridos por herencia, que si bien forma parte de su patrimonio propio, los frutos que estos bienes produzcan forman parte del haber social87. Así también, constituyen un problema aquellos casos en que la mujer casada en sociedad conyugal se separa de hecho. Por ejemplo, la mujer separada de hecho posee bienes propios, pero no podrá disponer de ellos ni de sus frutos, mientras sea el marido quien los administre88. Si bien es cierto, la mujer separada de hecho cuenta con mecanismos judiciales que le permiten actuar sin necesidad de exigir la autorización de su marido, ya que cuenta con la posibilidad de recurrir a la justicia para solicitar la autorización necesaria para la realización de actos en que requiere el consentimiento del marido, o reclamar la separación de bienes, o demandar la separación judicial. Sin embargo, consideramos que esta opción no es la más adecuada para solucionar los problemas jurídicos que la separación de hecho genera, ya que la mujer, al solicitar la intervención judicial, deberá incurrir en costos económicos, y de tiempo, además de los costos personales que ello genera. Dicha situación, no se produciría en el régimen de comunidad de gananciales, ya que la mujer separada de hecho podrá obligar los bienes muebles que pertenecen a su patrimonio, así como también los bienes inmuebles adquiridos gratuitamente, ya que son bienes que no están sometidos a restricciones legales en que se requiera de la autorización del marido para la realización de actos o negocios jurídicos. Esto constituye una ventaja considerable, sobre todo para aquellas mujeres separadas de hecho que no cuentan con el apoyo económico de su marido, de esta manera la mujer podrá gestionar de manera autónoma y sin necesidad de recurrir a la justicia, los bienes que conforman su patrimonio y que no están sometidos a restricciones de administración. En cuanto los bienes muebles adquirido durante la vigencia de ambos regímenes, también tienen un tratamiento diferente en ambos. Primero, en la comunidad de gananciales los bienes 85

Cfr. Hernández, G.: “Evolución y caracterización de los regímenes patrimoniales del matrimonio en el derecho chileno” en Revista Leyes y sentencias, N° 65, Febrero 2008, p. 86. 86 Cfr. Gómez de la Torre, M.: “Situación de la mujer casada bajo sociedad conyugal y que se separa de hecho” en Revista Leyes y Sentencias, N° 69, 2008, p. 82. 87 Ibídem. 88 Ibídem.

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muebles adquiridos a título gratuito u oneroso forman parte del patrimonio de cada cónyuge, y éstos integrarán la futura comunidad que será liquidada. En cambio, en la sociedad conyugal, los bienes muebles adquiridos a título oneroso forman parte del haber social, ya que ingresan al haber absoluto y los adquiridos o aportados a título gratuito también forman parte del haber social porque ingresan al haber relativo. Sea que ingresen a un haber u otro de todas maneras son administrados por el marido, y mirado respecto de terceros como si fueran bienes propios. En definitiva, los bienes muebles adquiridos a título gratuito u oneroso forman parte del haber social y se miran como si el marido fuera dueño, aun cuando pertenezcan a la mujer. Mientras que en la comunidad de gananciales, los bienes muebles pertenecen a cada cónyuge y aquellos adquiridos a título gratuito no formarán parte del haber común, solo aquellos adquiridos a título oneroso. Con respecto a los bienes propios de la mujer, en el régimen de sociedad conyugal, estos no forman parte del haber social, sin embargo, son administrados por el marido debiendo cumplir con las limitaciones impuestas por la ley para la administración de dichos bienes. Pero las rentas o frutos que éstos devenguen sí forman parte del haber social. La administración de los bienes propios de la mujer a cargo del marido, ha generado una fuerte discusión doctrinal, la que analizaremos en el punto siguiente.

En consecuencia, consideramos que resulta ser más conveniente, desde el punto de vista de la plena capacidad jurídica de la mujer, el diseño normativo del régimen patrimonial del matrimonio como el que se pretende establecer con el régimen de comunidad de gananciales, porque durante su funcionamiento existen sólo dos patrimonios, el de cada cónyuge, cuyos bienes pertenecen a cada uno, y son administrados por el cónyuge dueño. Gracias a esta forma de funcionamiento, evitamos problemas fácticos, como los ejemplos mencionados, y que atentan en contra de los derechos de los cónyuges, en especial, contra la mujer. Este tipo de régimen constituye un paso importante a la consagración efectiva de la plena capacidad jurídica de la mujer. Ya que, si se le otorga a la mujer la facultad legal de disponer de sus bienes, contraer obligaciones, no siendo necesaria la participación del marido, salvo cuando el legislador exige el consentimiento del marido para la realización de ciertos actos o contratos, se le está permitiendo actuar en la vida civil, obrar por sí misma, y disponer de sus bienes. Lo cual refleja de mejor manera su plena capacidad jurídica. La consagración de la plena capacidad jurídica de la mujer, no constituye ningún avance, si en la realidad fáctica no cuenta con facultades necesarias para la disposición de sus bienes, lo cual se traduce en la facultad de disponer de su patrimonio. Es por ello, que consideramos que el sistema patrimonial que se propone en el proyecto de ley, para el régimen de comunidad de gananciales, resulta ser un aporte significativo a la consagración efectiva de la plena capacidad jurídica de la mujer. Para ello nos basamos en que el patrimonio, así como también la capacidad jurídica, es un atributo de la personalidad. Toda

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persona para subsistir necesita de un patrimonio, ello conlleva a que toda persona capaz necesita disponer de éste para desenvolverse no sólo en la vida jurídica sino que también para sobrevivir. Constituye un atentado en contra de la libertad y dignidad de los seres humanos, el hecho de que una persona que siendo plenamente capaz no cuente con la posibilidad de gestionar por si misma su patrimonio. Es por ello, que el ordenamiento jurídico debe garantizar el ejercicio pleno de disposición de los bienes, y sobretodo, garantizarlo en los regímenes patrimoniales del matrimonio. En la situación actual, dentro de la sociedad conyugal, el hecho que la mujer aporte con bienes al haber social, y además posea un patrimonio propio, y que no cuente con la posibilidad de disponer de los bienes que lo integran, es una restricción absoluta a la libertad que toda persona tiene para disponer por sí misma de éste. La mujer está, en el régimen de sociedad conyugal, en una situación de subordinación respecto de su marido, debido al funcionamiento de éste régimen patrimonial89, situación que a nuestro juicio, no puede seguir siendo tolerada por nuestro derecho. Por lo anterior, es de vital importancia, que el diseño normativo de los regímenes patrimoniales del matrimonio, reconozcan la plena capacidad jurídica de la mujer. A nuestro parecer, esto se logra con la regulación del régimen de comunidad de gananciales, porque en él se reconoce sólo los patrimonios de cada cónyuge, lo cual complementado con la forma de administración autónoma consagrada en este régimen, se respeta plenamente la capacidad dispositiva de los cónyuges, lo que se traduce en la posibilidad de disponer de los bienes que conforman su patrimonio.

En definitiva, al comparar los sistemas patrimoniales de cada régimen, llegamos a la conclusión de que el régimen de comunidad de gananciales, es más beneficioso en los siguientes aspectos: 1° La existencia de sólo dos patrimonios, hace que el régimen patrimonial del matrimonio, sea más fácil de comprender, a la hora de determinar a cual patrimonio pertenece cada uno de los bienes adquiridos durante la vigencia de éste. 2° Lo anterior genera que cada cónyuge, al contraer obligaciones, obliga sus propios bienes, sin perjuicio, de aquellas obligaciones de las cuales responda la comunidad al momento de su liquidación. 3° La circunstancia de mantenerse separados ambos patrimonios durante la vigencia del vínculo, trae como consecuencia una simplificación del proceso de liquidación de la comunidad, por cuanto ya no existirán bienes que ingresen a dicha comunidad con cargo a recompensa ni será necesaria la determinación de haberes relativos90.

89 90

Cfr. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 4. Cfr. Historia. Segundo Informe Comisión de Familia, p. 8.

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4° El régimen de comunidad de gananciales otorga una adecuada protección a los terceros que contratan con alguno de los cónyuges tienen certeza acerca de cuál es el patrimonio sobre el cual pueden hacer cumplir las obligaciones contraídas por los cónyuges. Porque se tiene claro qué bienes corresponden realmente a la mujer y cuáles al marido. 5° El diseño normativo de éste régimen, permite el reconocimiento efectivo de la plena capacidad jurídica de la mujer casada bajo este sistema patrimonial. 6° Resulta ser un régimen respetuoso con la libertad de gestión de bienes que toda persona debe gozar.

2. Administración de los bienes propios de la mujer

Como lo señalamos en el capítulo anterior, la forma de administración que se propone en el régimen de comunidad de gananciales, consiste en cada uno de los cónyuges administra de manera independiente los bienes adquiridos antes o durante la vigencia del régimen. Esto significa, que la mujer administra sus bienes propios sin la injerencia de su marido, salvo algunas excepciones que ya conocemos, en las cuales se requiere de la autorización del marido para la realización de ciertos actos o contratos respecto de determinados bienes. Mientras que, en la sociedad conyugal, actualmente vigente, la administración de la sociedad conyugal se clasifica en ordinaria o extraordinaria. La primera es ejercida por el marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal, quién está a cargo de la administración los bienes sociales y también de los bienes propios de la mujer. El marido tiene facultades para realizar actos de conservación y disposición de bienes (sujeto a ciertas limitaciones), en los bienes sociales y bienes propios de la mujer, puede realizar libremente actos de administración tales como, contratar reparaciones necesarias de los bienes, interrumpir la prescripción, contratar seguros, pagar impuestos, comprar materiales para explotar bienes, etc. Asimismo, podrá recibir pagos de lo que se adeuda a su mujer a cualquier título, salvo que se trate de un crédito del patrimonio reservado de la mujer casada o de bienes respecto de cuya administración exista separación parcial91. En tanto, la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, puede ser ejercida por la mujer o un tercero, cuando se cumplan los requisitos establecido por la ley que da lugar a este tipo de administración. Sin embargo, es necesario mencionar que en el proyecto de ley que establece el régimen de comunidad de gananciales, también se plantea reformar algunos aspectos de la sociedad conyugal, entre ellos, se propone que sean los propios cónyuges al momento de pactar la sociedad conyugal quienes decidan cuál de ellos estará a cargo de la administración de la sociedad 91

Cfr. Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 4

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conyugal. En el proyecto de ley se establece lo siguiente: “Artículo 156-1: En el régimen de la sociedad conyugal se forma entre los cónyuges una sociedad de bienes cuya administración corresponderá al marido o a la mujer según decidan al momento de pactarlo. El cónyuge administrador asumirá, además, la gestión de los bienes del otro, según las reglas que se indican a continuación”92. La modificación propuesta genera que en la regulación de la sociedad conyugal, cuando se hace mención al cónyuge administrador, se alude al marido o la mujer, a cargo de la administración de la sociedad. En consecuencia, el actual artículo 1749 del Código Civil, se reformaría de la siguiente manera: “El cónyuge administrador es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los del otro cónyuge; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”93. En definitiva la regulación de la administración ordinaria de la sociedad conyugal se mantiene sin mayor variación, salvo en cuanto, se acordó reemplazar en todo el articulado referido al Título de la sociedad conyugal y demás que se remitan a dicho régimen, las expresiones “marido” y “mujer” por “cónyuge administrador” o “cónyuge no administrador” o su equivalente, según corresponda. Cabe destacar que esta modificación, es considerada por algunos académicos como la formula que da solución a las inconsistencias que el régimen de sociedad conyugal produce, sobretodo en cuanto a las críticas acerca de ser un régimen discriminatorio en contra de la mujer. Porque de esta manera, la mujer tendría la posibilidad de ser la encargada de la administración de la sociedad conyugal, y por consiguiente, para algunos, es el modo de superar las críticas a las que ha estado sometido por tantos años este régimen. En este sentido, Hernán Corral, considera que la expresión “jefe de la sociedad conyugal” es meramente retórica y sin contenido real, ya que el sistema de administración de bienes en la sociedad conyugal, constituye un sistema de co-administración, ya que la mujer participa junto con el marido, al ser necesario, en distintas oportunidades, su consentimiento para la realización de ciertos actos jurídicos. Entonces, bastaría con perfeccionar la denominación siendo más inclusiva respecto de la mujer, u otorgar a la mujer facultades de administración respecto de su patrimonio propio siendo así, no es necesaria la creación de un nuevo régimen patrimonial del matrimonio94. Así también el profesor Jorge Baraona, considera que es suficiente con hacer algunos “ajustes” al régimen de sociedad conyugal, por ejemplo, en cuanto a la administración excluyente y exclusiva del marido o la calificación del marido como jefe de la sociedad conyugal, para que

92

Historia. Nuevo Primer Informe Comisión Constitución, Legislación, y Justicia, p. 21. Ídem, p. 29. 94 Corral, H. Op. Cit., p. 206. 93

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de esta manera se de por superada la discriminación que sufre la mujer casada en sociedad conyugal95. En la postura contraria, hay quienes sostienen que otorgar a los cónyuges la posibilidad de elegir entre ambos al encargado de la administración de la sociedad conyugal, no es una medida que supere la discriminación que éste régimen produce, (ésta es una de las críticas más comentadas en doctrina y que también es recogida como uno de los fundamentos del proyecto de ley), es así como, Gonzalo Figueroa, califica esta modificación como una “reforma de parche”, la cual no contribuye a la eliminación de la discriminación, porque si la administración de los bienes por parte del marido ya es discriminatoria contra la mujer, no existen razones por la cual la administración de la mujer no sea discriminatoria en contra del marido96. Pero más allá de la modificación propuesta, lo concreto es que la regulación de la actual sociedad conyugal, y en especial su sistema de administración, ha generado discusiones a nivel doctrinal y legislativo. Éste régimen patrimonial del matrimonio ha existido desde la entrada en vigencia del Código Civil, y como vimos en el primer capítulo, en el transcurso del tiempo ha sufrido una serie de modificaciones. Una de la más importante es aquella que otorga plena capacidad jurídica a la mujer casada en sociedad conyugal. Esto sumado a una serie de cambios históricos, culturales y económicos ha suscitado el debate en torno a la existencia de éste régimen, que ha sido calificado por parte de la doctrina como inconstitucional por ser discriminatorio en contra de la mujer, y en cierta medida en contra del marido por la existencia del patrimonio reservado de la mujer97. Además de la discriminación que sufre la mujer casada en sociedad conyugal, otro de los fundamentos tenidos en cuenta para existencia de un nuevo régimen matrimonial, consiste en la consagración efectiva, no sólo teórica, de la plena capacidad jurídica de la mujer casada en sociedad conyugal, reconocida expresamente en la Ley 18.802. Ya que, se considera por algunos académicos, que en la actualidad este reconocimiento no es efectivo ni en la realidad jurídica ni fáctica, debido a la regulación de la sociedad conyugal, actualmente vigente. Es así como, parte de la doctrina, ha sostenido que la mujer por el hecho de actuar necesariamente a través de su marido, quien no es su representante legal, es asimilada a los absolutamente incapaces98. En definitiva, podemos observar, que a pesar de las modificaciones propuestas, la administración ordinaria de la sociedad conyugal, continuará estando a cargo de uno de los cónyuges, con facultades de administración tanto los bienes sociales como los bienes propios del otro cónyuge. El sistema de administración de la sociedad conyugal sigue regulado bajo la

95

Cfr. Baraona, J.: “Problemas que presenta el proyecto que pretende modificar el régimen de sociedad conyugal” en Revista Leyes y Sentencias, N°64, 2008, p. 84. 96 Figueroa, G. Op. Cit., p. 312. 97 Cfr. Historia. Opinión de Gonzalo Figueroa en Primer informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, p. 5 98 Bustamante, L. Op. Cit., p. 65.

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modalidad de administración unitaria. Pero con la innovación de que la mujer puede ejercer esta función, gracias a la modificación que se propone. Consideramos que la medida propuesta en el proyecto de ley, contribuye a eliminar la discriminación sufrida en contra de la mujer, al permitirle llegar a ser la administradora de la sociedad conyugal, lo cual constituye, a nuestro juicio, un avance importante porque se reconoce la aptitud de la mujer para realizar tal gestión, dejando atrás los antiguos resabios machistas que históricamente han existido en la sociedad chilena, y que hoy en día se reflejan en la regulación de la sociedad conyugal. Sin embargo, a nuestro parecer, esta sola propuesta no contribuye mayormente a la consagración en la práctica, a todas las mujeres casadas en sociedad conyugal, de la plena capacidad jurídica de la mujer, porque en el caso de que la mujer no sea el cónyuge administrador, quedará en la misma situación jurídica actual, esto es, con una limitada capacidad jurídica para obrar en el vida del derecho, necesitando ser autorizada por su cónyuge para la realización de múltiples actos y contratos. Lo concreto es que de acuerdo a la legislación actual, la mujer tiene la facultad de realizar por sí misma, algunos contratos como, por ejemplo, el de sociedad cuando aporta su trabajo personal, el mandato para la gestión de los bienes comprendidos en la separación parcial, el arrendamiento en que ella es arrendataria, y la compra al fiado de objetos muebles destinados al consumo de la familia o a su beneficio personal99. Sin embargo, respecto de los demás contratos como el de compraventa, arrendamiento, comodato, entre otros, no tiene facultad para realizarlos por sí misma, porque la mujer cede la tenencia de sus bienes al marido debido a las facultades de administración que éste ejerce100. Entonces al permitir que la mujer pueda ser el cónyuge administrador de la sociedad conyugal, no implica necesariamente una mejora en su capacidad jurídica, si esto no se complementa con otras reformas, como por ejemplo, que el cónyuge administrador no se haga cargo de la administración de los bienes propios del otro, y no siga figurando ante terceros como dueño de éstos bienes. Creemos que una buena solución es que cada cónyuge administre sus bienes propios, esto es, los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio, o recibidos gratuitamente. Y por lo tanto, el cónyuge administrador, esté encargado de los bienes muebles o inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título oneroso. Además, por una razón más sociológica que jurídica creemos, que al momento de que los cónyuges decidan quién de ellos estará a cargo de la administración de la sociedad conyugal, lo más probable es que opten que sea el marido el encargado de ella, por motivos de tradición de nuestra sociedad que aún pese a los avances culturales sigue siendo una sociedad fuertemente machista. 99

Niño, E.: “Capacidad y responsabilidad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. Los bienes familiares” en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, N° 16, 1995, p. 273. 100 Ibídem.

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Más allá de nuestras aspiraciones y de la modificación comentada, lo concreto es que en la actualidad el régimen de sociedad conyugal vigente es un régimen patrimonial del matrimonio en que la mujer ve limitada su plena capacidad jurídica, sobretodo respecto de sus bienes propios, según lo dispuesto en el artículo 1754 inciso 2° del Código Civil, “la mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. Respecto de estos bienes el marido está facultado para realizar actos de administración como, por ejemplo, cobrar rentas, contratar seguros, hacer reparaciones, entre otros, no siendo necesaria la autorización de la mujer. Situación muy distinta es la que se plantea en el nuevo régimen de comunidad de gananciales que se propone. En este régimen la mujer administra con absoluta independencia, salvo las restricciones legales, los bienes que ella adquiera antes o durante la vigencia del régimen. A consecuencia de ello la mujer podrá realizar actos o contratos por sí misma, lo cual, es más respetuoso con la capacidad de obrar jurídicamente que ella posee, al ser una persona absolutamente capaz. Es por ello, que al comparar los sistemas de administración de bienes de la comunidad de gananciales y de la sociedad conyugal, consideramos que el primero constituye una fórmula jurídica que permite concretar la plena capacidad jurídica de la mujer. Por lo mismo, adherimos al sector doctrinal que considera que a pesar de la eliminación formal de la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, dicha situación difiere de la realidad fáctica, debido a que la mujer no cuenta con la posibilidad de ejercer su derecho de obligar sus bienes por si misma, siendo que, en virtud de la ley goza de plena capacidad, “una persona no es “capaz” si, teniendo bienes en su patrimonio y pudiendo manifestar su voluntad jurídica, no es apta para obligar esos bienes con una manifestación de voluntad”101. Por lo tanto, consideramos un aporte significativo, que se proponga un régimen patrimonial cuyo sistema de gestión de bienes sea de administración separada, sin caer en un régimen de separación total de bienes, y que a su vez implica la existencia de una comunidad, que aunque nazca al término del régimen, sigue siendo un régimen de comunidad. La plena capacidad jurídica de la mujer es recogida y consagrada de manera efectiva, en la comunidad de gananciales. Debido a que la mujer es capaz de obrar por sí misma en el mundo jurídico, puede disponer libremente de sus bienes, tiene facultades de administración respecto de sus bienes, sin la necesidad de intervención de su marido (salvo las restricciones legales que conoceremos a continuación). Todo ello se traduce a que en la práctica, la mujer podrá realizar una diversidad de actos jurídicos, que hoy la mujer casada en sociedad conyugal está imposibilitada de realizar por sí misma. Es así como podrá enajenar bienes muebles, adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, por ejemplo vender su vehículo, solicitar un

101

Opinión de Gonzalo Figueroa Yáñez en Primer informe Comisión de Familia, p. 20.

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crédito bancario, aceptar o repudiar una donación, herencia o legado, podrá remitir una deuda, entre otros102. Todo ello, sin la autorización del marido. Así también, la mujer separada de hecho, podrá gestionar sin mayor inconveniente los bienes de los cuales es dueña, y si no posee bienes, las limitaciones a la administración de bienes permiten que el cónyuge dueño de los bienes requiera su autorización para la enajenación y arrendamiento de bienes raíces.

Es lamentable que el legislador decidiera mantener vigente el régimen de sociedad conyugal, como régimen alternativo. A nuestro parecer, el aporte significativo del régimen de comunidad de gananciales a la consagración en la práctica de la plena capacidad jurídica de la mujer, es opacada con aquella decisión, porque seguirá existiendo un régimen discriminatorio y que limita en gran medida la plena capacidad jurídica de la mujer, aunque sea alternativo a la voluntad de las partes. Por lo tanto, es inconveniente la subsistencia de ambos regímenes, ya que con la permanencia de la sociedad conyugal continuará la subordinación económica y jurídica de la mujer casada en este régimen. Las razones que el legislador tuvo en consideración para mantener vigente el régimen de sociedad conyugal son argumentos de tipo histórico-cultural y de carácter paternalista respecto de la mujer. Esta decisión se basa principalmente, en que el régimen de sociedad conyugal existe desde que el Código Civil entró en vigencia, esto hace que sea un régimen fuertemente arraigado en la sociedad chilena, en consecuencia pretender su derogación implicaría un cambio radical y profundo al sistema patrimonial del matrimonio en nuestro país. Además, se considera a la sociedad conyugal, como el régimen que de mejor forma protege los intereses de la mujer, gracias a los beneficios y privilegios que en él se consagran a favor de ella, teniendo presente la realidad socioeconómica de nuestro país, que demuestra que un porcentaje importante de las mujeres se dedican al cuidado de los hijos y del hogar103. Es por esto, que se considera muy importante mantener la existencia de un régimen patrimonial de estas características. No estamos de acuerdo con las razones esgrimidas a favor de mantener vigente la sociedad conyugal. Es inconcebible sostener que la sociedad chilena no podrá tolerar la derogación de la sociedad conyugal en nuestro ordenamiento jurídico. Y con respecto a los argumentos que se refieren a la realidad socioeconómica del país, tampoco consideramos se trate de una razón suficiente, ya que la realidad socioeconómica de nuestro país demuestra que la mujer está ingresando al mundo laboral. La mujer de hoy no es igual que hace 150 años atrás, por lo mismo, el ordenamiento jurídico debe recoger las transformaciones sociales, culturales y económicas para satisfacer las necesidades jurídicas tanto hombres como mujeres y así, resguardar adecuadamente sus intereses y derechos.

102 103

Cfr. Bustamante, L. Op. Cit., p. 67. Cfr. Historia. Sesión 15, Legislatura 344, p. 31.

34

3. Limitaciones en la administración de sus bienes propios

Según lo visto en el capítulo anterior las limitaciones que afectan a la libre administración de bienes para ambos cónyuges en el régimen de comunidad de gananciales consisten en las siguientes: 1. Autorización para del otro cónyuge para enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces que hayan sido adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen. 2. Autorización para arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces mencionados anteriormente (sin considerar el plazo). 3. Autorización del otro cónyuge para constituirse en avalista, codeudor solidario o fiador respecto de las obligaciones contraídas por terceros, como también para otorgar cualquiera otra clase de caución respecto de esas mismas obligaciones. En el régimen de sociedad conyugal, debemos distinguir las limitaciones a la administración de los bienes sociales, y las que afectan a los bienes propios de la mujer. Las primeras son las siguientes: Autorización de la mujer para: 1.

Enajenar o prometer enajenar bienes raíces sociales.

2.

Constitución de cauciones o promesa de constituir cauciones sobre bienes

raíces sociales. 3.

Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de

gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. 4.

Disposición a título gratuito de un inmueble.

5.

Arrendamiento o cesión de la tenencia de inmuebles por más de 5 años

tratándose de bienes raíces urbanos y más de 8 años tratándose de bienes raíces rurales. 6.

Constitución de cauciones respecto de obligaciones de terceros.

7.

Además de estos casos los cónyuges pueden establecer en las

capitulaciones matrimoniales limitaciones para la administración ordinaria de los bienes sociales, es decir, pueden establecer limitaciones adicionales por vía convencional artículo 1749 inciso 1°. La administración de los bienes propios de la mujer está sujeta a las siguientes restricciones: Autorización de la mujer para: 1.

Enajenar y gravar bienes raíces.

2.

Dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces por más de 5 u 8

años según corresponda. Art. 1756. 3.

Aceptar o repudiar una herencia o legado deferido a la mujer.

4.

Aceptar o repudiar una donación hecha a la mujer.

5.

Nombramiento de partidor de una comunidad en que tenga interés la mujer.

35

6.

Partición, en el sentido de provocarla, en sucesiones en que tenga interés la

7.

La enajenación de muebles que el marido en que el marido esté o pueda

mujer.

estar obligado a restituir en especie, esta obligación de restituir se pacta en las capitulaciones matrimoniales.

Al comparar las restricciones a la administración de bienes de ambos regímenes matrimoniales, podremos observar, a simple vista, que en el régimen de comunidad de gananciales las limitaciones se imponen a una menor cantidad de actos o contratos. Por el contrario, en el régimen de sociedad conyugal, las limitaciones a la administración afectan a una mayor cantidad de actos jurídicos. En primer lugar, en el régimen de comunidad de gananciales las limitaciones se aplican a los bienes raíces adquiridos durante el régimen a título oneroso, y a la constitución de cauciones personales. En cambio, en el régimen de sociedad conyugal, las limitaciones que afectan a la administración, ya sea de bienes sociales como también los bienes propios de la mujer, afectan a los mismos actos o contratos mencionados en el régimen de comunidad de gananciales, pero además respecto de los bienes sociales, pueden llegar a existir otras restricciones en el caso que los cónyuges pacten limitaciones a la administración en las capitulaciones matrimoniales, disposición a título gratuito de inmueble. Y respecto de los bienes propios de la mujer, se agrega a las restricciones que coinciden con las ya mencionadas para el régimen de comunidad de gananciales, la aceptación o repudio de una herencia o legado, nombramiento de un partidor, provocar la partición, enajenación de muebles que el marido esté obligado a restituir. En definitiva, la restricciones impuestas en el régimen de sociedad conyugal, abarcan una cantidad importante de actos o contratos, en los cuales es necesario para su realización la autorización de la mujer, o como se propone en el proyecto de ley, la autorización del cónyuge no administrador. Lo anterior, ha servido de fundamento para un sector de la doctrina que considera a la mujer como co-administradora de los bienes sociales en el régimen de sociedad conyugal, Carmen Domínguez, considera que la mujer cuenta con poderes de co-administración, gracias a que las sucesivas modificaciones que han recaído en la sociedad conyugal, ha generado que se equiparen las facultades de ambos cónyuges, siendo la mujer partícipe en diversos aspecto de la administración de la sociedad conyugal104. De paso, este tipo de argumento ha sido utilizado para no dar crédito a la crítica que señala que el régimen de sociedad conyugal no respeta el principio de igualdad entre los cónyuges. Otra diferencia consiste en que en el régimen de comunidad de gananciales nada dice respecto del plazo para arrendar bienes raíces, como observamos en el capítulo anterior, este punto fue largamente debatido durante la tramitación del proyecto, y en definitiva el legislador decidió no establecer un plazo, para exigir o no, la autorización del otro cónyuge. No ocurre lo 104

Domínguez, C. Op. Cit., p. 96.

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mismo, en el régimen de sociedad conyugal, para el caso de arrendamiento tanto de los bienes sociales como de los bienes propios de la mujer, en ambos casos, la autorización de la mujer debe ser otorgada para arrendamientos que superen los 5 años en los predios urbanos u 8 años si se trata de predios rústicos. Respecto a este punto, a nuestro juicio, hubiese sido más conveniente, determinar un plazo para la exigir la autorización del otro cónyuge. Porque, así se deja un lapso de tiempo en el cual los cónyuges libremente pueden arrendar sin la necesidad de que el otro cónyuge otorgue su consentimiento. En cambio, si la determinación de un plazo genera que todo arriendo de inmuebles, aunque sea por un período breve siempre va a requerir el consentimiento del otro cónyuge, lo cual se traduce en una traba para la gestión de bienes, y sobre todo para aquellos cónyuges separados de hecho o cuando uno de ellos no quiera prestar su autorización105. En este sentido es más útil la restricción en caso de arriendo de inmuebles establecida en el régimen de sociedad conyugal.

Desde el punto de vista de técnica legislativa, se ha criticado a las restricciones en la administración de la comunidad de gananciales, debido que, si bien afectan a menos actos o contratos en comparación a la sociedad conyugal, igualmente, limitan aquellos actos más importantes y comunes, que son las enajenaciones, arrendamientos y constitución de cauciones personales. Esta situación resulta un tanto contradictoria con la característica principal de este régimen, que es la libertad de administración de bienes. Lo cual, es considerado por algunos académicos, una forma de homologar este tipo de régimen con el sistema de administración de la sociedad conyugal, generándose de esta manera un “desajuste técnico”106. Sin embargo, otro sector doctrinal, no opina lo mismo. Más bien consideran que las restricciones tienen por finalidad asegurar los resultados económicos del vínculo matrimonial107, y evitar la posible disminución fraudulenta de los gananciales. A nuestro juicio, las restricciones a la administración de bienes constituyen un medio efectivo para garantizar y proteger los bienes que, una vez terminado el régimen, formarán parte de los gananciales a repartir, es también cierto que implican una limitante importante en el actuar de los cónyuges. De hecho, durante la tramitación del proyecto, la ex directora del Servicio Nacional de la Mujer, Josefina Bilbao, señaló que la cantidad excesiva de actos que requieren del consentimiento de ambos cónyuges es una traba para las actividades económicas que éstos deseen realizar108. En ese sentido, lo señalado por el profesor Baraona, no deja de ser cierto. Desde el punto de vista del diseño legislativo de la comunidad de gananciales resulta una contradicción establecer importantes restricciones a la gestión de bienes. Y además, considerando la realidad

105

Cfr. Historia. Comisiones Unidas, p. 11. Cfr. Baraona, J. Op. Cit., p. 85. 107 Cfr. Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 15. 108 Cfr. Historia. Primer Informe Comisión de Familia, p. 17. 106

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económica y patrimonial de las familias chilenas, la gran mayoría cuenta con un patrimonio reducido, que en el práctica se traduce al inmueble que sirve de residencia principal de la familia, no tendrían sentido la magnitud de las restricciones a la administración impuestas para éste régimen. Recordemos que en nuestra legislación existe la institución denominada “bienes familiares”, la cual explicamos en el primer capítulo, esta institución constituye una medida de protección del patrimonio familiar, en específico, del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. Es por ello que, considerando que existe esta institución, y que las familias chilenas en su mayoría sólo son propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, sería factible consagrar un sistema de administración con una mayor libertad de gestión. Pero siempre está presente el riesgo de una mala gestión o actuar fraudulento por parte de alguno de los cónyuges. Por lo mismo, es necesario el establecimiento de medidas de protección para evitar actuaciones engorrosas. Es por ello, que las restricciones a la administración cobran importancia a la hora de proteger los futuros gananciales. A nuestro juicio, sería conveniente un régimen patrimonial del matrimonio en el que se combine equilibradamente la libertad de administración con medidas de protección adecuadas para evitar una peligrosa disminución de los gananciales. Pero siempre teniendo en cuenta que las restricciones no limiten significativamente la actuación de los cónyuges en la administración de sus bienes. La interrogante que nos planteamos a continuación es cómo estas limitaciones, establecidas en la sociedad conyugal y en la comunidad de gananciales, aportan o no a la plena capacidad jurídica de la mujer. Al comparar las restricciones que afectan la administración en ambos regímenes, consideramos que aquellas establecidas en el régimen de comunidad de gananciales, permiten a ambos cónyuges ejercer de mejor forma la disposición y gestión de sus bienes. Ello implica que la mujer cuenta con un mayor campo de libertad a la hora de administrar sus bienes, lo que genera que puede desplegar en mayor medida su capacidad de ejercicio.

4. Privilegios y beneficios hacia la mujer.

4.1 Patrimonio Reservado de la mujer.

El patrimonio reservado de la mujer es un privilegio consagrado en nuestro ordenamiento jurídico desde el año 1925, a favor de la mujer casada en sociedad conyugal, que ejerce un oficio o profesión separada del marido. Este privilegio de la mujer, fue largamente discutido durante la tramitación del proyecto de ley, discusión a la que ya hicimos mención en el capítulo segundo. En el régimen de comunidad de gananciales, el patrimonio reservado de la mujer no existe. La razón de ello, es que esta institución no tiene cabida dentro de este régimen debido a la

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regulación de su funcionamiento, ya que simplemente, en el régimen que se propone, sea que la mujer trabaje o no, de todos modos administrará de manera independiente su patrimonio. En cambio, en el régimen de sociedad conyugal, el patrimonio reservado de la mujer es el mecanismo a través del cual la mujer puede llegar a administrar los bienes que adquiere con el producto de su trabajo de manera autónoma e independiente de su marido, ya que los bienes que ingresan a este patrimonio no forman parte del haber social. Incluso estos bienes no formarán parte de los gananciales que se repartirán, al término de la sociedad conyugal, cuando la mujer o sus herederos decidan renunciaren a los gananciales. Ya que, finalmente, el legislador ha decido mantener vigente el régimen de sociedad conyugal, como régimen alternativo a la voluntad de las partes, y por consiguiente, no derogar el patrimonio reservado de la mujer, cabe la posibilidad de que sea el marido quién ostente este patrimonio, en el caso que la mujer sea el cónyuge administrador. Esto, porque, en el proyecto de ley se establece que “el cónyuge no administrador sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 159-1, 159-2 y 159 -3, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del otro cónyuge, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o este último hubieren reportado del acto”109. Dicha situación es calificada, por algunos académicos, como un despropósito, por el hecho de que al marido le convendría ceder la administración a su mujer, para de esta manera poder disponer de su patrimonio reservado110. Reconocemos que dicha situación es un tanto extraña, pero no lo consideramos un despropósito, teniendo presente, que el fin general con la reforma propuesta respecto al encargado de la administración de los bienes en la sociedad conyugal, es eliminar todo tipo de discriminación en especial aquella que afecta a la mujer. En consecuencia, si en post de este objetivo, se le permite al hombre gozar de este patrimonio, es un efecto que el ordenamiento jurídico debe asumir.

4.2 Renuncia de los gananciales.

La facultad de renunciar a los gananciales por parte de la mujer o sus herederos, no existe en el régimen de comunidad de gananciales, ya que no tiene razón de ser, porque si se permitiera renunciar a los gananciales la comunidad nunca llegaría a existir, y por lo tanto, se transformaría en un régimen equivalente al e separación total de bienes. En el régimen de sociedad conyugal, la renuncia a los gananciales es un derecho que la ley otorga solo a la mujer o sus herederos, artículo 1719 del Código Civil. Con esta renuncia la mujer se exime de responsabilidad frente a los acreedores sociales, por lo tanto, las deudas sociales deberán ser soportadas por el marido. A su vez, la mujer pierde

109 110

Historia. Nuevo Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia, p. 34. Cfr. Baraona, J. Op. Cit., p. 85.

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todo derecho sobre los bienes sociales, pero no pierde el dominio sobre sus bienes propios, ni sobre su patrimonio reservado, ni tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones que le correspondan. La oportunidad para renunciar a los gananciales es en dos ocasiones: En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, y una vez disuelta la sociedad conyugal mientras no haya entrado en sus poder ninguna parte del haber social a título de gananciales, según lo señalado en los artículos 1781 y 1782 inciso 1° del Código Civil.

4.3 Expensas para la litis.

Según el artículo 136 del Código Civil, es una obligación de los cónyuges suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. Esta obligación es aplicable a todo matrimonio, con independencia del régimen patrimonial que se trate. Por lo tanto, es una obligación que existe en ambos regímenes. Recordemos que el artículo 136 se propone su modificación, mencionada en el capítulo segundo.

4.4 Beneficio de emolumento.

Este beneficio es otorgado a favor de la mujer casada en sociedad conyugal, establecido en el artículo 1777 del Código Civil, consiste en que ella no se hace responsable de las deudas de la sociedad sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales. Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el proyecto de ley, respecto a la posibilidad de que la mujer pueda ser la encargada de la administración de la sociedad, hace que este beneficio se establezca a favor del cónyuge no administrador, por lo tanto, puede favorecer al marido si es que éste no es el administrador de la sociedad. “El cónyuge no administrador no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”. Este beneficio, no existe en el régimen de comunidad de gananciales, ya que en él, cada cónyuge se hace responsable de las deudas que haya contraído. Sin perjuicio de que la comunidad se obliga al pago 1º De las deudas existentes a la terminación del régimen de comunidad de gananciales, provenientes de la adquisición o administración que cada uno de los cónyuges haya hecho de los bienes señalados en el artículo 154-1; es decir, de los bienes que componen el haber social. 2º De las deudas existentes a la terminación del régimen y que provengan de las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes señalados en el artículo 154-1,y

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3º De las deudas existentes a la terminación del régimen y que provengan del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes. Toda otra deuda será de cargo del cónyuge respectivo y sólo podrá perseguirse en sus bienes o en sus derechos cuotativos en la comunidad.

Unos de los aspectos criticados con la propuesta del nuevo régimen de comunidad de gananciales, se refiere a la pérdida de beneficios y privilegios consagrados a favor de la mujer casada en sociedad conyugal. A nuestro juicio, este tipo de críticas no tiene fundamento suficiente, por cuanto, el nuevo régimen de comunidad de gananciales está configurado de tal manera que ya no es necesaria la existencia de mecanismos de protección a sus intereses patrimoniales. Debemos tener presente, que el espíritu o transfondo del proyecto de ley analizado, es la consagración del principio de igualdad entre hombres y mujeres. Es por ello, que resultaría contradictorio establecer un régimen matrimonial en el cual se continúe con las practicas paternalistas a favor de la mujer, siendo que ello un desequilibrio respecto de los derechos del marido. Lo relevante no es si acaso un régimen privilegia o beneficia más que otro los intereses de la mujer, lo verdaderamente transcendental, es el establecimiento de un régimen patrimonial del matrimonio, en que ya no sean necesarias estas prácticas cuando la regulación del régimen económico del matrimonio es perfectamente coherente con los derechos fundamentales tanto de hombres y mujeres, y por consiguiente, su funcionamiento está diseñado de tal forma, que en ello se refleja el pleno reconocimiento

de las garantías fundamentales, y como hemos podido

observar, el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de ambos cónyuges. De nada sirve, el reconocer a la mujer de innumerables beneficios o privilegios, si en definitiva no se consagra de manera efectiva, no sólo teórica, su plena capacidad jurídica. Es por ello, que nuestro parecer, en nada afecta a la capacidad jurídica de la mujer, en el régimen de comunidad de gananciales, que no existan los beneficios que a lo largo de la historia ha ido conquistando y que existen en el régimen de sociedad conyugal, si en éste su plena capacidad dispositiva es fuertemente limitada.

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Conclusiones

1. La existencia de sólo dos patrimonios durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, contribuye a la simplificación del sistema patrimonial del matrimonio, lo que permite que el régimen de comunidad de gananciales funcione de manera menos engorrosa y más sencilla.

2. Lo anterior resulta ser un aporte significativo a la consagración efectiva de la plena capacidad jurídica de la mujer, ya que el ordenamiento jurídico le reconoce, dentro de un régimen de comunidad, la posibilidad de disponer de los bienes que conforman su patrimonio de manera libre y autónoma respecto de su marido.

3. El sistema de administración separada de los bienes de cada cónyuge durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, implica un reconocimiento efectivo a la capacidad de ejercicio de ambos, en un plano de verdadera igualdad.

4. La opción de que los cónyuges decidan, al momento de pactar el régimen de sociedad conyugal quién será el encargado de su administración, no favorece el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de la mujer, porque en el caso de que la mujer no sea el cónyuge administrador, quedará en la misma situación jurídica actual, esto es, con una limitada capacidad jurídica para obrar en el vida del derecho, necesitando ser autorizada por su cónyuge para la realización de múltiples actos y contratos. Sin embargo, contribuye a disminuir la discriminación que la mujer sufre en éste régimen.

5. El aporte significativo del régimen de comunidad de gananciales a la consagración en la práctica de la plena capacidad jurídica de la mujer, es opacado con decisión de mantener vigente el régimen de sociedad conyugal, porque seguirá existiendo un régimen discriminatorio y que limita en gran medida la plena capacidad jurídica de la mujer, aunque sea alternativo a la voluntad de las partes. Por lo tanto, es inconveniente la subsistencia de ambos regímenes, ya que con la permanencia de la sociedad conyugal continuará la subordinación económica y jurídica de la mujer casada en este régimen.

6. Las limitaciones a la administración de los bienes en el régimen de comunidad de gananciales, resultan ser el medio de protección adecuado para evitar posibles gestiones fraudulentas de los cónyuges. Y de esta manera se protege los gananciales que se repartirán una vez terminado el régimen de comunidad de gananciales.

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7.

Los privilegios o beneficios que existen en la sociedad conyugal y que no son recogidos por el nuevo régimen, no constituyen una desventaja o perjuicio en contra de la mujer. Debido a que no son necesarios para resguardar sus derechos cuando el régimen patrimonial del matrimonio consagra y reconoce en la práctica su capacidad de actuar de manera independiente en la vida civil.

8. Con el establecimiento de la comunidad de gananciales nuestro ordenamiento jurídico se adecua a los tratados internacionales suscritos por nuestro país, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos que garantiza la igualdad de derechos al hombre y a la mujer, y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer otorgando los mismos derechos a ambos cónyuges en materia de propiedad, administración, goce y disposición de los bienes.

9. Todo lo anterior conlleva a concluir que el régimen de comunidad de gananciales propuesto en el proyecto de ley resulta ser la fórmula jurídica que permite el reconocimiento efectivo de la plena capacidad jurídica de la mujer casada.

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