UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO

“La acción constitucional ordinaria de protección como mecanismo de salvaguarda del derecho al trabajo frente al acoso laboral moral.”

Tesis previo a la obtención del Título de

ABOGADO

AUTOR: Cuenca Minchala Santiago Manuel [email protected]

TUTOR: Dr. García Falconí José Carlos

Junio – 2015 Quito

i

DEDICATORIA

A MI NUEVA FAMILIA A mi hijo Mateo Leonel, fuente de felicidad, amor, inspiración y fuerza en todas las actividades que realizo. A mi novia Eliana que hemos compartido mucho: momentos alegres y otros difíciles y a pesar de todo continuamos caminando de la mano hacia un mismo destino.

A MIS PADRES Y HERMANOS A mi abnegada y luchadora madre, eternamente agradecido por todo su apoyo, amor y dedicación que me ha brindado en todo el trayecto de mi vida. A mi padre, por su cariño y apoyo brindado. A mis hermanos, quienes con sus palabras de aliento, siempre fueron fuente de motivación para llegar a cumplir mis sueños. Muchas gracias a mi familia por ser el pilar de mi crecimiento personal y futuro profesional. A MIS AMIGOS Con quienes compartí amenos momentos y supere aquellos adversos, mi gratitud.

ii

AGRADECIMIENTO

Agradezco a la prestigiosa Universidad Central del Ecuador que a través de sus Catedráticos me inculcaron valores y conocimientos relacionados a mi profesión.

Agradezco de manera especial al Doctor José García Falconí, por la guía ofrecida para la realización de la presente tesis.

A Ecuador, mi hermoso país, del cual me siento orgulloso.

iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 15 de Junio del 2015

SANTIAGO MANUEL CUENCA MINCHALA, titular de la cédula de ciudadanía No. 1719839100, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado “LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL ORDINARIA DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE SALVAGUARDA DEL DERECHO AL TRABAJO FRENTE AL ACOSO LABORAL MORAL”, es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Cuenca Minchala Santiago Manuel CC.: 1719839100 E-mail: [email protected]

iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, SANTIAGO MANUEL CUENCA MINCHALA, en calidad de autor de la tesis realizada sobre “LA

ACCIÓN

CONSTITUCIONAL

ORDINARIA

DE

PROTECCIÓN

COMO

MECANISMO DE SALVAGUARDA DEL DERECHO AL TRABAJO FRENTE AL ACOSO LABORAL MORAL”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenece o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito D.M., a 15 de junio de 2015

FIRMA________________________ CC.: 1719839100

v

APROBACIÓN DEL TUTOR

vi

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación: “LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL ORDINARIA DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE SALVAGUARDA DEL DERECHO AL TRABAJO FRENTE AL ACOSO LABORAL MORAL”.

Para constancia firman

F/……………..………………

F/……………...………………

PRESIDENTE

VOCAL

F/……………………..…… VOCAL

vii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA _______________________________________________________________ ii AGRADECIMIENTO ___________________________________________________________ iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD __________________________________________ iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ________________________________ v APROBACIÓN DEL TUTOR _____________________________________________________ vi APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO _____________________________________ vii ÍNDICE DE CONTENIDOS _____________________________________________________ viii INDICE DE ANEXOS __________________________________________________________ xv ÍNDICE DE CUADROS ________________________________________________________ xvi ÍNDICE DE GRÁFICOS _______________________________________________________ xvii RESUMEN EJECUTIVO ______________________________________________________ xviii ABSTRACT __________________________________________________________________ xix INTRODUCCIÓN ______________________________________________________________ 1 CAPÍTULO I __________________________________________________________________ 5 EL PROBLEMA _______________________________________________________________ 5 1.1.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA _____________________________________ 5

1.2.

ANÁLISIS CRÍTICO ____________________________________________________ 7

1.3.

PROGNOSIS __________________________________________________________ 8

1.4.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA _______________________________________ 8

1.5.

INTERROGANTES DE INVESTIGACIÓN __________________________________ 8

1.6.

DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN ____________________ 9

1.7.

UNIDADES DE OBSERVACIÓN _________________________________________ 9

1.8.

OBJETIVOS __________________________________________________________ 10

1.9.

1.8.1.

Objetivo General ___________________________________________________ 10

1.8.2.

Objetivos Específicos ________________________________________________ 10

JUSTIFICACIÓN ______________________________________________________ 10

CAPÍTULO II ________________________________________________________________ 13 EL MARCO TEÓRICO _________________________________________________________ 13 2.1.

ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS ____________________________________ 13

2.2.

FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ________________________________________ 14

2.3.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA-LEGAL _________________________________ 16 2.3.1.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA _________________________________ 16

2.3.2.

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: __________ 17

2.3.3.

Código del Trabajo: _________________________________________________ 18 viii

2.4.

HIPÓTESIS __________________________________________________________ 18

2.5.

SEÑALAMIENTO DE VARIABLES ______________________________________ 19 2.5.1.

Variable Independiente: ______________________________________________ 19

2.5.2.

Variable Dependiente: _______________________________________________ 19

TÍTULO I ____________________________________________________________________ 20 ASPECTOS GENERALES.______________________________________________________ 20 1.- Consideraciones generales. ____________________________________________________ 20 2.- Derechos y Obligaciones Constitucionales ________________________________________ 21 2.1.- Derechos ________________________________________________________________ 21 2.2.- Clases de derechos _________________________________________________________ 21 2.3.- Derechos de acuerdo a la Constitución _________________________________________ 22 2.4.- Características de los derechos _______________________________________________ 28 2.5.- Obligaciones CONSTITUCIONALES _________________________________________ 29 3.- Origen y denominaciones del Mobbing __________________________________________ 31 3.1.- Origen __________________________________________________________________ 31 3.2.- Denominaciones___________________________________________________________ 32 3.2.1.- BOSSING ______________________________________________________________ 32 3.2.2.- HARRASMENT _________________________________________________________ 33 3.2.2.- IJIME _________________________________________________________________ 33 4.- Características ______________________________________________________________ 33 4.1.- Ataques a sus convicciones e ideología _________________________________________ 34 4.2.- Prohibiciones _____________________________________________________________ 34 4.3.- Trato Desigual ____________________________________________________________ 34 4.4.- Control exagerado _________________________________________________________ 35 4.5.- Modificaciones de actividades sin aviso ________________________________________ 35 4.5.1.- DESPIDO INTEMPESTIVO POR CAMBIO DE OCUPACIÓN SIN CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR. __________________________________________________ 35 4.6.- Difamación_______________________________________________________________ 36 4.7.- Estancamiento ____________________________________________________________ 36 4.8 Indiferencia de los demás _____________________________________________________ 37 5.- Tipos de acoso moral ________________________________________________________ 37 5.1.- Acoso Moral Horizontal ____________________________________________________ 37 5.2.- Acoso Moral Vertical _______________________________________________________ 37 5.2.1.- Acosos Moral Ascendente _________________________________________________ 37 5.2.2.- Acoso Moral Descendente _________________________________________________ 38 5.3.- Acoso Moral Mixto o Complejo ______________________________________________ 38 6.- Derecho al Trabajo __________________________________________________________ 38 ix

6.1 Principios que rigen el derecho al trabajo respecto a la constitución: ___________________ 41 7.- Discriminación _____________________________________________________________ 42 7.1.- En el ámbito laboral ________________________________________________________ 43 7.2.- La violencia en el trabajo como forma de discriminación dentro del ámbito laboral. ______ 44 8.- Derecho Comparado _________________________________________________________ 46 8.1.- Suecia ___________________________________________________________________ 46 8.1.- ARGENTINA ____________________________________________________________ 47 8.2.- Colombia ________________________________________________________________ 48 8.3.- BOLIVIA ________________________________________________________________ 50 8.4.- Francia __________________________________________________________________ 51 9.- El Acoso Moral semejanzas y diferencias con el acoso sexual ________________________ 51 9.1.- Consideraciones previas_____________________________________________________ 51 9.1.1.- DEFINICIÓN DE ACOSO SEXUAL ________________________________________ 52 9.2.- SIMILITUDES ___________________________________________________________ 53 9.2.1.- AMBIENTE HOSTIL _____________________________________________________ 53 9.2.2.- VIOLENCIA PSICOLÓGICA ______________________________________________ 53 9.2.3.- TEMOR DE DENUNCIAR POR PARTE DE LA VÍCTIMA ______________________ 53 9.2.4.- DIFICULTAD PROBATORIA _____________________________________________ 53 9.2.4.- ABANDONO DEL TRABAJO _____________________________________________ 54 9.3.- DIFERENCIA ____________________________________________________________ 54 9.4.- El acoso sexual en el Código orgánico integral penal (coip). ________________________ 55 TÍTULO II ___________________________________________________________________ 56 1.- LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL FRENTE AL ACOSO MORAL LABORAL ____________________________________________ 56 1.1.- La Constitución de la República como norma suprema. ____________________________ 56 1.2.- Principios para el ejercicio de los derechos fundamentales. _________________________ 58 1.2.1.- Principios Constitucionales _________________________________________________ 60 1.2.1.1.- Principio de concentración ________________________________________________ 60 1.2.1.2.- Principio de Contradicción _______________________________________________ 61 1.2.1.3.- Principio de uniformidad _________________________________________________ 61 1.2.1.4.- Principio de eficacia _____________________________________________________ 62 1.2.1.5.- Principio de Inmediación _________________________________________________ 62 1.2.1.6.- Principio de Celeridad ___________________________________________________ 62 1.2.1.7.- Principio de Economía Procesal ___________________________________________ 62 2.- Las Garantías Jurisdiccionales para defender nuestros derechos _______________________ 63 3.- La Acción de Protección: origen y generalidades. __________________________________ 64 3.1.- Origen __________________________________________________________________ 64 x

3.2 Generalidades ______________________________________________________________ 65 3.3.- Jurisdicción y competencia CONSTITUCIONAL ________________________________ 66 3.3.1.- Jurisdicción _____________________________________________________________ 66 3.3.1.1.- Jurisdicción Constitucional _______________________________________________ 67 3.3.2.- Competencia ____________________________________________________________ 69 3.4.- Legitimación activa ________________________________________________________ 69 3.5.- Legitimación pasiva ________________________________________________________ 70 4.- Amparo Constitucional ______________________________________________________ 71 5.- CONSIDERACIONES PREVIAS A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN _________________ 73 6.- ACCIÓN DE PROTECCIÓN __________________________________________________ 74 6.1.- DEFINICIÓN _____________________________________________________________ 74 6.2.- Una acción residual ________________________________________________________ 74 6.3.- Derechos fundamentales violentados en el mobbing laboral _________________________ 74 6.3.1.- COMUNICACIÓN LIBRE ________________________________________________ 75 6.3.2.- SALUD ________________________________________________________________ 75 6.3.3.- TRABAJO _____________________________________________________________ 76 6.3.4.- NO SER VICTIMA DE DISCRIMINACIÓN __________________________________ 76 7.- aplicabilidad de la Acción de Protección frente al Acoso Moral _______________________ 76 8.- Finalidad de esta Garantía Constitucional ________________________________________ 83 9.- El acoso moral cometido por particular __________________________________________ 84 10.- PROCEDIMIENTO PARA INICIAR UNA ACCIÓN DE PROTECCIÓN _____________ 84 10.1.- Presentación de la demanda _________________________________________________ 85 10.2.- Sorteo de la demanda ______________________________________________________ 86 10.3.- Auto de calificación de la demanda ___________________________________________ 86 10.4.- Notificación a la parte demandada ____________________________________________ 87 10.5.- Audiencia Pública y Prueba _________________________________________________ 87 10.5.1.- Prueba ________________________________________________________________ 89 10.5.1.1.- Prueba testimonial _____________________________________________________ 92 10.6.- Sentencia _______________________________________________________________ 93 11.- Mobbing Falso (Fraudulento) _________________________________________________ 94 TÍTULO III __________________________________________________________________ 97 1.- LA LEGISLACIÓN LABORAL EN RELACIÓN AL ACOSO LABORAL MORAL _____ 97 1.1.- Vacío Legal ______________________________________________________________ 97 1.2.- Las injurias graves inferidas al trabajador _______________________________________ 98 1.3.- Necesidad de implementar una norma que señale y sancione el Acoso Moral __________ 100 1.4.- Planteamiento de reforma laboral sobre Acoso Moral _____________________________ 100 1.4.1.- DEFINICIÓN DE ACOSO LABORAL ______________________________________ 101 xi

1.4.2.- SANCIONES PARA EL AGRESOR ________________________________________ 101 1.4.3.- FALSA DENUNCIA ____________________________________________________ 101 TÍTULO IV _________________________________________________________________ 102 1.- EL ACOSO MORAL DENTRO DE LA EMPRESA PRIVADA _____________________ 102 1.2.- Introducción. ____________________________________________________________ 102 1.2.- Consecuencias del Mobbing dentro de una empresa. _____________________________ 102 1.2.1.- Aspecto Laboral y económico _____________________________________________ 103 1.2.1.1.- Pérdida de la concentración del sujeto acosado _______________________________ 103 1.2.2.- Aspecto Motivacional ____________________________________________________ 103 1.2.3.- Aspectos económicos. ____________________________________________________ 104 2.- Desprestigio de la organización _______________________________________________ 104 3.- Responsabilidad de la empresa ________________________________________________ 104 3.1.- La prevención ___________________________________________________________ 105 3.2.- Capacitación sobre el tema _________________________________________________ 105 3.3.- Política de prevención y reglas claras, sanciones ________________________________ 106 3.3.1.- Protección al acosado ____________________________________________________ 106 3.3.2.- Confidencialidad ________________________________________________________ 106 4.- Medidas preventivas para evitar este problema. ___________________________________ 107 4.1.- Medidas preventivas personales _____________________________________________ 107 4.1.1 Identificación del problema _________________________________________________ 107 4.1.2 Serenidad _______________________________________________________________ 107 4.1.3 Poner en conocimiento a la autoridad de talento humano o jefe de ser el caso__________ 108 4.1.4 Evitar incidentes directos __________________________________________________ 108 4.1.5 Trabajar una actitud positiva ________________________________________________ 108 4.1.6 Enfrentar de manera firme al agresor _________________________________________ 109 4.1.7 Mejorar su desempeño ____________________________________________________ 109 4.1.8 Mantener relaciones de sociabilidad con otros compañeros ________________________ 109 4.2 Medidas preventivas por parte de la organización para evitar el Mobbing ______________ 109 4.2.1 Dar importancia al problema y oportuna atención _______________________________ 110 4.2.2 Capacitación y charlas motivacionales ________________________________________ 110 4.2.3 Organización en tareas ____________________________________________________ 110 4.2.4 Campañas de valores ______________________________________________________ 111 4.2.5 Apertura e investigación sobre los hechos _____________________________________ 111 4.2.6 Otorgar beneficios adicionales y evitar el estancamiento profesional ________________ 111 4.2.7 Reintegrar al afectado al grupo ______________________________________________ 111 1.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL TRABAJADOR __________________________________________________ 112 xii

1.1.- El trabajador como ser humano ______________________________________________ 112 1.2.- Tratados Internacionales respecto a la materia __________________________________ 113 1.2.1.- ANTECEDENTES: _____________________________________________________ 113 1.2.2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos ______________________________ 114 1.2.3.- Pacto Derechos Económicos, Sociales, Culturales, Civiles y Políticos ______________ 117 1.2.4.- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la formas de discriminación Racial. ___________________________________________________________________ 120 1.2.5.- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 122 1.2.6.- Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares ________________________________________________________ 125 1.2.7.- Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes _________ 127 1.2.8.- La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ______________ 128 1.2.9.- La Declaración Americana sobre los Derechos del Hombre ______________________ 132 1.2.10.- El Protocolo adicional a la convención americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o "Protocolo de San Salvador" _______ 133 1.2.11.- La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer o "Convención de Belem Do Para" __________________________________ 134 1.2.12.- La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. _____________________________________ 135 CAPÍTULO III _______________________________________________________________ 137 METODOLOGÍA ____________________________________________________________ 137 3.1.

DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ______________________ 137

3.2.

DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ______________________________________ 138

3.3.

POBLACIÓN Y MUESTRA ____________________________________________ 139

3.4.

OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES __________________________ 140

3.5.

TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN __________________ 140 3.5.1 TÉCNICA DE GABINETE.-____________________________________________ 141 3.5.2 TÉCNICAS DE CAMPO.- _____________________________________________ 141

3.6.

VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS _________________ 142

3.7.

TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS _______________ 143

CAPÍTULO IV _______________________________________________________________ 144 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ______________________________ 144 4.1.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS OBTENIDOS EN LOS CUESTIONARIOS A FUNCIONARIOS DE LA COMPAÑÍA CONSORCIO DEL PICHINCHA S.A. CONDELPI. __________________________________________ 144

CAPÍTULO V _______________________________________________________________ 165 PROPUESTA ________________________________________________________________ 165 xiii

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ______________________________________ 166 CONCLUSIONES ____________________________________________________________ 166 RECOMENDACIONES _______________________________________________________ 168 BIBLIOGRAFÍA _____________________________________________________________ 169 ANEXOS ___________________________________________________________________ 172

xiv

INDICE DE ANEXOS

ANEXO 1: CUESTIONARIO DE TESIS ..................................................................................... 172 ANEXO 2 ....................................................................................................................................... 174

xv

ÍNDICE DE CUADROS

CUADRO 1 .................................................................................................................................... 139 CUADRO 2: MUESTRA ............................................................................................................... 139 CUADRO 3: OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ................................................ 140 CUADRO 4 .................................................................................................................................... 145 CUADRO 5 .................................................................................................................................... 146 CUADRO 6 .................................................................................................................................... 147 CUADRO 7 .................................................................................................................................... 148 CUADRO 8 .................................................................................................................................... 149 CUADRO 9 .................................................................................................................................... 150 CUADRO 10 .................................................................................................................................. 151 CUADRO 11 ................................................................................................................................. 152 CUADRO 12 .................................................................................................................................. 153 CUADRO 13 .................................................................................................................................. 154 CUADRO 14 .................................................................................................................................. 155 CUADRO 15 .................................................................................................................................. 156 CUADRO 16 .................................................................................................................................. 157 CUADRO 17 .................................................................................................................................. 158 CUADRO 18 .................................................................................................................................. 161

xvi

ÍNDICE DE GRÁFICOS

GRAFICO 1 ................................................................................................................................... 144 GRAFICO 2 ................................................................................................................................... 145 GRAFICO 3 ................................................................................................................................... 146 GRAFICO 4 ................................................................................................................................... 147 GRAFICO 5 ................................................................................................................................... 148 GRAFICO 6 ................................................................................................................................... 149 GRAFICO 7 ................................................................................................................................... 150 GRAFICO 8 ................................................................................................................................... 151 GRAFICO 9 ................................................................................................................................... 152 GRAFICO 10 ................................................................................................................................. 153 GRAFICO 11 ................................................................................................................................. 154 GRAFICO 12 ................................................................................................................................. 155 GRAFICO 13 ................................................................................................................................. 156 GRAFICO 14 ................................................................................................................................. 157 GRAFICO 15 ................................................................................................................................. 158 GRAFICO 16 ................................................................................................................................. 159 GRAFICO 17 ................................................................................................................................. 161 GRAFICO 18 ................................................................................................................................. 163

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RESUMEN EJECUTIVO “La acción constitucional ordinaria de protección como mecanismo de salvaguarda del derecho al trabajo frente al acoso laboral moral.”

La presente tesis de investigación, consiste en adoptar una Acción Constitucional Ordinaria de Protección para salvaguardar el derecho al trabajo cuando un individuo es víctima de acoso laboral moral, ya que existe un preocupante vacío legal en materia laboral. Se tomará información de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. CONDELPI, ubicada en la Provincia de Pichincha, Cantón Quito, en la matriz, cuyo giro de negocios es brindar a sus clientes un sistema de autofinanciamiento para la adquisición de vehículos y de inmuebles, así mismo, arrienda vehículos a personas jurídicas y naturales a mediano y largo plazo. Los datos que se obtengan por parte de funcionarios de la compañía consolidarán valiosa información sobre el porcentaje real de sujetos víctimas de este mal dentro de esta organización. El tema relacionado al Acoso Laboral Moral, dentro de las relaciones laborales constituye un problema que afecta mayormente al trabajador, seguidamente se extiende a un ámbito familiar, hasta desencadenar en un problema social. La factibilidad de adoptar una Acción Constitucional como instrumento de protección frente al hecho está garantizada, toda vez que los ciudadanos contamos con un cuerpo constitucional, más consolidado que está llamado a garantizar nuestros derechos, en este caso, el derecho al trabajo. Palabras clave: 1. Acción de protección 2. Amparo de segura 3. Brecha legal 4. Relación de trabajo 5. Derecho al trabajo 6. Dignidad

xviii

ABSTRACT "The ordinary constitutional protection action as a means of safeguarding the right to work against moral harassment." This thesis research is to adopt an Ordinary Constitutional Action of protection to safeguard the right to work when an individual is a victim of moral harassment and work harassment so that there is a worrying loophole in our current Labor Legislation. It will be taken information from Pichincha Consortium Company SA CONDELPI, located in the province of Pichincha, Quito, in the head office, which main target is to provide its customers a system of self-financing to acquire vehicles and buildings, it also rents vehicles to legal and natural people in medium and long terms. The data obtained by company workers will consolidate valuable information on the current percentage of people who have go through this situation in this institution. The topic related to mobbing, in labor relations, is a problem that affects mainly the worker, then it is extended to his/her family and triggers in a social problems. The feasibility to rely on a Constitutional Action as a mean of protection against this fact is guaranteed in our Constitution, so that as Ecuadorian citizens, we have consolidated laws, those are strongly done to ensure our rights. Palabras Claves:

1. Protection action 2. Safe warding 3. Legal gap 4. Labor relation 5. Right to work

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INTRODUCCIÓN

El acoso laboral es tan antiguo como las relaciones laborales de subordinación, a través del tiempo se ha evidenciado como los dueños de los medios de producción, las autoridades del régimen público, de acuerdo a la época, han violentado los derechos humanos y constitucionales de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público, esto bajo la óptica de nuestro ordenamiento legal actual y moral; creando un ambiente de tensión dentro del área de trabajo, provocando daño moral, físico y psicológico en sus colaboradores.

Recordemos que en la Edad Antigua fue bajo la forma de esclavitud, estas personas carecían de derechos, eran considerados como objetos para la sociedad, y su dueño era el que lucraba de su trabajo, ya que no se lo remuneraba, pues el esclavo trabajaba para su dueño, que había invertido dinero en su compra. Esta forma persistió hasta el siglo XIX.

En la Edad Media, a raíz de la desintegración del Imperio Romano, existía una distribución de funciones entre quienes peleaban para proteger al reino en su defensa (los nobles), los que rezaban para el bien de todo (el clero); y, los que trabajaban para todos (los campesinos) ya que alimentaban a aquellos que no producían.

En la Etapa Medieval el trabajo estaba a cargo de los vasallos, siendo los siervos de la gleba, los últimos de la cadena, que estaban tan unidos a la tierra que trabajaban que se los vendían juntos a ella.

En la Edad Moderna, cobró auge la actividad comercial, con las nuevas tecnologías que dieron origen al despegue industrial, y al nacimiento del capitalismo junto con el trabajo asalariado, y a la Revolución Industrial, donde creció la explotación de los trabajadores fabriles, sin que exista un ordenamiento jurídico que los proteja frente a los abusos cometidos por los dueños de los medios de producción, por lo que sus condiciones de trabajo eran deplorables, donde el descanso simplemente fue nulo y las jornadas laborales excesivas.

1

Claramente nos damos cuenta que a través de la historia el trabajador tuvo que guardar sumisión frente al amo o empleador de la época, donde cada cambio histórico y económico implica reformas al régimen jurídico, ya que es sabido el Derecho no puede ser estático, está en permanente evolución; ya a inicios de nuestra Edad Contemporánea las condiciones de trabajo con bajos salarios, dieron origen, en los primeros años del siglo XIX, a constantes reclamos de los trabajadores contra los patronos. Se adoptan medidas para reducir la jornada del trabajo de los trabajadores concentrados en las grandes fábricas textiles que se ven obligados a formar asociaciones profesionales con el objeto de igualar fuerzas con los patronos; es cuando surge las huelga como medida de autotutela.

Nuestro país no ha estado alejado de esta realidad, es así que también tuvo que batallar, en el sentido literal de la palabra, para cambiar las condiciones de abusos por parte de los empleadores; es a partir de las múltiples luchas y conquistas laborales que la mentalidad de los estos últimos ha ido cambiando de manera voluntaria o no, viendo al trabajador ya no solo como un instrumento u objeto de trabajo, sino más bien como un ser humano, integrado de pensamientos, sentimientos y otras acepciones inherentes a las personas, la tendencia aparentemente es el respeto al trabajador, pero lastimosamente somos conocedores e inclusive partícipes de acoso laboral moral frente a las relaciones de trabajo, haciéndolo de manera consciente o inconscientemente.

La nueva Constitución ecuatoriana, aprobada en referéndum del 28 de septiembre de 2008, no solamente reafirma las conquistas de derechos de la década anterior, sino que amplía y reconoce derechos adicionales. Los cambios no son sólo conceptuales, tienen implicaciones operativas.

Nuestra actual Carta Magna desarrolla el contenido de muchos derechos establecidos ya en la Carta Política de 1998, agregando otros nuevos, se pretende dar una respuesta eficaz de protección a las violaciones de derechos constitucionales, dejando atrás los derechos declarativos de anteriores Constituciones Políticas. Existe legislación conexa que ayuda a viabilizar la ejecución y protección del derecho al trabajo, a la dignidad del mismo frente al acoso laboral moral. La universalización de la capacidad para reclamar derechos se corrobora también con la ampliación y desarrollo de las garantías constitucionales que son los medios que disponen las personas o los colectivos para hacer

2

efectivos sus derechos constitucionales. La Constitución de 2008 amplia y fortalece esas garantías.

El trabajador en la actualidad no solo está amparado con la garantía de normas supremas, sino además con la garantía de Convenios y Tratados Internacionales que salvaguardan la protección de sus derechos laborales, frente a este panorama al trabajador se le provee de los medios necesarios para proteger sus derechos e inclusive que se repare de manera integral los derechos conculcados por un particular que ha ocasionado un grave daño o ha cometido actos sistemáticos discriminatorios. Paradójicamente tenemos los medios e instrumentos de protección y ejecución que brinda la legislación Constitucional, no obstante de aquello podemos observar que existe desconocimiento, miedo a perder su trabajo, incertidumbre, actitud indiferente, resignación o la combinación de todas que impiden a los individuos acosados proteger sus derechos laborales con la garantía Constitucional de Acción de Protección.

Debo señalar que al no existir una vía judicial adecuada, ante jueces laborales para acciones o recursos jurisdiccionales óptimos y eficaces, con la Constitución nace la posibilidad de proteger y sancionar en materia Constitucional este vacío legal, siendo procedente la Acción Ordinaria Constitucional de Protección, que deberá ser la manera directa, rápida y eficaz de la protección, tanto del derecho al trabajo, como de la dignidad del trabajador frente al acosador.

El trabajo de la presente investigación se desarrollará en seis capítulos:

En el Primer Capítulo trataré los siguientes aspectos: El problema, planteamiento del problema, formulación del problema, preguntas directrices, Objetivos: Objetivo General, Objetivo Específicos y la Justificación.

En el Segundo Capítulo trataré sobre el Marco Teórico: que contiene los antecedentes de la investigación, fundamentación filosófica-doctrinaria, fundamentación jurídica-legal, hipótesis y la caracterización de las variables.

En el Tercer Capítulo abordaré la Metodología: Determinación de los métodos a utilizar: científico, inductivo, deductivo, analítico, sintético, exegético, comparativo; 3

diseño de la investigación, población y muestra, operacionalización de las variables, técnicas e instrumentos de la investigación, validez y confiabilidad de los instrumentos, técnicas de procesamiento y análisis de datos.

En el Capítulo Cuarto, realizo el análisis e interpretación de datos obtenidos en las encuestas realizadas a los trabajadores acosados en la compañía Consorcio del Pichincha S.A. CONDELPI, para finalmente hacer la verificación de la hipótesis en base a los resultados obtenidos de las encuestas. Formulario del Cuestionario, Conclusiones y Recomendaciones.

En el Quinto Capitulo realizo la propuesta de mi investigación, conclusiones, así como las respectivas recomendaciones.

Bibliografía

Anexos

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CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

LA

ACCIÓN

CONSTITUCIONAL

ORDINARIA

DE

PROTECCIÓN

COMO

MECANISMO DE SALVAGUARDA DEL DERECHO AL TRABAJO FRENTE AL ACOSO LABORAL MORAL.

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En nuestro diario convivir y de manera específica: en las relaciones humanas y laborales que surgen en el ámbito de la actividad económica y productiva. Somos conocedores de un problema que es considerado como un secreto a voces, el denominado acoso laboral, que presenta repercusiones no solo en el ámbito laboral, sino también a nivel familiar y social. Con lo manifestado una de las preguntas a responder sería la siguiente: ¿los trabajadores están realmente protegidos ante el vacío legal en el Código del Trabajo frente a un acoso moral laboral? Otra pregunta que surge es: ¿Saben los trabajadores que pueden presentar la acción Ordinaria Constitucional de Protección como mecanismo de defensa del derecho al trabajo?

Los trabajadores de nuestro país también se ve afectado por estos actos hostigadores que se presentan en las distintas relaciones laborales, aunque no existe una estadística sobre este tema, podemos evidenciar estos actos de manera constante en nuestras áreas de trabajo, volviéndose inclusive una práctica normal en dichas relaciones.

El tema del acoso laboral no es nuevo, pero es el tratadista Konrad Lorenz quien da los primeros pasos, realizando un estudio sobre la agresividad en el comportamiento animal, determinando que una forma de protegerse ante la inclusión a una manada de un animal raro o nuevo, es la agresividad, con esto el tratadista constata que existen similitudes en el comportamiento humano, pero es el sicólogo alemán Heinz Leymann el que estudia la figuras del Mobbing que se presenta por parte de los empleadores hacia los trabajadores.

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Una de las causas para que surja este problema, en relación al empleador, es que el trabajador se siente gravemente afectado psicológicamente y que de manera voluntaria renuncie a su puesto, evitándole al empleador el desembolso de una justa liquidación. Cuando este abuso es cometido por uno de los compañeros de trabajo la causa principal es que ve amenazado su puesto de trabajo por su mediocridad, ya que el acosado por lo general es una persona inteligente y esmerada por resultados laborales.

Al presentarse un vacío en la legislación laboral ecuatoriana que sancione a la o a las personas que cometen estos abusos, el problema radica en que el trabajador se siente, de manera equivocada, desprotegido ante estas circunstancias, sintiendo temor el hacer valer sus derechos debido a que esto se reflejaría en la pérdida de su puesto de trabajo, lo que representaría un problema mayor al encontrarse desempleado por ejercer dicho reclamo.

A partir de las reformas constitucionales y la expedición de la nueva Constitución de la República, en el año del 2008, ya podemos hablar de mecanismos que viabilizan la aplicación de sanciones ante el cometimiento de la violación de derechos cometidos ya no solo por el Estado sino que además cuando son materializadas por personas particulares, estos derechos ya no solo están descritos, sino que son ejecutables. Partiendo de lo dicho todas las personas somos garantizadas y protegidas por los preceptos constitucionales, debiéndosenos respetar como seres humanos, pues bien, los trabajadores no están fuera de esta protección, es aquí donde está la respuesta frente a la vulneración a su dignidad, como a su derecho de trabajar en un ambiente saludable y al trabajo en sí mismo; la respuesta radica en una de las Garantías Constitucionales, la llamada Acción de Protección, antes conocida como Amparo Constitucional, que va a ser la vía escogida para poder proteger al trabajador frente a estos actos discriminatorios.

La finalidad de este proyecto de tesis es que el trabajador consultante tenga una guía, información, un instrumento que le permita romper esas ataduras que le impiden reclamar y sancionar a sus acosadores, teniendo a nuestra Norma Suprema como el pilar de protección de sus derechos.

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1.2. ANÁLISIS CRÍTICO El derecho a través de la historia ha ido evolucionando, nunca se lo puede concebir estático, no existe la fórmula mágica de un derecho universal que regule las distintas relaciones que se puedan derivar dentro de una sociedad en todo el mundo y en todos los tiempos, cada país crea y adopta normas para lograr la armonía social, otorgando facultades, permitiendo en otros casos e inclusive restringiendo ciertas acciones. Generaciones han pasado en el transcurso del tiempo, pero el fenómeno del acoso ha estado latente, sin temor a equivocarme, puedo decir que desde que surgieron las relaciones de trabajo remuneradas a excepción del esclavismo donde el nivel de abuso era enorme, que menoscabe un desgaste físico y mental rutinario y que conducía a que la única forma de salir de esos crueles tratos era la muerte.

Se hizo presente el fenómeno del acoso laboral de aquí me pregunto ¿existe justicia para el trabajador que es acosado laboralmente? De lo anterior se desprende la necesidad de definir ¿Qué es la justicia?, aunque han existido posiciones radicales para encasillar y darle una definición acertada a este término, para mí la justicia es poder reclamar y cumplir con los mandatos y derechos Constitucionales y el respeto de la persona y sus bienes y en sentido general la justicia es respetar al ser humano como tal y darle lo que se merece en función de su esfuerzo, o justicia distributiva. El Estado es el encargado de custodiar los derechos de sus gobernados, debe otorgarles la protección necesaria para dar cumplimento a los constituido, ese es el camino de la justicia.

Dentro del estudio del Mobbing, Piñuel y Zabala, Iñaki, mencionan: …el continuado y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, que se comportan con él cruelmente con el objeto de lograr su aniquilación o destrucción psicológica y obtener su salida de la organización o su sometimiento a través de diferentes procedimientos legales, ilícitos, o ajenos a un trato respetuoso o humanitario y que atentan contra la dignidad del trabajador. (Lexis Nexis, 2005, pág. 52)

Varios son los autores que dan definiciones sobre este fenómeno, y casi todos concluyen en lo mismo; el tiempo para que se configure el Mobbing debe ser prolongado y sistemático, en referencia a la cita mencionada debo expresar que no es necesario que los 7

maltratos verbales y de modales, deban ser continuos para que exista una vejación a la dignidad del trabajador, mi criterio radica en el hecho que un trabajador nuevo puede recibir actitudes hostiles o algún tipo de discriminación desde sus inicios en alguna organización. La complejidad del tema radica en que se proteja al trabajador y no se lo sobreproteja, si un proyecto de ley no contemplará el tiempo para que se configure este problema, el trabajador pondría en aprietos al empleador en razón de que cualquier ofensa por mínima que sea la considere como Mobbing Laboral, aunque requiere de gran conocimiento y precisión en la elaboración de normas referente a esto, no es imposible su elaboración, como comencé expresando el derecho es evolutivo, debe ajustarse a nuestra realidad social para lograr la anhelada justicia.

1.3. PROGNOSIS La falta de una normativa laboral que describa y en consecuencia sancione a la o las personas que cometen actos perturbadores y discriminatorios, afectando la salud mental como física del agraviado, fortalecerá el medio donde se desarrolla el Mobbing Laboral, quedando la víctima indefensa en vía ordinaria.

Como mecanismo de salvaguarda de nuestro derecho constitucional al trabajo, contemplado en nuestra Carta Magna y respaldado por el derecho internacional a través de diversos Tratados, la falta de conocimiento e interés de las autoridades competentes en resolver y garantizar nuestros derechos laborales, provocaría que la norma primaria sea ineficaz, quedando impune estos hechos contrarios a la moral. 1.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Frente al acoso laboral moral, en las relaciones laborales, la vía Constitucional es efectiva para proteger el derecho al trabajo y a la dignidad del trabajador acosado?

1.5. INTERROGANTES DE INVESTIGACIÓN ¿Conoce el trabajador los mecanismos para proteger sus derechos, cuando son vulnerados? ¿El empleador tiene políticas o medidas para evitar este tipo de abusos cuando es cometido por los compañeros o inferior jerárquico?

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¿El Estado participa en la prevención de estos actos abusivos, realiza campañas para dar información? ¿El Código del Trabajo protege al trabajador en estas circunstancias de abuso? ¿Recibe alguna sanción el acosador? ¿Existe un vacío legal para encasillar estos abusos en relación con nuestra legislación laboral?

1.6. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Aunque el problema del hostigamiento que se genera dentro de una organización laboral no es nuevo ni ajena a nuestra realidad, ya sea que estos estén conducidos por aspectos culturales, raciales, ideológicos o de cualquier otra índole, su estudio especializado se ha ido enfatizando en primer lugar para dar a conocer sobre el problema y posteriormente para darnos pautas de protección cuando nos veamos inmersos en este panorama. El tema del Mobbing está vinculado con los problemas de personalidad del sujeto activo o cometedor de actos ofensivos en este fenómeno, o con la incertidumbre que representa la llegada de una persona que realiza con esmero y eficacia sus actividades.

La limitación temporal de mi investigación estará comprendida en el período: diciembre 2014 a mayo de 2015, dentro del Distrito Metropolitano de Quito, en la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi. El acoso al ser un problema que afecta al trabajador en varias áreas de su vida: desde las relaciones afectivas dentro del núcleo familiar hasta convertirse en un problema social con consecuencias económicas, de salud y bienestar social, que conduce a que el Estado debe formar parte activa y remediar esta situación con la aplicación y materialización de la norma.

1.7. UNIDADES DE OBSERVACIÓN El presente trabajo de investigación a realizarse en la ciudad de Quito contará con la participación de:  Postulante, investigador de la Tesis;  Tutor o director de tesis, auxiliar de la investigación.  Informantes: 9

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Trabajadores de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. CONDELPI

1.8. OBJETIVOS 1.8.1. Objetivo General Demostrar que a través de la Acción Constitucional Ordinaria de Protección el trabajador puede reclamar y protegerse, cuando sea vulnerado mediante un acoso moral laboral, violentando de esa forma el derecho al trabajo, que se halla consagrado en nuestra Constitución de la República.

1.8.2. Objetivos Específicos 

Investigar cual es el método escogido por los hostigadores o abusadores hacia el colaborador y con qué frecuencia se lo realiza para poder contrarrestarlos.

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Comparar la legislación ecuatoriana con otros países para ver la regulación jurídica existente sobre este tema.

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Analizar algunas medidas preventivas que puede adoptar el acosado, y también las que puede tomar el empleador cuando el abusos es cometido por sus compañeros o algún inferior jerárquico.

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Estimar la posibilidad de la creación, implementación, o reforma del Código del Trabajo, describiendo y sancionando este problema (Mobbing laboral). De este modo se le daría una vía ordinaria en el campo judicial laboral para que pueda ser reclamado y así evitar en un futuro la saturación de la Corte Constitucional.

1.9. JUSTIFICACIÓN El trabajo es el equilibrio, la realización, la armonía de la vida, en virtud de ello siento interés por esta investigación debido a las constantes desigualdades que se provocan en las relaciones laborales, donde los empleadores al sentirse poderosos discriminan a sus colaboradores, por el hecho de tener una ideología diferente a su forma de pensar, o simplemente porque le cayó mal; pues bien la realidad nos refleja otra situación, son los mismos compañeros de trabajo los que discriminan a sus semejantes a consecuencia de su falta de profesionalismo, llenos de envidia o mediocridad provocan actos discriminatorios en contra de un trabajador que en muchas de las ocasiones provocan la renuncia de los acosados, el interés en el presente 10

proyectos es debido a que en carne propia experimenté esta situación en un trabajo anterior, en consecuencia, esta investigación va dirigida a la fuerza humana e intelectual de trabajadores que día tras día construyen el futuro, donde nuevas generaciones van a constatar los frutos de su esmero.

Su importancia radica en el hecho de que debemos no solo reclamar por nuestros derechos humanos sino cumplir con nuestra responsabilidad de respetar el derecho ajeno, tiene gran importancia esta investigación porque da los parámetros y guía para poder reclamar nuestros derechos laborales, frente al hostigamiento laboral, pero haciendo énfasis en la Constitución de la República, debido a que existe una carencia de normas que nos permita realizar un reclamo por esta vía.

Vale la pena estudiar la factibilidad de poder emplear la Acción de Protección, en su calidad de Garantía Constitucional, debido a que se irán sentando los precedentes para que en el futuro nuestros trabajadores ya no renuncien ni se resignen ante esta situación, sino de que tengan el conocimiento que sus derechos violentados, en este caso el derecho al trabajo por la provocación de su renuncia y el derecho a la dignidad transgredidos por actos discriminatorios, en donde el trabajador acosado va a tener una herramienta práctica para que se detenga este problema.

El aporte de conocimientos en este tema sería elaborar una norma legislativa laboral que se ajuste a la realidad de nuestra sociedad para poder sancionar al acosador. Otro aporte sería la información obtenida por parte de profesionales del derecho, jueces, trabajadores sobre este tema para evidenciar la presentación del problema con un criterio más técnico que pueda sugerir procedimientos preventivos y en el sentido de proponer un texto legal para su inclusión en el cuerpo legal laboral.

Se justifica plenamente la realización de la presente tesis para brindar mayor información sobre este tema debido a que el contenido es práctico, rápido y eficaz para entender este problema, lo que busco es dar lineamientos para que se proceda de manera sumaria y eficaz, así lo manifiesta nuestra Carta Magna, el desconocimiento de esta garantía ha provocado que se sigan cometiendo estos abusos.

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En la década de los años 90, es cuando se da inicio a la elaboración de estudios sobre esta agresión interpersonal sobre todo en Norteamérica y Europa, a través de los numerosos estudios es como se ha establecido las características del agresor y la víctima, luego de los mismos nos planteamos un panorama mejor de este problema, ahora bien, mi investigación pretende tener datos enfocados en el campo laboralconstitucional.

Por último quisiera manifestar que este es un tema que no solo afecta al trabajador, sino que se ve reflejado en el entorno familiar y social, aunque estos actos son cometidos en un lugar aislado, es trascendental que la sociedad conozca y actúe frente a estos hechos, con la finalidad de que sea parte de la solución y evite que se siga violentando la estabilidad emocional de otro ser humano.

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CAPÍTULO II EL MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS Realizada una revisión del Código del Trabajo, sobre el tema de esta investigación que realizaré en el presente proyecto, como resultado de ello he podido constatar que no existe una norma clara, precisa y eficaz que regule y sancione las diversas conductas que ocurren en el denominado acoso moral laboral.

Mi presente investigación la realizaré con un enfoque enmarcado sobre nuestra Constitución para salvaguardar el derecho al trabajo, debido a que el acoso laboral provoca inestabilidad y el objetivo del hostigador es claro; la renuncia del acosado, vulnerando también el derecho a la dignidad dentro del trabajo. Debo señalar que mi investigación recaerá sobre las personas particulares de empresas privadas que ocasionan estos daños el realizar actos discriminatorios, pudiendo ser acosador tanto lo compañero, su jefe o su inferior jerárquico.

Considero que mi trabajo investigativo es original, factible y sobre todo de gran importancia jurídica como social.

Mi preocupación radica en el hecho de que frente al acoso moral provocado por los hostigadores, seamos parte del problema y no de la solución, si bien es cierto nuestra legislación laboral no establece una norma específica frente a este problema, no es menos cierto que podemos adoptar una vía Constitucional para poder protegernos frente a los abusos en nuestro ambiente de trabajo, el conocimiento es la herramienta para afrontar el miedo y evitar la resignación y sumisión.

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2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

Partiendo del enunciado laboral de que el trabajo es un derecho y un deber social; todo lo que conlleva las relaciones laborales deben efectuarse con total armonía y respeto a nuestros compañeros, hacia nuestro jefe o hacia nuestros subordinados, con la finalidad de que estemos motivados frente a las tareas y responsabilidades que se nos confieren y poder llevarlas a cabo de la mejor manera.

Marie-Frence Hirigoyen- experta número uno en el mundo sobre el temadefine el acoso moral en el ámbito del trabajo como las conductas abusivas que atentan contra la dignidad y la salud sicológica de una persona. Son comportamientos sutiles, que en forma individual no son muy graves pero cuya acumulación y permanencia en el tiempo constituyen una agresión. (Gamonal Contreras & Prado López, 2006, pág. 12)

El profesor alemán Heinz Leymann fue el primero en definir este problema durante un Congreso sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo realizado en el año de 1980, consideraba que el mobbing es:

Aquella situación en la que una persona ejerce una violencia sicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona acabe por abandonar el lugar de trabajo. (Alvarez Chavez, 2009, pág. 16)

Con estas dos definiciones de lo que significa acoso moral en el ámbito del trabajo encontramos similitudes con la esencia del mismo, el acosador busca de manera prolongada en el tiempo desmerecer a otra persona con el único fin de que renuncie a sus labores, como ya lo había manifestado anteriormente el hostigador es consciente de que no existe norma legal laboral que sancione su comportamiento abusivo, lo que conlleva a que siga actuando de esta manera, provocando en el trabajador acosado múltiples daños sicológicos que afectan inclusive su entorno familiar y social.

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Siguiendo a Juan Larrouy, podemos conceptualizar el Mobbing como:

El acoso u hostigamiento psicológico que se ejerce en el ámbito laboral con el fin de eliminar a un dependiente, quien de alguna forma molesta al empleador; éste lo destruye psicológica y socialmente de modo de obtener o provocar el abandono del trabajo.” (Alvarez Chavez, 2009, pág. 17)

Claramente puedo hacer referencia de que en la legislación laboral ecuatoriana existe un vacío legal, ya que no existe norma, que especifique y que sancione al acoso moral dentro del ámbito laboral, lo manifestado anteriormente me motiva para investigar otra alternativa con leyes constitucionales que permitan proteger los derechos vulnerados al trabajador a través de esta vía legal.

Cabe mencionar que con la nueva constitución del 2008, es importante el estudio de una nueva ciencia, el derecho procesal constitucional. Para Rubén Hernández Valle: “el Derecho Procesal Constitucional debe entenderse como aquella disciplina jurídica que estudia los instrumentos de la jurisdicción constitucional, es decir, la magistratura y los procesos constitucionales”. (Cueva Carrión, 2011, pág. 24)

Lo señalado anteriormente hace suponer que al tener un cuerpo Constitucional; ya no solo declarativo de derechos, sino ejecutable de los mismos, estudiar el Derecho Procesal Penal que permita darnos los lineamientos y la guía para poder defender esos derechos de manera correcta y eficaz.

En relación a la definición de Acción de Protección, Luis Cueva Carrión expresa:

Es una acción procesal oral, universal, informal y sumaria que ampara y garantiza judicialmente, en forma directa y eficaz, los derechos reconocidos en la Constitución cuando fueren vulnerados por actos u omisiones de la autoridad pública no judicial, por políticas públicas o personas particulares.

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La Acción de Protección tuvo como antecedente al Amparo Constitucional que fue una garantía con más limitaciones a la actual Acción de Protección que amplía la defensa de los derechos de las personas como por ejemplo frente a particulares que provoquen daño grave o cometan actos discriminatorios, aquí justamente se encuentra la normativa motivo de la presente investigación que será el instrumento para viabilizar la protección de nuestros derechos frente a un caso de acoso laboral cometidos en las empresas privadas.

La Constitución de la República como norma suprema debe ser el cuerpo legal al que debemos acudir de manera sustancial para proteger nuestros derechos, pero además debemos conocer y recurrir a instancias internacionales si el caso amerita, la misma Carta magna lo manifiesta.

Invoco algunos artículos del Código Laboral con la finalidad de enunciar aspectos que creo convenientes para conocer y poder reformar este cuerpo legal en relación a esta problemática, estableciendo la definición de acoso moral dentro del trabajo, los casos que proceden y los que no, así como el trámite que se debe realizar por parte del acosado, me parece importante incluir de manera esencial el caso del acoso falso, con esto me refiero a que los trabajadores deben padecer este problema y no instaurarlo con la finalidad de perseguir alguna indemnización o pretender causar algún tipo de daño, no debe ser deliberada el inicio de esta acción.

2.3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA-LEGAL 2.3.1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una 16

vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.

2.3.2. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: Art. 40.- Requisitos.- La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Violación de un derecho constitucional; 2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente; y, 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para defender el derecho violado.

Art. 41.- Procedencia y legitimación pasiva.- La acción de protección procede contra:

4. Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: c) Provoque daño grave; 5. Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona.

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2.3.3. Código del Trabajo: Art. 2.- Obligatoriedad del trabajo.- El trabajo es un derecho y un deber social.

El trabajo es obligatorio, en la forma y con las limitaciones prescritas en la Constitución y las leyes.

Art. 42.- Obligaciones del empleador.- Son obligaciones del empleador:

15. Atender las reclamaciones de los trabajadores.

Art. 173.- Causas para que el trabajador pueda dar por terminado el contrato.- El trabajador podrá dar por terminado el contrato de trabajo, y previo visto bueno, en los casos siguientes:

1. Por injurias graves inferidas por el empleador, sus familiares o representantes al trabajador, su cónyuge o conviviente en unión de hecho, ascendientes o descendientes; 2. Por disminución o por falta de pago o de puntualidad en el abono de la remuneración pactada; y, 3. Por exigir el empleador que el trabajador ejecute una labor distinta de la convenida, salvo en los casos de urgencia previstos en el artículo 52 de este Código, pero siempre dentro de lo convenido en el contrato o convenio. 2.4. HIPÓTESIS 

Frente al vacío legal que observemos respecto del acoso moral laboral en nuestro Código del Trabajo, nos conduce a reclamar en materia Constitucional la salvaguarda de nuestros derechos, además dar una propuesta de reforma al Código Laboral estableciendo sanciones a estas conductas desfavorables, que se pueden dar en el entorno de nuestro ambiente laboral.

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2.5. SEÑALAMIENTO DE VARIABLES

2.5.1. Variable Independiente: 

La Acción Ordinaria de Protección como Garantía Constitucional del derecho al trabajo y a la dignidad del trabajador frente al acoso moral, en consecuencia de un vacío legal en nuestro Código del Trabajo.

2.5.2. Variable Dependiente: 

Impunidad.

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TÍTULO I ASPECTOS GENERALES.

1.- CONSIDERACIONES GENERALES. Cuando el trabajador se encuentra frente a una afectación psicológica que perjudica en gran medida su desempeño en el área laboral y en consecuencia en la parte individual como en la esfera familiar, se presenta el denominado Acoso Moral Laboral.

Nuestra legislación laboral no hace referencia al acoso moral dentro del trabajo, lo que conlleva a que los trabajadores se sientan desprotegidos frente a un caso de esta naturaleza, es por ello que en el presente proyecto de investigación daré un enfoque en materia Constitucional para otorgar la herramienta de conocimiento y protección al trabajador que tenga a bien leer este proyecto y que pueda ejercer y reclamar sus derechos en la vía Constitucional.

Debo enfatizar que la inexistencia de una norma que enmarque al denominado Mobbing no es justificativo alguno que conlleve a la impunidad de conductas agresivas e inmorales que se puedan presentar por parte de empleadores, compañeros, como de parte de los subordinados.

El problema y las consecuencias del acoso no son nuevos, a través de la historia a nivel mundial se cometen estas conductas a diario, entonces, ¿Por qué nuestros Asambleístas en el país no hacen algo al respecto para tener una herramienta eficaz y poder sancionar a los acosadores en materia laboral? Al parecer es algo complejo el tema, pero dada las circunstancias a las que nos podemos enfrentar, debe existir una legislación positiva, Leymann manifiesta: “En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado, el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal” (Mac Donald, 2008, pág. 10)

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2.- DERECHOS Y OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES 2.1.- DERECHOS Los derechos en general surgen de la necesidad del respeto y bienestar que nos merecemos todos como seres humanos, de los constantes pronunciamientos para exigir atención a nuestra dignidad. Los Derechos Constitucionales son aquellos derechos fundamentales, inherentes a las personas como tal, que están considerados en el marco legal en compañía de las garantías jurisdiccionales. En consecuencia dan consistencia a un reclamo por falta de cumplimiento u omisión de ellos.

Existen varios artículos que describen y determinan los derechos fundamentales, dentro de la Constitución, así tenemos los del Buen Vivir, es decir aquellos derechos relacionados a la salud, la alimentación, la educación, de habitar en un ambiente sano, al trabajo, entre otros; por otro lado se establecen los derechos de grupos de atención prioritaria como son los niños, adolescentes, mujeres embarazadas, por mencionar algunos; y, por último se encuentran señalados los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, todo esto a partir del artículo 12 al artículo 82.

Aunque no es el objeto de mi investigación, cabe advertir que nuestra actual legislación constitucional le otorga derechos inclusive a la naturaleza o Pachamama, para que cualquier persona, pueblo, comunidad o nacionalidad pueda reclamar y procurar su protección, mantenimiento y regeneración.

2.2.- CLASES DE DERECHOS En la búsqueda de una clasificación de los derechos fundamentales me pude percatar de que hay diferencias de criterios entre tratadistas. Destaco la clasificación que ofrecen los tratadistas: Gaspar Escalona Martínez en su obra: “Problemas Actuales en la Filosofía del Derecho”, adicionalmente Antonio Torres del Moral en su libro: “Principios del Derecho Constitucional Español”, y Ramón García Cotarelo en el texto: “Derecho Político I, los

cuales hacen referencia a tres grupos: sociales, derechos políticos y derechos complementarios.

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2.3.- DERECHOS DE ACUERDO A LA CONSTITUCIÓN Son aquellos que la ley otorga a cada sujeto integrante de la sociedad a través del texto de Montecristi, para que éste cuente con independencia y además de la protección de cualquier injerencia por parte del Estado, así como de otras personas. Los derechos sociales están integrados en esta clasificación.

Para conocer más sobre nuestros derechos individuales, en el artículo 66 de la Carta Fundamental se reconocen y garantizan aquellos derechos relacionados con las libertades, siendo los siguientes:

1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte. Mucha de las legislaciones a nivel mundial no cuenta con la pena de muerte o la han abolido en su posterioridad. Las posiciones son muy apasionadas de quienes optan por ella como de aquellos que están en contra, lo cierto es que en nuestro país nunca se permitió esta situación como medida para castigar abusos o frenar delitos cometidos por los integrantes de la sociedad. El derecho a la vida constituye el derecho pilar de toda persona hacia el respeto y conservación de la vida. 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios. A decir de este numeral, el colectivo social está protegido con el derecho a una vida digna que incluye elementos indispensables que ayuden a cada individuo a desarrollarse de manera positiva y adicionalmente el objetivo del Estado radica en que beneficiando de esta manera a cada integrante, además de ser un deber de éste, contribuye a que cada ciudadano en condiciones estables devuelvan a la sociedad frutos con su trabajo, respeto a sus leyes, con su intelecto, con su fuerza física, entre otras. 3. El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual. b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra 22

toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual. c) La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes. d) La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos. El derecho a la integridad personal en todas sus formas también cuida la Carta Magna en el citado numeral, protegiendo y proporcionando garantías a cada persona. 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. Es la restricción legal de discriminar por razón de cualquier rasgo físico, psicológico o cultural. La igualdad formal garantiza legalmente los derechos humanos y de ciudadanía de cualquier ser humano. En los últimos tiempos el sector femenino, sobre todo, ha buscado de todas las formas la igualdad y no discriminación, donde hombres y mujeres tengan las mismas oportunidades y condiciones para todo el quehacer social y laboral. Ha quedado caduca la ideología machista de que la mujer cumpla con ciertos roles ordenados por el hombre, de ahí que nuestra legislación Constitucional busca equiparar aquellas desigualdades a través de una igualdad formal. 5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás. En el portal: (http://es.wikipedia.org/wiki/Personalidad, s.f.) da un significado a la personalidad destacando que constituye: “un constructo psicológico, que se refiere a un conjunto dinámico de características psíquicas de una persona, a la organización interior que determina que los individuos actúen de manera diferente ante una circunstancia. El concepto puede definirse también como el patrón de actitudes, pensamientos, sentimientos y repertorio conductual que caracteriza a una persona y que tiene una cierta persistencia y estabilidad a lo largo de su vida de modo tal que las manifestaciones de ese patrón en las diferentes situaciones posee algún grado de predictibilidad.” Entonces, todo ese cúmulo de características que se integran para formar la individualidad de cada persona debe ser respetada por la sociedad y garantizada por el Estado. 6. El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones. Este derecho pertenece a la libertad de conciencia. Cabe mencionar que esta libertad de pensamiento y opinión no supone de ninguna naturaleza poder 23

inferir vejámenes, injurias u ofensas a otra persona, esta libertad está limitada por el respeto y consideración a los demás. 7. El derecho de toda persona agraviada por informaciones sin pruebas o inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente rectificación, réplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en el mismo espacio u horario. En este numeral se protege la honra y dignidad de toda persona, como el estado de inocencia que tenemos, siempre que no se llegue a determinar lo contrario. El sector privado y más específicamente los medios televisivos, radiales y prensa escrita deben asumir la responsabilidad de sus comentarios vertidos en sus espacios, eliminando información falsa y maliciosa que perjudique los derechos inicialmente indicados. 8. El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las restricciones que impone el respeto a los derechos. El Estado protegerá la práctica religiosa voluntaria, así como la expresión de quienes no profesan religión alguna, y favorecerá un ambiente de pluralidad y tolerancia. Esa libertad de conciencia que nos faculta la Constitución se refleja en el presente numeral, donde el Estado debe garantizar y respetar nuestra elección de practicar una religión o no. La tolerancia en todos los ambientes debe ser promovido por nosotros mismos, como sujetos de derecho y obligaciones hacia la sociedad. 9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras. Otra de las libertades de conciencia que cobija a toda persona son las que describe el artículo precedente. Para cumplir con la norma constitucional, es necesario que la sociedad tolere las decisiones que toman otras personas, la orientación sexual de la misma y coopere en este papel. Dejar todo la responsabilidad al Estado es ineficaz para su cumplimiento. 10. El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener. A mi parecer este es un derecho privilegiado con el que cuentas las parejas en nuestra patria. En sociedades con evidente sobrepoblación como China, se ha reducido al número de un hijo para las mujeres, restringiendo su libertad de la 24

decisión de cuantos hijos tener. No quiero transmitir la idea de que por ello, tener muchos hijos es lo adecuado en todos los casos, dependerá de la forma de pensar de las parejas y sobre todo de la planificación y recursos económicos para brindar un futuro de estabilidad al nuevo miembro de la sociedad. 11. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre las mismas. En ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización del titular o de sus legítimos representantes, la información personal o de terceros sobre sus creencias religiosas, filiación o pensamiento político; ni sobre datos referentes a su salud y vida sexual, salvo por necesidades de atención médica. Significa mantener reservado nuestro pensamiento individual, si así lo queremos. Se entiende que queda a voluntad nuestra el compartir información con otro sin que intervenga una amenaza que obligue a la obtención de aquella información que otro requiera sin consentimiento. 12. El derecho a la objeción de conciencia, que no podrá menoscabar otros derechos, ni causar daño a las personas o a la naturaleza. Toda persona tiene derecho a negarse a usar la violencia y a participar en el servicio militar. Para mí el contenido en este numeral refleja otra libertad y es la de oponerse a utilizar la violencia y por otro lado el ya no obligatorio servicio militar. 13. El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria. Relacionando con el derecho al desarrollo de la personalidad, este numeral se asocia con el otro debido a que la comunicación con otros miembros, sus manifestaciones va a consolidar que los elementos de esa agrupación desarrollen lazos de amistad, de respeto a la diferencia de opiniones y otras cuestiones que permitirán desarrollar la personalidad de toda persona. 14. EI derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente. Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones políticas. Se prohíbe la expulsión de colectivos de extranjeros. Los procesos migratorios deberán ser singularizados. Es decir, la movilidad interna no puede ser restringida por otro, para establecerse o circular en un sitio, salvo que este limitando o violentando el 25

derecho de otro, ni tampoco puede impedirse la salida del país, con la excepción de que exista una orden para aquello, ordenada por autoridad competente. 15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental. Este derecho se vincula con el derecho al trabajo ya que la ley permite el desenvolvimiento de toda actividad económica y por ende laboral de una o más personas para producir bienes o ejecutar servicios dentro de los principios establecidos. 16. El derecho a la libertad de contratación. Este derecho constituye la libertad que tenemos para celebrar contratos con otras personas, negociar y acordar el contenido. 17. EI derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley. Se refiere a aquella libertad que tiene cada ser humano para elegir libremente su lugar de trabajo, sin otra limitación que no se encuentre reñida con la ley. 18. El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona. En definitiva, todo miembro de la sociedad es acreedor al honor y buen nombre cuya protección deriva del Estado. 19. El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente

protección.

La

recolección,

archivo,

procesamiento,

distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley. Este derecho supone la protección de información personal que deberá proteger el Estado, salvo con el consentimiento del titular. 20. El derecho a la intimidad personal y familiar. Conlleva el respeto hacia la vida privada de una persona y de su núcleo familiar, dentro de las garantías establecidas en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 5, numeral 10, protege este derecho cuya violación será condenada con pena privativa de la libertad de uno a tres años, de acuerdo a lo que tipifica el artículo 178 del cuerpo legal citado. 21. El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual; ésta no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar 26

el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este derecho protege cualquier otro tipo o forma de comunicación. Nadie puede abrir correspondencia nuestra, sin la debida autorización, ni interceptar información por ningún sistema informático. 22. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. No se podrá ingresar en el domicilio de una persona, ni realizar inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial, salvo delito flagrante, en los casos y forma que establezca la ley. Se refiere a la protección imperante de la restricción a nuestro domicilio por parte de cualquier otro ciudadano con el fin de violentar nuestra seguridad, salvo los casos establecido en la ley. 23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo. Es claro, frente a disconformidades con la Autoridad podemos presentar una petición o queja y ésta está en la obligación legal y motivada de responder a estas solicitudes. Así también se puede solicitar a los organismos estatales que nos aclaren la aplicación de la norma frente a casos específicos. 24. El derecho a participar en la vida cultural de la comunidad. Significa que disponemos de la libertad de participar en actos culturales de nuestra comunidad. 25. EI derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características. Con esto se propende evitar la publicidad engañosa por parte de casas comerciales u otras personas que comprometan la verdad sobre los productos que vende, protegiendo al comprador con productos de mala calidad. 26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas. El derecho de propiedad, dicen los expertos, abarca a todos aquellos bienes que sean susceptibles de apropiación y que deben resultar útiles, ser limitados y estar en condiciones de ocupación. 27. EI derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza.

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Constituye una obligación preponderante del Estado y un derecho primordial para todo miembro de la sociedad el contar con un ambiente sano y equilibrado que nos permita realizar las diversas actividades cotidianas de óptima manera. 28. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales. Este derecho consolidará el desarrollo de la personalidad de todo individuo desde el momento que nace. 29. Los derechos de libertad también incluyen: a) El reconocimiento de que todas las personas nacen libres. b) La prohibición de la esclavitud, la explotación, la servidumbre y el tráfico y la trata de seres humanos en todas sus formas. El Estado adoptará medidas de prevención y erradicación de la trata de personas, y de protección y reinserción social de las víctimas de la trata y de otras formas de violación de la libertad. c) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias. d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley. (Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449, de fecha 20 de octubre de 2008) Finalmente se nos protege con enunciados de prohibición de esclavitud, trata de personas y obrar nuestros actos apegados a la ley.

Para el ejercicio de nuestros derechos las garantías constitucionales constituyen el mecanismo directo y eficaz para precautelar su cumplimiento, no se puede hablar de la consagración de derechos sin los debidos instrumentos que viabilicen su efectividad, de no ser así, se hablaría de meros enunciados.

2.4.- CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS Al distinguir las características de los derechos, (García Falconí, 2012, pág. 172), menciona las siguientes:

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1.- Son justiciables; 2.- No restricción o sea son progresivos; 3.- Pro ser humano, esto es pro homini; 4.- Son integrales; esto es: inalienables, irrenunciables, no prescriptibles, indivisibles e interdependientes.

Son justiciables debido a que existen los mecanismos para protegerlos, debo hacer hincapié que con la nueva Constitución se cumple esta característica.

Los derechos son progresivos en razón de que adoptado un nuevo derecho, no se excluye otro ya vigente.

Pro homini, significa que se deberá recurrir a otras normas para la interpretación de una norma a favor del hombre.

2.5.- OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES De la proclamación de nuestros derechos, se derivan obligaciones que debemos respetar y cumplir para obtener el equilibrio de justicia dentro de un país, recordemos aquel aforismo jurídico que manifiesta que nuestros derechos terminan cuando empiezan los de los demás; lógicamente debe existir un balance entre nuestros derechos y obligaciones.

La Constitución de la República, en su Título II, que nos habla de los derechos, en el Capítulo IX se refiere a las responsabilidades que nos atañen a los integrantes de la sociedad, y precisamente en su artículo 83 reza:

Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 1. Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente. 2. Ama killa, ama llulla, ama shwa. No ser ocioso, no mentir, no robar. 3. Defender la integridad territorial del Ecuador y sus recursos naturales. 4. Colaborar en el mantenimiento de la paz y de la seguridad. 5. Respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento.

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6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible. 7. Promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme al buen vivir. 8. Administrar honradamente y con apego irrestricto a la ley el patrimonio público, y denunciar y combatir los actos de corrupción. 9. Practicar la justicia y la solidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de bienes y servicios. 10. Promover la unidad y la igualdad en la diversidad y en las relaciones interculturales. 11. Asumir las funciones públicas como un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, de acuerdo con la ley. 12. Ejercer la profesión u oficio con sujeción a la ética. 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos. 14. Respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales, generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual. 15. Cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social, y pagar los tributos establecidos por la ley. 16. Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá también a las hijas e hijos cuando las cuando las madres y padres lo necesiten. 17. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, de manera honesta y transparente. (Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449, de fecha 20 de octubre de 2008)

Para Camilo Velásquez Turbay, citado por el Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerrón, en el portal web Derecho Ecuador define a los deberes constitucionales como:

Aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal. Las restricciones a la libertad general sólo pueden estar motivadas por fundadas razones que determine el legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la Constitución comprenden una habilitación al legislador para desarrollar

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y concretar la sanción por el incumplimiento de los parámetros básicos de la conducta social fijados por el constituyente. (http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoco nstitucional/2005/11/24/los-deberes-constitucionales, s.f.)

Justamente los deberes conforma la parte retributiva que todo ciudadano guarda al Estado, para garantizar la armonía y coexistencia social.

3.- ORIGEN Y DENOMINACIONES DEL MOBBING 3.1.- ORIGEN Su origen estaría en los estudios que fueron realizados por un profesional ajeno al derecho, considerado como uno de los padres de la Etología: Konrad Lorenz, quien fue especialista en el estudio del comportamiento de los animales, observando a roedores estableció que cuando una rata era introducida en un clan de éstos, los demás integrantes reaccionaban de manera agresiva; esta observación aplicada al ámbito laboral se materializa cuando existe un grupo formado en una determinada empresa o régimen público, existe incertidumbre cuando se contrate a un nuevo colaborador, se puede decir que representa una amenaza al orden establecido, a su futuro o simplemente no simpatizaron con esa persona. Posteriormente Leyman desarrolla estudios sobre el tema.

El fenómeno del Mobbing se atribuye al Psicólogo de origen alemán Heinz Leymann, fue este profesional quien realizó estudios de los diversos comportamientos que se presentan dentro de las organizaciones, especialmente de las conductas por parte de empleadores.

En relación al origen de su terminología, es anglosajona, derivándose del verbo inglés “to mob” que significa atacar, agredir, maltratar, la palabra “Mob” se puede definir como mafia, de los significados se puede evidenciar que el acoso moral es el maltrato que se le infiere a un trabajador, ejerciéndose inclusive a través de grupos (mafias) todo ésto con la finalidad de que el acosado de un paso al costado y se retire de la organización.

Para que se produzca este fenómeno, no necesariamente se podría describir un panorama particular, pero si existen las siguientes características se originará con mayor 31

facilidad, por ejemplo: las deterioradas relaciones entre el personal, la descripción de funciones objetivas de cada empleado, como la falta de una comunicación adecuada interna propicia que se de esta situación.

3.2.- DENOMINACIONES En el fenómeno del Acoso Laboral las denominaciones que se le da son variadas: Para (Nascone, 2007, pág. 13), denomina al acoso laboral como aquel: “Psicoterror, donde éste constituye una forma de violencia social hasta ahora silenciada. Se trata de una violencia oculta, silenciosa y a menudo invisible, incluso para aquel que la sufre.”

Esta denominación es bastante aceptable debido a que el acosado se siente perturbado de manera psicológica, aun si éste no es consciente de ello, provocándole un daño inminente en su salud mental a largo plazo, en estas circunstancias puede que el acosado no tiene la capacidad racional en plenitud para adoptar medidas frente a los abusos cometidos, está en indefensión. Digamos que el psicoterror laboral es una denominación donde se quiere dejar en evidencia que el conculcado en sus derechos se siente y está recibiendo maltratos psicológicos de manera agresiva y perturbadora.

3.2.1.- BOSSING En ocasiones se puede denominar a este problema como Bossing, que se deriva de la palabra anglosajona “boss” que significa jefe, patrón, dueño, es decir, tiene relación directa cuando el atropello hacia el trabajador es cometido exclusivamente por el jefe. Se diferencia del Mobbing como tal, debido a que este último es realizado en diversas líneas: horizontal, vertical, y éstas a su vez pueden ser ascendente o descendente, en sencilla palabras puede ser dado por compañeros, empleadores, subordinados, mientras que en el bossing el desarrollo de conductas abusivas lo cometen los jefes. Tiene relación con el Acoso Moral Vertical descendente donde el trabajador es víctima del asedio de su patrono, esto surge por el temor imaginario del acosador a perder su trabajo o ser cambiado de área por encontrar cualidades con aptitudes grandiosas de un trabajador nuevo dentro de la organización, la inseguridad en la personalidad como de sus conocimientos por parte del jefe le provoca incertidumbre en la estabilidad laboral a futuro, es por ello que toma actitudes déspotas hacia el trabajador eficiente. Puede darse el caso que el Bossing sea

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practicado por no compaginar con el nuevo subordinado, lo que evidencia la poca tolerancia y respeto a esta persona. 3.2.2.- HARRASMENT Otra denominación es la que le dio Brodsky, llamándola “Harrasment”, que la define como una conducta consistente en ataques repetidos e inapropiados de una persona a otra para atormentarla, minarla, frustrarla y provocarla.

De aquí se desprende que esta denominación anglosajona traducida al español significa acoso, hostigamiento, fatiga, lo cual pone en manifiesto lo ya mencionado anteriormente.

3.2.2.- IJIME En Japón al acoso moral en general se lo denomina Ijime, hace referencia a las conductas perturbadoras que se pueden inferir a agrupaciones dentro de la milicia, entre compañeros de la escuela (a lo que llamamos bullyng en nuestro medio) o para hacer referencia de cualquier persona que hostigue a otra con la finalidad, según esta cultura, para integrarlos a grupos según reglas establecidas.

No olvidemos que la existencia del acoso moral es a nivel mundial, donde no solamente está presente en el ámbito laboral, sino que se hace extensiva a otros grupos vulnerables de la sociedad tal el caso de los niños en la escuela.

En Japón específicamente, las autoridades se vieron en la necesidad de adoptar medidas que frenen tales abusos debido a los suicidios que se dieron fruto de los severos daños psicológicos que producían los acosadores a sus compañeros, no solamente los menores están expuestos a estas situaciones de abusos, ya en materia laboral, los rangos de edades de colaboradores que sufren por el también denominado Mobbing son variadas, es decir que pueden ser ejercidas sobre personas jóvenes y adultos.

4.- CARACTERÍSTICAS Las características vendrían a ser las manifestaciones de abuso que realizan los acosadores, dentro de ellas tenemos: 33

4.1.- ATAQUES A SUS CONVICCIONES E IDEOLOGÍA Al no tolerar la presencia de algún trabajador el acosador se muestra apático con la manera de pensar y actuar del otro, rechaza si tuviese otra creencia religiosa, o simplemente no comparte ningún punto de vista con el hostigado, debido a que simplemente le “cae mal” como escuchamos en nuestro medio, pero el problema radica cuando se vuelve intolerable y repetitivo, incurriendo el acosador en constantes reproches, insultos e inclusive en agresiones físicas, todo lo que piense y realice el ofendido no será de agrado del agresor, demostrando en consecuencia una actitud de intolerancia.

4.2.- PROHIBICIONES Puedo mencionar algunos ejemplos:  Incomunicación.- Prohibición a la comunicación con sus compañeros dentro de la oficina, cuando se trata de un superior jerárquico. Con esto se pretende cortar los lazos tanto de comunicación como de compañerismo, el objetivo es incomunicar al trabajador para que se sienta solo y sin ánimos de regresar a su puesto.  Negativa a incentivos.- Prohibición de pedir aumentos de sueldos, bonos o cualquier tipo de incentivo económico.  Prohibición.- A pedir cambios de horarios.

4.3.- TRATO DESIGUAL Es evidente que el agredido va a ser tratado de manera diferente frente a otros compañeros, en algunas ocasiones será denigrado ante sus jefes, si el acoso es cometido por parte de uno o de varios compañeros, frente a sus compañeros si el acoso es cometido por algún jefe o superior jerárquico, no importa, el acosador buscará siempre hacerle quedar mal frente a cualquier persona, ya sea por su trabajo, por sus ideas, creencias, etc.

Respecto del trato desigual, puedo manifestar que se refiere el caso en que la víctima se le ignora por completo, es decir, no tiene la posibilidad se socializar con los demás colaboradores, quitándole tareas con la finalidad de que no tenga actividad de ninguna naturaleza y esto le provoque desazón y aburrimiento, por el contrario, otra forma de trato diferente, es acumulándole de trabajo, lo que constituye la otra cara de la moneda, aquí no se lo ignora para nada, la asignación de innumerables tareas y la presión para el 34

cumplimiento de las mismas, hacen que en el trabajador se sienta estresado, fatigado y frustrado, lo que conllevará con el paso del tiempo a dar un paso al costado de la organización donde labora.

Dentro de este tema se puede mencionar otra circunstancia, el acosador realiza provocaciones a la víctima, sean sutiles o de manera hostil, para que éste reaccione y así poder tener un justificativo para poner en alerta a la empresa sobre una “posible amenaza” dentro del área de trabajo.

4.4.- CONTROL EXAGERADO Otro de los instrumentos que en ciertos casos tiene el acosador a su favor es el poder, el mismo que le permite actuar de manera controladora hacia un trabajador, observando excesivamente los horarios de entrada y salida del lugar de trabajo: como la salida y regreso del tiempo de la comida, haciéndole notar al mismo que alguien está pendiente de él en su puntualidad.

4.5.- MODIFICACIONES DE ACTIVIDADES SIN AVISO Cuando el acoso es dado por parte del empleador o por personas que realizan actividades de Dirección, éstas pueden modificar las funciones hacia la víctima para que se sienta confundida frente al papel concreto que deberían realizar dentro de su lugar de trabajo. El cambio constante de sus tareas rutinarias provoca inconformidad de quien la recibe, generando malestar y su consecuente hostigamiento, lo que se puede reflejar como causal de despido intempestivo.

4.5.1.- DESPIDO INTEMPESTIVO POR CAMBIO DE OCUPACIÓN SIN CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR.

El Código de Trabajo, en su articulado señala lo siguiente:

Art.192. Si por orden del empleador un trabajador fuere cambiado de ocupación actual sin su consentimiento, se tendrá esta orden como despido intempestivo, aun cuando el cambio no implique mengua de remuneración o categoría, siempre que lo reclamare el 35

trabajador dentro de los sesenta días siguientes a la orden del empleador. (R.O.-S. N° 167 16-XII-2005, p81)

Aquí nuestra legislación laboral es clara, cuando por orden del empleador, se cambian las ocupaciones de los trabajadores sin su consentimiento, el acosado en este caso, tiene una herramienta para reclamar ante el Ministerio de Relaciones Laborales dicho abuso por parte del empleador, deberá hacerlo en el tiempo que establece la ley (60 días), sin perjuicio de lo cual existe una clara afectación a la estabilidad laboral.

4.6.- DIFAMACIÓN Otro de los malestares que pueden presentarse dentro del caso de acoso moral laboral son las difamaciones, conspiraciones, chismes falsos, injurias que se cometen. A mi parecer esta es una de las características más perversas que puede realizar el agresor, pretende acabar con su imagen laboral como también familiar.

El hostigador se valdrá de cualquier debilidad en su personalidad para crear infundados rumores que desprestigien sus actos y credibilidad. El ataque ya no solo es frontal sino en varias direcciones, lo que puede dar lugar a una acción penal.

4.7.- ESTANCAMIENTO Aparte de ser una característica, el estancamiento en los ascensos laborales, puede ser considerado como una finalidad del que realiza estos actos de abuso, nuevamente se hace presente el poder que ejerce una persona para impedir a otra su crecimiento profesional, normalmente, por así decirlo, el acosado es una persona responsable, eficiente, muy competitiva que hace que el agresor evalúe su mediocridad en su desempeño diario, dando paso a que ese egoísmo profesional se manifieste en el desmerecimiento de esfuerzo del otro y en consecuencia su estancamiento.

Frente a este panorama el trabajador se siente desvalorado, llega a cuestionarse si es productivo en la organización, en otras ocasiones es consciente de su esfuerzo y prefiere abandonar el trabajo.

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4.8 INDIFERENCIA DE LOS DEMÁS Hay que mencionar que este mal es alimentado por nuestra indiferencia. La no intervención cuando se suscitan actos violentos y hostiles hacia nuestros compañeros de trabajo, hace que el escenario sea aprovechado por el agresor, convirtiendo su actuar en una total impunidad, con esto no quiero decir que se ataque al agresor sino que se discuta con él las razones de su conducta y poder así mantener una armonía donde no haya villanos ni héroes, sino un equipo unido y comprometido con las funciones que desempeñan.

5.- TIPOS DE ACOSO MORAL Se puede evidenciar tres tipos de acoso laboral: 

Acoso Moral Horizontal



Acoso Moral Vertical, a su vez este puede ser ascendente o descendente.



Acoso Mixto o Complejo

5.1.- ACOSO MORAL HORIZONTAL Dentro del panorama laboral, intercambiamos gran parte de nuestro tiempo con los compañeros de trabajo, cuando surgen discusiones y problemas no resueltos, se dan rivalidades y resentimientos que pueden ser fundados o no, a consecuencia de ello nacen actitudes hostiles de algún trabajador hacia otro, lo que conlleva al asedio entre colaboradores de las misma jerarquía, a esto se denomina Acosos Moral Horizontal.

5.2.- ACOSO MORAL VERTICAL En esta tipología se deriva la ascendente y descendente.

5.2.1.- ACOSOS MORAL ASCENDENTE Aunque es un poco difícil que se produzca esta situación, es posible encontrarla, hace referencia cuando una persona se encuentra en un nivel superior de jerarquía y es asediada por una o varia personas en un rango de mando inferior. Cuando un trabajador lleva mayor tiempo en la organización y es superado por otro que lleva menor tiempo, muy posiblemente va a generar envidia y resentimiento en el primer individuo, de ahí puede producirse una insatisfacción grande y en consecuencia esto le podría llevar a ejercer mecanismos de asedio, con las manifestaciones ya descritas antes, hacia la persona 37

ascendida en funciones, no olvidemos que el ser humano es muy emocional, aunque es razonable el criterio de que todos debemos ascender dentro de una empresa en relación a la antigüedad, no implica justificación de ningún modo las actitudes y actos que menoscaban la armonía, salud y dignidad de la persona que la recibe.

5.2.2.- ACOSO MORAL DESCENDENTE En este caso estamos frente al denominado Bossing, término que ya describí con antelación. En forma contraria al Acoso Ascendiente, este es cometido por parte del empleador, jefe o superior directo hacia su inferior jerárquico, quien por el simple hecho de no simpatizar con esta persona, como también de beneficiarse en el aspecto económico al no indemnizar de conformidad con la ley al trabajador, comete acciones agresivas para que este renuncie “por su propia voluntad”.

5.3.- ACOSO MORAL MIXTO O COMPLEJO Cuando en primera instancia el Mobbing es perpetrado por superiores, inferiores o compañeros de igual jerarquía; y, que posteriormente se unen una o varias personas para el cometimiento del acoso, se configura el denominado acoso moral mixto. En otras palabras si un trabajador es acosado por sus compañeros, dando aviso a sus superiores y éste es permisivo en el accionar de sus dirigidos y resta importancia al problema, se produce una omisión por parte del empleador, generando que él de manera indirecta acose también al trabajador; también puede ocurrir que el superior jerárquico acose de manera cruel y directa a alguien y posteriormente se unan a esas acciones compañeros del acosado.

6.- DERECHO AL TRABAJO Las constantes luchas que han protagonizado los trabajadores han servido para beneficiarnos de las conquistas laborales que actualmente contamos. En la relación laboral evidentemente existe un desbalance en el poder económico y de mando, entre empresario y empleado, en el primer caso, el empleador, cuenta con los recursos necesarios para el mantenimiento de la organización, donde los trabajadores son vistos como piezas cambiables o desechables, sin capacidad de ordenar y en consecuencia el colaborador debe acatar las órdenes o disposiciones. Es tanta la desigualdad en la relación laboral que es ridículo pensar que en estas circunstancias somos iguales, es por ello que el derecho laboral busca equiparar estas fuerzas distantes y llegar a un equilibrio en donde la finalidad 38

es proteger al trabajador, es clara la relación de poder aquí, con la figura del contrato se legitima dicha relación. Para Rafael Alfonso Guzmán citado por Marielvi Peñaloza en su manuscrito refiriéndose al Derecho del Trabajo dice: “es el conjunto de preceptos de orden público regulador de las relaciones jurídicas que tienen por causa el trabajo por cuenta y bajo la dependencia ajena con objeto de garantizar a quien lo ejecuta su pleno desarrollo como persona humana y a la comunidad la efectiva integración del individuo en el cuerpo social y la regulación de los conflictos entre los sujetos de esas relaciones”, el citado concepto del tema en estudio abarca a

mi criterio un significado amplio de este derecho, pero hay que trabajar en la regulación de conflictos que se puedan suscitar en las relaciones antes descritas. (http://www.monografias.com/trabajos75/derecho-laboral-colombia-venezuela/derecho-laboralcolombia-venezuela3.shtml, s.f.)

El derecho al trabajo ha sido concebido como imperante por muchos países a nivel global debido a que una forma de dar bienestar y sustento a todos los integrantes de una sociedad es a través de plazas de trabajo, es así que en nuestro país la Constitución de la República expresa en su cuerpo legal:

Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado. (Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449, de fecha 20 de octubre de 2008)

Este derecho es otorgado por el Estado a la sociedad, en donde somos nosotros los llamados a exigir estas oportunidades, respetando nuestra dignidad, una remuneración justa a fin de evitar la desocupación y subocupación, mediante la aplicación de las acciones y recursos de la ley.

El derecho al trabajo es protegido por la Constitución de la República vigente, como por los diversos Tratados Internacionales, de los cuales Ecuador es signatario. En referencia al artículo expuesto determina que el Estado es el agente defensor del trabajador cuando la dignidad se encuentra vulnerada, entiéndase por dignidad dentro del ámbito laboral a la capacidad que tiene toda persona para tomar decisiones, a su libertad en 39

general, al debido respeto y consideraciones dentro de las interacciones sociales, como a las buenas condiciones que deben existir en toda organización para que la persona sea productiva y se sienta motivada para realizar sus actividades, con el esfuerzo realizado por el trabajador se logra no solo que produzca una empresa, sino que la actividad económica de un país no decaiga, en consecuencia el motor de desarrollo por la fuerza laboral.

Cabe mencionar que nuestro derecho laboral otorga derechos; tanto al empleador como al empleado; y, por otro lado, limita con obligaciones a los mismos, se pretende dar armonía a la relación.

Es pertinente el estudio del acoso laboral en el derecho al trabajo por la relación de poder que se ejerce aquí. Cuando nos encontramos frente a un caso de Mobbing Laboral nos cuestionamos varios puntos que están señalados en la norma constitucional antes descrita: ¿Es saludable el ambiente donde laboro? ¿La remuneración es justa en relación a las funciones que desempeño? ¿Realmente acepto mi trabajo o es una obligación económica que debo cumplir? ¿Tengo una vida decorosa en estas circunstancias de asedio? Solo cuando se acepta el problema, se analiza varios aspectos, las desventajas en las condiciones que deben soportar los acosados, como los daños psicológicos e inclusive físicos, que son consecuencia de este fenómeno.

Cuando al empleador se le facilita las reglas del juego a través del contrato y la ley, ciertos detalles quedan no resueltos, por ejemplo cláusulas abiertas de funciones, entre otras. Este tiene potestad de presionar inclusive al límite al trabajador a través de amenazas directas o indirectas, desde la suspensión de un bono hasta amedrentarlo con la separación de la organización. En la realidad es dificultoso dirimir si las decisiones de un jefe obedecen a una medida estudiada o simplemente es cometido por infringir abuso.

La Constitución de la República del Ecuador vigente, ya no solo declara derechos sino que existen mecanismos reales, directos y eficaces para protegerlos, una de estas Garantías Constitucionales es la Acción de Protección, a la que debe acudir toda persona violentada en su dignidad, siempre que esto ocasione graves daños.

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6.1 PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO AL TRABAJO RESPECTO A LA CONSTITUCIÓN: Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras. 4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración. 5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar. 6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley. 7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores. 8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección. 9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización. 10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos. 11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente. 12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.

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13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley. 14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley. 15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios. 16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo. (Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449, de fecha 20 de octubre de 2008)

7.- DISCRIMINACIÓN La discriminación y el acoso laboral son temas que conjuntamente han sido poco difundidos en los medios de comunicación o a través de algún tipo de campaña del Estado para tratar de bajar los niveles de incidencia de estos problemas, específicamente cuando un individuo es discriminado directamente va a interesarse sobre ello.

En nuestra sociedad, aun llena de prejuicios y estereotipos de toda índole, en forma general, la discriminación constituye al igual que el acoso actos hirientes que realiza un sujeto a otro con las consecuentes afectaciones psicológicas y físicas en donde un individuo se siente supuestamente superior a otro. Existe muchos tipos de discriminación, por nombrar algunos de ellos tenemos en relación a: edad, sexo, raza, nivel socio cultural, nivel de estatus económico, salud, entre otros, esto a manera de introducción.

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A través de los tiempos la discriminación ha sido un tema que nos ha mantenido impávidos de esta cruel realidad, inclusive infiriéndolos nosotros también, con las redes sociales y las nuevas tecnologías la discriminación es evidenciada en estos medios, no es necesario recibir estas agresiones para actuar, hay que humanizarnos y comprender la igualdad de trato y del respeto que nos merecemos todos en sociedad.

7.1.- EN EL ÁMBITO LABORAL En el mundo de las relaciones laborales es innegable que existe la discriminación en todas sus formas y en todas las vías, compañeros discriminando hacia otros compañeros, jefes realizándolo a sus empleados, como subordinados hacia sus superiores, con esto quiero decir que la discriminación se relaciona en gran parte con el acoso por la forma en que se la realiza, la diferencia con el Mobbing radica en el ámbito donde es llevada a cabo, justamente la segunda ha sido estudiada de manera separada por estudiosos del derecho para tratar de exponer el problema de manera técnica y luego brindar aportes a la sociedad con sus investigaciones. Otra diferencia radica en que el acosador puede o no ocasionar daños graves al discriminado, mientras que en el Acosos Moral existen daños graves al acosado.

Según la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), en el artículo 1, del Convenio Sobre la Discriminación (empleo y ocupación), 1958 (num. 111) se describe a la discriminación en materia laboral señalando que es:

Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Nótese en este artículo que antecede, tres palabras iniciales que aclara cuando se comete discriminación en el ámbito laboral. En primer lugar se encuentra la palabra distinción, es decir, cuando una mujer percibe menos remuneración por el mismo trabajo que realiza un hombre con mayor sueldo, luego se habla sobre la exclusión, ejemplificando se daría cuando un empleador contrata a un hombre a diferencia de un homosexual, por su inclinación sexual: y, en tercer lugar se habla de discriminación por preferencia, esta se daría cuando después de evaluaciones a postulantes para un determinado puesto en una 43

empresa, en donde dos personas con iguales puntajes, uno de ellos sea escogido debido a que hubo una preferencia por parte del encargado del departamento de talento humano de la empresa, en razón de su opinión política. Existe una variedad de ejemplos que pueden mencionarse, pero los que describí encierran a estos tres términos. La Oficina Internacional del Trabajo, en la publicación del libro: “La lucha contra la Discriminación en el Trabajo”, Ginebra, 1968, manifiesta que para que esta discriminación

este comprendida dentro de los términos del Convenio debe anular o alterar: “a) la igualdad de oportunidades, o b) La igualdad de trato de las personas en el empleo o la ocupación”.

Dentro del mobbing se anula la igualdad del trato hacia el acosado, en consecuencia se le discrimina.

7.2.- LA VIOLENCIA EN EL TRABAJO COMO FORMA DE DISCRIMINACIÓN DENTRO DEL ÁMBITO LABORAL. Es cotidiano a diario observar situaciones incómodas entre individuos que piensan de manera diferente dentro de una organización, con reacciones no tan acertadas para la tranquilidad del ambiente laboral, no por ello significa que la violencia deba llegar a una agresión física, somos sujetos pasivos de actos de violencia por omisión.

La violencia dentro del trabajo ha de entenderse, según la Organización Internacional del Trabajo, referido por Enrique Ramírez como: “toda acción, incidente o comportamiento que se aparte de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma”. Esta definición tiene amplia aplicación en las diferentes manifestaciones de

violencia dentro de la esfera del trabajo; sea público o privado.

Esta violencia es generada por incumplimiento de responsabilidades por parte del empleador en materia de seguridad y salud, generando factores psicosociales y organizativos que constituyen riesgos en el trabajo. El uso abusivo y extralimitado del poder legítimo que posee la autoridad administrativa es un claro factor de riesgo.

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No se puede menoscabar el uso del poder como facultad del ejercicio y administración de una empresa, no siempre lleva aspectos negativos, el problema trasciende cuando ese uso de poder es perverso al fin inicial, que sería una potestad que se otorga a una persona para generar productividad a la empresa. En consecuencia se genera discriminación del afectado, motivo lesivo de la dignidad que provoca daños psicológicos como físicos, alterando su salud.

Cabe cuestionarse y reflexionar sobre cuáles son las víctimas que están más propensas a ser sujetos de violencia, para ello la OIT, citado por Enrique Ramírez, ha destacado las siguientes:

Trabajo frente al público (los agresores son terceros); 1. trabajo en solitario (terceros y propios trabajadores); 2. custodia

de

recursos

financieros

(violencia

de

terceros

fundamentalmente), 3. trabajo con personas con necesidades especiales de trato (ocasiona burnout y estrés, ya sea en el personal de la salud, trabajadores sociales y otros); 4. trabajo en la docencia (niños y jóvenes con problemas de conducta, sujetos de violencia física fundamentalmente); 5. sector del orden interior, prisiones, fuerzas armadas; y, 6. empleados del transporte público. (Ramírez, 2011, pág. 40)

Como ya señale son datos que señala la OIT, más nadie está exento de actos de violencia. La violencia psicológica se desarrolla de manera cuidadosa y minuciosa por parte del sujeto que la comete hasta desencadenar en hechos materiales de agresiones, que tiene como duración el lapso que la víctima sea capaz de soportar estos menosprecios de los demás.

El cometimiento de actos de violencia, vulnera derechos, demuestra el incumplimiento de deberes del empleador, altera el ambiente laboral y sobretodo constituye acto discriminatorio.

Los entes legislativos a nivel mundial son reservados al momento de tratar y normar la violencia psicológica, por situaciones de aspectos probatorios, por ello se direccionan más 45

bien a legislar sobre la violencia física, un claro ejemplo es la protección que se le da a la mujer por su condición.

8.- DERECHO COMPARADO El Mobbing ha sido debatido por doctrinarios, catedráticos, estudiantes, entre otros, donde se ha llegado a constatar que el problema planteado no conoce idiomas, ni situación geográfica. En algunos países se ha dado ya un tratamiento, y en otros casos se resta la relevancia que amerita el mismo; en el grupo de países que han legislado, los fines son similares en la prevención y sanción.

8.1.- SUECIA En primera instancia voy a mencionar a Suecia ya que es uno de los países que legisló a este fenómeno, en la Ley Básica de Prevención de Riesgos, estatuye una política de prevención a través de una norma tomada por el empleador que atienda y solucione ese tema.

(Gamonal Contreras & Prado López, 2006, pág. 58), aportando al tema amplía que:

En 1994, el Ministerio de Salud y Seguridad Pública de Suecia dictó una resolución administrativa estableciendo un verdadero código de conducta para la gestión de las relaciones sociales en el lugar de trabajo. Este código administrativo contempla medidas en contra de cualquier forma de persecución psicológica en el ambiente de trabajo, entendiendo por tal a las acciones recurrentes, reprochables o claramente hostiles ocurridas entre trabajadores singulares, de modo ofensivo o capaces de determinar su alejamiento de la colectividad que opera en el local de trabajo.

Si bien es cierto, no se encuentra dentro del marco de un cuerpo legal laboral, la medida administrativa fue un buen comienzo para dar a conocer más sobre el mobbing. Mac Donald aporta un dato interesante: “Durante el año de 1995 se efectuó una encuesta por la cual el 7.9% de los trabajadores contestaron que en los últimos doce meses se habían sentido sujetos de persecución personal en el trabajo”. (Mac Donald, 2008, pág. 67)

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8.1.- ARGENTINA No existe una legislación de alcance nacional, sin embargo se ha dado tratamiento en algunas de sus provincias de manera diferente.

La Legislatura de la Provincia de Tucumán, sanciona con fuerza de Ley a la violencia laboral, donde se incluye al acoso. Contempla la obligación del empleador de adoptar las medidas a fin de erradicar esta problemática.

En el artículo 8 de esta ley, se destaca que los empleadores están obligados a poner fin a la acción violenta y a reparar el daño laboral, moral y material causado a la víctima. Ley 7232, provincia de Tucumán, año 2002.

La legislatura de Jujuy sanciona con fuerza de Ley Nº 5349, la violencia laboral, en su artículo 4, define al maltrato psicológico como la hostilidad continua y repetida en forma de insulto, hostigamiento, desprecio y crítica en contra de él o la trabajadora.

La sanción, de acuerdo al artículo 10, conlleva multa equivalente al valor de cinco a veinte salarios mínimo, vital y móvil, de acuerdo a la naturaleza y gravedad de infracción, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y administrativa que los códigos y leyes especiales le atribuyen. En caso de falsa denuncia se castigará con el mismo rango de multa. Ley 5349 en la provincia de Jujuy, año 2003.

El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, sancionan con fuerza de Ley al acoso laboral, de acuerdo al artículo 6 describe como:

La acción persistente y reiterada de incomodar con palabras, gestos, bromas, o insultos en razón de su género, orientación sexual, ideología, edad, nacionalidad u origen étnico, color, religión, estado civil, capacidades diferentes, conformación física, preferencias artísticas, culturales, deportivas, situación familiar, social, económica, o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. (Ley 13.168 en la provincia de Buenos Aires, 2004)

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De acuerdo a la falta y perjuicios causados la sanción será una suspensión de hasta treinta días sin remuneración al agresor.

La legislatura de la provincia del Chubut sanciona con fuerza de ley estas agresiones, con gran similitud a la Ley 13.168 de la provincia de Buenos Aires. Ley 4118 en la provincia de Misiones, año 2005.

8.2.- COLOMBIA

El país vecino del norte se ha adelantado en esta materia y es así que se expide la ley N° 1.010 el 23 de enero de 2006, que detalla y sanciona de manera completa a este problema.

(Gamonal Contreras & Prado López, 2006, pág. 67), resumen brevemente los artículos más trascendentales, comienzan por el artículo uno que trata del objeto de la referida ley, que:

Definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y, en general, todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Es claro su objeto, el legislador ha dado un tratamiento integral y bien cuidado a mí entender, en este caso, a los bienes jurídicos que se protegen con esta ley son: la dignidad, libertad, intimidad, honra, salud mental y un ambiente de trabajo que guarde armonía.

Este país ha legislado alguna de las modalidades con las que puede operar el mobbing, encontrando lo siguiente:

1.- Maltrato laboral.- todo acto de violencia física o moral, toda expresión verbal injuriosa ultrajante que lesione el autoestima de quien participe en la relación de trabajo. 2.- Persecución laboral.- Son aquellas conductas que con arbitrariedad afectan a un sujeto hasta obligarle a renunciar, mediante descalificaciones, cambios de horarios o asignaciones de trabajo excesivo.

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3- Discriminación laboral.- trato diferenciado en razón de circunstancias de género, religión, origen, etc. 4.- Entorpecimiento laboral.- es toda acción que obstaculiza y por ende retarda o impide la realización de una tarea, como ejemplo tenemos: la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor. 5.- Inequidad laboral.- otorgamiento de funciones que desfavorezca al trabajador con la de otros compañeros de igual puesto o jerarquía. 6.- Desprotección laboral.- acciones que ponen en riesgo la integridad personal del trabajador a través de asignaciones de tareas u órdenes del otro. En el artículo 6 se menciona a los sujetos intervinientes en el acoso: son sujetos activos en definitiva cualquier persona dentro de la organización y pasivo, la víctima. (Ley 1010 DE 2006, dada en Bogotá, D. C., a 23 de enero de 2006. ) En relación a las sanciones, el artículo 10 de la ley en estudio, contempla las siguientes: 1.- Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público. 2.- Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del CST. 3.- Con sanción de multa entre dos y diez salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere. 4.- Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio de la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores. 5.- Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo. 49

6.- Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno. (Ley 1010 DE 2006, dada en Bogotá, D. C., a 23 de enero de 2006. )

Es destacable el numeral 3, donde hace alusión que habrá sanción económica al sujeto agresor como al empleador tolerante, lo que conllevará a establecer políticas internas de trabajo, específicamente en el Reglamento Interno de Trabajo, que adecúe un procedimiento adecuado e instantáneo.

8.3.- BOLIVIA El Estado Plurinacional de Bolivia reformó su cuerpo Constitucional por décima sétima vez, entrando en vigencia a partir del 7 de febrero de 2009, en el Capítulo Quinto que hace alusión a Derechos Sociales y Económicos Sección, su artículo 49, numeral III, considera la protección de estudio en éstos términos: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes” (” Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, vigente desde el 7 de febrero de 2009)

En el marco constitucional, Bolivia, ha elaborado un texto normativo de carácter supremo, pretendiendo revestir a la víctima el pleno aseguramiento de protección cuando es víctima de toda violencia laboral.

Pese a existir la norma, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bolivia, se encargó en los últimos años de recibir denuncias respecto a lo preceptuado, donde su papel se fundamentó en realizar advertencias verbales a los empleadores de los lugares de trabajo, solicitando el cese a estas conductas, es decir, cuando el Mobbing sea en sentido ascendente-descendente.

El 28 de mayo de 2012 se expide la ley N°243, cuyo objeto es prevenir, atender y sancionar el acoso en materia política, para prevenir la violencia política hacia las mujeres. Estado Plurinacional de Bolivia, Ley Nº 243, expedida con fecha 28 de mayo de 2012.

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En la Ley General del Trabajo vigente en este país desde el 8 de diciembre de 1942, no se ha modificado su contenido.

8.4.- FRANCIA En primer plano (Gamonal Contreras & Prado López, 2006, pág. 56), hacen mención a la ley 17 o mejor conocida como Ley de Modernización Social donde se:

Contemplo el acoso moral prohibiendo que se someta al dependiente a conductas reiteradas de acoso moral que tengan por objeto o efecto un deterioro tal de sus condiciones de trabajo que sea susceptible de poder lesionar los derechos o la dignidad del trabajador, alterar su salud física o mental, o comprometer su futuro profesional.

En la legislación francesa se sanciona a éste en todas sus líneas: ascendente, descendente u horizontal, ya sea inferido de manera individual o en grupo.

En la referida ley se establece una multa de hasta USD $ 3.500 dólares.

Ahora, el tema trasciende de connotación al ámbito penal, Mac Donald abordando el tema afirma que no solo se ha dado un enfoque laboral, sino que ha trascendido a considerarlo como un delito al acoso moral. Tal es así, que en la ley 2002-73 de modernización social en el capítulo IV se refiere a estas conductas, estableciendo multas que pueden llegar a 600.000 euros y hasta tres años de prisión. (Mac Donald, 2008, pág. 66) Considero que este país europeo esta adelantado en materia legislativa respecto a la materia, con severas sanciones.

9.- EL ACOSO MORAL SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON EL ACOSO SEXUAL 9.1.- CONSIDERACIONES PREVIAS La figura del Mobbing es fácilmente confundida con otras actuaciones y prácticas ilegales, por ejemplo con el estrés laboral o simplemente con otras circunstancias habituales del trabajo ocasionadas por ambientes difíciles, derivados de situaciones de

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presión a fin de dar cumplimiento a una labor en un tiempo establecido, denominado bournout.

Dentro del acoso sexual existen marcadas similitudes como también una diferencia general con la figura del acoso moral, situación que no debe ser confundida ya que mi tesis aborda la segunda sin restar importancia a la primera.

9.1.1.- DEFINICIÓN DE ACOSO SEXUAL De tal manera como se presentan criterios con definiciones variadas del acoso laboral, dentro de lo sexual se presentan las mismas discrepancias de doctrinarios, para efectos de estudio he considerado a Husbands citado por Martínez Vivot, que expone en un artículo publicado en 1993 en la Revista Internacional de Trabajo al referirse al tema en cuestión señala: “se trata de una exigencia formulada por un superior, que puede ser o no el propio empleador, de sexo masculino, a un subordinado suyo, de sexo femenino, para que se preste a una actividad sexual si quiere conseguir o conservar ciertos beneficios laborales, como, por ejemplo, un aumento de salario, un ascenso, un traslado o permanencia en su puesto. De inmediato, llama a este supuesto “acoso sexual por chantaje” Enseguida hace referencia a otra forma de acoso sexual donde agrega:

Se trata de un acoso sexual por intimidación, que se diferencia del efectuado por chantaje, antes citado, en razón de que quien demanda no tiene que haber sufrido una pérdida económica importante, como haber sido despedida o no haber obtenido un ascenso o un aumento de salario. Este concepto se acerca más al que la doctrina española llama acoso sexual ambiental. (Martínez Vivot, 1995, págs. 14, 15)

Podemos observar una categorización dentro de esta figura denominada acoso sexual, donde Husbands en el primer punto nos habla del elemento chantaje inferido de un superior masculino a un inferior femenino donde descarta una vía inversa, es decir, de superior femenino a inferior masculino, en todo caso su porcentaje es menor. Luego hace referencia a un acoso sexual ambiental que estaría propiciado por cualquier persona hacia su víctima que no va a afectar su situación económica.

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Se puede resumir al acoso sexual como una conducta lesiva por parte del agresor y no deseada por parte de la víctima.

9.2.- SIMILITUDES 9.2.1.- AMBIENTE HOSTIL El primer punto sobre la similitud que se presentan entre ambos fenómenos radica en el hecho de que los sujetos acosados se ven envueltos en un panorama de hechos calculados por los agresores, tendientes a lograr un fin, en el acoso moral a separar de la empresa a la víctima y en el acoso sexual lograr favores de esta naturaleza.

9.2.2.- VIOLENCIA PSICOLÓGICA Otro punto de similitud radica en el hecho de que en ambos fenómenos existe violencia psicológica que provoca daños inminentes en el sujeto que la recibe.

9.2.3.- TEMOR DE DENUNCIAR POR PARTE DE LA VÍCTIMA Otra semejanza conlleva el temor de la víctima para ejercer un reclamo ante estos actos; por una parte en el acoso laboral, se podría especular, radica en el hecho de falta de norma laboral y desconocimiento de la constitucional; en el acoso sexual se presumiría que es por el temor de la víctima a que se ventile en público un problema que perjudique su imagen.

9.2.4.- DIFICULTAD PROBATORIA La dificultad probatoria se hace presente al momento de interponer una acción judicial, sobre esto reafirma Fabregat Monfort cuando dice:

En no pocas ocasiones existen serios problemas de prueba de las conductas de acoso, especialmente en las relativas al acoso sexual. Muchas de estas conductas se producen sin presencia de ninguna otra persona y en no pocos casos las conductas acosadoras puede contar con la complicidad de terceros o, incluso, con la deliberada ignorancia del problema, pretendiendo esos terceros –muchas veces compañeros de trabajo- no saber lo que está ocurriendo, en ocasiones incluso para no verse acosados a su vez. (Fabregat Monfort, 2012, pág. 13) 53

La prueba dentro del acoso laboral se torna difícil de obtener, ampliando este tema más adelante. Aunque existe el Acoso sexual dentro del ámbito laboral, mi investigación se enmarcará en el Acoso Moral para estudiar de manera individualizada y separada este problema, respecto al otro, debido a su falta de legislación dentro de nuestro Código del Trabajo.

9.2.4.- ABANDONO DEL TRABAJO El acoso sexual representa un daño psicológico grave, pero en su mayor parte no sistemático, por ello la Organización Internacional del Trabajo (OIT) explica que para que haya acoso sexual deben integrarse tres elementos: un comportamiento de carácter sexual, que no sea deseado y que la víctima lo perciba como un condicionante hostil para su trabajo, convirtiéndolo en algo humillante. En base a esto ciertas personas acosadas sexualmente, en mayor cantidad mujeres, al verse afectadas abandonarán su puesto de trabajo ocasionando un desbalance en la parte emocional de la víctima. Cuando las circunstancias de aceptar dichos abusos son originados por la necesidad económica de la víctima, el acosador sexual en algunos casos irrogado de poder, lo utiliza para su satisfacción propia.

9.3.- DIFERENCIA En la configuración del Acoso Moral Laboral con carácter sexual, la diferencia radica en el origen y objetivos del victimario, son distintos; en el primer caso su origen es determinado por el temor a perder su plaza de empleo, por el irrespeto a otras maneras de pensar, por la no tolerancia de diferentes condiciones que presenta el acosado, sean económicas, religiosas, etc.; mientras que en el segundo caso su origen es netamente sexual, buscando obtener favores sexuales con la víctima, presionando a toda costa, creando un verdadero infierno su entorno laboral.

Concretamente, el objetivo en el primer caso es que la víctima abandone su puesto de trabajo y en el segundo caso es obtener intimidad con ella.

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9.4.- EL ACOSO SEXUAL EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP). Aunque es un abuso invisible y difícil de probar, en muchos de los casos, nuestro nuevo Código Integral Penal tipifica estas conductas, en la sección cuarta que hace referencia a los delitos contra la integridad sexual y reproductiva, tipificando lo siguiente:

Art. 166.- La persona que solicite algún acto de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, prevaliéndose de situación de autoridad laboral, docente, religiosa o similar, sea tutora o tutor, curadora o curador, ministros de culto, profesional de la educación o de la salud, personal responsable en la atención y cuidado del paciente o que mantenga vínculo familiar o cualquier otra forma que implique subordinación de la víctima, con la amenaza de causar a la víctima o a un tercero, un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años. Cuando la víctima sea menor de dieciochos años de edad o personas con discapacidad o cuando la persona no pueda comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. La persona que solicite favores de naturaleza sexual que atenten contra la dignidad sexual de otra persona, y que no se encuentre previsto en el inciso primero de este artículo, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. (Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Registro Oficial Suplemento 180, de fecha 10 de febrero de 2014)

Del reciente cuerpo penal expedido, destaco en primer lugar la existencia de una norma legal positiva que sancione a los sujetos agresores, insisto, es por ello que mi tesis se basa en lo no normado.

El artículo en referencia precisa de mejor manera una de las formas en las que se comete acoso sexual, me refiero cuando un individuo prevaliéndose de su autoridad en el trabajo comete hacia otra persona dicho abuso. Como podemos ver en ambos acosos se propiciaría su materialización por el poder que ostenta una persona dentro del trabajo.

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TÍTULO II

1.- LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL FRENTE AL ACOSO MORAL LABORAL 1.1.- LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA COMO NORMA SUPREMA. Para el profesor Antonio Troncoso Reigada, (20/02/2012) en su obra: La Constitución como Norma Jurídica Fundamental, manifiesta:

La Constitución no solo es lex, sino que es lex superior. No solo es norma jurídica, sino que es la norma jurídica suprema o fundamental. No solo forma parte del ordenamiento jurídico, sino que ocupa la cúspide del ordenamiento jurídico. Esta afirmación de la superioridad de la Constitución sobre la ley se deduce de lo ya afirmado de que la Constitución vincula al poder legislativo, que tiene que respetarla. La Constitución es norma primaria o es la norma jurídica fundamental porque emana del poder constituyente y porque proviene directamente del pacto fundamental social y político sobre el que se asienta la convivencia. En cambio el resto de las normas jurídicas no son normas primarias, porque vienen del poder constituido no del poder constituyente. Así, el hecho de que la Constitución sea la norma jurídica primaria y fundamental significa que en ella se contiene los criterios de validez formal y de validez material de todo el ordenamiento jurídico. Así, las normas solo son válidas si son aprobadas siguiendo el procedimiento formal que dice la Constitución, y si en su contenido respetan los preceptos constitucionales. Que se encuentra disponible en el siguiente

portal

electrónico

o

URL:

(http://www.derechoconstitucional.es/2012/02/constitucion-norma-juridicafundamental.html, s.f.)

La constitución es una ley suprema porque establece los órganos o sujetos que están facultados para producir normas. Establece la competencia de cada uno de esos órganos. La constitución establece la jerarquía de todas las normas que pueden producirse y quienes pueden producirlas. En consecuencia, todas las normas jurídicas de un ordenamiento

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obtendrán su validez en la medida en que hayan sido producidas como dice la constitución y por quien dice. En la parte pertinente de la Constitución de 2008, esto es, en el Titulo IX, Capítulo I, artículo 424, primer inciso, se contempla: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.

Como consecuencia todo debe guardar armonía y sujeción a la Carta Fundamental, prevalece sobre toda norma, aun respecto de los Tratados y Convenios Internacionales.

En el artículo siguiente del cuerpo constitucional habla de la jerarquía de las normas, siendo este el orden:  La Constitución;  Los tratados y convenios internacionales;  Las leyes orgánicas;  Las leyes ordinarias;  Las normas regionales y las ordenanzas distritales;  Los decretos y reglamentos;  Las ordenanzas;  Los acuerdos y las resoluciones; y  Los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

Cuando exista conflicto entre dos normas, sobre su alcance, la Corte Constitucional es la llamada a resolver estos.

En relación a quienes estamos sujetos a estos preceptos, el artículo 426 señala:

Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más

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favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.

Es decir, todos los lineamientos estructurales y de comportamiento individual y social que rigen a nuestro país está supeditado a lo que la Constitución ordena.

Recordemos que antes de nuestra Constitución de la República vigente, sus antecesoras eran declarativa de derechos, cuando existe una confrontación tácita entre la normativa constitucional en relación a la realidad social, queda inútil sus preceptos. Ahora bien, con la promulgación de la nueva Constitución del 2008, aparece la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para brindar el mecanismo procedimental de aplicación: y, en consecuencia hacer valer nuestros derechos descritos en la norma suprema.

Es irrebatible que en la jerarquía de las leyes, la Constitucional está sobre la norma laboral, frente a la violación del derecho al trabajo. Contemplado el tema en el artículo 33 de la Carta Magna se violenta este derecho por parte de personas particulares provocando daños graves a las personas que se encuentran inmersas en las relaciones laborales y especialmente afectando mayormente a empleados con rangos jerárquicos inferiores o personal nuevo.

1.2.- PRINCIPIOS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Constitución de la República:

Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento. 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar

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VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. 7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

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El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas

responsables

del

daño

producido,

sin

perjuicio

de

las

responsabilidades civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos. (Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449, de fecha 20 de octubre de 2008)

1.2.1.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Es importante dar a conocer brevemente los principios que rigen a nuestro cuerpo Constitucional, debido a que de esto tendremos un mejor entendimiento sobre los parámetros en los que actúa.

1.2.1.1.- PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN Este principio pretende acelerar los actos procesales al mínimo, con la menor cantidad de Audiencias dando al Juez una mejor visión sobre lo que se está discutiendo, obteniendo ideas claras al momento de resolver posterior a la audiencia; y, con esto se evita el entorpecimiento de la justicia con procesos dilatados por una de las partes.

En definitiva este principio procura la concentración de diligencias procesales con el objetivo de una ágil resolución del juzgador.

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1.2.1.2.- PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Dentro de la etapa probatoria en un proceso la parte demandada tendrá derecho a contradecir a la parte actora todo aquello de lo que se le está imputando con las pruebas de cargo; este principio está contenido en nuestro legítimo derecho a la defensa como garantía procesal de todo ciudadano. En el juicio Oral, este principio esclarecerá las diversas pruebas que se presenten en donde las partes argumentarán sus posiciones. Cafferata citado por el Doctor David Gordillo en alusión a la esencia del principio en estudio expone que:

Tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y a oportunidad de refutarla, sino que requiere, además reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribución de aportar pruebas de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos, para tener modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contario. (Gordillo Guzmán, 2010, págs. 8, 9)

Adicionalmente puedo decir que, cuando el juzgador tiene distintas pruebas recaídas para su análisis y comprensión otorgadas por las dos partes, tendrá la posibilidad de formar un criterio de cada caso para su posterior análisis jurídico y posición reflejada a través de su resolución.

1.2.1.3.- PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD Con este principio se propende a que toda autoridad, sea administrativa o judicial, establezca requisitos similares en los diversos trámites que se requieran por las autoridades a fin de evitar el entorpecimiento y dificultad en los mismos, buscando su eficiencia; y que, el juez tenga en cuenta la uniformidad al momento de resolver las controversias.

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1.2.1.4.- PRINCIPIO DE EFICACIA En síntesis, el Dr. David Gordillo haciendo referencia a lo manifestado en una publicación de la Corte Constitucional sobre los administradores de justicia , se dice que: “la eficacia alude a la capacidad operativa de estos jueces, se refleja en indicadores cualitativos como la calidad de los fallos, e indicadores cuantitativos como el volumen de causas o los tiempos para procesarlas”. (Gordillo Guzmán, 2010, pág. 13)

Este principio supone la preparación y dedicación que debe tener cada juzgador para realizar sus fallos de manera proba y minuciosa a pesar del trabajo y procesos en gran número que deba resolver. Con el único fin de buscar la eficacia en la administración de justicia.

1.2.1.5.- PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Este conlleva a la participación física y directa del juez con las partes procesales y sobretodo con las pruebas que se presenten, evacuándolas para pronunciarse de manera equitativa debido a que se constató personalmente de todo lo suscitado durante el proceso.

1.2.1.6.- PRINCIPIO DE CELERIDAD El principio en mención conlleva a todo aquel que este inmerso en el actuar judicial, a facilitar la continuidad de un proceso de manera rápida y oportuna en todos los actos hasta llegar a la resolución, con tiempos razonables.

Con esto no se quiere decir que hay que dejar de respetar el debido proceso y demás formalidades para cada caso establecidos por la ley.

1.2.1.7.- PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL Este principio lo asocio con el Principio de Concentración porque se procura recortar tiempos a fin de evitar en lo posible la presencia de las partes y además que éstas incurran en gastos pecuniarios que afectan al Estado o a los sujetos procesales.

Para (Gordillo Guzmán, 2010, pág. 17), se orienta a:

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La solución pronta, con el menor desgaste humano y material, en la realización del procedimiento y ejecución de trámites de un proceso; por cuanto consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia.

2.- LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES PARA DEFENDER NUESTROS DERECHOS En el sistema de garantías de la Constitución del 2008, donde están inmersos los poderes públicos y privados, así como derechos humanos, el Dr. Ramiro Ávila Santamaría señala los niveles de estas garantías:

El primer nivel de garantías se llama normativas, consiste en el deber que tienen todos los órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para adecuar el sistema normativo a los derechos; el segundo nivel de garantías se denomina de políticas, por las que todo órgano público, con capacidad de disponer de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de los derechos constitucionales; finalmente las garantías constitucionales son aquellas que descansan en la intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus objetivos o violan derechos. (Martínez Molina, 2011, pág. 232)

De lo citado se desprende que son las garantías jurisdiccionales las llamadas a cumplir con lo emanado en la Carta Fundamental. Para garantizar nuestros derechos y cumplimiento, la Constitución del 2008 extiende los mecanismos de defensa para todo individuo y así poder reclamar cuando sean vulnerados. Guillermo Cabanellas citado por el Doctor Wilson Andino Reinoso en el libro La Acción Ordinaria de Protección en el Derecho Constitucional, al referirse a estas garantías manifiesta que son el “conjunto de declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio delos derechos públicos y privados fundamentales que se les reconocen”. De la referida cita se desprende que aquellas declaraciones

concebidas en nuestra Constitución ya cuenta con normas procesales para su eficacia.

En este sentido el Doctor Wilson Andino Reinoso en la obra citada precisa que estas garantías forman:

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Los medios y elementos efectivos que un ordenamiento jurídico en un Estado constitucional de derechos y justicia, reconoce, promueve y garantiza los derechos fundamentales de las personas, como individuo singular. Su fin, precautelar la propiedad, libertad, igualdad, dignidad, autodeterminación, la seguridad y porvenir de la persona, garantizando su desarrollo individual y social; y, en caso desconocidos o violados, restaurarlos y repararlos.

Para la consolidación de estas garantías no solo deben estar descritas en un cuerpo legal, sino que deben ser respetadas por todos los órganos y autoridades que administran justicia. Para que no se queden en un mero enunciado se presentan estas garantías que son las llamadas a prevenir, reparar, extinguir y sancionar cuando e cometa la violación de un derecho. En el Capítulo III de nuestra Constitución, de la Sección Primera a la Séptima se hace referencia a estas instituciones que conforman las garantías constitucionales señalando las siguientes:  Acción Ordinaria de Protección, art. 88. CRE;  Acción de Habeas Corpus, art. 89 CRE;  Acción de transparencia y acceso a la información pública art. 91 CRE;  Acción de habeas data, art. 92 CRE;  Acción por incumplimiento, art. 93 CRE;  Acción extraordinaria de protección, art. 94 CRE; y,  Acción extraordinaria de protección contra la justicia indígena.

3.- LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: ORIGEN Y GENERALIDADES. 3.1.- ORIGEN Aunque su denominación varía de acuerdo al país, la esencia de esta “Institución” es la misma, en nuestro país se le conoció con el nombre de Amparo Constitucional en la Carta Magna de 1998.

Para ubicar el origen de las garantías constitucionales, entre las que se encuentra también la extraordinaria de protección, nos remontamos a la Revolución Francesa de 1789, donde el pueblo clamaba por igualdad, fraternidad, respeto a sus derechos, en relación a un régimen político que gobernaba con autoritarismo, de ahí se desprenden ideas

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para garantizar los derechos constitucionales, con acciones que puedan ser efectivas a través de la tutela judicial.

No se puede hablar de plenas garantías de derechos constitucionales si no existe un mecanismo en un cuerpo legal que cristalice en acciones reales la eficacia de medidas que garanticen la protección cuando se vulneren derechos.

La acción ordinaria de protección florece para tutelar, restaurar los derechos fundamentales de los ciudadanos y colectivo que han sido conculcados. Garantía jurisdiccional de supremo valor constitucional que tiene como origen o principio ético la igualdad, la justicia, la libertad, la solidaridad, la no discriminación, la inequidad y dignidad humana enmarcada básicamente en la Norma Suprema de la República y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado. (Andino, 2011, pág. 154) El origen estaría dado por el interés del ser humano en viabilizar todo lo proclamado en una Constitución que solo enunciaba derechos, de su falta de eficacia surge el descontento de la sociedad, generando presión y posterior reclamo para que se instauren los lineamientos que van a regir esta Institución, como las diversas garantías que se desprenden, que van a permitir en derecho la proclamación de justicia, aunque siempre con ciertas restricciones. El origen de la Acción de Protección, propiamente dicha, es nueva en nuestro país; se desprende con la expedición de la Constitución de la República del 2008. En esencia pretende ser garantista.

3.2 GENERALIDADES En la actualidad nuestra ley sustantiva que es la Constitución de la República ya cuenta con una ley adjetiva que es la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, a mi entendimiento, el constituyente de la Asamblea en Montecristi Manabí pretendió dar mayor eficacia y protección a todo integrante de la sociedad.

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Con la Acción de Protección se persigue que se prevenga y repare un derecho violentado, al respecto (Reinoso Andino, págs. 55, 56), en su libro “La acción Ordinaria de Protección en el Derecho Constitucional, (págs. 55,56) expresa:

La acción constitucional de protección ordinaria (porque la extraordinaria compete a la Corte Constitucional) tiene como resultado promover un proceso para alcanzar la protección mediante la prevención y reparación constitucional del derecho desconocido o violado, de ahí que, es una acción preventiva y reparadora. Aunque no se lo diga se trata de un genuino proceso constitucional en que prevalecen las audiencias y la fase de reparación sin la cual el juez no puede dar por concluida esta acción.

Mucha veces se escucha en el ámbito social, la resistencia que existe entre la gente sobre la efectividad de la justicia, en consecuencia se le hace difícil reclamar sus derechos ante los órganos competentes, ya sea por falta de tiempo, recursos, o simplemente por falta interés. En esta acción más que prevenir, porque creo que el derecho ya ha sido desconocido o violentado se trata de que el juez repare el daño al perjudicado, donde evaluará cada caso para imponer alguna sanción. Somos todos los llamados a reclamar y hacer cumplir nuestros derechos y cumplir con nuestros deberes.

3.3.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA CONSTITUCIONAL 3.3.1.- JURISDICCIÓN La palabra jurisdicción proviene del latín “jus” y “dicere” que significa decir o declarar el derecho. Tal declaración se entiende en aquella potestad que tiene el Estado que se desprende de la Soberanía, para cumplir con lo consagrado en las normas de derecho, a través de sus jueces y Tribunales.

A decir de nuestro Código de Procedimiento Civil, en el artículo uno, inciso primero, le describe: “La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes”.

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De lo enunciado destaco el poder que tiene el Estado y que es delegado a los administradores de justicia, mediante sus nombramientos, para resolver las controversias jurídicas.

En el Código Orgánico de la Función Judicial, su artículo 150, se define de la siguiente manera al referido término: “La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia”.

Sobre a quién compete la administración de justicia, en el artículo 167 de la Constitución de la República ordena lo siguiente: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”.

3.3.1.1.- JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL El tratadista Rodríguez Domínguez, citado por Luis Cueva Carrión, nos habla sobre dos sentidos en los que se debe enfocar a la jurisdicción constitucional:

En sentido estricto éste se limitaría a la capacidad de pronunciarse que tienen determinados órganos sobre los problemas constitucionales; en rigor, nos limitaríamos prácticamente a los procesos constitucionales. En sentido amplio, consideraríamos a la jurisdicción constitucional como equivalente al derecho procesal constitucional. (Cueva Carrión, 2011, pág. 31)

Es imperante estudiar a la jurisdicción constitucional debido al ámbito de su aplicación; Galo Chiriboga Zambrano en la obra Acción de Amparo y Hábeas Data (pág. 37) escribe sobre la pertinencia de hablar de este tipo de jurisdicción al considerar que:

La acción se desarrolla en la jurisdicción constitucional, la misma que nace de la Constitución en la que se realizan todos los procedimientos destinados a la prevalencia de la Constitución, proceso en el que, en forma preferente, urgente, breve y sumaria, se tutela no solo los derechos fundamentales de las personas naturales y jurídicas sino, además, el principio de supremacía constitucional.

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Para conocer sobre el alcance de la competencia la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 7 claramente señala que:

Será competente cualquier jueza o juez de primera instancia del lugar en donde se origina el acto u omisión o donde se producen sus efectos. Cuando en la misma circunscripción territorial hubiere varias juezas o jueces competentes, la demanda se sorteará entre ellos. Estas acciones serán sorteadas de modo adecuado, preferente e inmediato. En caso de que se presente la demanda oralmente, se realizará el sorteo sólo con la identificación personal. En las acciones de hábeas data y acceso a la información pública, se estará a lo dispuesto en esta ley.

Cuando en el citado artículo se refiere a que todo juez de primera instancia es competente para conocer y resolver este tipo de acciones, surge el inquietante cuestionamiento de preguntarse si los administradores de justicia están realmente preparados para dirimir aspectos constitucionales, pues por el texto legal todo juez por su naturaleza es un Juez Constitucional. Es entendible que debido a la reforma de la Carta Fundamental hay cuestiones que deben ser analizadas y resueltas por el ejecutivo y legislativo. Se debe especializar a todos los jueces de primera instancia en materia constitucional y procesal constitucional para alcanzar el objetivo de esta acción: reparar el daño causado a un individuo.

Otra alternativa radicaría en la creación de Juzgados Constitucionales y Jueces Constitucionales, en donde esto últimos, tengan sendos conocimientos sobre esta materia.

Que deben ser seleccionados a través de concursos de méritos y oposición.

Cabe señalar que la jurisdicción y competencia constitucional se diferencia de otras materias debido a que la Acción de Protección tiene carácter constitucional.

Aclarando el tema dentro de la jurisdicción constitucional, el Dr. (Gordillo Guzmán, 2010, pág. 72), señala que: “es la capacidad procesal que le reconoce el Estado a una persona natural

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o jurídica, como asimismo a órganos o agentes del Estado, conforme establezca la Constitución o la ley, para actuar en procedimientos jurisdiccionales como accionantes o accionados.

En definitiva es aquella potestad que tienen los sujetos ya mencionados para emprender una acción constitucional cuando se vulneran derechos y además reconocidos por el Estado.

3.3.2.- COMPETENCIA

En el Capítulo II, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que trata de los Órganos jurisdiccionales de la justicia ordinaria, en su artículo 167, dilucida sobre el tema de la competencia en esta Acción al manifestar que:

Compete a las juezas y jueces de primer nivel conocer y resolver, en primera instancia, la acción de protección, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública, petición de medidas cautelares; y ejercer control concreto en los términos establecidos en esta ley.

En definitiva todo juez o jueza de primer nivel es competente para conocer, procesar y juzgar casos presentados mediante una Acción Ordinaria de Protección.

3.4.- LEGITIMACIÓN ACTIVA Sobre esta legitimación, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el Titulo II, Capítulo I, en su artículo 9, señala:

Las acciones para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas: a)

Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo,

vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y, b)

Por el Defensor del Pueblo.

Se consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación de derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que la violación al derecho produce.

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El afectado en sus derechos sea persona natural, jurídica o comunidad a través de sus representantes serán quienes ejerzan esta legitimación.

La legitimación activa corresponde entonces, a cualquier persona o grupo que se presenten a través de representante, como apoderado e incluso el Defensor del Pueblo quien velará por reclamar nuestros derechos violentados, claro está cuando la víctima pone en conocimiento al funcionario. 3.5.- LEGITIMACIÓN PASIVA Así mismo, sobre esta legitimación, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 41, señala:

Procedencia y legitimación pasiva.- La acción de protección procede contra: 1.

Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya

violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio. 2.

Toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce

o ejercicio de los derechos y garantías. 3.

Todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los

derechos y garantías. 4.

Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado,

cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias:

a)

Presten servicios públicos impropios o de interés público;

b)

Presten servicios públicos por delegación o concesión;

c)

Provoque daño grave;

d)

La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o

indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo. 5.

Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona.

Sobre el tema en estudio, la legitimación pasiva estaría dada por personas naturales del sector privado, cuando sus actos y omisiones provoque acoso por las siguientes circunstancias: provoque daño grave, la persona afectada se encuentre en subordinación y/o se produzca actos discriminatorios.

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4.- AMPARO CONSTITUCIONAL El antecedente para llegar a una Acción de Protección, fue el denominado Amparo Constitucional, que a nivel mundial se ha constituido como una garantía, de manera diferente en varios países, pudiendo ser una acción subsidiaria, alternativa o de naturaleza principal, en nuestro país se incorporó en la Constitución Política de 1967.

Para Couture el verbo amparar: “proviene del Latín Par-are: preparar, anteparare significa prevenir. Amparo igual a prevenir, ponerse a buen recaudo antes de que suceda algo, prevenir”. (Couture Eduard, 1978, pág. 93). Realizando la conexión de este término con lo

referente a la Constitución, se puede decir que vendría a ser aquella prevención que hace un ciudadano a través de un Cuerpo Legal Constitucional evitando se violente un derecho. Al amparo se lo define como “protección y tutela del derecho: acción y efecto de dispensar justicia por parte de los órganos de la jurisdicción” (García Falcón, 2002, pág. 95)

En el mismo sentido el Dr. Andino Reinoso citando a Trabucco Federico en el libro “La acción ordinaria de protección en el derecho constitucional”, (pág. 48) hace referencia sobre ello y expone:

El derecho a demandar el amparo constitucional contra cualquier violación de las garantías constitucionales, sin perjuicio del deber que incumbe al Poder público de velar por la observancia de la Constitución y las leyes. No obstante la creación del amparo, fue escasa y nada efectiva su aplicación en la práctica.

Para dar cumplimiento a la Constitución Política en aquellos tiempos sobre las garantías constitucionales, en el año 1987 se expide la Ley de Control Constitucional entra en vigencia en el año en 1988, que es aprobada.

En el Capítulo VI, de la Constitución Política de la República de Ecuador de 1998, en su Sección Tercera, se habla de las garantías de los derechos, y el artículo 95 dispone lo siguiente:

Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de 71

la Función Judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública. No serán susceptibles de acción de amparo las decisiones judiciales adoptadas en un proceso. También se podrá presentar acción de amparo contra los particulares, cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso. Para la acción de amparo no habrá inhibición del juez que deba conocerla y todos los días serán hábiles. El juez convocará de inmediato a las partes, para oírlas en audiencia pública dentro de las veinticuatro horas subsiguientes y, en la misma providencia, de existir fundamento, ordenará la suspensión de cualquier acto que pueda traducirse en violación de un derecho. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dictará la resolución, la cual se cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que tal resolución pueda ser apelada para su confirmación o revocatoria, para ante el Tribunal Constitucional. La ley determinará las sanciones aplicables a las autoridades o personas que incumplan las resoluciones dictadas por el juez; y a los jueces y magistrados que violen el procedimiento de amparo, independientemente de las acciones legales a que hubiere lugar. Para asegurar el cumplimiento del amparo, el juez podrá adoptar las medidas que considere pertinentes, e incluso acudir a la ayuda de la fuerza pública. No serán aplicables las normas procesales que se opongan a la acción de amparo, ni las disposiciones que tiendan a retardar su ágil despacho.

Sobre este artículo y específicamente sobre la acepción de acción que se le dio al amparo, la anterior Ley de Control Constitucional y varios estudiosos del derecho han considerado a este como un recurso, provocando sendas discusiones sobre esta terminología.

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El Derecho Procesal Constitucional establece como acción aquellas que previenen, defienden y reparan los derechos quebrantados, es por ello que no voy a entrar en discusión sobre este aspecto, la misma se cierra cuando la Carta Fundamental la señala como Acción ordinaria de protección.

No se puede denominar al Amparo como Recurso, tomando como ejemplo a la apelación, ya que el primero no puede intervenir y modificar decisiones judiciales y sentencias; su finalidad es garantizar los derechos violentados en un procedimiento Constitucional exclusivo.

5.- CONSIDERACIONES PREVIAS A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN La Acción de Protección al igual que el Amparo hacen declaraciones de derechos, en la primera busca repararlos con mayor amplitud y eficacia, con mayor cobertura de quienes cometen las violaciones de derechos. Es partir de los años noventa que en países de Latinoamérica añaden a sus cuerpos constitucionales cambios en sus partes dogmáticas y orgánicas, en el deseo de protección y defensa de los derechos humanos y colectivos, por ejemplo en nuestro país, se le ha otorgado incluso derechos a la naturaleza o Pacha Mama, con la finalidad de preservarla.

Con la evolución de las sociedades se deben ajustar normas que reflejen el sentir de un país. La seguridad jurídica es una garantía imperante que debe ofrecer el Estado a todos sus habitantes, para combatir las irregularidades que se presentan en la Función Judicial se debe trabajar en dos principios fundamentales: el de independencia, es decir que los funcionarios que administran justicia no tengan presiones de ninguna naturaleza a la hora de resolver; otro principio es el de imparcialidad, esto es, la igualdad de condiciones que tenemos todas las personas frente a la Ley, fruto de la aplicabilidad de estos, se reflejará una verdadera justicia, sin duda alguna hay que mencionar que el conocimiento del administrador de justicia también juega un papel clave en este sentido.

En materia procesal se evidencian diferencias sustanciales debido a que el anterior amparo se valía de normas de otras materias como la civil para su desarrollo, tendiendo a dilatar el proceso. Con la nueva acción se pretende que el procedimiento sea ágil, eficiente,

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cuya resolución no demore. Aquí la autoridad no debe exigir condicione o requisitos para el ejercicio de estos derechos.

6.- ACCIÓN DE PROTECCIÓN 6.1.- DEFINICIÓN Son aquellos preceptos con carácter de imperativos, de mayor jerarquía, de procedimiento independiente, eficaces, cuya finalidad es salvaguardar los derechos protegidos por esta acción. 6.2.- UNA ACCIÓN RESIDUAL La acción de protección se torna residual por el hecho de que no procede cuando exista una vía ordinaria que pueda resolver alguna controversia. Es entendible esta medida en razón de la esencia de la misma cuando pretende ser una acción eficaz, considerando a la celeridad como uno de varios elementos para la eficacia que se entorpecería con la aceptación de demandas de todas las materias sin la observancia de otras vías que estén establecidas con otros cuerpos legales que resuelvan casos particulares.

El constituyente es claro sobre la procedencia de ésta, no debe existir otra vía y debe versar sobre derechos constitucionales; de no existir estas restricciones: tanto Juzgados como la Corte Constitucional se acumularían de juicios innecesarios.

En la Constitución vigente, el artículo 1, expande el criterio al mencionar que Ecuador es un Estado de Derechos (plural), diferente a Estado de Derecho (singular) que preceptuaba la anterior Carta Magna. Este cambio denota mayor fuerza al cuerpo constitucional con garantías efectivas de cumplimiento, otorgando mecanismos a todo sujeto para reclamar por sus derechos violentados. Existen más derechos protegidos por parte del Estado.

6.3.- DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLENTADOS EN EL MOBBING LABORAL No solo el derecho al trabajo se ve afectado en una situación de mobbing, a continuación detallo otros derechos que a mi entender también son vulnerados:

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6.3.1.- COMUNICACIÓN LIBRE Art. 16.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 1. Una

comunicación

libre,

intercultural,

incluyente,

diversa

y

participativa, en todos los ámbitos de la interacción social, por cualquier medio y forma, en su propia lengua y con sus propios símbolos.

El citado artículo hace referencia a que todo individuo, sea trabajador o no, se desenvuelva con libertad de comunicación. En el trabajo mantenemos una interacción social con nuestros jefes y/o compañeros. Dentro del fenómeno de estudio, la comunicación que se restringe a un sujeto, como la prohibición de ciertas acciones rutinarias que tiendan a bloquear este proceso de comunicación con otro u otros sujetos, conlleva a que se violente otro derecho más de la víctima, donde se le excluye a toda costa de los demás.

6.3.2.- SALUD Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

Son muchas las situaciones estresantes que el actual colaborador de toda empresa debe tratar de sobrellevar, el bournout o síndrome de cabeza quemada provoca afectaciones considerables a la salud de quien lo padece, si no se toma medidas prontas. Entonces si el bournout provoca ello, es lógico pensar que en el acoso la situación es más crítica. Una verdadera tortura, expresada en todas sus formas debe soportar el individuo afectado, en donde la salud de este se ve mermada.

Se afecta directamente a este derecho en virtud de la inexistencia de un ambiente sano en donde se realiza las tareas diarias de trabajo. Ahora, al ser un derecho que debe ser garantizado por el Estado, este debe procurar a través del Ministerio de Salud y Ministerio de Relaciones Laborales tomar medidas concretas, bajo el apercibimiento de sanciones a las empresas que no cumplan con lo dispuesto por estas instituciones, a fin de que se propenda a establecer normas y exigencias tendientes a mantener estándares de salud integral para todos los trabajadores. 75

6.3.3.- TRABAJO Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Como el presente trabajo hace referencia puntual de este artículo, sumariamente debo señalar que este “Derecho” se vulnera con la finalidad de buscar y obtener los abusadores del fenómeno analizado, esto es, que el hostigado de un paso al costado y se retire de sus actividades. Lo más duro es que a esta persona se le puede afectar dicho derecho para el resto de la vida, en la medida de los abusos que haya recibido.

6.3.4.- NO SER VICTIMA DE DISCRIMINACIÓN “Art. 43.- El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a: 1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral.”

Entre las víctimas de acoso, las mujeres embarazadas no están exentas. Una de las razones de perpetrar estos abusos puede ser derivada de esta condición de la mujer, debido a los permisos que por ley corresponden, lo que implica que se vea a estas personas como una carga organizacional.

7.- APLICABILIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE AL ACOSO MORAL No podemos ser ajenos a la realidad de este fenómeno (Mobbing Laboral) que en mayor parte de la historia se ha reproducido como una plaga difícil de exterminar que ataca principalmente a las mujeres, aunque en la actualidad no distingue sexo. Hemos sido testigos ocultos, como cómplices de todos estos actos, con la justificación de no poder cambiar y ayudar en esta situación. Son actos cotidianos que se van incrementando, alimentados por nuestra impavidez y desinterés, frente a esto como del vacío legal ya manifestado en nuestra legislación laboral, cabe hacer un análisis crítico sobre la aplicabilidad de la norma Constitucional frente a esta problemática para ir dirimiendo la solución a ser tomada cuando nos encontremos en una situación de asedio laboral. 76

Al respecto la Constitución de la República, en su Capítulo Tercero, que establece las garantías jurisdiccionales, en su sección segunda expone lo referente a la Acción de Protección:

Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

El transcrito artículo en su parte inicial manifiesta que esta garantía tiene por objeto el amparo directo, es decir, aquella protección y mecanismo que el Estado debe otorgar al vulnerado, para que éste pueda reclamar ante la autoridad judicial sobre sus derechos violados. Por otra parte cuando se habla de eficacia, entiendo que tiene la virtud de provocar el efecto deseado, esto es la reparación del daño ocasionado y la sanción que debe recibir el quebrantador de la armonía social. En definitiva la Constitución da un matiz de un Estado protector a toda costa, que amplía el número de los responsables cuando se cometen violaciones a derechos por acciones u omisiones, estos son: 

Cualquier autoridad pública no judicial



Políticas públicas



Persona particular, cuando provoque daño grave xxx poner en q condicion

Por otro lado la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su Capítulo Tercero, artículo 39 señala: La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento,

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extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.

El suscrito artículo hace referencia y desarrolla el artículo 88 de la Constitución, para poder llegar a un criterio de la aplicabilidad en la Acción de Protección frente al Mobbing Laboral, es necesario realizar análisis de varios artículos relacionado, que tienen que ver con esta Garantía Constitucional.

Continuando con el siguiente artículo de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional observamos que se detallan los requisitos para interponer esta Acción: Art. 40.- La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Violación de un derecho constitucional; 2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente; y, 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado.

En el numeral uno se refiere a la violación de un derecho constitucional, que serían aquellos actos u omisiones, realizado en este caso por una persona particular, que atenta contra el derecho al trabajo, en consecuencia de actos lesivos inferidos a la víctima lo que provoca una inestabilidad mental en él, lo que conduce a la salida de la organización. Es con esta situación que se produce una afectación a la dignidad del trabajador, como ser humano, al ser el trabajo un derecho como un deber social, la misma Constitución contempla que el Estado es quien debe garantizar al trabajador respeto a la dignidad, una vida decorosa, en un trabajo saludable y libremente escogido.

Cuando existe acoso laboral es obvio pensar que no existe un ambiente de armonía en las relaciones laborales, no existe un ambiente saludable para la persona ofendida, en consecuencia el primer requisito se cumple plenamente, el derecho al trabajo es el vulnerado.

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La Constitución actual amplia quienes son los sujetos justiciables cuando se cometen violaciones de derechos, desde 2008 se incluye a las personas particulares. Ahora bien, un acosador es una persona particular que provoca daño grave a otro, en nuestro estudio hacia un trabajador, cumpliéndose el requisito.

Dentro de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se señala cuando procede esta Garantía Constitucional:

Art. 41.- Procedencia y legitimación pasiva.- La acción de protección procede contra: 4.

Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado,

cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: a)

Presten servicios públicos impropios o de interés público;

b)

Presten servicios públicos por delegación o concesión;

c)

Provoque daño grave; (las negrillas son mías)

d)

La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o

indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo. (Las negrillas son mías). 5.

Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona. (Las negrillas

son mías).

El citado artículo hace alusión a que todo hecho y acción que sea cometido por persona natural o jurídica cuando se cumplan con alguno de sus cinco requisitos, es susceptible de emprender una acción de protección, a continuación tomaré los que se ajustan a nuestro estudio, es decir, cuando se presenta el acoso.

En el numeral cuatro, literal c), manifiesta que debe provocarse un daño grave. Un sujeto que se ve envuelto en acoso psicológico comienza a sentir angustia, que va incrementándose con el actuar del hostigador, el sufrimiento que genera este fenómeno perturba de manera notable al sujeto que está siendo víctima de aquello. A medida que pasa el tiempo y que las agresiones se intensifican, el daño es grave, inclusive llegando a bloquear su personalidad, el afectado va actuar de manera disminuida en sus capacidades en todo su entorno social debido al nerviosismo al cual es sometido.

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Se debe tener en cuenta que estas personas no comunican sus problemas y sentimientos de manera espontánea debido al temor que tiene a ser ridiculizados.

Progresivamente su actuar se ve modificado a la fuerza para tratar de encajar en su lugar de trabajo, aunque las circunstancias impedirán este deseo, se puede decir que la suerte ya está echada.

Es importante señalar y definir que constituye daño grave para que sea procedente esta Acción; daño se deriva del latín “damnum”, que significa daño, perjuicio, detrimento. En este caso de investigación el daño se produce al violar el derecho al trabajo de otro sujeto al actuar de manera irrespetuosa y discriminatoria por cualquier motivo dentro del entorno laboral produciendo malestar a éste. Para que el daño sea procedente con esta Acción Constitucional, debe ser grave, entendiéndose a este término como algo pesado, grande, violento, considerable y peligroso. Entonces daño grave constituyen aquellos actos de personas que conlleva peligro para otro, de consideraciones importantes. Con esto no solo me refiero a la pérdida de vida de un individuo sino a aquellas afectaciones importantes al estado de salud que impiden el desarrollo integral de un trabajador.

Sobre este mismo sentido Luis Cueva Carrión expone:

Se denomina daño grave aquel que es considerable, importante; que produce peligro para la salud o para la vida misma; aquel que es violento. El daño también es grave cuando el efecto que produce es grande, cuantioso o casi permanente en el sujeto que padece la violación de sus derechos; como por ejemplo: cuando, sin orden judicial y, en forma abusiva, se utiliza la fuerza pública para impedir el ingreso al lugar de trabajo de los obreros o cuando a un empleado público se le despide sin el correspondiente sumario administrativo o cuando, habiéndole tramitado el sumario, no se motiva la resolución en forma constitucional y legal.

Sin duda alguna el daño grave es propiciado a un trabajador en situación de acoso, porque se crea un ambiente agreste y difícil para trabajar, por las pésimas condiciones que no sólo afectan en el entorno laboral sino que se traslada al familiar, siendo un daño aún más grave en razón de los lazos afectivos que se van rompiendo cuando el individuo acosado refleja una actitud agresiva hacia sus familiares, en respuesta de quererse desquitar y sentir que 80

tiene autoridad por lo menos en su hogar, ahora me cuestiono, si me pusiera los zapatos de estas personas sería algo comprensible este tipo de actitud, pero al mismo tiempo debemos comprender que el sentimiento de odio conlleva a lo mismo, por ende una de las soluciones es reconocer que estamos sufriendo de este fenómeno, tal como en el alcoholismo, saber que estamos padeciendo de este problema, tomar conciencia ayudará a tomar las medidas necesarias para contrarrestar a este mal, más adelante profundizaré sobre algunos aspectos que debemos tomar en cuenta.

En relación al literal d), del artículo en análisis, se señala que la persona afectada debe encontrarse en estado de subordinación o indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo, al referirse a un estado de subordinación se refiere a la sujeción de orden o dominio de otro, en relación a esta investigación sobre el Mobbing, se configura este requisito cuando el empleador, jefe o superior jerárquico es quien comete los abusos que he descrito anteriormente. Uno de los aspectos claves para que los agresores se sientan con un ego enorme, es justamente el poder que tienen y ejercen hacia a sus colaboradores, es el poder económico; en los tiempos que vivimos de materialismo capital, donde a un ser humano se lo valora más por su estatus social, el rol que desempeña dentro de la esfera social, conlleva a que en general se tenga un falso patrón de valoración humana, donde estos valores van disminuyendo y la esencia del núcleo familiar se va degenerando a medida que pasan los años. En nuestro estudio, el superior jerárquico cree tener poder absoluto sobre las decisiones que deben ser adoptadas y acatadas por parte de la fuerza humana (colaboradores). El tener un poder económico a la lógica de ellos conlleva la creencia de ser dueños del mundo, en donde el trabajador representa una ficha de juego que puede ser utilizada y excluida a conveniencia de un jefe que no acepta replicas, ni tampoco sugerencias de lo que a mi criterio deberían llamarse “compañeros de labor”, porque es la unidad la que permite incrementar sus relaciones afectivas dentro del trabajo y generar productividad a la organización.

Que la persona se encuentre en estado de subordinación bajo el mando de otra, de ninguna manera va a justificar el trato inhumano, desconsiderado o violento de otro, por cualquier circunstancia que se pueda generar dentro de las relaciones laborales, donde el poder del empleador es superior, en relación al colaborador.

81

Dentro del artículo en estudio, el numeral cinco, señala que puede ser todo acto discriminatorio y cometido por cualquier persona. Comenzaré exponiendo lo que es la discriminación,

en

el

portal

web:

(:

http://deconceptos.com/ciencias-

sociales/discriminacion, s.f.), referente a ello señala: “Discriminar es separar, diferenciar o excluir a alguna persona, o tratarla como un ser inferior, o privarle de derechos, por ciertas características físicas, por sus ideas, por su religión, por su cultura, por su orientación sexual, por su posición económica, u otros motivos aparentes. Este menosprecio hacia el considerado “diferente” afecta su dignidad humana, y lo somete a maltratos y abusos.” Entonces, ser

ninguneado o peor aún: insultado, agredido, ofendido en razón de no compartir las mismas ideas o convicciones, es evidente la discriminación a un trabajador en situación de acoso, aparentemente la sociedad se desarrolla vertiginosamente, los artículos innovadores tecnológicos ayudan a la comodidad de la colectividad, pero lastimosamente se involuciona en la capacidad de ser solidarios, comprensivos y sobre todo afectivos, los valores se están disminuyendo, en el mundo de las redes sociales se ve un espejismo de las relaciones interpersonales.

La discriminación es una violencia pasiva ya que en ocasiones es disimulada, pero también puede ser exteriorizada en actos de violencia física. Dentro del fenómeno en investigación la discriminación constituye la forma de emplear sufrimiento a otro, para que éste se despeche y se retire del lugar de trabajo.

La discriminación a la que se enfrenta un trabajador puede ser variada: en razón de su raza, género, posición económica, religión, ideología, política, etc.

Es evidente que la discriminación conlleva otros tipos de violaciones; por un lado el derecho a la igualdad y por otro el libre desarrollo de la personalidad que se consagra en el artículo Art. 66, donde textualmente reza: “Se reconoce y garantizará a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. 5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás.”

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Es decir que conlleva a una igualdad integral, sin limitaciones. De igual manera ocurre con el desarrollo libre de la personalidad, el mismo que no tendría restricciones.

Con todo lo analizado, cuando se presentan las circunstancias necesarias y se conculca el derecho al trabajo de toda persona, afectando su dignidad como ser humano y provocando un daño grave, se puede emprender una Acción Constitucional, dentro de las garantías que otorga nuestra Ley Suprema, la acción de Protección, es la llamada a proteger con sus mandatos establecidos.

El Constituyente no pretende obstaculizar el ejercicio de nuestros reclamos y se evidencia en el numeral 4 del artículo ya mencionado al referirse que la acción materia de estudio procede no solo cuando concurran las cuatros circunstancias, hace falta el cometimiento de una de ellas. Cuando concurre la conducta atípica de acoso, no solamente puede incurrir en una causal el agresor, sino en varias.

Con esta protección constitucional, el perjudicado podrá exigir el respeto y cumplimiento cuando se trasgredan sus derechos, en contra del empleador así como de sus compañeros.

8.- FINALIDAD DE ESTA GARANTÍA CONSTITUCIONAL La finalidad de la Acción Ordinaria Constitucional de Protección es proteger derechos fundamentales constitucionales, en un proceso especial y específico, que debe garantizar la defensa eficaz, sumaria y sencilla hacia el afectado. La institución de Acción de Protección debe tutelar los derechos que se proclaman en la Constitución de la República, ya sea por parte de los Órganos competentes del Poder Judicial o por parte de particulares, indistintamente.

Según (Andino Reinoso, 2011, pág. 158), la finalidad primordial de este precepto constitucional es:

Amparar en forma directa y eficaz en los derechos reconocidos y aun en los que no constan en la Constitución, ella hace posible y cierto el amparo no solo a los derechos subjetivos ciudadanos, a las libertades individuales, a los derechos sociales,

políticos,

económicos,

culturales

y

ambientales,

potestades

inmunidades. La protección se extiende al resguardo a la persona en el 83

universo de su vida, de su igualdad y no discriminación, a su identidad y promoción, a su participación cultural, social, científica, política y jurídica, cuando en las políticas públicas admitan la prohibición del goce o ejercicio de los derechos constitucionales atentando a la seguridad jurídica y el debido proceso.

En sentido general, se concluye que esta “Acción” está garantizada por un cuerpo legal que se sitúa en la cúspide en la jerarquización de las leyes, de acuerdo al artículo 424 de la Constitución de la República, que va a proteger a todos sus habitantes en el respeto de sus derechos fundamentales, sin categorización de ninguna naturaleza y aunque no estén consignados, de las violaciones y abusos de poder cometidos por las acciones u omisiones de cualquier persona, que supongan la privación o goce de estos derechos reconocidos.

9.- EL ACOSO MORAL COMETIDO POR PARTICULAR En la presente acción las opciones se amplían de acuerdo con nuestro actual cuerpo constitucional, cualquier persona puede ser sancionada. Es lógico señalar a una persona particular como responsable del cometimiento de una violación de derechos sobre un semejante, en el diario vivir se puede constatar estos hechos, el problema se intensifica cuando estas personas se vuelven agresivas con sus acciones dentro del trabajo. Entender y cuestionarse el por qué una persona particular puede cometer actos lesivos hacia otro, es tarea difícil, existen criterios distintos. Las frustraciones que ha padecido el acosador influye en su mente para actuar y engranar un mundo perverso, a conveniencia suya, como ya había manifestado antes la envidia, el temor de perder su trabajo y la mediocridad son los ejes en los que se sostienen los acosadores.

10.- PROCEDIMIENTO PARA INICIAR UNA ACCIÓN DE PROTECCIÓN De manera detallada, la persona que se vea afectada en su derecho al trabajo, por acoso moral, deberá pasar el siguiente procedimiento:

a) Presentación de la demanda b) Sorteo de la demanda c) Auto de calificación de la demanda d) Notificación a la parte demandada

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e) Audiencia Pública f) Práctica de pruebas y designación de comisiones para recabarlas g) Sentencia h) Apelación (de existir) i) Trámite y Resolución del caso en segunda instancia.

10.1.- PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA En primer momento, es importante conocer y recalcar que en este tipo de demanda es diferente a otras, donde la formalidad, por ejemplo en la civil, queda a un lado. El juez no puede inadmitir una demanda de este tipo por ningún motivo, estas demandas se presentarán ante cualquier juez de primera instancia, y podrá ser realizada de manera verbal o escrita. El demandante incluso no deberá expresar la norma infringida, ni presentar su demanda con auspicio de un profesional en derecho. Se entiende el sentido del legislador al proponer una demanda sencilla, rápida y eficaz que pretenda el reclamo a las vulneraciones de derechos de la ciudadanía sin trabas a la justicia.

Con lo expuesto en el párrafo que precede, si la demanda es presenta de manera verbal se la reducirá a escrita.

Pese a lo señalado, el art. 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, detalla los requisitos que al menos debería contar estas demandas:

Los nombres y apellidos de la persona o personas accionantes y, si no fuere la misma persona, de la afectada. Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u órgano accionado. La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que produjo el daño. Si es posible una relación circunstanciada de los hechos. La persona accionante no está obligada a citar la norma o jurisprudencia que sirva de fundamento a su acción. El lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la persona o entidad accionada. El lugar donde ha de notificarse a la persona accionante y a la afectada, si no fuere la misma persona y si el accionante lo supiere.

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Declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. La declaración de no haber planteado otra garantía, podrá subsanarse en la primera audiencia. La solicitud de medidas cautelares, si se creyere oportuno. Los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u omisión que tenga como resultado la violación de derechos constitucionales, excepto los casos en los que, de conformidad con la Constitución y esta ley, se invierte la carga de la prueba. Si la demanda no contiene los elementos anteriores, se dispondrá que se la complete en el término de tres días. Transcurrido este término, si la demanda está incompleta y del relato se desprende que hay una vulneración de derechos grave, la jueza o juez deberá tramitarla y subsanar la omisión de los requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia.

La documentación a adjuntar frente al acoso moral es limitada. En primer lugar un informe sobre una evaluación psicológica ayudaría en gran medida para que el juez adopte un criterio sobre la situación. Así mismo una evaluación médica del afectado constituiría un elemento de valor contundente de los daños provocados por acoso. Documentación que serviría adicionalmente sería: impresión de correos electrónicos donde exista agravios, notas escritas, entre otras que puedan ayudar vincular al agresor.

10.2.- SORTEO DE LA DEMANDA La demanda deberá ser presentada en la Oficina de Sorteos, si existen dos o más jueces de primera instancia, caso contrario se deberá presentar directamente al Juzgado.

10.3.- AUTO DE CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA Una vez que el juez conoce de la demanda, deberá calificarla en un tiempo no mayor a 24 horas posterior a la presentación. En el artículo 13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se refiere al contenido que debe señalar el auto de calificación, esto es:

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1) La aceptación al trámite, o la indicación de su inadmisión debidamente motivada. 2) El día y hora en que se efectuará la audiencia, que no podrá fijarse en un término mayor de tres días desde la fecha en que se calificó la demanda. 3) La orden de correr traslado con la demanda a las personas que deben comparecer a la audiencia. 4) La disposición de que las partes presenten los elementos probatorios para determinar los hechos en la audiencia, cuando la jueza o juez lo considere necesario. 5) La orden de la medida o medidas cautelares, cuando la jueza o juez las considere procedentes.

10.4.- NOTIFICACIÓN A LA PARTE DEMANDADA En el auto de calificación de la demanda, se determina la orden de correr traslado de ésta a la o las personas que deben comparecer a la Audiencia. Esta notificación no debe ser confundida con la citación que se realiza en otros tipos de juicios. La Constitución contempla que las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.

Se entiende por medio eficaz para notificación aquel que permita de manera oportuna y efectiva dar a conocer sobre la acción que se está emprendiendo en contra de alguien, puede ser: a través de un correo electrónico, un fax, notificación por boleta en su domicilio o en persona, es decir, un documento que pruebe que el accionado ha sido informado sobre esta situación.

De no ubicar a la parte demandada se procederá de acuerdo al artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, es decir, a través de publicaciones por la prensa del extracto del auto de calificación de la Acción de Protección.

10.5.- AUDIENCIA PÚBLICA Y PRUEBA La Acción de Protección al tener por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, por esta connotación las diligencias deben ser rápidas para dar cumplimiento a lo referido, estas Audiencias tienen preferencia a otras.

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Sobre este tema, (Cueva Carrión, 2011, pág. 249), profundiza sobre la manera que se desarrolla la Audiencia: El día y hora señalados se la inicia bajo la dirección del juez; interviene primero la persona accionante o la afectada y debe demostrar, de ser posible el daño y los fundamentos de la acción; luego interviene la persona o entidad accionada para contestar exclusivamente los fundamentos de la acción. Todas las partes procesales tienen derecho a la réplica, pero la última intervención está a cargo del accionante. Cada una puede intervenir durante veinte minutos y luego hacer uso de diez minutos para la réplica. Las entidades o personas accionadas tienen derecho al mismo tiempo. El juez puede preguntar lo crea necesario y escuchar a otras personas o a los representantes de las instituciones para mejor resolver. Finalmente, si el juez lo autoriza, los terceros interesados tienen derecho a intervenir por diez minutos.

Una vez que la persona acosada ha decidido romper el silencio y dar el paso de interponer la acción en estudio, sobre otra u otro grupo de personas, a mi criterio personal el juez debe valorar de manera muy especial la manera de relatar los hechos y cómo ha sido hostigado el trabajador y evidentemente como se ha vulnerado el derecho al trabajo. Observar su comportamiento corporal, la forma de comunicar las vulneraciones, ayudará al juez a formarse un criterio para su posterior dictamen. Recordemos que el mobbing también puede ser fraudulento y a fin de evitar el mismo, la responsabilidad del juzgador es grande.

Dentro de la Audiencia, cuando el Juez valorare su conveniencia, podrá ordenar se recaben pruebas. Estimo que es sumamente importante que la autoridad judicial, en estos casos, designe una comisión para investigar sobre hechos que afectan al derecho del trabajo de la persona acosada. La Comisión deberá conversar con varios trabajadores de la organización para preguntar aspectos relacionados con el clima laboral: trato, respecto, cortesía, consideración, entre otros, en un sentido amplio, posteriormente se deberá hacer preguntas objetivas sobre el sujeto acosado. Así mismo, ésta deberá tener un criterio para analizar si la información proporcionada es suficiente, caso contrario deben continuar con la búsqueda de pruebas. Sobre este mismo aspecto, la comisión debe evaluar las condiciones de trabajo en las que desempeña su labor no solo el individuo afectado, sino el conjunto de colaboradores, para lograr evidenciar adicionalmente aspectos que influyan a que alguien se sienta desmotivado en su lugar de trabajo. 88

En la Audiencia también la parte accionante podrá entregar elementos probatorios al Juez, tema que será ampliado a continuación. Así mismo, se puede realizar la práctica de pruebas.

Para tener un conocimiento más formado de la realidad, la Autoridad, puede realizar preguntas a las dos partes.

Cuando exista la necesidad de que se practiquen pruebas, se podrá suspender la Audiencia con la finalidad de tener posibles elementos probatorios.

10.5.1.- PRUEBA En este aspecto se torna difícil poder recabar pruebas cuando el afectado, en la mayoría de los casos, sólo cuenta con su testimonio, es decir, con su verdad. Tarea minuciosa que el juez deberá discernir debido a que la misma Constitución de la República señala que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario con sentencia ejecutoriada y deberá ser tratada como tal, es decir, está la presunción de inocencia en la contracara.

En todo actuar judicial, la prueba constituye el elemento de convicción que va a tener el juez para resolver un conflicto. En el (Diccionario Hispanoamericano de Derecho, 2008, pág. 1849) se dan varias definiciones sobre el significado de la prueba, considerando las siguientes:

Argumento. // 2. Testimonio. // 3. Medio o recurso con el que se pretende demostrar la verdad o falsedad de un hecho. // 4. Evidencia. // 5. Refutación certera de la falsedad. // 7. Indicio, señal. // 8. Demostración, verificación. De aquí se desprende que se considera a la prueba los diversos argumentos válidos, que pueden ser brindados por la persona accionante como a través de testimonios de otras personas. Constituyendo un medio o recurso para conseguir demostrar lo que se afirma dentro de un juicio.

En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (ley adjetiva de la Constitución) no se define a la prueba, es por ello que citaré algunas definiciones sobre éste término. 89

Para Carneluti, citado por el Doctor (Andino Reinoso, 2011, pág. 350):

Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio. Lo que se prueba es una afirmación; cuando se habla de probar un hecho, ocurre así por el hecho del acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado. Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de razones. Prueba como sustantivo de probar, es pues el procedimiento dirigido a tal verificación

Para Eduardo Couture, citado por el Doctor (Andino, 2011, pág. 350): al referirse a la prueba destaca:

En general dícese de todo aquello que sirve para la averiguación de un hecho, yendo de lo conocido hacia lo desconocido. En segundo lugar forma de verificación de la actitud o error de una proposición. Tercero, conjunto de actuaciones realizadas en un juicio, con el objeto de demostrar la verdad o falsedad de las manifestaciones formuladas en el mismo. Cuarto, medios de videncia, tales como documentos, testimonios, etc. que crean al juez la convicción necesaria para admitir como ciertas o rechazar como falsas las proposiciones formuladas en juicio.

En general todo lo que se afirma dentro de un juicio debe ser demostrado a través de los diferentes tipos de prueba que nos señala las codificaciones: Código Civil y Procedimiento Civil; y, que es aplicable a lo constitucional, mientras éstas no tiendan a dilatar el proceso. La prueba va a constituir el mecanismo idóneo de verificación que le permitirá al juzgador tener una mayor visión de los hechos aducidos por la parte actora y demandada.

En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Título II, artículo 16, al hablar de la prueba reza lo siguiente:

La persona accionante deberá demostrar los hechos que alega en la demanda o en la audiencia, excepto en los casos en que se invierte la carga de la prueba. La recepción de pruebas se hará únicamente en audiencia y la jueza o juez sólo podrá negarla cuando la haya calificado de inconstitucional o impertinente.

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Como sucede con el acoso moral, la prueba constituye una tarea muy difícil para el agraviado, de igual manera sucede cuando este acoso está constituido por actos discriminatorios, para ello la jurisprudencia extranjera ha otorgado el onus probandi para el sujeto que provoca la discriminación, es decir se revierte la carga, debido a que sería más fácil para éste el probar sobre la manera de proceder de su acto.

(Cueva Carrión, 2011, pág. 2011), en este sentido sobre jurisprudencia extranjera señaló que:

En los Estados Unidos, en 1991, se modificó la Civil Rights Act de 1964 y se dispuso que en los actos discriminatorios la prueba se invierte y que, por lo tanto, es el acusado el que debe demostrar, con razones objetivas, que u conducta no fue discriminatoria, En España, en 1990, se modificó la Ley de Procedimiento Laboral y, en el art.96, se dispuso que: en los Procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Posteriormente en la calificación de la demanda o en la audiencia, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas, sin que por ello se afecte el debido proceso o se dilate sin justificación la resolución del caso. Cuando la jueza o juez ordene la práctica de pruebas en audiencia, deberá establecer el término en el cual se practicarán, que no será mayor de ocho días y por una sola vez. Por excepción, la jueza o juez podrá ampliar de manera justificada este término exclusivamente por la complejidad de las pruebas y hasta cuando éstas sean practicadas. En caso de ser injustificada la ampliación o de retardar en exceso la resolución de la causa, se considerará como falta grave y se aplicará la sanción correspondiente, de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial.

La comisión para recabar pruebas podrá ser unipersonal o pluripersonal, para que realice una visita al lugar de los hechos, recoja versiones sobre los hechos y las evidencias pertinentes y elabore un informe, que tendrá el valor de prueba plena.

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Se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria. En los casos en que la persona accionada sea un particular, se presumirán ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o violaciones a los derechos del ambiente o de la naturaleza.

Además de lo manifestado anteriormente, del artículo citado podemos destacar que para efectos de dar brevedad a la tramitología en estos procesos, la prueba será evacuada, en la medida posible, en la Audiencia que fija el juez, sólo por excepción se extenderán por ocho días y por una sola vez. Otro aspecto es que al momento de realizar la calificación de la demanda, el juez puede, a través de comisiones, buscar pruebas.

Ya en el tema que atañe a mi investigación, tratar de demostrar sobre hechos u omisiones que causan este problema es difícil, pero no imposible. Aparentemente el agresor imagina que todo su andamiaje en el cometimiento de este tipo de abusos quedará impune, más recordemos que comúnmente se manifiesta que “no existe delito perfecto”, aunque no estemos abordando un tema netamente penal, figurativamente se puede extraer de él, la esencia de lo que quiere transmitir.

Sobre la prueba, Víctor Hugo Álvarez señala:

Los indicios y presunciones que emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia del Mobbing, por lo que es fundamental la labor del juzgador de saber interrelacionar las pruebas de la causa y apelar a los principios del Derecho del Trabajo, fundamentalmente al principio de la primacía de la realidad, al principio protectorio y al principio de razonabilidad.

10.5.1.1.- PRUEBA TESTIMONIAL En este caso el testimonio del afectado debe ser analizado por el juez, con sana crítica, evaluando y realizando preguntas para tratar de obtener argumentos válidos y sustanciales que configure esta afectación, sobre todo que se constate que se está violentando el derecho al trabajo del accionante.

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Por otro lado, aquellos testimonios que puedan ofrecer los compañeros de la víctima en relación al mal causado, deben ser escuchados y valorados por el juez, con el total valor probatorio. Los compañeros de trabajo son conocedores directos o indirectos cuando se presentan estos problemas. Son los llamados a romper el silencio y sobretodo el temor, ya que es lógico pensar que el demandado puede tomar represalias contra aquel trabajador “entrometido”. Entonces, son los testigos los deben aportar con su testimonio para sustanciar un proceso.

Es importante exponer que frente a la prueba testimonial de la víctima, a su vez se contrapone con la presunción de inocencia que garantiza la Constitución, vinculado con el debido proceso, a todo individuo que es cobijado por ésta, en este caso el agresor.

10.6.- SENTENCIA Una vez que se ha escuchado a las partes en la Audiencia, el Juez finalmente deberá emitir su sentencia de manera verbal, donde posteriormente la redactará por escrito y será notificada en 48 horas como ordena el numeral 3 del artículo 15 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El contenido que deberá reunir la sentencia en base al artículo 17 de la referida ley, es lo siguiente:

1. Antecedentes: La identificación de la persona afectada y de la accionante, de no ser la misma persona; la identificación de la autoridad, órgano o persona natural o jurídica contra cuyos actos u omisiones se ha interpuesto la acción. 2. Fundamentos de hecho: La relación de los hechos probados relevantes para la resolución. 3. Fundamentos de derecho: La argumentación jurídica que sustente la resolución. 4. Resolución:

La

declaración

de

violación

de

derechos,

con

determinación de las normas constitucionales violadas y del daño, y la reparación integral que proceda y el inicio del juicio para determinar la reparación económica, cuando hubiere lugar. De no encontrar violación de ningún derecho, la jueza o juez deberá cumplir con los elementos anteriores en lo que fuere aplicable.

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11.- MOBBING FALSO (FRAUDULENTO) Aunque el acoso laboral es un tema delicado, que es abordado no solamente por estudiosos del derecho, sino por varias disciplinas de la ciencia, tales como la psicología, lo cierto es que este fenómeno debe ser estudiado y analizado de manera minuciosa debido a que se pueden suscitar acciones legales emprendidas de manera maliciosa e infundada, con el ánimo de perjudicar a la organización por motivaciones distintas del accionante.

Según (Alvarez Chavez, 2009, pág. 76):

El Mobbing fraudulento es aquel procedimiento antiético y desleal que realiza un sujeto, o varios, en connivencia contra los intereses de la organización, con el fin de hacer valer como Mobbing una conducta inexistente o falsamente creada, para luego judicializar la acción

La normativa laboral debe implementar al acoso como tal; y, conjuntamente debe describir al Mobbing falso, con la finalidad de sancionar y evitar que estas acciones infundadas y reprochables, no se puede fingir sin ser sancionado, pues no existe justificación.

Esta situación puede afectar gravemente a una organización y en el aspecto laboral por el quebrantamiento de las relaciones laborales entre los intervinientes, la merma de armonía que debe ser apreciada por todos los colaboradores; y, en consecuencia de ello se ve afectado el aspecto económico, las acciones que ocurran en contra de una organización, y esta tenga que erogar recursos en su defensa por acciones en su contra pueden reducir sus ganancias e inclusive llevarle a pérdidas considerables.

Las motivaciones de un sujeto, para judicializar un mobbing falso, a mi criterio, son: 

Resentimiento



Fuerte rivalidad con otro colaborador o jefe



Tener beneficio con esta medida (económicos o de consideraciones)

Un colaborador con resentimiento se volverá peligroso consigo mismo, así como para la organización en la que labora, existen personas que no toleran un desaire o descortesías inferidas por otros. Cabe mencionar que estos sujetos no son víctimas de acoso, por el 94

contrario son victimarios, presentan ideas adversas sobre su valoración, considerando impertinente todo comentario realizado por otro. El resentimiento va a provocar que la persona inicie una acción legal en contra de otros miembros, buscando venganza.

Cuando menciono, en el segundo punto, la fuerte rivalidad con otro colaborador o jefe, aunque tiene relación y puede ser el efecto del primer punto, debo señalar que aquí se presenta la envidia como punto de partida de una fuerte rivalidad entre dos individuos. Esta envidia causada por el mérito del otro, empaña los lazos finos de las relaciones dentro del trabajo.

Otro aspecto a considerar son las fuertes diferencias en sus ideas sobre cualquier temática, que imposibilitan un consenso de esas ideas.

Como último podemos considerar los beneficios que pretenden obtener las supuestas víctimas de acoso laboral, con el inicio de una acción judicial, el aspecto económico obnubila la mente de un individuo que al trabajar en una organización con gran posicionamiento en su sector, cree justificado la obtención de dinero, aunque sea por la vía judicial, ante su jefe.

(Gamonal Contreras & Prado López, 2006, págs. 73, 74), tomando como referencia al artículo 14 de la ley 1.010 dentro de la legislación colombiana expone que:

Cuando la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis meses siguientes a su imposición. Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.

De lo expuesto simplemente quiero destacar que es imperante que se legisle sobre el acoso fraudulento, previo a legislar primero el acoso como tal, para equilibrar de algún modo las relaciones laborales y que las pretensiones mal fundadas de ciertos trabajadores con falta de ética puedan perjudicar la reputación e imagen de una empresa, creando un ambiente tenso.

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Para profundizar en el tema de interponer una acción fraudulenta alegando acoso, la legislación colombiana, ha tomado en consideración esta situación. En el artículo 14 de la Ley 1010 expedida en 2006 hace referencia a la temeridad de la queja de Acoso Laboral, puntualizando lo siguiente:

Cuando, a juicio del Ministerio Público o del Juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición. Igual sanción se le impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos. Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso. (LEY 1010, Diario Oficial No. 46.160, de 23 de enero de 2006, Colombia.)

Considero que esta normativa, específicamente este artículo deberá ser considerado e integrado una vez que nuestro país adopte el acoso y lo sancione dentro del Código Laboral o a través de un Acuerdo Ministerial expedido por el Ministerio de Relaciones Laborales.

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TÍTULO III 1.- LA LEGISLACIÓN LABORAL EN RELACIÓN AL ACOSO LABORAL MORAL 1.1.- VACÍO LEGAL La ausencia en la descripción de una conducta o un hecho en la legislación de un país, sobre cualquier tema de trascendencia y en cualquier materia, considero como vacío legal.

Es menester analizar el tema del vacío legal sobre mobbing en nuestra legislación laboral, pues en mi criterio sus consecuencias son nefastas debido al quebrantamiento en la salud mental como físico de la víctima, así como en relación a las pérdidas económicas que le representa a una organización.

Al vacío legal, como comúnmente se le conoce en nuestro medio, tiene una denominación adicional: “laguna del derecho”, respecto a ello el (Diccionario Hispanoamericano de Derecho, 2008, págs. 1232, 1233), dice lo siguiente:

Casos para los cuales no existe una solución normativa prevista, respecto de los que no hay disposición aplicable. Toda situación que se presenta para ser juzgada y frente a la cual el sistema normativo no tiene una regla que lo defina, regule o solucione, cae dentro de una laguna del derecho. Cada ordenamiento define en qué manera han de solucionarse dichas situaciones; entre los métodos existentes están: la libre apreciación y estimación del juez, que según la Escuela del Derecho Libre elige la solución que considera pertinente; el uso de analogías, análisis de los principios normativos al respecto y demás elementos que el Derecho mismo pueda suministrar para que el caso se decida del modo más coherente con el sistema que sea posible; la utilización de fuentes secundarias de Derecho como la costumbre o la doctrina; etc.

El vacío legal son aquellas situaciones que el ordenamiento positivo no ha podido regular en la legislación, pero a falta de contemplación de una ley, que en esta investigación, regule al mobbing, se puede acudir con la supletoriedad de la ley, siendo la Constitución de la República la Ley Suprema que va a proteger el derecho al trabajo que ha sido violentado por parte del acosador y que debe ser reparado. Dado a este panorama legal en el Código

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del Trabajo de nuestro país, genera que las cifras de este fenómeno vayan en aumento, debido a que el agresor siente que sus actos lesivos van a quedar en la impunidad.

1.2.- LAS INJURIAS GRAVES INFERIDAS AL TRABAJADOR Abordo el presente tema en razón de que en nuestro Código del Trabajo, en su artículo 173 que señala las causas para dar por terminado el contrato por parte del trabajador y previo visto bueno, en su numeral uno dice que se pueden dar: “Por injurias graves inferidas por el empleador, sus familiares o representantes al trabajador, su cónyuge o conviviente en unión de hecho, ascendientes o descendiente”. Entonces en el fenómeno del Mobbing o más

específicamente en el Bossing, es decir cuando es el jefe quien agrede a un trabajador, el citado artículo es el pertinente para emplear una acción que pueda adoptar el trabajador y es la de Visto Bueno, es decir, dar por terminado legalmente las relaciones laborales entre ambas partes. Ahora el problema radica en que el artículo es limitado en el caso de la presente investigación sobre Mobbing, en el sentido de que si queremos hacer valer los derechos del trabajador en este caso en particular, el artículo estaría limitado a una de las formas en las que se puede realizar estos abusos, las injurias no encierra todos los aspectos en esta problemática.

Por otra parte el referido Código del Trabajo no define lo que es injuria grave, para entender su sentido, acudiré al Diccionario Hispanoamericano de Derecho señalando que son: Imputaciones de carácter deshonroso que son hechos a un individuo y que, en relación con el sistema jurídico vigente y con la moral social imperante en el momento, pueden ser tenidas como especialmente lesivas contra la reputación del individuo. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho, 2008, pág. 1120)

El tema relacionado a las injurias tiene dos posiciones en el campo del derecho que defienden criterios diferentes: por un lado se encuentran los estudiosos del derecho que manifiestan que la injuria sea penal o laboral son lo mismo, y por el otro lado se encuentran aquellos que manifiestan que no pueden tratarse a las injurias del mismo modo debido a que se manejan en diferentes ambientes.

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En el país se maneja el criterio de que la injuria laboral tiene un sentido más amplio que la de carácter penal y al respecto la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia se manifiesta expresando lo siguiente:

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte Suprema han considerado de manera uniforme que la expresión injurias graves utilizada por el artículo 172 (173) del Código del Trabajo, no ha de entenderse necesariamente referida al delito de injurias tipificado por el Código Penal, porque debe ser evaluada en el marco de la relación de trabajo y a partir de los especiales vínculos que como consecuencia de ésta se generan entre las partes; de manera que bien podrían ciertas conductas entrañar injuria suficiente para dar por terminado el contrato de trabajo, aunque no se configure delito alguno, porque no se trata de aplicar una pena, sino de examinar si una de las partes ha ofendido de tal modo a la otra que se ha quebrantado el clima de colaboración mínima entre ellas, al punto de resultar imposible la continuación de la relación laboral sin menoscabo de la dignidad personal del ofendido. Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala de lo Laboral y Social. Expediente 51. Registro Oficial No. 132, de 18 de agosto de 1997.

Para dilucidar mejor este tema, la Enciclopedia Jurídica Omeba citando a Stefanelli, hace una diferenciación entre los dos tipos de injurias que estamos abordando:

Esa amplitud es de tres aspectos: 1) Desde el punto de vista de los bienes jurídicamente protegidos. La pena solo cubre aquellos actos que afectan al honor; la laboral, estos y la seguridad o los intereses de la otra parte y su familia. 2) Desde el punto de vista de la intensión del agente. En la penal, es preciso la intención dolosa del agente: en la laboral, basta que sea voluntaria e imputable. 3) Desde el punto de vista de la apreciación judicial. El juez penal debe apreciarla de acuerdo a lo estrictamente determinado en la norma; el laboral, prudencialmente, teniendo en cuenta las relaciones que median entre patronos y trabajadores. (Osorio, Florit, & Bitbol, 1986, págs. 642-643)

Es claro que existen diferencias sustanciales entre estos dos ámbitos de acción, mi postura concuerda con la tesis que señala que existe diferencia entre injuria laboral y penal. Posteriormente analizaré todas las circunstancias que debe contener una norma para una protección real y eficaz frente a este problema.

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1.3.- NECESIDAD DE IMPLEMENTAR UNA NORMA QUE SEÑALE Y SANCIONE EL ACOSO MORAL Es de vital importancia la creación de una ley, que sea debatida, analizada y estudiada por los legisladores en la Asamblea Nacional, la presentación del proyecto y su posterior aprobación por el Pleno para regular todos los aspectos que encierra al fenómeno que estoy investigando. En todas las sociedades existe la necesidad de que se creen normas que se ajusten a la realidad actual de sus Estados por ejemplo en Colombia esa necesidad ya ha tenido respuesta en su normativa, es así que la llamada Ley 1010 describe al acoso laboral, estableciendo inclusive atenuantes y agravantes como las sanciones que le corresponde al victimario por su conducta. La erradicación del mobbing es dable y practicable, es cuestión de una política social de respeto, cooperación, comunicación y solidaridad.

La necesidad de crear norma en relación a esto, surge de la triste realidad que evidenciamos en nuestras plazas de trabajo, en donde nadie está a salvo de este tema, ha llegado a tal punto que se trata mal a una persona reiteradamente y que se la ridiculiza toda vez que se pueda, siendo el “hazme reír”, considerándose como normal o graciosa dichos eventos, sin aparente importancia.

Desgraciadamente esa complicidad que tenemos en menor o mayor grado hacia la víctima, donde podríamos ser nosotros en otras circunstancias, es la causa que acrecienta a este mal. Pero como he señalado es tan amplio el tema del mobbing que no solo lo descrito anteriormente representa su totalidad, puede ser que el trabajador sea ninguneado. Más allá de esto es imperante describir y punir, es decir castigar la falta cometida, cuando se presentan estos casos en la fuerza humana laboral que genera productividad y sostiene a la familia y al Estado, generando desarrollo y bienestar, en respuesta a ello la Asamblea debe ser consciente de ello y tomar medidas al respecto.

1.4.- PLANTEAMIENTO DE REFORMA LABORAL SOBRE ACOSO MORAL Constantemente he manifestado en mi tesis, el interés en la creación de una norma sobre acoso laboral, que defina y sancione estas agresiones, maltratos, vejámenes, tratos desconsiderados y ofensivos dentro de la relación laboral.

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La recientemente aprobada “Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar”, publicada en el Registro Oficial 483, del día lunes 20 de abril de

2015, reformó varios aspectos del Código del Trabajo y a la Ley de Seguridad Social. En el primer caso la eliminación del contrato a plazo fijo pretende dar mayor estabilidad al trabajador, en razón de que, una vez que concluya el periodo de prueba, el contrato pasa a indefinido, la mensualización de los sueldos, brechas remunerativas, entre otras, han sido abordadas por la Ley Reformatoria, dejando atrás este tema de relevancia para todos los trabajadores.

El planteamiento de reforma al Código del Trabajo debe incluir lo siguiente:

1.4.1.- DEFINICIÓN DE ACOSO LABORAL Se entenderá como acoso laboral a todo comportamiento hostil, agresivo, descortés, recurrente en el tiempo, inferido por cualquier otro miembro de una organización, sin distinguir jerarquía, con la finalidad de afectar psicológicamente a un trabajador para que éste adopte la decisión de separarse del lugar de trabajo.

1.4.2.- SANCIONES PARA EL AGRESOR Multa comprendida entre 5 a 10 salarios básicos unificados al agresor. Suspensión de 7 a 30 días, sin remuneración.

1.4.3.- FALSA DENUNCIA Se deberá sancionar de la misma manera a lo preceptuado en el texto precedente.

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TÍTULO IV 1.- EL ACOSO MORAL DENTRO DE LA EMPRESA PRIVADA 1.2.- INTRODUCCIÓN. En el dinamismo económico diario, las empresas privadas cumplen un papel importante para el desarrollo de un país, generando plazas de trabajo que contribuyen a la sustentación personal y familiar que requiere un trabajador, o al menos para cubrir los aspectos más básicos que se necesita para subsistir. Esta es fuente de realización tanto para el empresario como para el empleado, que conjuntamente deberán cumplir con los objetivos y la misión de la organización que se ha planteado desde un principio. Cuando el fenómeno del mobbing aparece las relaciones interpersonales entre los colaboradores se ven afectadas, tratar a tiempo este problema ayudará a evitar serios problemas que se derivan de este tema como manifestaré más adelante.

Con la tendencia actual en países de Europa y de Latinoamérica de estudiar y legislar sobre este tema, nuestro país no debe ser ajeno a lo que está pasando internacionalmente, y sobre todo darle protección, información, capacitación a la empresa nacional: sea esta pública o privada.

1.2.- CONSECUENCIAS DEL MOBBING DENTRO DE UNA EMPRESA. En relación a las consecuencias que se presentan en las organizaciones a raíz de este problema Víctor Hugo Álvarez distingue lo siguiente:

En el ámbito de las empresas, frente a la configuración de esta figura, pierden tanto en los costos tangibles (pérdida de la eficiencia, ausentismo, reclutamiento y selección, litigios en la justicia, aumento de accidentes y enfermedades de trabajo) como en los costos intangibles (reputación de la empresa, relaciones con la sociedad y sabotaje). (Alvarez Chavez, 2009, pág. 21)

Es un problema que se lo quiere dar por desapercibido, que resulta ser muy complejo y difícil de ignorar, es por ello que su tratamiento debe ser minucioso y real. A mi criterio las consecuencias que genera el mobbing y que afecta a la organización se presentan en los siguientes aspectos: 102

1.2.1.- ASPECTO LABORAL Y ECONÓMICO Estos aspectos están vinculados debido a que si existe daño en el entorno laboral, afectará en el aspecto económico de manera dual en donde el trabajador se verá afectado debido a la desvinculación de su empleo y por parte del empleador o jefe en relación a la falta mano laboral que optimice los resultados que se visualicen en la organización, sobre todo corto plazo.

1.2.1.1.- PÉRDIDA DE LA CONCENTRACIÓN DEL SUJETO ACOSADO Una persona que está en un grado elevado de hostigamiento desviará la atención de sus actividades hacia otras, en donde tratará de adoptar una actitud y personalidad diferente que se ajuste a lo que el agresor quiere. Sin embargo esos cambios no va a modificar la mentalidad del agresor y la víctima terminará agotada por el esfuerzo que ello requiere.

Un solo trabajador que no cumpla de manera eficiente su trabajo perjudicará económicamente a la organización directa o indirectamente.

1.2.2.- ASPECTO MOTIVACIONAL El aspecto motivacional constituye un elemento que debe ser considerado puntualmente por las organizaciones, la falta de interés como de previsión, tratando el aspecto motivacional dentro de los colaboradores hará que esto repercuta en los intereses de una empresa, específicamente en su parte económica.

Debe motivarse al personal en general para que sea productivo, esto permitirá alcanzar los objetivos trazados por la empresa, aquellas metas que se quieren obtener. Por el lado de la empresa se va a procurar que el trabajador realice sus funciones de manera óptima.

Un trabajador motivado además obtendrá posibles beneficios de la empresa que se reflejará en una mejor situación laboral, siendo merecedor de un aumento de sueldo, además su estabilidad laboral no se verá afectada.

En el fenómeno del mobbing se refleja un devastador perjuicio a la salud integral de las personas que están sometidos a estos daños, es natural pensar que un sujeto acosado, en un

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avanzado grado, no tiene motivación para desarrollarse adecuadamente y aportar de manera útil a la empresa en la que se desempeña.

1.2.3.- ASPECTOS ECONÓMICOS. En los actuales momentos en donde toda empresa trata de obtener las mayores ganancias y así incrementar su capital para seguir invirtiendo, se despreocupa la satisfacción que debería sentir un colaborador, donde las exigencias y tiempos justos en ciertos trabajos son los que rigen. Existen varias circunstancias que repercuten en las metas económicas de la empresa, a mí criterio son las siguientes:

2.- DESPRESTIGIO DE LA ORGANIZACIÓN Para entender a lo que me refiero imaginemos el siguiente escenario: en nuestro trabajo alguien ha salido de la organización sin un justificativo que guarde coherencia con tal medida, investigando sobre este hecho logramos descubrir que fue por decisión del ex trabajador y otro compañero manifestará que fue a consecuencia de constantes agravios que se le inferían, entonces nos cuestionamos: ¿por qué nuestra empresa no hizo algo al respecto en esta situación?

Cuando se trata de un acoso realizado por los compañeros o por un inferior jerárquico, también nos cuestionaremos con este antecedente lo siguiente: ¿Qué seguridad de mantener mi puesto de trabajo tengo si la persona que salió cumplía un buen trabajo pero no compaginaba con tal persona? En fin, pueden surgir algunas preguntas en el personal que se reflejará en un ambiente de trabajo difícil, con la incertidumbre sobre lo que ocurrirá el día de mañana en su área, serán ellos mismos quienes desprestigien a la empresa ya sea porque es el jefe quien acose a sus trabajadores o porque él lo permite o desconoce y no ha hecho nada por prevenir.

3.- RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA A pesar de que una empresa constituye una persona jurídica, es el representante legal de esta, el encargado de velar por los intereses, tanto de la organización que administra como de los colaboradores que aportan a la misma, recordemos que dentro de las obligaciones del empleador ordenadas dentro del Código de Trabajo, numeral 13, del artículo 42 se señala que el empleador debe: “tratar a los trabajadores con la debida consideración, no 104

infiriéndoles maltratos de palabra o de obra”, se podría considerar en esta parte que hay una

prohibición expresa de cometer acoso laboral, pero no es completa ni satisfactoria, debido a que solo debe ser cometido por el empleador y como hemos visto la figura de acoso es más compleja y abarca más o diferentes sujetos dentro de la relación laboral. Dentro del mismo artículo, en su numeral 15 ordena: “Atender las reclamaciones de los trabajadores”, es obligación del empleador atender todos los reclamos que tiene un

trabajador, aunque nuestro Código del Trabajo no especifica qué tipo de reclamaciones debe atender el empleador, supongo que son aquellas derivadas netamente del ámbito laboral.

La responsabilidad del empleador recae además de escuchar reclamos, atenderlos y solucionarlos de manera adecuada.

Las medidas que adopte, como de su postura va a ser determinante para manejar los diversos problemas que se puedan suscitar en lo laboral como en lo empresarial.

Es fácil tener la percepción de que las empresas en los tiempos modernos, poco hace para evitar casos de abusos, su responsabilidad recae en razón de que debe ofrecer un ambiente sano para dar cumplimiento a todos los derechos que están contemplados en la Constitución de la República, como de toda norma que salvaguarde los derechos de las personas y otras cuando éstas se sometan a relaciones laborales.

3.1.- LA PREVENCIÓN Cuando hago referencia a la prevención me refiero a las distintas medidas que debe aplicar toda organización, entre ellas destaco las siguientes:

3.2.- CAPACITACIÓN SOBRE EL TEMA Sin importar el nivel jerárquico que un individuo ocupe dentro de la empresa, debido a que toda persona puede ser parte dentro del mobbing, deberá ser capacitado sobre este tema, dándose a conocer de manera detallada como inicia y como se incrementa, lo que puede hacer quien presencia estos actos, etc.

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3.3.- POLÍTICA DE PREVENCIÓN Y REGLAS CLARAS, SANCIONES La prevención en sentido general es conocer lo que puede ocurrir si se omite la toma de ciertas decisiones, que ayudan a que un problema o situación no deseada no se desarrolle. Cuando estudio al acoso laboral puedo decir con total seguridad de que se puede prevenir este mal como puntualicé anteriormente.

Una de las políticas internas de una organización es manejar de una forma adecuada este tema, tener una política que prevenga al acoso, debe existir un lazo fraternal entre todos los colaboradores de la empresa, donde el respeto al otro se evidencie, se debe fomentar una cultura de paz.

Sobre las reglas claras, a las cuales me refiero en el título, son aquellas normas que deben estar en el Reglamento Interno y que naturalmente estará aprobado por el Ministerio de Relaciones Laborales, en donde se incluirá sanciones que no estén reñidas con la ley.

3.3.1.- PROTECCIÓN AL ACOSADO Cuando el personal de talento humano, o quien cumpla este rol, conozca o simplemente sospeche que una o varias personas están atravesando este mal, de manera inmediata deberá comunicarse con los involucrados para que el agresor se vea descubierto sobre sus perversas pretensiones. El personal a cargo de estas tareas de control estará pendiente en la medida posible de disuadir conductas desleales y reprochar a quien las provoca. Desde el primer instante a la víctima se le brindará apoyo moral y físico; con ello me refiero a que deberá separarse del departamento o área para evitar encuentros directos. Si esto no fuera posible, se deberá transmitir de manera clara al acosador que su actuar es descortés y desleal con otra u otra personas del grupo de trabajo.

Cuando el acoso es inferido por el jefe máximo, y aun habiendo un departamento que trate al personal de trabajo, la protección que se le intente dar, será nula por obvias razones.

3.3.2.- CONFIDENCIALIDAD La confidencialidad deberá operar sobre todo con el personal que se encuentra afectado en gran medida, debido al temor que presenta, difícilmente el sujeto querrá confrontar a su agresor. 106

4.- MEDIDAS PREVENTIVAS PARA EVITAR ESTE PROBLEMA. Frente al acoso, la sociedad no debe cruzar los brazos y mirar de lejos lo que está ocurriendo con otra persona o grupos de personas que requieren nuestra ayuda, ya que inclusive nos puede suceder a nosotros mismos en algún momento, es por ello que surge esta pregunta: ¿existen medidas no judiciales que ayuden a prevenir el mobbing cuando se presenten este tipo de actos? La respuesta es sí. No olvidemos que el Derecho si bien es cierto ayuda a que se establezca el orden y la paz social, también es cierto que las personas somos capaces de adoptar medidas cuando algo nos provoca daño y que no necesariamente deban estar presentes en el derecho positivo, sino que están encaminadas a la moral y buenas costumbres (Derecho Natural). Estas medidas preventivas ayudarán a erradicar el problema o por lo menos a que sea llevadera las relaciones dentro del trabajo. La vía legal debería ser la última medida a considerarse, pero si no es posible por la vía extrajudicial, no quedará otra opción.

Debo señalar que si estas consideraciones que voy a exponer no dan resultado, se debe emprender una Acción de Protección para proteger el derecho al trabajo y sobretodo cuidar la salud integral de la víctima.

4.1.- MEDIDAS PREVENTIVAS PERSONALES Estas medidas serán aquellas que deba adoptar la persona que está siendo víctima de acoso, que le va a permitir antelarse y tratar de evitar el problema, entre las cuales señalaré las siguientes:

4.1.1 IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA Identificar el problema de acoso es el primer punto trascendental, debido a que este es sutil, silencioso y difícil de evidenciarlo con claridad, ya cumplido este primer punto surge el siguiente.

4.1.2 SERENIDAD Es decir la calma y tranquilidad que debe adoptar el sujeto acosado y tratar de manejar con inteligencia la situación adversa que se le presenta. Razonar y entender con objetividad que él no es el problema, sino el agresor. Debe actuar con indiferencia sobre la situación que se

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le presenta, sin perder las mínimas normas de respeto con el agresor, considero que la cortesía muchas veces deja sin reacción a la persona que trata de ser prepotente o abusiva.

4.1.3 PONER EN CONOCIMIENTO A LA AUTORIDAD DE TALENTO HUMANO O JEFE DE SER EL CASO Si la situación ha salido de contexto, es momento de poner en conocimiento de manera verbal y también por escrito al Departamento de Talento Humano sobre este particular, que deberá responder satisfactoriamente al pedido de la víctima. Si no hubiese respuesta oportuna y/o satisfactoria se deberá acudir a la autoridad máxima de la organización que será el jefe o representante legal, de acuerdo a cada organización, tomando en cuenta que no sea el jefe quien cometa estos actos, a lo que se llama bossing, por obvias razones; si la negativa persiste, se propondrá la acción de protección para garantizar su protección.

4.1.4 EVITAR INCIDENTES DIRECTOS No contradecir los puntos de vista del agresor, eso ocasionaría que explote y que se dé un ambiente denso y se intensifiquen las descortesías en las relaciones futuras dentro de la organización. En este punto no pretendo que la víctima de acoso sea sumisa sino astuta e inteligente, debe contraatacar de la misma manera sutil, silenciosa y eficaz para que lleve un mensaje de la precaución que se está tomando ante esta situación.

4.1.5 TRABAJAR UNA ACTITUD POSITIVA Es una de las medidas que va a ayudar de manera eficiente para evitar la depresión que fácilmente hace presa del individuo, para conseguir una actitud positiva depende de factores internos que debemos analizar, discernir para luego exteriorizarlos y actuar de manera provechosa para nosotros mismos.

Realizar actividad física genera bienestar y levanta la autoestima, esto va a ayudar. Al mismo tiempo la lectura de libros sea relacionado al tema, como de superación personal hará que tengamos una visión más amplia y clara de lo fuerte que debemos ser, sin perder lo que no hace humanos: los sentimientos.

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4.1.6 ENFRENTAR DE MANERA FIRME AL AGRESOR Esta confrontación debe ser firme pero no agresiva, el individuo debe preguntarle si existe algún aspecto en específico que ocasione su actitud de rechazo hacia él, con la respuesta dada se debe llegar a solucionar dichos aspectos si fuera el caso, aunque es posible que estas personas no tengan argumentos válidos para su forma de actuar. En todo caso se le hace conocer al sujeto agresor que su comportamiento ha sido percibido y confrontado y que existe interés en solucionarlo.

4.1.7 MEJORAR SU DESEMPEÑO Como manifesté uno de los motivos que hay para que se desarrolle este fenómeno es la mediocridad. Al afectado se le va a tratar de observar y ridiculizar sus errores profesionales, aunque sean mínimos. Es por ello que se debe poner mucha atención, cuidado y esmeros en las actividades que realiza el sujeto.

4.1.8 MANTENER RELACIONES DE SOCIABILIDAD CON OTROS COMPAÑEROS Uno de los objetivos dentro del mobbing es cortar la comunicación de una persona con otras, entonces se debe eludir a la soledad, en donde la premisa en no aislarse, estas personas deben comunicarse y expresarse con los demás miembros de la organización.

4.2 MEDIDAS PREVENTIVAS POR PARTE DE LA ORGANIZACIÓN PARA EVITAR EL MOBBING Un tratamiento preventivo, es sin duda, la mejor opción para enfrentar al mal de manera integral y activa que ayuden a solucionar este problema en las primeras etapas donde todavía no provoca consecuencias devastadoras hacia el otro, será importante para toda organización ya que evitará pérdidas económicas en todo sentido.

De tratar a tiempo con actos precisos y con actitud imparcial que impidan acrecentar al acoso, ayudará en gran medida disminuir o erradicar el tema.

Entre los puntos que debe trabajar e implementar una organización son los siguientes:

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4.2.1 DAR IMPORTANCIA AL PROBLEMA Y OPORTUNA ATENCIÓN Conocer y actuar sobre esta problemática dentro de la organización, por parte del departamento de talento humano o a falta de este, la(s) persona(s) que realizaran estas actividades, o de no existir estos: el jefe (cuando no sea el acosador) propendiendo a que se genere un ambiente agradable de trabajo. De la importancia que se le dé al tema se estudiarán las medidas que se adoptarán para precaver este mal. Debe prestarse atención a los reclamos dados por el trabajador y tratarlos de manera adecuada.

De la información que pueda transmitir la organización a todos sus trabajadores sobre el fenómeno en estudio ayudará en gran medida a dar a conocer varios aspectos del mobbing, sus consecuencias, como afectaciones. Se debe dejar las reglas claras sobre aquellas personas que comentan estos abusos serán sancionadas por la organización.

4.2.2 CAPACITACIÓN Y CHARLAS MOTIVACIONALES La capacitación deberá ser enfocada específicamente en el fenómeno de estudio e impartida a todo el personal, deberá hacerse las precisiones concretas, por ser un tema muy amplio, trasmitir ese conocimiento por personal especializado en el tema y sobre todo puntualizar las acciones y medidas que deberán ser llevadas a cabo por todos. Dentro de la capacitación, o por separado, se debe realizar charlas motivacionales enfocadas a realizar actividades grupales que ayuden a motivar al personal, lo que conlleva a que la productividad de la empresa aumente. Esta capacitación deberá ser dada en un primer momento al personal de talento humano y personas que ejerzan algún tipo de administración y mando, en razón de que serán ellas las que escucharán sobre este mal.

4.2.3 ORGANIZACIÓN EN TAREAS Debe señalarse las funciones específicas que deba realizar un trabajador, es decir, el rol que va a cumplir dentro de la empresa. Con esto se evitará que se cometan abusos por parte de jefes de área o personas que se designen para funciones de autoridad, sea acumulándole de trabajo o quitándole tareas.

Las tareas se hallan establecidas en el contrato de trabajo de una manera general en donde se debería especificar el alcance de las mismas y posteriormente buscar se fomente su cumplimiento. 110

4.2.4 CAMPAÑAS DE VALORES Con esto me refiero que a que el Departamento de Talento Humano debe implementar un procedimiento donde todos los departamentos de áreas rotativamente realicen campañas ya sea a través de charlas, hojas volantes, o en los murales con contenido relacionado especialmente con el respeto dentro del trabajo, de la unidad que deben formar y frases de motivación que se traducirá a un mejor ambiente laboral.

4.2.5 APERTURA E INVESTIGACIÓN SOBRE LOS HECHOS Los responsables de conocer sobre este tema (Gerencia y Talento Humano) deberán brindar apertura y confianza al afectado. Donde él contará con detalles todas las situaciones que afectan en su trabajo.

Del testimonio dado, la empresa deberá realizar indagaciones sobre los hechos que se describen. De ser comprobados tomará las medidas y sanciones correspondientes.

4.2.6 OTORGAR BENEFICIOS ADICIONALES Y EVITAR EL ESTANCAMIENTO PROFESIONAL En lo posible se debe retribuir a los trabajadores de la empresa con beneficios no solo remunerativos, por ejemplo, en el sector hotelero cuentan con restaurantes, panadería, servicio de spa, entre otros, entonces se debería conferir descuentos apreciables para que sus trabajadores y su familia disfruten de dichos servicios en sus días de descanso con descuentos especiales o que sean cubiertos íntegramente por la empresa.

4.2.7 REINTEGRAR AL AFECTADO AL GRUPO Si el individuo acosado está afectado en gran medida, es normal que él o el grupo lo aísle. En este caso la empresa debe tomar correcciones para integrar nuevamente a esta persona, con la finalidad que se pierda el temor con otros compañeros y que se devuelva la tranquilidad a esta persona.

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TÍTULO V

1.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL TRABAJADOR 1.1.- EL TRABAJADOR COMO SER HUMANO El ser humano es aquel individuo (varón o mujer) que está dotado de características con capacidades e inteligencia muy superior a diferencia de otras especies, es por ello que somos considerados como animales racionales. Carlos Linneo citado en el portal electrónico: (http://es.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens , s.f.), en relación al rasgo biológico que nos caracteriza como seres humanos señala: sapiens significa «sabio» o «capaz de conocer», y se refiere a la consideración del ser humano como «animal racional», al contrario que todas las otras especies. Es precisamente la capacidad del ser humano de realizar operaciones conceptuales y simbólicas muy complejas —que incluyen, por ejemplo, el uso de sistemas lingüísticos muy sofisticados, el razonamiento abstracto y las capacidades de introspección y especulación— uno de sus rasgos más destacados. En otro aspecto los seres humanos tenemos

adheridos los sentimientos que provocan diversas emociones. El ser humano es un ser complejo, que necesita desarrollarse en un ambiente saludable y equilibrado, es por ello que en nuestra investigación es menester relacionar al trabajador como un ser humano dotado de características propias, en donde el Derecho Internacional protege tanto a la persona como al trabajador.

El Código del Trabajo, en su artículo 9, conceptualiza al término trabajador de la siguiente manera: “La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero.” adicionalmente se puede expresar que

es aquella persona que es remunerada en contra prestación de la entrega de fuerza física y/o intelectual que aporta para el beneficio de otra persona u organización, más allá de cómo se defina a este término, lo importante en este caso, es mencionar que detrás de un trabajador, en primer lugar está un ser humano, aquel individuo provisto de emociones, debiendo proteger sus derechos y la manera en que se desarrolla personal y laboralmente.

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Todo sujeto dentro del espectro laboral desea conseguir para sí mismo los beneficios que se le puedan conceder en su contrato, su motivación será poder alcanzar una realización profesional, pero sin dejar de lado la remuneración que percibirá para satisfacer sus necesidades de toda índole, más aun si es jefe de hogar.

Cabanellas citado por Graciela Monesterolo Lencioni, en el libro Curso de Derecho Laboral Ecuatoriano, Editorial Dikynson, Loja, 2011., define trabajo como: “toda actividad o esfuerzo humano susceptible de valoración económica”. Es decir, si trabajamos bajo relación

de dependencia o sin ella, el ser humano busca que esta actividad le genere ganancia para cubrir sus necesidades.

Muchas veces la intolerancia que presentamos frente a otro individuo respecto de su trabajo o personalidad, genera este fenómeno de estudio como ya lo he manifestado. El acosador adoptando que su accionar es normal frente a los “débiles”, no se cuestiona así mismo sobre el aspecto humano de la persona que recibe los atropellos, no es por falta de conocimiento, más bien estos actos son llevados a cabo con la voluntad del mismo.

1.2.- TRATADOS INTERNACIONALES RESPECTO A LA MATERIA 1.2.1.- ANTECEDENTES: El derecho internacional constituye uno de los ejes para el cumplimiento del derecho, es así que en el Título IX, Capítulo primero de la Constitución, que contempla la supremacía de este cuerpo legal y los Tratados Internacionales, el inciso segundo del artículo 424 al respecto señala: “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”

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Su prevalencia se ubica en segundo lugar, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 425:

Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. (Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449, de fecha 20 de octubre de 2008)

Los Tratados Internacionales constituyen acuerdos de interés donde los Estados miembros los adoptan en beneficio social, económico, cultural, entre otros.

Ecuador ha ratificado múltiples Convenios y Tratados Internacionales, me permito resaltar aquellos que pueden ser de ayuda en los casos específicos de acoso laboral, en diversos escenarios, es decir, cuando la víctima es discapacitada, mujer o cualquier persona en general.

1.2.2.- DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS En síntesis, esta Declaración fue adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Surge a raíz de las devastadoras Guerras mundiales y sus consecuencias. Se crea la Organización Intergubernamental de las Naciones Unidas con la finalidad de dar seguridad a los países de posible conflictos bélicos. El texto está inspirado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el artículo número uno se proclama: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

Guarda concordancia con el artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador: “2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.”

En este sentido se debe destacar el antecedente histórico de la Segunda Guerra Mundial, violencia que se ha generado por la lucha de ideología política, poder y el dominio de 114

territorio, que desató una lucha armamentista donde murieron miles de personas inocentes. Dicho antecedente ha permitido que el ser humano de ese entonces reaccione enérgicamente frente a la delicada situación de aquellos tiempos. Se preponderaba que regrese la paz y tranquilidad a nivel mundial y sobre todos aquellos vinculados directamente con la Guerra, es así que al crearse la Naciones Unidas, el sentido de la norma se refleja en su primer artículo al señalar que toda persona nace libre, desechando la esclavitud, respetando al prójimo.

Relacionándolo con la Carta Magna con el numeral y artículo referido líneas atrás, el Estado debe garantizar la igualdad en derecho deberes y oportunidades.

Es evidente que dentro de la problemática de acoso, el derecho a la igualdad es una utopía que no se respeta, dejando el comportamiento fraternal a un lado.

En este mismo sentido del Tratado se amplía el tema en su artículo 7: “Art. 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

En el artículo 2 de este Tratado Internacional se señala:

1. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Al respecto la Constitución reza: Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

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1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Uno de los deberes primordiales del Estado es garantizar los derechos consagrados, no solo aquellos relacionados a la Constitución, sino además los referentes a Tratados Internacionales.

Respecto a la libertad de pensamiento y de opinión la Declaración Universal de los Derechos Humanos analizó y expidió:

Art. 18.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. Art. 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. (Registro Auténtico 1948 de 10dic.-1948)

En relación al citado artículo 18, se desprende que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y conciencia lo que constituye el desarrollo de la personalidad de todo individuo, permitiéndole su estructuración moral y ética.

Por su parte, la libertad de religión, permite a todo integrante de la sociedad predicar, comunicar, respetar la no creencia ajena y desarrollar su ideología en base a sus creencias y convicciones en total armonía, sin menoscabo a su posición. Esto se vincular con el derecho a la libertar de asociación o agrupación de personas lo que permite exteriorizar sus pensamientos religiosos.

Por otro lado, existe un sinnúmero de congregaciones, sectas, cultos religiosos en nuestro país, con posiciones cerradas en algunos de sus creyentes, e inclusive los ateos, que se han 116

trasladado al ámbito organizacional de las compañías generando roces y posturas radicales en algunos de sus miembros, debido a querer imponer sus creencias a otros, lo que conlleva a que se genere acoso laboral, al no respetar el pensamiento ideológico de otro, pudiendo ser adoptado por un superior, de la misma línea o inferior jerárquico. Estas actitudes llegan a ser hostiles en ciertos casos.

La libertad de pensamiento, conciencia y religión debe ser protegida por todos los miembros de la sociedad y sobre todo por el mismo Estado con la finalidad de garantizar el pluralismo democrático constitucional, considerando el derecho de igualdad y no discriminación.

Sobre el artículo 19, es esencial que todo individuo goce de libertad de opinión y expresión, que no se vincula solo a aquellas opiniones que se realicen o proporcionen los medios de comunicación, sino que va más allá, su núcleo radica en la seguridad y protección que contamos todo ser humano para expresar nuestros puntos de vista, comentarios, sobre los más diversos temas cotidianos, políticos, religiosos, que se derivan de la libertad de pensamiento y conciencia referidos en el artículo 18 de este mismo Tratado. Claro está, sin agredir, calumniar o conculcar derechos con nuestras opiniones, es decir, respetando el derecho ajeno.

1.2.3.- PACTO DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES, CULTURALES, CIVILES Y POLÍTICOS La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 16 de diciembre de 1966, dos pactos en su resolución 2200 A (XXI): el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Pactos que buscan respaldar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Con el surgimiento y aprobación de la Declaración Universal de Los Derechos Humanos, que se tornó en una norma declarativa de derechos, como nuestra Constituciones anteriores, se debate la creación de un proyecto de Pacto, que debería entregar la seguridad del cumplimiento de garantizar los derechos de los ciudadanos. El contenido debía ser íntegro, abarcando los derechos económicos, civiles, políticos, sociales, culturales y la igualdad de género. 117

Como era de esperarse, en el avance de este proyecto los desacuerdos entre los países por el contenido era evidente, los Estados capitalistas propugnaban los derechos de libertades, mientras que los socialistas hacían hincapié en los derechos económicos, sociales y culturales.

Esta disputa obligo a la Asamblea General la promulgación de dos Pactos distintos que entraron en vigor desde 1976: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el 3 de enero, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el 23 de marzo.

Mediante el Decreto Ejecutivo 37, publicado en el Registro Oficial 101, de fecha 24 de enero de 1969, Ecuador se ratifica en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, Civiles y Políticos en su Parte III, detalla los derechos y condiciones protegidas al trabajador:

Art. 6.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. Art. 7.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:

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i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor sin distinciones de ninguna especie; en particular debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto (las negrillas son mías); b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (las negrillas son mías); d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

En el artículo 6, básicamente da a conocer el derecho al trabajo libremente escogido.

En el literal a), numeral ii, del artículo 7, alude el deber que tiene el Estado para garantizar la existencia de condiciones dignas de trabajo a todo colaborador. Tácitamente se entendería que el Estado, a través del órgano rector del trabajo debe velar por evitar las hostilidades (acoso) y propiciar una condición digna de trabajo.

En el literal c) hace referencia a la igualdad de oportunidades que tenemos todos los trabajadores para ser ascendidos, recordemos que uno de los métodos que utiliza el acosador hacía su víctima para que éste se sienta desvalorizado, es estancándolo por largos periodos de tiempo en el mismo puesto de trabajo, o realizando actos que le induzcan al error, a fin de evitar un ascenso, en este caso específico el acosador está en superiores condiciones de poder.

Para dar cumplimiento a lo precedente, en la Parte II, se contempla:

Art. 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 119

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Para dar cumplimiento y guardar armonía con este Pacto, el Estado ecuatoriano debe tratar el acoso laboral ya que afecta las condiciones dignas de trabajo. (Decreto Ejecutivo 37, publicado en el Registro Oficial 101, de fecha 24 de enero de 1969)

1.2.4.- CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LA FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL.

Mediante Decreto Supremo 1037, publicado en el Registro Oficial 140, de fecha 14 de octubre de 1966, Ecuador se adhiere a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación Racial.

El objetivo de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la formas de discriminación Racial, se detalla en su artículo 2:

1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto: a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación; b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones; c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista;

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d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones; e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial. 2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. (Decreto Supremo 1037, publicado en el Registro Oficial 140, de fecha 14 de octubre de 1966)

Pese a que los Estados miembros de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la formas de discriminación Racial deben viabilizar las herramientas a fin de evitar toda forma de discriminación, es necesario formar una cultura de paz y tolerancia a nivel social, en todos los ámbitos, laboral, educativo y sobretodo familiar, que permita la sana convivencia social con otras personas. Disminuyendo así los índices de discriminación en todos los sectores.

Sobre este tema, específicamente para favorecer la inclusión laboral de todo grupo social se expidió el Plan Plurinacional para eliminar la discriminación racial, mediante Decreto Ejecutivo 60, publicado en el Registro Oficial 45 de 13 de octubre de 2009.

En su parte medular ordena:

Art. 3.- Adóptese una política laboral de acciones afirmativas para sectores sociales históricamente discriminados, con el fin de generar de oportunidades de trabajo sin discriminación racial a todos los ciudadanos. En todas las instancias del Estado se procurará el acceso laboral de afroecuatorianos e

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indígenas y montubios en un porcentaje no menor a la proporción de su población. Decreto Ejecutivo 60, publicado en el Registro Oficial 45 de 13 de octubre de 2009.

Esta política ha permitido la inclusión de los llamados sectores sociales históricamente discriminados, reflejado en mi personal apreciación una mayor contratación de indígenas y afroecuatorianos en las distintas dependencias gubernamentales.

En el plano laboral una de las simples motivaciones para ser sujeto de acoso es pertenecer a grupos étnicos diferentes, personas que en la mayoría de los casos lucha por la aceptación grupal en una plaza laboral. Esa condición diferente, equivocadamente apreciada por otro sujeto no justifica de ninguna manera una superioridad de condición, peor aún de inteligencia a un sujeto agresor para inferir vejámenes o burlas a otro sujeto en razón de su raza.

1.2.5.- CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER La CONVENCION SOBRE ELIMINACION DE TODAS LA FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER, fue aprobada y adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de octubre de 1979 y suscrita por el Ecuador el 17 de julio de 1980. Publicada en el Registro Oficial 108, de fecha 27 de Octubre de 1981, en la presidencia de Oswaldo Hurtado Larrea.

En el artículo 11 se destaca lo siguiente:

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;

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c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda. Aprobada y adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de octubre de 1979 y suscrita por el Ecuador el 17 de julio de 1980. Publicada en el Registro Oficial 108, de fecha 27 de Octubre de 1981

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Destaco lo señalado en el literal c), del numeral 1 del presente artículo cuando se menciona que el Estado garantizará a la mujer el derecho de ascenso y estabilidad en el trabajo. En la figura de Acoso Laboral cuando el agresor se encuentra en un rango jerárquico mayor, donde la víctima de su conducta hostil es inferida a la víctima, en razón de la condición de género de mujer, nuevamente es el Estado el llamado a velar por el cumplimiento del contenido de esta Convención. Se podría manifestar que existe acoso laboral de género, en el sentido de que a raíz de la igualdad de condiciones en el trabajo, preparación académica, el papel protagónico de la mujer en los últimos tiempos ha sido muy satisfactorio y valorizado por diversas compañías a nivel mundial. La envidia profesional del acosador jugaría nuevamente un papel protagónico en este aspecto para tratar de opacar y obstaculizar las aspiraciones laborales de su colaboradora.

En el literal f), del mismo numeral y artículo se desprende que debe cuidarse por parte del Estado la salud y seguridad de toda mujer, incluso la salvaguardia de la función de reproducción, esto comprendería su salud sicológica, integridad física que frente al tema de estudio se vería menoscabada por otro sujeto. Respecto a la protección de su estado de embarazo el artículo 153 del Código de Trabajo se refiere a que:

No se podrá dar por terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora y el empleador no podrá reemplazarla definitivamente dentro del período de doce semanas que fija el artículo anterior. Durante este lapso la mujer tendrá derecho a percibir la remuneración completa, salvo el caso de lo dispuesto en la Ley de Seguridad Social, siempre que cubra en forma igual o superior los amparos previstos en este Código.

Sobre esto, la Ley de Seguridad Social, en el artículo 105, sobre Contingencia de Maternidad, otorga las siguientes prestaciones:

En caso de maternidad, la asegurada tendrá derecho a: a. La asistencia médica y obstétrica necesaria durante el embarazo, parto y puerperio, cualquiera sea la calificación de riesgo del embarazo; b. Un subsidio monetario, durante el período de descanso por maternidad, en el caso de la mujer trabajadora; y,

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c. La asistencia médica preventiva y curativa del hijo, con inclusión de la prestación farmacológica y quirúrgica, durante el primer año de vida, sin perjuicio de la prestación de salud hasta los dieciocho (18) años de edad.

En este aspecto se brinda una adecuada protección a la mujer en razón de que va a generar vida. Esta garantía en el caso que nos atañe, tendría eficacia para defender los derechos, por la condición de madre, mas no por un caso de Mobbing. Ley de Seguridad Social, dada por la Ley No. 1, publicada en Registro Oficial Suplemento 587 de 11 de Mayo del 2009.

1.2.6.- CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y SUS FAMILIARES Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, aceptado por Ecuador y publicado en el Registro Oficial 133, de fecha 25 de julio de 2003.

Se ha fundamentado en los textos 97 y 143 sobre trabajadores migrantes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Los países que forman parte de este Tratado busca la protección y respeto de los derechos de trabajadores migratorios, como de sus familias.

En el artículo número 1, señala que será aplicable para todo trabajador migratorio sin distinción de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición y será aplicable durante todo el proceso de migración de los trabajadores migratorios y sus familiares, que comprende la preparación para la migración, la partida, el tránsito y todo el período de estancia y de ejercicio de una actividad.

La connotación y significado de trabajador migratorio es amplia y se refiere básicamente a cualquier persona que trabaja fuera de su país de origen. Así lo menciona su artículo 2, en su numeral 1, al señalar:

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“1. Se entenderá por "trabajador migratorio" toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.”

En el artículo 10, se protege al trabajador migratorio a: “Art. 10.- Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.”

Referente a las libertades de pensamiento, conciencia y religión se expresa:

1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Ese derecho incluirá la libertad de profesar o de adoptar la religión o creencia de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos a coacción alguna que limite su libertad de profesar y adoptar una religión o creencia de su elección. 3. La libertad de expresar la propia religión o creencia solo podrá quedar sometida a las limitaciones que se establezcan por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud y la moral públicos o los derechos y las libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a respetar la libertad de los padres, cuando por lo menos uno de ellos sea trabajador migratorio, y, en su caso, de los tutores legales para hacer que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Respecto al texto que precede ya había analizado anteriormente en qué consisten estas libertades, es destacable esta protección para el trabajador migratorio, ya que puede desarrollar su personalidad, conciencia y religión en otro país sin otra limitación que el respeto a los derechos de los demás. De igual forma se protege el derecho a la libertad de expresión, recogido en el artículo 13.

Frente al acoso laboral debo señalar que el artículo 16 de este Tratado, el Estado debe la seguridad personal, además proteger efectivamente al trabajador migratorio y a su familia 126

frente a cualquier acto de violencia en general, en este caso en materia laboral, agresiones físicas, amenazas e intimidaciones de personas o grupos en el ámbito particular o público, textualmente manifiesta:

1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad y la seguridad personales. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la protección efectiva del Estado contra toda violencia, daño corporal, amenaza o intimidación por parte de funcionarios públicos o de particulares, grupos o instituciones.

Claramente podríamos encasillarnos en este artículo para salvaguardar los derechos de un trabajador migratorio, frente al acoso laboral, ya que éste implica el cometimiento de actos de violencia, amenaza e intimidación.

Seguidamente en el artículo 17 hace alusión al trato digno que debe recibir el trabajador en estas circunstancias:

1. Todo trabajador migratorio o familiar suyo privado de libertad será tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y a su identidad cultural.

Para dar una protección integral el Estado ecuatoriano debería instrumentar la normativa que señala al trabajador migratorio, frente al acoso laboral, salvaguardando los preceptos del Tratado y del trabajador en territorio nacional.

1.2.7.- CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, entró en vigor el 05 septiembre 1991, en Ginebra, en la 76ª reunión Comisión Internacional de Trabajo (27 junio 1989). En Ecuador se ratificó por Resolución Legislativa s/n, publicada en el Registro Oficial 304, de fecha 24 de Abril de 1998.

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Relacionando con el tema de estudio, este convenio propende la no discriminación de los pueblos indígenas y tribales, es así que en la Parte III, del presente Convenio, relacionado a la Contratación y Condiciones de Trabajo, su artículo 20, reza:

1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general. 2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) Acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción y de ascenso; b) Remuneración igual por trabajo de igual valor; c) Asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda; y, d) Derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores.

El Plan Plurinacional para eliminar la discriminación racial, mediante Decreto Ejecutivo 60, publicado en el Registro Oficial 45 de 13 de octubre de 2009, ayuda a la inclusión laboral de estos grupos sociales.

1.2.8.- LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Publicado en el Registro Oficial 329 de fecha 05 de mayo de 2008. Es aprobada a nivel mundial el 13 de diciembre de 2006 en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Fueron las organizaciones de personas con discapacidad y sus familiares las que promovieron la promulgación de este Tratado.

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Como en todos los Tratado Internacionales corresponde al Estado adoptar las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento de los preceptos constituidos.

En el artículo 27, describe lo relacionado al trabajo y empleo:

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;

129

i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; y, k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, publicado en el Registro Oficial 329 de fecha 05 de mayo de 2008)

El acoso laboral está accionando hasta en las circunstancias y lugares insospechados, el trabajo, si de por sí, no son nada fácil las oportunidades laborales para personas con discapacidad, la situación se torna más preocupante cuando la víctima es una persona con esta condición.

Esta reprochable conducta se acentúa cuando al agresor no respeta los derechos de un individuo discapacitado.

En la Ley Orgánica de Discapacidades (LOD), se da un tratamiento de igualdad y protección en el trabajo a este grupo social al referirse:

Art. 45.- Derecho al trabajo.- Las personas con discapacidad, con deficiencia o condición discapacitante tienen derecho a acceder a un trabajo remunerado en condiciones de igualdad y a no ser discriminadas en las prácticas relativas al empleo, incluyendo los procedimientos para la aplicación, selección, contratación, capacitación e indemnización de personal y demás condiciones establecidas en los sectores público y privado. (Registro Oficial Suplemento 796, de fecha 25 de septiembre de 2012)

En las disposiciones Derogatorias y Reformatorias del LOD, el numeral 1 señala:

La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo agregó los siguientes artículos luego del artículo 24:

130

Art. ... (1).- El Defensor del Pueblo tiene la atribución de ordenar medidas de protección para evitar o cesar la vulneración de derechos Constitucionales de personas y grupos de atención prioritaria y sancionar su incumplimiento con multas de entre uno (1) a quince (15) salarios básicos unificados del trabajador privado en general y/o clausura de hasta treinta (30) días del local en los casos que esta última sanción no represente suspensión insustituible de servicios básicos para otras personas o grupos de interés prioritario. La aplicación de estas sanciones se aplicaran tanto en el sector público como en el privado y no requerirán más que la resolución motivada del Defensor en donde se haga mención expresa del incumplimiento de las medidas de protección dictadas. Para su ejecución se podrá requerir del auxilio de la fuerza pública y de acción coactiva. Art. ... (2) Las medidas de protección a que hace referencia el artículo anterior serán las siguientes: 7. La reinserción laboral inmediata y hasta por tres meses, mientras se tramitan las acciones administrativas o judiciales ante las autoridades competentes, en casos de separación injustificada del puesto de trabajo a una persona perteneciente a un grupo de atención prioritaria; (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada en el Registro Oficial 7, de fecha 20 de febrero de 1997, cuya última modificación se efectuó el 25 de septiembre de 2012)

En caso de que el agresor tenga una calidad superior de poder y basándose en el hecho de discapacidad, separare al trabajador, a mi criterio, la familia juega un papel trascendental para que ponga en conocimiento del Defensor del Pueblo esta situación e intervenga, con la finalidad de reinsertar al trabajador discapacitado a su puesto de trabajo, adicionalmente se debe imponer una multa pecuniaria a la compañía, por haber trasgredido varios derechos: al trabajo, a la no discriminación, etc. a través de los actos cometidos por el agresor. Se evidencia un mecanismo jurídico protector hacia las personas con discapacidad. Recordemos que la finalidad del acoso es la separación de la víctima de la organización.

131

1.2.9.- LA DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Mediante Decreto Supremo No. 1883, publicado en Registro Oficial 452 de 27 de Octubre de 1977, Ecuador ratifica la Declaración Americana sobre los Derechos del Hombre o “Pacto de San José” adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve.

El Pacto de San José fue analizado para que los Estados miembros, en total veinte y cinco en la actualidad, entre ellos Ecuador, garanticen los derechos y libertades del ser humano, teniendo como control dos órganos para conocer los incumplimientos por parte de los Estados: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el ámbito laboral destaco:

Art. 6.- Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo: a) los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado; b) el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;

132

c) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y d) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.

El artículo citado confirma el interés del Órgano Internacional, en alejar toda forma de esclavitud y/o servidumbre que se pueda flexibilizar a través de una norma o vacío legal de algún Estado miembro.

1.2.10.- EL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES O "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR" Se aprueba el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR", en la ciudad de San Salvador el 17 de noviembre de 1988, en el Décimo

Octavo Período de Sesiones de la Asamblea General en la Organización de los Estados Americanos. Ecuador ratifica mediante Acuerdo Ministerial No. 3, publicado en el Registro Oficial 148, de fecha 16 de Marzo de 1993.

De igual se cuida, entre otros enunciados, el derecho al trabajo:

Art. 6.- Derecho al Trabajo 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico - profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados Partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

133

La Protección en este sentido favorece al minusválido y a la mujer.

1.2.11.- LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER O "CONVENCIÓN DE BELEM DO PARA" Esta Convención se suscribió en la ciudad de Belén do Para Brasil, aprobada durante el XXIV Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), el 9 de junio de 1994.

Ecuador aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, mediante Resolución del H. Congreso Nacional de 16 de mayo de 1995) a través del Decreto Ejecutivo No. 2772, publicado en Registro Oficial 717, de fecha 15 de Junio de 1995.

Tiene como finalidad la eliminación de toda forma de discriminación y violencia de género en contra de la mujer.

En este caso, a mi criterio existe una mayor amplitud de protección a la mujer, bien podría encasillarse en el ámbito laboral, cuando concurra acoso, ya que se trata de una violencia que ocasiona daño sicológico por una relación interpersonal, incluso protege a la mujer del acoso sexual, así lo estable el artículo 2 del Tratado en estudio:

Art. 2.- Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual o psicológica: a. Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar; y, c. Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la 134

Violencia contra la Mujer o "Convención de Belem Do Para", Resolución del H. Congreso Nacional de 16 de mayo de 1995) a través del Decreto Ejecutivo No. 2772, publicado en Registro Oficial )

1.2.12.- LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Aprobada y publicada en el Registro Oficial 556, de fecha 01 de abril de 2005, Ecuador forma parte de los países miembros, cuyos objetivos, de acuerdo a su artículo 2 son: “la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.”

Entendiéndose por discapacidad a:

Una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.

Y a discriminación de personas discapacitadas como:

Toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. (Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Registro Oficial 556, de fecha 01 de abril de 2005, artículo 1.)

En definitiva, las personas discapacitadas, como se evidencia en normas nacionales como Tratados Internacionales, cuentan con apoyo por ser un grupo vulnerable de la sociedad.

135

He descrito alguno de los tratados de los cuales Ecuador es miembro, todos llamados a proteger derechos fundamentales del ser humano, guardando relación al tema de estudio.

La víctima de acoso laboral puede, dependiendo de las circunstancias, iniciar una acción en contra del estado por no proteger sus derechos.

136

CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR Método Científico.- Método de investigación usado principalmente en la producción de conocimiento en las ciencias. Constituye un conjunto de pasos fijados con anterioridad por una disciplina con el fin de alcanzar conocimientos válidos mediante instrumentos confiables.

Método Inductivo.- Es un proceso de análisis de aspectos, de situaciones, de ideas, de hechos particulares, para llegar al principio o ley general que las determina; se toman los casos particulares para arribar a conclusiones generales. Para ello debe existir un contacto directo entre el investigador con esos hechos particulares a través de la experiencia, la observación en base de lo cual, será posible llevar determinados aspectos específicos del conocimiento a unificarlos en conceptos y categorías generales; en un proceso similar al que se realiza con los métodos analítico-sintético, en relación al tema de mi investigación.

Método Deductivo.- Es el proceso de análisis contrario al inductivo, se parte de los aspectos generales, aceptados como válidos por la ciencia, los que por medio del razonamiento lógico se pueden deducir suposiciones o explicar los hechos particulares; significa que sacamos determinadas consecuencias de algo generalmente aceptado.

Método Analítico.- Este método se utiliza para descomponer o desintegrar el hecho que se investiga, un problema, una entidad jurídica, una norma vigente; en sus diferentes elementos, “partes” que hacen el todo explicando sus implicaciones con ese todo, sin perder la visión que la hace parte del todo, pues cada parte tiene sus propias características y estructura, dentro de la estructura que hace parte del todo. En este método utilizaré el siguiente proceso: observación del problema objeto de investigación, descripción crítica, descomponer en partes, enumerar, ordenar y clasificar, acciones estas que me permitan un conocimiento claro y profundo.

Método Sintético.- Este método complementa los procesos del método analítico, a pesar de que en este se realiza un proceso contrario, al reconstruir y reintegrar los elementos y 137

las partes que en el analítico se desintegraron realizando un proceso de síntesis, similar al de un rompecabezas, para lo cual se elaborará un proceso sintético superior relacionado a la totalidad, al contenido del todo, a fin de comprender el todo, la idea, el hecho, la entidad jurídica, la norma en sus diferentes elementos y sus mutuas vinculaciones, siempre en relación a mi tema de investigación. Existe una correlación esto es el proceso analíticosintético.

Método Exegético.- Consiste en la interpretación y aplicación literal de la norma; se explica el contenido, se expone el sentido y se determina el alcance de la letra de la Ley y las expresiones que la originaron en la forma como el legislador la elaboró, tratando de desentrañar la intención y voluntad del autor, su autenticidad e intencionalidad, para la aplicación por parte del juez o la administración de entidades y el estado, siempre en relación al tema objeto de mi investigación.

Método Comparativo.- Este método nos permite establecer comparaciones jurídicas, semejanzas y diferencias, con las similares que rigen en otros países y por supuesto evidenciar la bondad de ellas en su aplicación, como experiencias válidas para nuestra sociedad.

3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN Para el desarrollo del proyecto, se utilizarán todos los métodos permitidos por la investigación científica realizando un estudio teórico, bibliográfico y documental para obtener la información deseada del problema jurídico y descubrir si el objeto de investigación se encuentra dentro de los parámetros establecidos por el conjunto de leyes de la legislación actual.

Dentro de la investigación, se recopilará opiniones de los profesionales del derecho en libre ejercicio, operadores de justicia, y de las personas que forman parte del problema.

138

3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA La investigación se realizará en las oficinas Matriz de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. CONDELPI de este Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, se encuestará a 75 funcionarios de la organización referida. De esta población se tomó una muestra Probabilística Aleatoria Estratificada en razón de la siguiente fórmula:

CUADRO 1

MUESTRA COLOCAR TODA LA POBLACIÓN

80

75

MUESTRA

CÁLCULOS ERROR FACTOR p q

2,50% 0,0001563 27% 73% }

AUTOR: SANTIAGO MANUEL CUENCA MINCHALA

Fórmula que arrojó una muestra conformada por 75 personas, conforme al siguiente detalle:

CUADRO 2: MUESTRA

ESTRATO

NUMERO

TRABAJADORES

COMPAÑÍA 75

PORCENTAJE 100%

CONSORCIO DEL PICHINCHA S.A. CONDELPI. TOTAL

75

100 %

AUTOR: SANTIAGO MANUEL CUENCA MINCHALA

139

3.4. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES CUADRO 3: OPERACIONALIZACIÓN

VARIABLES

DIMENSI

DE LAS VARIABLES

INDICADOR

TÉCNICAS

ONES

INSTRUMENTOS Reformar

nuestro

Código del Trabajo Variable Independiente: La

Acción

Jurídica

frente al vacío legal Encuestas

Constitucional

que contemple esta

Ordinaria de Protección como

conducta

y

las Cuestionarios

garantía del derecho al trabajo y a

sanciones

a

los

la dignidad del trabajador frente al

hostigadores

acoso moral, en consecuencia de

Ventajas que ofrece la

un vacío legal en nuestro Código Social

Acción

del Trabajo.

Constitucional

Observación

Ordinaria de

protección frente al acoso moral. Económica

Rapidez procesal Falta de efectividad y

Variable Dependiente:

E

Jurídica

garantía de derechos Encuestas dentro del Código del

Impunidad

Trabajo. Social

Cuestionarios

Resignación

y

quebrantamiento de la Observación paz social. Económica

Perjuicio

en

la

producción

de

las

empresas. AUTOR: SANTIAGO MANUEL CUENCA MINCHALA

3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN Las técnicas utilizables para la realización de la presente investigación, por ser de carácter teórico - doctrinario, serán las siguientes: 140

3.5.1 TÉCNICA DE GABINETE.Esta técnica básicamente la utilizare para poder recolectar información de partes esenciales de la investigación a realizarse, dicha información se contendrá en los siguientes instrumentos: 1. FICHAS O TARJETAS BIBLIOGRÁFICAS.- “Aquellas que nos otorgan la facilidad de contar con una descripción detallada coherente y organizada de documentos, libros y datos que nos ayudaran en el transcurso de la investigación”.

2. FICHAS O TARJETAS NEMOTÉCNICAS.- “Las que servirán como auxiliar en la recolección y anotación en cualquier clase de datos y contenidos que nos ayuden en la investigación, para en su momento desarrollarlos conforme al planteamiento esquemático y de esta manera generar un profundo análisis sobre el tema, que es lo que se busca en el desarrollo del proyecto de tesis.”

3. FICHAS HEMEROGRÁFICAS.- Aquellas que nos otorga la facilidad de contar con una descripción detallada y organizada generada en revistas, periódicos y otro tipo de documentos seriales y continuos que nos ayudarán en el transcurso de la investigación.”

3.5.2 TÉCNICAS DE CAMPO.Previa planificación de acuerdo con los objetivos trazados que aspiro alcanzar, utilizare el método de entrevistas las cuales son técnicas utilizadas para recoger información en forma escrita, para lo cual se vale de un cuestionario debidamente estandarizado y esquematizado, buscando alcanzar mediante este método datos que me permitan conocer la correcta aplicación de la suspensión condicional del procedimiento.

1. OBSERVACIÓN.- Permite percibir directamente los fenómenos que son objeto de la investigación, a fin de determinar y recopilar datos reales del problema.

2. ENCUESTAS.- Es un instrumento de investigación de los hechos en las ciencias sociales, la encuesta es una consulta plasmada de personas elegidas de forma estadística y realizada con ayuda de un cuestionario.

141

La encuesta se diferencia de la entrevista en que la información que se obtiene ya está de antemano preparada y estructurada además, en la entrevista hay una mayor flexibilidad para obtener información.

3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS VALIDEZ.-

La validez en términos generales se referirá al grado en el que un instrumento realmente mide la variable que se pretende medir.

Específicamente el estudio desarrollado se relacionará con la validez de los contenidos que constituirá el grado en el cual una prueba está en consonancia con los objetivos de la investigación. Se considerará además la vinculación de cada una de las preguntas con el proceso de operacionalización de las variables de estudio.

Un instrumento puede ser confiable pero no valido, la validez y confiabilidad se lo realizara en base a su contenido, en base a estos parámetros la recolección de los datos de la investigación serán válidos por cuanto se elabora con el siguiente procedimiento:

PRIMERO: Basados en la información científica recolectada se plantearan las preguntas que constituirán los instrumentos de la investigación.

SEGUNDO: Se redactara un borrador de los instrumentos mismos que será puesto a consideración de los catedráticos especializados de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador.

TERCERO: Con la aprobación de dichos instrumentos, se elaborara el formato definitivo que deberá ser lo más claro posible y guardar concordancia con los objetivos de la investigación.

CONFIABILIDAD.La confiabilidad consiste en el grado de consistencia que posee un instrumento de investigación, será determinada por la utilización de modelos equivalentes, esto es usar dos 142

o más modelos de encuestas o cuestionarios que permitan medir los factores. Estas serán aplicadas a las mismas muestras para verificar un coeficiente de confiabilidad. Del mismo modo el tamaño de la muestra fue calculado utilizando un error estándar menor al 0,05 al 90% de confiabilidad.

3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS Al cumplir la etapa de recolección de datos en el presente estudio, se procederá a la codificación de los datos que serán transformados en símbolos numéricos para poder ser contados y tabulados.

Los datos recolectados serán procesados de la siguiente manera:

CLASIFICACIÓN: Los datos serán organizados conforme a parámetros de género, especie, cualitativos; y, cuantitativos.

TABULACIÓN: La información recolectada se organizará cuantitativamente a fin de que sirva como un mejor sustento de la investigación

ANÁLISIS: una vez organizada la información se analizara a fin de encontrar los aspectos conducentes al cumplimiento del objetivo.

SÍNTESIS: La información obtenida se condensará en argumentos que sustente la investigación y propongan una solución al problema.

Para analizar los datos recolectados en la encuesta aplicada, se hará uso de herramientas de estadística descriptiva tal como el análisis gráfico de cada una de las preguntas, a fin de determinar los resultados.

143

CAPÍTULO IV ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS 4.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS OBTENIDOS EN LOS CUESTIONARIOS A FUNCIONARIOS DE LA COMPAÑÍA CONSORCIO DEL PICHINCHA S.A. CONDELPI. En las oficinas administrativas de la Compañía Consorcio del Pichincha S.A., Condelpi en la ciudad de Quito, se encuestó a 75 personas de un total de 80 colaboradores que componen la nómina de empleados.

Las cuatro preguntas iniciales han tenido la finalidad de que el encuestado no se sienta intimidado por preguntas directas desde el principio del cuestionario.

GRAFICO 1

TOTAL ENCUESTADOS

HOMBRES 49%

MUJERES 51%

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 1, el 51% son mujeres y el 49% hombres del total de encuestados.

Con los antecedentes expuestos pasaré a dar los resultados a partir de la pregunta N°5.

144

QUINTA PREGUNTA Con frecuencia ¿ha extendido su horario de trabajo sin remuneración adicional? CUADRO 4

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

EXT H ORAR IO SI NO 6 8 10 17 5

4 6 10 6 2 1

GRAFICO 2

¿HA EXTENDIDO SU HORARIO DE TRABAJO SIN REMUNERACION ADICIONAL? SI

39% 61%

NO

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. CONDELPI AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 2, existe un gran porcentaje de colaboradores que extienden su jornada sin percibir remuneración alguna con un contundente 61%.

145

SEXTA PREGUNTA ¿Con frecuencia algún miembro de la empresa ha restringido su libertad de comunicación con otros compañeros de trabajo?

CUADRO 5

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

LI BERTAD COMUNICACION NO JEFATU RA COMPAÑERO 10 13 1 15 4 1 19 4 7 1

GRAFICO 3

¿ALGUN MIEMBRO DE LA EMPRESA HA RESTRINGIDO SU LIBERTAD DE COMUNICACION CON OTROS COMPAÑERO DE TRABAJO?

12% 3% NO JEFATURA COMPAÑERO 85% FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 3, el 15% de trabajadores señalan ser víctimas de restricción en la libertad de comunicación.

146

SÉPTIMA PREGUNTA ¿Durante los últimos 6 meses ha sido usted objeto de burlas constantes en público y/o críticas frecuentes por parte de algún miembro de la organización? CUADRO 6

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

OBJETO DE BURLAS NO JEFATU RA COMPAÑERO 8 2 11 1 2 16 2 2 19 3 1 5 2 1

GRAFICO 4

¿HA SIDO USTED OBJETO DE BURLAS O CRITICAS POR PARTE DE ALGUN MIEMBRO DE LA ORGANIZACION?

11%

9%

NO JEFATURA COMPAÑERO

80% FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 4, 20% han sido objeto de burlas por parte de algún miembro de la organización.

147

OCTAVA PREGUNTA ¿Alguien en la organización le ha insultado e inferido injurias con bastante frecuencia? CUADRO 7

INSULTOS JEFATU RA COMPAÑERO

NO EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

10 12 16 21 7 1

1 2 2

GRAFICO 5

¿ALGUIEN DE LA ORGANIZACION EL HA INSULTADO?

7% 4% NO JEFATURA COMPAÑERO 89% FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 5, el 11% de los encuestados ha sido insultado, el 7% corresponde a ofensas por parte de las Jefaturas y el 4% por parte de algún compañero.

148

1 2

NOVENA PREGUNTA ¿En el lugar de trabajo se ignora su presencia cuando está acompañado de otras personas?

CUADRO 8

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

IGN ORA SU PRESENCIA NO JEFATU RA COMPAÑERO 10 12 1 1 18 1 1 22 1 7 1

GRAFICO 6

¿EN EL LUGAR DE TRABAJO SE IGNORA SU PRESENCIA?

4% 3% NO JEFATURA COMPAÑERO 93% FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 5, existe un bajo porcentaje de personas que son ignoradas por otros miembros, la cifra corresponde a 7%.

149

DÉCIMA PREGUNTA ¿Ha notado que algún miembro de la compañía realiza actos permanentes o influyen negativamente para que usted obtenga resultados positivos en sus actividades laborales? CUADRO 9

INFLUENCI A NEGATI VA NO EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

8 9 15 16 5 1

JEFATU RA COMPAÑERO 1 3 2 2 3 4 2 2

SUBORDI NADO 1

GRAFICO 7

¿HA NOTADO QUE ALGUN MIEMBRO DE LA COMPAÑÍA HA INFLUENCIADO NEGATIVAMENTE EN SUS ACTIVIDADES LABORALES?

11%

3% NO JEFATURA

14%

COMPAÑERO 72%

SUBORDINADO

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 7, el 28% señala que otras personas han influenciado negativamente en sus actividades laborales, 14% por parte de Jefaturas, 11% por compañeros y 3% por parte de subordinados.

150

1

DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Son reconocidos sus aciertos y logros laborales? CUADRO 10

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

LOGR OS RECONOCI DOS SI NO 7 3 12 2 12 8 11 12 4 3 1

GRAFICO 8

¿SON

RECONOCIDOS SUS ACIERTOS Y LOGROS LABORALES?

39%

SI 61%

NO

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 8, un considerable 39% señala que sus logros no son reconocidos.

151

DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA ¿Exageran los desaciertos y errores que usted comete dentro de las actividades laborales con recurrida frecuencia? CUADRO 11

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

EXAGERAN DESACI ERTOS SI NO 3 7 8 6 10 10 11 12 3 4 1

GRAFICO 9

¿EXAGERAN

LOS DESACIERTOS Y ERRORES QUE UD COMETE DENTRO DE LAS ACTIVIDADES LABORALES?

48% 52%

SI NO

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 9, 48% señala que exageran los errores y desaciertos cometidos en el trabajo.

152

DÉCIMA TERCERA PREGUNTA ¿Se controla exageradamente sus horarios de entrada, salida y hora de almuerzo? CUADRO 12 CONTROL HORARI O NO EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

6 8 16 21 7 1

JEFATU RA COMPAÑERO 3 5 1 4 1

SUBORDI NADO 1

GRAFICO 10

¿SE

CONTROLA EXAGERADAMENTE SUS HORARIOS?

1%

3% NO

17%

JEFATURA COMPAÑERO 79%

SUBORDINADO

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 10, el 21% de los encuestados se siente controlado con exageración: 17% por parte de Jefaturas, 3% por compañeros y el 1% por parte de subordinado.

153

1

DÉCIMA CUARTA PREGUNTA ¿Realiza a gusto su trabajo?

CUADRO 13

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

TRABAJ O A GUSTO SI NO 9 1 11 3 18 2 21 2 6 1 1

GRAFICO 11

¿REALIZA

A GUSTO SU TRABAJO?

12% SI NO 88%

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 11, un gran porcentaje de los trabajadores de la compañía se siente a gusto, con un 88%.

154

DÉCIMA QUINTA PREGUNTA ¿Considera que su salud se ha visto reducida durante el último semestre por motivos netamente laborales?

CUADRO 14

EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

SALUD AFECTADA SI NO 4 6 10 4 10 10 13 10 3 4 1

GRAFICO 12

¿CONSIDERA

Q SU SALUD SE HA VISTO REDUCIDA POR MOTIVOS LABORALES?

SI

45% 55%

NO

FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 12, un preocupante 55% señala que su salud se ha visto comprometida por temas netamente laborales.

155

DÉCIMA SEXTA PREGUNTA ¿Considera usted que ha sido víctima de acoso laboral moral por parte de alguna persona que trabaja en la organización? CUADRO 15 VICTI MA DE ACOSO NO EDAD

18-25

GENERO

26-40

GENERO

>40

GENERO

MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO MASC ULINO FEMENI NO

JEFATU RA COMPAÑERO 9 11 18 19 6 1

2 1 1 1

SUBORDI NADO 1

1 1 2

1

GRAFICO 13

¿HA

SIDO VICTIMA DE ACOSO LABORAL MORAL POR PARTE DE ALGUNA PERSONA EN LA ORGANIZACION? 5% 3% 7%

NO JEFATURA COMPAÑERO

85%

SUBORDINADO FUENTE: Encuesta a Funcionarios de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi AUTOR: Investigador

De acuerdo al gráfico 13, 15% de trabajadores de la compañía respondieron afirmativamente a ser víctimas de acoso, de lo cual: 7% se propicia por parte de las Jefaturas, 5% por compañeros y 3% por subordinados.

156

CIFRAS GENERALES POBLACION FEMENINA CUADRO 16

TOTAL ACOSADOS TOTAL NO ACOSADOS

11

14,67%

64

85,33%

GRAFICO 14

15%

TOTAL ACOSADOS TOTAL NO ACOSADOS

85%

157

CUADRO 17

TOTAL MUJERES ACOSADAS TOTAL MUJERES NO ACOSADAS

7

9,33%

31

41,33%

GRAFICO 15

TOTAL MUJERES ACOSADAS

18%

TOTAL MUJERES NO ACOSADAS

82%

158

Cuadro 18 TOTAL MUJERES ACOSADAS ENTRE 18-25 AÑOS TOTAL MUJERES ACOSADAS ENTRE 26-40 AÑOS TOTAL MUJERES ACOSADAS >40 AÑOS TOTAL MUJERES NO ACOSADAS ENTRE 18-25 AÑOS TOTAL MUJERES NO ACOSADAS ENTRE 26-40 AÑOS TOTAL MUJERES NO ACOSADAS >40 AÑOS

3

4,00%

4

5,33%

0

0,00%

11

14,67%

19

25,33%

1

1,33%

GRAFICO 16

3% 8%

TOTAL MUJERES ACOSADAS ENTRE 18-25 AÑOS

10% 0%

TOTAL MUJERES ACOSADAS ENTRE 26-40 AÑOS TOTAL MUJERES ACOSADAS >40 AÑOS TOTAL MUJERES NO ACOSADAS ENTRE 18-25 AÑOS

50% 29%

TOTAL MUJERES NO ACOSADAS ENTRE 26-40 AÑOS TOTAL MUJERES NO ACOSADAS >40 AÑOS

159

De 75 personas encuestadas, 38 son mujeres, 7 son acosadas psicológicamente, en el rango de 18 a 25 años 3 son las víctimas, en el rango de 26 a 40 años las personas acosadas son 4 y en el rango de mayores de 40 años no existe acosadas.

160

POBLACION MASCULINA CUADRO 19

TOTAL HOMBRES ACOSADOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS

4

5,33%

33

44,00%

GRAFICO 17

11%

TOTAL HOMBRES ACOSADOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS

89%

161

Cuadro 20

TOTAL HOMBRES ACOSADOS ENTRE 18-25 AÑOS TOTAL HOMBRES ACOSADOS ENTRE 26-40 AÑOS TOTAL HOMBRES ACOSADOS >40 AÑOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS ENTRE 18-25 AÑOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS ENTRE 26-40 AÑOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS >40 AÑOS

1

1,33%

2

2,67%

1

1,33%

9

12,00%

18

24,00%

6

8,00%

162

GRAFICO 18

3% 16%

5%

3%

TOTAL HOMBRES ACOSADOS ENTRE 18-25 AÑOS TOTAL HOMBRES ACOSADOS ENTRE 26-40 AÑOS 24%

TOTAL HOMBRES ACOSADOS >40 AÑOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS ENTRE 18-25 AÑOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS ENTRE 26-40 AÑOS TOTAL HOMBRES NO ACOSADOS >40 AÑOS

49%

De 75 personas encuestadas, 37 son hombres, 4 son acosados psicológicamente, en el rango de 18 a 25 años 1 es la víctima, en el rango de 26 a 40 años las personas acosadas son 2 y en el rango de mayores de 40 la víctima es 1.

Se puede constatar que las mujeres de la compañía Consorcio del Pichincha S.A. CONDELPI sufren acoso laboral en mayor porcentaje que los hombres, con una incidencia mayor dentro del rango de edad comprendido entre los 26 a 40 años.

163

COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS.

Como hipótesis planteé: 

Frente al vacío legal que observemos respecto del acoso moral laboral en nuestro Código del Trabajo, nos conduce a reclamar en materia Constitucional la salvaguarda de nuestros derechos, además dar una propuesta de reforma al Código Laboral estableciendo sanciones a estas conductas desfavorables, que se pueden dar en el entorno de nuestro ambiente laboral.

El vacío legal en materia de acoso laboral ha sido investigado y no se ha identificado norma alguna sobre esto.

Plenamente la Acción de Protección, salvaguarda el derecho al trabajo, frente a éste fenómeno, en virtud de lo estudiado en el capítulo II.

He definido al tema de estudio y he propuesto sanciones para el(los) agresor(es).

164

CAPÍTULO V PROPUESTA Con la presente investigación dejo una propuesta de contenido para una reforma en Nuestro Código del Trabajo, que por no existir una norma que señale y sancione la conducta del acosador, este problema sigue ocurriendo en diversos sectores del trabajo, el vacío normativo en la legislación laboral nos deja indefensos en la vía ordinaria laboral.

Otra de las propuestas es dejar información que permita al público en general conocer y de esta manera actuar y/o defender a víctimas de este hostigamiento laboral, siendo parte de la solución, el problema disminuirá. La Acción de Protección permitirá reclamar nuestros derechos violentados por parte de una persona particular.

165

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES 1.- En la presente tesis, he realizado énfasis de todo lo concerniente al fenómeno del Mobbing, donde ha quedado evidenciado, la falta de contemplación de normas que estén integradas al Código del Trabajo. El vacío o laguna legal sobre este aspecto, supondría que un trabajador quede en desamparo de la Ley, mas no es así, los preceptos constitucionales aunque no describen a este fenómeno, es la solución para salvaguardar uno de tantos derechos violentados en el caso de acoso, como es el derecho al trabajo, fundamental para la realización y subsistencia digna de todo individuo.

2.- Se puede concluir que el Mobbing es un tema complejo y delicado de tratar, frente al abanico de posibilidades que tiene el hostigador de maltratar y desestabilizar física y emocionalmente a un sujeto, éste tiene pocas alternativas judiciales y extrajudiciales.

Sobre las primeras alternativas está protegerse a través de la Constitución de la República, a través de la Acción de Protección, materia de este estudio, protegiendo derechos personales ya estatuidos. Sobre las alternativas extrajudiciales estaría dadas por las ya señaladas en capítulos anteriores.

3.- Por lo general este fenómeno puede estar comprendido por un agresor y una víctima, pero no siempre se presenta de esta manera. En ocasiones es más de un individuo quien comete los abusos, como puede ser más de un sujeto quien recibe estos atropellos. Tampoco constituye una regla que el agresor debe tener una posición jerárquica laboral superior hacia la otra persona. Como he venido detallando estas conductas son perpetradas por cualquier persona sin importar con un nivel o rango que tenga dentro de una organización.

4.- La solución del tema en cuestión, adicionalmente de contar con una norma sobre esto, son las medidas de prevención que pueda adoptar una empresa. Medidas reales y viables que ayuden evitar en gran medida conductas de acoso.

166

5.- Dentro del fenómeno del Mobbing se trasgrede el derecho a la integridad personal: psíquica y en algunos casos física, contemplado en el artículo 66, numeral 3 de la Constitución de la República, correspondiéndole al Estado sancionar estos actos de violencia.

167

RECOMENDACIONES

1.- Los profesionales del derecho deben inmiscuirse y estudiar todo lo relacionado sobre el tema, ya no solo desde el punto de vista legal sino ampliar la visión al campo sociológico y psicológico. Donde puedan asesorar a sus clientes de manera integral. Como he mencionado el Derecho Constitucional debe ser la materia rectora para todo el actuar judicial, como argumentación dentro de las causas que representemos.

2.- Es recomendable que toda organización, adopte medidas tendientes a disminuir este problema a toda costa, incluyendo artículos en el Reglamento Interno de Trabajo, lo que beneficiará la productividad de la compañía y sobre todo propiciará el respeto de toda persona, como la consideración.

3.- La familia constituye el soporte primordial. Debe brindarse total apoyo a una persona afectada y sugerir que acuda donde un profesional de la salud, así mismo, recurra a donde un sicólogo que evalúe y ayude a restablecer el lado afectivo y de confianza del individuo.

168

BIBLIOGRAFÍA

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169

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170

Normativa legal: 18. Código del Trabajo: Legislación Conexa, Concordancias, Jurisprudencia / Corporación de Estudios y Publicaciones;-- 18 Ed.--Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2007.-- [Varias Paginaciones].-- En: Legislación Codificada. Profesional. -- 18 Ed-- Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2007.-- T. 3.3 19. Constitución de la República del Ecuador, Gaceta Oficial N° 449, 20 de Octubre del 2008.

171

ANEXOS

ANEXO 1: CUESTIONARIO DE TESIS

Estimado(a), la presente encuesta es de carácter informativo, académico y anónimo, tiene como único fin, el recopilar datos que permita dar a conocer el porcentaje de acoso laboral moral dentro de la organización (Consorcio del Pichincha S.A. Condelpi). Dentro de la tesis de investigación denominada: “LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL ORDINARIA DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE SALVAGUARDA DEL DERECHO AL TRABAJO FRENTE AL ACOSO LABORAL MORAL.” En consecuencia, solicito la mejor de la cooperación y sinceridad en su respuesta, llenando sus datos informativos en la parte inicial, marcando con una X, en los demás casos, la alternativa que mejor le represente, teniendo en cuenta que no existen respuestas correctas o erróneas. La información que usted me brinde es muy importante para la presente investigación dirigida a la Universidad Central del Ecuador, de antemano agradezco el tiempo y ayuda.

Tomando en cuenta que el acoso moral en el ámbito del trabajo se define como aquellas “conductas abusivas que atentan contra la dignidad y la salud sicológica de una persona. Son comportamientos sutiles, que en forma individual no son muy graves pero cuya acumulación y permanencia en el tiempo constituyen una agresión”, conteste lo siguiente:

1.- ¿Qué edad tiene? 2.- Señale su género: Masculino____ Femenino____ 3.- ¿Qué tiempo lleva laborando dentro de la organización? 4.- Señale su horario de trabajo 5.- Con frecuencia ¿ha extendido su horario de trabajo sin remuneración adicional? SI___ NO___ 6.- ¿Con frecuencia algún miembro de la empresa ha restringido su libertad de comunicación con otros compañeros de trabajo? SI___ NO___ Por parte de: Jefatura ____ Compañero _____ Subordinado ______

172

7.- ¿Durante los últimos 6 meses ha sido usted objeto de burlas constantes en público y/o críticas frecuentes por parte de algún miembro de la organización? SI___ NO___ Por parte de: Jefatura ____ Compañero _____ Subordinado ______ 8.- ¿Alguien en la organización le ha insultado e inferido injurias con bastante frecuencia? SI___ NO___ Por parte de: Jefatura ____ Compañero _____ Subordinado ______ 9.- ¿En el lugar de trabajo se ignora su presencia cuando está acompañado de otras personas? SI___ NO___ Por parte de: Jefatura ____ Compañero _____ Subordinado ______ 10.- ¿Ha notado que algún miembro de la compañía realiza actos permanentes o influyen negativamente para que usted obtenga resultados positivos en sus actividades laborales? SI___ NO___ Por parte de: Jefatura ____ Compañero _____ Subordinado ______ 11.- ¿Son reconocidos sus aciertos y logros laborales? SI___ NO___ 12.- ¿Exageran los desaciertos y errores que usted comete dentro de las actividades laborales con recurrida frecuencia? SI___ NO___ 13.- ¿Se controla exageradamente sus horarios de entrada, salida y hora de almuerzo? SI___ NO___ Por parte de: Jefatura ____ Compañero _____ Subordinado ______ 14.- ¿Realiza a gusto su trabajo? SI___ NO___ 15.- ¿Considera que su salud se ha visto reducida durante el último semestre por motivos netamente laborales? SI___ NO___ 16.- ¿Considera usted que ha sido víctima de acoso laboral moral por parte de alguna persona que trabaja en la organización? SI___ NO___ Por parte de: Jefatura ____ Compañero _____ Subordinado ______

173

ANEXO 2

174