UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO BAJO LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO ARGENTINO
Fabiane Maciel Arantes
Buenos Aires 2014
Fabiane Maciel Arantes
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO BAJO LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO ARGENTINO
Tesis de Doctorado presentada a la Coordinación del Programa de Pos-Graduación en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Museo Social Argentino – UMSA, como requisito parcial a la obtención del grado de Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesora Orientadora: Drª. Alicia Mónica San Martin.
Buenos Aires 2014
DATOS INTERNACIONALES DE CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN (CIP)
A662r
Arantes, Fabiane Maciel. Responsabilidad solidaria derivada de la tercerización laboral en el ordenamiento jurídico brasileño bajo la óptica del derecho comparado argentino / Fabiane Maciel Arantes. – 2014. 412 f. Tesis (Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales) – Universidad del Museo Social Argentino – UMSA, 2014. Orientadora: Drª. Alicia Mónica San Martin. 1. Derecho del trabajo. 2. Tercerización laboral. 3. Derecho comparado - Argentina. 4. Subcontratación. 5. Responsabilidad civil. 6. Ordenamiento jurídico - Brasil. I. San Martin, Alicia Mónica. II. Universidad del Museo Social Argentino. Programa de PosGraduación en Ciencias Jurídicas y Sociales. III.Título. CDD: 341.6
Fabiane Maciel Arantes
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO BAJO LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO ARGENTINO
Tesis de Doctorado presentada a la Coordinación del Programa de Pos-Graduación en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Museo Social Argentino – UMSA, como requisito parcial a la obtención del grado de Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesora Orientadora: Drª. Alicia Mónica San Martin.
Aprobada el 20/10/2014
BANCA EXAMINADORA:
Dr. Alvaro Daniel Ruiz
Dra. Eleonora Peliza
Dr. Mario Luis Gambacorta
Buenos Aires 2014
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mis padres Eurípedes y Tânia, por el amor y el incentivo.
AGRADECIMIENTOS
Agradezco, en primer lugar a Dios, por haberme dado las fuerzas e iluminado mi camino en una etapa más de mi vida;
A la Escuela Superior de Justicia (ESJUS), por el apoyo en la preparación de profesionales de la docencia en educación superior y a todos mis profesores del curso de Doctorado en la Universidad del Museo Social Argentino (UMSA), por la contribución de cada uno de ellos a mi formación profesional;
A la Prof. Dra. Alicia Mónica San Martín, por la ayuda, interés y dedicación con que orientó a esta doctoranda, aportándole ideas relevantes a la estructura y al contenido de la presente tesis;
A mis padres, Tânia Maciel Arantes y Eurípedes Maximiano Arantes, mi eterno amor y agradecimiento por proporcionarme la realización de este sueño y por estar siempre a mi lado, apoyándome y reafirmando que nada es imposible. Debo a ustedes todas mis victorias y todas las que vendrán;
A mi hermano Bruno Maciel Arantes, por el cariño al compartir esta trayectoria;
A Horacino Gama de Almeida, por el compañerismo y comprensión cuando mi dedicación a los estudios fue exclusiva;
A los amigos del doctorado, Amanda de Lima Bezerra, Bruno Maia, Márcia Campos Rizzo, Nilza Medeiros Pereira y Rodrigo Campos Rizzo, por el privilegio de convivir en la Argentina y el intercambio de información y conocimientos durante esas largas jornadas;
En fin, agradezco a todos los demás, por alegrarse con este logro.
FICHA DE PRESENTACIÓN
NOMBRE: Fabiane Maciel Arantes. CONTACTO: (65) 3223-4302/
[email protected] DIRECCIÓN: Travessa do Tesouro, nº. 32, Centro. Cáceres – MT. TITULACIÓN: Abogada. Graduada en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Estado de Minas Gerais – UEMG (2008). Posgrada "lato sensu" en Derecho Laboral y Procesal por la Universidad Anhanguera – UNIDERP (2011). Posgrada "lato sensu" en Derecho de la Seguridad Social por la Universidad Anhanguera – UNIDERP (2013). Doctoranda en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino – UMSA (2014).
SUMARIO
RESUMEN ................................................................................................ X RESUMO .................................................................................................. XI ABSTRACT ............................................................................................ XII LISTA DE ABREVIATURAS Y SIGLAS ............................................... XIII INTRODUCCIÓN ..................................................................................... 15 1. Consideraciones iniciales ................................................................ 15 2. Delimitación del estudio .................................................................. 17 3. Relevancia ...................................................................................... 18 4. Objetivo ........................................................................................... 19 5. Metodología ..................................................................................... 19 5.1. Tipo de estudio .................................................................... 20 5.2. Preguntas de investigación .................................................. 21 5.3. Tipo de diseño ..................................................................... 22 5.4. Fuentes de información ....................................................... 22 5.5. Recolección de datos ........................................................... 23 CAPÍTULO I. RESPONSABILIDAD CIVIL. GENERALIDADES.............. 24 1. Concepto .......................................................................................... 24 2. Presupuestos de la responsabilidad civil subjetiva .......................... 28 2.1. Acción u omisión .................................................................. 29 2.2. Dolo o culpa ......................................................................... 30 2.3. Nexo causal ......................................................................... 32 2.4. Daño .................................................................................... 33 3. Especies de responsabilidad civil .................................................... 36 3.1. Subjetiva y objetiva .............................................................. 36 3.2. Directa e indirecta ................................................................ 40 3.3. Contractual y extracontractual ............................................. 42 3.4. Subsidiaria y solidaria .......................................................... 44 CAPÍTULO II. DESARROLLO DE LA ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO ............................................................................................... 57 1. Evolución, reglamentación y flexibilización laboral ........................... 57 2. Brasil ............................................................................................... 67
3. Argentina ......................................................................................... 75 CAPÍTULO III. EL FENÓMENO DE LA TERCERIZACIÓN .................... 85 1. Tercerización ................................................................................... 85 2. Cuarterización ............................................................................... 100 3. Riesgos y desventajas en la descentralización ............................. 105 CAPÍTULO IV. TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO BRASILEÑO .... 116 1. Tercerización lícita ......................................................................... 116 1.1. Trabajo temporario ............................................................. 119 1.2. Trabajo en actividad de vigilancia ....................................... 127 1.3. Trabajo en actividades de conservación y limpieza ........... 134 1.4. Servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador ..................................................................................... 138 2. Tercerización ilícita ........................................................................ 143 3. Jurisprudencia ............................................................................... 150 CAPÍTULO V. TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO ..... 154 1. Tercerización lícita ......................................................................... 156 1.1. Art. 29, LCT ....................................................................... 159 1.1.1. Contrato de servicio eventual .................................. 164 1.2. Art. 29 bis, LCT .................................................................. 171 1.3. Art. 30, LCT ....................................................................... 173 1.3.1. Actividad accesoria y principal de la tomadora ....... 178 1.3.2. Art. 32 de la Ley nº 22.250 ..................................... 185 1.4. Art. 31, LCT ....................................................................... 187 2. Responsabilidad solidaria ............................................................. 190 3. Tercerización ilícita......................................................................... 197 4. Jurisprudencia ................................................................................ 201 CAPÍTULO VI. RESPONSABILIDAD DEL TOMADOR DE SERVICIO TERCERIZADO EN EL BRASIL .......................................... 207 1. Responsabilidad subsidiaria ........................................................... 208 1.1. Inciso IV y VI de la Acordada Nº 331 del TST .................... 208 1.2. Inciso V de la Acordada Nº 331 del TST ............................ 214 1.3. Jurisprudencia ................................................................... 218 2. Responsabilidad solidaria .............................................................. 223 2.1. Trabajo temporario ............................................................. 224 2.2. Grupo económico ............................................................... 226 2.3. Subcontratación en construcción civil ................................ 227
3. Responsabilidad solidaria en todos los casos ............................... 232 3.1. Proposiciones legislativas .................................................. 244 3.1.1. Proyecto de Ley nº 5.439/2005 .............................. 244 3.1.2. Proyecto de Ley nº 1.621/2007 .............................. 246 3.1.3. Proyecto de Ley nº 6.832/2010 .............................. 249 3.2. Jurisprudencia ................................................................... 253 CAPÍTULO VII. ESFUERZOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO ...................................................... 258 1. Convenciones y recomendaciones relevantes para la tercerización....................................................................................... 258 2. Trabajo en régimen de subcontratación ........................................ 261 2.1. Proyecto de convención sobre el trabajo en régimen de subcontratación ........................................................................ 276 2.2. Proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación ........................................................................ 282 CONCLUSIÓN ....................................................................................... 287 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 291 ANEXOS ............................................................................................... 308 Anexo A – Brasil: Proyecto de Ley nº 4.330/2004 ............................. 308 Anexo B – Brasil: Proyecto de Ley nº 5.439/2005 ............................. 317 Anexo C – Brasil: Proyecto de Ley nº 1.621/2007 ............................. 320 Anexo D – Brasil: Proyecto de Ley nº 6.832/2010 ............................. 326 Anexo E – Argentina: Jurisprudencia comentada ............................. 333
RESUMEN
Se ha elaborado el presente trabajo bajo la óptica de las ciencias jurídicas con enfoque específico en el derecho del trabajo, teniendo como objetivo fomentar el estudio de la tercerización laboral, abordando las dimensiones de esa nueva forma de contratar, en la búsqueda por ofrecer una visión general de la tercerización desde el punto de vista jurídico, resaltando su concepto, origen, evolución, características, así como, las principales similitudes y diferencias en los procesos de tercerización en el Brasil y en la Argentina. Por lo tanto, es preciso analizar la presente inseguridad jurídica de los prestadores y contratistas del servicio tercerizado, en el ámbito del Brasil, tanto en el sector público como privado, frente a la reglamentación legal insuficiente y la inseguridad de la postura doctrinaria brasileña, lo que urge que sea corregido, puesto que el amparo legislativo es precario, disponiéndose sólo de la Acordada n.° 331 del Tribunal Superior de Trabajo (TST) para suplir el vacío existente en la legislación y orientar los juzgamientos en las lides referidas al trabajo tercerizado, dando margen a interpretaciones divergentes y a la jurisprudencia no unísona, lo que condiciona a las partes contratantes a la inseguridad jurídica contractual. En este contexto, analizaremos los artículos 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) del sistema argentino, buscando posibilitar el enriquecimiento y el perfeccionamiento recíproco entre las normas a partir de la experiencia nacional e internacional. Palabras-clave: Derecho del trabajo, tercerización, subcontratación, responsabilidad solidaria.
RESUMO
O presente trabalho é escrito sob o âmbito das ciências jurídicas com enfoque específico no direito do trabalho, visando fomentar o estudo da terceirização laboral, abordando as dimensões dessa nova forma de contratar, buscando-se oferecer uma visão geral da terceirização do ponto de vista jurídico, ressaltando o seu conceito, origem, evolução, características, bem como, demonstraremos suas principais similitudes e diferenças nos processos de terceirização no Brasil e na Argentina. Para tanto, será necessário analisar a presente insegurança jurídica dos prestadores e tomadores de serviço terceirizado, no âmbito do Brasil, tanto no setor público quanto no privado, diante da regulamentação insuficiente pela lei e pela postura insegura da doutrina brasileira, o que urge seja corrigido, pois o amparo legislativo é precário, disponibilizandose apenas da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) na tentativa de suprir o vácuo existente na legislação e orientar os julgamentos das lides referentes ao trabalho terceirizado, dando margem a interpretações divergentes e a jurisprudência não uníssona, o que condiciona as partes contratantes a uma insegurança jurídica contratual. Neste contexto, analisaremos os artigos 29, 29 bis, 30 e 31 da Lei de Contrato de Trabalho (LCT) do sistema argentino, visando possibilitar o enriquecimento e o aperfeiçoamento recíproco entre as normas a partir da experiência nacional e internacional. Palavras-chave: Direito do trabalho, terceirização, subcontratação, responsabilidade solidária.
ABSTRACT
The present work has been written under the scope of the legal sciences with specific focus on labour law, in order to promote the study of labor outsourcing, seeking to offer an overview of this kind of hiring from a legal perspective, highlighting its concept, origin, evolution, characteristics, as well as demonstrating the main similarities and differences in the outsourcing processes both in Brazil and Argentina. Therefore, it will be necessary to analyze the present legal uncertainty of subcontractors and user enterprises in Brazil, both in the public and private sectors, because of the inadequate legal protection and the uncertain posture of the Brazilian legal doctrine, which must be corrected in view of the precarious legal support provided only by the Precedent nº 331 of the Labour Superior Court (TST) in an attempt to fill this gap in legislation and guide the judgments about outsourcing, thus allowing divergent interpretations and different jurisprudences which leads the contracting parties to a legal uncertainty. In this context, we will analyze the articles 29, 29 bis, 30 and 31 of the Labour Contract Law (LCT) in Argentina, aimed at providing reciprocal enrichment and improvement between the legal rules according to national and international experience. Key words: Labour law, outsourcing, subcontracting, joint and several liability.
LISTA DE ABREVIATURAS Y SIGLAS
ACCI – Cámara de Comercio e Industria de Australia ANAMATRA – Asociación Nacional de Magistrados de la Justicia del Trabajo Art. – Articulo ASM – Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Maquinarias BDA – Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania CF – Constitución Federal CFDT – Confederación Francesa Democrática del Trabajo CIT – Conferencia Internacional del Trabajo CLT – Consolidación de las Leyes del Trabajo CNC – Confederación Nacional de Comercio CND – Certificación Negativa de Débito CNI – Confederación Nacional de la Industria CNPJ – Catastro Nacional de Persona Jurídica CNTrab – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo CONEMATRA – Consejo Nacional de Escuelas de Magistratura del Trabajo Coord. – Coordinador CP – Convención Patronal de la Industria Relojera Suiza CPD-EN – Certificación Positiva de Débito con Efecto Negativo CTPS – Cartera de Trabajo y Previsión Social CUT – Central Única de Trabajadores Dir. – Director DGB – Confederación de Sindicatos Alemanes ENAMAT – Escuela Nacional de Formación y Perfeccionamiento de Magistrados FGTS – Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio LCT – Ley de Contrato de Trabajo TRT – Tribunal Regional de Trabajo TST – Tribunal Superior de Trabajo MERCOSUR – Mercado Común del Sur
Min. – Ministro n.° – Número NIKKEIREN – Federación de Asociaciones de Empleadores de Japón OIT – Organización Internacional del Trabajo OJ – Orientación Jurisprudencial p. – Página PL – Proyecto de Ley Rel. – Relator CoSJ – Confederación de Sindicatos de Japón RR – Recurso de Revista RO – Recurso Ordinario STF – Supremo Tribunal Federal UPS – Unión de Empleadores de Suiza USS/SGB – Unión Sindical Suiza v. – Volumen
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INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones iniciales
Por más pretencioso que pueda parecer, todo trabajo científico debe pretender avanzar en el estudio de la realidad social, en la interpretación de los fenómenos humanos y en la presentación de propuestas que puedan, en mayor o menor grado, determinar modificaciones y mejorías a la sociedad o, por lo menos, colaborar en la reflexión de aquéllo que compone el tema de discusión del mundo académico. Volcando la mirada hacia uno de los fenómenos que adquirieron amplitud y relevancia en las últimas décadas, con influencia directa en la vida de la sociedad, surge la tercerización como elemento estructurador de una nueva configuración de trabajo, a raíz de una evolución en las formas de contratación de mano de obra, de modo que las organizaciones buscan, cada vez más, la contratación por empresa tercerizada con la finalidad de que se tornen más aptas para enfrentar a sus adversarios, a la vez que condicionan a las partes contratantes a una inseguridad jurídica contractual de no haber una reglamentación jurídica adecuada. Ante el avance de la tercerización en los países de América latina, la mayoría de ellos reglamentó esa práctica, incluyendo límites a la triangulación de las relaciones de trabajo, estableciendo, principalmente, que la empresa usuaria responde solidariamente con la empresa prestadora de servicios tercerizados, como ocurre en la Argentina. Ya en el Brasil, ésta cuestión presenta lagunas, consta sólo de la Acordada n.° 331 del TST (Tribunal Superior de Trab ajo) para proveer una orientación en los juicios, cuya interpretación no es unísona, se muestra poco efectiva en la práctica y determina la responsabilidad subsidiaria.
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A partir de ese panorama, identificaremos la caracterización de la tercerización, verificando su relevancia, los cuidados necesarios, los aspectos jurídicos y la cuestión de la responsabilidad de las empresas, además de analizar los esfuerzos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para obtener el consenso internacional para la elaboración de un instrumento internacional sobre la relación laboral tercerizada. Además, defenderemos la necesidad de elaboración de una legislación específica que reglamente la práctica de la tercerización en el Brasil, a fin de impedir prácticas fraudulentas y saqueadoras del trabajo, ante una reglamentación insuficiente y la postura incierta de la doctrina brasileña. Para alcanzar el objetivo propuesto y frente a la preocupación por éste instituto, será preciso aplicar el estudio del Derecho Comparado, contemplando el Brasil y la Argentina, que, además de ser culturalmente próximos, son países guías en el Mercosur. Así procederemos al abordaje del ordenamiento jurídico de la Argentina, analizaremos las similitudes y diferencias en la triangulación de las relaciones de trabajo en ambos países para realizar el descubrimiento y formulación de las características de
las
actividades
profesionales
tercerizadas,
posibilitar
el
enriquecimiento recíproco entre las normas, y por último, el fortalecimiento de bases jurídicas a partir de la experiencia nacional e internacional, colaborando para el perfeccionamiento e implantación de legislación específica
que
reglamente
la
práctica
de
la
tercerización
con
responsabilidad solidaria en el Brasil. Eduardo Juan Couture1, prestigioso abogado y profesor uruguayo, defendía que:
(…) El derecho comparado es un instrumento de comprensión de los pueblos, porque el derecho es la historia escrita de un pueblo. Es posible que al lado de sus leyes, que son conducta prevista, se hayan desenvuelto otras conductas efectivamente vividas. Las sentencias de los jueces no siempre dicen lo que las leyes pronostican, ni toda la conducta 1
COUTURE, Eduardo Juan. Jornadas de derecho comparado. Montevideo: Publicación del Centro de Estudios de Derecho Comparado, 1955, p. 38.
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de los ciudadanos se rige por las sentencias de los jueces. Pero, ¡cuántas veces las leyes de un pueblo nos revelan sus estados de conciencia, sus anhelos y sus desfallecimientos! Por la misma razón por la cual conocer la ley no es comprender la ley, podemos admitir que conocer el derecho de un pueblo no significa comprender ese pueblo. Pero si algún día de nuestra vida podemos llegar a comprender las leyes de un pueblo, podemos tener cierta esperanza de llegar, con un poco más de esfuerzo, a comprender al pueblo mismo.
Así, el Derecho Comparado, como método de estudio, servirá para que ésta investigación no se restrinja sólo al derecho nacional y, a través de la comparación de derechos, romperemos la barrera de la frontera, incorporando normas y perfeccionando métodos, siempre en busca de una mejor definición de valores jurídicos.
2. Delimitación del estudio
El área temática de la presente investigación se inscribe en el campo del Derecho Privado, más precisamente en el Derecho del Trabajo, buscando fomentar el estudio de la tercerización laboral, abordando las dimensiones de esa nueva forma de contratar, buscando ofrecer una visión general de la tercerización desde el punto de vista jurídico, resaltando desde su concepto, origen, evolución y características hasta los cuidados en la ejecución de la actividad tercerizada. Además, demostraremos las principales similitudes y diferencias en los procesos de tercerización en el Brasil y en la Argentina, con el objetivo de abordar la importancia de instituir una legislación específica en el Brasil. A efectos de un análisis más depurado, es preciso verificar la presente inseguridad jurídica de los prestadores y tomadores de servicio tercerizado, en el ámbito del Brasil, tanto en el sector público cuanto en el privado, ante la reglamentación insuficiente de la ley y la postura incierta de la doctrina brasileña, lo que urge que sea corregido, pues el amparo legislativo es precario, disponiendo sólo de la Acordada n.° 331 del TST
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para orientar los juicios referidos al trabajo tercerizado, dando margen a interpretaciones divergentes y a la jurisprudencia no unísona, lo que condiciona a las partes contratantes a la inseguridad jurídica contractual. Realizadas éstas consideraciones preliminares, que revela la necesidad de la reglamentación de la tercerización en el Brasil, percibiremos
la
perfeccionamiento
importancia de
ésta
del
Derecho
investigación,
Comparado siendo
para
el
necesaria
la
confrontación con el modelo argentino, para extraer de ahí una lección útil de aplicación en el derecho brasileño.
3. Relevancia
La relevancia social y científica de la presente investigación se ampara en la necesidad de contribuir con los estudios existentes, lanzando reflexiones y fomentando incluso más el tema, principalmente, en el ámbito del derecho brasileño, cuya Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) se encuentra desactualizada y necesitada de profundas modificaciones frente a la realidad actual del país. A partir de ese panorama, la tercerización es objeto de fundada discusión y complejidad, pues, a pesar de ser admitida en el Brasil, constituye, incluso, un fenómeno sin legislación preparada y atinente a los nuevos tiempos, lo que es extremadamente contradictorio, pues crece cada vez más el proceso de tercerización en el ambiente de trabajo y, aún así, la tercerización no posee una reglamentación más adecuada para atender las necesidades de las partes involucradas y transmitir más seguridad a la triangulación de las relaciones de trabajo.
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4. Objetivo
El principal propósito es acrecentar el acervo jurídico de la Universidad del Museo Social Argentino (UMSA) y otras instituciones de enseñanza superior, así como contribuir al pensamiento crítico de la sociedad, de la universidad y de la propia doctoranda, alertando sobre la necesidad de tener, con urgencia, una norma reglamentaria específica acerca de la tercerización en la CLT brasileña, presentando el análisis de los puntos problemáticos de la Acordada n.° 331 del TST, tomando como base las soluciones legislativas adoptadas en la jurisdicción argentina que podrían ser receptadas en el derecho brasileño, y así, contribuir a la superación de las limitaciones jurisprudenciales y doctrinarias sobre éste tema. El objetivo no es agotar el tema, sino, sí, situarlo, demostrando su repercusión y buscando, primordialmente, un modelo de responsabilidad aplicable a las empresas usuarias del trabajo tercerizado para transportarlo e implantarlo con efectividad en la legislación laboral brasileña, debiendo observar su acuerdo, reconocimiento y protección, para aportar modernización y mejoras a un determinado segmento del Derecho del Trabajo, que está necesitado de profundas modificaciones debido a la realidad actual del país.
5. Metodología
La metodología para el desarrollo de la tesis se orienta con métodos científicos y procesos metodológicos, infradescritos:
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5.1. Tipo de estudio
Para la realización del estudio propuesto, será utilizado el razonamiento inductivo, debiendo:
a)
Identificar los elementos esenciales de las situaciones de trabajo tercerizado;
b)
Descubrir el modelo de aplicación de la tercerización en el ordenamiento laboral argentino y visualizar cómo se articula y se desarrolla en el país;
c)
Interpretar la Acordada n.° 331 del TST, elabora da por el legislador brasileño en la ausencia de reglamentación específica,
investigando
su
intertextualidad
con
otros
instrumentos afines, buscando la aplicación equitativa de la legislación argentina y haciendo de la analogía una garantía de mayor uniformidad, respaldatoria de seguridad jurídica, siendo,
entonces,
normativa,
sistemática
descriptiva,
valorativa, axiológicamente neutra y práctica; d)
Analizar la relación triangular laboral brasileña frente al Derecho Comparado, registrando semejanzas y diferencias, identificando las soluciones legislativas adoptadas en la jurisdicción argentina que podrían ser receptadas en el derecho brasileño, considerando las condiciones del grupo receptor
en
el
Brasil
(factores
históricos,
culturales,
tradiciones jurídicas); e)
Verificar los esfuerzos de la OIT para obtener consenso internacional
para
la
elaboración
de
un
instrumento
internacional sobre tercerización.
La investigación por realizar tendrá naturaleza tanto cuantitativa como cualitativa, ya que se buscará el análisis del contenido de
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documentos y obras que abordan el tema, así como la interpretación de informaciones recolectadas durante la pesquisa. La utilización de esa metodología posibilitará el resultado perseguido por éste trabajo, que consiste en presentar al mundo jurídico académico, un trabajo inédito con base en el derecho comparado. De éste modo, el presente trabajo partirá de lo particular, que es el caso en cuestión —el análisis de las actividades tercerizadas en el ordenamiento jurídico brasileño, lo cual carece de reglamentación para una armonización en el sistema— hacia lo general, que sería la interpretación de la previsión legal existente en la Argentina.
5.2. Preguntas de investigación
Para iniciar la investigación de la problemática descrita supra, la tesis se orientará por los siguientes cuestionamientos:
a)
¿Cuál es la significación, aplicabilidad y límites legales del instituto jurídico de la tercerización?
b)
¿Qué
actividades
pueden
ser
tercerizadas
en
los
ordenamientos jurídicos argentino y brasileño? c)
¿Cómo se clasifica la responsabilidad de la empresa tomadora del servicio tercerizado en las legislaciones argentina y brasileña? ¿Cuál es la responsabilidad más adecuada para el equilibrio de la relación jurídica?
d)
¿Cuál es la real extensión e influencias que la tercerización puede tener en la generación de trabajo?
e)
¿Cuál es la importancia que ese instituto representa para el Derecho del Trabajo?
f)
¿Cómo se constituye el fenómeno de la “cuarterización” y “quinterización”?
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g)
¿Cuáles son las ilicitudes, los efectos jurídicos y la equidad proveniente de la relación de tercerización?
5.3. Tipo de diseño
En el trabajo, utilizaremos las siguientes modalidades de investigación científica:
a)
Histórico-jurídica: se investigará el contexto histórico-jurídico de la tercerización laboral (diseño histórico);
b)
Jurídico-comparativo:
se
efectuará
un
análisis
de
los
ordenamientos jurídicos argentino y brasileño, mediante el estudio comparado de los parámetros y criterios adoptados en la aplicación de la tercerización en el sistema nacional y extranjero (diseño correlacional); c)
Jurídico-propositiva: se buscará proponer y reconocer la implantación de legislación específica que reglamente la práctica de tercerización en el Brasil, con la atribución de responsabilidad solidaria (diseño evaluativo).
5.4. Fuentes de información
Utilizaremos como metodología la investigación bibliográfica referida al Brasil y a la Argentina, con la finalidad de realizar un relevamiento de lo publicado en libros, publicaciones independientes y en la prensa escrita, abordando el tema en estudio según el punto de vista de
varios
doctrinarios,
con
la
utilización
de
revistas,
artículos,
monografías, trabajos académicos, consultas por Internet, juzgados, estudio de la legislación vigente, en especial, la Consolidación de las
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Leyes del Trabajo (CLT, Brasil) y la Ley de Contrato de Trabajo (LCT, Argentina). Como no se podía dejar de hacer en un trabajo académico, se efectuará una investigación del Derecho Comparado, con la finalidad de una mayor profundización en el tema, lo que permitirá un contacto directo con todo aquéllo que fue escrito al respecto, con el objetivo de posibilitar un refuerzo paralelo en el análisis de la pesquisa particular.
5.5. Recolección de datos
La recolección de datos fue realizada mediante la consulta a las legislaciones laborales de ambos países, investigación jurisprudencial y doctrinaria acerca del tema, a través de la documentación que sirve al proceso de lectura y fichaje del material bibliográfico que compone el referencial teórico de la pesquisa. Así, después de la descripción de los resultados obtenidos, se pasa a la conclusión del trabajo y, por último, a la defensa de la tesis.
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CAPÍTULO I RESPONSABILIDAD CIVIL. GENERALIDADES
1. Concepto
Trataremos un tema que se torna cada vez más turbulento en el ámbito del Derecho del Trabajo, más precisamente, la responsabilidad aplicada a las partes involucradas en la subcontratación. Importa destacar que la referencia al tema de la responsabilidad solidaria demanda limitar el campo de ese abordaje, porque el blanco principal de éste estudio es la responsabilidad solidaria del tomador de servicios tercerizados según la óptica de los derechos brasileño y argentino. Pero, antes de contextualizar ésta cuestión, será útil y oportuno formular consideraciones generales en torno de la “responsabilidad” desde su origen etimológico y conceptual, para luego verificar su interpretación en la doctrina y legislación vigentes. La palabra “responsabilidad” derivada del latín responsabilitas, de respondere, lo que significa, en sentido amplio, estar en condiciones de responder por los actos practicados, según enseña Maria Helena Diniz2:
El vocablo “responsabilidad” es oriundo del verbo latino respondere, designando el hecho de tener a alguien constituido en garante de algo. Tal término contiene, por lo tanto, la raíz latina spondeo, fórmula por la cual se vinculaba, en el derecho romano, al deudor de los contratos verbales.
Es evidente que la responsabilidad está asociada a la convivencia e interacción de la sociedad como un todo, poseyendo significados y peculiaridades distintas para cada segmento de la cultura, moral, política, religión, entre otros. Sin duda, los conceptos formulados por el hombre 2
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. San Pablo: Saraiva, 1996, p. 29.
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varían conforme a las transformaciones del medio en el que él vive y de las influencias de su propio desarrollo. No obstante, entendemos que es en el ordenamiento jurídico —civil, trabajo,
penal,
ambiental,
administrativo,
empresarial,
tributario,
previsional, internacional, etc.— donde más percibimos las singularidades de la “responsabilidad jurídica”, dado que cada rama del Derecho presenta
características
específicas
para
atribuir
o
liberar
de
responsabilidad. Pero, en materia de Derecho del Trabajo, podemos afirmar que, para las partes involucradas en la relación de trabajo convencional o triangular, se aplica la “responsabilidad jurídica” del Derecho Civil. Por esa razón, para mejor abordar el tema propuesto, primero se hace
necesario
presentar
los
conceptos
de
“obligación”
y
“responsabilidad” para, en seguida, pasar al estudio de clasificación y presupuestos de la “responsabilidad civil” que rigen las relaciones laborales tercerizadas, que es lo que interesa al objetivo de éste trabajo. Así, vale transcribir la definición de obligación elaborada por Roberto Senise Lisboa3:
[...] vínculo de derecho de naturaleza transitoria que necesariamente fuerza a alguien a extinguir aquéllo a lo que se comprometió, garantizando el deudor que pagará la prestación económicamente apreciable, sea por medio de su propio patrimonio o de otro.
Según expone João Manuel de Carvalho Santos4:
[...] el Derecho, más allá de ser una causa de exoneración, es una fuente de responsabilidad [...] porque el derecho supone la acción y la acción crea el riesgo. Donde la conclusión es: nosotros seremos tanto más responsables cuanto mayores y más efectivos derechos tengamos.
3
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. San Pablo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 61. 4 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado: parte geral. Río de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p. 321.
26
La responsabilidad, en las palabras del maestro Michel Oliver Giraudeau5, trata de:
[...] aspecto naturalmente resultante de la vida social, y se vincula, por lo tanto, a la idea de asumir el cumplimiento de la obligación a que se obligó o de la obligación de reparar el daño causado a otro, porque ese perjuicio, si no se repara, es factor de inquietud social.
Sobre
la
responsabilidad,
enseña
Adauto
de
Almeida
Tomaszewski6:
[...] imputar la responsabilidad a alguien, es considerarlo responsable por alguna cosa, haciéndolo responder por las consecuencias de una conducta contraria al deber, siendo responsable aquél individuo que podía o debía haber actuado de otro modo.
En la certera lección de Sílvio Rodrigues7:
La responsabilidad del agente puede fluir del acto propio, del acto de tercero que sea de responsabilidad del agente, e incluso de los daños causados por cosas que estén en la guarda de éste. La responsabilidad por acto propio se justifica en el mismo principio informador de la teoría de la reparación, pues, si alguien, por su acción, infringiendo un deber legal o social, perjudica a un tercero, es procedente que deba reparar ese perjuicio [...].
De ahí, se entiende que, en el ámbito del Derecho, la responsabilidad civil comprende “la obligación en la que el sujeto activo puede exigir el pago de indemnización al pasivo por haber sufrido perjuicio imputado a éste último”8, lo que, en otras palabras, significa un deber jurídico del agente de reparar todo daño injusto (material y/o moral)
5
GIRAUDEAU, Michel Oliver. Terceirização e responsabilidade do tomador de serviços. San Pablo: LTr, 2010, p. 100. 6 TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Separação, Violência e Danos Morais – A Tutela da Personalidade dos Filhos. San Pablo: Paulistana Jur, 2004, p. 245. 7 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. San Pablo: Saraiva, 2002, p.1. 8 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. San Pablo: Saraiva, 2005, p. 252.
27
causado a otro, como consecuencia de su acción u omisión infractora de un deber legal o contractual. En las palabras de Àlvaro Villaça Azevedo9:
Responsabilidad civil es la situación de indemnizar el daño moral o patrimonial, resultante de incumplimiento culposo, de obligación legal o contractual, o impuesta por ley, o, incluso resultante de riesgo para los derechos de otro.
La responsabilidad civil podría ser traducida como mecanismo de restablecimiento del equilibrio entre el patrimonio del agente causador del daño y el patrimonio del sujeto que sufrió el perjuicio, por medio del resarcimiento o de indemnización como “un instrumento o un medio para garantía de derechos sociales y del ejercicio de derechos civiles por todos los ciudadanos”10. De ésta forma, “la responsabilidad enlaza el deber de reparar frente a otro sujeto”11. En ese sentido, se halla el entendimiento de José de Aguiar Dias12:
[...] restitución de lo dañado a la situación anterior, deshaciendo, tanto cuanto sea posible, los efectos del daño sufrido, está el derecho muy comprometido en todos los tiempos. La responsabilidad civil es reflejo de la propia evolución del derecho, es una de las características más acentuadas.
Y como bien explica Roberto Senise Lisboa13:
Garantizar el derecho del lesionado, previniendo la ejecución de nuevas violaciones que podrían eventualmente ser realizadas por el agente en detrimento de terceros determinados o no (titulares, por lo tanto, de los intereses difusos y colectivos); y servir como sanción civil.
9
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. Responsabilidade civil. San Pablo: Atlas, 2004, p. 277. 10 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 96. 11 ALTERINI, Atílio Aníbal. Responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1987, p. 16. 12 DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. Río de Janeiro: Renovar, 2006, p. 25. 13 LISBOA, op. cit., p. 428.
28
En relación con lo expuesto, se percibe que la responsabilidad civil posee función reparadora, en un contexto de “sanción”, puniendo a aquél a quien se le imputa la obligación de reparar, así como la “prevención”, que servirá como ejemplo para la sociedad y desestimulará la práctica lesiva por otros. En el entendimiento de Carlos Roberto Gonçalves14, la responsabilidad civil corresponde al:
[...] vínculo jurídico que confiere al acreedor el derecho de exigir del deudor la ejecución de determinada prestación. La característica principal de la obligación consiste en el derecho conferido al acreedor de exigir el cumplimiento de la prestación. Es el patrimonio del deudor que responde por sus obligaciones.
Pero, no vamos a cansar al lector multiplicando las citas y referencias bibliográficas de nuestros más variados escritores. Pasemos entonces al análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil subjetiva.
2. Presupuestos de la responsabilidad civil subjetiva
No hay una enumeración uniforme sobre los presupuestos en la doctrina. Por lo tanto, para entender mejor los requisitos indispensables del deber de reparación, procederemos al análisis individualizado de esos presupuestos que, por regla general, serían: “acción u omisión”, “culpa o dolo del agente”, “nexo de causalidad” y el “daño” experimentado por la víctima.
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: De acordo com o novo Código Civil. San Pablo: Saraiva, 2003, p. 2.
29
2.1. Acción u omisión
La acción consiste en la conducta dolosa o imprudente violadora del derecho de otro, esto es, hacer algo cuando no le es permitido hacer. A su vez, el comportamiento omisivo sería la abstención a un deber jurídico de poder impedir el daño o estar obligado a evitarlo, lo cual, en otras palabras, significa dejar de hacer algo cuando le es debido hacer. Nótese, a tal fin, la lección de Rogério Marrone de Castro Sampaio15 al analizar la acción y la omisión:
[...] la obligación de reparar el daño se vincula etimológicamente a un comportamiento humano, positivo (acción, o negativo (omisión). De ahí, la idea de que el acto ilícito se incluye entre las especies del género acto jurídico. En suma, se debe reparar el daño de aquél que, por medio de un comportamiento humano, violó el deber contractual (incumplimiento de obligación contractual prevista), legal (hipótesis en la que, según el comportamiento, sin infringir la ley, escapa a la finalidad social a que se destina, como acontece con los actos practicados con abusos de derecho).
Además, la omisión se caracteriza cuando “a) el sujeto a quien se imputa la responsabilidad tenía el deber de practicar el acto omitido; y b) había razonable expectativa (certeza o probabilidad grande) de que la práctica del acto impediría el daño”16. También consagrado en los arts. 1073, 1074 y 1077 del Código Civil argentino, ex vi:
Art. 1073.— El delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo. Art. 1074.— Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. [...]. Art. 1077.— Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona.
15
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil – Responsabilidade civil. San Pablo: Atlas, 2003, p. 30. 16 COELHO, op. cit., p. 306.
30
Del examen de la legislación brasileña y argentina, se verifica que, tanto por la acción cuanto por la omisión, el agente está vinculado al suceso dañoso y su acto provoca la reacción del ordenamiento legal, lo que impone el deber jurídico de reparar el perjuicio causado.
2.2. Dolo o culpa
En la legislación brasileña, el precepto que regula el dolo y la culpa se encuentra dispuesto en el art. 186 del Código Civil. Dice así: “Aquél que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, violare y causare daño a otro, aunque exclusivamente moral, comete acto ilícito”. Se observa, de acuerdo con la definición legal expuesta, que la “acción u omisión voluntaria” consiste en el dolo, esto es, la voluntad libre e intencional volcada a concretar un fin ilícito. De esta forma, es la consciencia de la lesión de la conducta dañosa el elemento de distinción entre el dolo y la culpa. En el decir, siempre expresivo, de Fábio Ulhoa Coelho17, la conducta dolosa:
[... ] provoca perjuicio a otro, al practicar actos con el objetivo o el riesgo de causarlos. Ésta modalidad de culpa comprende tanto el dolo directo, en que el perjuicio es la finalidad perseguida por el agente, cuanto el indirecto, en el que el daño ocasionado no era propiamente el objetivo, pero el agente asumió de forma consciente el riesgo de provocarlo.
A su vez, la conducta culposa “consiste en la divergencia entre la conducta realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado objetivo que era necesario observar”18. En otras palabras, cuando hay quiebra de un deber de cuidado, sea por negligencia, imprudencia o impericia, que resulta en una lesión no deseada por el agente, pero que es previsible y pasible de haber sido evitada con la atención necesaria, entonces el agente deberá ser 17
COELHO, op. cit., p. 308. CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Trad. y notas de Juarez Tavares y Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 73.
18
31
responsabilizado por su conducta culposa. Además, como bien observa Roberto Norris19:
[...] para verificar la existencia o no de error en la conducta, resultante del entendimiento de la teoría ahora examinada, se torna indispensable tener en cuenta el comportamiento del hombre común (homo medius) quedando como patrón (bonus pater familias). Solamente luego de realizada la comparación, entre el causador del daño y el hombre-patrón, creado en abstracto por el juzgador, es que se verá caracterizado el error de la conducta, en caso de que el daño derive de culpa o dolo del agente.
En las palabras de Washington de Barros Monteiro20:
[...] presupone siempre la existencia de culpa (latu sensu), abarcando el dolo (pleno conocimiento del mal y directa intención de practicarlo) y la culpa (stricto sensu), violación de un deber que el agente podía conocer y acatar, pero que incumple por negligencia, imprudencia o impericia.
El referido art. 186 reprueba la conducta culposa que se exterioriza a través de la negligencia, imprudencia e impericia. Cabe notar que la “negligencia” consiste en la conducta negativa que ocasiona un daño ”resultante de la inobservancia, por parte del agente, de reglas de procedimiento o de conductas”21. A su vez, la “imprudencia” se manifiesta como conducta positiva del agente que, por “exceso de confianza o descuido lleva a no adoptar las cautelas necesarias [...]”22. La “impericia” es la falta de habilidad técnica, científica o profesional, o sea, “ocurre una ineptitud, momentánea o no, del agente para el ejercicio de arte, profesión u oficio”23.
19
NORRIS, Roberto. Responsabilidade civil do fabricante pelo fato do produto. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 32. 20 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das obrigações. San Pablo: Saraiva, 2003, p. 449. 21 DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral. Como chegar até ele. Teoria e prática. San Pablo: Editora J. H. Mizuno, 2004, p. 63. 22 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. San Pablo: Saraiva, 2007, p. 369. 23 GRECO, Rogério. Curso de direito. Parte geral. Niterói: Impetus, 2008, p. 205.
32
2.3. Nexo causal
El art. 906 del Código Civil argentino refiere que la imputación de responsabilidad depende de la condición esencial de la relación de causa y efecto, ex vi: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”. Conforme lo expresado en el citado dispositivo, nexo causal es “la relación de causa y efecto entre la acción, u omisión, y el daño. De no existir tal relación el acto ilícito no genera responsabilidad, vale decir, obligación de indemnizar”24. Por lo tanto, la causa es todo aquéllo que contribuye al resultado, sin el cual no se la tendría por ocurrida. Gisela Sampaio da Cruz25 enseña:
La extensión del daño, por lo tanto, debe ser siempre verificada a partir del nexo causal, y no de la culpa, que apenas suscita la incidencia de la regla jurídica de concurrencia de culpa, que se expresaría mejor como regla jurídica de concurrencia de causalidad.
Por eso, la comprobación del nexo de causalidad es fundamental para la limitación de los registros indemnizatorios y de la extensión del perjuicio, pues, a través del análisis de la causalidad es que se encuentra al responsable de la reparación. Cabe transcribir la concepción de Silvio Rodrigues26:
Es posible que yo haya tenido un acto ilícito y haya habido daño, sin que uno sea la causa de otro. Incluso es posible que la relación de causalidad no se establezca para demostrar que el daño fue provocado por agente externo o por culpa exclusiva de la víctima. [...] Tal presupuesto es importante, porque en la mayoría de las veces incumbe a la víctima probar tal relación.
24
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Responsabilidade civil. Río de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1996, p. 22. 25 CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Río de Janeiro: Renovar, 2005, p. 334. 26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Parte geral. San Pablo: Saraiva, 2003. p. 310.
33
Así, tanto la doctrina brasileña como la argentina entienden que no hay nexo de causalidad cuando el daño producido ocurre por culpa exclusiva de la víctima. Más allá de eso, la reparación se reduce proporcionalmente si el ofendido contribuyó de alguna forma al hecho dañoso.
2.4. Daño
El análisis del Derecho Comparado revela también que el daño se mantiene como regla en la caracterización de la responsabilidad civil aplicada en las relaciones de trabajo tercerizado, en las que, a ejemplo de las otras ramas en las que didácticamente se pueda estructurar el Derecho, es imprescindible la existencia del daño. En la doctrina, está el entendimiento del deber de reparar cuando se comprueba el hecho dañoso, esto es, “el fundamento de la indemnizabilidad no está en el acto ilícito, sino en el hecho dañoso”27. Por lo tanto, la caracterización del daño es factor determinante para el deber de reparar. Invocando las lecciones sobre daño de Sérgio Cavalieri Filho28:
[...] la sustracción o disminución de un bien jurídico, cualquiera sea su naturaleza, ya se trate de un bien patrimonial, ya se trate de un bien integrante de la propia personalidad de la víctima, como su honra, imagen, libertad, etc. En suma, daño es la lesión de un bien jurídico, tanto patrimonial como moral, viniendo de ahí la conocida división del daño en patrimonial y moral.
Los daños patrimoniales y morales son dos especies distintas. Téngase en cuenta que para que ocurra el daño patrimonial, el bien (material o inmaterial) lesionado debe poseer una utilidad y evaluación pecuniaria. El daño moral sería aquél daño no susceptible de valor
27
GUTIÉRREZ, Graciela Nora Messina de Estrella. La responsabilidad civil en la era tecnológica. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1989, p. 180. 28 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. San Pablo: Atlas, 2007, p. 71.
34
económico, esto es, el daño proveniente de ofensas a la honra, a la imagen, a la intimidad, a la vida privada, a la paz del alma, ocasionando aflicciones y sufrimientos físicos y morales propiamente dichos, como especie “comprendida dentro del concepto genérico de daño expresado, caracterizada por la violación de uno o varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de Derecho”29. El daño resultante (patrimonial o moral) es fundamental para la atribución de la responsabilidad civil, pues el deber de reparación puede existir sin el elemento
“culpa”
(responsabilidad
objetiva),
pero
no
habrá
responsabilidad sin “daño”. En el derecho brasileño, el daño moral está amparado en los incs. V y X del art. 5° de la Constitución Federal de 198 8, in verbis:
Art. 5.° — Todos son iguales ante la ley, sin disti nción de naturaleza alguna, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos: V — se asegura el derecho de respuesta, proporcional al agravio, además de la indemnización por daño material, moral o a la imagen; X — son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurado el derecho a indemnización por el daño material o moral resultante de su violación;
En éste punto, es oportuna la referencia al entendimiento del Superior Tribunal de Justicia, in verbis:
DAÑO MORAL PURO. CARACTERIZACIÓN. Ocurridas, en relación con el acto ilícito, perturbación en las relaciones psíquicas, en la tranquilidad, en los sentimientos y en los afectos de una persona, se configura el daño moral pasible de indemnización. (Recurso Especial nº 8768 - 91.3774-5. Juzgado el 18.02.92, Rel. Min. Barros Monteiro).
29
BREBBIA, Roberto H. El daño moral. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1950, p. 84.
35
Se resalta que ese daño moral puro puede ser acumulado como los daños materiales, en los términos de la Acordada N.° 37 del Superior Tribunal de Justicia. En el Código Civil argentino vigente, observamos la determinación legal de reparación del daño muy semejante a la satisfacción y compensación por la lesión causada al ofendido adoptada por la legislación brasileña. Veamos:
Art. 1067.— No habrá acto ilícito punible para los efectos de éste código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Art. 1068.— Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Art. 1069.— El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en éste código se designa por las palabras "pérdidas e intereses". Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable. (Párrafo incorporado por art. 1.° de l a Ley N.° 17.711, B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1.° de julio de 1 968). Art. 1078.— La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. Art. 1083.— El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero.
La lectura de los artículos presentados en este capítulo demuestra que los ordenamientos jurídicos de la Argentina y el Brasil buscan la reparación del acto ilícito que resulta en daño a otro. Ese daño puede ser patrimonial o moral, emergente o resultante de lucro cesante, directo o indirecto, previsible o imprevisible, futuro o eventual, proveniente de contrato o no. Así, la reparación puede ser la restitución del bien material, conforme la extensión del daño y, dependiendo del caso concreto, la
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reparación podrá comprender daños emergentes y lucros cesantes. Pero cuando se trata de daño moral, la indemnización muchas veces se traduce en obligación pecuniaria fijada por el juez como forma de compensación a la lesión sufrida por la víctima. El punto delicado es la fijación del monto reparatorio del daño moral, en razón de la ausencia de una unidad de medida para compensar el dolor, tanto de orden técnico cuanto material. De hecho, restablecer el equilibrio violado en igual proporción no es una tarea fácil en caso de daño moral, es prácticamente imposible. Por eso se objetiva la compensación del perjuicio y no su resarcimiento. Así se puede adoptar criterios subjetivos que varían conforme a la extensión y gravedad de la lesión; los elementos probatorios; la repercusión pública; la verificación del poder adquisitivo de las partes; la ponderación por analogía de lo juzgado antes; los límites estipulados por la legislación vigente, entre otros criterios que no tienen previsión legal, por ello, son varios los requisitos aplicados en el arbitraje judicial. Por esa razón, entendemos que lo importante es que el quantum indemnizatorio fijado en sentencia debe ser pautado en la razonabilidad, evitando, así, el enriquecimiento ilícito o ventaja indebida para cualquiera de las partes involucradas. Sólo así se obtendrá la punición del ofensor proporcional al acto lesivo, así como la satisfacción debida a raíz del daño ocasionado por la conducta contraria a la norma jurídica, recibiendo el ofendido
el
resarcimiento
y/o
la
indemnización
pertinente
al
restablecimiento del estado en el que se encontraba antes.
3. Especies de responsabilidad civil
3.1. Subjetiva y objetiva
Se configura la responsabilidad subjetiva por la confirmación esencial del elemento “culpa”, pues la obligación de reparar depende de
37
la conducta culposa del ofensor. No hay responsabilidad sin culpa, salvo previsión legal expresa, caso en que se tendrá responsabilidad objetiva. Este es el entendimiento de Cáio Mário da Silva Pereira30:
[...] la regla general, que debe presidir la responsabilidad civil, es su fundamentación en la idea de culpa; pero siendo insuficiente esta para atender la imposición de progreso, cumple el legislador en fijar especialmente los casos en que deberá ocurrir la obligación de reparar, independientemente de aquella noción.
Marcelo Leal de Lima31 se manifestó en igual sentido:
La culpa, para los defensores de la teoría de la responsabilidad civil subjetiva es el elemento fundamental para determinar el deber del ofensor de reparar el daño. Así, para que determinada persona sea obligada a indemnizar el perjuicio causado a otro, por su actitud, es necesario que este haya emanado de su consciencia, o sea, que haya sido intencional, caracterizando el dolo, o incluso, que esta persona haya incumplido su deber de buen pater familiae, actuando, con negligencia, imprudencia o impericia (culpa).
Conforme lo observado en las referidas citas, la teoría subjetiva se basa en la conducta del causante del daño. Por lo tanto, para imputar la responsabilidad es necesaria la comprobación de la conducta dolosa o culposa, lo que dificulta el resarcimiento para la víctima. Conviene citar las consideraciones de Sérgio Pinheiro Marçal32 sobre el inicio de la teoría subjetiva:
[...] la teoría subjetiva, con la “revolución industrial”, se fue mostrando insuficiente para ciertos casos surgidos ante una nueva realidad. El concepto de culpa, imponiendo a la víctima la obligación de demostrar no
30
PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 3, p. 562. 31 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 49. 32 MARÇAL, Sérgio Pinheiro. Código de defesa do consumidor: definições, princípios e o tratamento da responsabilidade civil. Revista de Direito do Consumidor, San Pablo, v. 6, n.° 6, p. 98-108, abr./jun. 1993.
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sólo el nexo de causalidad, sino el comportamiento ilícito del provocador, acarreaba, en muchos casos, la total ausencia de responsabilidad.
En ese sentido, Marcelo Kokke Gomes33 se manifiesta:
La responsabilidad subjetiva se extendió por todo el planeta, siendo hasta la actualidad la que incide para la verificación si un daño es resarcible o no, aunque hoy en día ya se ha reconocido sus debilidades y la necesidad de estar acompañada con la responsabilidad objetiva.
Por otro lado, la responsabilidad objetiva surge de la existencia de un evento lesivo ligado al agente por un nexo de causalidad, dispensando la comprobación de la culpa o, simplemente, presumiéndola por la legislación. La necesidad de aplicación de la responsabilidad objetiva puede verificarse muy bien, por ejemplo, en las acciones laborales propuestas por el empleado que no dispone de las mismas herramientas para la comprobación de la culpa de su empleador, en razón de la desigualdad económica y de la presión ejercida por éste. Según la sabia lección de Anderson Schreider34:
[...] la responsabilidad objetiva parece revelar su verdadera esencia en la contemporaneidad: no la de una responsabilidad por riesgo, sino la de una responsabilidad independiente de culpa o de cualquier otro factor de imputación subjetiva, inspirada por la necesidad de garantizar la reparación de los daños que, de acuerdo con la solidaridad social, no deben ser exclusivamente soportados por la víctima [...].
Por eso, en el intento por superar la dificultad de demostración de la culpa, la responsabilidad objetiva crea mecanismos más aptos para atender esos intereses de la víctima y, a veces, invoca el riesgo (teoría del riesgo) como elemento vinculador entre el agente y la obligación de
33
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil. Dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 26. 34 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros à diluição dos danos. San Pablo: Atlas, 2009, p. 30.
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indemnizar el resultado dañoso, según lo que dispone el párrafo único del art. 927 del Código Civil brasileño:
Art. 927.— Aquél que, por acto ilícito (arts. 186 y 187), causare daño a otro queda obligado a repararlo. Párrafo único. Habrá obligación de reparar el daño, independientemente de culpa, en los casos especificados en la ley, o cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del daño implica, por su naturaleza, riesgo para los derechos de otro.
Concordante con la interpretación del mencionado dispositivo legal, en la responsabilidad objetiva, independientemente de dolo o culpa, aquél que ejerce una actividad económica —que implica, por su naturaleza, un riesgo— deberá también asumir la responsabilidad de reparar el daño proveniente de esa actividad (empresa). Nada más justo, pues, de la misma forma que recibe los lucros y beneficios del negocio también debe soportar el riesgo de su ejecución. En las palabras de Alvino Lima35 sobre la responsabilidad:
[...] es simple cuestión de reparar los daños, de protección del derecho del lesionado, de equilibrio social, debe, pues, ser resuelta atendiéndose solamente aquél criterio objetivo; quien guarda los beneficios que la eventualidad de su actividad le proporciona debe, inversamente, soportar los males resultantes de esa misma actividad.
Conforme la consideración de Arnaldo Marmitt36:
[...] la teoría objetiva dispensa la indagación sobre la existencia del elemento culpa. El deber de indemnizar tiene su basamento en el riesgo simple, suficiente a la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño por él practicado.
35
LIMA, Alvino. Culpa e risco. San Pablo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 120. MARMITT, Arnaldo. A reparação nos acidentes de automóvel. San Pablo: Aide, 1998, p. 18. 36
40
Ante las comparaciones presentadas entre la responsabilidad subjetiva y la objetiva, verificamos que la teoría objetiva se regula en el principio de equidad y en el riesgo que una actividad ofrece a terceros y en los daños que puedan resultar de esa actividad. En otros términos, todos aquéllos que se dedican a esa actividad deben responsabilizarse por el suceso dañoso ocasionado por su falta, dispensándose la comprobación de culpa, pues los elementos para su caracterización son el daño y el nexo de causalidad. No obstante, la culpa podrá ser considerada para la valoración de la reparación.
3.2. Directa e indirecta
Se entiende por responsabilidad directa aquélla que atribuye al ofensor la obligación de reparar por ser aquél que ocasionó el daño. A su vez, la responsabilidad indirecta surge del acto de tercero, vinculado al ofensor, por estar bajo su tutela o curatela, abarcando, también, animales o cosa inanimada bajo su guarda. Así lo resalta Sílvio de Salvo Venosa37:
Si únicamente los causadores de los daños fuesen responsables por la indemnización, muchas situaciones de perjuicio quedarían sin ser resarcidas. Por eso, desde hace tiempo, los ordenamientos admiten que, en situaciones descritas en la ley, los terceros sean responsabilizados por el pago del perjuicio, aunque no hayan contribuido directamente en el evento.
Ese entendimiento está contenido en la formulación expresa del ordenamiento brasileño, en los arts. 932 y 933 del Código Civil:
Art. 932.— Son también responsables por la reparación civil: I.— los padres, por los hijos menores que estuvieren bajo su autoridad y en su compañía;
37
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. San Pablo: Atlas, 2004, p. 65.
41
II.— el tutor y el curador, por los pupilos y curatelados, que se hallaren en las mismas condiciones; III.— el empleador o comitente, por sus empleados, dependientes y agentes, en el ejercicio del trabajo que les compete, o en razón de él; IV.— los dueños de hoteles, hosterías, casas o establecimientos donde se alberga por dinero, con fines de educación, por los huéspedes, moradores y educandos; V.— los que gratuitamente hubieran participado en los productos del delito, hasta la cantidad concurrente. Art. 933.— Las personas indicadas en los incisos I a V del artículo antecedente, aunque no haya culpa de su parte, responderán por los actos practicados por los terceros allí referidos.
Igualmente explícito se halla en el sistema argentino, en el art. 1113 y siguientes del Código Civil; comparemos las redacciones in verbis:
Art. 1113.— La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Art. 1114.— El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo. Art. 1117.— Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Art. 1118.— Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño. Art. 1124.— El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre
42
la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario.
Por lo tanto, la responsabilidad indirecta se fundamenta en la necesidad de garantizar el resarcimiento del perjuicio al lesionado, pues, aunque la persona que practicó el ilícito directamente no pueda responder por sus actos, se admite que terceros indicados en la ley asuman la obligación. Por ejemplo, los padres responden por los actos de los hijos menores que estuvieren bajo su autoridad, tutores y curadores con relación a sus pupilos y curatelados, de la misma forma que el propietario del animal tendrá el deber legal de reparar el daño causado por este.
3.3. Contractual y extracontractual
La
responsabilidad
civil
se
clasifica
en
contractual
o
extracontractual, pero en ambas se halla la violación de un deber jurídico preexistente. Lo que las diferencia es la preexistencia de un negocio jurídico entre las partes. Así, el contrato es la fuente de obligación entre las partes que estipularon, libre y conscientemente, su manifestación de voluntad común. Sobre la relación contractual Francesco Messineo38 comenta:
[...] la expresión “relación contractual” para adquirir un sentido legítimo debe resolverse en la de “relación obligatoria que nace del contrato”, reconociendo en ella una expresión elíptica, que bien puede justificarse por la ventaja que ofrece su brevedad.
Cuando ocurre el incumplimiento parcial o total de esa relación obligatoria que nace del contrato, surge la responsabilidad de reparar el daño proveniente de la violación de la obligación contraída, o sea, “el deber de indemnizar los perjuicios proviene del incumplimiento de una
38
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Buenos Aires: El Foro, 1986, p. 45.
43 obligación contractualmente prevista”39, según preceptúa el art. 389 del Código Civil brasileño: “No cumplida la obligación, responde el deudor por pérdidas y daños, más lucros y actualización monetaria según índices oficiales regularmente establecidos, y honorarios de abogado”. Observando la legislación argentina, verificamos en el art. 522 del Código Civil la estipulación de la indemnización resultante de la violación contractual que tiene en cuenta el agravio moral causado y las circunstancias del caso. Así expone el documento legal:
Art. 522.— En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
Y un poco antes, el Código Civil argentino advierte que si el deudor comprueba la inexistencia de culpa o la verificación de uno de los excluyentes de responsabilidad civil en el caso que se aprecie, será descartada su responsabilidad, como se observa de la lectura del art. 513 del referido Codex:
Art. 513.— El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor.
Por otro lado, incluso, el daño causado puede ocurrir fuera del contrato. Se trata de la responsabilidad extracontractual o aquiliana —amparada en el art. 186 del Código Civil brasileño ya comentado— cuando hay una violación del derecho subjetivo no vinculado a una relación
39
SAMPAIO, op. cit., p. 24.
44
jurídica obligacional, compartiendo la acepción de responsabilidad extracontractual presentada por Marcus Cláudio Acquaviva40:
Se trata de responsabilidad objetiva extracontractual. Es la responsabilidad que proviene de la inobservancia de la norma jurídica por aquél que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viola el derecho y causa daño a otro, aunque sea exclusivamente moral.
Sobre
la
responsabilidad
extracontractual
Rogério
Marrone
Sampaio41 enseña:
En lo atinente a la responsabilidad extracontractual o aquiliana, el deber de indemnizar los daños causados proviene de la práctica de un acto ilícito propiamente dicho (ilícito extracontractual), que se sustancia en una conducta humana positiva o negativa violadora de un deber [...].
Así cuando hablamos de inobservancia de la norma jurídica, queremos decir que no hay una relación jurídica preexistente entre las partes, sino en razón de la inobservancia del precepto legal; aquél que contribuyó al suceso dañoso deberá asumir la responsabilidad de reparación ante el lesionado. No obstante, el onus probandi compete a la persona que sufrió el perjuicio.
3.4.
Subsidiaria y solidaria
Cabe presentar, en este punto, un breve análisis de las diferencias existentes entre las obligaciones solidaria y subsidiaria. Tanto la responsabilidad subsidiaria como la solidaria se caracterizan por la multiplicidad de titulares en el polo pasivo o activo para una misma
40
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. San Pablo: Editora Jurídica Brasileira, 2001. 41 SAMPAIO, op. cit., p. 24.
45
obligación. Esto es, hay una ampliación del campo de responsabilidad con diferente orden de preferencia, indicado en la propia norma. En la responsabilidad subsidiaria, primero, se debe buscar el patrimonio del deudor principal —empresa prestadora del servicio tercerizado— y, en el caso de éste de no poseer patrimonio suficiente para extinguir la deuda, se parte entonces hacia la ejecución de bienes del responsable en carácter subsidiario, por toda la deuda. Puede caer la responsabilidad en el caso que se demuestre la inexistencia de culpa o existencia de fuerza mayor o caso fortuito. Vale recordar lo expresado por Pablo Stolze Gagliano y Rodolfo Pamplona Filho42:
[...] “subsidiaria” se refiere a todo lo que viene “en refuerzo de...” o “en sustitución de...”, o sea, no siendo posible ejecutar al efectivo deudor —el sujeto pasivo directo de la relación jurídica obligacional—, deben ser ejecutados los demás responsables por la deuda contraída.
De esta forma, no se permite al acreedor la facultad de libre elección contra quién accionar, debiendo seguir el orden preferencial previsto en la ley. Por lo tanto, cabe al acreedor demandar al obligado principal y, en la hipótesis de no honrar su deuda, se accionará contra los demás coobligados. Ari Pedro Lorenzetti43 comenta, en cuanto al orden de preferencia en la responsabilidad subsidiaria:
[...] el acreedor no tendrá la entera libertad de elección entre las personas de quienes pueda obtener el cumplimiento, debiendo observar un orden de preferencia. Así, primero deberá solicitar el pago a uno o algunos de los coobligados para, solamente en el caso de no tener éxito ante ellos, poder ir contra los demás coobligados. Estos últimos serán, así, sólo secundariamente responsables. Se dice, por ello, que su responsabilidad
42
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Obrigações. San Pablo: Saraiva 2012, p. 119. 43 LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. San Pablo: LTr, 2003, p. 22.
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es subsidiaria, o sea, sólo podrá ser invocada una vez que se agoten los patrimonios de los principales responsables.
Ya la materia de las obligaciones solidarias está suficientemente esclarecida en el Libro I, de la Parte Especial, Capítulo VI del Código Civil brasileño, en los arts. 264 a 285, cuya redacción es la siguiente:
Art. 264.— Hay solidaridad cuando, en la misma obligación, concurre más de un acreedor, o más de un deudor, cada uno con derecho, u obligado, a toda la deuda. Art. 265.— La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes. Art. 266.— La obligación solidaria puede ser pura y simple para uno de los acreedores o codeudores, y condicional, o a tiempo determinado, o pagadera en lugar diferente, para el otro. Art. 267.— Cada uno de los acreedores solidarios tiene derecho a exigir del deudor el cumplimiento de la prestación en su totalidad. Art. 268.— Aunque alguno de los acreedores solidarios no demanden al deudor común, este podrá pagarle a cualquiera de ellos. Art. 269.— El pago realizado a uno de los acreedores solidarios extingue la deuda hasta el monto de lo pagado. Art. 270.— Si uno de los acreedores solidarios fallece dejando herederos, cada uno de estos sólo tendrá derecho a exigir y recibir la parte del crédito que corresponda a su porción hereditaria, salvo si la obligación fuese indivisible. Art. 271.— Convirtiéndose la prestación en pérdidas y daños, subsiste, a todos los efectos, la solidaridad. Art. 272.— El acreedor que hubiere perdonado la deuda o recibido el pago responderá a los otros por la parte que les corresponda. Art. 273.— A uno de los acreedores solidarios no puede el deudor oponer las excepciones personales oponibles a los otros. Art. 274.— El juicio en contra a uno de los acreedores solidarios no afecta a los demás; el juicio favorable los beneficia, a menos que se funde en una excepción personal al acreedor que lo obtuvo. Art. 275.— El acreedor tiene derecho a exigir y recibir de uno o de algunos de los deudores, parcial o totalmente, la deuda común; si el pago hubiere sido parcial, todos los otros deudores continúan obligados solidariamente por el resto. Párrafo único. No importará renuncia de la solidaridad la iniciación de acción por el acreedor contra uno o algunos de los deudores. Art. 276.— Si uno de los deudores solidarios fallece dejando herederos, ninguno de éstos estará obligado a pagar excepto la parte que
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corresponde a su porción hereditaria, salvo que la obligación sea indivisible; pero todos reunidos serán considerados como un deudor solidario en relación a los demás deudores. Art. 277.— El pago parcial hecho por uno de los deudores y la remisión obtenida no beneficia a los otros deudores, sino hasta la concurrencia del monto pagado o relevado. Art. 278.— Cualquier cláusula, condición u obligación adicional, estipulada entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, no podrá agravar la posición de los otros sin el consentimiento de ellos. Art. 279.— Imposibilitándose la prestación por culpa de uno de los deudores solidarios, subsiste para todos la carga de pagar el equivalente; pero por las pérdida y daños sólo responde el culpado. Art. 280.— Todos los deudores responden por los intereses de la mora, aunque la acción haya sido iniciada solamente contra uno; pero el culpado responde a los otros por la obligación acrecentada. Art. 281.— El deudor demandado puede oponer al acreedor las excepciones que le fueran personales y las comunes a todos; no aplicándole las excepciones personales a otro codeudor. Art. 282.— El acreedor puede renunciar a la solidaridad en favor de uno, de algunos o de todos los deudores. Párrafo único. Si el acreedor exonera de la solidaridad a uno o más deudores, subsistirá para los demás. Art. 283.— El deudor que satisface la deuda en su totalidad tiene derecho a exigir de cada uno de los codeudores su parte, dividiendo por igual entre todos lo del insolvente, si lo hubiere, presumiéndose iguales, en el débito, las partes de todos los codeudores. Art. 284.— En el caso de prorrateo entre los codeudores, contribuirán también los exonerados de la solidaridad por el acreedor, por la parte que en la obligación incumbe al insolvente. Art. 285.— Si la deuda solidaria interesa exclusivamente a uno de los deudores, responderá este en su totalidad a aquél al que deba pagar.
Así, conforme el texto legal expuesto, en la solidaridad no existe un orden preferencial. Se percibe que la responsabilidad solidaria es más ventajosa para quien espera una reparación, pues sólo dejará de recibir la prestación entera si todos los deudores solidarios quedaren insolventes. En ese sentido, la responsabilidad solidaria permite al acreedor accionar solamente contra uno de los coobligados o todos, sin un orden de preferencia, dependiendo exclusivamente de la voluntad del acreedor. Una vez elegido, el demandado debe responder por la totalidad de la obligación. Pero, vale enfatizar que tanto la responsabilidad solidaria
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como la responsabilidad subsidiaria dependen de la expresa previsión en la ley o en el contrato. En el mismo sentido, echando una mirada al país vecino, en la Argentina, el art. 701 del Código Civil especifica que “es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose ‘in solidum’, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etc., o que expresamente la ley la haya declarado solidaria”. Por lo tanto, para que rija la responsabilidad solidaria entre las partes, es necesaria la disposición legal que especifique los alcances y la modalidad de la solidaridad, lo que puede ser fijado por normas y decisiones judiciales o por manifestación de la voluntad de las partes en testamentos y acuerdos. Sobre las obligaciones solidarias, veamos lo que dispone el Libro II, Parte Primera, Título XIV del Código Civil argentino en los arts. 699 a 717 ex vi:
Art. 699.— La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. Art. 700.— La solidaridad puede también ser constituida por testamento, por decisión judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada, o puede resultar de la ley respecto de los deudores. Art. 701.— Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose "in solidum", o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria. Art. 702.— La obligación no deja de ser solidaria, cuando debiéndose una sola y misma cosa, ella sea para alguno de los acreedores o para alguno de los deudores obligación pura y simple, y para otros obligación condicional o a plazo, o pagadera en otro lugar. Art. 703.— Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el derecho o contraer la obligación, ésta no dejará de ser solidaria para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta por el acreedor o deudor incapaz. Art. 704.— La obligación solidaria perderá su carácter en el único caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Pero si renunciare a la solidaridad sólo en provecho de uno o de alguno de los deudores, la obligación continuará solidaria para los otros, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad.
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Art. 705.— El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. Pueden exigir la parte que a un sólo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contra los demás con deducción de la parte del deudor libertado de la solidaridad. Art. 706.— El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos, y la obligación queda extinguida respecto de todos. Pero si hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago debe hacerse a éste. Art. 707.— Las novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación. Art. 708.— El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a éstos corresponda, dividido el crédito entre ellos. Art. 709.— Si la cosa objeto de la obligación ha perecido sin culpa del deudor, la obligación se extingue para todos los acreedores solidarios. Art. 710.— Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase éste constituido en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa. Art. 711.— La indemnización de pérdidas e intereses en el caso del artículo anterior, podrá ser demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal. Art. 712.— Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando más de un heredero, cada uno de los coherederos no tendrá derecho a exigir o recibir, ni estará obligado a pagar sino la cuota que le corresponda en el crédito o en la deuda, según su haber hereditario. Art. 713.— Cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás. Art. 714.— La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos. Art. 715.— Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no las que lo sean a los demás deudores. La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio.
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Art. 716.— La obligación contraída solidariamente respecto de los acreedores, se divide entre los deudores, los cuales entre sí no están obligados sino a su parte y porción. Art. 717.— Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios entre sí que hubiesen pagado la deuda por entero, o que la hubiesen recibido, se reglarán como está dispuesto en el artículo 689. Si alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago.
El texto determina que, en la solidaridad, la interposición de la acción es conjunta, dado que cualesquiera de los deudores son responsables por la satisfacción integral de la prestación, así como cualesquiera de los acreedores pueden cobrar la totalidad del crédito. Por lo tanto, la solidaridad implica la obligación con pluralidad de vínculos, atribuyendo responsabilidad distinta para cada una de las partes solidarias ante la misma prestación derivada del mismo título. En ese punto, conviene transcribir los comentarios de la ilustrísima María Cecilia Hockl44 sobre la responsabilidad solidaria:
Así, desde una óptica general, la solidaridad representa la adhesión entre los miembros de una determinada comunidad o grupo, manifestada como vinculación y responsabilidad recíprocas entre los individuos y los grupos. También se la vincula con el esfuerzo que se exige a la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias sociales. […] la institución de deudores solidarios […] encuentra su normatividad en el derecho común, concretamente en el Derecho Civil.
Los deudores solidarios en la celebración del acto jurídico (fuente de la obligación) se constituyen en deudores de la prestación. En otras palabras, las partes asumirán la responsabilidad de satisfacer la obligación cuando el cumplimiento sea requerido por el acreedor. Honrada la obligación por cualquiera de los deudores, ella se extingue (art. 724, CC)45. En esa situación, el deudor que cargó con la totalidad de la deuda, para no soportar el perjuicio financiero sólo, podrá recuperar el
44
HOCKL, María Cecilia. La tercerización del sistema productivo y su manifestación en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Buenos Aires: Legis Argentina, 2012, p. 71. 45 Art. 724.— Las obligaciones se extinguen: Por el pago. Por la novación. Por la compensación. Por la transacción. Por la confusión. Por la renuncia de los derechos del acreedor. Por la remisión de la deuda. Por la imposibilidad del pago.
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valor pagado mediante la subrogación, esto es, ejerciendo la acción regresiva ante los demás codeudores, exigiendo de cada uno su cuota. Nótese que un entendimiento similar se adopta en el Brasil (art. 283, CC). De esta forma, “en el contexto del derecho civil, se dan respuestas nítidas también a las problemáticas que se plantean cada vez que la relación laboral vincula a un trabajador o a un conjunto de trabajadores con un grupo empleador”46. Así, la responsabilidad del Derecho Civil es fuente subsidiaria del Derecho Laboral, siempre que la interpretación del Código Civil no colisione con el cuerpo normativo laboral receptor, esto es, la llamada compatibilidad legal y sistémica. Es ese el posicionamiento del Brasil en el párrafo único del art. 8° de la CL T47, al fijar que “el derecho común será fuente subsidiaria del derecho del trabajo, en aquéllo en que no fuera incompatible con los principios fundamentales de este”. Tal interpretación es, además, lo que surge de la lectura del art. 1° de la LCT48 sobre las fuentes de regulación del Derecho del Trabajo Argentino. Aunque no exista expresamente la expresión “el derecho civil es fuente subsidiaria”, la redacción del art. 11 de la LCT permite la interpretación extensiva. Veamos:
Art. 11.— Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirán conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.
46
LIPOVETZKY, Jaime C. Tratado de derecho del trabajo: en la integración regional. Tomo I. Buenos Aires: Cathedra Jurídica, 2009, p. 240. 47 Art. 8º.— Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, en la falta de disposiciones legales o contractuales, decidirán, conforme el caso, por la jurisprudencia, por analogía, por equidad y otros principios y normas generales de derecho, principalmente del derecho del trabajo, e incluso, de acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado, pero siempre de manera que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público. Párrafo único. El derecho común será fuente subsidiaria del derecho del trabajo, en aquello en que no fuera incompatible con los principios fundamentales de este. 48 Art. 1°.— El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) Por esta ley; b) Por leyes y estatutos profesionales; c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) Por la voluntad de las partes; e) Por los usos y costumbres.
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Entonces, las leyes análogas pueden ser aplicadas en la relación laboral, siempre que sean compatibles con los principios fundamentales del Código Laboral. Nada impide que las normas de reglamentación del Derecho Civil sobre el instituto de la responsabilidad sean acogidas en la LCT (Argentina) y en la CLT (Brasil) para suplir la laguna laboral. Ello fue lo que aconteció en los respectivos ordenamientos jurídicos en lo que concierne al tema de esta tesis, esto es, la responsabilidad en la tercerización laboral. Así ante el avance de la tercerización en América latina, la mayoría de los países reglamentó esa práctica, imponiéndole restricciones, estableciendo principalmente la responsabilidad atribuida al tomador y la empresa tercerizada. Obsérvese, por ejemplo, el entendimiento dominante de la jurisprudencia brasileña, que establece, en el ámbito de la tercerización lícita en el Derecho del Trabajo, la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios referido a las actividades de limpieza, seguridad y otras actividades ligadas a actividades-medio, conforme lo dispuesto en el inciso IV de la Acordada n.° 331 del Tribunal Super ior del Trabajo, in verbis:
IV.— El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios en cuanto a aquellas obligaciones, siempre que haya participado de la relación procesal y conste también del título ejecutivo judicial. (Resaltado nuestro).
En este caso, cuando la empresa prestadora de servicio tercerizado, no dispone de medios para solventar la deuda, cabe al tomador cargar con todas y cualquier cantidad resultante de la condena referida al período que usufructuó de su trabajo, siempre que haya participado de la relación procesal y conste también del título ejecutivo judicial. En otras palabras, la obligación de reparación se extiende al tomador en función de su culpa in elegendo e in vigilando, pues la
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empresa tomadora, al escoger esa modalidad de contratación, tiene el deber de utilizar criterios cautelosos al elegir la empresa que le provee la mano de obra especializada necesaria. O sea, colaboró indirectamente para el perjuicio sufrido por el trabajador contratado y se benefició de los servicios prestados. Por eso, será coobligado subsidiariamente en razón de su omisión en el deber de vigilancia cuando no tome las precauciones necesarias para averiguar si las condiciones de trabajo observan la legislación laboral vigente. Sin embargo, la Ley n.° 6019/1974 prevé la hipótesi s de responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de los servicios de trabajo temporario:
Art. 16.— En el caso de quiebra de la empresa de trabajo temporario, la empresa tomadora o cliente es solidariamente responsable por la recaudación de las contribuciones previsionales, en lo atinente al tiempo en que el trabajador estuvo bajo sus órdenes, así como en referencia al mismo período, por la remuneración e indemnización previstas en esta Ley.
El ordenamiento jurídico brasileño ofrece tratamiento diferenciado para la actividad temporaria, que, en general, se aplica a la responsabilidad subsidiaria, pero en el caso de quiebra de la empresa prestadora del servicio temporario, será atribuida la responsabilidad solidaria a la empresa tomadora. A nuestro entender, sería más justa y coherente la solidaridad aplicada en todas las hipótesis de actividad tercerizada, independientemente de la insolvencia del deudor principal, dado que tanto en la contratación del temporario cuanto en la tercerización de mano de obra referida a las actividades de limpieza, seguridad y otras ligadas a actividades-medio, el tomador continúa beneficiándose del servicio prestado por el empleado tercerizado. Según este argumento, en la responsabilidad solidaria no se discute el dolo o la culpa, aplicándose la responsabilidad objetiva, pues el tomador asume voluntariamente el riesgo por la eventual insolvencia de la empresa contratada.
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Sobre las características de la solidaridad, vale la pena presentar el entendimiento de Rui Stoco49:
[...] la víctima del daño no está obligada a accionar contra este o aquél acreedor. Es obvia la ventaja que eso representa para ella, que pudiendo escoger a quién demandar, naturalmente, se dirigirá contra quien ofrezca mejores probabilidades de satisfacer el daño.
Rafael Peteffi da Silva50 afirma sobre la responsabilidad solidaria:
En ese sentido, el nuevo paradigma solidarista, fundado en la dignidad de la persona humana, modificó el eje de la responsabilidad civil, que pasó a no considerar como su principal aspiración la condena de un agente culpado, sino la reparación de la víctima perjudicada. Esa nueva perspectiva corresponde a la aspiración de la sociedad actual en el sentido de que la reparación proporcionada a las personas sea la más completa posible.
Entonces, en nuestro punto de vista, la legislación brasileña debería aplicar la responsabilidad solidaria, indistintamente, para todas las formas de tercerización independientemente de estar vinculada a la actividad medio o fin de la empresa tomadora. Ante este conflicto, la definición de la responsabilidad del tomador y de la empresa intermediadora alimenta una acalorada discusión en el ordenamiento jurídico brasileño, dado que hasta mismo el TST admite que es necesaria una ley sobre el tema a fin de ofrecer una seguridad jurídica contractual más efectiva a las partes. João Oreste Dalazen51, ministro decano del Tribunal Superior del Trabajo en el Brasil, declaró durante el ejercicio del cargo de presidente52 del TST: 49
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. San Pablo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 246. 50 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. San Pablo: Editora Atlas, 2007, p. 71. 51 AMATO, Fábio. Presidente do TST diz que lei sobre terceirização é urgente. G1 concursos e emprego. Brasília, 04/11/2011. Disponible en: . Acceso el: 14/3/2013.
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No se puede negar, en efecto, la urgencia de un marco regulatorio claro y completo de la tercerización en nuestro país, sea para la administración pública, sea para la iniciativa privada. [...] Ningún ordenamiento del proceso productivo puede menoscabar la dignidad de la persona humana. Ningún método administrativo puede provocar disminución de las garantías sociales.
En oposición del modelo brasileño, se observa que, en el país vecino, no existe la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios tercerizados. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia argentinas sistematizaron principios y requisitos para la aplicación de la responsabilidad solidaria amparada en los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Así existe el deber mutuo entre el tomador y la empresa prestadora de servicios, lo que significa que la obligación recae sobre ambos con el objetivo de garantizar la satisfacción del crédito laboral y previsional del trabajador tercerizado. Aunque, cabe destacar que, en el Derecho Laboral argentino, hay posiciones contradictorias
sobre
la
interpretación
de
la
aplicación
de
esa
responsabilidad solidaria, dado que una corriente de pensamiento defiende que la solidaridad del Código Laboral debe ser aplicada en los mismo términos del Código Civil, esto es, todos los deudores son principales. Por otro lado, tenemos una corriente que aplica la solidaridad de la LCT de manera diversa de los criterios de los arts. 699 a 717 del Derecho Civil, pues existiría un orden de preferencia (escala) para la cobranza del crédito. En otras palabras, primeramente, la acción debe ser interpuesta ante el principal (empresa prestadora especializada), para después demandar judicialmente al deudor solidario (tomadora). La empresa tomadora actúa como fiadora de la empresa prestadora o como litisconsorcio pasivo necesario. Pero, dejemos el abordaje más profundo de la cuestión de la responsabilidad de la empresa tomadora, tanto en la Argentina como en el Brasil, en el capítulo propio, en el cual consideraremos los arts. 29, 29 52
De 2011 a 2013, el Ministro João Oreste Dalazen fue presidente del Tribunal Superior del Trabajo.
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bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo y las recientes modificaciones en el texto de la Acordada n.° 331 d el TST.
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CAPÍTULO II DESARROLLO DE LA ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO
Este capítulo, volcado a la evolución del trabajo, emprende un análisis de su valorización y reglamentación en el ámbito del Derecho hasta el punto de vista normativo actual, con el objeto de presentar el contexto social, económico, político y jurídico en el que se introduce y se desarrolla la tercerización, en especial, en el Brasil y en la Argentina. Iniciamos este capítulo transcribiendo las palabras de Michel Foucault53, según el cual “el trabajo como actividad económica sólo apareció en la historia de la humanidad un día en que los hombres eran demasiado numerosos para ser capaces de alimentarse de los frutos espontáneos de la tierra”. No obstante, asiente Francisco Ferreira Jorge Neto54 que “con el avance de las relaciones sociales, hubo la necesidad de la creación de reglas para disciplinar la figura del trabajo subordinado, llevando a la constitución del Derecho del Trabajo”. Según Ernesto Krotoschin55, el Derecho del Trabajo es “el conjunto de las normas jurídicas destinadas a regir la conducta humana dentro de un sector de la sociedad, el cual, principalmente, se circunscribe a las relaciones entre trabajadores y empleadores”.
1. Evolución, reglamentación y flexibilización laboral
El trabajo humano pasó por diversas transformaciones a lo largo de la historia, al mismo tiempo que la relación entre capital y trabajo en la evolución económica trajo nuevas teorías, prácticas y estudios acerca del
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FOUCAULT, Michel. A microfísica do poder. Río de Janeiro: Graal, 1990, p. 271. NETO, Francisco Ferreira Jorge. Manual de direito do trabalho. Río de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, p. 208. 55 KROTOSCHIN, Ernesto. Manual de derecho del trabajo. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 1. 54
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medio ambiente del trabajo. Sucedió la transformación del concepto de trabajo, que pasó a ser considerado el medio por el cual el hombre concreta su propia existencia, constituyendo una necesidad de la propia naturaleza del ser humano para su desarrollo, crecimiento y subsistencia. Además, la protección al trabajador se extendió al amparo normativo que retrata las necesidades de cada categoría profesional, asegurando derechos y deberes al trabajador y al empleador. En particular, el Derecho del Trabajo trató de proteger al trabajador en la relación contractual por ser la parte hiposuficiente, como bien se observa en la redacción de los arts. 4°, 7°, 9° y 12 de la LCT en Argentina:
Art. 4°.— Constituye trabajo, a los fines de esta l ey, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley. Art. 7°.— Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejadas la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley. Art. 9°.— En caso de duda sobre la aplicación de no rmas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador. Art. 12.— Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.
59 Al respecto, Mario L. Deveali56 enseña:
El derecho del trabajo es un derecho especial que se distingue del derecho común, especialmente por cuanto el segundo la igualdad entre las partes mientras que el primero supone una situación de desigualdad que él tiende a corregir con otras desigualdades.
Sin embargo, haciendo un salto histórico y volcando la mirada hacia la etimología del vocablo “trabajo”, se percibe que su significado se contrapone a la interpretación dada en la actualidad, debido a que antiguamente la acepción del trabajo estaba asociada a la punición, sufrimiento, sacrificio, ya que la palabra latina tripaliare se refiere a un instrumento de tres estacas de madera fijadas al piso y utilizado como instrumento de tortura en la Roma antigua. En la Antigüedad, el trabajador era considerado res (cosa) en la realidad de las civilizaciones egipcia, romana y griega, dado que el trabajo era indigno para los hombres libres. Tanto que en Grecia —conocida como el origen de la cultura— las actividades intelectuales tales como el estudio de la filosofía, de las artes, de las ciencias y de la política estaban destinadas a los ciudadanos griegos, mientras que el trabajo era atribuido a los esclavos. José Martins Catharino57 manifiesta sobre el trabajo manual destinado a los esclavos y el trabajo intelectual privilegiado a los hombres libres:
En el fondo la comprensión degradante del trabajo manual tiene sus raíces en la propia condición humana, de animal pensante o racional. Lo mismo sería animalesco, ejecutado por las manos-herramientas, mientras que el intelectual sería racional o prestado por el ser humano como tal, dignificante de su especie, al tiempo que el primero sería perteneciente al género animal.
56
DEVEALI, Mario L. Lineamientos de derecho del trabajo. Buenos Aires: TEA, 1948, p. 15. 57 CATHARINO, José Martins. Direito do trabalho. Estudos, ensaios, pesquisas. Río de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1979, p. 11.
60
En la Edad Media, el trabajo esclavo dio lugar al trabajo de servidumbre, estando el siervo totalmente sometido a las reglas de producción establecidas por su señor feudal, además de tener que pagar altos tributos para vivir en tierras feudales. Así, “las primeras señales de trabajo por cuenta de otro surgieron con la organización de las comunidades ya en la Edad Media, estando sus orígenes ligados a la esclavitud y servidumbre”58. Se resalta que el trabajo esclavo “no difirió mucho de la servidumbre, dado que, aunque recibían cierta protección militar y política prestada por el señor feudal dueño de las tierras, los trabajadores tampoco tenían una condición libre”59. Ya en la Edad Moderna, el siervo sale del campo rumbo a las fábricas y se forman aglomerados alrededor de las grandes ciudades. Surgen
las
primeras
industrias
manufactureras
con
mecanismos
rudimentarios de división del trabajo que contaban con la oferta de mano de obra abundante y barata. De esta forma, el trabajador era considerado mercadería y el trabajo humano un instrumento de producción. El Estado y
el
Derecho
no
intervenían
en
los
intereses
del
trabajador,
correspondiéndole al dueño de la industria establecer libremente las condiciones de trabajo, la jornada ejercida por sus trabajadores y el pago que estos irían a recibir. A su vez, en la Edad Contemporánea, la sociedad pasa a tomar consciencia política a través de las ideas ligadas a la libertad, igualdad y fraternidad, que marcaron el movimiento de la Revolución Francesa de 1789. En ese contexto, se intensifican las manifestaciones y luchas de la clase proletaria con reivindicaciones de los trabajadores, cobrando una firme intervención estatal en la organización del trabajo, que debería garantizar la justicia social a través de la creación de normas de amparo al trabajador. Surgía la expresión “empleo”, en el contexto de la Revolución Industrial, marcada por la transición del capitalismo comercial
58
CASTRO, Rubens Ferreira de. A terceirização no direito do trabalho. San Pablo: Malheiros Editores, 2000, p. 15. 59 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. San Pablo: LTR, 2002, p. 27.
61
al capitalismo industrial con la introducción de máquinas y producción en serie. Ante tantos conflictos y exigencias, el Estado comienza intervenir en las relaciones de trabajo con la creación de los derechos laborales, los cuales serían el pilar de sustentación para la consolidación e institucionalización del Derecho del Trabajo, que, hasta entonces, solamente contaba con leyes dispersas. Así, Manuel Carlos Palomeque Lopez60 comenta:
No es, por eso, ninguna casualidad que las primeras leyes operarias versaran precisamente sobre aquellos aspectos de la relación laboral en los que se habían manifestado los resultados más visibles de explotación de los trabajadores, abordando, así, la limitación del trabajo de las mujeres y menores, los tiempos de trabajo, el establecimiento de salarios mínimos o, finalmente, la preocupación por las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo y la prevención de los riesgos profesionales.
Además, en el plano internacional, otros acontecimientos históricos contribuyeron significativamente al fortalecimiento del Derecho del Trabajo, tales como, en 1917, la Constitución de México que se tornó pionera en tratar los derechos laborales; en 1919, la firma del Tratado de Versalles que concluyó la Primera Guerra Mundial, así como la elaboración de la Constitución de Weimar en Alemania y la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como reflejo de la preocupación de los países por realizar estudios para dirimir los conflictos relacionados con el trabajo en el ámbito mundial; en 1927, la creación de la “Carta del Lavoro”, en Italia; y en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Sin embargo, más tarde, las conquistas laborales pasarían por una reestructuración, principalmente en la década de 1970, con la declinación del modelo fordista/taylorista asociado a un conjunto de factores — globalización, crisis económica, cambios tecnológicos, aumento del precio
60
LOPEZ, Manuel Carlos Palomeque. Tradução de Antônio Moreira. Direito do trabalho e ideologia. Coimbra: Almedina, 2001, p. 30.
62
de la fuerza de trabajo, competencia en la economía mundial, mecanización del sector productivo y la encarnizada competitividad entre las empresas que procuraban de todas las formas reducir los costos, preferentemente, los de la mano de obra— que colaboraron de manera rotunda al aumento de la tasa de desempleo y la recuperación de la intervención mínima del Estado. Sobre la transición del modelo fordista/taylorista hacia el toyotista, Eder Dion de Paula Costa61 expone:
La transición del trabajo del modelo fordista/taylorista al toyotista no garantiza una mayor autonomía o libertad del trabajador [...], dado que, permanece circunscrito a la condición de trabajo alienado, sucediendo, en el ínterin, la intensificación del trabajo productivo, lo cual contribuye a la formación y realización del capital [...].
Después de la Segunda Guerra Mundial, se expandió en occidente el modelo toyotista, implantando la organización de la producción orientada por las ideas de desarticulación de tareas, separación entre concepción y ejecución de productos y énfasis en la supervisión rígida del trabajo ejercida por otro trabajador. Tal modelo fue adoptado por la mayor parte de los empresarios de todo el mundo, descentralizándose las actividades empresariales e incrementándose la competitividad por medio de la postergación del derecho adquirido por la clase trabajadora. El escenario era propicio para la diseminación del discurso de la flexibilidad en las normas laborales. Cabe aquí transcribir el origen de la palabra “flexibilidad”, según Richard Sennett62:
[...] entró en la lengua inglesa en el siglo XV. Su sentido derivó originalmente de la simple observación de que, aunque el árbol se doblase al viento, sus ramas siempre volvían a la posición normal.
61
COSTA, Eder Dion de Paula. A sujeição do trabalhador na atividade flexível e multifuncional – a aplicação do sistema de controle do trabalhador. JURIS - Revista da Faculdade de Direito, v. 11, pp. 271-282, ene. 2008. Disponible en: . Acceso: 19/6/2013. 62 SENNET, Richard. A corrosão do caráter. San Pablo: Editora Record, 1999, p. 53.
63
“Flexibilidad” designa esa capacidad de ceder y recuperarse del árbol, la prueba y restauración de su forma.
Concordante con la explicación dada, la flexibilización de las normas laborales se traduce en la capacidad de adaptar la legislación a las situaciones inesperadas del proceso competitivo, escapando a la rigidez tradicional y con vistas a atender las necesidades del sistema productivo, de la misma forma que un árbol puede doblarse y amoldarse ante las diferentes condiciones de destaque y clima. Así, “el término flexibilización se vincula a la necesidad de conceder a las reglas laborales mayor
plasticidad,
maleabilidad,
distinguiéndose
de
la
rigidez
tradicional”63. Cabe también transcribir el concepto elaborado por Amauri Mascaro Nascimento64:
Flexibilización del derecho del trabajo es la corriente de pensamiento, según la cual las necesidades de naturaleza económica justifican la postergación de los derechos de los trabajadores, como la estabilidad en el empleo, las limitaciones a la jornada diaria de trabajo, sustituidas por un módulo anual de totalización de la duración del trabajo, la imposición por el empleador de las formas de contratación del trabajo moldeadas de acuerdo con el interés unilateral de la empresa, el apartamiento sistemático del derecho adquirido por el trabajador y que quedaría ineficaz siempre que la producción económica lo exigiese [...].
En lo que concierne al tema “flexibilización”, esta es la opinión de Luiz Carlos Amorim Robortella65:
[...] instrumento de política social caracterizado por la adaptación constante de las normas jurídicas a la realidad económica, social e institucional, mediante la intensa participación de trabajadores y
63
NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do Direito do Trabalho. San Pablo: LTr, 1991, p.5. 64 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. San Pablo: Saraiva, 1992, p. 137. 65 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. San Pablo: LTr, 1994, pp. 128-129.
64
empresarios, para la eficaz regulación del mercado de trabajo, teniendo como objetivos el desarrollo económico y el progreso social.
Según observa José Pastore66:
La palabra de orden en los actuales sistemas de relaciones del trabajo es flexibilizar, o sea, ajustarse a las nuevas condiciones y sacar el máximo provecho de ellas. La necesidad de innovar y competir está exigiendo nuevas modalidades de contratación y remuneración del trabajo. Cuando las relaciones laborales dependen mucho de la legislación, las adaptaciones son lentas, las empresas pierden competitividad y los trabajadores quedan sin empleo.
Es importante destacar la complejidad de la flexibilización, dado que hay divergencia entre los doctrinarios sobre esa práctica. Los que siguen la línea de su defensa se enrolan en la concepción de la disminución de los gastos sociales como medio para reducir el precio final del producto, haciendo que las empresas no pierdan competencia para nuevos mercados, constituyendo un mecanismo para enfrentar la competitividad económica. Por otro lado, las críticas señalan que la flexibilización constituye un mecanismo capitalista de sostenimiento del sistema de explotación y que, a través de la práctica desregulatoria, precarizó los derechos laborales. En la visión crítica de Josecleto Costa de Almeida Pereira67:
[...] flexibilización para los trabajadores del Tercer Mundo, que no obtuvieron las ventajas de un capitalismo social significa renunciar a muchos de sus derechos, para llegar a un nivel de Primer Mundo, aún perjudicando sus intereses.
66
PASTORE, José. Flexibilização dos mercados de trabalho e contratação coletiva. San Pablo: LTr, 1994, p. 14. 67 PEREIRA, Josecleto Costa de Almeida. A problemática da flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil. Revista de Jurisprudência Catarinense. Florianópolis, SC, n.° 70, p. 66, 1º y 2º sem. 1992.
65 Es importante resaltar, en este punto, lo que Paulo Santos Rocha68 advierte:
[...] la nueva ideología dominante del liberalismo, con sus flexibilizaciones, tercerizaciones, racionalización de costos, competitividad, es exasperar la propia crisis. Además de los formidables desgastes sociales, económicamente, este recetario neoliberal ha promovido retrocesos.
Al
respecto,
vale
transcribir
las
consideraciones
sobre
la
69
flexibilización y tercerización del renombrado Julio César Neffa :
La flexibilización y la tercerización están configurando un mercado de trabajo y una relación salarial diseñados según las necesidades del nuevo régimen de acumulación del capital, por iniciativa empresarial, pero con el apoyo del Estado y estimuladas por la competencia internacional. […] han desestructurado los colectivos de trabajo considerando que ellos no podían responder a las necesidades cambiantes y diferenciadas del nuevo régimen de acumulación. […] han dado como consecuencia nuevas formas de gestión de la fuerza de trabajo caracterizadas por la precariedad, la inseguridad, la reducción del porcentaje de trabajadores dotados de un empleo estable con la consiguiente fragilización de la mano de obra y de la organización sindical.
Y sobre la flexibilización del derecho laboral en los países latinoamericanos, Jaime C. Lipovetzky70 pontifica:
Si hay algo de común en el derecho laboral latinoamericano comparado, es el contrato de trabajo de tracto sucesivo y plazo indeterminado, y si en algo se parecen y se diferencian, es que todos ellos se caracterizaran por su naturaleza protectoria irrenunciable y también por haber sido víctimas simultáneas de una ofensiva desreguladora y flexibilizadora mayormente originada, ideológicamente, en el denominado “Consenso de Washington”, el “neoliberalismo económico”, y los proyectos de libre comercio y librecambio continental. Simétricamente, se han generado
68
ROCHA, Paulo Santos. Flexibilização e desemprego. Río de Janeiro: Forense, 2006, p. 30. 69 NEFFA, Julio César. La informalidad, la precariedad laboral y el empleo no registrado en la provincia de Buenos Aires. Buenos Aires: Centro de Estudios e Investigaciones Laborales – CEIL PIETTE, 2008, p. 97. 70 LIPOVETZKY, op. cit., pp. 427-428.
66
respuestas en la doctrina y la jurisprudencia —también comunes, por lo general, y coincidentes en el rechazo de la “desregulación contractual” de la flexibilización laboral”—, y críticas de las alteraciones del contrato de trabajo en lo referente a la persona del contratante, en lo concerniente al objeto y a las condiciones pactadas para su ejecución.
Pero, las críticas positivas o negativas no modifican el escenario actual en el que la flexibilización es una realidad en las relaciones contractuales, siendo un fenómeno “irreversible y el derecho del trabajo debe aceptarla para no impedir el desarrollo, convivir con ella, no obstante promover mejoras en el mercado del trabajo”71. Por lo tanto, el proceso flexibilizatório no debe ser implantado a toda costa, es importante respetar los derechos mínimos del trabajador y no olvidar que el Derecho del Trabajo debe garantizar el equilibrio, normalidad y previsibilidad en las relaciones laborales, o sea, su “esfuerzo por estar en la dirección de la construcción de un Derecho Flexible que se adapte a las necesidades de los nuevos tiempos, pero también, por otro lado, que no perjudique al trabajador”72. De esa adaptación de la administración y producción a las nuevas necesidades del mercado de trabajo, surge el fenómeno tercerizante como especie de práctica flexibilizatoria dotada de un nuevo concepto de subordinación estructural en las relaciones de trabajo a través de la descentralización de las actividades de la empresa. En el entendimiento de Augusto Cezar Ferreira de Baraúna73:
La producción en serie del sistema capitalista comenzó a exigir un encadenamiento de sectores interligados con la misma finalidad productiva. Y la tercerización nace justamente de la dificultad de mantener determinados sectores productivos, que no necesitan estar directamente sometidos a los dictámenes gerenciales de la “empresa-
71
CARLI, Vilma Maria Inocêncio. Flexibilização dos contratos de trabalho. Campinas: ME, 2005, p. 50. 72 SILVA, Antônio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho. San Pablo: LTr, 2002, p. 86. 73 BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de Baraúna. A terceirização à luz do direito do trabalho. San Pablo: Editora de Direito, 1997, p. 35.
67
locadora”, pero que pueden perfectamente ser gerenciados por la “empresa-locataria”.
2. Brasil
Puede ser tomada como marco inicial del Derecho del Trabajo en el Brasil la abolición de la esclavitud con la firma de la Ley Áurea (Ley Imperial n.° 3353) en 1888. Posteriormente, la crea ción de la Constitución de 1891 aseguró el libre ejercicio de cualquier profesión, pero, en el período socialista entre 1888 a 1930, el trabajo aún no era considerado un derecho social. A partir de la Revolución de 1930, las leyes sociales se consolidaron, el Derecho del Trabajo pasó a ser objeto de intensa construcción legislativa, teniendo en cuenta que 1930 se produjo la creación del Ministerio del Trabajo, Industria y Comercio; en 1931, la creación de la Ley de Sindicalización; en 1931, el Decreto n.° 21.175 con la creación de la Cartera de Trabajo y Previsión Social (CTPS), el Decreto n.° 21.417, el primero en tratar la protección de l a mujer, prohibiendo el trabajo nocturno, el Decreto n.° 22.042, como prime ro en tutelar el derecho del menor, prohibiendo el trabajo para menores de 14 años74; en 1935, la Ley n.° 62 aumentó la protección del emple ado en la rescisión contractual; en 1936, la Ley n.° 185 fijó el salari o mínimo; en 1939, se creó la Justicia del Trabajo; en 1962, la Ley n.°40 90 estipuló la bonificación navideña o el décimo tercer salario; en 1966, la Ley n.° 8036 creó el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio (FGTS).
74
La actual redacción de la CLT: Art. 403.— Se prohíbe cualquier trabajo de menores de 16 años de edad, salvo en la condición de aprendiz, a partir de los 14 años. Párrafo único. El trabajo del menor no podrá ser realizado en lugares perjudiciales a su formación, a su desarrollo físico, psíquico, moral y social y en horarios y lugares que no permitan la asistencia a la escuela”.
68 La promulgación de la Constitución Federal75 de 1934 representó una significativa intervención del Estado en la política laboral brasileña, siendo la primera constitución en abordar el Derecho del Trabajo y disciplinar los derechos sociales, sindicatos y asociaciones profesionales, instituyendo el salario mínimo, la jornada diaria de trabajo de 8 horas, el reposo semanal, las ferias anuales remuneradas y la asistencia médica, entre otros derechos laborales, que perduran hasta hoy en el texto del art. 7° de la Constitución Federal de 1988, in verbis:
Art. 7°.— Son Derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que tiendan a la mejora de su condición social: I.— el contrato de trabajo protegido contra el despido arbitrario o sin justa causa, en los términos de la ley complementaria que establecerá indemnización compensatoria, entre otros derechos; II.— el seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario; III.— el fondo de garantía del tiempo de servicio; IV.— el salario mínimo, fijado en ley y unificado para toda la nación, capaz de atender sus necesidades vitales básicas y las de su familia como vivienda, alimentación, educación, salud, descanso, vestido, higiene, transporte y seguridad social, con reajustes periódicos que preserven el poder adquisitivo, quedando prohibida su afectación a cualquier fin ; V.— el salario base proporcional a la extensión y a la complejidad del trabajo; VI.— irreductibilidad de salario, salvo lo dispuesto en convenio o acuerdo colectivo; VII.— la garantía de un salario, nunca en la remuneración íntegra o en el valor de la pensión de jubilación; VIII.— el décimo tercer salario en base en la remuneración íntegra o el valor de la pensión de jubilación; IX.— la remuneración del trabajo nocturno superior a la del diurno; X.— la protección del salario en la forma de la ley, constituyendo delito su retención dolosa; XI.— la participación en los beneficios, o resultados, desvinculada de la remuneración, y excepcionalmente, participación en la gestión de la empresa, conforme a lo señalado en la ley; XII.— el salario familiar para sus dependientes; XIII.— la duración del trabajo normal no superior a ocho horas diarias y a cuarenta y cuatro semanales, facultándose la compensación de horarios y la reducción de jornada, mediante acuerdo o convenio colectivo de trabajo; XIV.— la jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos ininterrumpidos de alternancia, salvo negociación colectiva;
75
Constituciones brasileñas: Constitución Federal de 1824; Constitución Federal de 1891; Constitución Federal de 1934; Constitución Federal de 1937; Constitución Federal de 1946; Constitución Federal de 1967; y la actual Constitución Federal de 1988.
69
XV.— el descanso semanal remunerado, preferentemente en domingo; XVI.— la remuneración de horas extraordinarias superior, como mínimo, en un cincuenta por ciento a las normales; XVII.— el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por lo menos con un tercio más, que el salario normal; XVIII.— la licencia de embarazo, sin perjuicio del empleo y, del salario, con una duración de ciento veinte días; XIX.— la licencia de paternidad, en los términos fijados en la ley; XX.— la protección del mercado de trabajo de la mujer mediante incentivos específicos, en los términos de la ley; XXI.— el aviso previo proporcional al tiempo de servicio, siendo como mínimo de treinta días, en los términos de la ley; XXII.— la reducción de riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud, higiene y seguridad ; XXIII.— la remuneración adicional para las actividades penosas, insalubres o peligrosas, en la forma de la ley; XXIV. la jubilación; XXV.— la asistencia gratuita a los hijos y personas dependientes desde el nacimiento hasta los cinco años de edad en guardería y centros preescolares; XXVI.— el reconocimiento de los convenios y acuerdos colectivos; XXVII.— la protección frente a la automatización, en la forma de la ley; XXVIII.— el seguro contra accidentes de trabajo, a cargo del empleador, sin excluir la indemnización a que este está obligado, cuando incurriese en dolo o culpa; XXIX.— la acción, en cuanto a los créditos resultantes de las relaciones laborales, con plazo de prescripción de cinco años para los trabajadores urbanos y rurales, hasta el límite de dos años después de la extinción del contrato de trabajo; XXX.— la prohibición de diferencias salariales, de ejercicio de funciones y de criterios de admisión por motivos de sexo, edad, color o estado civil; XXXI.— la prohibición de cualquier discriminación, en lo referente al salario y a criterios de admisión, del trabajador portador de deficiencias; XXXII.— la prohibición de distinción entre trabajo manual, técnico e intelectual, o entre los profesionales respectivos; XXXIII.— la prohibición del trabajo nocturno, peligroso o insalubre a los menores de 18 años y de cualquier trabajo a menores de 16, salvo en condición de aprendiz, a partir de los 14 años; XXXIV.— la igualdad de derechos entre el trabajador con vínculo laboral permanente y el trabajador eventual. Párrafo único. Se aseguran a la categoría de los trabajadores domésticos los derechos previstos en los incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, y XXIV, XXVI, XXX, XXXI y XXXIII y atendidas las condiciones establecidas en la ley y observada la simplificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias, principales y accesorias resultantes de la relación de trabajo y sus peculiaridades, los previstos en los incisos I, II, III, IX, XII, XXV y XXVIII así como su integración a la previsión social.
Así, la Constitución de 1988 trajo ampliaciones significativas para los derechos laborales, además de representar el fin del régimen militar y
70
el inicio del régimen democrático brasileño. Además, otro paso importante para la legislación brasileña se produjo el 1° de m ayo de 1943, cuando fue aprobada la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) por el Decreto n.° 5452, como resultado de la unificación de la legislación laboral hasta entonces existente, representando un gran avance para el derecho laboral brasileño. Desde entones, la CLT continúa en vigor después de las reformas y ampliaciones. En ese punto, nada mejor que traer a colación las consideraciones de Ísis de Almeida76:
El documento legal reunió todas las leyes laborales de la época, pero también presentó normas originales. Se encuentran en la CLT, tanto las normas de derecho material como las de derecho procesal, aunque, en cuanto a estas, complementadas por innumerables disposiciones del Código de Procedimientos Civil, de validez subsidiaria, pues son adoptadas cuando guarde silencio la LCT, en el caso concreto, excepto en aquello en que fuera incompatible con las normas consolidadas (art. 769).
No obstante, la rigidez protectora del Derecho de Trabajo brasileño no puede mantenerse ausente a las transformaciones económicas y sociales actuales por la crisis económica mundial derivada del petróleo y del fenómeno de la globalización económica. El Brasil adoptó la práctica flexibilizadora, difundiendo la contratación atípica como consecuencia de un proceso de adaptación de las normas laborales a las nuevas necesidades del mercado receptor. Según
Heloísa
Marques77,
la
introducción
de
medidas
flexibilizadoras permitió:
Liberarse de esa excesiva judicialización, de ese proteccionismo legislativo, representa la postura necesaria en tiempos actuales frente a la nueva coyuntura económica, política y social, pero exige cautela y
76
ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito individual do trabalho. San Pablo: LTr, 1998, p. 7. MARQUES, Heloísa Pinto. A flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil. San Pablo: Revista LTr, v. 54, n.° 12, p. 1450, dic. 1990.
77
71
reflexión ante la temeridad de las consecuencias dañosas para el económicamente débil.
En otras palabras, se flexibilizó el proteccionismo de la clásica relación empleadora bilateral, típica y formalista expresada en el art. 2°, caput78, y en el art. 3° caput79 de la CLT y permitió la reducción del salario y de la jornada de trabajo mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo según lo dispuesto en el art. 7°, VI, XIII y XIV de la Constitución Federal de 1988. Pero, nótese que esas concesiones no son las primeras manifestaciones de la flexibilización en el Brasil, incluso antes de la Constitución de 1988, en 1942, se redujeron los derechos laborales — jornada de trabajo, horas extra, trabajo nocturno y vacaciones— para atender las necesidades económicas de la guerra en el período de la dictadura. Obsérvese que la introducción de la tercerización como reflejo de la flexibilización, sin embargo, es una práctica relativamente nueva en el contexto brasileño, pues las únicas dos posibilidades de subcontratación se caracterizaban a través del contrato de construcción civil y subcontratación del art. 45580 de la CLT. Pero fue a partir de fines de la década de 1960 e inicios de la siguiente que la tercerización pasó a ser ampliamente difundida en el país, según destaca Paula Regina Pereira Marcelino81:
78
Art. 2°. — Se considera empleador a la empresa, individual o colectiva que, asumiendo los riesgos de la actividad económica, admite, remunera y dirige la prestación personal de servicios. 79 Art. 3°.— Se considera empleado toda persona físic a que presta servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo la dependencia de este y mediante salario. 80 Art. 455.— En los contratos de subcontratación en construcción civil responderá el subcontratista por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que celebrase, cabiendo, todavía, a los empleados, el derecho de reclamo contra el contratista principal por el incumplimiento de aquéllas obligaciones por parte del primero. Párrafo único –al contratista principal queda la advertencia, en los términos de la ley civil, acción retroactiva contra el subcontratista y la retención de importancias a este debidas, para la garantía de las obligaciones previstas en este artículo. 81 MARCELINO, Paula Regina Pereira. Terceirização do Trabalho no Brasil e na França. En: Anais do II Simpósio do GEPAL. Grupo de Estudos de Política da América Latina, 2006. Disponiblel en: Acceso: 02/4/2013.
72
La tercerización del trabajo está considerada por muchos como la principal estrategia de reestructuración productiva, pues, al mismo tiempo que ella permite una recomposición de los porcentuales de lucro por las empresas, ofrece también a los capitalistas un mayor control sobre la fuerza de trabajo. [...] Aunque existiese tanto en la industria como en el sector de servicios, la tercerización alcanza el nivel de estrategia fundamental del capital a partir de la década de 1970, en oportunidad de la expansión de los principios toyotistas de gestión y organización del trabajo y de la producción.
La tercerización se expandió inicialmente cuando se hizo viable la descentralización de la ejecución de las actividades de la Administración Federal, según el art. 10, caput, del Decreto Ley N.° 200/67 82 y párrafo único del art. 3° de la Ley N.° 5645/70
83
, admitiéndose, en el contexto de
la época, la intermediación de la mano de obra para las actividades relacionadas con el transporte, conservación, custodia, operación de elevadores, limpieza y otras semejantes. Sucede que el referido párrafo único fue revocado por la Ley N.° 9527/97, pero un texto similar fue mantenido en la Acordada N.° 331 del TST, que trata de la tercerización. La contratación de trabajadores por empresa interpuesta ya era visiblemente común en las relaciones de trabajo incluso antes de la elaboración de la Ley N.° 6019/74, que reglamentó e l trabajo temporario. En el art. 2° y art. 4.° de la referida ley, se con ceptuó el trabajo temporario y la figura de la empresa que ofrece la mano de obra temporaria, in verbis:
Art. 2°.— Trabajo temporario es aquél prestado por persona física a una empresa, para atender la necesidad transitoria de sustitución de su personal regular y permanente o al acrecentamiento extraordinario de servicios. Art. 4°.— Se entiende por empresa de trabajo tempor ario a persona física o jurídica urbana, cuya actividad consiste en colocar a disposición de
82
Art. 10.— La ejecución de las actividades de la Administración Federal deberá ser ampliamente descentralizada. 83 Art. 3.º.— Según la correlación y afinidad, la naturaleza de los trabajos, o el nivel conocimientos aplicados, cada Grupo, abarcando varias actividades, comprenderá: [...]. Párrafo único. Las actividades relacionadas con transporte, conservación, custodia, operación de elevadores, limpieza y otras similares serán, de preferencia, objeto de ejecución inidrecta, mediante contrato, de acuerdo con el art. 10, § 7.º, del Decreto Ley N.° 200, de 25/2/1967. (Revocado por la Ley N.º 952 7, de 1997).
73
otras empresas, temporariamente, trabajadores debidamente calificados, por ellas remunerados y asistidos.
La Ley N.° 7102/83 autorizó el trabajo de vigilanci a al sector bancario por medio de empresa interpuesta legalmente constituida. Posteriormente, la Ley N.° 8863/94 amplió el sector de aplicación del servicio de vigilancia para la protección patrimonial o personal de la figura jurídica o física, así como el transporte de cualquier tipo de carga, extendiendo la referida subcontratación a cualquier institución y establecimiento público o privado. En ese sentido, Mauricio Godinho Delgado84 enseña:
[...] no sólo al segmento bancario, sino a cualquier segmento del mercado de trabajo (incluso personas naturales) que contraten servicios de vigilancia mediante empresas especializadas (que obedezcan las normas de la legislación específica, anteriormente dirigida sólo a empresas de vigilancia bancaria).
Importa resaltar que la relación tercerizada no exime la responsabilidad de recaudación de las contribuciones al Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio (FTGS), según la lectura del art. 15, § 1.º de la Ley N.º 8036/9085:
Art. 15.— A los fines previstos en esta ley, todos los empleadores quedan obligados a depositar, hasta el día 7 (siete) de cada mes, en cuenta bancaria vinculada, la suma correspondiente al 8 (ocho) por ciento de la remuneración pagada o debida, en el mes anterior, a cada trabajador, incluidas en la remuneración las cuotas de las que tratan los arts. 457 y 458 de la LCT y la bonificación de Navidad a que se refiere la Ley N.° 4090, del 13 de julio de 1962, con las modificaciones de la Ley N.° 4749 del 12 de agosto de 1965. § 1.º.— Se entiende por empleador a persona física o persona jurídica de derecho privado o derecho público, de la administración pública directa, indirecta o fundacional de cualquiera de los Poderes, de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, que admite trabajadores
84
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. San Pablo: LTr, 2005, p. 439. 85 Dispone sobre el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio y de otras providencias.
74
a su servicio, así como aquél que, regido por legislación especial, se encuentra en esa condición o figura como proveedor o tomador de mano de obra, independiente de la responsabilidad solidaria y/o subsidiaria a que eventualmente se obligue.
Echando una mirada a la reglamentación de la tercerización, percibimos que la descentralización de la fuerza de trabajo fue ampliamente difundida en el Brasil, independientemente de la existencia del texto legal autorizando la excepción al modelo empleador clásico. Esa realidad obligó al TST a asumir una postura en 1986, con la edición de la Acordada N.° 256, cuyo texto especificaba: “Salvo e n los casos previstos en la Leyes N.° 6019/74 y 7102/83 es ilegal la cont ratación de trabajadores por empresa interpuesta, formándose el vínculo empleador directamente con el tomador de los servicios”: La creación de la referida redacción buscaba dominar el avance de la tercerización y salvaguardar los derechos de los trabajadores a través de una interpretación uniforme ante las innumerables y divergentes interpretaciones jurisprudenciales sobre el tema. No obstante, fue blanco de muchas críticas, pues la redacción limitada permitía la práctica de la subcontratación exclusivamente para la actividad temporaria y la actividad de vigilancia, lo que era un sensible obstáculo al desarrollo del proceso tercerizante. De esta forma, la Acordada N.° 256 fue revisada y c ancelada con la creación de la Acordada N.° 331 del TST, constituye ndo el único reglamento, hasta la actualidad, en la orientación de los cuatro fenómenos tercerizantes lícitos en el ordenamiento jurídico brasileño, los cuales son: actividades conservación
temporarias; y
limpieza;
servicios y
los
de
vigilancia;
demás
servicios
actividades
de
especializados
relacionados con la actividad-medio de la empresa tomadora que no fueron expresamente determinadas en la referida Acordada. Sergio Pinto Martins86 explica que la tercerización sería para:
86
MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. San Pablo: Atlas, 2003, p. 23.
75
[...] posibilidad de contratar un tercero para la realización de actividades que no constituyen el objeto principal de la empresa. Esa contratación puede involucrar tanto la producción de bienes como servicios, como ocurre en la necesidad de contratación de servicio de limpieza, vigilancia o hasta de servicios temporarios.
Aún con este horizonte, la Acordada N° 331 del TST claramente se demuestra insuficiente ante la complejidad de la tercerización. El texto presenta diversas lagunas en razón del ordenamiento jurídico brasileño de no acompañar los cambios de la contratación laboral con la misma dinámica política, económica y cultural de la sociedad. Ejemplo de ello es la omisión del concepto legal de “tercerización”, así como la ausencia de reglamentación detallada de las condiciones de trabajo tercerizado cuando vivimos en una sociedad que ya está involucrada en relaciones laborales “cuarterizadas”.
3. Argentina
En las palabras de Mirta Zaida Lobato87:
Los trabajadores formaban parte de la transformación modernizadora de la Argentina y sus problemas fueron la más clara expresión de que ese proceso modernizador se había realizado. […] Libertad y encadenamiento fueron conformándose así como nociones dicotómicas y ambivalentes que acompañaron la historia del trabajo desde que el maquinismo engendró una visión demiúrgica del hombre con respecto a la naturaleza. El agente directo de esa dominación de la naturaleza era una clase proletaria, al mismo tiempo, poderosa y oprimida. En el pensamiento y en la práctica los trabajadores ocuparon poco a poco la escena. Desde fines del siglo XIX, las miradas y las reflexiones de filósofos, economistas, sociólogos e historiadores se centraron en ellos, tanto en Europa como en América. Los trabajadores fueron convirtiéndose en una cuestión significativa toda vez que había que explicar el curso de una sociedad; pero esto no se produjo en todos los países al mismo tiempo ni en la misma dirección.
87
LOBATO, Mirta Zaida. La vida en las fábricas. Trabajo, protesta y política en una comunidad obrera, Berisso (1904-1970). Buenos Aires: Prometeo libros, 2001, pp. 24-25.
76
En la Argentina, se puede observar un marco de protección de los trabajadores en la Constitución de la Nación Argentina, después de la Reforma de 1949 —la actual Constitución pasó por siete reformas constitucionales88, la última en 1994— al incorporar derechos laborales en el art. 14 bis. Veamos:
Art. 14 bis.— El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Otro gran marco para el Derecho del Trabajo argentino sucedió con la llegada de la Ley N.° 20.744 que instituyó la Le y de Contrato de Trabajo (LCT), al reglamentar el derecho individual del trabajo y continúa vigente hasta hoy, acrecentada por diversas normas complementarias y otras leyes que regulan el derecho colectivo y el derecho de la seguridad social. Según expone Jaime C. Lipovetzky89:
En el sistema argentino de regulación de las relaciones de empleo, la rigidez de las normas y las exigencias de su aplicación tienden a desalentar la violación de las obligaciones normadas en el contrato de trabajo, aseguradas en la ley o garantizadas por el orden público laboral.
88
La Constitución de la Nación Argentina de 1853 fue reformada en 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 e 1994. 89 LIPOVETZKY, op. cit., p. 422.
77 El autor amplía diciendo90:
La irrenunciabilidad de esos derechos, la intangibilidad de los salarios y el principio de aplicación de la norma más favorable a los trabajadores son pilares que sustentan el reconocimiento de la desigualdad ente trabajadores y empleadores, y la imposición constitucional del principio de igualdad de art. 16, CN, para corregirla. Desde ahí es que debe interpretarse que las disposiciones contenidas en la norma laboral implican tanto un reconocimiento de facultades por parte del orden público imperante, como la imposición de obligaciones sobre la base del carácter necesario de esos derechos […].
Veamos lo que señala Ricardo Arturo Foglia91:
En esta estructura productiva se sanciona, en el año 1974, la Ley de Contrato de Trabajo, que estaba pensada para la gran empresa industrial centralizada. Por ello resultaba coherente que la norma haya visto con disfavor los procesos de delegación productiva, ya que no respondían a la forma de organización del trabajo vigente a la sazón. Si bien la norma no lo mencionaba expresamente (salvo en el caso del art. 33, LCT referido a las empresas subordinadas o relacionadas), la idea subyacente era que, como no se ajustaba a la realidad productiva, la “tercerización” era una anomalía que encubría una hipótesis o posibilidad de fraude laboral a los trabajadores del contratista, o subcontratista.
Así, cuando fue sancionada la LCT, en 1974, no se admitía la tercerización (salvo, art. 33, LCT), pues, esa nueva forma de gestión de la fuerza de trabajo era vista como mecanismo de fraude laboral, caracterizada por la precariedad, con la intención de desvirtuar la aplicación de las normas laborales y, de este modo, continúa siendo vista hasta hoy por muchos doctrinarios y juristas. No obstante, sólo dos años después de su edición, la LCT pasaría por significativas modificaciones con la llegada de la Ley N.° 21.297 de 1976, que su primió diversos artículos y beneficios laborales al reformar el contrato de trabajo. De hecho, después del período negro del régimen militar, conocido como “Proceso de Reorganización Nacional”, el país pasó por otro ciclo 90
LIPOVETZKY, ibídem, p. 424. FOGLIA, Ricardo Arturo. Derecho del trabajo y procesos de tercerización. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n.° 1, pp. 165-173, mayo 2012. Disp onible en: Acceso: 26/4/2013.
91
78
desregulatorio o flexibilizatorio de las normas laborales, impulsado por la crisis económica mundial, resultante de la revolución tecnológica, y por la crisis política que se instauró en el país después del golpe de estado de 1976. En el entendimiento de Leticia Muñiz Terra92:
[...] el gobierno, en lugar de analizar los problemas que presentaba el mercado de trabajo como uno de los resultados del modelo económico que había puesto en marcha, sugería que tales inconvenientes eran consecuencia de la rigidez del mercado laboral y que, una progresiva flexibilización del mismo contribuiría a mejorar los problemas de empleo.
En 1991, el fenómeno flexibilizatorio adquirió más relevancia en la política económica neoliberal vigente con la creación de la Ley N.° 24.013 (Ley Nacional de Empleo), promulgada el 5 de diciembre de 1991, regulando el procedimiento preventivo de crisis empresarial, conforme lo dispuesto en su art. 23:
Art. 23.— La incorporación de tecnología constituye una condición para el crecimiento de la economía nacional. Es un derecho y una obligación del empresario que la ley reconoce, garantiza y estimula, y en la medida que afecta las condiciones de trabajo y empleo debe ser evaluada desde el punto de vista técnico, económico y social.
Se produjo la precarización de las condiciones de trabajo por medio de los “contratos basura” como estímulo al crecimiento de la economía nacional. Además, la referida ley reformuló la protección en el despido, estableciendo criterios para ceses colectivos, y avanzó hacia un procedimiento de negociación ante el Ministerio de Trabajo con la participación sindical.
92
MUÑIZ TERRA, Leticia. Los eslabones invisibles de la reestructuración productiva: las empresas subcontratistas de Repsol YPF y sus trabajadores. Trabajo y sociedad: Indagaciones sobre el empleo, la cultura y las prácticas políticas en sociedades segmentadas. Buenos Aires, nº 10, p. 6, 2008. Disponible en: . Acceso: 4/4/2013.
79
Esas características de la Ley argentina N.° 24.013 llevaron a Jorge J. Sappia93 a afirmar que:
[...] en los últimos años, se ha producido una expansión de los contratos por tiempo determinado, a causa de lo cual el principio de la “indeterminación del plazo del contrato de trabajo”, hace tiempo que en nuestro país dejó de ser absoluto. Desde la ley 24.013, la posibilidad de celebrar contratos por tiempo determinado, por plazo fijo, eventual y de temporada, se amplió con las modalidades promovidas, a las que se le suman ahora los casos de la ley 24.465. En la misma tesitura se inscribe la incorporación de mano de obra a través de organizaciones de servicios eventuales, que actúan como terceros que contratan trabajadores y los proporcionan a las empresas usuarias de aquélla.
De hecho, la referida Ley Nacional de Empleo extendió las modalidades de contratación por plazo determinado como mecanismo de fomento al empleo, adaptando la rigidez normativa para un modelo de contratación atípico e, incluso, eximió en 50% (cincuenta por ciento) las contribuciones patronales94 de ese tipo de contrato. Actualmente, los artículos que poseían esa redacción fueron revocados por la Ley N.° 25013/9895. Aún, el art. 90 de la LCT96 mantiene vigente la posibilidad de contratación por plazo determinado.
93
SAPPIA, Jorge J. Empleo y flexibilidad laboral. Editorial Astrea: Buenos Aires, 1996, pp. 5-6. 94 Art. 43.— El contrato de trabajo de tiempo determinado como medida de fomento del empleo, es celebrado por un empleador y un trabajador inscripto como desempleado en la Red de Servicios de Empleo o que haya dejado de prestar servicios en el sector público por medidas de racionalización administrativa, bajo los requisitos y condiciones establecidos en los artículos siguientes. Art. 44.— El plazo mínimo de estos contratos será de seis (6) meses y el máximo no podrá exceder de dieciocho (18) meses teniendo en cuenta las renovaciones que se produzcan, las que de concertarse serán por períodos de 6 (seis) meses como mínimo. Art. 45.— Los puestos de trabajo permanentes que hubieran quedado vacantes durante los últimos seis (6) meses no podrán ser cubiertos por personal contratado bajo esta modalidad salvo acuerdo en negociación colectiva o habilitación por la autoridad administrativa del trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 109. El plazo previsto en este artículo comenzará a regir a partir de la sanción de la presente ley. Art. 46.— El empleador será eximido del pago del cincuenta por ciento (50 %) de las contribuciones patronales por este tipo de contratos a las cajas de jubilaciones correspondientes, al INSSPyJ, a las cajas de asignaciones y subsidios familiares, y al Fondo Nacional del Empleo.” 95 Art. 21.— Deróganse los artículos: 18, inc. b), 31 última parte, 28 a 40 y 43 a 65 de la Ley N.º 24.013, los artículos 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.º 24.465, y el artículo 89 de la Ley N.º 24.467. Art. 22.— CLÁUSULA TRANSITORIA. Los contratos celebrados, hasta la entrada en vigencia de la presente ley, bajo las modalidades previstas en los artículos 43 a 65 de la
80 La síntesis del debate de Julio García Torre97 apunta que la flexibilización laboral se difundió en el sistema argentino durante el gobierno del Presidente Carlos Saúl Menem:
¿Cómo metieron la flexibilización laboral? En principio la gran desocupación provocada por la política antiinflacionaria de Menem con la apertura indiscriminada de la economía en aras de un mundo globalizado, hizo que se estuviera dispuesto a trabajar en cualquier condición. Le echaron la culpa de que no haya trabajo a las leyes rígidas, al derecho laboral que dice que un trabajador ya tiene estabilidad a los tres meses y con cuatro meses de antigüedad tiene derecho a un sueldo de indemnización, el preaviso. Todo eso lo empezaron a liquidar con leyes paralelas que comienzan a regular formas contractuales nuevas.
La Ley N.° 24.465 del 15 de marzo de 1995, conocida como la Ley de Flexibilización del Contrato de Trabajo, introdujo con el art. 92 bis98 el instituto del “período de prueba” de tres a seis meses en los contratos de plazo indeterminado. Tal instituto sería como el período de experiencia previsto en el art. 445, párrafo único de la CLT brasileña, cuyo plazo no podrá exceder los 90 días. Se transcribe el concepto de período de prueba presentado por el ya citado Jorge J. Sappia99:
Ley Nº 24.013 y en los artículos 3º y 4º de la Ley Nº 24.465 que por la presente se derogan, continuarán hasta su finalización no pudiendo ser renovados ni prorrogados. 96 Art. 90.— El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración. b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado. 97 TORRE, Julio García. Ciclo de charlas sobre el movimiento obrero en la Argentina, junio 2006. La flexibilización laboral. Revista Política y Teoría, Buenos Aires, n.º 61, pp. 71-77, nov. 2006/feb. 2007. Disponible en: . Acceso: 10/4/2013. 98 Art. 92 bis.— El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres meses. Los convenios coletivos de trabajo podrán ampliar dicho plazo hasta seis meses. [...]. 99 SAPPIA, op. cit., p. 24.
81
El período de prueba es un lapso durante el cual el contrato de trabajo se halla sujeto a una condición resolutoria que es verificada cuando la experiencia no ha satisfecho las expectativas de cualquiera de las partes, y provoca la extinción del vínculo sin obligaciones indemnizatorias derivadas de ese hecho.
Además, la citada Ley N.° 24.465 creó los Contratos
de
Aprendizaje sin mucho amparo jurídico y promovió medidas especiales de reinserción en el mercado de trabajo para hombres mayores de 40 años, mujeres de cualquier edad, deficientes y excombatientes de la Guerra de las Malvinas, posibilitando la contratación por un período de seis meses a dos años sin excesivos costos laborales. A su vez, con la Ley N.° 24.467, se introdujo otra medida flexibilizatoria respecto del régimen de la pequeña y mediana empresa, al adoptar la contratación por tiempo determinado hasta dos años para las pequeñas empresas con hasta cuarenta trabajadores. Además, permitió la
modificación
del
derecho
a
las
vacaciones,
salario
anual
complementario y régimen de extensión del contrato de trabajo por medio de convenios colectivos, como se percibe al recorrer los siguientes artículos:
Art. 90.— Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña empresa podrán modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria. No podrá ser materia de disponibilidad convencional lo dispuesto en el último párrafo del art. 154 del régimen de contrato de trabajo. Art. 91.— Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña empresa podrán disponer el fraccionamiento de los períodos de pago del sueldo anual complementario siempre que no excedan de tres períodos en el año. Art. 92.— Los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extensión del contrato de trabajo. Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el régimen de extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, o en el régimen de seguros.
82 La Ley N.° 24.522 100 implantó una nueva herramienta de superación de la crisis empresarial, como por ejemplo, la reducción de los derechos de los trabajadores en la continuación de la explotación de la empresa que estuviera en etapa de Recuperación Judicial o Quiebra, mediante la constitución de una sociedad formada por trabajadores del deudor-quebrado, bajo el régimen de cooperativa de trabajo, explícito en el art. 190:
Art. 190.— En toda quiebra, aún las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. [...].
Nótese, incluso, la Ley N.° 24.557, referida a Ries gos del Trabajo, cuyo texto instituyó un nuevo régimen de reparación de las enfermedades derivadas del trabajo, con la creación de una lista taxativa que comprende las enfermedades profesionales por el Poder Legislativo101. En 2012, la promulgación de la Ley N.° 26.773 trajo una “seudor reforma” en la Ley N.°
100
Ley argentina de Concursos y Quiebras, Ley N.º 24.522, del 7/8/1995, con modificación de la Ley N.º 26.086, del 10/4/2006 y Ley N.º 25.589, del 16/5/2002. 101 Art. 6°-— Contingencias. 1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido. 2. Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo anualmente, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos y actividades, en capacidad de determinar por si la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles. […].
83
24.557 al ampliar la indemnización por accidente de trabajo en el campo civil y revocar los arts. 19, 24 y 39, incs. 1, 2 y 3 de la Ley N.° 24.557. La Ley N.° 25.013 contempla otra reforma en la LCT al limitar el período de prueba en 30 días, implantar políticas de compensación de la jornada,
polivalencia
funcional,
fraccionamiento
del
“pago
de
aguinaldo”102, disminución de los plazos de aviso previo, reducción de la suma indemnizatoria por despido y el régimen de vacaciones, que pasa a ser concedido cuando mejor le convenga al empleador. Después de diez años del gobierno del Presidente Carlos Saúl Menem, la corta gestión del Presidente Fernando de la Rúa fue marcada por otra reforma laboral con la promulgación de la Ley N.° 25.250, conocida
como
“Ley
Banelco”,
profundizándose
los
mecanismos
flexibilizatorios a través del aumento del período de experiencia, que pasó a ser de tres meses, prorrogable por tres meses más y, en las pequeñas empresas, el plazo mayor era de seis meses y prorrogable hasta un año. Además, la descentralización de la negociación colectiva fue otra medida de esa ley. En las palabras de Maria Carmela Buonfiglio y Juan Alfonso Downlig103:
La precarización de los diez años de Menem pareció a los dirigentes de la economía internacional insuficiente, tanto que el gobierno de De la Rúa, dos meses después de asumir el poder, siguiendo instrucciones de los organismos internacionales, se empeñó en una nueva reforma de la legislación laboral que profundizó aún más la desregulación. Para forzar a la cúpula sindical a aceptar las modificaciones más radicales que de hecho anulan el Contrato Colectivo de Trabajo, se recurrió nuevamente a amenazas de no transferir los fondos de las “Obras Sociales”.
Pero, luego la Ley N.° 25.877 revocó la Ley N.° 25. 250 y, además de introducir importantes reformas, buscó rescatar la normalidad y previsibilidad en las relaciones laborales. Además, modificó la redacción
102
“Pago de aguinaldo” es considerado el décimo tercer salario en la legislación laboral brasileña. 103 BUONFIGLIO, Maria Carmela; DOWLING, Juan Alfonso. Flexibilidade das relações de trabalho e precarização: uma análise comparativa. En: XXIV Encontro Anual da ANPOCS, Caxambu, 2000, p. 12.
84
del art. 92 bis de la Ley N.° 20.744, atribuyendo a l instituto “período de prueba” una duración de tres meses, así como estableció en la rescisión contractual la notificación del “preaviso” de quince días en la indemnización por despido. Nótese que, incluso, la referida ley también revocó la Ley N.° 17.183; los arts. 17 y 19 de la L ey N.° 14.250; el art. 92 de la Ley N.° 24.467; los arts. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 y 13 de la Ley N.° 25.013, y el Decreto N.° 105/00. Todo ese conjunto de reformas de los derechos laborales es reflejo de las prácticas flexibilizatórias que continúan fuertemente en el país. Mirando los arts. 29 y 29 bis; 30 y 31 de la LCT —cuyo texto recibió la contribución de la Ley N.° 24.013— encontramos la t ercerización de actividades
temporarias,
eventuales,
concesionarias
o
por
subcontratación, que se vienen manifestando en distintos sectores de la actividad económica argentina, tales como: logística; vigilancia; limpieza industrial y de edificios; mantenimiento; construcción; selección de personal; call centers; fabricación de productos, partes o accesorios; distribución; franquicia o franchising, entre otras actividades. Pasemos, entonces, al estudio más profundo del concepto de “tercerización”, observando las peculiaridades de esta mediación en la prestación de mano de obra que, cada vez más, se va perfeccionando y revelando su aplicación y utilidad en las relaciones de trabajo.
85
CAPÍTULO III EL FENÓMENO DE LA TERCERIZACIÓN
La temática que desarrollaremos en este capítulo pretende ofrecer una visión general de la tercerización desde el punto de vista jurídico, a partir de la conceptuación de la palabra “tercero” y definición del “trabajo tercerizado y cuarterizado” para, entonces, presentar los factores restrictivos de la actividad descentralizada y las motivaciones que estructuran su aplicación en el Derecho del Trabajo.
1. Tercerización
El Derecho del Trabajo clásico preceptúa que el contrato de trabajo típico es aquél de duración indeterminada pactada bilateralmente entre el empleador —persona física o jurídica con la carga de “dirigir, fiscalizar, controlar y verificar la producción de su empleado; es él el titular del negocio, la autoridad, el principal”104— y la persona física del trabajador, que ofrece subordinación y personalidad en la ejecución de la actividad intelectual o física mediante una remuneración pecuniaria. Esa relación genera deberes y obligaciones para ambas partes, concordante con los elementos fáctico-jurídicos extraídos del texto de los arts. 2° y 3° de la CLT, combinado con el art. 443, caput, de la CLT:
Art. 2°.— Se considera empleador la empresa, indivi dual o colectiva, que, asumiendo los riesgos de la actividad económica, admite, remunera y dirige la prestación personal de servicios. 1. Equipáranse al empleador, para los efectos exclusivos de la relación de empleo, los profesionales liberales, las instituciones de beneficencia, las asociaciones recreativas y otras instituciones sin fines lucrativos que admitieren trabajadores como empleados.
104
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. San Pablo: LTr, 2003, p. 245.
86
2. Siempre que una o más empresas, teniendo cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuvieren bajo la dirección, control administración de otras, constituyendo grupo industrial, comercial o de cualquiera otra actividad económica, será, para los efectos de la relación de empleo, solidariamente responsable con la empresa principal y cada una de las subordinadas. Art. 3°.— Considérase empleado toda persona física que presta servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo la dependencia de este y mediante salario. Párrafo único. No habrá distinciones relativas a especie de empleo y condición del trabajador, ni entre el trabajo intelectual, técnico y manual. Art. 443.— El contrato individual de trabajo podrá ser acordado tácita o expresamente, verbalmente o por escrito y por plazo determinado o indeterminado.
Esta práctica mucho se asemeja a la legislación argentina conforme lo dispuesto en los arts. 5°, 21, 22, 25, 26, 37 y 115 de la LCT, Veamos:
Art. 5°.— A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". Art. 21.— Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de esta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres. Art. 22.— Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen. Art. 25.— Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación. Art. 26.— Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador. Art. 37.— El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este
87
último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se le hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo. Art. 115.— El trabajo no se presume gratuito.
Esa evolución en las conquistas de los derechos laborales implicó una gloriosa victoria para los trabajadores, sujetos tutelados por el Derecho del Trabajo, económicamente más débiles de esa relación jurídica. De igual modo, significó para los empleadores soportar todos los gastos laborales provenientes de una relación de empleo típico. No obstante, ante la crisis del mercado del trabajo asociada a la necesidad de perfeccionamiento de la producción y de profesionales más calificados para atender las exigencias del mercado receptor, el empleador se valió de su poder de organización105 y dirección de la empresa, adoptando una nueva estrategia de producción. Ante ese panorama, la tercerización surge para distanciarse del vínculo de empleo típico como una evolución en las formas de contratación de mano de obra, que libra a los empleadores de las pesadas cargas oriundas de esa relación. De esta forma, las empresas buscan cada vez más la contratación por empresa interpuesta con la finalidad de tornarse más aptas para enfrentar a sus competidores, asumiendo amplitud y relevancia en las últimas décadas. Surge, con ese sentido exacto, las palabras de Silvia Melo Takita106 sobre la introducción de las prácticas tercerizantes:
105
Esa faculdad de dirección de la empresa está explícita en la redacción cristalina de los arts. 64 y 65 de la LCT argentina: Art. 64.— El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento. Art. 65.— Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. 106 TAKITA, Silvia Melo. Contratação de Atividades não Essenciais no Mercado Externo: Um Estudo de Caso sobre Quarteirização de Serviços de Engenharia e Manutenção em um Banco de Varejo. Dissertação de Mestrado. Orient. Carlos Osmar Sertero. San Pablo: Escola de Administração de Empresas de San Pablo da FGV, 2004, p. 1.
88
[...] Dentro de este contexto, las empresas comienzan a buscar frenéticamente la eficiencia en la organización, siendo los recortes de gastos los primeros pasos. En respuesta a la intensa presión del ambiente competitivo, la tercerización surge como una herramienta poderosa para aumentar la competitividad y garantizar la supervivencia de las organizaciones. Aunque los términos tercerización o “outsourcing” sean aplicados en gran escala en las grandes organizaciones, no se puede decir que hay consenso de lo que significan estos términos.
De ahí surge esa nueva forma de organización en la relación de trabajo, con la expresión en inglés outsourcing, que significa “práctica de administración empresarial, que se consolidó en los Estados Unidos a partir de la década de los años 50, con el desarrollo acelerado de la industria”107, también conocida en español como “subcontratación”, que se caracteriza por la subcontratación de un tercero que asume la carga de la ejecución de servicios de la empresa contratante. Regístrese, sobre el particular, la concepción de Juan A. Confalonieri108:
Descentralización, externalización, deslocalización, desterritorialización, relocalización, tercerización, filialización, contratación y subcontratación, son voces a las que recurren frecuentemente los especialistas de habla hispana, cuando se refieren a las estrategias o formas de organización de las que se valen actualmente las empresas. Algunas de esas voces representan una misma realidad (p. ej. descentralización y externalización); otras, aunque con posibilidad de vinculación entre sí, no son términos o expresiones que signifiquen lo mismo (vg. los pares descentralización - deslocalización; descentralización - tercerización; descentralización - contratación y subcontratación; y descentralización filialización).
La
tercerización
nace
justamente
de
la
descentralización,
externalización, intermediación o subcontratación de la prestación de servicio como estrategia o forma de organización que se destina a
107
LEIRIA, Jerônimo Souto; SOUTO, Carlos Fernando; SARATT, Newton Dorneles. Terceirização: passo a passo. San Pablo: Sagra, 1993, p. 22. 108 CONFALONIERI, Juan A. Transformaciones productivas e identificación del empleador. El empleador plural o múltiple. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n.° 1, pp. 35-63, mayo 2012. Disponible en: . Acceso: 26/4/2013.
89
desvincular al empleador del trabajador, “que consiste en transferir hacia otras
actividades
consideradas
secundarias,
o
sea,
de
soporte,
ateniéndose la empresa tomadora a su actividad principal”109. En el decir de Alvin Toffler110 respecto de la descentralización de las empresas:
[...] Centenas, tal vez millares, de empresas están continuamente reorganizándose, descentralizándose, a veces demasiado lejos para después retroceder, pero reduciendo poco a poco la centralización del control de sus actividades. [...] En el nivel incluso más profundo, las grandes organizaciones están modificando los modelos de autoridad que caracterizaron el centralismo.
La construcción de la expresión “tercerización” corresponde a la noción de contratar un “tercero” que actúa como intermediario en la prestación de servicio o en la provisión de mano de obra especializada para la empresa que descentraliza su producción o necesita sustituir temporariamente trabajadores. Sobre la etimología de la palabra, “tercero viene del latín tertiariu, con los significados posibles de ‘persona extraña a una relación u ordenamiento jurídico’ o ‘intercesor, mediador’ aquél que intercede, que es intermediario”111. Sin embargo, esa estrategia empresarial se traduce mejor con la palabra “socio”, lo que se desprende del siguiente entendimiento de José Augusto Rodrigues Pinto112:
El neologismo, aunque se ha aceptado con foros de irreversible, no expresa por vía de ninguna de las derivaciones, la idea de lo que pretende soportar, o porque la empresa prestadora no es tercero y sí socio, en el sentido de contratante directo con la tomadora, ni los empleados de cada una son terceros por ante ellas, o porque la actividad de apoyo no es obligatoriamente terciaria, pudiendo ser secundaria o
109
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. San Pablo: LTR, 2009, p. 452. 110 TOFFLER, Alvin.The third wave. Londres: Pan Books, 1981, p. 267. 111 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. San Pablo: LTR, 2001, p. 48. 112 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. San Pablo: LTr, 1997, pp. 144-145.
90
hasta mismo primaria. Lo que se está tratando, bajo esa nueva denominación, es sólo de un contrato de prestación de servicio de apoyo empresarial [...]. (Resaltado del autor).
La tercerización, en las palabras de Zéu Palmeira Sobrinho113, debe ser entendida de la siguiente forma:
Es estrategia empresarial, y bajo el riesgo de ésta, la atribución, parcial o integral, de la producción de una mercadería o la realización de un servicio, objetivando aisladamente o en conjunto la especialización, la disminución de costos, la descentralización de la producción o la sustitución temporaria de trabajadores.
No obstante, el concepto no tiene su origen en el Derecho, pero, sí, en la rama de la Administración de Empresas para destacar la descentralización empresarial en la búsqueda de socios que asuman la administración, contratación del trabajador y ejecución de determinadas actividades de la empresa contratante, al mismo tiempo que la empresa tercerizada asume los cargos de mantenimiento y costos de los servicios prestados. De esta forma, la tercerización tiene naturaleza jurídica contractual comercial entre empresa, según explica Rodrigo de Lacerda Carelli114:
La tercerización tiene naturaleza jurídica contractual comercial entre empresas. Por lo tanto, no pertenece al área del Derecho del Trabajo, y sí del Derecho Comercial y Derecho Civil, además de ser una institución de la Ciencia de la Administración. Sin embargo, como suele ocurrir, este instituto abarca por reflejo el Derecho del Trabajo, como sucede con el concepto de empresa, o de establecimiento. Destáquese: no es contrato civil de provisión de trabajo, o de mano de obra, y sí contrato civil de actividad que será realizada autónomamente por empresa especializada.
113
SOBRINHO, Zéu Palmeira. Terceirização e reestruturação produtiva. San Pablo: LTr, 2008, p.78. 114 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. San Pablo: LTR, 2004, pp. 43-63. Material de la 3ª clase de la Disciplina Actualidades en Derecho del Trabajo, dado en el Curso de Posgraduación Lato Sensu TeleVirtual en Derecho y Proceso del Trabajo, Anhanguera-UNIDERP, REDE LFG.
91
De acuerdo con ese entendimiento, Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz115 enseña que la tercerización es más que una técnica administrativa,
pues
también
puede
ser
relacionada
como
una
metodología y un proceso. Veamos:
Una técnica administrativa, una metodología y un proceso. La técnica administrativa posibilita el establecimiento de un proceso gerenciado de transferencia, a terceros, de las actividades accesorias de las empresas, permitiendo a éstas concentrarse en su negocio, o sea, en el objetivo final. La metodología incentiva la motivación y el fomento a la creación de nuevas empresas, que proporciona el surgimiento de más empleos. Y por último el proceso busca socios, determinado por la visión empresarial moderna y por las imposiciones del mercado.
De modo más claro, la empresa tomadora transfiere a socios especializados en la rama la ejecución de actividades accesorias, bajo el amparo de contrato escrito de prestación de servicio estipulado entre las partes que impone el fiel cumplimiento conforme lo pactado. Ese contrato podrá ser de “prestación de servicios, de trabajo a destajo, de locación de servicios, de concesión, de consorcio o cualquier otra denominación que les dieren las partes, dado que no existe norma jurídica que nombre expresamente el contrato”116. En las palabras de Carmen Camino117, en ese contrato de tercerización:
[...] la empresa prestadora es quien escoge sus propios empleados y dirige la respectiva fuerza de trabajo para alcanzar sus objetivos (de tercero contratado) de llevar a cabo la prestación de servicio que es objeto de contrato mantenido con el tomador.
115
QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de terceirização: onde podemos errar no desenvolvimento e na implantação dos projetos e quais são os caminhos do sucesso. San Pablo: ETS, 1998, p. 53. 116 SANTOS, Rodrigo Coimbra. Relações terceirizadas de trabalho. Curitiba: Juruá, 2008, p. 99. 117 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 240.
92
Cabe transcribir los elementos esenciales a la tercerización, conforme señala Rodrigo Coimbra Santos118:
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Vínculo jurídico de naturaleza contractual (de derecho privado o de derecho administrativo; Relación trilateral (empresa tomadora, empresa prestadora y trabajador); Coexistencia de obligaciones complejas; Especialización de los servicios; Dirección del trabajo por la prestadora del servicio; Buena fe entre las partes.
El trabajador se introduce en el proceso productivo de la empresa tomadora sin mantener los requisitos de subordinación, de personalidad y del vínculo laboral que le sería propio, dado que la relación laboral existe entre el trabajador y la empresa proveedora. Según el autor citado arriba119, a la par de esa situación habrá:
[...] sólo una relación de hecho. La prestación material de los servicios se produce para la tomadora, pero el vínculo jurídico existe sólo entre la prestadora y el trabajador, siempre que sean observadas las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico.
Puesta la cuestión en esos términos, “la tercerización es el medio de la empresa para obtener trabajo de quien no es su empleado, sino del proveedor con quien contrata. Tiene quien trabaje para sí, sin ser empleado, es la razón básica de la ‘tercerización’”120. Igualmente, corrobora las palabras de Julián Arturo de Diego121:
[...] una forma especial de organización y división del trabajo en función de la cual la empresa principal se reserva una ocupación central o
118
SANTOS, op.cit., p. 95. SANTOS, ibídem, p. 99. 120 CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e Seqüela: privatização, desregulação, flexibilização, terceirização. San Pablo: LTr, 1997. p. 72. 121 DIEGO, Julián Arturo de. Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, p. 155. 119
93
esencial, y todos los servicios periféricos, no esenciales o secundarios, son encomendados a otras empresas especializadas en cada una de las actividades.
Pasemos, entonces, a la identificación de las partes de esa relación trilateral: empresa tomadora de servicios identificada como empresa contratante, cliente o locataria que usufructúa el servicio prestado sin vínculo
iuslaboralista
con
el
trabajador;
empresa
tercerizada
especializada, ahora denominada empresa contratada, prestadora de servicios o locadora, provee el servicio especializado para la empresa tomadora, consolidando con el trabajador los lazos iuslaboralistas; trabajador tercerizado, ejecuta la actividad accesoria intelectual o física de la empresa tomadora de servicios. De esta forma, “la tomadora contrata mano de obra a través de otra persona, que sirve de intermediadora entre el tomador y los trabajadores, dado que el vínculo laboral se establece con la colocadora de mano de obra”122.En el mismo entendimiento, se manifiesta Gabriela Neves Delgado123:
[...] relación trilateral que posibilita a la empresa tomadora de servicios (“empresa cliente”) descentralizar e intermediar sus actividades accesorias (“actividades-medio”), hacia empresas tercerizantes (“empresa proveedora”), para la utilización de mano de obra tercerizada (“empleado tercerizado”), lo cual, desde el punto de vista administrativo, se tiene como instrumento facilitador para la viabilización de la producción global, vinculada al paradigma de la eficiencia en las empresas.
Para Cinthia Machado de Oliveira y Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles124, la tercerización sucede cuando:
[...] una determinada empresa cede la totalidad o parte de las funciones que componen su actividad-medio (actividades permanentes necesarias,
122
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008, p. 493. DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do trabalho contemporâneo. San Pablo: LTr, 2003, p. 142. 124 OLIVEIRA, Cinthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Direito do Trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 66. 123
94
pero no esenciales) a trabajadores contratados por otra empresa, la prestadora de servicios. Aunque haya prestación de servicios directamente a la empresa cedente (tomadora de servicios), el vínculo laboral se establece sólo entre el trabajador y la empresa prestadora.
En su disertación de maestría, Maria Antônia do Socorro Rabelo Araújo125 expone que:
La práctica de la tercerización está habitualmente difundida como una opción de transferir a terceros actividades-medio o de apoyo de las organizaciones. A pesar de estar ampliamente implementada en el mundo de los negocios, cuyo objetivo prevé mejores resultados con menores costos, la tercerización es una técnica moderna de administración, que pasa por la adopción de prácticas en gestión, en las que la satisfacción plena de los clientes es el resultado esencial de la calidad de los productos y servicios ofrecidos por la organización, cuyos procesos productivos son referencia fundamental. Práctica organizacional que se manifiesta por medio de modelos estratégicos variados, encontramos el término tercerización expresándose en las formas más diversas, como cadena de valor extendida, integración vertical, desburocratización, downsizing, empresas modulares, empresas subcontratadas, enterprise web, de enjuague, make or buy, necesidad de hacer caja, organizaciones en red, organizaciones en trébol, rightsizing, redes de emprendimientos, etc.
De acuerdo con el entendimiento de Alicia Ariana Said126:
El outsourcing es una tendencia que se está imponiendo actualmente en toda la comunidad empresarial. La misma consiste en contratar recursos externos para que lleven a cabo cierta actividad, mientras la organización se dedica a desarrollar sus puntos neurálgicos, es decir, la razón de su negocio. No se trata solamente de una herramienta utilizada para la reducción de costos, tercerizar es mucho más que eso, abarca también la mejora en el producto final, debido a que la actividad es desarrollada por verdaderos especialistas, gente que ya conoce profundamente el tema y se dedica pura y exclusivamente al desarrollo de la misma. Como consecuencia de la aplicación de esta tendencia, se puede acceder indirectamente al crecimiento de las empresas.
125
ARAÚJO, Maria Antônia do Socorro Rabelo. Análise da gestão de pessoas na terceirização de atividades-fim no setor financeiro cearense. Disertación de Maestría. Orient. Serafim Firmo de Souza Ferraz. Fortaleza: Faculdade de Administração da UFC, 2005, p. 28. 126 SAID, Alicia Ariana. Outsourcing versus Inversión. En: Seminario de Integración y Aplicación. Buenos Aires: Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, 2001.
95
Ante el avance de la tercerización en los países de América latina, la mayoría de los países reglamentaron esa práctica, incluyendo límites a la triangulación de las relaciones de trabajo. Es obvio que en Brasil y Argentina no podían estar ajenos a los cambios de la cadena productiva global. Además, es muy oportuno citar el análisis de Jaime C. Lipovetzky127 sobre el inicio de la tercerización. Veamos:
La tercerización de los contratos de trabajo es un fenómeno de las relaciones de empleo que, sin embargo, fue ajeno en nuestros países hasta las postrimerías de la quinta década del siglo XX. Se originó, sin duda, en el maridaje que se produjo en el mundo entre los fenómenos de globalización económica de los mercados, con el libre cambio y el libre comercio. […] El pretexto, claro está, consiste en pretender que una empresa especializada en determinada actividad (suministro de personal) es capaz de desarrollarla con mayor rapidez, mejor tecnología y a precios más accesibles.
Así, nuestros países adoptaron la tercerización en el sector industrial, comercial y social en gran escala como medio de prestación de servicios, locación de mano de obra y transferencia de responsabilidades gerenciales hacia un socio. No obstante, su aplicación incluso sigue los patrones del dumbsourcing. Esto es, la práctica preliminar de la tercerización, en la que se pauta la “reducción de los niveles jerárquicos, providencia necesaria para enjuagar el organigrama, reduciendo el número de cargos y agilizando la toma de decisiones”128. Pero, a largo plazo, esa reducción de gastos en entrenamiento de personal, contratación y mantenimiento de sectores se transforma en beneficios de competitividad, focalización, productos y servicios con mejor calidad, en la mayoría de las veces. En países del primer mundo, en los cuales la práctica de la tercerización
127
está
más
perfeccionada,
se
aplica
la
expresión
LIPOVETZKY, op. cit., pp. 253-254. GIOSA, Livio A. Terceirização: uma abordagem estratégica. San Pablo: Pioneira, 1997, p. 12. 128
96
smartsourcing para enfatizar la eficiencia; al respecto Roberta Maria Paiva de Araújo129 manifiesta:
La tercerización en los países del primer mundo, se encuentra en una etapa más avanzada que es el smartsourcing. El smartsourcing es un estadio más avanzado, en el cual la alianza estratégica ya es el objetivo que, sumado a los esfuerzos y recursos tecnológicos avanzados, tiene condiciones para fabricar productos con mejor calidad, generando la competitividad necesaria para intervenir en el mercado consumidor. Y esas empresas se interesan en hacer alianzas estratégicas con el objetivo de obtener flexibilidad y especialización, aliadas a la economía de escala y a la sinergia de los recursos, o sea, hacer más y utilizar menos la sociedad y consecuentemente generando más oportunidades con menores recursos.
El inicio de la tercerización, en el Brasil, se inició “con la llegada de las primeras empresas multinacionales, principalmente las automotrices en el inicio de la década de los 80. Esas fábricas adquirían las piezas a otras empresas, guardando para sí la actividad fundamental de montaje de vehículos”130. Bajo este prisma, “difícil es imaginar cualquier emprendimiento industrial o comercial que no posea ramificaciones o que no tenga parte de sus servicios o productos realizados por terceros”131. Así, destaca Márcio Túlio Viana132:
En verdad, dentro de la lógica del sistema, la tercerización se tornó una necesidad. La empresa ya no tiene cómo reunir dentro de sí todas las etapas del ciclo productivo. Para vencer a los competidores, debe constantemente reducir costos y flexibilizarse. Y la tercerización atiende esos objetivos.
129
ARAÚJO, Roberta Maria Paiva de. Desburocratizar processos internos terceirizados através da gestão de “quarteirização” na Empresa. Disertación de Posgraduación “Lato sensu”. Orient. Mário Luiz Trindade. Río de Janeiro: UCAM, 2007, p. 14. 130 QUEIROZ, op. cit., p. 63. 131 LEIRIA, Jerônimo Souto. Terceirização: uma alternativa de flexibilidade empresarial. Porto Alegre: Sagra – DC Luzzatto, 1992, p. 89. 132 VIANA, Márcio Túlio. Terceirização e sindicato: um enfoque para além do direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 7, n.° 13 y14, pp.50-82, 1º y 2º sem. 2004, p. 62.
97
Ante éstas ventajas, las empresas buscan cada vez más la contratación
por
empresa
interpuesta
como
mecanismo
de
reestructuración productiva, que ha asumido amplitud y relevancia irreversible en las últimas décadas. En la opinión de Rusinete Dantas de Lima133:
[...] La situación actual, nos parece que es realmente irreversible. La tendencia es su perfeccionamiento y difusión, cada vez mayor, obligando a un ajuste entre sus protagonistas, para el funcionamiento satisfactorio del sector o sectores en los que se hayan implantado innovaciones operativas. Forman parte de la tercerización las modificaciones estructurales de las empresas, con vistas a garantizar su eficiencia y competitividad en los mercados interno y externo, bajo el impacto de la globalización de la economía.
Es cierto que, delegar determinada actividad a una empresa tercerizada
especializada
representa
ganancias
para
la
empresa
tomadora en diversos aspectos, dado que esta se podrá dedicar a su actividad principal y se beneficia con la reducción de costos operativos de contratación, entrenamiento de empleados, además de contar con mejor tecnología. Corroborando esta tesitura, Pedro Vidal Neto134 expone:
[...] a) es una forma moderna y perfeccionada de organización empresarial, permitiendo mayor eficiencia administrativa y mayor perfeccionamiento cualitativo; b) no es una especie de marchandage o de contratación de mano de obra por medio de interpósita persona; c) no logra envilecer la remuneración o deteriorar las condiciones de trabajo y no tiene ese objetivo. Se trata, por lo tanto, de una actividad económica normal, que puede ser desarrollada libremente, con respaldo en las disposiciones del párrafo único del art. 179 de la CF (Constitución Federal): “Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad económica, independientemente de la autorización de los organismos públicos, salvo en los casos previstos en la ley”.
133
LIMA, Rusinete Dantas de. Aspectos Teóricos e Práticos da Terceirização do Trabalho Rural. San Pablo: LTr, 1999, p 29. 134 NETO, Pedro Vidal. Aspectos Jurídicos da Terceirização. Revista de Direito do Trabalho, San Pablo, n.° 80, pp. 23- 30, dic.1992, p. 28.
98
De hecho, con la especialización en la producción se conquista mayor productividad, capacidad lucrativa y competitividad para la principal rama de actividad de la empresa tomadora. En ese sentido, José Cairo Junior135 define el fenómeno de tercerización:
[...] mecanismo adoptado por la empresa que transfiere a otro la ejecución de una parte de su actividad permanente o esporádica, dentro o más allá de los límites de su establecimiento, con la intención de mejorar su competitividad, productividad y capacidad lucrativa.
Además, si los índices de lucro de la empresa tomadora no mejoraran, al menos minimiza la preocupación en el gerenciamiento de las actividades accesorias, pues, al “transferir a ese tercero la producción de las actividades accesorias y de apoyo, puede la empresa contratante concentrarse en su actividad principal, lo que llevó a la ciencia de la administración, a llamar a ese proceso de focalización”136. Relacionando la teoría al caso práctico, podemos señalar, por ejemplo, una empresa de confección de zapatos que estaba encargada de todo el proceso de servicio y producción de la organización. Pero, al optar por la contratación de terceros, aumentaría la especialización, focalización, recursos y talentos en su actividad principal, esto es, confección
de
zapatos.
Los
productos
tendrían
más
calidad
y
competitividad en el mercado por presentar precios más accesibles, posibilitando también la creación de nuevos productos. Por otro lado, el vínculo laboral con el trabajador y la carga de la administración de las actividades accesorias y de apoyo —tal como limpieza, vigilancia de sus dependencias, mantenimiento de maquinarias, provisión de alimentos a los empleados, marketing y divulgación, procesamiento de datos e informática, servicios médicos, jurídicos, además de otros servicios no
135
JUNIOR, José Cairo. Curso de direito do trabalho. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 340. BARROS JUNIOR, Cássio Mesquita. Flexibilização do direito do trabalho e terceirização. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. San Pablo: RT, 1997, p. 277. 136
99
ligados a la actividad nuclear de confección de zapatos— quedarían a cargo de la empresa interpuesta (tercerizada). Otro ejemplo claro de la estructura de la tercerización se percibe en la enseñanza de Gustavo A. Ciampa137:
[...] contrataciones interempresariales legales, en las que el contratista es y ejerce las potestades que el régimen jurídico otorga al empleador; situaciones en que una empresa —que denominaremos “principal”— contrata en otra —que llamaremos “contratista”— la realización de tareas, servicios u obras que se vinculan con el proceso productivo o de servicio que aquella desarrolla; y el “contratista” realiza el objeto de la contratación valiéndose de sus propios medios materiales, inmateriales y personales. Lo que es llamado a regular en tales casos es de qué forma y con qué alcance se cumple la manda constitucional protectoria respecto de los dependientes del contratista abocados al objeto de la contratación interempresarial.
Igualmente señala con claridad María Cecilia Hockl138 respecto de la estrategia de la tercerización adoptada por los empresarios:
Para los empresarios, las unidades económicas deben buscar la especialización a través de terceros que resulten capaces de ejecutar ciertas actividades mejor que la propia empresa, a efectos de que esta última se pueda centrar en su misión básica o actividad específica (core competence), con el objeto de obtener así un mejor resultado integral.
La autora citada139 advierte incluso que:
Una motivación de especialización refinada no debería ser – al menos ab initio – destacada de manera conspirativa. Se ha definido al proceso de tercerización como un esfuerzo articulado entre la grande y la pequeña empresa en el sentido de calificar proveedores y aumentar la calidad de los productos. Se lo ha defendido a rajatablas, desde una óptica racional, como un mecanismo tendiente a lograr un nivel óptimo de especialización en productos bien diferenciados.
137
CIAMPA, Gustavo A. Apuntes para una reforma del art. 30 LCT. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n.° 1, pp. 19-33, mayo 2012. Dispon ible en: . Acceso: 26/4/2013. 138 HOCKL, op. cit., p. 49. 139 HOCKL, ibídem, p. 50.
100
Las varias citas y definiciones presentadas en este capítulo se hicieron imprescindibles para la fundamentación de esta investigación académica. Pero la tentativa de conceptuar la tercerización parece ser un emprendimiento un tanto complejo, dado que el desafío que se presenta es estudiar ese fenómeno, que todavía convive con conceptos legales atrasadísimos, pues muchas veces, el Derecho del Trabajo no consigue acompañar la dinámica de la práctica laboral en la dimensión de sus transformaciones. Así, la tercerización, que constituye un neologismo originado de la palabra “tercero”, actualmente es más que una relación de prestación de servicio intermediada por una empresa especializada. Ahora, se puede constituir en una “cuarta” como especie de tercerización gerenciada. Surge ahí el próximo estadio de la tercerización: la cuarterización.
2. Cuarterización
La creciente difusión de la tercerización en los procesos productivos y en las relaciones de trabajo contribuye a que la cuarterización asumiese un importante papel en ese nuevo escenario de la reestructuración productiva para garantizar más éxito en la contratación de socios. Surgida en el Brasil, en la década de 1990, su aplicación incluso era muy tímida en el comienzo, pero con el transcurrir del tiempo, la cuarterización ganó fuerza, caracterizándose por una tercerización en cascada que consiste en contratar un “cuarto” para que acompañe y controle el trabajo tercerizado. La idea enfatiza la descentralización y consiguiente alejamiento de la carga de ejecución de servicios no centrales y de la administración de la empresa prestadora de servicio tercerizado. Sobre esa modificación de
101
la cultura organizacional de los medios de producción expone Lourival José de Oliveira140:
De esa cadencia que se le imputa a la forma cíclica, suceden los procesos de tercerización, cuarterización, formas autónomas de prestación de servicios, el trabajo en domicilio y otras maneras de prestación de servicio, operando y sufriendo los efectos de los nuevos contextos empresariales.
La expresión cuarterización, construida a partir de la palabra “cuarto”, es la herramienta de gestación utilizada por las empresas en la contratación de una empresa especializada en el sector, que quedará responsable por el gerenciamiento de los servicios prestados por la empresa tercerizada, buscando así potencializar la focalización de la empresa tomadora con relación a su producto final en el proceso de la tercerización. Se puede decir que trata la técnica complementaria administrativa para la empresa tomadora. Corresponde transcribir el entendimiento de Julio César Neffa141:
Se ha observado recientemente que cuando la empresa principal recurre a varias tercerizadas para la provisión de una cantidad considerable de piezas, luego termina contratando a una nueva rama para hacer el seguimiento y el control de calidad, dando lugar a los procesos de “cuarterización”.
En el mismo sentido, Reinaldo Dias142 presenta la siguiente consideración:
Así, la cuarterización se presenta como una alternativa para las empresas con un alto índice de tercerización en el proceso de producción. La
140
OLIVEIRA, Lourival José de. Direito Empresarial, Globalização e o Desafio das Novas Relações de Trabalho. En: Direito empresarial contemporâneo. Ferreira, Jussara S.A. Borges Nasser; Ribeiro, Maria de Fátima, (orgs) Marília: UNIMAR, San Pablo: Arte & Ciência, 2007, p.140. 141 NEFFA, op. cit., p. 96. 142 DIAS, Reinaldo. Tópicos atuais em administração: Quarteirização. San Pablo: Alínea, 1998, pp. 58-60.
102
tendencia natural sería la creación de departamentos para cuidar de terceros. La incoherencia es evidente, pues, si el principio básico de la tercerización es justamente hacer que la empresa moderna se deshaga de toda actividad que no se encaja en su vocación, asumir ese encargo retiraría toda o cualquier ventaja conseguida por la empresa [...]. Las empresas cuarterizadas proveen tecnología de gestión de servicios, poseen personal que estudia determinado servicio —limpieza, vigilancia, digitalización, etc.— desde el punto de vista técnico, pudiendo rápidamente definir el menor número posible de personas necesarias para ejecutar una tarea determinada.
De hecho, el exceso de descentralización en actividades, servicios y suministros resulta en innumerables contratos firmados ante terceros que deben ser administrados por los departamentos internos de la empresa tomadora. No obstante, invirtiendo en la cuarterización, la empresa tomadora pierde el contacto directo con las empresas tercerizadas y pasa a tener contacto apenas con un interlocutor: empresa cuarterizada. Ese proceso permite que la empresa tomadora administre sólo el contrato de la “cuarta” empresa, lo que tiende a la simplificación de sus departamentos administrativos internos, disponiendo más espacio físico y la consiguiente reducción de los gastos en la contratación y entrenamiento, importa resaltar que representa ganancia para la empresa tomadora a partir del momento en que el elevado número de contratos tercerizados se torna un gasto financiero significativo. Es verdad que la reducción de costos es uno de los objetivos principales, pero nótese que ese mecanismo no debe ser visto solamente como recorte de gastos, pero sí, como herramienta más eficaz en la prestación de servicios de la empresa tercerizada a un costo menor para la empresa tomadora. Reforzando ese entendimiento, evocamos otra vez la certera lección de Reinaldo Dias143:
Aunque la disminución de los costos sea el aspecto más destacado en todo el proceso de cuarterización, no debe ser este el objetivo principal. Teniendo en consideración el alto grado de competitividad exigido de las
143
DIAS, op. cit., p. 65.
103
empresas en estos tiempos de globalización, se debe buscar [...] un aumento de la calidad de los servicios contratados.
La consultoría especializada trae modernización tanto para la empresa tomadora como para la empresa tercerizada, dado que la cuarterizada posee entrenamiento y conocimiento específico en la actividad
ejecutada
por
la
empresa
tercerizada,
ofreciendo
así
funcionarios capacitados, avanzada tecnología en productos y servicios, además de mayor habilidad en las negociaciones. La organización estructural basada en la eficiencia y en la técnica se traduce en el modelo actualizado de gestión de servicios, así como en la habilidad de contratación y/o renovación de los contratos firmados con la empresa tercerizada, lo que es ventajoso para la empresa tomadora. Así, es “indiscutible que el camino para el éxito, el mantenimiento y el crecimiento de la competitividad de la empresa nacional privada o pública, pasa obligatoriamente por la profesionalización de toda la cadena responsable por los productos o servicios producidos”144. En el decir expresivo de Carina Couto Machado, Marcello Vinicius Dória Calvosa y Gustavo Lopes Olivares145:
La cuarterización es un instrumento para garantizar que el contrato entre tomadora y prestadora sea una especie de fotografía de relacionamiento, de modo que lo que fue acordado sea efectivamente puesto en práctica. Cuando el proceso de administración de contratos y contrataciones es desarrollado por empresa especialista en la gestión de relación con los terceros, los riesgos jurídicos generados a lo largo del relacionamiento son evitados o administrados, pues los funcionarios de la tomadora de servicios jamás tendrán contacto directo con los empleados de los terceros, siendo esta atribución de los profesionales vinculados a la administradora de contratos. Así, se dificultan los cuestionamientos judiciales basados en supuesta subordinación jurídica (característica del contrato de trabajo). Cabe incluso a la empresa gestora monitorizar la idoneidad económica y fiscal de los terceros, mediante auditorías
144
SARATT, Newton; DAIBERT, Arlindo; DUTRA, Adriano da Silveira; PIRES, Rogério Moraes. Quarteirização: Redefinindo a Terceirização. Porto Alegre: Badejo, 2000, p. 11. 145 MACHADO, Carina Couto; CALVOSA, Marcello Vinicius Dória; OLIVARES, Gustavo Lopes. Quarteirização vs Terceirização: uma vantagem competitiva na gestão de contratos. En: Simpósio de Excelência em Gestão e Tecnologia - III SEGET. Resende: AEDB, 2006, p. 7.
104
periódicas y pedido de comprobación de pagos de cargas, como FGTS, previsión y otros.
De esta forma, representa un proceso de reorganización productiva que dispone de nuevas herramientas de control, metodología y recursos volcados hacia la organización de tareas, control de calidad, incremento en la productividad y competitividad de las empresas con elevados números de contratos de tercerización. En ese contexto, “va a permitir que se creen más empresas, se perfeccionen, generando más empleos y permitiendo una mejor y más justa distribución, en el área económica”146 y, ante tales ventajas, “la gestión profesional y especializada de los contratos deja de ser una opción o modismo pasajero, estableciéndose como necesidad imperiosa para el éxito de la tercerización”147. Nótese, incluso, que de la misma forma que la empresa tomadora dispone de la facultad de contratar varias empresas tercerizadas —cada una con especialidades distintas— también podrá contratar más de una empresa cuarterizada para gerenciamiento técnico y administrativo de los contratos firmados ante terceros. Muchas veces se forman de inmediato equipos nuevos con un contingente de profesionales especializados en la rama solamente para atender a la necesidad específica de la empresa tomadora de servicios. Cada delegación de prestación de servicios representa un nivel más de especialización y el resultado de esas ramificaciones en la contratación es la “quinterización” y la “sexterización” caracterizadas por la subcontratación en los contratos de “cuarterización”. Es muy oportuno citar la definición elaborada por César Gomes de Mello148, cuando se refiere a la cuarterización:
[...] proceso en el cual una empresa atribuye a otra el gerenciamiento de sus servicios tercerizados. Aparentemente, es una evolución de los
146
QUEIROZ, op. cit., p. 241. SARATT; DAIBERT; DUTRA; PIRES, op. cit., p. 30. 148 MELLO, César Gomes de. Quarteirização: Um novo modismo gerencial? Revista de Administração de Empresas Light. San Pablo: Fundação Getulio Vargas, v. 2, n.° 1, pp. 12-16, ene-feb. 1995. 147
105
procesos de tercerización, ya que estos, cuando se aplican para diversas actividades acaban por crear demandas administrativas adicionales a las organizaciones. Para simplificar esas demandas es que aparece la cuarterización. Con ella los diversos contratos de servicios pasan a ser administrados por una única empresa especializada, que ejerce el papel de interlocutor de los diferentes proveedores. [...] la cuarterización está íntimamente ligada a los procesos de tercerización. Si esos procesos no son bien reducidos, entonces, los resultados de la cuarterización no serán satisfactorios.
En una versión práctica, Maria Antônia do Socorro Rabelo Araújo149 expone:
La cuarterización debe ser encarada como una nueva sociedad, debiendo seguir los mismos cuidados necesarios al desarrollo del tercero, o sea, diagnóstico, planeamiento, decisión, búsqueda y selección del “cuarterizado”, auditoría, evaluación de la calidad y ajustes necesarios.
Ante lo expuesto, parece claro que la adopción de nuevas estrategias de reestructuración productiva deben ser pautadas con cautela. Se hace necesario todo un relevamiento de los factores de medición de viabilidad de implantación del proceso cuarterizado y constante análisis de las ventajas y desventajas para la productividad de la empresa tomadora.
3. Riesgos y desventajas en la descentralización
Aunque la tercerización/cuarterización represente ganancias en el crecimiento organizacional para la empresa tomadora —a través de la concentración en la actividad principal, reducción del tamaño de la empresa, acelerada prestación de servicio, mejoras en la calidad, productividad y eficiencia, crecimiento de lucro y mejor posicionamiento en el mercado competidor—, podemos señalar diferentes factores que estimulan riesgos y desventajas en la descentralización tanto para el
149
ARAÚJO, op. cit., p. 47.
106
trabajador como para la empresa tomadora y la empresa interpuesta. Dentro de ellos, resaltamos para el presente estudio: a) pérdida del poder de mando directo sobre los empleados; b) reducción de la especialización propia de la empresa tomadora; c) aumento del desempleo; d) trabajo precarizado; e) trabajador tratado como objeto de comercialización; f) dificultad en la elección del socio ideal en las alianzas estratégicas. Helena Sumiko Hirata150 analiza los puntos positivos y negativos de la tercerización:
De un lado, para la realización de esos nuevos modelos, hay una exigencia de estabilización, de involucramiento del sujeto en el proceso de trabajo, a través de actividades que requieren autonomía, iniciativa, responsabilidad, comunicación o intercomprensión. Por otro lado, se verifica un proceso de inestabilidad, de precarización de los lazos laborales, con el aumento prolongado de desempleo, de las formas de empleo precario, de la flexibilidad en el uso de mano de obra.
Sobre el tema, es oportuno citar las desventajas señaladas por Lucio
Hector 151
Ruppenthal
Posluszny,
Leoni
Pentiado
Godoy
y
Janis
Elisa
en el XVIII Encuentro Nacional de Ingeniería de
Producción. Veamos:
Problemas de suministro: En determinados casos es posible que se produzca el incumplimiento de los plazos de prestación de servicios o entrega de los bienes por parte de los proveedores, cambios de los precios, calidad deficiente, etc. Dificultad de encontrar empresas: Es la escasez de empresas especializadas en las actividades que se desean tercerizar. Apertura y exposición de la empresa a terceros: El proceso de tercerización generalizado de actividades puede generar pérdidas de identidad de la empresa. La apertura puede ser un factor que posibilite la perdida de confidencialidad (nocivo para los interese de la empresa). Esto estará estrechamente ligado a la actividad tercerizada y a las características de la empresa que presta el servicio de tercerización.
150
HIRATA, Helena Sumiko. Reestruturação produtiva, trabalho e relações de gênero. Revista Latino Americana de Sociologia do Trabalho. Río de Janeiro: ALAST, año 4, n.° 7, pp. 5-27, 1998. 151 POSLUSZNY, Lucio Hector; GODOY, Leoni Pentiado; RUPPENTHAL, Janis Elisa. Tercerización: Una opción en la pequeña industria de la madera. En: Anais do XVIII Encontro Nacional de Engenharia de Produção. Niterói: ENEGEP, 1998.
107
Conflictos con el personal: Si se tercerizan actividades que se desarrollaban en la empresa, probablemente quede algún equipo de trabajo sin actividad, esto puede terminar en problemas con los sindicatos. Robustez reducida: La tendencia a actividades básicas y centralizadas, puede impedir el contacto con otras áreas y actividades con nuevas y mejores oportunidades de negocios. Mayor dependencia de terceros (pérdida del control): Es evidente que no se puede ejercer el mismo control sobre las actividades de la empresa que sobre las actividades de terceros, lo que si es posible controlar el resultado y no el proceso. Se establecen fuertes vínculos entre proveedores y clientes, quedando de lado la posibilidad de proveedores alternativos.
De hecho, las contrataciones interempresariales simplifican la estructura de la empresa tomadora de servicios tercerizados con el apartamiento de su poder de mando directo sobre los empleados y reducción de la especialización propia, al tiempo que se beneficia de la reducción de costos con la reducción del contingente de empleados. Es el reflejo negativo del downsizing, conforme lo destaca Kilhyang Park152:
La aplicación del downsizing buscando sólo meras reducciones de costos puede tener efectos negativos bastante serios. La empresa puede perder en know-how, motivación, calidad y solidez de la cultura organizacional, a cambio de ganar en productividad que raramente se prolongan en el mediano plazo.
En ese sentido, observa con fundamento Wilson Alves Polonio153:
[...] todos los cuidados deben ser tomados en el momento de decidirse por la tercerización de determinada actividad, no sólo en relación con los aspectos legales de la contratación a ser llevada a cabo, sino, principalmente, en lo que permite a su operatividad, en vista de que, como se dijo, con el apartamiento de la relación laboral, se pierde una herramienta importante de control de calidad y eficiencia, o sea, el poder de mando ejercido directamente sobre los empleados.
No obstante, la racionalización del cuadro de funcionarios no significa necesariamente aumento del desempleo, ya que las empresas 152
PARK, Kil Hyang. Introdução ao estudo da administração. San Pablo: Pioneira, 1997. p. 215. 153 POLONIO, Wilson Alves. Terceirização: aspectos legais, trabalhistas e tributários. San Pablo: Atlas, 2000. p. 17.
108
tercerizadas absorberán esos trabajadores para la ejecución del servicio intermediado. Por tanto, se modifica la figura del empleador a quien el trabajador se subordina y permanece el vínculo de empleo ante la empresa interpuesta. Consecuentemente, la constante búsqueda por la contratación, entre socios especializados, ampliará el mercado de las pequeñas y medianas empresas que se dedican al perfeccionamiento de la mano de obra y calidad de los productos provistos por sus empresas. Eso permite el crecimiento mutuo de las empresas contratantes y contratadas a través de la transferencia de tecnologías de una empresa hacia otra, buscando adaptarse a las modificaciones y modernidades del sector, lo que, por último, representa mejoras en la economía de mercado, en la mayoría de los casos. Conviene, en esta instancia, traer la reflexión de Raimundo Simão de Melo154 sobre los riesgos de la tercerización:
[...] aumenta la precarización del trabajo humano, que se consustancia, especialmente, por la reducción de los salarios y de los beneficios legales, por la rotación de los trabajadores en el lugar de trabajo, por la jornada de trabajo excesiva, por la no ascensión en la carrera, por la desorganización sindical y por los riesgos de accidentes de trabajo en razón del incumplimiento de las normas de seguridad, medicina e higiene del trabajo, entre otros problemas enfrentados por los trabajadores tercerizados.
Otro reflejo negativo “que la tercerización puede causar entre los trabajadores sería una pérdida de los beneficios laborales, pérdida de las ventajas sociales, desajuste salarial, subempleo y trabajo informal”155. En la misma línea de pensamiento, Rodrigo de Lacerda Carelli156 afirma que, en la tercerización, los trabajadores:
154
MELO, Raimundo Simão. A necessária revisão da súmula n.° 331 do TST diante do novo código civil. Revista LTR, San Pablo, v. 75, n.° 1, pp. 1-15, ene. 2011. 155 RUDIGER, Dorothee Susanne. Tendências do Direito do Trabalho pata o Século XXI. San Pablo: LTR, 1999. p. 177. 156 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão de obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Río de Janeiro: Renovar, 2003, p. 157.
109
[...] pueden ser despedidos sin carga para los contratantes; los seres humanos trabajadores son descartables también para el intermediador, que siempre encontrará en el mercado otros tantos trabajadores dispuestos (recuérdese el ejército industrial de reserva, figura tan actual que entrega su fuerza laboral para ser alquilada).
El profesor Cristiano Paixão157 critica la cuestión del hombre como un objeto en la descentralización, según lo ha expuesto:
Lo que se percibe, entonces, es la inclusión del trabajador como mercadería en la cadena productiva de la sociedad de trabajo. El lucro de la empresa “prestadora de servicios” no estará en la fabricación de un bien, en el fortalecimiento de un servicio especializado o en la elaboración de trabajo intelectual calificado. La empresa lucrará con la fuerza de trabajo “alquilada” a un tomador, lo que implica concluir: el hombre pierde la perspectiva de la centralidad del trabajo. En vez de figurar como protagonista de la relación de trabajo —ocupando uno de sus polos—, el hombre pasa a ser objeto de una negociación de naturaleza comercial.
Sin embargo, obsérvese que, mucho antes de la difusión del fenómeno tercerizante o cuarterizante, el trabajador ya era considerado objeto de lucro y negociación, sea como esclavo, siervo, proletario o empleado en la clásica relación bilateral. Por eso, los sindicatos están siempre reivindicando mejorías para la clase trabajadora y, generalmente, se posicionan contra el fenómeno de la tercerización y de la cuarterización, fundamentándose en la reducción de los puestos de trabajo y en las pérdidas laborales que, derivadas de esa flexibilización, transforman al trabajador en objeto de negociación empresarial. Y, en la misma proporción en que la descentralización avanza aportando diversas ventajas para el emprendimiento, cada vez más, los movimientos sindicales se ven amenazados por ese proceso. Los trabajadores tercerizados están vinculados a diferentes empleadores, lo que dificulta la obtención de los beneficios provenientes de una adecuada representación sindical de la categoría.
157
PAIXÃO, Cristiano. Terceirização: o trabalho como mercadoria. Constituição & Democracia, Brasilia, n.° 3, pp. 8-9, mar. 2006.
110 En esa línea, citamos la opinión de Manuel Alvarez158:
[...] tales entidades generalmente se oponen al proceso bajo la justificación de aumento de desempleo y disminución salarial, pero la propia pulverización de la representación de los trabajadores ocasionada por la tercerización ya se configura como una gran amenaza en razón de la pérdida de poder y cohesión de éstas entidades.
En la visión de Sebastião Geraldo de Oliveira159:
[...] la tercerización, la globalización y la flexibilización de las leyes de trabajo llevan al desempleo, la precarización del empleo, y también surgen otros problemas correlativos derivados de ello, como el “debilitamiento del movimiento sindical, con caída de la sindicalización, caída de la influencia de los fondos de pensión, actualmente los principales inversores; aumento de la pobreza y de la violencia; caída de la solidaridad y crecimiento de un exacerbado individualismo”.
El ilustre Pedro Paulo Teixeira Manus160 advierte:
[...] sin perder de vista que atravesamos un período en el que se busca crear y adaptar nuevas formas de prestación de servicio a las exigencias de mercado, por medio del proceso denominado de tercerización, pero que exige cuidado para no perder de vista la necesaria protección que el Derecho del Trabajo debe dispensar a los trabajadores de modo general.
Como bien señaló el referido autor, se puede perder de vista la protección que el Derecho del Trabajo consagra a los trabajadores, pues “el fenómeno de tercerización siempre mantuvo relación de tensión y hasta incluso de antagonismo con el Derecho del Trabajo, por su evidente falta de sintonía con los principios fundamentales de esta rama del
158
ALVAREZ, Manuel. S. B. Terceirização: parceria e qualidade. Río de Janeiro: Campus, 1996, p. 68. 159 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Declínio do Emprego. Relação de Trabalho: Diagnóstico e Prognóstico. Revista do Direito Trabalhista, San Pablo, n.° 1, año 3, pp. 30-35, ene. 1997. 160 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. San Pablo: Atlas, 1999, p. 75.
111 Derecho”161. Por eso, es fundamental observar si la empresa contratada respete la legislación laboral vigente para evitar fraudes y minimizar los riesgos de una futura acción interpuesta por el trabajador al respecto. Se torna primordial adoptar criterios de cautela, profesionalismo y planificación al elegir la contratación tercerizada/cuarterizada, buscando garantizar igualdad y seguridad jurídica, laboral y social para las partes involucradas. En ese sentido, la empresa contratada debe estar legalmente constituida162 en la rama de la actividad especializada con capacidad técnica y administrativa para gerenciar los sectores productivos secundarios de la empresa tomadora de manera adecuada. En otras palabras, el socio ideal debe contar con una estructura organizacional que se ajuste a las constantes fluctuaciones del mercado empresarial y que cumpla con la alianza firmada. Otra precaución necesaria es que la empresa tomadora debe proceder a una constante planificación estratégica comparativa entre lucro y costo de la actividad a ser tercerizada/cuarterizada por medio de “una acción sistémica, procesal, que tiene criterios de aplicación (inicio, medio y fin), una visión temporal (corto, mediano y largo plazos) y una óptica estratégica, dimensionada para alcanzar objetivos determinados y reconocidos por la organización”163 para, entonces, saber hasta qué punto sería rentable la inversión en esa práctica.
161
PIMENTA, José Roberto Freire. A responsabilidade da administração pública nas terceirizações, a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC n.° 16-DF e a nova redação dos items IV e V da súmula n.° 331 do TST d o Tribunal Superior do Trabalho. Revista LTR, San Pablo, v. 75, n.7, pp. 775-791, jul. 2011, p. 776. 162 La empresa prestadora de servicio tercerizado debe disponer de: Contrato Social debidamente suscrito y registrado en el registro competente; inscripción junto a Hacienda Federal (CNPJ); inscripción en el catastro de contribuyentes de la Prefectura Municipal de su sede social; certificación negativa de débitos laborales (CNDT); certificaciones negativas de débitos ante los organismos del INSS (comprobación de recaudación de los aportes previsionales de los empleados), de la Caja Económica Federal (comprobación de recaudación del FGTS de los empleados), de Hacienda Federal y de la Prefectura Municipal (comprobación de recaudación de los respectivos impuestos), lo que demuestra que la empresa prestadora está legalmente constituida y sin débitos. 163 GIOSA, op. cit., p. 14.
112 Así, María Cecilia Hockl164 afirma:
La decisión de tercerizar implica evaluar y juzgar. Para juzgar se debe entender; para entender hay que disponer de información; para disponer de información, se deben efectuar estudios económicos y de costos. Conclusión: se requiere un análisis económico para tomar una decisión adecuada con respecto a la tercerización.
Concordamos con la observación sagaz de Maria Antônia do Socorro Rabelo Araújo165 cuando señala que hay otros elementos que son esenciales en las sociedades, tales como honra, ética y confianza. Veamos:
No se debe, sin embargo, detenerse solamente en los aspectos proveedores de recurso y apoyo técnico y operativo para la elección de socios, pues se deben incorporar al análisis otros desafíos, dado que las alianzas estratégicas en el proceso de integración vertical son decisivas en todo el contexto del negocio de la organización, pues rozan la reputación positiva del socio, para que se establezcan redes de relación respecto del cliente-proveedor, las cuales pueden ser decisivas en la formación de la sociedad, siendo incluidos valores como honra, ética y confianza, con garantía de eficiencia en relación con los costos, calidad e imagen de la institución que el socio representa.
Además, la búsqueda de socios muchas veces fracasa o no tiene el objetivo esperado por deficiencia en el instrumento contractual. Por eso, se deben tomar otras precauciones en cuanto a la elaboración del contrato, buscando proteger las partes legalmente, así como establecer una sociedad segura, estipulando para ambas partes el objetivo para alcanzar en la tercerización. En esa línea, CARINA COUTO MACHADO, MARCELLO 166
OLIVARES
VINICIUS
DÓRIA
CALVOSA
y
GUSTAVO
LOPES
destacan los recaudos por adoptar en la elaboración del
contrato:
164
HOCKL, op. cit., p. 50. ARAÚJO, op. cit., p. 37. 166 MACHADO, Carina Couto; CALVOSA, Marcello Vinicius Dória; OLIVARES, Gustavo Lopes, op. cit., pp. 8-9. 165
113
a)
La contratación no puede ser vista sólo como un registro formal de la relación, pues gran parte del éxito de la sociedad pasa justamente por la contratación adecuada.
b)
El contrato debe estar constituido por cláusulas acordadas basándose en criterios objetivos, de posible cumplimiento y expuestos claramente, lo que torna al instrumento en un medio de prevención y solución de conflictos, evitándose “ruidos” poscontratación, que generan sentimiento de insatisfacción.
c)
En el momento de creación del contrato, no deben estar presentes sólo los abogados, sino también las personas ligadas al área técnica, que conocen el día a día de las relaciones internas con los terceros. El contrato, además de reflejar la futura realidad, debe presentar objetivos cuyo cumplimiento sea posible.
d)
Otro cuidado necesario se refiere al objeto de contratación. La actividad contratada debe ser de administración y gestión de los contratos y de la relación con los prestadores de servicios, no debiendo tener vinculación alguna al objeto de los contratos entre la empresa tomadora y los proveedores de servicios.
e)
No se debe olvidar que la empresa gestora está vendiendo servicios especializados. Así, es indispensable que el objeto de su contrato social prevea el servicio de administración de contratos, en la forma de cuarterización.
f)
Es importante tomar recaudos en cuanto a la remuneración de las actividades, para que esté anclada en resultados previamente determinados, como por ejemplo, mejora de la calidad de los servicios prestados por los terceros o reducción en el nivel de inversión presupuestaria previsto para el sector. Es posible y saludable que también se incluyan cláusulas de éxito (ganancia variable), partiendo del alcance o superación de metas. Este es un elemento motivador que evita el dejarse estar.
g)
Deben formar parte del contrato las normas técnicas y operativas que involucren el objeto de la contratación. Se evita, así, el riesgo de que se transforme la subordinación contractual en subordinación jurídica.
h)
Son indispensables cláusulas de garantía económica que prevean resarcimiento para la tomadora, en virtud de daños o perjuicios causados por la empresa gestora.
i)
Debido a la proximidad y al contacto intenso de los representantes de la empresa gestora como la tomadora, también hay necesidad de cláusulas de garantía económica, para el caso de reconocimiento del vínculo de empleados de la gestora con la tomadora o en razón del reconocimiento de subsidiariedad o solidaridad de la contratante frente al incumplimiento de obligaciones laborales y/o previsionales de la empresa gestora de contratos.
Ideológicamente, ese conjunto de factores contribuirá para una relación comercial duradera y confiable, pero también no puede ser tomado como regla general, ya que cada empresa posee una realidad
114
distinta. En la línea del mismo pensamiento, vale transcribir lo que enseña Mariana Carrión167, refiriéndose a la minimización de riesgos y la potenciación de los niveles de eficiencia:
Una aproximación consciente a la decisión de tercerizar tiene que involucrar necesariamente el análisis de los factores estratégicos y económicos involucrados. Sólo la consideración conjunta de ambos permitirá dotar de un soporte sólido a tal decisión. En este sentido, refiriéndonos por ejemplo, a la opción de “fabricar o comprar” o, “realizar internamente una actividad de nuestra empresa o contratar a un proveedor externo”, la información de costos es absolutamente necesaria pero no suficiente para la toma de decisiones y administración de un negocio y, en forma paralela, los componentes estratégicos son fundamentales para el análisis, pero generalmente insuficientes, por sí sólos, para definir el proceso decisorio. Por otro lado, […] en muchos casos constituye una gran solución a varios problemas que afectan a las organizaciones hoy en día, ya que, entre otras cosas, trata de mantener a la empresa en cuestión a la vanguardia en cuanto a las últimas y más avanzadas prácticas del management. No obstante, […] es preciso concluir que no existen recetas de management ni modelos que puedan representar válidamente todas las alternativas de casos que nos ofrece una realidad, afortunadamente, creativa. Cada caso en particular debe ser estudiado por cada empresa en forma específica, introduciendo las particularidades que el mismo posee. Dentro de este enfoque, los estudios de costos involucrados en la evaluación del factor económico, tanto en la tercerización como en la opción genérica de hacer o comprar, deben contribuir a establecer la rentabilidad de cada alternativa como indicador clave para su juzgamiento dentro del marco elegido para la gestión del negocio. Si bien existe actualmente una tendencia marcada hacia el outsourcing, las organizaciones no deben avanzar en este camino sin efectuar el profundo y completo análisis propuesto, lo que redundará en la minimización de riesgos y la maximización de oportunidades de alcanzar altos niveles de eficiencia y eficacia que exigen los negocios de nuestros tiempos.
Así, cuando hablamos de precarización de la fuerza de trabajo, particularmente, entendemos que no deriva exclusivamente de la tercerización/cuarterización. De hecho “si es indiscutible el fenómeno actual de la tercerización, también es cierto que esa práctica empresarial no puede servir de desvío improvisado o artificio engañoso para reducir o suprimir derechos de los trabajadores”168. Sino, es casi inevitable que la 167
CARRIÓN, Marina. Outsourcing. In: Seminario de Integración y Aplicación. Buenos Aires: Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, 2001, pp. 33-34. 168 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. San Pablo: LTr, 2001, p. 261.
115
relación descentralizada surtirá algunas consecuencias indeseables en la práctica. Por tanto, es preciso entender que tanto la tercerización como la cuarterización, por sí solas, no son fórmulas milagrosas que garantizan la salvación de la empresa tomadora. Los resultados positivos o negativos están íntimamente ligados al perfeccionamiento de la gestión de cada empresa, lo que influirá en la mejora estratégica de las prácticas en el sector y ampliará las ventajas oriundas de la descentralización. Además, los resultados negativos pueden ser reducidos (o eliminados) con la concientización de los involucrados acerca de sus respectivos límites, a través de la legislación y una firme fiscalización. Por eso, el ordenamiento laboral brasileño precisa de adaptaciones que atiendan las necesidades laborales y saneen las lagunas de la tercerización, tornándola más eficaz. De ahí la importancia del Derecho del Trabajo en la fiscalización y reglamentación de toda o cualquier forma de transacción laboral, buscando, principalmente, garantizar que el trabajador sea sujeto de derechos y no objeto de estos. El objetivo no es tercerizar personas, sino, sí, servicios. Por esas y otras razones esa materia es objeto de fundada discusión y complejidad en el ámbito nacional e internacional.
116
CAPÍTULO IV TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO BRASILEÑO
Al cabo de lo que fue presentado sobre la dinámica de la división del trabajo para con un socio, se verifica la complejidad de la tercerización, que no es un fenómeno distante de la realidad empresarial, laboral y legal de cada país. Las peculiaridades de la forma de concesión dependen de la evolución histórica, cultural, política y moral de cada sistema en que será aplicada y, ciertamente, las experiencias de otros países
deben
ser
avaladas
y
consideradas,
buscando
el
perfeccionamiento de esa práctica con amparo legal, coincidente con la realidad del mercado de producción y las necesidades de las partes involucradas. En esa línea, este capítulo comprende el análisis de las actividades tercerizadas en el ordenamiento jurídico brasileño, dándole contornos legales más precisos, para, entonces, en el capítulo siguiente, exponer la previsión legal en la Argentina, observando sus peculiaridades sobre la materia.
1. Tercerización lícita
La
tercerización
fue
ampliamente
difundida
en
el
Brasil,
independientemente de la existencia de texto legal autorizando la excepción al modelo laboral clásico, lo que impulsó al Tribunal Superior del Trabajo (TST) a asumir una postura con la aprobación de la Acordada N.° 256 del TST 169, editada por la Resolución Administrativa N.° 4 en
169
Redacción del Pronunciamiento N.º 256 (antes del Pronunciamiento N.º 331), ex vi: “Salvo en los casos previstos en las Leyes N.º 6019/74 y 7102/83 es ilegal la contratación de trabajadores por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral directamente con el tomador de los servicios”.
117
1986, cuyo texto buscaba contener el avance de la tercerización. No obstante, fue blanco de muchas críticas, dado que la redacción permitía la descentralización exclusivamente para la actividad temporaria y la actividad de vigilancia, lo que era un sensible obstáculo al desarrollo de la tercerización en el Brasil. De esta forma, el 17 de diciembre de 1993 fue publicada la Acordada N.° 331 del TST 170 en la intención de sustituir la Acordada N.° 256. Al analizar la legislación laboral vigente Valentin Carrion171 destaca:
La tercerización es el acto por el cual la empresa productora, mediante contrato, entrega a otra empresa cierta tarea (actividades o servicios no incluidos en sus fines sociales) para que ésta la realice habitualmente con sus propios empleados; transporte, limpieza, restaurante son ejemplos típicos. Cuando no fraudulenta, es manifestación de modernas técnicas competitivas. La Acordada 256 del TST fue un freno a la tercerización; la 331, un estímulo y una concesión a la realidad.
El texto de la Acordada N.° 331 del TST amplió el r ol de las actividades pasibles de tercerización en el ordenamiento jurídico brasileño, además de determinar lo que es tercerización “ilegal” y estipular la responsabilidad subsidiaria para la empresa tomadora de servicios. En la época en que fue publicada la Acordada N.° 331 d el TST, las modificaciones en el texto representaron un avance para las relaciones
170
Redacción del Pronunciamiento N.º 331 (antes de la Resolución N.º 176/2011), ex vi: “I – La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo temporario (Ley N.° 6019, de 3/1/1974); II – La con tratación irregular del trabajador, mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo con los órganos de la administración pública directa, indirecta o fundacional (art. 37, II, de la CF 1988); III – No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de vigilancia (Ley N.° 7102, 20/6/1983), de conservación y limpieza, a sí como la de servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador, dado que no existe la personalidad y subordinación directa; IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios, en cuanto a aquellas obligaciones, incluso en cuanto a los órganos de administración directa, de las autarquías, de las fundaciones públicas, de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta, siempre que hayan participado de la relación procesual y consten también del título ejecutivo judicial (art. 71 de la Ley N.° 8666, de 21/6/1993)”. 171 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. San Pablo: Saraiva, 2008, p. 307.
118
tercerizadas en comparación a lo que preconizaba la Acordada N.° 256 del TST. No obstante, queda claro que el único reglamento sobre la materia precisa una revisión. Recientemente, pasó a modificación con la revisión del inciso IV y la inclusión de los incisos V y VI en su texto. Pero, mantuvo la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora y, de la misma forma, no alteró el rol de las cuatro especies pasibles de tercerización, ex vi:
I
La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo temporario (Ley N.° 601 9, de 3/1/1974). II La contratación irregular del trabajador, mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo con los órganos de la Administración Pública directa, indirecta o fundacional (art. 37, II, de la CF 1988). III No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de vigilancia (Ley N.° 7102, 20/6/1983) y de conservación y limpieza, así como la de servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador, dado que no existe la personalidad y la subordinación directa. IV El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios, en cuanto a aquellas obligaciones, siempre que haya participado de la relación procesal y conste también del título ejecutivo judicial. V Los entes integrantes de la Administración Pública directa e indirecta responden subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV, en caso que se evidencie su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones de la Ley N.° 8666, de 21/6/1993, especialmente en la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicio como empleadora. La aludida responsabilidad no deriva del mero incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente contratada. VI La responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios alcanza todos los gastos resultantes de la condena referida al período de la prestación laboral.
Verificada la redacción actual de la Acordada N.° 3 31, que representa la síntesis de la jurisprudencia dominante y pacífica del Tribunal Superior del Trabajo, cumple analizar la disposición de sus incisos sobre las hipótesis lícitas de tercerización en el Brasil, que son: actividades
temporarias,
servicios
de
vigilancia,
actividades
de
119
conservación
y
limpieza;
y
los
demás
servicios
especializados
relacionados a la actividad-medio de la empresa tomadora.
1.1. Trabajo temporario
El trabajo temporario se caracteriza como una relación triangular, en la cual figuran como partes la empresa tomadora de servicios, la empresa prestadora de servicios y el trabajador temporario. En general, la tercerización relacionada a la actividad-fin es ilegal. Pero, como toda regla comporta una excepción, el inciso I de la Acordada N.° 331 del TST 172 admite la contratación de trabajador temporario para atender las necesidades transitorias de sustitución de personal regular y permanente de la empresa tomadora o por la necesidad resultante de acrecentamiento extraordinario de servicios. Aquí está lo que dispone el art. 2° de la Ley N.° 6019/74, que regula la actividad temporaria: “T rabajo temporario es aquél prestado por persona física a una empresa, para atender la necesidad transitoria de sustitución de su personal regular y permanente o al acrecentamiento extraordinario de servicios”. Se resalta, en ese punto, que la tercerización es admitida para actividades complementarias, pero se permite que la empresa tomadora contrate un trabajador temporario para ejecutar la actividad-fin de la empresa, lo que posibilita al trabajador integrarse plenamente a la dinámica de la empresa tomadora, por el período temporario, ejerciendo actividades accesorias o principales. En esa actividad, el vínculo laboral se desarrolla entre el obrero temporario y la empresa prestadora, instituida en los términos estrictos de la Ley n.° 6019/74 y la Acordada N.° 331 del TST. Cabe destacar que, el contrato temporario es regulado por ley especial como un contrato de empleo por plazo determinado y, por
172
I – La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo temporario (Ley N.° 6019, de 3/1/1974).
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tratarse de una excepción al principio de continuidad de la relación de empleo, sólo será válido para atender la necesidad transitoria de sustitución de su personal regular y permanente o acrecentamiento extraordinario de servicios. No obstante, no se confunde con el “contrato por plazo determinado”, previsto en el art. 443 de la CLT173, pues esa modalidad faculta a las partes a elegir el plazo que mejor atiende a sus necesidades, pudiendo estipular contratos de trabajo que duren meses o años. En la actividad temporaria, el contrato de trabajo es de tres meses con relación a un mismo empleado y la empresa tomadora de servicios; la prórroga se posibilita a través de la autorización del Ministerio de Trabajo, conforme lo estipulado en el art. 10 de la Ley N.° 6019/74.
Art. 10.— El contrato entre la empresa de trabajo temporario y la empresa tomadora o cliente, con relación a un mismo empleado, no podrá exceder de tres meses, salvo autorización conferida por el órgano local del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, según instrucciones a ser aprobadas por el Departamento Nacional de Mano de Obra.
En ese sentido, Vicente Paulo y Marcelo Alexandrino174 explican sobre la posibilidad de prórroga de la vigencia del contrato temporario entre empresa prestadora y empresa tomadora de servicio temporario:
El Ministerio de Trabajo expidió instrucción normativa estableciendo la posibilidad de autorización automática de la prórroga del contrato, dado que entendidos los presupuestos mencionados en los incisos I y II del art. 4.° de la IN N.° 2, de 11/6/2011, a saber: prestaci ón de servicio destinado a atender la necesidad transitoria de sustitución de personal regular y permanente que exceda tres meses; o mantenimiento de las circunstancias que generan el acrecentamiento extraordinario de los servicios e intentaran la realización del contrato de trabajo temporario. La
173
Art. 443.— El contrato individual de trabajo podrá ser acordado tácita o expresamente, verbalmente o por escrito y por plazo determinado o indeterminado. § 1.º Se considera como de plazo determinado el contrato de trabajo cuya vigencia dependa del término prefijado o de la ejecución de servicios especificados o incluso de realización de cierto acontecimiento susceptible de previsión aproximada. § 2.º El contrato por plazo determinado sólo será válido tratándose: a) de servicio cuya naturaleza o transitoriedad justifique la predeterminación del plazo; b) de actividades empresariales de carácter transitorio; c) de contrato de experiencia. 174 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito do trabalho. Río de Janeiro: Impetus, 2007, p. 61.
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duración total del pacto, no obstante, incluida la prórroga, quedó limitada a seis meses.
Por lo tanto, no hay por qué confundir el contrato de trabajo temporario, que es una relación triangular de trabajo amparado en la legislación especial (Ley N.° 6019/74), con el cont rato por plazo determinado (art. 443, LCT), sin embargo, en caso de caracterizar cualquier forma de fraude, se aparta de lo que establece la Ley N.° 6019/74 y nace un vínculo laboral clásico de la CLT entre obrero temporario y empresa tomadora. Sobre el trabajador temporario, Sergio Pinto Martins175 enseña:
La empresa de trabajo temporario lo coloca para trabajar por un plazo máximo de tres meses (art. 10 de la Ley N.° 6019/74 ) en la empresa tomadora de servicios o cliente, cobrando un precio para ello, que comprende las cargas sociales del trabajador y su remuneración por el servicio. [...] El trabajador temporario se subordina a la empresa de trabajo temporario, aunque preste servicio a la empresa tomadora de servicios o cliente, recibiendo su remuneración también de la empresa tomadora de los servicios. Continuando, no obstante, la prestación de servicios del trabajador para la empresa tomadora por más de tres meses, el vínculo de empleo se forma directamente con la última.
Nótese que el contrato temporario es más rígido y, por eso, exige que en el contrato escrito conste expresamente el motivo que justifica la demanda de trabajo temporario, así como que especifique las modalidades de remuneración ajustadas entre las partes. Siendo nula de pleno derecho cualquier cláusula de reserva, prohibiendo la contratación del obrero temporario por la empresa tomadora al final del plazo en que había sido puesto a su disposición por la empresa de trabajo temporario. Tal imposición legal tiene por objeto evitar prácticas fraudulentas en lo tocante a la actividad temporaria, a mérito del precepto que se incluye en los arts. 9° y 11 de la Ley N.° 6019/74:
175
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. San Pablo: Atlas, 2009, p. 148.
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Art. 9°.— El contrato entre la empresa de trabajo t emporario y la empresa tomadora de servicio o cliente deberá ser obligatoriamente escrito y en él deberá constar expresamente el motivo justificador de la demanda de trabajo temporario, así como las modalidades de remuneración de la prestación de servicio. Art. 11.— El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporario y cada uno de los asalariados puestos a disposición de una empresa tomadora o cliente será, obligatoriamente, escrito y en él deberán constar, expresamente, los derechos conferidos a los trabajadores por esta Ley. Párrafo único. Será nula de pleno derecho cualquier cláusula de reserva, prohibiendo la contratación del trabajador por la empresa tomadora o cliente al final del plazo en que había sido puesto a su disposición por la empresa de trabajo temporario.
Los artículos de la Instrucción Normativa del Ministerio del Trabajo y Empleo N.° 3, de 1/9/1997, sobre las empresas de prestación de servicios a terceros y empresas de trabajo temporario y la fiscalización de las referidas empresas son numerosos, pero vamos a reproducirlos. Veamos:
Art. 2°.— A los efectos de esta Instrucción Normati va, se considera empresa de prestación de servicios a terceros a persona jurídica de derecho privado, de naturaleza comercial, legalmente constituida, que se destina a realizar determinado y específico servicio a otra empresa fuera del ámbito de las actividades-fin y normales para las que se constituye esta última. § 1° Las relaciones entre la empresa de prestación de servicios a terceros y la empresa contratante son regidas por la ley civil. § 2° Las relaciones de trabajo entre la empresa de prestación de servicios a terceros y sus empleados son disciplinadas por la Consolidación de la Leyes del Trabajo (CLT). § 3° Tratándose de empresa de vigilancia y de trans portes de valores, las relaciones de trabajo están reguladas por la Ley N.° 7102/83 y, subsidiariamente, por la CLT. § 4° Dependiendo de la naturaleza de los servicios contratados, la prestación de ellos podrá desarrollarse en las instalaciones físicas de la empresa contratante o en otro lugar por ella determinado. § 5° La empresa de prestación de servicios a tercer os contrata, remunera y dirige el trabajo realizado por sus empleados. § 6° Los empleados de la empresa de prestación de s ervicios a terceros no están subordinados al poder directivo, técnico y disciplinar de la empresa contratante. Art. 3°.— A los efectos de esta Instrucción Normati va, se considera contratante la persona física o jurídica de derecho público o privado que
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celebre contrato con empresas de prestación de servicios a terceros con la finalidad de contratar servicios. § 1° La contratante y la empresa prestadora de ser vicios a terceros deben desarrollar actividades diferentes y tener finalidades distintas. § 2° La contratante no puede mantener un trabajado r en actividad diversa de aquélla para la cual él fue contratado por la empresa de prestación de servicios a terceros. § 3° Tratándose de empresas del mismo grupo económ ico, donde la prestación de servicios se dé junto a una de ellas, el vínculo laboral se establece entre la contratante y el trabajador puesto a su disposición, en los términos del art. 2° de la CLT. § 4° El contrato de prestación de servicios a terc eros puede alcanzar el suministro de servicios, materiales y equipamientos. Art. 4°.— El contrato celebrado entre la empresa pr estadora de servicios de terceros a persona jurídica de derecho público, es típicamente administrativo, con derechos civiles, en conformidad del § 7°, art. 10 del Decreto Ley N.° 200/67 y de la Ley N.° 8666/93. Párrafo único. No genera vínculo de empleo con los órganos de la Administración Pública directa, indirecta o fundacional, la contratación irregular de trabajador mediante empresa interpuesta, de acuerdo con la Acordada N.° 331 del Tribunal Superior del Trabajo (TST). Art. 5°.— Cabe a la Fiscalización del Trabajo, en c uanto a la inspección en la empresa de prestación de servicios a terceros o en la contratante, observar las disposiciones contenidas en esta Instrucción Normativa, especialmente, en lo que se refiere a: a) registro de empleado; debe permanecer en el lugar de la prestación de servicios, para examen de contrato de trabajo e identificación del cargo para el cual el trabajador fue contratado, salvo cuando el empleado tuviera tarjeta de identificación, tipo pin identificatorio, conteniendo nombre completo, función, fecha de emisión y número de PIS/PASEP, hipótesis en que la Fiscalización hará la verificación del registros en la sede de la empresa prestadora de servicios, en caso de que esa sede se ubicase en el municipio donde está siendo realizada la acción fiscal; b) horario de trabajo –el control de jornada de trabajo debe ser hecho en el lugar de la prestación de servicios. Tratándose de trabajador externo (papeleta), ese control debe permanecer en la sede de la empresa prestadora de servicios a terceros; c) actividad del trabajador –el agente de inspección de trabajo debe observar las tareas ejecutadas por el trabajador de la empresa prestadora de servicios, a fin de constatar si éstas no están ligadas a las actividadesfin esenciales del contratante; d) el contrato social –el agente de inspección de trabajo debe examinar los contratos sociales de la contratante y de la empresa prestadora de servicios, con la finalidad de constatar si las mismas se proponen a explotar las mismas actividadesfin; e) contrato de prestación de servicios –el agente de inspección de trabajo debe verificar si hay compatibilidad entre el objeto del contrato de prestación de servicios y las tareas desarrolladas por los empleados de la prestadora, con el objetivo de constatar si sucede desvío de la función del trabajador. Párrafo único. Presentes los requisitos configuradores de la relación de empleo entre la contratante y los empleados de la empresa de prestación de servicios a terceros o desvío de la función de estos, se labrará, en detrimento de la contratante, el correspondiente auto de infracción, por la caracterización del vínculo laboral.
124
Art. 6°.— Se entiende como empresa de trabajo tempo rario a persona física o jurídica urbana, cuya actividad consiste en colocar a disposición de otras empresas, temporariamente, trabajadores debidamente cualificados, remunera-dos y asistidos por éstas. Art. 7°.— Se considera trabajo temporario aquél pre stado por persona física a una empresa tomadora o cliente, para atender la necesidad transitoria de sustitución de su personal regular y permanente o al acrecentamiento extraordinario de servicios. § 1° La empresa de trabajo temporario tiene su fun cionamiento condicionado al registro en el Ministerio de Trabajo. § 2° Las relaciones entre la empresa de trabajo te mporario y sus asalariados son registradas por la Ley N.° 6019, de l 3 de enero de 1974. Art. 9°.— A los efectos de los arts. 2° y 4° de la Ley N.° 6019/74, se considera respectivamente: I acrecentamiento extraordinario de servicio, no sólo aquella demanda originada en factores imprevisibles, sino también los denominados “picos de venta” o “picos de producción”. II trabajador debidamente cualificado, el portador de aptitud genérica inherente a cualquier trabajador y no solamente a técnico o especializado. Art. 10.— Las relaciones entre las empresas de trabajo temporario y la empresa tomadora o cliente son registradas por la ley civil. § 1° La empresa de trabajo temporario transfiere d urante la vigencia del contrato de trabajo el poder directivo sobre sus asalariados a la empresa tomadora o cliente. § 2° El trabajar temporario puede actuar tanto en la actividad-medio, cuanto en la actividad-fin de la empresa tomadora o cliente. Art. 11.— La empresa tomadora o cliente ejerce, durante la vigencia del contrato firmado con la empresa de trabajo temporario, el poder disciplinar, técnico y directivo sobre el asalariado puesto a su disposición. Art. 12.— Incumbe a la Fiscalización del Trabajo, en cuanto a la inspección en la empresa tomadora o cliente, observar las disposiciones contenidas en esta Instrucción Normativa, especialmente, referidas a: a) verificación de la cláusula constante del contrato elaborado con la empresa de trabajo temporario, relativo al motivo justificador de la demanda de trabajo temporario, así como las modalidades de remuneración de esa contratación; b) verificación en el sentido de constatar si el control firmado entre la empresa contratante o cliente y la empresa de trabajo temporario guarda consonancia con el plazo de tres meses en el que le es permitido al trabajador temporario quedar a disposición de la contratante o cliente, excepto comunicación al organismo local del Ministerio de Trabajo en los términos del Decreto N.° 1, de 2 de julio de 1997, de la Secretaría de Relaciones del Trabajo, en el que se permite la prórroga automática del contrato, siempre que el período total de este no exceda de seis meses; c) verificación, siempre que sea posible de los datos referidos al trabajador temporario, para constatar si éste no está trabajando, además del plazo previsto en la línea anterior, en el ámbito de la contratante, mediante sucesivas contrataciones, por empresas de trabajo temporario diversas, con la intención de modificar la relación laboral. Art. 13.— Cabe a la Fiscalización del Trabajo exigir de la empresa de trabajo temporario y de la empresa tomadora o cliente la perfecta observancia de la Ley N.° 7855/89, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo único del art. 18 de la Ley N.° 6019/74, ap licándose, en caso de
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incumplimiento, la multa prevista en el art. 3° de la referida Ley, cuando fuera el caso.
Nótese, incluso, que el trabajo temporario se limita, en principio, al ámbito de las empresas urbanas (con inscripción en el Ministerio de Trabajo), para evitar fraudes y supresión de derechos laborales resultantes de la intermediación en el ámbito rural, donde las organizaciones sindicales son frágiles y la fiscalización del fiel cumplimiento de la legislación laboral es más precario. Veamos lo que dispone el art. 4° de la Ley N.° 6019/74:
Art. 4°.— Se entiende como empresa de trabajo tempo rario a persona física o jurídica urbana, cuya actividad consiste en poner a disposición de otras empresas, temporariamente, trabajadores, debidamente calificados, por ella remunerados y asistidos.
Así, la empresa de trabajo temporario debe ser urbana, regularmente registrada y con trabajadores debidamente calificados para suministrar mano de obra que atienda las situaciones rutinarias de sustitución de empleados originales de la empresa tomadora, como por ejemplo, sustitución de personal en las ferias y en la licencia de maternidad o, también, en otras interrupciones o suspensiones de los contratos de trabajo, etc. De la misma forma, se permite la contratación del trabajador temporario en razón del acrecentamiento extraordinario de servicios, lo que generalmente acontece con la elevación de ventas en los períodos de vacaciones y en fechas festivas, como Navidad, Año Nuevo, Pascuas, día de la madre. Veamos el ejemplo apuntado por José Luiz Ferreira Prunes176:
[...] es aquella sustitución de empleados permanentes de la empresacliente, como en los casos de vacaciones, o también otras interrupciones o suspensiones de los contratos de trabajo, cualquiera sea la naturaleza de esas cesaciones momentáneas. No se debe perder de vista la duración máxima de la sustitución. Esta es la situación más “clásica”
176
PRUNES, José Luiz Ferreira. Terceirização do trabalho. Curitiba: Juruá, 1997, p. 38.
126
encontrada en la práctica. Incluso, el trabajador temporario se puede sumar al personal permanente de la empresa-cliente en oportunidad de “acrecentamiento extraordinario de servicios”.
En lo atinente a los derechos de los trabajadores temporarios, se garantiza la igualdad remuneratoria entre el obrero temporario y los empleados de la misma categoría de la empresa tomadora, además de la jornada de 8 horas diarias y 44 horas semanales, adicional de la horas extraordinarias,
vacaciones
proporcionales,
descanso
semanal
remunerado, adicional nocturno, indemnización por despido sin justa causa, seguro contra accidente de trabajo y protección previsional, conforme la inteligencia del art. 12 de la Ley N.° 6019/74:
Art. 12. Quedan asegurados al trabajador temporario los siguientes derechos: a) remuneración equivalente a la percibida por los empleados de la misma categoría de la empresa tomadora o cliente calculados a la base horaria, garantizada, en cualquier hipótesis, la percepción del salario mínimo regional; b) jornada de ocho horas, remuneradas las horas extraordinarias no excedentes de dos, con acrecentamiento del 20% (veinte por ciento); c) vacaciones proporcionales, en los términos del art. 25 de la Ley 5107 de 13 de setiembre de 1966; d) reposo semanal remunerado; e) adicional por trabajo nocturno; f) indemnización por despido sin justa causa o finalización normal del contrato, correspondiente a 1/12 (un doceavos) del pago recibido; g) seguro contra accidente de trabajo; h) protección previsional en los términos dispuestos en la Ley Orgánica de la Previsión Social, con las modificaciones introducidas por la Ley N.° 5890 de 8 de junio de 1973 (art. 5°, ítem III, letra “c” del Decreto N.° 72771 de 6 de setiembre de 1973). § 1° Se registrará en el Carnet de Trabajo y Previ sión Social del trabajador su condición de temporario. § 2° La empresa tomadora o cliente está obligada a comunicar a la empresa de trabajo temporario la ocurrencia de todo accidente cuya víctima sea un asalariado puesto a su disposición, considerándose lugar de trabajo, a los efectos de la legislación específica, tanto aquél donde se efectúa la prestación del trabajo, como la sede de la empresa de trabajo temporario.
Aunque no conste el décimo tercer salario en el art. 12 de la Ley N.° 6019/74, tiene previsión constitucional y no ca be quitar al trabajador temporario de cualquiera de las garantías previstas en la Carta Magna;
127
por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia brasileña reconocen ese derecho. Pero, el trabajador temporario no tendrá derecho al aviso previo177, considerando que las partes están informadas que la vigencia del contrato de prestación de servicio es de tres meses. Es importante destacar que, para algunos doctrinarios, el trabajo temporario no es considerado “tercerizado”, por presentar características peculiares, lo que lo diferencia de las demás actividades tercerizadas. Luiz Paes de Almeida178 manifiesta respecto de la distinción entre la actividad temporaria y la actividad tercerizada:
En este caso, tenemos igual una relación tripartita, en la que el tomador de servicios pacta un contrato de naturaleza civil con la empresa de tercerización que, a su vez, envía a su empleado al respectivo trabajo. Hasta aquí hay mucha semejanza con el temporario, no obstante, lo que caracteriza la actividad tercerizada es el hecho de ser esta una relación de medio y no de fin.
De hecho, existen diferencias en la duración del contrato de trabajo, en la subordinación del trabajador ante la empresa tomadora, en la motivación de la contratación y en la actividad desarrollada por el trabajador. Sin embargo, entendemos que la actividad temporaria es, sí, “especie de tercerización” y, por eso, fue receptada en el único reglamento sobre la tercerización en el Brasil, esto es, la Acordada N.° 331 del TST.
1.2. Trabajo en actividad de vigilancia
La actividad de vigilancia está regulada por ley especial, Ley N.° 7102/83, que autoriza la prestación del servicio al sector bancario por
177
Regulado en los arts. 487 a 491 de la CLT, el aviso previo es el comunicado de la intención de rescisión que una parte hace a la otra de un contrato de trabajo por plazo indeterminado. 178 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial. San Pablo: Rideel, 2008, p. 58.
128
medio de empresa interpuesta legalmente constituida. Con posterioridad, la promulgación de la Ley N.° 8863/94 amplió el sec tor de aplicación del servicio de vigilancia para la protección patrimonial o personal, así como el transporte de cualquier tipo de carga, extendiendo la referida subcontratación a cualquier institución y establecimiento público o privado como mecanismo de refuerzo humano y material contra la acción de los delincuentes. En esa actividad figuran como partes de la relación triangular: la “empresa prestadora”, persona jurídica nacional179 que explota servicios de vigilancia y de transporte de valores; el “trabajador”, persona física especializada que realiza la vigilancia para la protección patrimonial o personal de la tomadora; y la “tomadora”, persona física o jurídica que recibe la prestación de servicio. De modo que, el vínculo laboral se desarrolla entre el vigilante y la empresa prestadora, instituida en los estrictos términos de la Ley N.° 7102/83 y de la Ac ordada N.° 331 del TST. Las empresas de prestación de servicio son aquellas debidamente registradas180 con el propósito de explotación de los servicios de vigilancia y de transporte de valores, por medio de técnicas especializadas y sistemas de seguridad (alarma y demás equipamientos eléctricos y electrónicos) que permiten la comunicación entre el establecimiento financiero, la empresa de vigilancia y el organismo policial más próximo, con el objetivo de evitar o retardar la acción de los delincuentes. Además, los dispositivos de seguridad son útiles en la persecución, identificación y captura de los delincuentes. Se verifica que, además de los servicios de vigilancia patrimonial y transporte de valores para establecimientos financieros, la empresa prestadora también puede ofrecer servicio de seguridad privada a
179
Ley N.º 7102/83, Art. 11.— La propiedad y la administración de las empresas especializadas que llegaren a constituirse están vedadas a extranjeros. 180 Ley N.º 7102/83, Art. 14.— Son condiciones esenciales para que las empresas especializadas operen en los Estados, Territorios y Distrito Federal: I. autorización de funcionamiento concedida conforme al art. 20 de esta Ley; y II. comunicación a la Secretaría de Seguridad Pública del respectivo Estado, Territorio o Distrito Federal.
129
personas,
residencias,
establecimientos
comerciales,
industriales,
entidades sin fines de lucro, organismos y empresas públicas, conforme la redacción del art. 10 de la Ley N° 7102/83:
Art. 10.— Son consideradas como seguridad privada las actividades desarrolladas en prestación de servicios con la finalidad de: I. Proceder a la vigilancia patrimonial de las instituciones financieras y de otros establecimientos públicos o privados, así como la seguridad de personas físicas; II. Realizar el transporte de valores o garantizar el transporte de cualquier otro tipo de carga. § 1°Los servicios de vigilancia y de transporte de valores podrán ser ejecutados por una misma empresa. § 2°Las empresas especializadas en prestación de s ervicios de seguridad, vigilancia y transporte de valores, constituidas bajo la forma de empresas privadas, además de las hipótesis previstas en los incisos del caput de este artículo, podrán prestarse al ejercicio de las actividades de seguridad privada a las personas; establecimientos comerciales, industriales, de prestación de servicios y residencias; a entidades sin fines lucrativos; y organismos y empresas públicas. § 3°Serán regidas por esta ley, por los reglamento s resultantes y por las disposiciones de la legislación civil, comercial, laboral, previsional y penal, las empresas definidas en el párrafo anterior. § 4°Las empresas que tengan objeto económico diver so de la vigilancia ostensiva y del transporte de valores, que utilicen personal de cuadro funcional propio, para ejecución de esas actividades, quedan obligadas al cumplimiento de lo dispuesto en esta ley y demás legislaciones pertinentes.
A su vez, el trabajador tercerizado es el profesional llamado “vigilante”181, miembro de categoría especial que está adecuadamente preparado para ejecutar el servicio de vigilancia patrimonial de las instituciones financieras, de otros establecimientos públicos o privados y de la seguridad de personas físicas, así como realizar el transporte de valores o garantizar el transporte de cualquier otro tipo de carga a través del sistema de seguridad especializado. La Ley N.° 7102/83 establece los requisitos para la contratación del trabajador vigilante, de modo de garantizar la seguridad de las partes
181
Ley N.º 7102/83, Art. 15.— Vigilante, a los efectos de esta ley, es el empleado contratado para la ejecución de las actividades definidas en los incisos I y II del caput y §§ 2º, 3º y 4º del art. 10.
130
involucradas en la tercerización, así como la seguridad nacional. Es el texto de los arts. 16 y 17 de la comentada ley:
Art. 16.— Para el ejercicio de la profesión, el vigilante completará los siguientes requisitos: I. ser brasileño: II. tener edad mínima de 21 (veintiún) años; III. tener instrucción correspondiente al cuarto año del primer ciclo; IV. haber sido aprobado, en el curso de formación de vigilante, realizado en establecimiento con funcionamiento autorizado en los términos de esta ley; V. haber sido aprobado en el examen de salud física, mental y psicotécnico; VI. no tener antecedentes criminales registrados; VII. estar liberado de las obligaciones electorales y militares. Párrafo único. El requisito previsto en el inciso III de este artículo no se aplica a los vigilantes admitidos hasta la publicación de la Ley. Art. 17.— El ejercicio de la profesión de vigilante requiere previo registro en el Departamento de Policía Federal, que se hará después de la presentación de los documentos comprobatorios de las situaciones enumeradas en el art. 16.
La imposición legal de nacionalidad, edad mínima, instrucción escolar, inexistencia de antecedentes criminales, aprobación del curso de formación de vigilante y poseer buena salud física y mental, así como los demás requisitos, son pertinentes plenamente al obrero. Queda claro que el servicio de vigilancia es una actividad de riesgo y, por lo tanto, requiere habilidad técnica específica, preparación física y equilibrio psicológico. Por eso, la organización de esa actividad y la preparación del profesional vigilante no es tarea fácil. Es importante explicar que la actividad de “vigilancia” no se confunde con la actividad de “vigía”, ya que la complejidad de la primera exige formación especializada para la fuerza de trabajo —principalmente, porque la actividad exige medios de defensa letales, como la portación de arma de fuego o utilización de machete de madera o de goma182— a 182
Ley Nº 7102/83, Art. 21.— Las armas destinadas al uso de los vigilantes serán de propiedad e responsabilidad: I. de las empresas especializadas; II. de los estabelecimientos financieros cuando dispusieren de servicio organizado de vigilancia, o incluso cuando contrataren empresas especializadas. Art. 22.— Será permitido al vigilante, cuando esté en servicio, portar revólver calibre 32 o 38 y utilizar machete de madera o de goma. Párrafo único. Los vigilantes, cuando estén dedicados al transporte de valores, podrán también utilizar escopeta de uso permitido, de calibre 12, 16 o 20, de fabricación nacional.”
131
diferencia de la actividad de vigía, que ejecuta tarea de observación y fiscalización del lugar. Sobre el tema, nótese la explicación de Mauricio Godinho Delgado183:
[...] este es empleado no especializado o semiespecializado, que se vincula al propio tomador de sus servicios (trabajando, en general, en condominios, guarda de obras, pequeños locales, etc.). Vigilante es miembro de categoría especial, diferenciada —al contrario del vigía, que se somete a las reglas de la categoría definida por la actividad del empleador. El vigilante se somete a las reglas propias no solamente en cuanto a la formación y entrenamiento de la fuerza de trabajo, sino también a la estructura y dinámica de la propia entidad empresarial.
Mirando a la empresa tomadora, es aquella persona jurídica o física que contrata la prestación del servicio de vigilancia. Pero, cuando se trata de tomadora con personalidad jurídica de un establecimiento financiero, esto es, “bancos oficiales o privados, cajas económicas, sociedades de crédito, asociaciones de ahorro, sus agencias, puestos de atención, subagencias y secciones, así como las cooperativas singulares de crédito y sus respectivas dependencias”184, es obligatoria la implantación de un sistema de seguridad, en razón de la actividad bancaria guardar valores y movilizar grandes sumas de dinero, lo que atrae a prácticas ilícitas y acciones delictivas. A propósito, véase lo que estipula el art. 1° de la Ley N.° 7102/83:
Art. 1°.— Está vedado el funcionamiento de cualquie r establecimiento financiero donde haya guarda de valores o movimiento de dinero, que no 183
DELGADO, op. cit., pp. 439-440. Ley N.º 7102/83, Art. 1º, § 1º Los establecimientos financieros referidos en este artículo comprenden bancos oficiales o privados, cajas económicas, sociedades de crédito, asociaciones de ahorro, sus agencias, puestos de atención, subagencias y secciones, así como las cooperativas singulares de crédito y sus respectivas dependencias. § 2 El Poder Ejecutivo establecerá, considerando la reducida circulación financiera, requisitos propios de seguridad para las cooperativas singulares de crédito y sus dependencias que contemplen, entre otros, los siguientes procedimientos: I. dispensa del sistema de seguridad para el establecimiento de cooperativa singular de crédito que se sitúe dentro de cualquier edificación que posea estructura de seguridad instalada de conformidad con el art. 2° de esta Ley ; II. necesidad de elaboración y aprobación de sólo un único plano de seguridad por cooperativa singular de crédito, siempre que estén detalladas todas sus dependencias; III. dispensa de contratación de vigilantes, en caso que eso inviabilice económicamente la existencia del establecimiento. (Nueva redacción, por la Ley N.º 11718, de 2008). 184
132
posea sistema de seguridad con dictamen favorable para su aprobación, elaborado por el Ministerio de Justicia, en la forma de esta ley.
En consecuencia, los establecimientos financieros tienen la facultad de contratar una empresa especializada en sistema de seguridad y, entonces, organizar y preparar la seguridad de sus respectivas dependencias con personal propio, siempre que el vigilante sea aprobado en curso de formación y cuyo sistema de seguridad tenga dictamen favorable para su aprobación emitido por el Ministerio de Justicia185. Así, cabe al Ministerio de Justicia fiscalizar, aplicar penalidades y conceder
autorización
para
el
funcionamiento
de
las
empresas
prestadoras y de los cursos de formación de vigilantes. Además, el Ministerio de Justicia podrá celebrar convenio con las Secretarías de Seguridad Pública de los respectivos Estados y Distrito Federal. Ello es lo que disponen los arts. 6° y 20 de la Ley N.° 7102/8 3:
Art. 6°.— Además de las atribuciones previstas en e l art. 20, compete al Ministerio de Justicia: I. fiscalizar los establecimientos financieros en cuanto al cumplimiento de esta ley; II. enviar el dictamen conclusivo respecto al cumplimiento previo de esta ley, por el establecimiento financiero, a la autoridad que autoriza su funcionamiento; III. aplicar a los establecimientos financieros las penalidades previstas en esta ley. Párrafo único. Para la ejecución de la competencia prevista en el inciso I, el Ministerio de Justicia podrá celebrar convenio con las Secretarías de Seguridad Pública de los respectivos Estados y Distrito Federal. Art. 20.— Cabe al Ministerio de Justicia, por intermedio de su órgano competente o mediante convenio con las Secretarías de Seguridad Pública de los Estados y Distrito Federal: I. conceder autorización para el funcionamiento: a) de las empresas especializadas en servicios de vigilancia;
185
Ley N.° 7102/83, Art. 3°.— La vigilancia ostensiva y el transporte de valores serán ejecutados: I. por empresa especializada contratada; o II. por el propio establecimiento financiero, siempre que sea organizado y preparado para tal fin, con personal propio, aprobado en curso de formación de vigilante autorizado por el Ministerio de Justicia y cuyo sistema de seguridad tenga dictamen favorable para su aprobación emitido por el Ministerio de Justicia. Párrafo único. En los establecimientos financieros estaduales, o servicio de vigilancia ostensiva podrá ser desempeñado por las Policías Militares, a criterio del Gobierno de la respectiva Unidad de la Federación.
133
b) c) II.
de las empresas especializadas en transporte de valores; y de los cursos de formación de vigilantes; fiscalizar las empresas y los cursos mencionados en el inciso anterior; III. aplicar a las empresas y a los cursos a que se refiere el inciso I de este artículo las penalidades previstas en el art. 23 de esta Ley; IV. aprobar el uniforme; V. fijar el currículo de los cursos de formación de vigilantes; VI. fijar el número de vigilantes de las empresas especializadas en cada unidad de la Federación; VII. fijar la naturaleza y la cantidad de armas de propiedad de las empresas especializadas y de los establecimientos financieros; VIII. autorizar la adquisición y la portación de armas y municiones; y IX. fiscalizar y controlar el armamento y la munición utilizados; X. rever anualmente la autorización de funcionamiento de las empresas elegidas en el inciso I de este artículo. Párrafo único. Las competencias previstas en los incisos I y V de este artículo no serán objeto de convenio.
Por lo tanto, en la hipótesis de violación de las disposiciones de la Ley N.° 7102/83, tanto la empresa prestadora 186 de servicios de vigilancia como el establecimiento financiero contratante187 serán sometidos a las penalidades de advertencia, multa e interdicción del establecimiento, de acuerdo con la gravedad de la infracción, la reincidencia y la condición económica. No será apartada la aplicación de la responsabilidad subsidiaria, entre la empresa prestadora de servicio y la empresa tomadora, de la Acordada N.° 331 del TST. Por lo ta nto, se torna pertinente en esta cuestión hacer una advertencia en cuanto a las prácticas ilegales en la contratación de la actividad de vigilancia, pues no es
186
posible reconocer
el
vínculo
laboral
del
vigilante ante
el
Art. 23.— Las empresas especializadas y los cursos de formación de vigilantes que infringieren disposiciones de esta Ley quedarán sujetos a las siguientes penalidades, aplicables por el Ministerio de Justicia, o, mediante convenio, por las Secretarías de Seguridad Pública, conforme la gravedad de la infracción, teniendo en cuenta la reincidencia y la condición económica del infractor: I. advertencia; II. multa de quinientas hasta cinco mil Ufirs; III. prohibición temporaria de funcionamiento; y IV. cancelamiento del registro para funcionar. Párrafo único. Incurrirán en las penas previstas en este artículo las empresas y los establecimientos financieros responsables por el extravío de armas y municiones. 187 Art. 7º.— El establecimiento financiero que infrinja la disposición de esta ley quedará sujeto a las siguientes penalidades, conforme a la gravedad de la infracción y teniendo en cuenta la reincidencia y la condición económica del infractor: I. advertencia; II. multa, de mil a veinte mil Ufirs; III. interdicción del establecimiento.
134
establecimiento financiero. Veamos lo dispuesto en las Acordadas N.° 239 y N.° 257 del TST, in verbis:
A-239. Es bancario el empleado de empresa de procesamiento de datos que presta servicio al banco integrante del mismo grupo económico, excepto cuando la empresa de procesamiento de datos presta servicios al banco y a empresas no bancarias del mismo grupo económico o a terceros. (Primera parte ex Acordada N.° 239, Res. 15/1985, DJ 9/12/1985, segunda parte ex OJ 64, incluida el 13/9/1994 y 126, incluida el 20/4/1998). A-257. El vigilante, contratado directamente por banco o por intermedio de empresas especializadas, no es bancario.
El enunciado de las referidas acordadas remite al entendimiento de que el vigilante no puede ser considerado bancario, aunque ambos presten servicios al establecimiento financiero.
1.3. Trabajo en actividades de conservación y limpieza
Las actividades de conservación y limpieza no constaban en la Acordada N.° 256 del TST, no obstante, esa práctica tercerizante fue pionera en incentivar la tercerización en el ámbito privado del Brasil. Inicialmente, se dio curso a la descentralización de la ejecución de las actividades de conservación y limpieza de la Administración Federal y se admitió la intermediación de la mano de obra para las actividades relacionadas
al
transporte,
conservación,
custodia,
operación
de
elevadores, limpieza y otras semejantes, según lo que determinaba el art. 10, caput, del Decreto Ley N.° 200/67 188 y párrafo único del art. 3° de la Ley N.° 5645/70 189. Sucede que el referido párrafo único fue revocado por
188
Art. 10.— La ejecución de las actividades de la Administración Federal deberá ser ampliamente descentralizada. 189 Art. 3°.— Según la correlación y afinidad, la natu raleza de los trabajos, o el nivel de conocimientos aplicados, cada Grupo, abarcando varias actividades, comprenderá: [...]. Párrafo único. Las actividades relacionadas con transporte, conservación, custodia, operación de elevadores, limpieza y otras semejantes serán, de preferencia, objeto de ejecución indirecta, mediante contrato, de acuerdo con el art. 10, § 7º, del Decreto Ley N.° 200, de 25 de febrero de 1967. (Revocado por la Ley N.º 9527, de 1997).
135
la Ley N.° 9527/97, pero un texto similar se incorp oró al inciso III de la Acordada N.° 331 del TST, que trata la tercerizació n. En ese contexto, los profesionales de conservación y limpieza se incluyen en el dinamismo y rotación característicos de los servicios tercerizados de conservación y limpieza, como “nómades” de puestos de servicio con la función de atender las aspiraciones de las empresas que buscan nuevas formas de gestión y competitividad frente a la crisis productiva. En esa actividad, el vínculo laboral se desarrolla entre obrero y empresa prestadora, si es instituida en los estrictos términos de la Acordada N.° 331 del TST. En consecuencia, la tomad ora no podrá dar órdenes directas al obrero, tales como atribuir nuevas tareas o sustituir al trabajador como si fuese su empleado, pues no hay personalidad y subordinación directa entre la empresa tomadora y el trabajador que realiza la actividad de conservación y limpieza. Caso contrario, deja de existir la relación civil y se instituye una relación laboral. La empresa tomadora entrega las actividades complementarias de su producción a socios y se concentra en su actividad principal. Esto es, la empresa tomadora contrata una empresa tercerizada para que suministre el trabajador que ejecute el servicio de limpieza y conservación,
individualmente
o
en
equipo,
con
su
supervisión
permanente o sin ella, en turnos variados (diurno, nocturno o en régimen de rotación), diariamente o periódicamente, conforme lo solicitado por la empresa tomadora. Así, el trabajo en actividades de conservación y limpieza se caracteriza como una relación triangular, en la cual figuran como partes: la “empresa prestadora”, persona jurídica que suministra el servicio de conservación y limpieza especializado; el “obrero” —limpiador, auxiliar de limpieza, o trabajador de servicios de mantenimiento de edificios y espacios públicos—, persona física que realiza el servicio utilizando equipamientos y técnicas avanzadas de conservación y limpieza; y la “tomadora”, persona física o jurídica que recibe la prestación de servicio del trabajador tercerizado en su establecimiento.
136
Además, el lugar de la prestación del servicio de conservación y limpieza es variado, pues ésta puede realizarse en ambientes internos o externos de empresas comerciales o industrias, residencias, condominios, establecimientos de enseñanza, hoteles, clubes, bancos, eventos, hospitales, restaurantes, etc. Nótese incluso que, tratándose de prestación del servicio de limpieza para hospitales y restaurantes, la actividad incluso, es considerada accesoria, aunque la higiene sea medida esencial para la prevención y control de infecciones hospitalarias y alimenticias. Pasemos, entonces, al estudio de los términos “conservación” y “limpieza”, dado que son distintos. Podemos definir las técnicas de conservación como un conjunto de directrices planeadas para el manejo y utilización adecuada de determinado objeto o ambiente con el objetivo de preservación o restauración, además de asegurar su calidad con carácter preventivo contra el desgaste y la degradación causados por agentes físicos (iluminación, temperatura y humedad relativa del aire), químicos (polución atmosférica), biológicos (hongos, insectos y roedores) y humanos (factores provocados por el hombre). Por ejemplo, la contratación de empresa especializada en reparación y mantenimiento de ascensores, maquinaria, sistemas, edificios o instalaciones. A su vez, las actividades de limpieza comprenden la higiene de la superficie de recintos cerrados o a cielo abierto, a través de la extracción de polvo y otros residuos extraños del piso, paredes, vidrios, ventanas, techo, mobiliario, luminarias y equipamientos. También podrá representar un proceso más profundo de limpieza y desinfección cuando se trata de hospitales. Pero, independientemente del grado de complejidad de la limpieza, el objetivo es proporcionar mejores condiciones de salud e higiene a los ambientes en general.
137 En su disertación de maestría, Elayne de Fátima Maçãira190 define la actividad de limpieza como:
[...] remoción de polvo, lavado, pulido, desinfección y conservación de superficies fijas como pisos, paredes y techos, o de móviles y equipamientos diversos; utilizando gran variedad de productos químicos y pudiendo las tareas ser realizadas con herramientas manuales como escobas, secador, mop, balde, pala, cepillo, esponja, paño, pulverizador o con el auxilio de máquinas como aspiradora de polvo, barredora, enceradora, lavadora y extractora, entre otros.
No obstante, las actividades de conservación y limpieza pueden ofrecer algunos riesgos físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y de accidentes191 al trabajador en razón de las condiciones ambientales en las que el trabajo es ejecutado, de la multiplicidad de los lugares ocupacionales y de la naturaleza del trabajo. Por ejemplo: manipulación incorrecta de maquinarias; exposición indebida a productos saneantes192; utilización inadecuada del equipo de protección193 (colectivo o individual). De este modo, se recomienda el acatamiento de las normas de protección al trabajador, como la disponibilidad de instrumentos que posibilitan el desarrollo de la competitividad y efectividad de los servicios, además de
190
MAÇÃIRA, Elayne de Fátima. Morbidade respiratória em trabalhadores em limpeza interna da região metropolitana do Estado de San Pablo. Dissertação de Mestrado. Orient. Eduardo Algranti. San Pablo: Faculdade de Saúde Pública da USP, 2004, p. 5-6. 191 Ley nº 8213/91 sobre los Planes de Beneficios de la Previsión Social define el accidente de trabajo. Art. 19.— Accidente de trabajo es lo que ocurre por el ejercicio del trabajo de los asegurados referidos en el inciso VII del art. 11 de esta ley, provocando lesión corporal o perturbación funcional que cause la muerte o la pérdida o reducción, permanente o temporaria, de la capacidad para el trabajo. § 1º La empresa es responsable por la adopción y uso de las medidas colectivas e individuales de protección y seguridad de la salud del trabajador. § 2º Constituye contravención penal, punible con multa, dejar de cumplir la empresa las normas de seguridad e higiene del trabajo. § 3º Es deber de la empresa prestar informaciones pormenorizadas sobre los riesgos de la operación a ejecutar y del producto a manipular. § 4º El Ministerio de Trabajo y de Previsión Social fiscalizará y los sindicatos y entidades representativas de clase acompañarán el fiel cumplimiento de lo dispuesto en los párrafos anteriores, conforme lo establece el Reglamento. 192 Los productos saneantes son, por ejemplo: los detergentes y sus similares; blanqueadores; desinfectantes; esterilizantes; productos biológicos; insecticidas; raticidas; etc. 193 En lo atinente a la actividad de limpieza y conservación podemos listar algunos equipamientos de protección individuales (EPI): casco; anteojos de protección; protectores auditivos; máscaras respiratorias; uniformes; guantes; calzados de seguridad. Sin embargo, ante la variedad de puestos de trabajo, el equipamiento varía de acuerdo con el riesgo de la actividad.
138
garantizar la seguridad y la salud de los obreros tercerizados. Finalmente, la empresa tomadora es responsable de asegurar un ambiente saludable de trabajo y bienestar laboral, independientemente del vínculo directo o indirecto con el trabajador.
1.4. Servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador
El inciso III de la Acordada N.° 331 del TST determ ina que puede ser objeto de tercerización los demás servicios especializados ligados a la actividad-medio pasible de tercerización, de modo que es lícita la tercerización de cualquier actividad accesoria, siempre que no exista la personalidad y la subordinación directa entre trabajador tercerizado y empresa tomadora, conforme explica Juliano Chaves Cortez194:
Se considera legal, según criterio jurisprudencial, la tercerización seleccionada según los casos previstos en la ley y para la realización de actividades-medio de la empresa tomadora de servicios. En la tercerización legal, los trabajadores son empleados de la empresa prestadora [...].
En ese sentido, es importante entender qué es actividad-medio y actividad-fin de la empresa tomadora para, entonces, saber definir si la tercerización es lícita o ilícita. Para explicar bien la diferencia que se instala, conviene transcribir la enseñanza de Marcelo José Ladeira Mauad195 sobre la actividad-medio:
[...] todas aquellas actividades o servicios que no apuntasen a los objetivos finales de la empresa. Conociéndose las actividades-fin de la empresa tomadora podremos apartarlas de la posibilidad de transferencia de su ejecución por terceros.
194
CORTEZ, Juliano Chaves. Direito do trabalho aplicado. San Pablo: LTr, 2004, p. 127. MAUAD, Marcelo José Ladeira. Cooperativas de trabalho: sua relação com o direito do trabalho. San Pablo: LTr, 1999, p. 223. 195
139
Nótese que la actividad-medio es aquella que no compone la esencia de la dinámica empresarial del tomador de servicios, sino que converge para el objetivo final de la empresa. Son innumerables las actividades consideradas de apoyo, como se puede notar en los servicios de transporte, mantenimiento de maquinaria, asistencia técnica, provisión de refrigerio a los empleados, marketing y divulgación, procesamiento de datos, informática, recepción, reprografía, telecomunicaciones, servicios médicos, jurídicos, contables, entre otras actividades complementarias similares y pasibles de transferencia a un socio, siempre que la empresa tomadora no se constituya con el objetivo comercial de hacer ese servicio como actividad preponderante. Para simplificar, tomemos un ejemplo: una empresa contable no puede tener profesionales contables tercerizados, dado que la finalidad de la empresa consiste en la descripción, registro y control de todo el movimiento financiero de personas físicas y jurídicas, de modo que ese análisis detallado de la aplicación de recursos financieros puede ser realizado solamente por un profesional del área de contabilidad. Por lo tanto, para que la empresa contable funcione es fundamental la existencia del vínculo laboral con el profesional contable. En el ejemplo de Dora Maria de Oliveira Ramos196:
[...] son empresas de asistencia técnica, oficinas de contabilidad, empresas de informática, preparación de alimentos, etc. El objeto del ajuste es la concreción de alguna actividad material especializada [...]. De cualquier manera, existe una actividad material perfectamente identificable, distinta del mero suministro de mano de obra.
Gustavo Cauduro Hermes197 comenta:
Las actividades-medio pasan a ser realizadas por una empresa que realmente conoce lo que hace, de suerte de entregar las mejores soluciones técnicas existentes para sus clientes tomadores. Con eso,
196
RAMOS, op. cit., p. 73. HERMES, Gustavo Cauduro. A terceirização e os riscos jurídicos-trabalhistas dos contratos de prestação de serviços. Justicia del Trabajo, Río de Janeiro, año 18, n.º 216, dic. 2001, p. 27. Apud: LIMA, Denise Hollanda Costa. Terceirização na administração pública: as cooperativas de trabalho. Prefacio Jessé Torres Pereira Junior, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 44. 197
140
ciertas actividades, antes consideradas superfluas, pasan a ser vistas con la máxima prioridad por quien le compete desempeñarlas: las empresas prestadoras de servicios.
Entonces, la limitación de los servicios pasibles de tercerización corresponde justamente a la especificidad de la actividad principal de la empresa tomadora. La actividad central es aquella descrita en la cláusula objeto del contrato social de la empresa y, de esta forma, la actividad accesoria corre paralelamente a la actividad principal, dándole soporte. Maurício Godinho Delgado198 explica la actividad-fin:
[...] funciones y tareas empresariales y laborales que se ajustan al núcleo de la dinámica empresarial del tomador de los servicios, componiendo la esencia de esa dinámica y contribuyendo incluso a la definición de su posicionamiento y clasificación en el contexto empresarial y económico [...].
De ahí la importancia de la distinción entre “actividad-medio” y “actividad-fin” de la empresa tomadora, pues el objeto de la tercerización es conceder a terceros las actividades que no se ajusten al núcleo del principal ramo de actividad de la empresa tomadora de servicios, salvo para la actividad temporaria. De lo contrario, se constituye modo fraudulento y se caracteriza el vínculo iuslaboralista entre empresa tomadora y trabajador tercerizado. Sin embargo, no es tarea fácil distinguir lo que es actividad nuclear de la empresa y lo que es pasible de tercerización, conforme afirma Antônio Álvares da Silva199:
Hay una interacción de actividades de tal manera cohesionada que se torna cada día más difícil distinguir lo que es principal y lo que es tercerizado, ya que el acto final de la producción y del servicio es una síntesis de lo que se hace en la empresa y fuera de ella, y no un mero agregado o suma de partes o parcelas superpuestas.
198
DELGADO, op. cit., p. 430. SILVA, Antônio Álvares da. Globalização, terceirização e a nova visão do tema pelo Supremo Tribunal Federal. San Pablo: Ltr, 2011, p. 62. 199
141 Es la misma opinión de Josiane Fachini Falvo200:
[...] no es clara la distinción entre actividad-medio y actividad-fin que por falta de definición detallada del concepto, se encubre el verdadero beneficiario de la fuerza de trabajo y estimula la tercerización ilícita. La actividad-medio generalmente tiene carácter secundario, como servicios de limpieza, mantenimiento, transporte, vigilancia, portería o alimentación, pero el tema es muy controvertido en la jurisprudencia del TST, principalmente, al considerar la complejidad de las estructuras empresariales que dificulta detectar la dependencia de una empresa con relación a la actividad de la otra.
Por lo tanto, si en la práctica sobreviene la duda respecto a lo que es o no actividad-medio de la empresa tomadora, el exministro Vantuil Abdala201 del Tribunal Superior de Trabajo observa que:
[...] cuando ello ocurre y la materia fue llevada a juicio, quedará al prudente arbitrio del juez definirla. Y lo hará, naturalmente, teniendo en cuenta las razones más elevadas del instituto: la especialización; la concentración de esfuerzos en aquello que es la vocación principal de la empresa, en búsqueda de mayor eficiencia en su finalidad original; y no sólo la disminución de costos.
No obstante, muchos doctrinarios y empresarios defiendan la posibilidad de tercerización de la actividad-fin. En esa instancia, vale transcribir el argumento presentado por Eduardo de Azevedo Silva202:
Lo que no se puede admitir, eso sí, es el tráfico de mano de obra, o sea, el marchandage. Porque ahí es evidente el fraude, tentando la aplicación de lo dispuesto en el art. 9.° de la CLT. Pero apar tada esa hipótesis, nada puede impedir que una empresa contrate a otra para la prestación de servicio, aunque ese servicio sea inherente a la actividad principal del emprendimiento.
200
FALVO, Josiane Fachini. Balanço da regulamentação da terceirização do trabalho na América Latina. Revista ABET, Campinas, v. 9, n.° 1, pp. 126-147, ago. 2010, p. 143. 201 ABDALA, Vantuil. Terceirização: atividade-fim e atividade-meio – responsabilidade subsidiária do tomador de serviço. Revista LTr, San Pablo, v. 60, n.° 5, p. 587-590, mai. 1996, p. 588. 202 SILVA, Eduardo de Azevedo. Fornecimento de serviços de mão-de-obra. Revista Trabalho & Processo, San Pablo, v. 4, pp. 13-27, mar. 1995, p. 18.
142 En las consideraciones de Carlos Henrique da Silva Zangrando203:
La diferenciación entre actividad-medio y actividad-fin para caracterizar la licitud o ilicitud de la tercerización no es aceptable, porque la evolución y el perfeccionamiento de la administración empresarial son una necesidad impuesta por el mercado competitivo, de ahí por qué debe ser apartada la idea preconcebida de que la tercerización solamente es legal cuando es realizada en actividades-medio, siendo previamente ilegal en las actividades-fin de la tercerizada, en la medida en que la complejidad del proceso productivo llega a tal punto que muchas veces es imposible diferenciar las acciones accesorias de las principales [...].
En la concepción de Luiz Carlos Amorim Robortella204, no importa si es actividad-medio o actividad-fin, lo que debe ser observado es si la actividad descentralizada tiene relevancia técnica y económica para la empresa tomadora, siempre que no exista fraude. En ese sentido, expone:
Sin existir fraude, la empresa puede tercerizar o subcontratar determinado ciclo del proceso productivo que, por la evolución legislativa, se haya tornado poco interesante técnica y económicamente, no obstante componga su actividad-fin. La rápida mutación de las técnicas de producción puede transformar en accesoria una actividad tradicionalmente integrada a los objetivos empresariales.
En la opinión de Henrique Macedo Hinz205:
[...] llama la atención el hecho de que el poder amplio que se da al intérprete de la norma para clasificar una tercerización como lícita o ilícita, sin que éste tenga la más simple noción fáctica de lo que se trata, ha llevado a situaciones de extrema injusticia, de ahí que la tercerización de una actividad-medio puede ser fraudulenta, y una realizada en la
203
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho: tomo II. San Pablo: LTr, 2008, p. 1010. 204 ROBORTELLA, op. cit., pp. 259-260. 205 HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do tomador dos serviços: um enfoque multidisciplinar. Revista TST, Brasilia, v. 71, n.° 2, pp. 131-145, may./ago. 2005. Disponib le en: Acceso el: 10/5/2013.
143
actividad-fin no serlo, partiendo siempre del principio (inviable) de que esa clasificación sería posible.
En ese mismo sentido, Ophir Cavalcante Júnior206 defiende la tercerización de la actividad principal, dado que es cada vez más difícil de diferenciarla de la actividad accesoria. Veamos:
La tercerización no debe sufrir amarras o rótulos. Es un fenómeno económico que no puede quedar limitado a las actividades accesorias [...]. Por otro lado, con el advenimiento de la globalización de la economía o universalización de los mercados, aliada a las nuevas técnicas de administración, está cada vez más difícil definir qué es actividad accesoria o principal de una empresa. Un ejemplo es el caso de las ensambladoras de automóviles, que hoy en día se resumen a esto, montaje, dado que la fabricación de todos los componentes es tercerizada. ¿O será que los componentes no son esenciales al producto final?
El ejemplo de las ensambladoras de automóviles, señalado por el referido autor, refleja bien la dificultad en determinar qué es o no una actividad esencial para la empresa tomadora. Aunque exista divergencia entre los doctrinarios sobre la definición de los componentes esenciales al producto final, se debe considerar, como regla, que la tercerización lícita es aquella cuyo objeto de descentralización consiste en la actividadmedio, salvo en la hipótesis de trabajo temporario.
2. Tercerización ilícita
El Derecho del Trabajo, ante el fenómeno de la tercerización, tomó posición, buscando ofrecer al trabajador tercerizado la garantía de sus derechos contra fraudes u otros actos perjudiciales a las disposiciones laborales. En ese sentido, el Tribunal Superior del Trabajo en la Acordada N.° 331 comentada, estipuló los medios legales para la contratación de actividades 206
temporarias,
servicios
de
vigilancia,
actividades
de
CAVALCANTE JÚNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. San Pablo: LTr, 1996, pp. 73-74.
144
conservación y limpieza, así como servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador. Pero, obsérvese que son formas excesivas de contratación, pues predomina en el Derecho del Trabajo brasileño la clásica relación empleo típico que contempla la subordinación directa, la habitualidad, la onerosidad y la personalidad del empleado de los arts. 2° y 3° de la CLT. José Cairo Júnior207 enseña sobre la tercerización lícita:
La tercerización lícita es aquella admitida por la legislación y por la construcción jurisprudencial patria, que se resume en las hipótesis previstas por la Ley N.° 6019/74 (trabajo temporari o); por la Ley N.° 7102/83 (servicios de vigilancia y transporte de valores) y por la Acordada N.° 331 del TST.
A su vez, la “tercerización ilícita es la que se refiere a la locación permanente de mano de obra, que puede dar motivo a fraudes y a perjuicios a los trabajadores”208. Así, las demás formas de prestación de servicio e intermediación de mano de obra son consideradas ilícitas, del mismo modo que será ilegal la contratación de actividades temporarias, servicios de vigilancia, actividades de conservación y limpieza, así como servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador con la finalidad de fraude al derecho laboral, conforme la observación de Carmen Camino209:
Si presenta un mínimo trazo de subordinación directa del prestador de servicios a su tomador, desaparece la relación mediata tomador-terceroprestador y la relación de empleo, por el principio de la primacía de la realidad, se establece inmediatamente entre tomador y el prestador [...].
207
JÚNIOR, op. cit., p. 340. MARTINS, op. cit., p. 152. 209 CAMINO, op. cit., p. 239. 208
145
En ese punto, para demostrarnos los artificios violadores de la tercerización, conviene exponer cuatro ejemplos señalados por Gabriela Neves Delgado210:
a) b)
c)
d)
una empresa crea otra que irá a absorber el sector de mantenimiento que le prestará servicios con exclusividad; una empresa que contrata el servicio de otra, sin amplia y total autonomía de la prestadora, que no dirige el trabajo, no asume el riesgo de la actividad y no recoge los lucros del emprendimiento económico; una empresa ajusta un servicio con una prestadora, cuyo objeto social no guarda armonía con la prestación del servicio o con la ejecución de la obra; una empresa contrata un servicio de otra, y los empleados de la prestadora quedan a la entera disposición de la tomadora, que dirige el trabajo realizado, con amplio poder de mando y comando sobre aquella, finalmente, con amplia interferencia en el curso de la ejecución de la obra, de forma económica y administrativa.
En consecuencia, cuando se configura la irregularidad en la contratación tercerizada, a través de mecanismos fraudulentos que buscan desvirtuar la aplicación de las normas laborales y camuflar la relación de empleo entre obrero tercerizado y la empresa tomadora, el ordenamiento jurídico brasileño no será connivente con esas prácticas según los dispone el art. 9° de la CLT: “Serán nulo s de pleno derecho los actos practicados con el objetivo de desvirtuar, impedir o frustrar la aplicación de los preceptos contenidos en la presente Consolidación”. Además, la CLT prevé la posibilidad de contratación de empleados hasta incluso de forma tácita, pues lo que vale para el Derecho del Trabajo es “la efectiva verdad de los hechos, y no la simple forma o denominación atribuida al negocio jurídico”211. Lo que se busca es la realidad fáctica, la verdad de la práctica laboral concreta entre las partes, aunque éstas hayan pactado en el contrato relación de empleo diferente de aquélla que ocurre en la práctica, pues “no se interpreta la norma y después el hecho, sino el hecho de acuerdo con la norma y la norma de
210
DELGADO, op. cit., p. 148. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. Río de Janeiro: Forense, 2011, p. 354. 211
146 acuerdo con el hecho, simultáneamente”212. En este sentido, el entendimiento doctrinario del uruguayo Américo Plá Rodriguez sobre la primacía de la realidad es corroborado en la jurisprudencia brasileña:
RELACIÓN DE EMPLEO. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD. Vínculo de empleo. Principio de la primacía de la realidad. “El significado que atribuimos a este principio es el de primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia de trabajo importa lo que ocurre en la práctica, más de lo que las partes hayan pactado más o menos solemne, o expresa, o aquello que conste en documentos, formularios e instrumentos de control” (Américo Plá Rodriguez, Princípios de direito do trabalho, Editora LTR, SP, 1ª ed., 3ª tirada, 1994, p. 227). (TRT 1ª R. RO 20661/96. 6ª T. Rel. Jueza Doris Luise de Castro Neves. DORJ 25/3/1999). CONTRATO DE TRABAJO. PRINCIPIOS. PRIMACÍA DE LA REALIDAD. Uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad. “Eso significa que en materia de trabajo importa lo que ocurre en la práctica, más que lo que las partes hayan pactado más o menos solemne. o expresa, o aquello que conste en documentos, formularios e instrumentos de control”. (Américo P. Rodrigues). El principio de primacía de la realidad se destina más a la relación de empleo que a los participantes, frente a su relevancia social, preservando principios éticos que se sobreponen a meras situaciones formales. Por esto debe ser aplicado independientemente de la parte a que venga a beneficiar. (TRT 10ª R. RO 2018/98. 1ª T. Rel. Juez Fernando Américo Veiga Damasceno. DJU 16/10/1998).
Desde luego, la contratación irregular del trabajador tercerizado deriva en una obligación solidaria de la empresa tomadora y el reconocimiento de la relación laboral entre el trabajador y la empresa tomadora de servicios. No obstante, la contratación regular resulta en la aplicación de la responsabilidad subsidiaria. En otras palabras, cuando se violan los límites legalmente trazados en la Acordada N.° 331 del TST, hay una ruptura del vínculo laboral entre el trabajador tercerizado y la empresa prestadora de servicios, lo que resulta en el reconocimiento del vínculo iuslaboral entre el obrero tercerizado y la empresa tomadora. Esto es, se transfiere a la empresa tomadora la responsabilidad directa por el contrato de trabajo y todas las normas referidas a la efectiva categoría
212
AVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. San Pablo: Malheiros, 2010, p. 99.
147
laboral del obrero, como si fuese su empleado. En el caso de incumplimiento de la empresa prestadora de servicio, se aplica la responsabilidad subsidiaria que impone al tomador asumir todos los gastos laborales imputados en la condena por el período de la prestación laboral tercerizada, siempre que el tomador haya participado de la relación procesal y conste también en el título ejecutivo judicial. Vale transcribir lo que enseña Mauricio Godinho Delgado213:
Reconocido el vínculo laboral con el empleador disimulado, inciden sobre el contrato de trabajo todas las normas referidas a la efectiva categoría laboral, corrigiéndose el eventual desfase de sumas abonadas en virtud del artificio tercerizante.
No obstante, se destaca que la redacción de la Acordada N.° 331 del TST tuvo el cuidado de prever dos salvedades en cuanto al reconocimiento del vínculo laboral. La primera excepción se refiere al no reconocimiento del vínculo laboral del trabajador temporario (Ley N.° 6019/74), por ser una modalidad en la que el obrero se integra plenamente a la dinámica de la empresa tomadora, por el período temporario, ejerciendo actividades accesorias o principales, pues está atendiendo las necesidades transitorias de sustitución del trabajador regular y permanente del tomador o la demanda de acrecentamiento del servicio. Por lo tanto, en la hipótesis de tercerización ilícita y, presentes los requisitos configuradores de la relación de empleo (subordinación, habitualidad, onerosidad y personalidad), según los arts. 2° y 3° de la LCT, se configura el vínculo laboral directamente con la tomadora de los servicios. La segunda excepción trata la imposibilidad de reconocimiento del vínculo directo entre trabajador tercerizado y los organismos de la Administración directa, indirecta o fundacional, en razón de la investidura en el cargo o empleo público que depende de la aprobación previa en concurso, consonante con lo previsto en el inciso II del art. 37 de la
213
DELGADO, op. cit., p. 442.
148 Constitución Federal214, cuyo entendimiento fue receptado en el inciso II de la Acordada N.° 331 del TST: “II. La contratació n irregular del trabajador, mediante empresa interpuesta no genera vínculo de empleo con los organismos de la Administración directa, indirecta o fundacional (art. 37, II, de la CR/1988)”. Así, si la tercerización es ilícita en el ámbito de la Administración Pública, no será posible reconocer el vínculo laboral, pero no priva el derecho del trabajador tercerizado a recibir los fondos laborales asegurados a aquellos contratados por el tomador de los servicios, siempre que ejerzan la misma función, conforme lo expresado en la Orientación Jurisprudencial N.° 383 del TST 215:
OJ-383. TERCERIZACIÓN. EMPLEADOS DE LA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS Y DE LA TOMADORA. IGUALDAD. Art. 12, “a” de la Ley N.° 6019, de 3/1/1974. La contrat ación irregular de trabajador, mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo con ente de la administración pública, no privando, sin embargo, por el principio de la igualdad, el derecho de los empleados tercerizados a los mismos fondos laborales legales y normativas aseguradas a aquellos contratados por el tomador de los servicios, siempre que presente igualdad de funciones. Aplicación analógica del art. 12, “a”, de la Ley N.° 6019 de 3/1/1974.
El inciso II del Enunciado N.° 16 de la 1ª Jornada de Derecho Material y procesal en la Justicia de Trabajo, compartiendo ese entendimiento, expresa: “II. Los empleados de la empresa prestadora de servicios, en caso de tercerización lícita o ilícita, tendrán derecho al mismo salario de los empleados vinculados a la empresa tomadora que ejercieren función similar”.
214
Art. 37.— La administración pública directa e indirecta de cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios obedecerá a los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia y, también, al siguiente: [...] II. La investidura en el cargo o empleo público depende de la aprobación previa en concurso público de pruebas o de pruebas y títulos, de acuerdo con la naturaleza y la complejidad del cargo o empleo, en la forma prevista en la ley, exceptuadas las nominaciones para el cargo en comisión declarado en la ley de libre nominación y exoneración”. 215 Resolución N.º 175, de 24/5/2011.
149
Por eso, para que ninguna parte sea lesionada, se torna primordial adoptar criterios de cautela, profesionalismo y planificación al elegir la contratación tercerizada, como bien enseña Emmanuel Teófilo Furtado216:
[...] la empresa tomadora tiene que seleccionar, criteriosamente, aquella que irá a prestar los llamados servicios secundarios. Un conocimiento de la estructura de la prestadora, de su porte y de su fidelidad son indispensables, bajo pena de responder por la incorrecta y descuidada elección.
En ese sentido, Alice Monteiro de Barros217 observa que:
Los cuidados deben ser redoblados desde el punto de vista jurídico, por cuanto la adopción de mano de obra tercerizada podrá implicar reconocimiento directo de vínculo laboral con la tomadora de servicios, en la hipótesis de fraude, o responsabilidad subsidiaria de esta última, cuando incumpla la prestadora de servicios.
Frente a lo apuntado, la tercerización surge como modalidad excesiva de contratación de servicio y mano de obra, lo cual deja a un lado el clásico vínculo laboral típico. De esta forma, se introduce al trabajador en el proceso productivo de la empresa tomadora sin mantener el vínculo iuslaboral que le correspondería, dado que la relación laboral existe entre trabajador y empresa prestadora de servicio tercerizado. Pero, por otro lado, se ve que si es ilícita acarrea consecuencias jurídicas para la empresa tomadora (empleador oculto o disimulado). De ahí se entiende, conforme lo anteriormente mencionado, la importancia de adoptar criterios de cautela en la elección de los socios, lo que evitará fraudes y minimizará los riesgos de una futura acción laboral propuesta por el obrero tercerizado.
216
FURTADO, Emmanuel Teófilo. Contemporizando a Terceirização. Revista LTr, San Pablo, v. 57, n.° 11, pp.1318-1321, nov. 1993, p. 1 321. 217 BARROS, op. cit., p. 452.
150
3. Jurisprudencia
La jurisprudencia representa el conjunto de interpretaciones de la norma realizado por los jueces en sentencias judiciales que extraen y reconstruyen la voluntad del legislador sobre determinada materia. Innumerables decisiones de los tribunales laboralistas del país versan acerca del trabajo tercerizado lícito sobre la base de la Acordada N.° 331 del TST. En este sentido, conviene transcribir algunos fallos que reflejan el actual posicionamiento del Tribunal Superior de Trabajo (TST) y del Tribunal Regional de Trabajo (TRT), veamos:
TERCERIZACIÓN ILÍCITA. FORMACIÓN DE VÍNCULO CON LA SEGUNDA RECLAMADA. ENCUADRAMIENTO DEL RECLAMANTE COMO BANCARIO. En el caso, el Tribunal local concluyó que el reclamante no ejecutaba cualquier actividad de telemarketing, sino atribuciones incluidas en el objeto social de la segunda reclamada, ligadas a la actividad-fin de esta, verificando, en consecuencia, ilícita la tercerización de la mano de obra, la cual tuvo la finalidad de sólo frustrar la legislación laboralista. Así, declaró la existencia de vínculo de empleo directamente con la tomadora, o sea, la segunda reclamada, en la forma de la Acordada N.° 331, I, del TST. Luego, no se es tá ante la hipótesis de la aplicación del ítem III de la Acordada N.° 331 y de la Acordada N°. 239 de esta Corte. En cuanto al art. 5°, II, del Texto Mayor —el principio de la legalidad—, la violación no se verifica, pues no se decidió la cuestión que afecta a su literalidad. También se revela impertinente la invocación del art. 170 de la Carta de la República que no quedó discutido en los autos (de los principios generales de la actividad económica). Es conocido que los Tribunales Regionales son soberanos en la evaluación del conjunto fáctico-probatorio. Al TST sólo le cabe la apreciación de las cuestiones de derecho. Ultrapasar y debilitar las conclusiones alcanzadas en la acordada impugnada demandaría el reexamen de los hechos y de las pruebas presentes en los autos, lo que no tiene cabida en la estrecha vía extraordinaria. Incide la Acordada N.° 126 del TST. Apelación del instrumento desprovisto. (TST. AIRR. 204300-62.2009.5.18.0007. Sala 1.ª. Rel. Min.: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJU 27/4/2011). IGUALDAD SALARIAL. TERCERIZACIÓN. Equiparación con los servidores de la tomadora de servicios. Del precepto contenido en el art. 461 de la CLT se desprende que la equiparación salarial es otorgada cuando comprende conjuntamente las hipótesis: idéntica función, trabajo de igual valor, prestación al mismo empleador y en la misma localidad. In casu, no hubo prestación de servicio “al mismo empleador, ya que la Caja Económica Federal no es la legítima empleadora, sino tan sólo la tomadora de los servicios. No hubo reconocimiento de vínculo laboral con
151
la CEF. Esta solamente fue condenada a responder subsidiariamente por los débitos laborales que por casualidad no eran cumplidos por la empleadora real. (Presto Labor Assessoria e Consultoria de Pessoal Ltda. – prestadora de servicios [...]”. (TST. RR 480846/1998. Sala 3ª. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJU 10/5/2002). SERVICIOS BANCARIOS. TERCERIZACIÓN ILÍCITA. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La CLT y la jurisprudencia dominante vedan la “tercerización” de los servicios bancarios, sometiendo a la tomadora a responder directamente por los derechos y obligaciones del empleado tercerizado. La “tercerización” sólo es posible en las hipótesis de excepción, conferidas por las Leyes N.° 6019 de 1974 y N.° 7102 de 1983, correspondiendo recordar que las resoluciones emitidas por el Banco Central del Brasil, que alteran y consolidan las normas que disponen sobre la contratación de corresponsales en el País, no tiene la prerrogativa de privar la aplicación de las leyes, frente al principio de la jerarquía normativa. El fraude perpetrado por los empleadores atrae la aplicación de la responsabilidad solidaria. (TRT 3ª, Región. Sala 3ª. RO 00881-2012-020-03-00-9. Rel. Frederico Leopoldo Pereira. DJMG 25/2/2013). TERCERIZACIÓN ILÍCITA. VÍNCULO DIRECTAMENTE CON LA TOMADORA DE LOS SERVICIOS. Verificando que el autor ejecutaba funciones esenciales a la consecución de la actividad fin de la tomadora de servicios, actividades directamente relacionadas al objetivo del emprendimiento económico por ella perseguido, queda plenamente caracterizada la intermediación fraudulenta de la mano de obra, en virtud de la contratación mediante empresa interpuesta, como forma ilusoria de burlar la legislación laboral (art. 9° de la CLT). De este modo, es ilícita la contratación del autor por la 1.a acusada, configurando el fraude laboral repudiado por la Acordada N.° 331 del TST, por el a rt. 9° de la CLT e, incluso, por el principio constitucional de la igualdad previsto en el caput e inciso I del art. 5.° c/c al inciso XXX del art. 7. ° de la CR/88, siendo debido el reconocimiento de vínculo laboral directamente con la tomadora de los servicios. Regístrese que la subordinación, en el caso, se presenta por la correspondencia de los servicios prestados a la actividad-fin del tomador y por la inserción de la actividad laboral en la dinámica empresarial, o sea, la subordinación se revela desde el punto de vista estructural. (TRT 3ª, Región. Sala 7ª. RO 01492-2012-103-03-00-3. Rel. Paulo Roberto de Castro. DJMG 20/8/2013). TERCERIZACIÓN. DESVIRTUACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. FRAUDE. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD. La tercerización, por sí sola, no representa una práctica ilegal, pues deriva de la competitividad en el mercado de trabajo. No obstante, la desvirtuación en la formación de la relación laboral, utilizándose el artificio de contratar mano de obra por empresa interpuesta, volcada hacia la actividad fin de la tomadora, mediante contrato de prestación de servicios, liberándose de las cargas sociales, se configura como práctica ilegal. Y aunque por fuerza de lo dispuesto en el inciso II del art. 37 de la Constitución de la República, no exista posibilidad de formación de vínculo directamente con la tomadora, ante la ausencia de la realización de concurso público, nada impide que,
152
en respeto al principio de la igualdad, sean concedidas todas las ventajas aseguradas a la categoría de los empleados de esta. En esa línea, la OJ383 de la SBDI-I del TST: “la contratación irregular de trabajador, mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo como ente de la Administración Pública, no privando, sin embargo, por el principio de la igualdad, el derecho de los empleados tercerizados a las mismas cargas laborales legales y normativas aseguradas a aquellos contratados por el tomador de los servicios, siempre que esté presente la igualdad de funciones. Aplicación analógica del art. 12, “a”, de la Ley N.° 6019, de 3/1/1974”. (TRT 3ª Región. Sala 7ª. RO 01081-2012-021-03-00-1. Rel. Marcelo Lamego Pertence. DJMG 31/5/2013). TERCERIZACIÓN ILÍCITA. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La prueba oral producida reveló que para la concreción de sus objetivos sociales, la segunda reclamada, ahora recurrente, en virtud de la limitación de su capacidad productiva, precisaba recurrir a los servicios prestados por la primera demandada para que ciertos dispositivos fuesen ensamblados y entregados a sus clientes. Siendo así, la segunda acusada se benefició directamente de los servicios prestados por el demandante, que, en la condición de empleado de la primera reclamada, trabajaba confeccionando los dispositivos que eran transferidos a la tomadora de servicios. Luego, la responsabilidad solidaria de la segunda reclamada deriva de la tercerización ilícita y también del hecho de haber sido beneficiaria de los servicios prestados por el demandante justamente frente al contrato de naturaleza comercial celebrado entre las demandadas, que no puede ser invocado para permitir que la recurrente se libre de responder por los créditos laborales del empleado contratado por la primera reclamada. (TRT 3ª Región. Sala 5ª. RO 01169-2010-14203-00-0. Rel. Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida. DJMG 12/9/2011). TERCERIZACIÓN. ACTIVIDAD-FIN. ILICITUD. EFECTOS. El entendimiento dominante en esta Sala es en el sentido de que, considerándose que la actividad desempeñada por la actora está directamente ligada a la actividad-fin de la empresa tomadora de los servicios, se tiene configurada la tercerización ilícita, constituyéndose una verdadera desvirtuación del contrato de trabajo, según lo preconizado en la legislación patria, la contratación por empresa interpuesta. La consecuencia jurídica de la tercerización ilícita es la formación del vínculo de empleo directamente con la empresa tomadora de los servicios, en los términos de la Acordada N.° 331, I, del respetable TST, así como la declaración de la responsabilidad solidaria, teniendo en vista el fraude practicado por las demandadas, con la clara intención de eludir los derechos laborales. (TRT 3ª Región. Sala 3ª. RO 00954-2010-043-03-004. Rel. Jesse Claudio Franco de Alencar. DJMG 17/8/2011.) RELACIÓN COMERCIAL. FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. EXISTENCIA. No obstante que sea propio del ramo de la industria automovilística que las empresas integrantes de las diversas etapas del proceso productivo de un automóvil contraten otras para la provisión de insumos, partes de piezas, y otros, si hubo fraude en la relación comercial entre las empresas reclamadas, demostrando la existencia de grupo
153
económico, considerando que hay en los autos prueba de la relación de subordinación o coordinación entre las demandadas, está caracterizada, necesariamente, la tercerización fraudulenta, en los términos de la Acordada N.° 331, I, del respetable TST, principalm ente, cuando queda evidenciada la injerencia de una empresa en la coordinación y dirección de la otra. (TRT 3ª Región. Sala 3ª. RO 01309-2010-028-03-00-6. Rel. Bolivar Viegas Peixoto. DJMG 17/8/2011).
Pasemos, entonces, al examen analítico acerca de la formulación jurídica tercerizante vigente en la Argentina.
154
CAPITULO V TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO
Es en el escenario de la Dictadura Militar (1976-1983), conocido como Proceso de Reorganización Nacional, que se introdujo la tercerización en la Argentina. El régimen autoritario trajo una represión implacable de los derechos políticos, sociales y sindicales, buscando privilegiar el interés de la clase dominante, lo que representó un proceso desregulatorio o flexibilizatorio de las normas laborales, especialmente en el derecho individual del trabajo reglamentado en la Ley de Contrato de Trabajo, que, en la época, sufrió modificaciones en 123 (ciento veintitrés) de sus 306 (trescientos seis) artículos218, esto es, modificaron la redacción de 98 (noventa y ocho) artículos y revocaron otros 25 (veinticinco). Pero la tercerización adquirió más preponderancia con la legalización de las contrataciones atípicas durante el gobierno del Presidente Carlos Saúl Menem (1989-1999), en el intento de adaptar el contrato de trabajo a la realidad de altos índices de desempleo y de crisis política, que se instauró en el país, después de la dictadura militar y en respuesta a la crisis económica mundial resultante del agotamiento del modelo fordista, de la revolución tecnológica y de la reestructuración del modelo toyotista. Así, el gobierno de Menem reformó la legislación laboral argentina con la edición de la Ley N.°24.013/91, la llamada L ey Nacional de Empleo,
que
posibilitó
la
celebración
de
contratos
por
tiempo
determinado, por plazo fijo, eventual y de temporada. La Ley Nacional de Empleo trajo un nuevo modelo de subordinación estructural, rompiendo con la rigidez normativa de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley N.° 20.744/74), lo que representó una significativa excepción a la clásica relación de empleo. Posteriormente, la Ley N.° 24.4 65/95, conocida como
218
Se destaca que, actualmente, la Ley de Contrato de Trabajo dispone de 277 (doscientos setenta y siete) artículos.
155
la
“Ley
de
Flexibilización
del
Contrato
de
Trabajo”,
introdujo
modificaciones en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) sobre modalidades de contratación, además de estipular el contrato de aprendizaje; la Ley N.° 24.467/95 aportó reglas dif erenciadas para la pequeña y mediana empresa; y la Ley N.° 24.522/95 i mplantó nuevos mecanismos de superación de la crisis empresarial. En ese sentido, Jorge J. Sappia219 afirma respecto de la flexibilización de la relación laboral:
Desde nuestro punto de vista no se trata de desregular la relación laboral, sino de adaptarla a los nuevos condicionamientos que impone la realidad. El derecho del trabajo debe dar respuesta a nuevos problemas, a nuevos desafíos sin perder de vista su función tutelar.
El autor citado220, incluso, concluye que las motivaciones complejas impulsaron la flexibilización del contrato de trabajo en el país. Veamos:
Si tenemos en cuenta el contenido de las distintas normas promovidas por el Gobierno nacional para modificar la regulación jurídica del contrato de trabajo (leyes 24.013, 24.465 y 24.467), podemos concluir que en nuestro país se ha utilizado la flexibilización laboral más como sinónimo de precarización que de adaptación. Se trata de un debate muy complejo, ya que se afectan cuestiones que están vinculadas con aspectos de tipo político, económico, social, cultural y también jurídico.
De hecho, esas leyes están vigentes y representan profundas modificaciones
flexibilizatorias
que
impulsan,
en
gran
escala,
privatizaciones y descentralizaciones productivas en el sector industrial, comercial y social como medio de prestación de servicios, colocación de mano de obra y transferencia de responsabilidades gerenciales a un socio con acentuado grado de especialización en determinado tipo de producción. Lo que se propone, entre otros objetivos, es atender la necesidad de perfeccionamiento de la producción y de profesionales más calificados para las exigencias del mercado receptor. 219 220
SAPPIA, op. cit., p. 2. SAPPIA, ibídem, p. 3.
156
1. Tercerización lícita
La adecuación jurídica de la tercerización en el Derecho del Trabajo argentino, inicialmente, fue examinada por la Ley N.° 24.013 (Ley Nacional de Empleo), involucrando contratos por tiempo determinado, por plazo fijo, eventual y de temporada. Además, los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley N.° 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo) m encionan la figura del contrato de interposición, mediación, subcontratación y delegación como hipótesis de tercerización. Sobre las disposiciones legales, Osvaldo R. Battistini221 sostiene, en su obra La subcontratación en Argentina, que la tercerización no está regulada por una sola norma, pero, sí, por varias normas que regulan la relación entre empresa principal (tomadora) y la contratada (empresa prestadora de servicios), conforme transcribimos:
No existe una sola norma que regule por completo la relación de subcontratación. Por el contrario, son varias las normas que regulan aspectos parciales de tal relación entre una empresa principal y las contratadas por ella. Tal vez, esta ausencia y cierta indeterminación derivada de ella, haya alentado la multiplicidad de criterios para determinar condiciones igualitarias para los trabajadores contratados a partir de una relación establecida bajo estos criterios.
Así, la Ley de Contrato de Trabajo determina las condiciones para la subcontratación de la empresa especializada y registrada que disponga de medios materiales (instalaciones, maquinaria y herramientas) y personal (trabajadores capacitados) para atender las necesidades de desarrollo de la producción o sustitución temporaria de trabajadores. Ese mecanismo de transferencia de parte de las actividades de la estructura productiva de la tomadora a través de la contratación o subcontratación se denomina “tercerización”.
221
BATTISTINI, Osvaldo R. La subcontratación en Argentina. Buenos Aires: CEFS, 2010. p. 8.
157 En las palabras de María Cecilia Hockl222:
La llamada tercerización, de tal modo, importa el abandono del modelo de integración vertical. Básicamente, supone que una determinada empresa se desprende de aspectos o facetas de su actividad – tanto principal como accesoria – encomendándole a terceras empresas el cumplimiento de tales cometidos. Se la ha definido como la adquisición sistemática, total o parcial, y mediante proveedores externos, de ciertos bienes o servicios necesarios para el funcionamiento operativo de una empresa, siempre que hayan sido previamente producidos por la propia empresa o ésta se halle en condiciones de hacerlo, y se trate de bienes o servicios vinculados a su actividad.
En la opinión crítica de Luisa G. Contino223:
Asimismo el fenómeno de la tercerización a través de empresas eventuales, contrataciones, o simple intermediación, ha generado una masa de trabajadores que entrarían dentro de la definición de trabajo informal, ya que si bien aparentemente se encuentran dentro del trabajo formal, por fraude o simulación han creado situaciones de extrema irregularidad. Así se contrata, a través de empresas de servicios eventuales, personal para ser afectado a tareas que no revisten tal naturaleza. O por el art. 30 de la LCT, se contratan empresas unipersonales o sociedades insolventes para la prestación de servicios, dejando los derechos de esos trabajadores a la deriva.
El campo de aplicación de la tercerización engloba la iniciativa privada, así como los organismos de la Administración Pública. En ese sentido, conforme a lo presentado en el capítulo anterior, en el Brasil, la Administración Pública responde subsidiariamente por los créditos del trabajador tercerizado, aunque no sea posible reconocer el vínculo laboral entre la Administración y el trabajador. Además, según la disposición de la Acordada N.° 331 del TST, hay un rol de actividades pasibles de tercerización, las cuales son: actividades temporarias; servicios de
222
HOCKL, op. cit., pp. 48-49. CONTINO, Luisa G. Trabajo clandestino como virus cultural. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 2, pp. 83-102, set. 2012. Disponible en: Acceso: 27/6/2013. 223
158
vigilancia; actividades de conservación y limpieza; y los demás servicios especializados relacionados a la actividad-medio de la empresa tomadora. En la Argentina, la Administración Pública puede transferir a terceros (empresa permisionaria, concesionaria o autorizada de servicio público) a la ejecución de sus actividades a través de licitaciones y contratos de permiso, concesión y licencia. No obstante, según el entendimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosas decisiones, no se considera aplicable la LCT en el ámbito administrativo porque son normas distintas, lo que significa que la Administración Pública no es obligada a responder por los créditos del trabajador tercerizado y, de la misma forma, no será reconocido el vínculo directo entre trabajador tercerizado y los organismos de la Administración Pública, pues el trabajador no puede ser considerado empleado público, y el Estado no constituye empresa o establecimiento, según la previsión de los arts. 5° y 6° de la LCT. Y, sobre las actividad es pasibles de tercerización, el legislador argentino no especificó una lista, de modo que es lícita la tercerización de las actividades accesoria y principal de la empresa tomadora. No obstante, el texto legal argentino no hace referencia al término “actividad-medio”, lo que posibilita la interpretación ampliada del alcance de las actividades pasibles de tercerización en el sector privado y público, siempre que no se trate de una empresa “vacía”, esto es, la tomadora tiene que poseer trabajadores propios y no puede tercerizar todas las actividades de la empresa. Según la Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina, la contratación de servicio o mano de obra fraudulenta (art. 14, LCT) o interpuesta (art. 29, LC) impone el vínculo directo entre tomador y trabajador y, como mecanismo de combate al fraude en las relaciones de trabajo y en razón del principio de protección al hiposuficiente, el legislador de 1974 adoptó la responsabilidad solidaria entre la empresa tomadora (principal) y la empresa prestadora de servicios (contratista o subcontratista) durante el plazo de la contratación o hasta su extinción. No obstante, la solidaridad prevista en la LCT carece de definición legal
159
concreta, lo que originó interpretaciones diversas en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el alcance de la responsabilidad. En lo que concierne al tema de la responsabilidad, el abogado argentino Jaime C. Lipovetzky224, especializado en Integración Regional y Derecho del Trabajo, sostiene:
En el Cap. II de la LCT, se describen cinco tipos de relaciones solidarias (arts. 29, in fine; 29 bis; 30 y 31, LCT), y se hace referencia a una quinta: al “régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250” (art. 30, in fine).
El autor citado225 concluye que “en todos estos supuestos específicos, las normas revelan relaciones especiales y también en todas ellas, dichas relaciones generan obligaciones solidarias, siempre de naturaleza laboral”. Ante esas consideraciones, a diferencia de lo que rige en el Brasil, en el ámbito argentino, la empresa tomadora puede subcontratar tanto la actividad accesoria como la actividad principal, siempre que respete los límites estipulados en la legislación argentina para evitar medios fraudulentos que desvirtúan la aplicación de las normas laborales. En este punto, cumple analizar la disposición de los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) sobre los medios legales de la contratación tercerizada en la Argentina.
1.1. Art. 29, LCT
La interposición y la mediación de servicios están previstas en el art. 29 de la LCT, cuyo texto determina:
224 225
LIPOVETZKY, op. cit., p. 245. LIPOVETZKY, ibidem, p. 246.
160
Art. 29.— Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas.
De la simple lectura del caput del art. 29, LCT, resulta clara la intención del legislador de imposibilitar la intermediación fraudulenta al estipular el vínculo directo de empleo para quien utiliza los servicios interpuestos y de mediación. Así, si el trabajador estuviere en situación irregular, podrá valerse del art. 8°, 11 y 15 de la Ley N.° 24.013 226. Por lo tanto, la empresa usuaria (tomadora) de los servicios contratados y considerada empleadora y titular de la relación jurídica asumiendo todas las obligaciones de la relación contractual. Incluso, deberá proceder al registro del trabajador previsto en el art. 52 de la LCT227 y en el art. 13 del
226
Art. 8°.— El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. Art. 11.— Las indemnizaciones previstas en los artículos 8º, 9º y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente intime al empleador en forma fehaciente, a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador diera total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 8º, 9º y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia. 227 Art. 52.— Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que se consignará: a) Individualización íntegra y actualizada del empleador; b) Nombre del trabajador; c) Estado civil; d) Fecha de ingreso y egreso; e) Remuneraciones asignadas y percibidas; f) Individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones
161 Decreto N.° 1694/06 228. Obsérvese que esa obligación de registro no puede ser transmitida a la empresa intermediaria. A su vez, el párrafo segundo del referido artículo trata de la imposición de responsabilidad solidaria por todas las obligaciones laborales y previsionales proveniente de la intermediación. La obligación está íntimamente ligada al vínculo directo con el trabajador eventual. Además, la responsabilidad solidaria del art. 29 es directa, pues no somete la responsabilidad al cumplimiento previo de alguna condición, como ocurre en el art. 30 de la LCT. En la redacción del último párrafo del art. 29, LCT, se determina explícitamente que los servicios eventuales (art. 99, LCT y arts. 77 a 80 de la Ley N.° 24.013) serán considerados en relació n de dependencia, con carácter continuo o discontinuo con dichas empresas. Esa parte final es la excepción a la regla del caput del art. 29, LCT, pues los servicios eventuales presentan características propias. No se aplica el vínculo
familiares; g) Demás datos que permitan la exacta valuación de las obligaciones a su cargo; h) Los que establezca la reglamentación. Se prohíbe: 1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada. 2. Dejar blancos o espacios. 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa. 4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su número y fecha de habilitación. 228 Art. 13.— Las empresas usuarias y de servicios eventuales deberán llevar una sección particular del libro especial del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo N.º 20.744 y sus modificaciones, que contendrá: 1. EMPRESAS USUARIAS: a) Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales; b) categoría profesional y tareas a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso; d) remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. 2. EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES: a) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categoría profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en cada destino; d) remuneración; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador. Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley N.º 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de éstas últimas, en lo que hace a la obligación de registración.
162
laboral directo siempre que la contratación del trabajador sea lícita, eso es, tenga el propósito de realizar tareas eventuales y por intermedio de empresa regularmente habilitada; nótese que la responsabilidad solidaria no es apartada. Sin embargo, cuando el servicio no es eventual o la empresa de servicio eventual no está habilitada, se torna inviable la excepción, retomando vigencia la regla del art. 29, LCT, pues se trata de fraude laboral, según el art. 23 del Decreto N.° 16 94/06:
Art. 23.— La prestación de servicios a favor de una empresa usuaria de personal provisto por una empresa de servicios eventuales no habilitada por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, hará de aplicación las disposiciones del artículo 29, párrafos primero y segundo, de la Ley de Contrato de Trabajo N.º 20.744 y sus modificaciones. En tales supuestos, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL o la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) podrán requerir a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones que al empleador le imponen los distintos regímenes de la seguridad social. A tal efecto, se computará como fecha de ingreso la fecha en que hubiese comenzado la prestación de servicios en la empresa usuaria. Asimismo, la empresa usuaria será solidariamente responsable con la empresa de servicios eventuales no habilitada, de la multa especificada en el artículo 20, inciso a), del presente decreto, sin perjuicio de las demás sanciones que le pudieran corresponder a título directo.
Cuando la empresa de servicios eventuales está regularmente habilitada y no existe violación al ordenamiento jurídico laboral y previsional, la contratación es lícita y los trabajadores son considerados vinculados a la empresa de servicios eventuales por una relación laboral contractual, siendo aplicados los beneficios de la LCT en aquello en que fuera compatible, como bien especificó el art. 100 de la LCT:
Art. 100.— Los beneficios provenientes de esta ley, se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos.
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De hecho, se trata de una relación triangular en la cual figuran como partes la tomadora de servicios (empresa usuaria), la empresa de servicios eventuales y el trabajador eventual. El trabajador eventual es contratado para realizar actividad específica y circunstancial de carácter intrínsecamente transitorio, conforme lo dispone el texto del art. 99, LCT:
Art. 99.— Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.
Obsérvese que el art. 99, LCT, dispone sobre todas las posibilidades de trabajo eventual, no obstante, no trata todas las modalidades de trabajo transitorio, considerando que no se refiere al trabajo por plazo fijo229. Nótese incluso que la última parte del art. 99, LCT, determina que “el empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración”, lo que refleja la clara intención del legislador de demostrar que el servicio eventual es excepción al principio de la continuidad de la relación de empleo y, por eso, para valerse de esa modalidad de contratación, la empresa usuaria debe justificar el carácter transitorio de la prestación. Cuando no se ha comprobado el carácter eventual, cabe considerar el vínculo laboral directo con el trabajador.
229
Art. 93, LCT.— El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del plazo convenido, no pudiendo celebrarse por más de cinco (5) años.
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1.1.1. Contrato de servicio eventual
El contrato de servicio eventual se reviste de carácter temporario para atender el acrecentamiento extraordinario de determinados servicios en los sectores industrial, administrativo, técnico o profesional. De la misma forma, es lícita la contratación del trabajador eventual en razón de las exigencias extraordinarias o necesidades transitorias de la empresa, exportadora o establecimiento, al igual que en el inicio, sin plazo definido para la conclusión del contrato. En otras palabras, el trabajador eventual es contratado para realizar una actividad específica y circunstancial que no se prolonga en el tiempo y no se repite. Por eso, posee carácter intrínsecamente transitorio porque el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio contratado. No obstante, el art. 71 de la Ley N.° 24.013 trató de fijar presupuestos para la contratación del servicio eventual con la intención de evitar suspensiones o despidos del trabajador permanente de la empresa usuaria. De hecho, no es posible la contratación de servicio eventual que se fundamente en sustitución de personal suspendido o despedido por falta o disminución del flujo de trabajo durante los 6 (seis) meses anteriores, de acuerdo con la siguiente redacción:
Art. 71.— Las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o disminución de trabajo durante los seis meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas.
Respetada la condición expuesta, es lícita la contratación de servicios eventuales en los casos de sustitución de personal permanente de la empresa tomadora, durante el período de ausencia, licencia o suspensiones
legales
o
convencionales;
aumento
ocasional
extraordinario de servicios en virtud de congresos, conferencias, ferias,
y
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exposiciones o programaciones; actividades de prevención de accidentes; actividades de reparación de equipamientos, instalaciones y edificios que no puedan ser realizadas por los empleados de la empresa tomadora, o demás actividades extraordinarias o transitorias que no pertenecen a la actividad principal de la empresa tomadora, conforme la disposición del art. 6° del Decreto N.° 1694/06
230
.
Debe constar en el registro el nombre del trabajador que fue contratado para sustituir temporariamente al trabajador permanente de la empresa usuaria. Cuanto este retome sus actividades, se extingue la necesidad de contratación transitoria. No obstante, si el trabajador eventual continúa prestando servicio, el contrato se transforma en prestación de servicio por plazo indeterminado. Es ese el entendimiento extraído del art. 69 de la Ley N.° 24.013, la llama da Ley Nacional de Empleo:
Art. 69.— Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado.
230
Art. 6º.— La empresa de servicios eventuales sólo podrá asignar trabajadores a las empresas usuarias, cuando los requerimientos de las segundas tengan por causa exclusiva alguna de las siguientes circunstancias: a) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período; b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo; c) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores; d) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones; e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria; f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria. La inobservancia a éstas previsiones, dará lugar a la aplicación del artículo 25 del presente decreto y a las sanciones previstas en el artículo 20, inciso b), de este decreto, sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponderles a los trabajadores involucrados.
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Del mismo modo, el contrato de servicio eventual se convierte en prestación de servicio por plazo indeterminado cuando la actividad excede el plazo de 6 (seis) meses por año y en un máximo de 1 (uno) año en el período de 3 (tres) años, según previsión del art. 71 de la Ley N.° 24.013:
Art. 72.— En los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años.
De hecho, el plazo del contrato eventual no podrá extrapolar el determinado en el art. 72, LCT. Así, cuando se extingue el contrato eventual por cumplimiento de la tarea o por renuncia del trabajador, se impone el pago de vacaciones proporcionales y el aguinaldo proporcional, sin embargo, no propicia el pago del aviso previo o indemnización en razón de la transitoriedad contractual (arts. 73 y 74, LNE)231. En caso de extinción anticipada del contrato y sin el cumplimiento del objeto del contrato, cabe indemnización derivada del despido sin justa causa con aplicación analógica del art. 95 de la LCT, ex vi:
Art. 95.— En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato. Cuando la extinción del contrato se produjere mediante preaviso, y estando el contrato íntegramente cumplido, el trabajador recibirá una
231
Art. 73.— El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato. Art. 74.— No procederá indemnización alguna cuando la relación laboral se extinga con motivo de finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera origen. En cualquier otro supuesto, se estará a lo dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo.
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suma de dinero equivalente a la indemnización prevista en el artículo 250 de esta ley. En los casos del párrafo primero de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por el daño suplirá al que corresponda por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo.
La cuestión de la ruptura anticipada del contrato de servicio eventual está muy bien representada en las palabras de Carlos Livellara232:
En primer lugar, debe considerarse la hipótesis de la rescisión anticipada del contrato eventual, por parte del empleador, por justa causa (art. 242. LCT). En tal caso, de presentarse los presupuestos que configuran dicha causal, la extinción será sin responsabilidad indemnizatoria para el empleador. En cambio, cuando la ruptura anticipada del contrato por el empleador sea sin justa causa, la doctrina y la jurisprudencia admiten que además de las indemnizaciones por despido incausado procederá una indemnización por daños y perjuicios, que deberá ser prudencialmente fijada por el juez, por cuanto se considera que el trabajador eventual aunque transitorio tiene estabilidad y expectativas de perdurabilidad dentro de tal transitoriedad. (Resaltado del autor)
En ese sentido, vale transcribir lo que enseña José Daniel Machado233 sobre la rescisión anticipada, que pasó a ser denominada “ante opus”:
La doctrina anterior al artículo 74 de la LNE se orientaba claramente en el sentido de considerar que el trabajador eventual adquiere un derecho a la continuidad en el puesto hasta la finalización o cese de la causa que origino su contratación y, por lo mismo, que en caso de […] despido injustificado antes de cumplirse el objetivo predeterminado debía estarse a la solución prevista por el artículo 95 de la LCT para la ruptura ante tempus, que en este escenario pasó a designarse como ante opus habida
232
LIVELLARA, Carlos. Modalidades contractuales. En: ACKERMAN, Mario E. (diret.); TOSCA, Diego M. (coord.). Tratado de derecho del trabajo: La relación individual de trabajo. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 495. 233 MACHADO, José Daniel. Del contrato de trabajo eventual. En: OJEDA, Raúl Horacio (coord.). Ley de contrato de trabajo: comentada y concordada. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 146.
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cuenta de la ausencia de un plazo cierto […]. Dicho criterio tiene ahora recepción legislativa […]. Dicha recepción debe entenderse efectuada a la doctrina del artículo 95, ya que, en rigor, la LCT dice nada a propósito de la ruptura injustificada en el contexto de la eventualidad […]. El trabajador tendrá derecho entonces a los daños y perjuicios que consiga demostrar, considerándose jurisprudencialmente que deviene acreditado in re ipsa el que deriva de pérdida de las remuneraciones esperadas hasta el momento en que hubiera finalizado por consumo de la necesidad que originariamente lo justificó.
Pasemos ahora a analizar el régimen de las empresas de servicios eventuales, regulado en los arts. 77 a 80 de la Ley N.° 24.013:
Art. 77.— Las empresas de servicios eventuales deberán estar constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único. Sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual. Art. 78.— Las empresas de servicios eventuales estarán obligadas a caucionar una suma de dinero o valores además de una fianza o garantía real. Los montos y condiciones de ambas serán determinadas por la reglamentación. Art. 79.— Las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esta ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de habilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad de aplicación según lo determine la reglamentación. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que puedan corresponder a la empresa usuaria en caso de violación del artículo 29 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto ordenado en 1976), de acuerdo a las disposiciones de la ley 18.694. Art. 80.— Si la empresa de servicios eventuales fuera sancionada con la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no será devuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditos laborales que pudieran existir con los trabajadores y los organismos de la seguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo Nacional del Empleo. En todos los demás casos en que cancela la habilitación, la caución será devuelta en el plazo que fije la reglamentación.
Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos citados, la contratación del trabajador eventual solamente puede ser realizada por empresa debidamente habilitada en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, constituida como persona jurídica y con el objetivo único de intermediar en la contratación del trabajador eventual (art. 77,
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LNE). La Ley N.° 24.013 incluso exige que las empre sas de servicios eventuales reserven una cantidad monetaria en carácter de caución y otorguen una fianza o garantía real ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Art. 78, LNE), según prevé el art. 15 del Decreto N.° 1694/06, ex vi:
Art. 15.— Al momento de solicitarse la inscripción en el registro especial las empresas de servicios eventuales deberán constituir a favor del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL las siguientes garantías: 1) Garantía principal: Depósito en caución de dinero en efectivo, valores o títulos públicos nacionales equivalentes a CIEN (100) sueldos básicos mensuales del personal administrativo, categoría A, del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75, para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. La equivalencia de los valores o títulos públicos nacionales se determinará según su valor de cotización en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires o en el Mercado de Valores S.A., a la época de constituirse la garantía, el que será certificado por el BANCO DE LA NACION ARGENTINA, donde deberá efectuarse el depósito. Los títulos públicos que no registren cotización en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, o en el Mercado de Valores S.A., no podrán ser utilizados para el depósito en caución. El ESTADO NACIONAL no abonará intereses por los depósitos en garantía, pero los que devengaren los valores o títulos públicos nacionales pertenecerán a sus depositantes. Sin perjuicio de lo expuesto, a partir de la constitución de esta garantía todo retiro que efectúen las empresas de servicios eventuales deberá ser autorizado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO y SEGURIDAD SOCIAL. 2) Garantía accesoria: Además del depósito en caución, las empresas de servicios eventuales deberán otorgar, a favor del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, una garantía por una suma equivalente al triple de la que surja del apartado 1) del presente artículo. Esta garantía se otorgará, a elección de la empresa de servicios eventuales, a través de los siguientes medios: a) Dinero en efectivo, valores o títulos públicos nacionales. b) Aval bancario o póliza de seguro de caución emitido por una entidad autorizada por la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION, los que deberán tener vigencia hasta el 31 de marzo de cada año. c) Constitución de un derecho real de hipoteca sobre un inmueble propio de la empresa de servicios eventuales, cuya valuación fiscal, a la fecha de constitución de la garantía, sea igual o superior al importe que garantice, la que se inscribirá en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdicción en que se encuentre ubicado.
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El inmueble sobre el que se pretenda constituir el derecho real de hipoteca no deberá tener otro gravamen y su titular debe estar libre de inhibiciones. Sólo procederá el levantamiento de la hipoteca cuando sea reemplazada la garantía por cualquiera de las previstas en los incisos a) y b) de este apartado o en su caso cumplidos los recaudos del artículo 18 de este decreto. 3) Sin perjuicio de mantenerse como mínimo la base prevista en los apartados 1) y 2) que preceden a valores vigentes al tiempo del reajuste, ambas garantías se reajustarán anualmente, en los términos, plazos y con las formalidades previstas en el artículo 16 del presente decreto, en base a la escala que se dispone a continuación: El total de las remuneraciones brutas de cada mes abonadas durante el año inmediatamente anterior, que surjan de las declaraciones juradas mensuales que deben presentarse ante la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.), será dividido por el sueldo básico del personal administrativo, categoría A, del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75, para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. El sueldo anual complementario (S.A.C.) se lo incluirá en el mes en que figura abonado. Se sumará el resultado obtenido en cada uno de los meses y ese total se lo dividirá por TRECE (13) y el número que resulte se denominará "coeficiente de garantía" y será el que se aplicará para el reajuste de las garantías previstas en este artículo. Si el "coeficiente de garantía" fuese menor a UN MIL (1.000) regirán las garantías establecidas en los apartados 1) y 2) a los valores vigentes al tiempo del reajuste. A partir de este número por cada CIEN (100) o fracción mayor de TREINTA (30) que arroje el "coeficiente de garantía" las garantías principal y accesoria, se incrementarán respectivamente con UNO (1) y TRES (3) sueldos básicos del personal administrativo, categoría A, del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75 para empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.
En la hipótesis de violación de las disposiciones legales, la empresa de servicio eventual incurrirá en multa, cierre del establecimiento o cancelamiento de la habilitación para funcionar, de acuerdo con la gravedad de la infracción (art. 79, LNE). Ocurriendo el cancelamiento de la habilitación, el valor de la caución no será devuelto, pues será destinado al pago de créditos laborales y previsionales y, en este caso, el remanente se destina al Fondo Nacional de Empleo (art. 80, LNE). Para los demás casos de cancelamiento de la habilitación —por ejemplo, cancelamiento por manifestación de voluntad de la empresa de servicio eventual—, la caución será restituida en el plazo de 30 días, si se
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cumplen todos los requisitos establecidos en el decreto y si no existen otros impedimentos, conforme lo dispone el art. 19 del Decreto N.° 1694/06234. Nótese que las imposiciones de la Ley N.° 24.013 y del Decreto N.° 1694/06 buscan evitar prácticas fraudul entas en lo tocante al servicio eventual, sin perjuicio del reconocimiento del vínculo directo de la empresa usuaria y de la responsabilidad solidaria en el caso de violación del art. 29 de la LCT.
1.2. Art. 29 bis LCT
El art. 29 bis fue introducido en la Ley de Contrato de Trabajo por el art. 76 de la Ley N.° 24.013, la llamada Ley Nacion al de Empleo, que también representó modificaciones para la redacción del art. 29 y 30 de la LCT. Sobre la materia, escribió el respetado Jaime C. Lipovetzky235:
La Ley 24.013 alteró la ecuación legal al modificar la redacción de los arts. 29 y 30, LCT, y agregar un nuevo artículo: el 29 bis, coincidiendo las tres normas en considerar solidariamente responsables a las empresas protagonistas de conductas ilícitas, y entre ellas, particularmente, a “el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente.
El art. 29 bis versa sobre el servicio eventual, especificando que el trabajador está regido por la convención colectiva de la actividad o categoría en la que presta efectivamente el servicio eventual en la empresa usuaria, y compartida la responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria (tomadora) y la empresa de servicio eventual (prestadora), en el cumplimiento de las obligaciones laborales del
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Art. 19.— Cumplidos todos los requisitos establecidos en este decreto y no existiendo otros impedimentos, la autoridad de aplicación autorizará la restitución de los valores, títulos públicos nacionales y la liberación o cancelación de los avales y garantías otorgadas en caución dentro del plazo de TREINTA (30) días.” 235 LIPOVETZKY, op. cit., p. 328.
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trabajador eventual contratado (empleado permanente discontinuo), según la siguiente redacción:
Art. 29 bis.— El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.
Nótese, no obstante, que la responsabilidad directa del art. 29 de la LCT no se confunde con el art. 29 bis de la LCT, pues la idea central del dispositivo anterior es evitar la intermediación fraudulenta, atribuyendo la responsabilidad solidaria en razón del vínculo directo de la empresa usuaria. Por otro lado, el art. 29 bis no presupone la existencia de fraude laboral y, de esta forma, la relación laboral directa impera entre la agencia de servicios eventuales y el trabajador eventual, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria, conforme bien observa Gabriel Tosto236:
En síntesis, excepto en las hipótesis previstas por los arts. 29 bis (ccte. 3º párr. art. 29) y 30, LCT, en los demás casos contemplados todos los codeudores resultan ser a la sazón empleadores de quien presta el servicio sin que pueda predicarse la existencia de una empresa meramente usuaria del mismo [...].
Sin embargo, en caso de la empresa no estar habilitada en el Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social, constituida como persona jurídica y con el único objetivo de intermediar la contratación del
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TOSTO, Gabriel. La metamorfosis de la responsabilidad. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 251-304, mayo 2012. Disponible en: Acceso: 26/4/2013.
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trabajador eventual, recae en el mencionado art. 29 de la LCT, o sea, el vínculo directo entre empresa usuaria y trabajador. Es muy oportuno prevenir que los servicios eventuales son incompatibles con las actividades de las cooperativas de trabajo, conforme la previsión del art. 40 de la Ley N.° 25. 877, al especificar que las “cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación”237.
1.3. Art. 30, LCT
La redacción actual del art. 30, LCT, deriva del art. 32 de la LCT (antes de la revisión)238, cuyo texto fijaba la solidaridad pasiva en sentido amplio, esto es, las actividades principales y accesorias generaban la obligación entre la tomadora (principal) y la empresa prestadora de servicios (contratista). Ocurre que la modificación introducida en la LCT por la reforma de la Ley N.° 21.297 dejó a un lado la responsabilidad de la
237
Art. 40.— Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social. Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la autoridad específica de fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la Ley N.º 20.337. Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación. 238 Art. 32.— Quienes contraten o subcontraten con otros la realización de obras o trabajos, o cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre para la realización de obras o prestación de servicios que hagan a su actividad principal o accesoria, tenga ésta o no fines de lucro, deberán exigir a éstos el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social, siendo en todos los casos solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos y al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.
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actividad accesoria. El Decreto N.° 390/76 confirmó
la redacción,
receptando el art. 32 en el art. 30 de la LCT, conforme la siguiente redacción:
Art. 30. — Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250.
El art. 30 de la LCT fue modificado por el art. 17 de la Ley N.° 25.013239 al sustituir el párrafo segundo de su texto, aseverando que, en
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Art. 17.— Sustituyese el segundo párrafo del artículo 30 del Régimen de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) por el siguiente texto: "Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratista el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia del pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgo del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionados, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la
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la tercerización de la actividad normal y específica propia, la tomadora (cedente, contratista o subcontratista) deberá fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones legales de la empresa prestadora de servicio. De esta forma, la tomadora debe exigir de la empresa prestadora el suministro del Código Único de Identificación Laboral (CUIL) de los trabajadores de esta última, el pago de las remuneraciones, la copia firmada de los comprobantes de pago mensual a la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. La inobservancia de ese requisito atribuye responsabilidad solidaria entre empresa contratante y empresa prestadora de servicios (párrafo segundo, art. 30 LCT). En la expresiva opinión de María Cecilia Hockl240:
La responsabilidad solidaria no se presume [...]. Si es legal, como el caso del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo se habrá de demostrar que el encuadramiento normativo responde a una situación de hecho que se encuentra subsumida por aquélla. Es decir, que no habrá que probar la solidaridad, sino los presupuestos de hecho que establece la norma. Si éstos se configuran, la responsabilidad solidaria debería operar, sin mayores dificultades.
La autora241 amplió, incluso, sobre los dos requisitos para la aplicación de la responsabilidad del art. 30, LCT, los cuales son: a) tercerización de la actividad principal de la tomadora; y b) inobservancia de los requisitos de control y vigilancia del párrafo segundo del referido dispositivo:
La norma plantea, pues, dos premisas básicas. La primera establece la necesaria vinculación que debe existir entre la efectiva tarea que presta el trabajador y la “actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”. Si la contratación o subcontratación es pertinente al objeto empresario, es decir, que es un medio del que se vale
relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones, de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250. 240 HOCKL, op. cit., p. 74. 241 HOCKL, ibídem, p. 81.
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la empresa para la explotación de la industria podría pensarse que no existirían dudas sobre la aplicación de la responsabilidad solidaria del cedente. Sin embargo —ahora accedemos a la segunda premisa— aún comprobada la prestación de ser vicios que hacen a la “actividad normal y específica” de aquél (aspecto de relevancia significa, toda vez que son inagotables las discusiones acerca de los criterios amplios o restrictivos para constatar esa vinculación), ese empresario queda desvinculado de responsabilidad si observa los requisitos de control y vigilancia que establece la segunda parte de la norma. Se encuentra, entonces, establecido un sistema que se basa en el principio de que quien obtiene ventajas o utilidades, valiéndose, a su vez, de una estrategia libremente decidida, de desprenderse de sus actividades propias, debe soportar los riesgos que por ello se originen […]
Las palabras de la autora expresan muy bien las premisas legales de la solidaridad del art. 30, LCT. Al tercerizar la actividad normal propia de su establecimiento, la empresa tomadora asume el deber de fiscalizar a la empresa prestadora de servicios en el cumplimiento de la legislación pertinente. En tal sentido, la responsabilidad del contratante deriva de su omisión en el deber de fiscalización de la empresa que le suministra el servicio y la mano de obra especializada. La empresa tomadora se benefició de los servicios prestados e indirectamente contribuyó para el perjuicio sufrido por el trabajador contratado. Nótese, incluso, que esa responsabilidad de control sobre el cumplimiento de las obligaciones no puede ser delegada a terceros. En efecto, obsérvese, incluso, que la diferencia entre el art. 29 y el art. 30 de la LCT se encuentra en el objeto del contrato firmado entre la principal y la contratista, conforme amplía José Daniel Machado242:
[...] la principal diferencia entre el art. 29 (parte primera) y el art. 30 radica en el objeto del contrato entre las empresas. La primera, pura y simple intermediación, se agota en el suministro de trabajadores reclutados por cuenta de quien carece de actividad propia. La segunda, subcontratación, lo encuentra en una actividad (obra o servicio) que la subcontratista, valiéndose de sus propios trabajadores, se compromete a realizar en favor de la principal.
242
MACHADO, José Daniel. Cuando la subcontratación es pura y simple intermediación. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 175-184, mayo 2012. Disponible en: Acceso: 26/4/2013.
177
Además, el art. 29 de la LCT no se confunde con el art. 30 de la LCT, porque establece la responsabilidad solidaria directa sin someterla al cumplimiento previo de alguna obligación, en cuanto la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT es imposición legal derivada de la inobservancia de los requisitos contemplados en el párrafo segundo. Pero, para apartar la responsabilidad solidaria de la principal (tomadora), bastaría la mera exigencia de los presupuestos del párrafo segundo del art. 30, LCT, o ¿sería necesaria la exigencia de los presupuestos asociada al cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa prestadora de servicio? Existen tres interpretaciones distintas para esa cuestión. Conforme la interpretación “amplia”, la responsabilidad deriva de la Teoría del Riesgo y del principio ubi emolumentum íbis ônus y, en esa perspectiva, la tomadora debe asumir las responsabilidades y los riesgos inherentes al desarrollo de la gestión empresarial. De acuerdo con la interpretación “ecléctica”, la conducta omisiva de la tomadora consiste en asumir el riesgo por el no cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de la contratista. Sin embargo, predomina la interpretación “restrictiva”, esto es, si la tomadora fiscaliza se exime de la obligación solidaria, lo que se sobrentiende que la obligación de la empresa usuaria es de medio y no de resultado. En esa perspectiva, hay doctrinarios que sostienen que la empresa usuaria no está en el mismo plano de igualdad con la prestadora de servicios y, por lo tanto, desconoce las características del contrato de trabajo entre prestadora y trabajador tercerizado, tales como salario, cobranza previsional, jornada de trabajo y otras condiciones de trabajo pactado entre las partes. Y, por eso, el principal (empresa tomadora) no responde solidariamente con el contratista (empresa prestadora) cuando simplemente exige el suministro del Código Único de Identificación Laboral (CUIL) de los trabajadores de la
empresa
prestadora,
pago
de
las
remuneraciones
presupuestos del párrafo segundo del art. 30 (LCT).
y
demás
178
Está claro que la reforma del referido art. 30 trajo desventajas al trabajador, pues liberó al contratante de responder por las obligaciones laborales y previsionales del contratista con el mero ejercicio de la tarea de “control sobre el cumplimiento de las obligaciones”, lo que posibilita la utilización de medios astutos en la ejecución del contrato y supresión de la protección que los trabajadores tenían, antes de la reforma, frente a la posibilidad de insolvencia del contratista. Por eso, entendemos, particularmente, que no basta la mera fiscalización, pues la exigencia de cumplimiento de los presupuestos fácticos del párrafo segundo del art. 30, LCT, es justamente para integrar e informar a la tomadora sobre el contrato de trabajo vigente entre prestadora y trabajador tercerizado. En ese sentido, no debería ser apartada la responsabilidad solidaria, porque la ley impuso y ofreció medios para que la tomadora no permaneciese ajena a la realidad de la empresa prestadora. Además, si ocurre incumplimiento por parte de la empresa prestadora, eso revela que la fiscalización realizada por la tomadora fue ineficaz e inadecuada y, por consiguiente, debería ser responsabilizada solidariamente.
1.3.1. Actividad accesoria y principal de la tomadora
La responsabilidad del artículo en comentario no comprende cualquier tipo de contratación o subcontratación, pues se refiere a la contratación o a la subcontratación de la actividad normal y específica propia del establecimiento de la tomadora. Pero, ¿qué es la actividad normal y específica propia de la tomadora? La norma laboral argentina no es clara en la distinción entre actividad principal y accesoria de la empresa tomadora y, como ocurre en el Brasil, falta una definición detallada del concepto, en razón de la complejidad de las estructuras empresariales. Así, es importante comprender qué es actividad-medio y actividad-fin de la empresa tomadora para, entonces, visualizar la
179
aplicación de la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT. Conforme lo expuesto en el capítulo anterior, se denomina a la actividad principal, actividad nuclear, actividad-fin o “actividad normal y específica propia” de la tomadora, siendo indispensable, inherente, habitual y permanente del establecimiento. Es, generalmente, aquella actividad descrita en la cláusula objeto del contrato social de la empresa; por ejemplo: fabricación de zapatos en una fábrica de zapatos. A su vez, la actividad accesoria no compone la esencia de la dinámica empresarial del tomador de servicios, pero converge hacia el objetivo final de la empresa. La actividad-medio o complementaria es coadyuvante y sucede paralelamente a la actividad principal, dándole soporte, como por ejemplo, el servicio de limpieza en una fábrica de zapatos. Los conceptos presentados no son uniformes (cerrados y precisos), pero persiguen descubrir parámetros para la interpretación más adecuada al caso práctico. No es tarea fácil diferenciar la actividad accesoria de la “actividad normal y específica propia” (párrafo primero, art. 30, LCT) de la empresa tomadora, dado que pasa por el cedazo del criterio subjetivo, lo que permite interpretaciones diversas de acuerdo con el intérprete. Por ejemplo, el servicio de seguridad y limpieza es considerado actividad accesoria.
No
obstante,
cuando
la
empresa
tomadora
es
un
establecimiento bancario, ¿el sistema de seguridad no es medida esencial para la guarda de valores y movimiento de grandes sumas de dinero? La seguridad ¿sería indispensable para la prevención de acciones delictivas? Y, en el caso del servicio de limpieza en hospitales, aeropuertos, restaurantes y fábricas de alimentos, ¿la actividad de limpieza no integra el producto final? La higiene ¿no es medida esencial para la prevención y control de infecciones hospitalarias y alimentarias? Tales indagaciones reflejan bien la complejidad de la delimitación del concepto y, por esa razón, tiene diversos juzgamientos con posiciones opuestas.
180
En las consideraciones de Milton A. Rainolter y Andrea E. García Vior243:
La casuística es en esta actividad mucho más vasta que en otras, puesto que la limpieza, más que conveniente o necesaria, resulta imprescindible en todos los órdenes de la vida (incluso, personal y doméstico). Ningún bien o servicio se puede ofrecer sin un mínimo resguardado en torno a las condiciones de presentación, salubridad o limpieza. Sin embargo, son pocos los casos en que la limpieza se presenta como integrativa de la unidad técnica de ejecución de la empresa contratante, puesto que para que ello ocurra las condiciones de higiene y salubridad deben integrar el producto ofrecido a la comunidad.
Por eso, en algunos casos, conviene analizar los principios y los requisitos sistemáticos que regulan la actividad, la responsabilidad asumida por la empresa tomadora ante el producto ofrecido a su público consumidor y la cláusula de garantía estipulada en el contrato entre la tomadora y la empresa prestadora. Todo ese conjunto de factores, contribuirá al Derecho para encontrar la mejor interpretación en cada caso específico, buscando rescatar la intención del legislador al elaborar la norma y no prenderse al ipsis litteris244 del texto, pues la norma es mutable. Para determinar el concepto de la actividad normal y específica propia, se forman dos corrientes, como bien explica Michel Olivier Giraudeau245:
Para la corriente más restrictiva, en la atribución de ese concepto, son específicas de la empresa tomadora las actividades ligadas íntima y directamente a su objeto. Así, se permite la tercerización de las actividades accesorias a ese fin. El entendimiento más amplio propone una visión más integral del proceso productivo de la empresa tomadora. Con ese concepto se puede considerar, por ejemplo, las actividades de seguridad o limpieza como indispensables para la consecución de los fines de la empresa tomadora, lo que sería una barrera para la tercerización de esos servicios.
243
RAINOLTER, Milton A.; VIOR, Andrea E. García. Solidaridad laboral en la tercerización. Buenos Aires: Astrea, 2008, p. 181. 244 Expresión de origen latino que significa "por las mismas letras", "literalmente" o "en las mismas palabras". 245 GIRAUDEAU, op. cit., p. 51.
181
En ese sentido, cabe transcribir las palabras de Julio Armando Grisolia, que obtuvo el título de Doctor en esta universidad (UMSA), en el área de Ciencias Jurídicas y Sociales, y Ernesto Jorge Ahuad246, Doctor en Derecho del Trabajo, Previsional y Derechos Humanos (USAC):
En cuanto a qué debe entenderse por “actividad normal y específica propia del establecimiento”, existen al respecto dos posturas antagónicas que pretenden delimitar su extensión. La excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio del Derecho del Trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo “Rodríguez, Juan R., v. Cía. Embotelladora Argentina S.A., s. recurso de hecho”, del 15/4/1993, como la reforma del régimen anterior por la ley 25.013. Mientras que una posición doctrinaria amplia propone una interpretación del artículo que comprenda no sólo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias; otra corriente postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión por entender que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que estén íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se puedan escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios. En el caso “Rodríguez”, la Corte Suprema sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art. 30 de la LCT. Para que nazca aquella solidaridad es menester que complementen o completen su actividad normal; debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la remisión implícita que hace la norma en cuestión al art. 6 de la LCT. La modificación en la composición de los miembros de la Corte, y su interpretación más acorde con los principios que rigen nuestra disciplina, hicieron que el Alto tribunal cambiara su criterio en materia de responsabilidad solidaria a partir del fallo “Benítez Horacio c/ Plataforma Cero y otros” (22/12/2009), donde adoptó nueva posición distinta a “Rodríguez”. En “Benítez”, el máximo tribunal señalo que “los criterios asentados en Rodríguez perdieron validez en cuanto en este se estimaba procedente asentar una interpretación del citado artículo 30 con el propósito de afianzar la seguridad jurídica, contribuir al desarrollo del derecho en la materia y poner un necesario quietus en la evolución de las diversas tendencias jurisprudenciales que distan de ser pacificas como surge de numerosos pronunciamientos del fuero laboral”. El decisorio evidencia el pleno reconocimiento de los derechos sociales de los trabajadores plasmados en la Constitución Nacional (art. 14 bis),
246
GRISOLIA, Julio Armando; AHUAD, Ernesto Jorge. Ley de contrato de trabajo comentada. Buenos Aires: Estudio, 2012, pp. 68-69.
182
que se manifiestan en nuestra disciplina a través de los principios de justicia social y de igualdad ante la ley, evitando así que los derechos de los trabajadores puedan ser violados o quebrantados por interpretaciones arbitrarias. (Resaltado del autor).
El caso “Rodríguez” presentado revela la interpretación “restrictiva” al art. 30 de la LCT, lo que impone la responsabilidad solidaria solamente para la actividad normal y específica propia de la tomadora. Aunque, a partir de 2009, con el caso “Benitez”, se apartó la interpretación restrictiva, conforme a cinco razones señaladas por Graciela L. Craig y Ricardo D. Hierrezuelo247:
En cambio, nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la interpretación del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo Rodríguez y que fue sistemáticamente mantenida durante más de diez años, por las siguientes razones: 1) Es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que esta posee; 2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en materia de derecho común, en temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales; 3) La alegación de haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia de derecho común, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a fin de unificar pronunciamientos en temas no federales; 4) Si la Corte entrara a conocer el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad jurisprudencia sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad constitucional supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del país sobre la misma cuestión en material laboral, ejercería una facultad ajena al recurso extraordinario; 5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en los ordenamientos procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a uniformar la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el Tribunal sostuviera que la vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una cámara nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria.
247
CRAIG, Graciela L.; HIERREZUELO, Ricardo D. La tercerización laboral y el art. 30 de la LCT. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 119-137, mayo 2012. Disponible en: Acceso: 26/4/2013.
183
El caso “Benitez” abrió precedente para la interpretación “amplia”, extendiendo la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT a los servicios de vigilancia, limpieza y mantenimiento cuando comprende en carácter permanente la actividad normal y específica propia del establecimiento tomador. Sobre la materia, Milton A. Rainolter y Andrea E. García Vior248 explican:
[...] si la contratista principal requiere de la empresa contratista la realización de actos, obras o la prestación de servicios que resultan propios de su actividad normal, propia y específica, no cabe duda alguna de que ese personal de la empresa requerida habrá de realizar tareas idénticas a las que efectúa el personal de la empresa requirente, a punto tal que quien observa externamente la situación no podría individualizar qué trabajadores pertenecen a una u otra empresa. Ellos es lícito, en cuanto integra el haz de comportamientos permitidos a los receptores del trabajo, pero se le impone una responsabilidad solidaria a la requerida (contratista principal) por las obligaciones de la requirente frente al trabajador y a las normas de la seguridad social.
Pero en razón de la falta de definición legal sobre la “actividad normal, propia y específica” de la tomadora, el sistema argentino depara decisiones judiciales contradictorias, en las que la limpieza en hospitales, restaurantes y fábricas de alimentos es considerada parte del producto final y, de la misma forma, el servicio de vigilancia sería indispensable e inherente al establecimiento bancario, de modo que la empresa contratante no puede liberarse de la responsabilidad, “dado que la frecuencia y tipo de actividad permitirían encuadrar la situación tanto en lo dispuesto en el art. 29 de la LCT, como en el art. 30 del mismo cuerpo normativo”249. En otras decisiones, sin embargo, se sostiene lo contrario, o sea, el servicio de limpieza y de vigilancia no estaría incluido en la actividad nuclear del proceso productivo. Juan Carlos Fernández Madrid250 se expresa así al respecto:
248
RAINOLTER; VIOR, op. cit., pp. 108-109. RAINOLTER; VIOR, ibídem, p. 184. 250 MADRID, Juan C. Fernández. Contrataciones y subcontrataciones. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 155-163, mayo 2012. Disponible en: Acceso: 26/4/2013. 249
184
En el criterio amplio que por mi parte también sostengo, pueden darse como ejemplo de actividades normales y permanentes del empresario que determinan su responsabilidad en caso de ser cumplidas por contratistas los servicios de limpieza, cuando se entregan a una empresa o a un equipo de trabajadores y los de vigilancia contratados con empresas especializadas, cuando se cumplen en el control de salida de los dependientes. En ciertas actividades, como las bancarias, los servicios de seguridad en toda su extensión hacen a las actividades normales de dichas instituciones, y lo mismo puede decirse de los supermercados. Lo que propiamente queda fuera del ámbito de aplicación de la norma es, entonces, la actividad que se puede llamar extraordinaria (en el sentido de excepcional como tipo de actividad, no de intensificación de una actividad habitual) o eventual del establecimiento. Por ejemplo, si se contrata una mudanza, o la ampliación o refacción de las instalaciones. En este aspecto la modificación ha venido a restringir la amplitud de la norma anterior con respecto a lo que le había sido criticado como excesiva generalidad que podría dar lugar a situaciones enojosas. Piénsese en el caso de un particular o un consorcio de propietarios que encarga a un contratista la reparación de una cañería de agua o la pintura de los espacios comunes de un edificio en propiedad horizontal.
Como bien destaca Eduardo Alvarez251, es imprescindible que el ordenamiento laboral conceptúe con nitidez la extensión de la responsabilidad
y
especifique
cuáles
actividades
son
realmente
indispensables para la estructura productiva de la empresa tomadora:
Resulta indispensable una modificación del ordenamiento, que, manteniendo los deberes de conducta con los que contratan o subcontratan, referidos a la exigencia del cumplimiento de las disposiciones laborales y de seguridad social, permita conceptualizar con claridad el eje de la responsabilidad y elucidar si la actividad que ha sido objeto de externalización resulta o no indispensable y si el objeto de la empresa podría llevarse a cabo si la tarea es asumida.
Así, vale concluir que, en el sistema jurídico argentino, el entendimiento mayoritario actual es que no están amparados por el art. 30 de la LCT los servicios secundarios, tales como vigilancia, limpieza y mantenimiento, así como la adquisición de materia prima y otros insumos 251
ALVAREZ, Eduardo. Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 3-18, mayo 2012. Disponible en: Acceso: 26/4/2013.
185
específicos que contribuyen a la realización del producto final de la tomadora —salvo cuando comprende, en carácter permanente, la actividad normal y específica propia del establecimiento tomador—. En ese punto, comparando el derecho laboral argentino con el brasileño, percibimos que, en el Código Laboral argentino, no existe previsión de responsabilidad
de
la
empresa
tomadora
en
la
hipótesis
de
subcontratación de las actividades de vigilancia, limpieza y mantenimiento cuando versare en actividades accesorias, pues sólo incidirá la responsabilidad cuando se trata de actividad principal. En contrapartida, aunque la reglamentación de la tercerización sea precaria en el Brasil, el texto de la Acordada N.° 331 del TST ofrece un ampa ro mayor a las actividades de vigilancia, limpieza y mantenimiento, una vez que impone la responsabilidad subsidiaria a la actividad accesoria.
1.3.2. Art. 32 de la Ley N.° 22.250
La última parte del art. 30, LCT, expresa que “las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250”. En esa perspectiva, veamos lo que expresa el referido art. 32 de la Ley N.° 22.250, llamada “Ley de Industria de la Construcción” de obras en la Argentina:
Art. 32.— Quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o subcontratistas de la construcción, deberá requerir de éstos la constancia de su inscripción en Registro Nacional de la Industria de la Construcción y comunicar a éste la iniciación de la obra y su ubicación. Los empresarios, los propietarios y los profesionales, cuando se desempeñen como constructores de obra que contraten contratistas o subcontratistas que no hayan acreditado su inscripción en el Registro Nacional, serán, por esa sola omisión, responsables solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relación laboral referida a la misma.
186
Conforme lo expuesto en el artículo citado arriba, la empresa de construcción de obras (empresarios, propietarios y profesionales) que contrata servicios de construcción debe requerir de la empresa prestadora su inscripción en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción para la habilitación en la prestación de servicio. En caso contrario, la empresa tomadora responde solidariamente por los créditos del trabajador en razón de pertenecer el servicio contratado a la actividad normal propia de la empresa tomadora. Las modificaciones del art. 17 de la Ley N.° 25.013 , al sustituir el párrafo segundo del art. 30, LCT, determinaron que la tomadora velase por la presentación del número de CUIL de los trabajadores de la empresa prestadora, pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensual a la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Analizando la cuestión en este sentido, faltó la siguiente indagación sobre la interpretación de la responsabilidad en las actividades de construcción. La constructora ¿debe exigir solamente la inscripción o también los presupuestos del párrafo segundo del art. 30, LCT? En ese sentido, Julio Armando Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad252 entienden que sería aplicable todo el contenido del art. 30, LCT, a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley N.° 22.250. Veamo s:
La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de la construcción y agrega una obligación adicional, que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger a los trabajadores, que en los últimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y que no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretación literal del último párrafo del art. 17 de la ley 25.013, se podría concluir que la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la responsabilidad contenida en el art. 32 de la ley 22.250 al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no sólo las modificaciones del art. 17.
252
GRISOLIA; AHUAD, op. cit., p. 69.
187
El posicionamiento mayoritario sobre la materia en la Argentina es que la empresa de construcción de obras (empresarios, propietarios y profesionales) que contrata la empresa prestadora para desempeñar la “actividad normal propia” de la empresa tomadora sin estar inscripta en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción responde solidariamente en razón de la ausencia de registro. Es deber de la constructora (tomadora) exigir de la empresa prestadora de servicios, además del registro, el cumplimiento de todas las normas laborales y previsionales, o sea, la presentación del número de CUIL de los trabajadores de la empresa prestadora, pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensual a la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo (párrafo segundo, art. 30 de la LCT). Cuando la constructora tomadora procede de acuerdo con los presupuestos del párrafo segundo del art. 30 de la LCT, se aparta la responsabilidad.
1.4. Art. 31 LCT
Después de formuladas las consideraciones sobre los arts. 29, 29 bis y 30 de la LCT, se torna pertinente analizar lo dispuesto en el art. 31, LCT, que trata de la responsabilidad de las empresas subordinadas o relacionadas. Así, el art. 31 de la LCT regula dos situaciones distintas. La primera trata de la hipótesis de empresas que están bajo la dirección, control o administración de otras, y la segunda situación se refiere a las empresas
que
constituyen
un
conjunto
económico
de
carácter
permanente. He aquí el texto del art. 31, LCT:
Art. 31.— Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con
188
los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
Por lo tanto, se muestra en el referido artículo que el legislador argentino fijó la responsabilidad solidaria de los créditos laborales y previsionales cuando se trate de grupos que constituyen una unidad económica y sobrevienen maniobras fraudulentas. La idea es evitar el fraude en la transferencia de personal entre sociedades de un mismo grupo de carácter permanente que buscan evitar la responsabilidad. Del mismo modo, el art. 31, LCT; impide a la unidad económica eludir la satisfacción del crédito en la hipótesis de transferencia del patrimonio dentro del mismo conjunto económico. A partir de lo que se expuso, podemos citar las expresivas consideraciones de Julio Armando Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad253 sobre el art. 31 en su obra “Ley de Contrato de Trabajo”. Veamos:
Se contempla aquí el caso de las empresas relacionadas o controladas entre sí que, sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e independiente, se interrelacionan o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente. Las empresas subordinadas son las que tienen su capital social en manos de otra, que detenta una mayoría suficiente para imponer su voluntad. Actualmente se observa la exigencia de los “grupos económicos” en que una empresa o un grupo de personas tienen bajo su control más de una empresa. […] se observa un uso común (unidad) de los medios personales, materiales e inmateriales, ya que se trata de grupos de interés económico que operan por medio de una unión de distintas empresas que no están fusionadas, aunque tienen intereses comunes, resultando el grupo en su conjunto el verdadero empleador. No obstante ello, esto no significa que habrá solidaridad entre las empresas que integran el grupo, ya que el empleador es la empresa en la cual el trabajador desarrolló tareas y a cuya autoridad se subordinó. En cambio, si el trabajador prestó servicios simultáneamente para distintas empresas del grupo económico, habría una pluralidad de empleadores responsables de sus obligaciones laborales. Excepcionalmente el conjunto económico es solidariamente responsable, aún en el caso de no haber sido formalmente empleador del trabajador, cuando se verifiquen maniobras fraudulentas (por ejemplo, empleo no registrado, que se haga aparecer al trabajador como empleador de una empresa en la cual
253
GRISOLIA; AHUAD, ibídem, pp. 70-71.
189
efectivamente no presta servicios) y conducción temeraria (el vaciamiento de una de las empresas que conforman el conjunto económico).
Enrique Arias Gibert254, en su artículo “La responsabilidad en las obligaciones contractuales. Algunas precisiones necesarias”, ejemplifica la cuestión:
[…] se trata de la responsabilidad de otras personas integrantes del grupo que jamás fueron empleadoras del trabajador. Una vez más queda demostrado que la solidaridad a la que se alude no es la que surge de las obligaciones contractuales directas (puestas en cabeza de trabajador y empleador), sino de la obligación resarcitoria o multas emergentes del incumplimiento contractual.
Ante lo expuesto, se entiende que el empleador es la empresa que pertenece al grupo para el cual el trabajador prestó servicio con subordinación, habitualidad, onerosidad y personalidad y, por lo tanto, no existe responsabilidad solidaria entre las empresas. Cuando el trabajador presta servicios para más de una empresa del mismo grupo —siempre que se respete la legislación vigente, o sea, registrando al empleado y pagando
las
sumas
laborales
y
previsionales—
las
empresas
empleadoras se configuran como responsables por los créditos. Sin embargo, cuando se verifica la transferencia de trabajadores entre las empresas del mismo grupo con la finalidad de eludir la legislación laboral y previsional, por maniobras fraudulentas o conducción temeraria, se entiende que el real empleador es el conjunto económico y, en ese sentido, existe la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo que jamás fueron empleadores del trabajador.
254
GIBERT, Enrique Arias. La responsabilidad en las obligaciones contractuales. Algunas precisiones necesarias. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 3, pp. 23-38, dic. 2012. Disponible en: Acceso: 14/6/2013.
190
2. Responsabilidad solidaria
La responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad solidaria se caracterizan por la multiplicidad de titulares en el polo pasivo (codeudores) y/o activo (coacreedores) para una misma obligación. Esto es, hay una ampliación del campo de la responsabilidad con la diferencia del orden de prelación indicado en la propia norma. Es importante distinguirlas para interpretar correctamente lo que dispone el Derecho del país vecino. Entonces, veamos: en la responsabilidad subsidiaria, primero se debe buscar el patrimonio del deudor principal, y en caso de este no poseer patrimonio suficiente para extinguir la deuda común, se inicia la ejecución de bienes del responsable en carácter subsidiario, la cual sólo podrá ser invocada en la hipótesis de la indisponibilidad del patrimonio del deudor principal. A su vez, en la responsabilidad solidaria se permite al acreedor reclamar el todo, accionando contra uno de los deudores o todos, sin un orden de preferencia, dependiendo exclusivamente de la voluntad del acreedor en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley. Una vez escogido, el demandado debe responder por la totalidad de la obligación. Cumplida la obligación por cualquiera de los deudores, esta se extingue. En esa situación, el deudor que cumplió con la totalidad de la deuda, para no soportar el perjuicio financiero sólo, podrá recuperar el valor pagado mediante la subrogación, esto es, ejerciendo la acción regresiva ante los demás codeudores, según el art. 767 del Código Civil255. Se percibe que la responsabilidad solidaria es más ventajosa para quien espera una reparación, pues sólo dejará de recibir la prestación entera si todos los deudores solidarios quedaren insolventes. La responsabilidad solidaria prevista en el Código Civil argentino fue receptada en el Derecho Laboral para suplir la laguna de su cuerpo
255
Art. 767.— El pago con subrogación tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los derechos del acreedor. La subrogación es convencional o legal. La subrogación convencional puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervención del deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor.
191 normativo, conforme sugiere el art. 1° de la LCT 256 sobre las fuentes de regulación del Derecho del Trabajo argentino, aunque no exista expresamente la expresión “el derecho civil es fuente subsidiaria”. Además, la redacción del art. 11 de la LCT257 permite la interpretación extensiva al especificar que las leyes análogas pueden ser aplicadas en la relación laboral, siempre que sean compatibles con los principios fundamentales del Código Laboral. De hecho, nada impide que las normas de Derecho Civil sobre el instituto de la responsabilidad sean acogidas en la LCT (Argentina) para suplir la laguna laboral. Pero, vale enfatizar que la responsabilidad solidaria no se presume; entonces, debe resultar de la ley. De esta forma, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) es la fuente legal de la responsabilidad solidaria en lo que concierne al tema de esta tesis, esto es, la responsabilidad en la tercerización laboral. Así, ante el avance de la tercerización, la Argentina reglamentó esa práctica,
imponiéndole
límites,
estableciendo
principalmente
la
responsabilidad atribuida a la empresa usuaria (principal) y a la empresa tercerizada (contratista). El origen de la responsabilidad solidaria como obligación legal es abordado por María Cecilia Hockl258:
La solidaridad en materia laboral, desde su redacción original hasta el presente, se justifica en normas positivas y expresas que establecen de manera inequívoca una típica obligación legal —muy difícilmente la obligación solidaria, en el derecho del trabajo podrá ser producto de la voluntad contractual—. Los arts. 29, 29 bis, 30, 31 […], con todas sus particularidades, consagran esa extensión de responsabilidad que permite al dependiente cobrar su crédito mediante el “reaseguro” de la solidaridad. (Resaltado de la autora).
De esa forma, sea por la incidencia del principio de la protección al hiposuficiente, sea por el carácter alimentario de las sumas laborales y 256
Art. 1°.— El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) Por esta ley; b) Por leyes y estatutos profesionales; c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) Por la voluntad de las partes; e) Por los usos y costumbres. 257 Art. 11.— Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirán conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. 258 HOCKL, op. cit., p. 73.
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previsionales, el derecho laboral argentino impone la responsabilidad solidaria entre el principal y el contratista, conforme la redacción de los arts. 29, 29 bis, 30 y 31, LCT:
Art. 29.— […] En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Art. 29 bis.— El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término [...] Art. 30.— […] El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250. Art. 31.— Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. (Resaltado nuestro).
El Código Laboral trató de buscar el cumplimiento de las obligaciones laborales, generando, así, mecanismos de control. La idea de garantizar al trabajador la satisfacción de los montos laborales y previsionales que, a pesar de estar protegidos en el texto legal, dejaran de pagarse en el curso del contrato de trabajo. Además, es ese uno de los motivos que hicieron prever al legislador la posibilidad de que la tomadora retuviese el valor que debe a la empresa prestadora como garantía especial de satisfacción del crédito del trabajador, conforme lo dispone el art. 136, LCT:
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Art. 136.— Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de esta ley, los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios tendrán derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales dichos contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan, de lo que deben percibir éstos, y les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral. El empleador principal solidario podrá, así mismo, retener de lo que deben percibir los contratistas o intermediarios, los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios que deberá depositar a la orden de los correspondientes organismos dentro de los quince (15) días de retenidos. La retención procederá aunque los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los conceptos indicados en el párrafo anterior.
El sistema argentino estipula la responsabilidad solidaria en las relaciones laborales tercerizadas, lo que representa un gran avance en comparación
con
el
derecho
laboral
brasileño,
que
aplica
la
responsabilidad subsidiaria. No obstante, la solidaridad prevista en la LCT carece de definición legal concreta, lo que generó interpretaciones diversas en la doctrina y en la jurisprudencia respecto del alcance de la responsabilidad. En lo que concierne al tema, Milton A. Rainolter y Andrea E. García Vior259 exponen:
Debe reconocer que la ley de contrato de trabajo se refiere a la “solidaridad” del principal respecto de las obligaciones del contratista, sin distinguir en modo alguno sus efectos de los que se previeran en dispositivos tales como los arts. 29 y 31 de la LCT, no indicando tampoco qué alcance cabría darle a la “solidaridad” impuesta, por lo que desde el punto de vista estrictamente teórico, no puede descalificarse la corriente interpretativa que propugna remitirse in totum a las normas del Código Civil en su carácter de fuente subsidiaria del derecho del trabajo.
En tal sentido, corresponde destacar que hay autores que defienden la aplicación de la solidaridad del Código Laboral en los mismos términos del Código civil, pues la norma de Derecho Civil es fuente subsidiaria del Derecho del Trabajo, siempre que su interpretación no contraríe el cuerpo normativo
259
RAINOLTER; VIOR, op. cit., 247.
laboral receptor. En ese sentido,
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cualquiera de los deudores son responsables por la satisfacción integral de la prestación, ya que la solidaridad implica la obligación con pluralidad de vínculos, atribuyendo responsabilidad distinta para cada una de las partes solidarias ante la misma prestación derivada del mismo título. En ese sentido, comparten esa postura, entre otros, Antonio Vazquez Vialard y Jorge Joaquín Llambías260. En las palabras de ANTONIO VAZQUEZ VIALARD261:
El trabajador puede demandar por cobro de sus créditos en forma conjunta o separada a su empleador y al garante legal. En caso de hacerlo sólo contra éste, deberá acreditar la prestación realizada; el que la recibió, no puede eximirse invocando que la relación lo era con la empresa de servicios prestadora; en caso de tener que cancelar la deuda, podrá reclamarla al deudor originario que le reintegre el importe de lo abonado en su nombre.
Por lo tanto, el trabajador tercerizado puede interponer acción para exigir el cumplimiento integral del crédito laboral y previsional, individualmente (empresa prestadora o tomadora) y conjuntamente (empresa prestadora y tomadora). Además, cuando no se haya depositado el valor previsional, la Agencia de Seguridad Social puede accionar conjunta o individualmente contra la empresa prestadora y la tomadora para recibir el crédito debido. En otras palabras, la solidaridad del art. 699 a 717 del Código civil determina la interposición de la acción conjunta frente a los deudores solidarios, no existiendo un orden preferencial y facilitando la reparación del daño injustamente causado. Por otro lado, está la corriente de entendimiento defendida por Juan Carlos Fernández Madrid262, Luis Rodríguez Bosco263, Milton A.
260
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1973, p. 452. 261 VAZQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 203. 262 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 939. 263 BOSCO, Luis Rodríguez. Para una introducción al derecho del trabajo. Buenos Aires: Universidad, 2000, p. 176.
195 Rainolter y Andrea E. Garcia Vior264 que sostienen la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT, diversamente de los criterios de la responsabilidad solidaria del Código Civil. Además, en ese sentido, la obligación pasiva es interpretada como “mancomunada con solidaridad impropia”, pues hay pluralidad de deudores para garantizar la satisfacción crediticia del trabajador, no obstante el trabajador (acreedor) no puede reclamar sus créditos a cualquier de los responsables, considerando que existe un orden de preferencia (jerarquía) para el cumplimiento de la obligación. En otras palabras, primeramente, la acción debe ser propuesta ante el principal (empresa prestadora especializada, para después demandar judicialmente al deudor solidario (tomadora). En línea con ese pensamiento, Milton A. Rainolter y Andrea E. García Vior265 manifiestan:
Así pues, se extiende al contratante la responsabilidad por las obligaciones laborales incumplidas por su contratista, y si bien la ley los reputa “solidarios”, el sustractum fáctico en el que se sustenta, al no imponer responsabilidad directa al principal en la dinámica contractual —como acontece en los supuestos de fraude de los arts. 14, 29 y 31, LCT— lleva a emparentarla a una obligación legal de garantía que tiene por finalidad tutelar el crédito del trabajador, en las circunstancias previstas por dicha norma.
La tomadora actúa como fiadora de la empresa prestadora o como litisconsorcio pasivo necesario con responsabilidad indirecta, accesoria o vicaria en la dinámica contractual tercerizada. Y la empresa prestadora de servicios (contratista) se reviste de la responsabilidad directa y principal. De esa forma, en caso de que el trabajador desista de la acción laboral contra el empleador directo (empresa prestadora), no podrá cobrar la deuda de la empresa tomadora. Nótese, incluso, que en la hipótesis de insolvencia del deudor principal, en el sistema argentino, es posible cobrar al deudor solidario, aunque no haya participado de la relación procesal y que no conste del título ejecutivo judicial —lo que difiere del posicionamiento brasileño
264 265
RAINOLTER; VIOR, op. cit., p. 247. RAINOLTER; VIOR, op. cit., p. 190.
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(inciso IV de la Acordada N.° 331, TST)— mediante a cción autónoma de extensión de responsabilidad, siempre que exista sentencia condenatoria del deudor principal en cuanto a esas obligaciones, conforme lo dispone el párrafo segundo del art. 715 del Código Civil:
Art. 715.— Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no las que lo sean a los demás deudores. La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio.
El referido texto legal revela que la condena del demandado insolvente no hace cosa juzgada ante la tomadora que no es parte de la acción laboral. En ese punto, se percibe que es más ventajosa para el trabajador, pues éste sólo dejará de recibir la prestación entera si todos los deudores solidarios quedaren insolventes. Se destaca que el deudor solidario puede esgrimir como defensa la prescripción de la deuda del primer demandado para liberarse de la obligación. En las sabias palabras de Ricardo Arturo Foglia266:
En lo que nos interesa, si el trabajador hubiere accionado sólo contra uno de los deudores (sea el contratante o el contratista), la sentencia dictada a su respecto no es oponible al deudor no demandado. Recuérdese que este puede oponer las excepciones personales. De esta forma, si dicho demandado deviniere insolvente (arg. Art 705 Cód. Civil), el trabajador debe iniciar un nuevo pleito contra el restante deudor ya que la cosa juzgada obtenida no le será oponible a quien no fue parte de la contienda.
Esta tesis no ignora las distintas opiniones sobre los efectos de la responsabilidad solidaria. Nos centramos en este capítulo solamente en aquellas que tratan la responsabilidad de la LCT como “obligación
266
FOGLIA, Ricardo Arturo. Subcontratación y Delegación. Solidaridad. En: MANCINI, Jorge Rodriguez (diret.); BARILARO, Ana Alejandra (coord.). Ley de contrato de trabajo: comentada, anotada y concordada. Tomo II. Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 430.
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mancomunada con solidaridad impropia” o como “vicaria” precisamente, pues su interpretación es semejante a la práctica, en el Brasil, de la responsabilidad subsidiaria de la CLT. No obstante, defendemos el posicionamiento referido a que la interpretación de la responsabilidad solidaria de la LCT es la misma del Código Civil argentino. Así, buscando la mejor garantía en el cumplimiento de la obligación, el legislador argentino transportó la responsabilidad solidaria del derecho civil al Código Laboral y, en ese sentido, debe ser aplicada de acuerdo con el texto original. De hecho, no podemos interpretarla como mera expresión legal, revistiéndola con características de “subsidiaridad”, hasta incluso, porque no existe previsión en la LCT de la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora. Por último, si el legislador quisiese aplicar un orden de preferencia, tendría entonces estipulado responsabilidad subsidiaria y no responsabilidad solidaria. Además, la responsabilidad “mancomunada como solidaridad impropia” es menos favorable para el acreedor laboral en comparación con el acreedor de la esfera civil, pues, bajo ese prisma, el derecho laboral priva la libertad de elección del acreedor al determinar un orden de preferencia entre las personas de quien pueda obtener el cumplimiento de la obligación, mientras que, bajo la égida del Código Civil, el acreedor tiene la entera libertad de elección.
3. Tercerización ilícita
El Derecho del Trabajo, ante el fenómeno de la tercerización, tomó posición buscando ofrecer al trabajador tercerizado la garantía de sus derechos contra fraudes u otros actos contrarios a las disposiciones laboralistas. En ese sentido, el legislador argentino estipuló en la LCT los medios legales para la contratación o subcontratación de empresas especializadas en la prestación de servicio y mano de obra. Al respecto, vale recordar que la tercerización es la forma excepcional de contratación, pues predomina en el Derecho del Trabajo argentino la clásica relación de
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empleo típico que contempla la subordinación directa, habitual, onerosa y personal del empleado según los arts. 21 y 22, LCT. En lo que concierne a la recepción de la tercerización en la Ley de Contrato de Trabajo, Jorge Rodríguez Mancini267 se manifiesta en estos términos: Por otra parte, no está de más subrayar que mediante la técnica de extensión de responsabilidad por solidaridad, el legislador ha obviado un camino por demás dificultoso que en todo caso cubre otras situaciones menos identificables. Por eso ha elegido la contratación o subcontratación como figura absolutamente válida, que recoge la realidad de las estructuras empresariales —hoy más intensamente desarrolladas por las razones que se ha expuesto al comienzo, totalmente admitidas en el régimen legal general y en el particular— y, aceptando su legitimidad, la somete a un régimen de tutela adicional para evitar desvíos o elusiones. En otras palabras, y a riesgo de resultar redundante, la contratación o subcontratación es simplemente un supuesto de organización empresarial que tiene un tratamiento especial por razones de política de protección propia del derecho el trabajo, pero no constituye ilicitud de ninguna especie. Otra cosa muy distinta es la de si se alegara y probara que realmente no ha existido tal contratación o subcontratación y que, por lo tanto, se está ante un caso de fraude o simulación, en el que resultarán aplicables otras normas más directamente descalificadoras de la forma falsa adoptada.
Cabe transcribir los conceptos de “simulación” y “fraude” abordados en la obra de Antonio Vazquez Vialard268:
La primera consiste en disimular una relación laboral bajo la apariencia de otra (por lo común no de ese carácter). […] En cambio, en el fraude, a través de "un hábil rodeo", se recurre a la "ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad), porque otras normas mañosamente elegidas, parecen consentirlo". A tal fin, a través de renuncias se fragmenta la antigüedad del trabajador, se interpone en la relación a un "hombre de paja" que aparente ser empleador, etcétera.
267
MANCINI, Jorge Rodríguez. La tercerización y las técnicas de protección. Cuestiones procesales en los reclamos por solidaridad. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 185-203, mayo 2012. Disponible en: Acceso: 26/4/2013. 268 VIALARD, op. cit., pp. 193-194.
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Y en el mismo sentido, enseña la cátedra de Julio Armando Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad269:
El ordenamiento laboral protege al trabajador en relación de dependencia contra el fraude a la ley y la simulación, sancionando con la nulidad los actos simulados, los contratos que bajo otra denominación en realidad encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposición de personas para evitar las consecuencias de las normas laborales.
Así, la tercerización puede ser lícita o ilícita. Toda vez que la tercerización viole los límites legalmente trazados en la LCT, sea por simulación o fraude, hay una ruptura del vínculo laboral entre el trabajador tercerizado y la empresa prestadora de servicios en razón de la ilicitud o ilegalidad de la contratación, lo que resulta en el reconocimiento del vínculo iuslaboralista entre el obrero tercerizado y la empresa tomadora. Esto es, se transfiere a la empresa tomadora la responsabilidad por el contrato de trabajo y todas las normas referidas a la efectiva categoría laboral del obrero, como si este fuese su empleado. Corroborando el tema, Luisa G. Contino270 sostiene:
Ahora bien si el empleador utiliza a una persona, empleado, o un tercero insolvente para que contrate personal y lo ponga a su servicio, estamos frente a la interposición de testaferros u hombres de paja. Así también la interposición fraudulenta puede hacerse a través de falsas empresas. En ambos casos ya no juega el art. 30 L.C.T. sino resulta aplicable el art. 29 L.C.T. primer párrafo por el cual serán considerados, los empleados de la contratista o sub-contratista, directos de quien utilice la prestación y por el principio de la primacía de la realidad, se impone el art. 14 de la L.C.T. en virtud del cual opera la nulidad de la contratación en infracción a la norma.
Desde luego, la contratación irregular del trabajador tercerizado resulta en el reconocimiento de la relación laboral entre el trabajador y la empresa tomadora de servicios. En ese caso, no hay que hablar de
269
GRISOLIA; AHUAD, op.cit., p. 47. CONTINO, Luisa G. Tercerización. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 65-90, mayo 2012. Disponible en: Acceso: 26/4/2013. 270
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responsabilidad solidaria, pero, sí, de responsabilidad directa, conforme lo disponen los arts. 13, 14, 40 y 42 de la LCT:
Art. 13.— Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán substituidas de pleno derecho por éstas. Art. 14.— Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley. Art. 40.— Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador. Art. 42.— El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo.
Así, es lícita la tercerización de la actividad accesoria y principal de la empresa tomadora, siempre que no se trate de una empresa “vacía”, esto es, la empresa tomadora tiene que poseer trabajadores propios y no puede tercerizar todas sus actividades, pues el ordenamiento jurídico argentino no será connivente con prácticas ilícitas en la contratación tercerizada. Por lo tanto, sobre la base del principio de la primacía de la realidad, será considerada nula la prestación de servicio regida por un mecanismo de simulación o fraude (arts. 13 y 14, LCT), que pretenda desvirtuar la aplicación de las normas laboralistas, “sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio”, además de estipular el vínculo directo entre tomadora y trabajador (art. 29, LCT) con el reconocimiento de los derechos laborales y previsionales, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria entre tomadora y empresa prestadora de servicios (art. 30 y 31, LCT).
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4. Jurisprudencia
Los dictámenes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo reflejan las diversas corrientes interpretativas sobre la aplicación de la responsabilidad solidaria en la tercerización, en cuanto a la contratación y subcontratación referida en los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. Evitamos las citas abundantes, consignando aquellas que son imprescindibles:
Servicios eventuales. Tareas normales y habituales de la empresa usuaria. Tratándose de una empresa usuaria de servicios eventuales que contrató a un trabajador bajo tal carácter cuando en realidad la tarea de éste hacia al giro normal y habitual de aquélla, la responsabilidad solidaria de la usuaria debe analizarse bajo la óptica del art. 29 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1916) (Adla, XXXVI-B, 1175) y no bajo el art. 29 bis de dicha ley. (CNTrab., sala X, 2007/08/23, “Esem, Gisela Roberta c. Frigorífico Calchaquí Productos S.A. y otro”, LA LEY, 2007-E, 701–IMP 20007-21, 2014; AR/JUR/5227/2007). Servicios eventuales. Carga de la prueba. Dado que no se demostró la eventualidad invocada para proceder a la contratación de personal en los términos del art. 29 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, sino que se suministró la prestación por parte del trabajador de servicios que en si mismos no son eventuales sino permanentes, la relación cae bajo el principio general que rige a la subempresa de mano de obra y se establece una relación directa y permanente con el empresario que utilizó los servicios del trabajador sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del intermediario. (CNTrab, sala III, 2008/05/30, “Lezcano, Marcela del Valle c. Griffo S.R.L. y otro”, DT, 2008 (noviembre), 1034; AR/JUR/4697/2008). Servicios eventuales. Carga de la prueba. Corresponde condenar solidariamente las dos empresas codemandadas – la agencia habilitada por autoridad administrativa para cubrir servicios o exigencias de carácter eventual y al supermercado destinatario de los servicios contratados por su intermedio – por las consecuencias de la ruptura del vinculo laboral, ya que atento a que el actor negó que las tareas y/o extraordinaria correspondía a la destinataria del servicio acreditar que la relación laboral entablada con éste lo era conforme lo dispuesto por el artículo 29 bis de la ley de contrato de trabajo y artículo 3º dec. 342/92, prueba que no se produjo ya que no se demostró que efectivamente las tareas realizadas por el empleado estuvieran revestidas del carácter de excepcionalidad y transitoriedad requeribles para justificar este tipo de contrataciones, por lo que la supermercadista debe ser considerada “empleadora directa” del trabajador y en consecuencia solidariamente responsable junto con la
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agencia, frente a aquél. (CNTrab, sala V, 2005/10/25, “Duarte, Javier H. c. Complementos Empresarios S.A. y otro”, La Ley Online; AR/JUR/6104/2005). Las directivas del art. 30 de la ley de contrato de trabajo no implican que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que atañen a la cadena de comercialización o producción de los bienes y servicios que elabore, sino que en cada supuesto se requiere la comprobación rigurosa de los supuestos fácticos establecidos en la norma, con un escrutinio estricto de los recaudos legales que condicionan la obligación de garantía. No media la contratación o subcontratación prevista en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo cuando los trabajos y servicios no corresponden a la actividad normal y específica del establecimiento, pues las figuras de delegación contenidas en dicha norma, en lo pertinente a la contratación o subcontratación son inherentes a la dinámica del giro empresarial (CNTrab, Sala I, 29/9/03, “Leguizamón, Élida R. c/Airsec SA y otro”, DT, 2003-B-1855). Ni la ley de contrato de trabajo ni alguna otra norma vigente prohíben la contratación o subcontratación de trabajos o servicios de un establecimiento y, si dichos servicios resultan ser “correspondientes a la actividad normal y específica propia” de dicho establecimiento, su titular responderá solidariamente por las obligaciones del contratista o subcontratista, sin asumir la condición de empleador, único o concurrente (CNTrab, Sala VIII, 18/2/03, “Martorelli, Virginia R. c/Cooperativa de Trabajo El Alcazar Ltda. y otro”, DT, 2003-A-686). Por actividad normal no sólo debe entenderse que atañe directamente al objeto o fin perseguido por el demandado, sino también la que resulta coadyuvante o necesaria, de manera que aún cuando fuera secundaria, es imprescindible e integra normalmente – con carácter principal o auxiliar – la actividad, excluyendo sólo la de carácter extraordinario o eventual. Corresponde extender la solidaridad en los casos de actividades integradas en forma permanente al establecimiento, sean éstas la principal prestación o no (CNTrab, Sala X, 26/5/00, “Fernández, Juan R. c/Buenos Aires Magic SRL y otros s/despido”, TSS, 2000-1009). No queda comprendida en la normativa del art. 30 de la LCT, la actividad secundaria cuando haga a la actividad permanente y habitual del establecimiento, porque la actividad accesoria o secundaria fue excluida expresamente por la reforma de la ley 21.927, que restringió el campo de actividades en que se produce la solidaridad. La actual disposición legal, al igual que la anterior, está dictada en la inteligencia de que la contratación o subcontratación lo sea con empresas reales (solvencia económica y técnica, establecimiento, etc.), y no se trata desde luego de un vulgar fraude a la ley laboral, situación contemplada por el art. 14 de dicha ley. La actividad normal y específica es la habitual y permanente del establecimiento, o sea la relacionada con la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa; es la referida al
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proceso normal de fabricación, debiendo descartarse la actividad accidental, accesoria o concurrente. Vale decir, que la actividad secundaria, aunque haga a la actividad permanente y habitual del establecimiento, no genera la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT (cfr., entre muchos otros, “Cusano, Diego, y otro c/Iturri, Pedro, y otro s/despido”, 31/3/97, sent. 70.212, del registro de esta Sala) (CNTrab, Sala I, 20/8/04, “Elizaul, Alcides A., y otros c/Sodexho Argentina SA y otro s/diferencia de salarios”, TSS, 2005-332). No basta invocar el art. 30 de la LCT para obtener la condena solidaria del contratista, sino que se deben exponer los hechos tendientes a demonstrar que hay circunstancias que coinciden con las preceptuadas por esa norma. La mera invocación en la demanda de los arts. 29, 30, 31, 228 y 229, como fundamento para demandar a diferentes empresas, no es suficiente, amén de esconder cierto contrasentido, pues se trata de figuras legales en presupuestos de hechos distintos que deben ser explicados claramente en el escrito de inicio (CNTrab, Sala III, 24/6/03, “Acosta, Valeria P. c/Telecom Personal SA y otro”, sent. 84.961). A partir de la modificación dispuesta por el art. 17 de la ley 25.013, la parte última del art. 30 de la LCT debe interpretarse como que, en caso de que el trabajador no esté registrado en los libros de la empleadora subcontratista, las disposiciones de la norma son aplicables al régimen legal de la construcción, específicamente en lo que se refiere a la solidaridad (art. 31, ley 22.250). Así, el hecho de que la subcontratista esté inscripta en el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción no alcanza para liberar a la contratista principal de la responsabilidad solidaria, ya que ésta debe velar por el cumplimiento de las obligaciones laborales de las subcontratistas, y en caso de no hacerlo surge su responsabilidad en los términos del art. 30 de la LCT (CNTrab, Sala III, 27/3/06, “Leguizamón, Alberto c/Teyma Abengoa SA y otro s/ley 22.250”, sent. 87.609). La actividad relativa a la limpieza no coincide con la normal y especifica propia de un supermercado que tiene como actividad principal la comercialización de alimentos, artículos de bazar, de limpieza y de otros productos, mediante su cadena de supermercados. En este sentido, no cabe analizar si la actividad de la empresa de limpieza encuadra en el objeto institucional o estatutario del supermercado, sino si se corresponde con la actividad concreta a la cual se dedica esta empresa. Por las razones expuestas, resulta indudable que una empresa que brinda servicios de limpieza a terceros no desarrolla la actividad específica propia del establecimiento de otra que se dedica a la comercialización de productos. Por ello, el supermercado no resulta responsable frente al actor en los términos del art. 30 de la LCT (voto del doctor PIROLO, en minoría) (CNTrab, Sala II, 13/2/07, “Francese, Pablo E. c/Servicemaster SA y otro s/despido”, sent. 94.730). Cabe aplicar la solidaridad prevista en el art. 30 de la LCT al supermercado donde se prestaban tareas de limpieza, pues no es
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concebible que el patio de comidas del mercado desarrolle su actividad en un espacio sin orden e higiene, las que resultan indispensables para el cumplimiento de las funciones para las cuales fue creado. Si bien las tareas de limpieza son actividades secundarias o accesorias, son prestadas normalmente, están integradas al establecimiento y son coadyuvantes y necesarias para que un supermercado, de constante atención al público, cumpla con sus fines (CNTrab, Sala VII, 15/5/06, “Casco, Elizabeth c/Crisomar SRL y otro s/despido”, sent. 39.192). Una actividad es considerada inescindible de la principal si integra la definición del producto (bien o servicio) ofrecido o esperado por los destinatarios, según las expectativas del mercado. Así a efectos de analizar la atribución de responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT, debe tenerse en cuenta no el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado. Por ende, para establecer si la limpieza hace o no a la actividad normal, propia y específica de la agraviada, debe considerarse si resulta integradora del bien o servicio que se ofrece. En tal marco, resulta evidente que todo lo vinculado en forma más o menos directa con mínimas condiciones de higiene y salubridad, debe considerarse integrativo del concepto de “actividad normal, específica y propia”, como acontece en la elaboración y expendio de alimentos. De allí que Disco SA sea responsable frente al actor en los términos del art. 30 de la LCT (voto de la doctora GONZÁLEZ, en mayoría) (CNTrab, Sala II, 13/2/07, “Francese, Pablo E., c/Servicemaster SA y otro s/despido”, sent. 94.730). Si bien es cierto que la seguridad se ha convertido actualmente en un requerimiento extendido, no es posible sostener que dicho servicio integre la “actividad normal y específica” de una empresa dedicada a la generación de energía eléctrica, por lo cual no resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30 de la LCT (CNTrab, Sala VI, 31/8/07, “Alegre, Isabelino, y otro c/Vanguardia SA y otro s/despido”, sent. 59.789). Resulta aplicable la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT al banco donde el trabajador –suministrado por contratista– prestó tareas de vigilancia, en razón de que éstas atañen a la actividad normal y específica propia de dicho establecimiento bancario (CNTrab, Sala VII, 20/12/06, “Báez, José O. c/Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y Privada SA y otro s/despido”, sent. 39.801). La tarea de distribución de mercadería no puede considerarse, en los términos de art. 30, LCT, como parte de la actividad propia y específica de Disco SA, empresa dedicada a la explotación de supermercados, ni de Fargo SA, dedicada a la elaboración de productos de panificación, por lo cual no cabe declararlas solidariamente responsables (CNTrab, Sala VI, 6/9/07, “Torres, Juan J. c/Logística y Distribución SA y otros s/despido”, sent. 59.799).
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Danone Argentina SA resulta responsable solidariamente con Buenos Aires Alimentos SA en los términos del art. 30, LCT. Ello así, puesto que la venta de productos alimenticios, especialmente galletitas, efectuada por el actor, resulta conceptualmente inescindible de las tareas correspondientes a la actividad normal y específica de Danone Argentina SA (CNTrab, Sala VI, 6/8/07, “Mendoza Fabián E. c/Buenos Aires Alimentos SA y otros s/despido”, sent. 59.756). Las tareas de mantenimiento eléctrico o electrónico de máquinas no hacen a la actividad normal y específica de una empresa de fabricación y ensamblado de autopartes, por lo que no cabe responsabilizarla en los términos del art. 30 de la LCT. Ello así, pues no se trata de una parte o faceta de la mista actividad, sino de tareas accesorias y complementarías que hacen al adecuado funcionamiento de la planta, pero que no resultan integrantes de la actividad principal (CNTrab, Sala II, 22/2/07, “Papay, Rodolfo V. c/Siemens SA y otro s/despido”, sent. 94.780). La mera circunstancia que el Estado (Ministerio de Salud) haya decidido contratar los servicios de una empresa de limpieza no le convierte en empresario de dicho ramo, que obviamente no hace a su actividad norma y específica. Por ello, no resulta responsable solidariamente, en los términos del art. 30 de la LCT, por las obligaciones asumidas por el empleador directo (CNTrab, Sala VIII, 21/12/06, “Lema, Norma B., y otros c/Servicios Auxiliares SA y otros s/despido”, sent. 33.831). No resulta solidariamente responsable, en los términos del art. 30 de la LCT, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires con la empresa con la que contrató las tareas de vigilancia, pues éstas no hacen al objeto de su explotación (CNTrab, Sala VIII, 21/12/06, “Aranda, Pedro R. c/Eficast SA y otro s/diferencias de salarios”, sent. 33.833). Es aplicable el art. 705 del Cód. Civil a la responsabilidad del art. 30 de la LCT (CNTrab, PLENARIO 309, 3/2/06, “Ramírez, María I. c/Russo Comunicaciones Insumos SA y otro s/despido”, JA, 2006-I-186). Grupo económico. Establecimiento educativo. Solidaridad. Improcedencia. Si bien los establecimientos educativos demandados conformaban un grupo económico resulta improcedente responsabilizarlos en los términos del art. 31 de la LCT (DT, t.o. 1976238), dado que la accionante no demostró que mediaron maniobras fraudulentas conforme prevé la norma, pues las meras irregularidades registrales en que una empresa del grupo pueda incurrir, en su rol de empleadora, así como el incumplimiento de meras obligaciones legales no constituyen por sí solas maniobras fraudulentas no conducción temeraria, desde que los comportamientos exigidos por la ley aluden a inconductas económicas y financieras así como a irregularidades registrales atinentes a la utilización y desenvolvimiento de cada una de
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las sociedades integrantes del grupo económico o controlado en el marco de las relaciones establecidas entre sí. (CNTrab, sala II, 2008/04/18, “Bayon, Maria Isabel c. Instituto San Mateo Soc. de Hecho Integrada por Lische de Balboni, Patricia Iris y Balboni, Carlos Alberto y otros”, IMP, 2008-11 (junio), 988; AR/JUR/1562/2008). Grupo económico. Solidaridad. Operatoria económica en común. Resulta procedente responsabilizar solidariamente por los créditos laborales reclamados, en los términos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, a la empresa que posee el 50% de las acciones de la sociedad empleadora, pues, el hecho de que ambas posean el mismo presidente de directorio y domicilio legal, y, además, lleven una operatoria económica en común, permite inferir que forman un grupo económico de carácter permanente. (CNTrab, sala II, 2009/05/19, “Bristot, Alberto Martín y otro c. Dialog S.A. y otros”, La Ley Online; AR/JUR/15781/2009). Grupo económico. Carga de la prueba. La prueba de las conductas fraudulentas tendientes a perjudicar intereses ajenos al grupo no resulta necesaria a los fines de aplicar la solidaridad prevista en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues, si bien el fraude a la ley laboral es un recaudo esencial para que se configure la responsabilidad solidaria del citado art 31, ello no significa que deba probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta de causar perjuicio. (CNTrab, sala II, 2010/11/24, “Peña Robirosa, Sebastián c. Telearte S.A. y otro”, La Ley Online; AR/JUR/82981/2010). Grupo económico. Relaciones laborales preexistentes. Si bien una de las empresas codemandadas en los términos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo sostuvo que no cabía responsabilizarla en virtud de su fecha de creación posterior a la relación laboral, lo cierto es que al momento de incorporarse al grupo económico asumió la responsabilidad derivada de una relación laboral preexistente. (CNTrab, sala II, 2011/04/08, “Salto, Víctor Rolando c. Martha Katz S.A. y otros”, La Ley Online; AR/JUR/13312/2011). Grupo económico. Incorrecta registración laboral. Habiéndose acreditado que las empresas codemandadas conformaron un conjunto económico de carácter permanente y dado que la empleadora adoptó conductas tenientes a burlar los derechos del trabajador y de los organismos de seguridad social, pues, la relación no fue correctamente registrada, se encuentran configuradas las condiciones de fraude que habilitan la aplicación de art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. (CNTrab, sala II, 2011/04/08, “Salto, Víctor Rolando c. Martha Katz S.A. y otros”, La Ley Online; AR/JUR/13312/2011).
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CAPÍTULO VI RESPONSABILIDAD DEL TOMADOR DEL SERVICIO TERCERIZADO EN EL BRASIL
Como ya fue debidamente destacado, la tercerización es una práctica empresarial consolidada que representa ganancias para la empresa tomadora en diversos aspectos. En contrapartida, el fenómeno de la tercerización es objeto de fundada discusión y complejidad, pues puede ser utilizado en el intento de burlar la legislación laboral, a través de simulaciones y fraudes en la contratación, lo que viene siendo fuertemente combatido por los Tribunales laborales. En el sentido de cohibir la práctica ilícita y proporcionar mayor seguridad jurídica en la tercerización, el ordenamiento jurídico de la Argentina establece, en los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el modelo de responsabilidad solidaria, independientemente de fraude, conforme fue analizado en el capítulo anterior. No obstante las semejanzas apuntadas en la tercerización entre el derecho brasileño y el derecho argentino, en el Brasil, el Tribunal Superior del Trabajo (TST) editó el Enunciado n° 256, después transformado en la Acordada n° 331, que est ablece, en sus incs. IV y VI, la responsabilidad subsidiaria para la tercerización lícita. Así, a pesar de la tercerización ser admitida en el Brasil, constituye incluso un fenómeno sin legislación preparada y atinente a los nuevos tiempos, lo que no justifica la mera aplicación de la subsidiariedad. A partir de ese panorama, defendemos la necesidad de elaboración de una legislación específica que, regularmente, en la práctica de tercerización con la responsabilidad solidaria en el Brasil, buscando impedir prácticas predatorias de trabajo y asegurar mayor protección a los derechos del trabajador tercerizado.
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1. Responsabilidad subsidiaria
En la tercerización, el incumplimiento de la empresa prestadora de servicio produce la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios, lo que significa costear con todos los beneficios laborales imputados en la condena referente al periodo de la prestación laboral tercerizada, desde que el tomador haya participado de la relación procesal y conste también del título ejecutivo judicial. En ese sentido, no está permitida al creador (trabajador) la facultad de libre elección contra quien desea postular la acción, debiendo seguir un orden preferencial previsto en ley (Acordada N.° 331 del TST). Primera mente, se debe buscar el patrimonio del deudor principal —empresa prestadora del servicio tercerizado—, y en caso de éste no poseer patrimonio suficiente para solventar la deuda, se parte entonces hacia la ejecución de bienes del responsable en carácter subsidiario, por toda la deuda. Así, la “responsabilidad subsidiaria es una especie de beneficio de orden. No pagando el deudor principal (empresa prestadora de servicios), paga el deudor secundario (la empresa tomadora de servicios)”271. Veamos, ahora, como es regulada la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios, teniendo en vista todos los requisitos de la tercerización lícita analizada en el capítulo cuarto.
1.1. Incisos IV y VI de la Acordada nº 331 del TST
Merecen atención, en este capítulo, los incs. IV y VI de la Acordada n° 331 del TST, cuya redacción establece el deber d e reparación como uno de los efectos jurídicos consecuentes de la tercerización, que en el Brasil, el Tribunal Superior del Trabajo estableció la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicio en los contratos de servicio temporario, vigilancia, limpieza, mantenimiento y demás actividades
271
MARTINS, op. cit., p. 134.
209
accesorias,
inclusive
del
tomador
público,
en
la
hipótesis
de
incumplimiento de la empresa prestadora de servicios tercerizados, lo que “abarca todos los beneficios consecuentes de la condena, referentes al periodo de la prestación laboral”, esto es, en la hipótesis del no pago de los créditos laborales por parte de la empresa prestadora de servicios, la tomadora de los servicios responderá subsidiariamente por éstas obligaciones. Como bien dispone la Acordada n° 331 del TST:
IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios en cuanto a aquellas obligaciones, desde que haya participado de la relación procesal y conste también del título ejecutivo judicial. VI – La responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios abarca todos los beneficios consecuentes de la condena, referentes al periodo de la prestación laboral. (Resaltado nuestro).
La responsabilidad de la empresa tomadora es consecuente de la no observancia de su deber de elegir empresa especializada idónea para la prestación del servicio (culpa in eligendo), y, en virtud de la quiebra del deber de fiscalización (culpa in vigilando) del cumplimiento de todas las obligaciones laborales entre la empresa prestadora y sus trabajadores, conforme enseña Francisco Jorge Ferreira Neto272:
[...] es aplicada cuando se hace evidente que la empresa prestadora es incumplidora en cuanto a los títulos laborales de sus empleados. […] Ante esa situación de incumplimiento, por lo recurrente de la responsabilidad civil —culpa in eligendo o in vigilando—, la tomadora deberá ser responsabilizada.
El objetivo de insertar el fenómeno de la responsabilidad subsidiaria en las relaciones tercerizadas es proporcionar una mayor seguridad
jurídica
al
trabajador.
Obsérvese,
entonces,
que
la
subsidiariedad es la responsabilidad que viene en refuerzo o apoyo del responsable principal. Es una obligación secundaria, auxiliar o supletoria
272
NETO, op. cit., p. 413.
210
en relación con la obligación principal. La responsabilidad subsidiaria es una especie de responsabilidad solidaria. Obsérvese que la responsabilidad de la empresa tomadora de los incs. IV y VI de la Acordada N.° 331 del TST se tra ta de una especie de responsabilidad civil indirecta, es decir, consecuente por hecho de otro, ya que la tomadora está respondiendo por daño que no causó. Incluso, la responsabilidad civil será directa cuando se trata de contratación de trabajadores
por
empresa
interpuesta,
formándose
el
vínculo
directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo temporario (inciso I de la Acordada N.º 331 del TST273 y art. 9º de la CLT274). Conviene transcribir las palabras de Alice Monteiro de Barros275:
Se trata de una responsabilidad indirecta, fundada en la idea de culpa presumida (in eligendo), es decir, en la mala elección del proveedor de la mano de obra y también en el riesgo (art. 927, párrafo único del Código Civil de 2002), ya que el evento, esto es, el incumplimiento de la prestadora de servicios, fue consecuencia del ejercicio de una actividad que se revirtió en provecho del tomador.
La autora completa seguidamente276:
El responsable subsidiariamente, deberá cargar, por regla, con el pago de todas las partes que sean, inicialmente, de responsabilidad del deudor principal. Incluso si está ausente la culpa, su posición se asemeja a la del fiador o del que avala; no habiendo existido el cumplimiento de la obligación por el deudor principal, incide, automáticamente, y sin ninguna restricción, la plena responsabilidad de aquél que, en último análisis, figura en la relación jurídica única y exclusivamente para garantizar la integral satisfacción del acreedor.
273
Acordada nº 331 del TST: “I – La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el vinculo directamente con el tomador de los servicios, salgo en el caso de trabajo”. 274 Art. 9º,— Serán nulos de pleno derecho los actos practicados con el objetivo de desvirtuar, impedir o defraudar la aplicación de los preceptos contenidos en la presente Consolidación. 275 BARROS, op. cit., p. 455. 276 BARROS, ibídem, p. 456.
211
Resáltese que la lectura de los incs. IV y VI de la Acordada N.° 331 del TST remite al razonamiento de que el trabajador debe cobrar los beneficios laborales siguiendo un orden de preferencia y, para que la empresa
tomadora
responda
subsidiariamente
por
la
obligación,
dependerá de cuatro requisitos: a) incumplimiento de los créditos laborales y/o previsionales; b) acción laboral propuesta de cara al deudor principal; c) insolvencia del deudor principal; y d) participación del deudor subsidiario en la relación procesal inicial y que conste del título ejecutivo judicial. De hecho, la obligación de reparar es delegada a la empresa tomadora, desde que haya participado del proceso judicial, incluso en la fase de conocimiento, como forma de garantizar el contradictorio y la amplia defensa277. Esto es, deben figurar en el polo pasivo del proceso, tanto la empresa prestadora como la empresa tomadora. Dicho de otro modo, el trabajador tercerizado deberá ejecutar primeramente el deudor principal
(empresa
prestadora
de
servicios)
y,
en
el
caso
de
indisponibilidad del patrimonio suficiente para solventar la deuda común, podrá buscar la satisfacción de ese crédito contra el deudor subsidiario (empresa tomadora de servicios) referente al periodo en que prestó servicios a la empresa. Por lo tanto, para que se aplique la responsabilidad subsidiaria es necesario que la empresa tomadora participe en el polo pasivo de la acción laboral desde su inicio, como un litisconsorcio pasivo, en vista de que la decisión judicial sólo valdrá para las partes involucradas en el proceso. Así, aquél que no forma parte de la fase de conocimiento del proceso no será beneficiado ni perjudicado en la fase de ejecución, según
277
Principio del contradictorio y de la amplia defensa amparados en el inc. LV del art. 5° de la Constitución Federal, ex vi: “Art. 5°. Todos son iguales ante la ley, sin dist inción de ninguna naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País, la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos: […] LV. – a los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general son asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes.”
212 el art. 472 del Código Procesal Civil278. En ese exacto sentido viene la lección de Rubens Ferreira de Castro279:
Estando la tomadora presente en la acción desde su inicio, será responsabilizada por el incumplimiento de los beneficios consecuentes de la relación de empleo que existía entre el trabajador y la empresa que haya prestado servicios ligados a la actividad medio.
Así, estando la empresa tomadora de servicios (empresa usuaria) presente en la fase de conocimiento del proceso, será responsabilizada por el cumplimiento total de los títulos contractuales del trabajador tercerizado referente al periodo de prestación laboral, en la hipótesis de insolvencia de la empleadora (empresa prestadora de servicios). Obsérvese que la responsabilidad de la tomadora se restringe al periodo de la prestación laboral y, en el caso del trabajador que presta servicios para más de una empresa tomadora, alternadamente, las empresas tomadoras responden conjuntamente, conforme la explicación de Michel Oliver Giraudeau280:
Admitida la responsabilidad del tomador, es necesario, por otro lado, que se observe su limitación a los títulos contractuales que son consecuentes del propio periodo durante el cual, el empleado en cuestión, haya prestado servicios en su establecimiento. Así, suponiéndose que la empresa tercerizada haya ofrecido sus préstaciones a diversos clientes, y que, en ese contexto, el empleado haya trabajado parte de su contrato de trabajo en una empresa tomadora, para, rápidamente, pasar a trabajar en otra empresa cliente, la responsabilidad de cada una de las empresas tomadoras estará restringida al periodo durante el cual se benefició del trabajo de aquel empleado. Con ese criterio, los títulos contractuales rescisorios serán, como se dice, de responsabilidad de la subsidiaria de la tomadora de los servicios de ese trabajador, en ocasión de la recisión del contrato, superada la responsabilidad de la propia empleadora, deudor principal de la obligación.
278
Art. 472.— La sentencia hace cosa juzgada a las partes entre las cuales es dada, no beneficiando ni perjudicando terceros. En las causas relativas al estado de persona, si hubieren sido citados en el proceso, en litisconsorcio necesario, todos los interesados, la sentencia produce cosa juzgada en relación a terceros. 279 CASTRO, op. cit., p. 150. 280 GIRAUDEAU, op. cit., p. 94.
213
Para una mejor comprensión de la definición de arriba, el autor citado ejemplifica281:
[...] así, si el vigilante comparece al puesto tres veces por semana, existe responsabilidad subsidiaria de la tomadora de los servicios, eventualmente en conjunto con otra tomadora, que haya usufructuado el trabajo en los demás días de la semana, durante el mismo periodo.
Cuando la empresa tomadora cumple con la totalidad de la deuda – consecuente de la condena referente al periodo de la prestación laboral–, podrá recuperar las sumas pagas mediante la subrogación, esto es, pasa a ser el nuevo acreedor de la relación y, de esta forma, puede exigir su cuota de la empresa prestadora de servicios asegurado por el párrafo único del art. 455 de la CLT. No existe surgimiento de una nueva deuda; se trata de mera sustitución del acreedor con fundamento legal, conforme dispone el art. 349 del Código Civil282. A su vez, según la Acordada N.° 331 del TST, se apa rta la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios cuando no participa de la relación procesal o cuando queda excluida del polo pasivo de la acción con sentencia firme283. De ese modo, el pago de los créditos por el propio empleador y la prescripción también pueden alegarse para la exención de la responsabilidad de la empresa tomadora. Recuérdese que, conforme fue apuntado en el capítulo anterior, el derecho laboral argentino aplica una regla diferente para esa situación, en vista de que es posible extender la responsabilidad hacia la empresa tomadora en la hipótesis de insolvencia de la empresa prestadora de servicios, incluso con sentencia firma y que no conste en el polo pasivo de la acción ordinaria, desde que exista sentencia condenatoria del deudor
281
GIRAUDEAU, ibídem, p. 95. Art. 349.— La subrogación transfiere al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del primitivo, en relación a la deuda, contra el deudor principal y los fiadores. 283 Art. 467.— Se denomina cosa juzgada material a la eficacia, que vuelve inmutable e indiscutible la sentencia, ya no sujeta al recurso ordinario o extraordinario. 282
214
principal en ocasión de aquellas obligaciones (párrafo segundo, art. 715 del Código Civil argentino)284.
1.2. Inciso V de la Acordada N.º 331 del TST
El campo de aplicación de la tercerización engloba a la iniciativa privada, así como a los órganos de la Administración Pública. Así, el Estado puede tercerizar desde que mantenga el control sobre la cantidad, la calidad y el precio de los bienes y servicios dados. Por ejemplo: el Tribunal Superior del Trabajo puede contratar socios para la prestación de servicios de limpieza, vigilancia y otras actividades accesorias, pero no puede tercerizar el servicio de los jueces y de los demás servidores responsables por la efectivización de la justicia y fiscalización, por ser actividades esenciales, esto es, actividades típicas del Tribunal. No obstante, existía un conflicto en la interpretación de los efectos jurídicos de la tercerización ilícita en la Administración Pública, en vista de lo dispuesto en el Inc. IV (redacción antigua) de la Acordada N.° 331 del TST que entraba en conflicto con la reciente decisión del Supremo Tribunal Federal (STF) en el juzgamiento de la Acción Declaratoria de Constitucionalidad N.° 16, que declaró la constituc ionalidad285 del art. 71,
284
Art. 715.— Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no las que lo sean a los demás deudores. La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio. 285 Existe una corriente doctrinaria que defiende la inconstitucionalidad del art. 71 de la Ley N.° 8666/93, porque confronta directamente el art. 37, § 6º, de la CF, cuyo texto dispone: “Art. 37. La administración pública directa e indirecta de cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, obedecerá a los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia y, también, al siguiente: […] § 6º- Las personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado prestadoras de servicios públicos responderán por los daños que sus agentes, en esa calidad, causaren a terceros, asegurado el derecho de regreso contra el responsable en los casos de dolo o culpa”. Pero, esa corriente perdió fuerza con la reciente decisión del STF en el juzgamiento de la Acción Declaratoria de Constitucionalidad N.° 16.
215
§1º de la Ley nº 8.666/93, la llamada Ley de Licitaciones y Contratos de la Administración Pública. Sucede que el inc. IV autorizaba la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios ante los órganos de la administración directa, de las autarquías, de las fundaciones públicas, de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta, en la hipótesis de incumplimiento de las obligaciones laborales. He aquí la redacción antigua del inc. IV de la Acordada N.° 331 del TST:
IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios, en cuanto a las obligaciones, inclusive en cuanto a los órganos de la administración directa, de las autarquías, de las funciones públicas, de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta, siempre que hayan participado de la relación procesal y consten también de título ejecutivo judicial.
No obstante, la redacción del art. 71, §1º de la Ley N.º 8666/93, determinaba que las entidades públicas tomadoras de servicios no sería responsabilizadas por eventuales responsabilidades laborales. Veamos:
Art. 71.— El contratado es responsable por los beneficios laborales, previsionales, fiscales y comerciales resultantes de la ejecución del contrato. § 1° El incumplimiento de lo contratado, con referencia a las responsabilidades laborales, fiscales y comerciales no se transfiere a la Administración Pública la responsabilidad por su pago, ni podrá cargar con el objeto del contrato o restringir la regularización y el uso de las obras y edificaciones, inclusive ante el Registro de inmuebles.
De cara a lo apuntado, no es difícil percibir el conflicto existente. Ante tal situación, el Tribunal Superior del Trabajo trató de adecuar el texto de la Acordada N.° 331 del TST —con el adveni miento de la Resolución N.° 174 de 2011, que revisó el inc. IV e incluyó los incs. V y VI a la redacción— al estipular que la responsabilidad subsidiaria de los órganos de la Administración Pública no es consecuente del mero incumplimiento de las obligaciones laborales, pero, sí, de su conducta
216
culposa en el cumplimiento de las obligaciones de la Ley N.° 8666/96, cuando no hubiera proceso licitatorio regular y, especialmente, si no fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicio como empleadora, conforme declara la nueva redacción:
IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios en cuanto aquellas obligaciones, siempre que haya participado de la relación procesal y conste, también, del título ejecutivo judicial. V – Los entes integrantes de la Administración Pública directa e indirecta responden subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV, caso sea evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones de la Ley N.° 8666, del 21/6/1993, esp ecialmente en la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicio como empleadora. La aludida responsabilidad no es consecuente del mero incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente contratada.
De esta forma, el mero incumplimiento de la prestadora de servicio tercerizado
sobre
las
obligaciones
laborales
no
representa
responsabilidad por parte de la Administración Pública, pues la responsabilidad de la Administración Pública deriva de su conducta culposa, esto es, de su omisión en el deber de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la empresa que le abastece el servicio y la mano de obra especializada necesaria286. En ese sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello287 enseña que la responsabilidad subsidiaria, aplicada a los órganos de la Administración directa, autarquías, fundaciones, sociedades de economía mixta y
286
Incluso, existen académicos que refutan la aplicación de la responsabilidad. En ese sentido, MARÇAL JUSTEN FILHO entiende que “la Administración Pública no se transforma en deudora solidaria o subsidiaria ante los acreedores del contratado. Igualmente cuando las deudas se originasen de la operación necesaria a la ejecución del contrato, el contratado permanecerá como único deudor ante terceros”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. San Pablo: Malheiros, 2000, pp. 566-567). 287 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. San Pablo. Malheiros, 2007, pp. 115-116.
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empresas públicas, deriva del quiebre de los principios éticos de la lealtad y de la buena fe:
La Administración y sus agentes deben actuar en conformidad con los principios éticos. Violarlos implicará en violación del propio Derecho, configurando “ilicitud” que sujeta la conducta viciada a la invalidez, por cuanto tal principio asumió foros de “pauta jurídica” […]. Según los cánones de lealtad y de buena fe, la Administración habrá de proceder con relación a los administrados con sinceridad […], siendo prohibido cualquier comportamiento ingenioso, cargado de malicia, producido de manera de confundir, dificultar o minimizar el ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos.
Pero no basta la mera indicación genérica de la culpa de la Administración. Es necesario que, de forma expresa, sea evidenciada su culpa en el proceso a través de la prueba de su colaboración indirecta para con el perjuicio sufrido por el trabajador contratado por no tomar las precauciones necesarias para averiguar si las condiciones de trabajo observaban la legislación laboral vigente. Sólo así, la Administración es obligada a responder por las responsabilidades laborales en el periodo en que el obrero tercerizado trabajó. En ese punto, cabe resaltar que, en caso de tercerización irregular, no se reconoce el vínculo directo entre trabajador tercerizado y los órganos de la Administración Pública (inc. II de la Acordada N.° 331 del TST), pues se entiende q ue la investidura del cargo o empleo público depende de aprobación previa en concurso288.
288
Instrucción Normativa del Ministerio del Trabajo y Empleo nº 03 de 1º de septiembre de 1997: Art. 4º.— El contrato celebrado entre la empresa prestadora de servicios de terceros y persona jurídica de derecho público, es típicamente administrativo, con derechos civiles, en la conformidad del § 7º, art. 10 del Decreto Ley nº 200/67 y de la Ley nº 8666/93. Párrafo único. No genera vínculo de empleo con los órganos de Administración Pública Directa, Indirecta o Fundacional, la contratación irregular de trabajador mediante empresa interpuesta, de acuerdo con el Enunciado nº 331 del Tribunal Superior del Trabajo – TST.
218
1.3. Jurisprudencia
He aquí el entendimiento jurisprudencial dominante del Tribunal Superior del Trabajo (TST) y del Tribunal Regional del Trabajo (TRT) sobre la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios en la tercerización:
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. ENTE PÚBLICO. COMPROBACIÓN DE LA CULPA IN VIGILANDO. CARGA DE LA PRUEBA. PRINCIPIO DE LA APTITUD DE LA PRUEBA. En los términos de la sentencia regional, la condena del órgano público, tomador de la mano de obra, tuvo lugar de la inversión de la carga de la prueba, teniendo en vista ser la UFRJ la poseedora de los documentos capaces de demostrar su efectiva fiscalización. El Juicio -a quo- se pautó en el principio de la aptitud para la prueba. Se verifica, además, que el Regional no se alejó del entendimiento registrado por el STF, en el juzgamiento de la ADC nº 16/DF, lo cual previó la necesidad del análisis de la culpa -in vigilandodel ente público tomador de servicios. Atribuyó, entre tanto, a la segunda Reclamada la carga de demostrar que fiscalizó la primera Reclamada en el cumplimiento de las obligaciones laboralistas. Y la decisión que confirmó la responsabilidad subsidiaria del órgano público basada en el principio de la aptitud para la prueba está en consonancia con la actual jurisprudencia de esta Corte Superior. Precedentes. Agravio de Instrumento conocido y no provisto. (TST. AIRR 313-40.2010.5.01.0039. 4ª Sala. Rel. Min. Maria de Assis Calsing. DEJT 6/9/2013).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. CONVENIO. IRREGULARIDAD. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. El Regional consignó que el ente público venia incumpliendo el termino de asociación, concluyendo haber irregularidad en el convenio firmado entre el Municipio y la primera reclamada, razón por la cual afirmó que el segundo reclamado figuraba como verdadero tomador de servicios. Además, considerando que el reclamante siempre prestó servicios para el Municipio y por este no fueron observados los deberes de fiscalización previstos en la Ley nº 9.790/99, entendió aplicable lo dispuesto en el art. 186 del CC y en la acordada nº 331 del TST. Decidir de manera diversa, como pretende el reclamado encuentra el obstáculo de la Acordada Nº 126 del TST, ante la necesidad del re-examen del conjunto fácticoprobatorio de los autos. Agravio de instrumento conocido y no provisto. (TST. AIRR 476-77.2010.5.15.0088. 8ª Sala. Rel. Min. Dora Maria da Costa. DEJT 10/8/2012). RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. EMPRESA PÚBLICA. INTERVENCIÓN. CONCESIONARIA DE SERVICIO PÚBLICO. Demostrado el disenso de tesis, se da desestimo al Agravio de
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Instrumento para determinar el procesamiento del Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. EMPRESA PÚBLICA. INTERVENCIÓN. CONCESIONÁRIA DE SERVICIO PÚBLICO. La segunda Reclamada, al actuar como interventora en la primera Reclamada, empleadora del Reclamante, por fuerza de decretos municipales, con vistas a garantizar la continuidad de la prestación de servicios esenciales de transporte a la colectividad, no puede ser responsabilizada, de forma solidaria, por los haberes laborales reconocidos en la presente Reclamación laboral, una vez que no hay disposición de ley que determine su responsabilidad solidaria. Decisión en sentido contrario viola el art. 265 del Código Civil. Recurso de Revista conocido y provisto. (TST. RR 194100-62.2009.5.15.0109. 4ª Sala. Rel. Min. Maria de Assis Calsing. DEJT 31/08/2012). CONVENIO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONSTATACIÓN DE FRAUDE. RESPON-SABILIDAD DEL ENTE PÚBLICO. LIMITACIÓN DEL PEDIDO. La constatación de fraude entre los acusados, con desvirtuamiento del contrato de convenio administrativo, determinará el alcance de la responsabilidad de la Administración Pública, que pasaría a ser solidaria, pero en razón de los contornos de la faena establecidos en el pedido inicial, ha de aplicarse, en la hipótesis, con la nueva redacción de la acordada 331 del TST, aquí, analógicamente aplicable, lo dispuesto en los incisos IV y V: "El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica en la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios cuando aquellas obligaciones, inclusive cuando a los entes integrantes de la Administración Pública directa e indirecta, caso sea evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones de la Ley 8.666 de 21.06.1993, especialmente en la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicio como empleadora. La aludida responsabilidad no pasa del mero incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente contratada". Se aleja, así, la aplicación de la acordada 363 del TST in casu. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 00370-2011-098-03-00-8. Rel. Maria Lucia Cardoso Magalhaes. DJMG 17/2/2012). RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ACORDADA Nº 331, V, DEL TST. 1. El Supremo Tribunal Federal, al juzgar la Acción Declaratoria de Constitucionalidad nº 16, presentada por el Gobernador del Distrito Federal, se decidió que el mero incumplimiento del contratado no podría transferir a la Administración Pública la responsabilidad por el pago de los encargos-. Reconoció, todavía, la Corte suprema, -que eso no significaría que una eventual omisión de la Administración Pública, en la obligación de fiscalizar las obligaciones del contratado, no viniese a generar esa responsabilidad(informativo nº 610 del Supremo Tribunal Federal). 2. En ese sentido, se orienta la jurisprudencia de esta Corte superior consagrada en el ítem V de la acordada Nº 331, con la redacción que le prestó el Tribunal Pleno, mediante la Resolución n.º 174, de 24/05/2011, según la cual los entes integrantes de la Administración Pública directa e indirecta responden subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV, caso evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones
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de la Ley n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente en la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicio como empleadora. La aludida responsabilidad no se deduce del mero incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente contratada. 3. En ese contexto, merece reforma la decisión proferida por la Corte de origen, por cuanto no se constata del substrato fático probatorio de los autos la omisión de la administración pública cuando al deber de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicios. 4. Recurso de revista la que se conoce y se da procedimiento. (TST. RR 20005992.2010.5.05.0000. 1ª Sala. Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa. DEJT 12/8/2011). RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. EMPRESA PRIVADA. TOMADORA DE SERVICIOS. La tomadora de los servicios es responsable subsidiaria por las obligaciones laborales contraídas por la efectiva empleadora e incumplidas para con el obrero en el período en que se recibió la prestación de los servicios. Incide la Acordada Nº 331, IV, do TST. Agravio de instrumento desprovisto. (TST. AIRR 7469-02.2010.5.01.0000. 1ª Sala. Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJU 27/4/2011).
RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. NECESIDAD DE FISCALIZACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. CULPA IN VIGILANDO. Para que sea configurada la responsabilidad subsidiaria de la Administración Pública por el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de la empresa contratada, conforme lo dispuesto en la ley nº 8.666/93, debe ser demostrada su conducta omisiva en lo que se refiere a la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones relativas a los encargos laborales. En ese sentido, sigue la redacción conferida al ítem V de la nº 331 del TST: Los entes integrantes de la administración pública directa e indirecta responden subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV, caso evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones de la Ley n. 8.666/93, especialmente en la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicio como empleadora. La aludida responsabilidad no deriva del mero incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente contratada. De ese arte, no estando comprobada la omisión culposa de la Reclamada, integrante de la Administración Pública Indirecta, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, se muestra inaceptable la responsabilidad subsidiaria pronunciada en el acuerdo regional. Recurso de Revista conocido y provisto. (TST. RR 5150022.2008.5.17.0004. 4ª Sala. Rel. Min. Maria de Assis Calsing. DJU 12/8/2011). TERCERIZACIÓN. ISONOMIA. ADMINISTRACIÓN INDIRECTA. SUBSIDIARIA INTEGRAL. CEMIG. A Cemig Servicios - Cemig S es una de las subsidiarias integrales de la Cemig, creada con el propósito de ser una prestadora de servicios. Ocurre que, en la realidad se verifica el tratamiento anti-fisonómico a empleados cuya labor revierte en favor de la
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Cemig, en su actividad final. Esto porque son conferidos menos derechos a los empleados de la Cemig S. No puede ser validada la opción empresarial de la Cemig de crear una subsidiaria integral, como subterfugio a las reglas laborales, por cuanto, mismo con la creación de la empresa subsidiaria, que tuvo por finalidad el desmembramiento de las actividades de aquella que es la principal del grupo, la figura de un único empleador aún subsiste. Se trata, en realidad, de modalidad de tercerización ilícita, siendo aplicables los instrumentos colectivos firmados por la Cemig, en razón del principio de la isonomía. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 02614-2012-043-03-00-0. Rel. Maria Cecília Alves Pinto. DJMG 2/9/2013). RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. ENTE PÚBLICO. ARTICULO 71 DE LA LEY N.° 8666/93. No se niega que La Suprema Cort e declaró la constitucionalidad del comando supra, en los autos de la ADC 16 (24/11/2010). Ente tanto, lo que entendió el STF fue que, en caso de tercerización de obras y servicios, la responsabilidad subsidiaria de los entes públicos por el pago de fondos laborales debido a los empleados tercerizados no podrá derivar del mero incumplimiento del empleador, debiendo mediarse, en el caso concreto, si la administración pública actuó con culpa a culminar con prejuicio al trabajador. Demostrada la hipótesis, la omisión del ente público contratante en la vigilancia de los términos contractuales en cuanto a los trabajadores incluidos en la transacción, queda establecida su responsabilidad subsidiaria, en los términos de la acordada 331 del TST. (TRT 3ª Región. 7ª Sala. RO 00348-2013-079-03-00-1, Rel. Luis Felipe Lopes Boson. DJMG 19/7/2013). ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. DUEÑO DE LA OBRA. DISTINCIÓN. El objetivo de la Orientación Jurisprudencial 191 de la SDI-1 del TST es eximir de la responsabilidad subsidiaria aquellos dueños de obra, personas físicas o jurídicas, que comprobadamente contraten servicios de ejecución de obra, apenas de forma eventual y esporádica, no relacionado a su actividad-fin. No es esa la hipótesis cuando el tomador de los servicios tiene atribuciones permanentes de conservación de las vías estatales y no califica como dueño de la obra, cuando contrata la manutención de forma continua de autopistas, aeropuertos y aeródromos y otras obras, todas vinculadas a su actividad estatal principal. El caso es de típica tercerización de servicio, que puede atraer la responsabilizarían subsidiaria, mismo del ente público, cuando ese no comprueba fiscalización y acompañamiento del contrato administrativo. (TRT 3ª Región. 3ª Sala. RO 00402-2012080-03-00-8. Rel. Emilia Facchini. DJMG 12/8/2013). TERCERIZACIÓN. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL TOMADOR DE LOS SERVICIOS. El incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del empleador, con la notoria culpa del tomador, por la ausencia de la debida y eficaz fiscalización de su contratada en la ejecución del contrato inter-empresarial de prestación de servicios, implica en la responsabilidad subsidiaria de este tomador cuando aquellas obligaciones incumplidas, desde que haya participado de la relación procesal y conste también en el título ejecutivo. La licitud contractual no
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es suficiente para separar la responsabilidad del tomador de los servicios, lo cual figura como el principal beneficiario del trabajo prestado. Aplicación del entendimiento consubstanciado en el ítem IV de la acordad 331 del Tribunal Superior del Trabajo. (TRT 3ª Región. 7ª Sala. RO 00123-2013-054-03-00-9. Rel. Fernando Luiz G. Rios Neto. DJMG 20/8/2013). RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. CULPA IN VIGILANDO. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La administración pública debe ser responsabilizada, subsidiariamente, por los socios reconocidos al trabajador en las hipótesis en que no fiscalizó con eficacia el cumplimiento de la legislación laboral por la empleadora directa. En la esfera del Derecho Laboral, la responsabilidad del tomador de servicios, prevista en la acordada 331 del Respetable TST, cabe estimular e incentivar la fiscalización por la contratante sobre la propiciadora de la mano de obra, evitándose, así, que queden los empleados a la merced de la legislación del trabajo, sea en el curso o cuando de la rescisión del contrato de trabajo. Es la expresa consagración del principio de la responsabilidad patrimonial, que, a pesar de que se encuentre inscripto en el Código Civil, repercute en toda la orden jurídica brasileña, en especial y posterior a la Constitución Federal de 1988 que, en su art. 5º, inciso X, lo elevó al ámbito constitucional, pues, si la tercerización entablada entre dos empresas perjudica los derechos de otros, ambas serán responsables por la reparación. (TRT 3ª Región. 1ª Sala. RO 02148-2012-093-03-00-9. Rel. José Eduardo Resende Chaves Jr. DJMG 7/8/2013). RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. SERVICIOS DE VIGILANCIA (LEY N. 7.102/83). Ahora los servicios de vigilancia patrimonial sean prestados, en regla, por empresas especializadas, ese hecho no tiene el don de alejar la responsabilidad subsidiaria de las empresas contratantes, independientemente de la actividad no se integra a sus objetivos sociales. Es que no hay como negar al tratarse de actividad-medio, o sea, de actividad necesaria al desempeño de la actividad-fin. Tratase, por lo tanto, de una verdadera tercerización, ya que la legislación faculta a las propias empresas que ejercieran directamente la vigilancia, desde que se observan las exigencias legales. (TRT 3ª Región 2ª Sala. RO 023442012-015-03-00-8. Rel. Sebastião Geraldo de Oliveira. DJMG 24/7/2013). TERCERIZACIÓN. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. La orden jurídica reconoce como válidos los contratos de subcontratación, de servicios temporarios o de prestaciones de servicios, pero vincula el beneficiario del trabajo para responder subsidiariamente por el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el contrato de trabajo. Nada más justo, por cuanto quien goce de los bonos debe soportar las cargas, como advierte la antigua alegoría “qui habet commoda, ferre debet onera”. En sintonía con ese pensamiento central están el art. 455 de la CLT, el art. 16 de la Ley n. 6.019/74, que trata del trabajo temporario, el art. 8º de la Convención n. 167 de la OIT, el Enunciado n. 331/TST y abundante jurisprudencia. (TRT 3ª Región. 2ª Sala. RO-9706/00. Rel. Juez Sebastião Geraldo de Oliveira. DJMG 7/3/2001).
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CONTRATACIÓN DE SERVICIOS. RESPONSABILIDAD DEL TOMADOR. En el ámbito de la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios, no basta la regularidad de la tercerización, hay que requerir sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales por la contratada durante la vigencia del contrato. Ahora bien, bajo ese aspecto, se atribuye al tomador de los servicios la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando, propiciadoras de la responsabilidad civil que genera el deber de reparación por el acto ilícito, que a su vez, se constituyó en la acción u omisión, atribuible al agente, dañosa para el perjudicado y que hiere el ordenamiento jurídico, con núcleo en el art. 159 del Código Civil, aplicable en el ámbito del Derecho del Trabajo, por fuerza del art. 8º consolidado. El tomador de los servicios o el dueño de la obra responde en la medida en que ignoró su obligación y permitió que el empleado trabajase en su provecho, sin recibir la justa contraprestación por el esfuerzo realizado. (TRT 3ª Región. 1ª Sala. RO 1105/01. Rel. Jueza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães. DJMG 17/5/2001).
2. Responsabilidad solidaria
La responsabilidad solidaria permite al trabajador (acreedor) la facultad de libre elección sobre contra quien desea postular la acción, de modo que puede buscar el patrimonio de cualquiera de los coobligados (empresa tomadora de servicios y/o empresa prestadora de servicios) sin un orden de preferencia, dependiendo exclusivamente de la voluntad del acreedor. Una vez escogido, el demandado debe responder por la totalidad de la obligación. En esa perspectiva, la responsabilidad solidaria es “[…] especie de obligación múltiple, configurándose esta por la presencia de más de un individuo en uno o en ambos polos de la relación obligacional. Sucede, por lo tanto, cuando compiten varios acreedores y/o deudores”289. De hecho, la regla en la tercerización es responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios. En la tercerización ilícita existe un rompimiento del vínculo laboral entre el trabajador tercerizado y 289
PEREIRA, op. cit., p. 57.
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la empresa prestadora de servicios, lo que resulta en el reconocimiento del vínculo iuslaboralista entre el obrero tercerizado y la empresa tomadora de servicios, así como la declaración de la responsabilidad solidaria, teniendo en vista el fraude perpetrado por las empresas, en los términos de la Acordada N.° 331, inc. I, del TST. D e esta forma, conforme el razonamiento mayoritario actual, la solidaridad es admitida cuando son violados los límites legalmente trazados en ley, esto es, “sólo en el caso de la subcontratación ser irregular, hipótesis en que el vínculo se forma con el tomador, incidiendo la aplicación de los arts. 186 c/c 927 c/c 942 del Código Civil”290. Realizadas esas consideraciones iniciales, cabe pasar al tópico siguiente, en el cual serán analizadas las hipótesis de responsabilidad solidaria en la tercerización lícita.
2.1. Trabajo temporario
El trabajo temporario fue abordado en el Capítulo Cuarto. Cabe, aquí, sólo presentar la cuestión de la responsabilidad. Así, la responsabilidad se divide en responsabilidad solidaria y responsabilidad subsidiaria. En el Brasil, los incs. IV y VI de la Acordada N.° 331, del TST referente a la tercerización, consagra la responsabilidad subsidiaria para la ejecución de las actividades accesorias de la empresa tomadora de servicios, conforme fue analizado en el ítem anterior. Incluso, para la actividad temporaria, existe una excepción a contemplar en la Ley de Trabajo Temporario (Ley N.° 6019/74) la responsabil idad solidaria. Esto es, aquella actividad prestada por persona física para atender las necesidades transitorias de sustitución de personal regular y permanente de la empresa tomadora o por la necesidad resultante de crecimiento extraordinario de servicios que produce responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios, en la hipótesis de falencia (insolvencia)
290
CASSAR, op. cit., p. 518.
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de la empresa prestadora de servicios temporarios, según dispone el art. 16 de la Ley N.° 6019/74:
Art. 16.— En el caso de falencia de la empresa de trabajo temporario, la empresa tomadora o cliente es solidariamente responsable por el pago de las contribuciones previsionales, en lo tocante al tiempo en que el trabajador estuvo bajo sus órdenes, así como con referencia al mismo periodo, por la remuneración e indemnización previstas en esta ley.
Se imputa la solidaridad de la empresa tomadora de servicios en el caso de insolvencia de la empresa prestadora por tratarse de tercerización de la actividad principal de la dinámica empresarial de la tomadora y “[…] ciertamente, lo que el legislador pretendió es que, concomitantemente con la habilitación en la insolvencia, el acreedor laboral pueda intentar cobrar sus derechos del tomador de servicios”291. En ese sentido, la responsabilidad abarca la obligación por el pago de las contribuciones previsionales y de la remuneración e indemnización especificado en la Ley N.° 6.019/74. Sucede que esa responsabilidad solidaria no abarca todos los créditos laborales, sino aquéllos derechos conferidos a los trabajadores en el art. 12 de la referida ley, ya apuntados en el capítulo cuarto. En ese sentido, Mauricio Godinho Delgado292 expone:
La temática de la responsabilidad en situaciones de tercerización fue tratada expresamente por la Ley del Trabajo temporario. Establece el texto original de la Ley N.° 6019/74, (art. 16) la responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios […]. No obstante solidaria, la responsabilidad creada por la Ley N.° 6019/74, su h ipótesis de incidencia era sumamente restricta: incidiría sólo existiendo insolvencia de la empresa abastecedora de fuerza de trabajo (rectius: insolvencia). Además de eso, la responsabilidad solidaria no abarcaría todas las responsabilidades del contrato involucrado, sino sólo aquellas pocas especificadas en la Ley N.° 6019. Las limitaciones de la responsabilidad proferida por el documento de 1974 siempre fueron debatidas y cuestionadas por los operadores jurídicos, en búsqueda de la fórmula 291 292
ALMEIDA, op. cit., p. 52. DELGADO, op. cit., pp. 458-460.
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responsabilizadora, pero en consonancia con la realidad socioeconómica y normativa laboral. […] La Acordada N.° 331 del TS T, ha intentado esa reinterpretación del orden iuslaboralista, en lo que atañe a la temática de la responsabilidad en contextos de tercerización.
Ante lo expuesto, se entiende que en el Brasil, según la doctrina mayoritaria, la responsabilidad aplicable para las modalidades de tercerización es subsidiaria, inclusive para la actividad temporaria. Pero, en la hipótesis de falencia (insolvencia) de la empresa prestadora de servicio temporario, la empresa tomadora de servicios es responsable solidaria.
2.2. Grupo económico
Otra hipótesis de responsabilidad solidaria está consagrada por la doctrina y jurisprudencia laboral referente a la empresa del mismo grupo económico, consonante con lo que dispone el párrafo segundo, art. 2° de la CLT. Veamos:
Art. 2º.— Se considera empleador a la empresa, individual o colectiva, que, asumiendo los riesgos de la actividad económica, admite, da salario y dirige la prestación personal del servicio. [...] § 2º.— Siempre que una o más empresas, aunque teniendo cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuvieren bajo la dirección, control o administración de otra, constituyendo grupo industrial, comercial o de cualquier otra actividad económica, serán, a los efectos de la relación de empleo, solidariamente responsable la empresa principal y cada una de las subordinadas. (Resaltado nuestro).
El grupo económico se caracteriza por empresas subordinadas a una empresa controladora (grupo jerarquizado) o coordinadas entre sí (grupo coordinado) en el ámbito urbano o rural293, respondiendo, 293
Ley Nº 5889/93 estatuye normas reguladoras del trabajo rural. Art. 3º.— Se considera empleador rural, a los efectos de esta Ley, la persona física o jurídica, propietario o no, que explote actividad agroeconómica, en carácter permanente o temporario, directamente o a través de colocados y con auxilio de empleados. [...] § 2º Siempre que una o más empresas, aunque teniendo cada una de ellas personalidad jurídica propia,
227
igualmente, por cualquier obligación de los empleados de las empresas del grupo, basado en la tesis del empleador único, conforme lo dispone la Acordada N.° 129 del TST:
CONTRATO DE TRABAJO. GRUPO ECONÓMICO. La prestación de servicios a más de una empresa del mismo grupo económico, durante la misma jornada de trabajo, no caracteriza la coexistencia de más de un contrato de trabajo, salvo ajuste en contrario.
Sobre el grupo económico, enseña Valentin Carrion294:
El grupo puede tanto ser jerarquizado (una empresa o persona física controla las demás), como ser coordinado (no hay control de ninguna de ellas; se rigen por la unidad de objetivo). El grupo jerarquizado es común en el ámbito urbano o rural. La concentración económica puede asumir los más variados aspectos. El control puede ser ejercido por una persona física.
De esta forma, predomina el pensamiento en la CLT de la responsabilidad solidaria entre la empresa principal y las subordinadas, tratándose de empresas del mismo grupo industrial, comercial o cualquier otra forma colectiva de contratación o prestación de servicios directa o indirectamente de los empleados interligados.
2.3. Subcontratación en construcción civil
Se percibe que el legislador no ha prestado la atención debida a la tercerización, ya que el fenómeno, actualmente, cuenta con sólo dos artículos en la CLT que tratan sobre el contrato de contratación o
estuvieren bajo la dirección, control o administración de otra, o incluso cuando, igualmente guardando cada una su autonomía, integren grupo económico o financiero rural, serán responsables solidariamente en las obligaciones consecuentes de la relación de empleo. 294 CARRION, op. cit., p. 32.
228
subcontratación en construcción civil, regulados en los arts. 455 y 652, “a”, inciso III de la CLT295. La contratación de construcción civil constituye el contrato por medio del cual el contratista es contratado por el dueño de la obra para realizar y entregar determinada obra en el final del plazo contractual, mediante remuneración fija o proporcional al servicio (arts. 610 a 626 del Código Civil). Incluso, prevalece el razonamiento de que no configura responsabilidad solidaria o subsidiaria entre el dueño de la obra y el contratista ante las obligaciones laborales incumplidas por el contratista. Es lo que atañe a lo dispuesto en la Orientación Jurisprudencial N.° 191 del TST, que sigue transcri pta a continuación:
191. CONTRATO DE OBRA. DUEÑO DE LA OBRA DE CONSTRUCCIÓN CIVIL. RESPONSABILIDAD. Ante la inexistencia de previsión legal específica, la contratación de construcción civil entre el dueño de la obra y el contratista no implica responsabilidad solidaria o subsidiaria en las obligaciones laborales contraídas por el contratista, salvo siendo el dueño de la obra una empresa constructora o contratante.
La parte final de la Orientación Jurisprudencial N.° 191, dispone que “salvo siendo el dueño de la obra una empresa constructora o contratante”. Esa advertencia busca apartar la responsabilidad de aquéllos
dueños
de
obra,
personas
físicas
o
jurídicas
que,
comprobadamente contraten servicios de ejecución de obra, sólo de forma eventual y esporádica, no relacionado a su actividad propia y específica. En esa perspectiva, vale transcribir la crítica de Jorge Luiz Souto Maior296 sobre la ausencia de responsabilidad del dueño de la obra:
Aunque la jurisprudencia y la doctrina tengan una posición firme en el sentido de que “el dueño de la obra”, cuando sea persona física, no puede ser responsabilizado solidariamente, o hasta igualmente subsidiariamente, por los créditos laborales de los empleados del contratista que contrata para la ejecución de la obra, esa posición merece
295
Art. 652.— Compete a las Juntas de Conciliación y Juzgamiento: a) conciliar y juzgar: […] III.— las discrepancias resultantes de contratos de contratación en que el contratista sea operario o artífice. 296 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. San Pablo: LTr, 2008, pp. 165-166.
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mayor reflexión jurídica. Ontológicamente, no existe como sustentar una diferencia entre el tomador de servicios, persona jurídica que explota actividad económica, tratada en la Acordada N.° 331 , del TST, y el tomador de servicios, persona física, que no explota actividad económica, tratado por la doctrina y la jurisprudencia como el “dueño de la obra”, pues la explotación de actividad económica no es requisito para la configuración de uno de los sujetos del contrato de trabajo, el empleador. […] De la misma forma, la responsabilidad, fijada en principios de naturaleza aquiliana, basada en la culpa (in vigilando e in eligendo), no puede estar vinculada al hecho del contratante, “dueño de la obra” y persona física, ocuparse o no de actividad ligada a la explotación de naturaleza económica. No existe, por lo tanto, fundamento jurídico o lógico para establecer tal distinción.
Aunque el autor citado no concuerde con la exención de la responsabilidad, se entiende, según la OJ N.° 191,
que habrá
responsabilidad del dueño de la obra cuando se denomine empresa constructora, contratante o contratista que construya obras con el objetivo de obtener ganancias. Así, cuando la empresa constructora de obras celebra contrato con un tercero, transfiriéndole a este la ejecución de la obra de la que era encargado, ella se vuelve tomadora de los servicios prestados por otra empresa, configurándose la subcontratación, que “es el contrato por el cual el contratista designa un tercero (subcontratista) para ejecutar los servicios por aquel contratado”297. Sobre el tema, explica Michel Olivier Giraudeau298:
La empresa constructora, o la contratista, realiza la obra contratada, utilizando sus propios empleados; concluida la contratación, ahí se agota la relación contractual con la tomadora. Los trabajadores de la contratista, si son perjudicados en sus derechos laborales, podrían demandar a su empleadora, incluyendo, en la demanda, a la tomadora final de los servicios, bajo el fundamento de que ésta debe responder por responsabilidad solidaria o subsidiaria.
En ese sentido, el art. 455 de la CLT, reglamentó los contratos de subcontratación en construcción civil. En su párrafo único, legitima a la empresa tomadora de servicios que cumplió con la obligación de la
297 298
ZANGRANDO, op. cit., p. 574. GIRAUDEAU, op. cit., p. 76.
230
empresa constructora prestadora a proponer acción regresiva, en la Justicia Ordinaria, en la forma del art. 913 del Código Civil, además de facultarla a retener valores debidos para la garantía de la deuda, siendo que en su enunciado atribuye la responsabilidad entre las empresas involucradas en la subcontratación. Veamos:
Art. 455.— En los contratos de subcontratación en construcción civil responderá el subcontratista por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que celebrase, cabiendo, todavía, a los empleados, el derecho de reclamo contra el contratista principal por el incumplimiento de aquéllas obligaciones por parte del primero. Párrafo único –al contratista principal queda la advertencia, en los términos de la ley civil, acción retroactiva contra el subcontratista y la retención de importancias a este debidas, para la garantía de las obligaciones previstas en este artículo.
Incluso, el texto del art. 455, caput, de la CLT, no determina de forma expresa los efectos de esa responsabilidad. ¿Se trata de responsabilidad subsidiaria o solidaria? No existe una única respuesta para ese cuestionamiento, pues la jurisprudencia y otros instrumentos jurídicos no concuerdan en cuanto a ese punto. Así sucede en las decisiones del Tribunal Regional del Trabajo:
CONTRATISTA PRINCIPAL. LÍMITES DE SU RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del contratista principal, solidaria o subsidiaria que sea, conforme la corriente jurisprudencial es, en todo caso, siempre integral, a ejemplo de la responsabilidad del tomador en la tercerización lícita, sin respaldo legal a teoría de cualquier tipo de exclusión (art. 455 de la CLT). (TRT 3ª Região. 7ª Sala. RO 00599-2012-057-03-00-8. Rel. Luis Felipe Lopes Boson. DJMG 26/7/2013).
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y/O SUBSIDIARIA. SUBCONTRATACIÓN EN CONSTRUCCIÓN CIVIL. Habiendo el autor trabajado para la primera empresa en el mismo período en que prestó servicios a la segunda, es evidente que ésta se benefició de la fuerza de trabajo del empleado. Hipótesis en que la relación existente entre las reclamadas se caracteriza como subcontratación, pues los servicios objeto de ajuste correspondían a la actividad fin de la segunda reclamada. Aplicación del art. 455 de la CLT, debiendo la segunda reclamada responder solidariamente por los créditos del autor. Aplicación de la OJ nº 191 da SDI-1 do TST. Recurso do reclamante parcialmente
231
provido. (TRT 4ª Região. 6ª Turma. RO 0000283-92.2011.5.04.0004. Rel. Juíza Rejane Souza Pedra. DJRS 09.01.2012). CONTRATISTA. ART. 455 DE LA CLT, INTERPRETACIÓN. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. IMPOSIBILIDAD. El art. 455 de la CLT dispone que el empleado puede reclamar al contratista principal obligaciones incumplidas por el subcontratista, atribuyéndole a aquél responsabilidad subsidiaria, puesto que no existe la facultad del empleado de recurrir al contratista principal antes del hecho de incumplimiento por el contratista. Tal artículo resalta la responsabilidad subsidiaria del tomador/contratista principal por los débitos incumplidos. Se exige que se extraiga también de la Acordada N.° 331, ítem IV del TST. La responsabilidad solidaria es la excepción que opera sólo cuando está expresamente prevista en ley o por voluntad de las partes (art. 265 del Código Civil), lo que no ocurre en el art. 455 de la CLT, no siendo el caso de acuerdo entre las partes en este sentido. Tampoco se vislumbra ilicitud de la tercerización perpetrada, siendo válido el contrato de contratación firmado entre las reclamadas. Entonces, responde la reclamada subsidiariamente por los créditos laborales adeudados por el prestador a su empleado, en la forma de la Acordada N. ° 331 del TST. (TRT 3ª Região. 6ª Sala. RO 01376-2011-106-03-00-2. Rel. Eduardo Aurélio P. Ferri. DJMG 3/12/2012). CONTRATO DE SUBCONTRATACIÓN EN CONSTRUCCIÓN CIVIL. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA O SUBSIDIARIA. OJ Nº 191/TST. La posibilidad de responsabilidad de la tomadora de servicios está expresa en el derecho social laboral —art. 455 de la CLT—, que disciplinó la subcontratación, garantizando al trabajador el derecho de reclamar contra el contratista principal. Por otro lado, la tercerización de obras y servicios inherentes a la actividad fin de la tomadora de los servicios, justifica la incidencia de lo dispuesto en la OJ N.° 191/TST, qu e prevé la responsabilidad subsidiaria en las obligaciones laborales contraídas por el contratista, en los casos en que el dueño de la obra sea una empresa constructora o contratante, como in casu (TRT 10ª Região. 3ª Sala. RO 1144200900610003. Rel. Camarista Braz Henriques de Oliveira. DJDF 2/3/2010).
Esa laguna resultó en interpretaciones diversas sobre el tema. Es muy común utilizar el art. 455 de la CLT para intentar justificar la responsabilidad subsidiaria en la tercerización. No obstante, desde nuestro punto de vista, el art. 455, caput, de la CLT, no estipuló orden de preferencia para el cumplimiento de la obligación al especificar en la parte final “el derecho de reclamo contra el contratista principal por el incumplimiento de aquellas obligaciones por parte del primero”. Así, presupone que en los contratos de subcontratación en construcción civil
232
existe formación de litisconsorcio entre la subcontratada (empresa prestadora) y la contratista principal (empresa tomadora), en vista de que la expresión “incumplimiento” del referido artículo hace referencia al crédito laboral pendiente de pago, y no que tenga agotado todos los medios para recibir el crédito de la empresa prestadora. Por lo tanto, la empresa prestadora responde directamente por las obligaciones nacidas del contrato de trabajo celebrado. La interpretación no podría ser de otra forma, igualmente porque el objeto del contrato tercerizado (la construcción de obra) se refiere a la actividad fin de la empresa tomadora de servicios.
3. Responsabilidad solidaria en todos los casos
El pensamiento dominante en el Brasil, como ya fue señalado, establece la responsabilidad subsidiaria para la tomadora de servicios. Incluso, la responsabilidad solidaria es tema abierto a discusión, en vista de que el proceso de ejecución se prolonga innecesariamente en razón de la aplicación de la responsabilidad subsidiaria, que demostró ser un obstáculo para la satisfacción del crédito laboral. En ese sentido, conviene citar al renombrado Jorge Luiz Souto Maior299, uno de los mayores defensores de la responsabilidad solidaria para la tercerización. Así argumenta:
Aunque la tercerización representase – lo que no se cree sinceramenteuna evolución en términos de técnica productiva, su implantación no puede resultar en la imposibilidad de los trabajadores recibir los derechos por los servicios que ya prestaron. […] La responsabilidad, en una tercerización considerada válida, debe ser siempre solidaria, pues de una forma u otra, las empresas contratantes utilizan el trabajo prestado por el empleado. (Resaltado nuestro)
299
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. San Pablo: LTr, 2000, pp. 319-322.
233
A los efectos de un análisis más depurado, conviene reproducir, en su esencia, los fundamentos de la posición de Jorge Luiz Souto Maior300 contra la Acordada N.° 331 del TST y a favor de la responsabilidad solidaria:
El criterio jurídico adoptado, no obstante, con el debido respeto, no fue feliz. Primero porque, para diferenciar la tercerización lícita de la ilícita, se partió de un presupuesto muchas veces no demostrable, a saber, la diferencia entre actividad fin y actividad medio. Es plenamente inseguro intentar definir lo que viene a ser una y otra. […] En verdad, el criterio es plenamente falso y no considera la propia conceptuación de empresa (considerada por la CLT como el entre empleador). La empresa es actividad organizada destinada a un objetivo: el lucro. Éste es el verdadero fin de cualquier empresa. El producto y los mecanismos de su ejecución son sólo el objeto. Así, todo el servicio realizado en la unidad productiva está volcado al mismo fin. De lo contrario, quedaría sin respuesta, o sujeta a una indagación interminable, la cuestión es pertinente a definir, en una fábrica de cerveza, por ejemplo, lo que se integra a la dinámica de la fabricación del producto, en su esencia, lo que es sólo accesorio (o, en los términos de la Acordada, actividad medio). La Acordada N.° 331 del TST, por lo tanto, bajo el pre texto de regular el fenómeno de la tercerización, terminó simplemente “legalizando” la intermediación de mano de obra. […] El padrón jurídico creado se desvinculó de la función histórica del derecho del trabajo, que es el de la protección del trabajador. La perspectiva capitalista, como se ha verificado, representa un enorme desajuste del sistema de libre mercado, basado en la necesaria lealtad de la competencia. […] Bajo el prisma de la realidad judicial, se percibe fácilmente, en cuanto a la tercerización ha contribuido en dificultar, en la práctica, la efectivización de los ya precarizados derechos de los trabajadores tercerizados. No bastando esas dificultades jurídicas y económicas, el fenómeno de la tercerización ha servido para alejar aún más al trabajador de los medios de producción. Su integración social, que antes se imaginaba por el ejercicio del trabajo, hoy es impensable. El trabajador tercerizado no se inserta en el contexto de la empresa tomadora; es siempre dejado de lado, hasta para que no se diga que hubo subordinación directa entre la tomadora de los servicios y el trabajador. Hay, incluso, otro efecto poco evaluado, pero intensamente perverso que es el de la responsabilidad concreta en cuanto a la protección del medio ambiente de trabajo. Los trabajadores tercerizados, no integrándose la CIPAs y no teniendo representación sindical en el ambiente de trabajo, se subordinan a trabajar en las condiciones que le son presentadas, sin ninguna posibilidad de rechazo institucional. El medio ambiente del trabajo, de ese modo, es relegado a
300
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Por el cancelamiento de la acordada N.° 331 del TST. Disponible en: . Acceso: 15/8/2011. Material de la 3ª aula de la Disciplina Actualidades en Derecho del Trabajo, suministrada en el Curso de Posgraduación Lato Sensu TeleVirtual en Derecho y Proceso del Trabajo. Anhanguera, UNIDERP, REDE LFG.
234
segundo plano, generando un aumento sensible de enfermedades profesionales. […] Una tercerización, es decir, la transferencia de actividad que es indispensable a la realización empresarial, de forma permanente –sea ella considerada medio o fin, poco importa- no puede, simplemente, transferirse a tercero, sin que se aplique a tal negocio jurídico la regla de definición de empleador fijada en el art. 2°, de la CLT, esto es, la consideración de que aquél que utiliza al trabajador subordinado y que asume los riesgos de la actividad económica es el real empleador, siendo este, en el caso, evidentemente, la empresa tomadora de los servicios. Aunque la transferencia de la actividad se haga para la ejecución en establecimientos distintos de personas jurídicas diversas, la situación poco se altera, pues la identificación de la efectivización de una producción organizada en cadena, igualmente sin formación de una empresa controladora, genera la configuración del grupo de empresas, con responsabilidad solidaria entre las empresas por los créditos laborales. […] aunque no se quiera aplicar la regla laboral que impide la transferencia del vínculo jurídico de la empresa productiva (tomadora) para la empresa agenciadora (prestadora), no se puede negar la vocación del derecho del trabajo, extrayendo de sus normas y principios una respuesta humanista a la práctica de la tercerización, como forma de reservarla para las situaciones concretas en que ella se justifica como forma de maximización de la producción y no como mera técnica de reducción de costos del trabajo. La implementación de esta “técnica administrativa” no puede, en hipótesis alguna, representar la imposibilidad de los trabajadores de adquirir y recibir integralmente sus derechos laborales por los servicios que presten. […] Por último, la responsabilidad que, naturalmente, se forma entre tomadora y prestadora, visto que ambas, cada una a su modo, se aprovechan de los servicios realizados por el trabajador, sea en la tercerización interna, como en la externa, debe ser siempre solidaria.
Así, como fue observado en la cita arriba expuesta, el fundamento de la imputación de la responsabilidad solidaria se ampara no sólo en el criterio de que la empresa tomadora saca provecho de la actividad tercerizada, sino, también, en el razonamiento de que la subsidiariedad prevista en la Acordada N.° 331 del TST contribuye para la perpetración de fraudes en la tercerización, como instrumento de protección para el cumplimiento del pago de los créditos laborales y previsionales cuando impone jerarquía entre la empresa prestadora de servicios y la empresa tomadora. La responsabilidad solidaria sería más benéfica al trabajador, pues sólo dejaría de recibir la prestación entera si todos los deudores
235
solidarios quedasen insolventes. He aquí el expresivo decir de Josiane Fachini Falvo301:
E incluso, al reconocer la responsabilidad subsidiaria del tomador por el no cumplimento de las obligaciones laborales por la tercera, prevalece el razonamiento de que sólo en último caso el verdadero explotador del trabajo se hará cargo de las irregularidades cometidas. No obstante, aunque la legislación tenga lagunas, no se justifica la mera aplicación de la subsidiariedad, pues el principio universal de la protección exige la aplicación de la legislación más benéfica al trabajador, en el caso, la responsabilidad solidaria. Lo que se ha observado es que la laguna y las imprecisiones de la legislación brasileña en cuanto a la tercerización de las relaciones de trabajo han propiciado que la jurisprudencia adopte una postura restricta y carente de base legal, pero nada justifica la mera aplicación de la responsabilidad subsidiaria prevista en la Acordada N.° 331 del TST. Al contrario, lo dispuesto en los arts. 2, 10 y 448 a 455 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) deberían conducir los juzgados a la responsabilidad solidaria de los beneficiarios de la prestación de servicios.
En la hipótesis que el derecho laboral brasileño adoptase la responsabilidad solidaria en las relaciones tercerizadas, sería permitido al trabajador subcontratado reclamar la totalidad del crédito laboral y previsional, accionando sólo uno de los deudores (empresa prestadora o empresa tomadora) o todos (empresa prestadora y empresa tomadora), sin un orden de preferencia, dependiendo exclusivamente de la voluntad del trabajador, en virtud de la disposición de la ley. Una vez cumplida la obligación por cualquiera de los deudores, la obligación se extingue y, en esa situación, el deudor que cumplió con la totalidad de la deuda, para no soportar el perjuicio financiero sólo, podrá recuperar el valor pago mediante la subrogación, en razón de la relación contractual existente entre ellos. Incluso,
la
implantación
de
la
solidaridad
depende,
específicamente, de disposición legal, en vista de que la responsabilidad solidaria no se presume. Por lo tanto, es necesaria la previsión en ley para que la obligación solidaria produzca efectos en la tercerización.
301
FALVO, op. cit., p. 144.
236
En esos exactos términos, el Código Civil brasileño determina que:
Art. 264.— Existe solidaridad, cuando en la misma obligación compita más de un acreedor, o más de un deudor, cada uno con derecho, u obligado, a la deuda toda. Art. 265.— La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes.
El texto del párrafo único del art. 927 del Código Civil, ya citado, prevé la responsabilidad objetiva, siempre que exista disposición legal en ese sentido. Teniendo en vista que el tribunal Superior del Trabajo confirió a la responsabilidad civil objetiva del tomador, en el inc. IV de la Acordada N.° 331 al determinar que “el incumplimiento de las obligaciones laborales,
por
parte
del
empleador,
implica
la
responsabilidad”,
dispensándose la comprobación de culpa de la empresa tomadora, con excepción del inc. V, que trae para la Administración pública la expresión “caso sea evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones”. En contrapartida, los incs. IV y VI, fundados en la responsabilidad civil indirecta, por hecho de tercero, en razón de la mala elección de la empresa prestadora y en la teoría del riesgo, esto es, la empresa tomadora asume el riesgo del eventual incumplimiento de la empresa contratada, nos lleva a entender que sólo podría conferir responsabilidad para la empresa tomadora mediante expresa previsión legal, como ocurre en el art. 932 del Código Civil, ex vi:
Art. 932.— Son también responsables por la reparación civil: I – los padres, por los hijos menores que estuvieren bajo su autoridad y en su compañía; II – el tutor y el curador, por los pupilos y curatelados, que se encontrasen en las mismas condiciones; III – el empleador o contratante, por sus empleados, serviciales y encargados nombrados, en el ejercicio del trabajo que les compete, o en razón de él; IV – los dueños de hoteles, hosterías, casas o establecimientos donde se albergue por dinero, igualmente para fines de educación, por sus huéspedes, moradores y estudiantes;
237
V – los que gratuitamente hayan participado en los productos del crimen, hasta la concurrente cuantía.
Con base en el análisis de los incisos citados, la aplicación analógica del inc. III del art. 932 del Código Civil permite la responsabilidad solidaria en la tercerización amparada en la equiparación de la empresa prestadora de servicio como encargada nombrada, al final, “lo que es el prestador de servicios tercerizados, sino un encargado nombrado del tomador para la consecución de una determinada actividad”302. En ese sentido, la empresa tomadora será responsable por el pago de las responsabilidades contractuales incumplidas por su encargado nombrado (empresa prestadora) referente al periodo en que se benefició del servicio prestado por el trabajador tercerizado. Queda claro que la responsabilidad debe ser solidaria y objetiva, pues los elementos para su caracterización son el daño y el nexo de causalidad, independientemente de la existencia de culpa. En ese sentido, Caio Mário da Silva Pereira303 expone:
[...] la regla general, que debe presidir la responsabilidad civil se fundamenta en la idea de culpa, pero siendo insuficiente ésta para atender a las imposiciones del progreso, le cabe al legislador fijar especialmente aquellos casos en que deberá suceder la obligación de reparar, independientemente de aquella noción. No será siempre que la reparación del daño se podrá abstraer del concepto de culpa, cuando puedan, al autorizar la orden jurídica positiva. Es en ese sentido que los sistemas modernos se encaminan […]. Quedarse solamente con ella es trabar el progreso. En nuestro derecho son numerosas las hipótesis en que la ley define la responsabilidad sin culpa, con la doctrina del “riesgo creado”[…]
Por lo tanto, es más apropiada para la tercerización, la responsabilidad solidaria para la Acordada N.° 331 del TST, con auxilio en el inc. III del art. 932, así como en los arts. 927, 933 y 934 del Código Civil:
302 303
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 278. PEREIRA, op. cit., pp. 562-563.
238
Art. 927.— Aquél que, por acto ilícito (arts. 186 y 187), causare daño a otro, queda obligado a repararlo. Párrafo único. Habrá obligación de reparar el daño, independientemente de la culpa, en los casos especificados en ley, o cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del daño implique, por su naturaleza, riesgo para los derechos de otros. Art. 933.— Las personas indicadas en los incs. I a V del artículo antecedente, incluso que no exista culpa de su parte, responderán por los actos practicados por los terceros allí referidos. Art. 934.— Aquél que deba resarcir el daño causado por otro puede readquirir lo que se hubiere pagado de aquél por quien pagó, salvo si el causante del daño fuera descendiente suyo, absoluta o relativamente incapaz.
Así, fundamenta Jorge Luiz Souto Maior304:
En los casos específicos de tercerización, que se presentan en la realidad como una de las más perniciosas prácticas de agresión al ser humano, pues traen en sí meramente la lógica de la reducción de costos, que se alcanza transfiriéndose parte del riesgo de la actividad económica a otra empresa que, no obstante, no posee idoneidad económica y que se sustenta en el mercado con la supresión de derechos laborales, merece destacarse el art. 934, que establece el derecho al resarcimiento para aquél que indemniza el daño por acto practicado por otro, conduciendo a la idea de que no existe beneficio de orden posible en lo que atañe a la búsqueda de indemnización cuando en la práctica del acto ilícito interviene más de una persona. […] Esas reglas, obviamente, poseen total pertinencia en el fenómeno de la tercerización, porque una empresa que contrata a otra para prestarle servicios, poniendo trabajadores a su disposición, incluso que lo haga dentro de un pretendido derecho, expone los derechos de los trabajadores a un riesgo considerable, atrayendo, pues, los institutos de la responsabilidad objetiva (párrafo único del art. 927) y de la solidaridad.
Vale aún fundamentar la solidaridad en lo que dispone el enunciado del art. 170 de la Constitución Federal305 sobre la valorización del trabajo humano e invocar lo dispuesto en el art. 187 del Código
304
MAIOR, Jorge Luiz Souto. A responsabilidade civil objetiva do empregador com relação a danos pessoais e sociais no âmbito das relações de trabalho. Revista Trabalhista, Río de Janeiro, v. 12, pp. 97-112, oct./dic. 2004. 305 Art. 170.— El orden económico, fundado en la valorización del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos existencia digna, conforme los dictamenes de la justicia social, observados los siguientes principios […].
239 Civil306. De esa forma, atribuyendo responsabilidad solidaria, las empresas
tomadoras
de
servicios
serían
inducidas
a
elegir
criteriosamente la empresa prestadora de servicios y mejorar la fiscalización del cumplimiento de los derechos laborales. Por eso, ése parece
ser
el
camino
más
adecuado
para
la
elaboración
de
reglamentación que transmita seguridad jurídica a la triangulación de las relaciones de trabajo y el restablecimiento del equilibrio entre las partes, en la hipótesis de incumplimiento de los créditos laborales y previsionales, además de la efectivización de los principios protectores del trabajador, tales como dignidad de la persona humana, función social del contrato y valorización
del
trabajo
humano,
según
explica
Gabriela
Neves
Delgado307:
[...] aseguraría los principios reguladores del sistema jurídico brasileño como el de la protección, con garantías más consistentes ante los derechos esenciales al trabajador, el principio de la continuidad de la relación de empleo, al preocuparse en conceder una identidad al tercerizado, principio de la primacía de la realidad sobre la forma; indisponibilidad de las leyes laborales; dignidad del ser humano, de la justicia social, y del valor social del trabajo.
En otras palabras, para suplir la laguna del cuerpo normativo laboral, se vuelve imprescindible que la responsabilidad solidaria, prevista en el Código Civil sea recibida en el Código Laboral (CLT) y que su texto traiga el mejoramiento y amparo legal que encuentre su correlato en la realidad del mercado de producción y las necesidades de las partes involucradas en la tercerización, en vista de que, como ya fue abordado en esta tesis, la reglamentación de la Acordada N.° 331 del TST es precaria y se vuelve insuficiente para orientar la tercerización en el derecho brasileño. Eso es extremadamente contradictorio, pues crece cada vez más la tercerización en el ambiente de trabajo sin poseer una reglamentación más adecuada, lo que urge que sea corregido a través de
306
Art. 187.— También comete acto ilícito el titular de un derecho que, al ejercerlo excede manifiestamente los límites impuestos por su fin económico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres. 307 DELGADO, op. cit., p. 185.
240
la creación de artículos específicos sobre la materia, en el cuerpo de la CLT. El entendimiento de la recepción de la responsabilidad solidaria no es una posición solitaria, tanto que, ante ese panorama, la Asociación Nacional de Magistrados de la Justicia del Trabajo (ANAMATRA), juntamente con el Tribunal Superior del Trabajo (TST), con la Escuela Nacional de Formación y Perfeccionamiento de Magistrados (ENAMAT) y con el apoyo del Consejo Nacional de las Escuelas de Magistratura del Trabajo (CONEMATRA), promovieron, en los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2007, la 1° Jornada de Derecho Materia l y Procesal en la Justicia del Trabajo, reuniendo la comunidad jurídica (compuesta por abogados, bachilleres en Derecho, jueces, procuradores y estudiosos) en el debate de materias relevantes del Derecho del Trabajo. Así, 140 propuestas de enunciados fueron inicialmente seleccionadas por la comisión científica del evento, siendo posteriormente sometidas a las comisiones temáticas y llevadas a votación en Sesión Parlamentaria con aprobación de 79 enunciados. De esos enunciados aprobados, lo que nos interesa en materia de responsabilidad en la contratación tercerizada reposa en el texto de los Enunciados N.° 10, 11 y 4 4. Veamos respectivamente:
10. TERCERIZACIÓN. LÍMITES. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La tercerización sólo será admitida en la prestación de servicios especializados, de carácter transitorio, desvinculados de las necesidades permanentes de la empresa, manteniéndose, de todos modos, la responsabilidad solidaria entre las empresas. 11. TERCERIZACIÓN. SERVICIOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La tercerización de servicios típicos de la dinámica permanente de la Administración Pública, no considerándose como tal la prestación de servicio público a la comunidad por medio de concesión, autorización y permiso, hiere la Constitución de la República, que estableció la regla de que los servicios públicos son ejercidos por servidores aprobados mediante concurso público. En cuanto a los efectos de la tercerización ilegal, se preservan los derechos laborales integralmente, con responsabilidad solidaria del ente público.
241
44. RESPONSABILIDAD CIVIL. ACCIDENTE DE TRABAJO. TERCERIZACIÓN. SOLIDARIDAD. En caso de tercerización de servicios, el tomador y el prestador responden solidariamente por los daños causados a la salud de los trabajadores. Inteligencia de los arts. 932, III, 933 y 942, párrafo único del Código Civil y de la Norma Reglamentaria 4 (Ordenanza 3214/77 del Ministerio de Trabajo y Empleo).
La 1ª Jornada toma posición a favor de la aplicación de la responsabilidad solidaria entre empresa prestadora de servicios y empresa tomadora, en las relaciones tercerizadas y, en el mismo sentido, fijó la solidaridad del ente público en la hipótesis de tercerización ilegal. Además, la responsabilidad solidaria también es impuesta en el caso de accidente de trabajo durante la realización del servicio contratado. El debate del tema sobre la responsabilidad en la 1ª Jornada refleja la preocupación de la comunidad jurídica sobre el fenómeno
de la
tercerización, principalmente en cuanto a la cuestión de la solidaridad. La creación de los referidos enunciados trae soporte para una nueva interpretación de la obligación entre la empresa prestadora de servicios y la empresa tomadora de servicios, pues “muchas veces, para que la Justicia se haga, es necesario llevar más lejos la investigación, a saber, si es posible traspasar la persona causante del perjuicio y alcanzar otra persona, a la cual el agente esté ligado por una relación jurídica”308. El objetivo es influenciar el acto decisorio de los jueces, crear una jurisprudencia más moderna y traer cambios para la Acordada N.° 331 del TST. Por ahora, los Enunciados N.° 10, 11 y 44, tod avía no implicaron alteraciones en la posición del TST sobre la materia, en vista de que éste mantiene la responsabilidad subsidiaria, hasta el presente momento. Pero, como el Derecho está siempre buscando medios de adaptarse a los nuevos tiempos y cohibir la utilización de la tercerización como instituto de precarización de los derechos laborales, nada impide que las normas de reglamentación del Derecho Civil sobre el instituto de la responsabilidad sean acogidos en el segmento del derecho laboral. Además, el párrafo
308
GONÇALVES, op. cit., p. 131.
242
único del art. 8°, de la CLT, permite que el Código Civil sea fuente subsidiaria del Derecho del Trabajo, ex vi:
Art. 8º.— Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, a falta de disposiciones legales o contractuales, decidirán conforme el caso, por la jurisprudencia, por analogía, por equidad y otros principios y normas generales de derecho, principalmente del derecho del trabajo e, incluso, de acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado, pero siempre de manera de que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público. Párrafo único- El derecho ordinario será fuente subsidiaria del derecho del trabajo, en aquello en que no fuera incompatible con los principios fundamentales de este. (Resaltado nuestro).
Conforme lo expuesto encima, en el enunciado del art. 8° de la CLT, existiendo laguna en la legislación laboral, su integración será hecha, primeramente, por la utilización de la jurisprudencia, revelando su importancia en la interpretación y aplicación del Derecho Laboral. Posteriormente, si fuera el caso, el intérprete puede recurrir a la analogía, de la equidad, de los principios, de las normas generales del Derecho, de los usos y costumbres, y del Derecho Comparado. En esa línea, ante la precaria reglamentación de la tercerización en el Brasil, percibimos la importancia del Derecho Comparado para el perfeccionamiento de la legislación nacional, a partir de la experiencia del país vecino. Por eso, la presente tesis confrontó la Acordada N.° 331 del TS T (capítulo cuarto) con los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la CLT del modelo argentino (capítulo quinto), buscando extraer de ese análisis paralelo el perfeccionamiento de métodos, siempre en la búsqueda de una mejor definición de valores jurídicos y lección útil para la aplicación en el Derecho brasileño, pues es a través de la comparación de derechos que la doctrina rompe la barrera de la frontera. Finalmente, es muy válida la iniciativa del país vecino de reglamentar el fenómeno de la tercerización en artículos específicos sobre la materia en el cuerpo de la Ley de Contrato de Trabajo y, aunque la tercerización en la Argentina posea características propias y distintas, en diversos aspectos se asemeja con el derecho laboral brasileño,
243
principalmente al admitir la tercerización de actividad transitoria, vigilancia, limpieza, mantenimiento y demás actividades accesorias, así como al estipular mecanismos de represión a la práctica ilícita. Incluso, su característica más peculiar es la aplicación de la responsabilidad solidaria que se contrapone al modelo brasileño, que adopta la responsabilidad subsidiaria. Por eso, establecemos la comparación con el Derecho argentino y apuntamos las soluciones adoptadas en su jurisdicción, pues a pesar de aún no ser un razonamiento jurisprudencial dominante en el Brasil, en nuestra opinión, mejor sería la edición especifica de artículos en la CLT o la creación de ley que reglamente la tercerización con aplicación a la responsabilidad solidaria para la protección de los derechos de los trabajadores tercerizados, a semejanza de lo que ocurrió en el Derecho argentino. Francisco Alberto da Motta P. Giordani309, compartiendo nuestro pensamiento, resalta la importancia de la responsabilidad solidaria para la tercerización:
Es de lamentar que no poseamos, aquí en el Brasil, ley definiendo, de manera más clara y específica, como regla, la responsabilidad solidaria del tomador de servicios, en los casos en que se da el incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte de las empresas prestadoras de servicio. Las legislaciones argentina y uruguaya, en ese particular, son bellos ejemplos que bien podríamos seguir. […] Abro aquí paréntesis para aclarar que la preocupación de momento no es con las empresas de trabajo temporario, ni con la distinción entre actividad-medio y actividadfin, distinción esa que entendemos superficial o insuficiente para el fin pretendido con su utilización, pero sí la de establecer si es apropiada la responsabilidad subsidiaria, o si lo correcto sería hablar de responsabilidad solidaria en los casos en que, por la referida acordada, se considera como subsidiaria la responsabilidad. Aunque existan los que, como sabemos, entienden que el caso es igualmente de responsabilidad subsidiaria, también los hay que defienden la inexistencia de cualquier responsabilidad en la especie, ni solidaria, ni subsidiaria, y existe la voz de aquéllos que afirman que la responsabilidad solidaria es la que debería —y debe— ser la que se observe. La voz de esas últimas personas, por la fuerza y por el tono de sus argumentos, se impone a nuestros oídos.
309
GIORDANI, Francisco Alberto da Motta P. Responsabilidade solidária na terceirização de mão-de-obra. Consultor Jurídico, San Pablo, 9 abr. 2008. Disponible en: Acceso: 8/9/2013.
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Obviamente, no será posible transportar la redacción exacta de los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la LCT para nuestra CLT, sino tratamos aquí de la idea de considerar y absorber las generalidades de la interpretación legislativa que llevaron al Derecho laboral argentino a contemplar la solidaridad en vez de la subsidiariedad. En el Brasil, una vez fijado el pensamiento de que la responsabilidad solidaria es la más adecuada para garantizar el equilibrio de la relación jurídica y la satisfacción de las obligaciones incumplidas, cabrá al legislador brasileño dictaminar la edición del conjunto de reglas y principios que conducirán la responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios en la relación tercerizada. En ese sentido, proyectos de ley fueron creados con el objetivo de traer informaciones para el escenario local brasileño. Veamos, a continuación, las proposiciones legislativas sobre la responsabilidad solidaria que están en trámite hace varios años, aguardando la votación y aprobación ante el Congreso Nacional.
3.1. Proposiciones legislativas
Los proyectos de Ley Nº 5439/2005, Nº 1621/2007 y Nº 6832/2010 disponen sobre la contratación de servicios tercerizados con la responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios en el ámbito privado. Veamos las peculiaridades de cada proposición legislativa anexada en la presente tesis:
3.1.1. Proyecto de Ley N.º 5439/2005
El proyecto fue presentado el 15 de junio de 2005 por la Diputada Ann Clélia De Barros Pontes, del partido del Movimiento Democrático brasileño de Pará (PMDB/PA), para aumentar dispositivo a la CLT, prohibiendo la contratación de mano de obra por empresa interpuesta. El
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objetivo es la edición del art. 442-A en la CLT, disciplinando las relaciones tercerizadas casi tal cual estipula la redacción de la Acordada N.° 331 del TST, pero con la diferencia de traer la responsabilidad solidaria para la empresa tomadora de servicios en el caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y tributarias. Siendo aprobado el proyecto, el Código laboral pasará a contar con la siguiente redacción:
Art. 442-A.— Salvo en los casos de trabajo temporario, servicios de vigilancia, conservación y limpieza, está prohibida la contratación de trabajador por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral directamente con el tomador de los servicios. Párrafo único. El incumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y tributarias por parte del empleador, implica la responsabilidad solidaria del tomador de servicios en cuanto a aquellas obligaciones, siempre que haya participado de la relación procesal y conste del título ejecutivo judicial.
La responsabilidad solidaria demandada es sin duda un avance en la protección de los derechos laborales y, según la justificación del referido proyecto, “puede efectivamente contribuir para la mejoría de las relaciones laborales, evitando que ocurran fraudes a la legislación y la precarización, mediante tercerización, de esas relaciones”310. Ocurre que desde el 24 de junio de 2005, el proyecto de Ley Nº 5439/2005 fue anexado al proyecto de Ley Nº 4330/2004311, del Diputado Sandro Mabel, del Partido del Movimento Democrático Brasileiro de Goiás (PMDB/GO), para disponer sobre el contrato de prestación de servicio a terceros y las relaciones de trabajo de él consecuente. Incluso, el proyecto de Ley Nº 4330/2004 impone la responsabilidad subsidiaria.
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BRASIL, proyecto de Ley n.º 5439, 15 de junio de 2005. Dispone sobre aumentar dispositivo a la Consolidación de las leyes del Trabajo – CLT, prohibiendo la contratación de mano de obra por empresta interpuesta. Cámara de Diputados. Disponible en: . Acceso: 8/9/2013. 311 BRASIL, Proyecto de Ley N.º 4330, de 26 de octubre de 2004. Dispone sobre el contrato de prestación de servicios a terceros y las relaciones de trabajo consecuentes de él. Cámara de Diputados. Disponible en . Acceso: 8/9/2013.
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Ahora, los proyectos se tramitan en conjunto y esperan pauta en la Comisión de Constitución y Justicia y de Ciudadanía (CCJC). Pero antes, fue designado debate en Comisión General para el día 18 de setiembre de 2013, realizándose la audiencia pública en el Plenario de la Cámara de Diputados en Brasilia para el debate entre representantes de los trabajadores, empresas, instituciones del Derecho, Ministerio Público y parlamentarios sobre el proyecto de Ley Nº 4330/2004, buscando encontrar consenso sobre la materia. Diversas cuestiones que involucran la reglamentación de la tercerización fueron abordadas, tales como el equilibrio entre trabajador y empleado en la tercerización; las garantías de los derechos laborales a los tercerizados frente a la precarización; la representación sindical; la responsabilidad de la empresa tomadora; la tercerización de la actividad-fin; la tercerización en la administración pública, entre otros temas polémicos. Incluso, las divergencias sobre la materia resultaron en debate sin consenso en la Comisión General y, por lo tanto, le cabe a la Comisión de Constitución y Justicia y Ciudadanía votar el parecer relativo al Proyecto de Ley N.° 43 30/2004 y remitir al Plenario.
3.1.2. Proyecto de Ley N.º 1621/2007
El Proyecto312 fue presentado el 12 de julio de 2007, por el Diputado
Vicente
Paulo
Da
Silva
(Vicentinho),
del Partido
dos
Trabalhadores de San Pablo (PT/SP), con la contribución de las premisas apuntadas por la Central Única dos Trabalhadores (CUT), cuyo texto dispone sobre las relaciones de trabajo en actos de tercerización y en la prestación de servicios a terceros en el sector privado y en las sociedades de economía mixta. El proyecto contempla la conceptuación de 312
BRASIL, Proyecto de Ley N.º 1621, de 12 de julio de 2007. Dispone sobre las relaciones de trabajo en actos de tercerización y en la prestación de servicios a terceros en el sector privado y en las sociedades de economía mixta. Cámara de Diputados. Disponible en: Acceso: 8/9/2013.
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“tercerización”, “empresa tomadora” y “empresa prestadora de servicios” (art. 2º, PL), lo que representa un avance para la comunidad jurídica, visto que hasta el momento quedan lagunas en nuestro sistema laboral:
Art. 2º.— Para fines de aplicación de esta ley, se consideran los siguientes conceptos de tercerización, tomadora y prestadora de servicios: I – tercerización es la transferencia de la ejecución de servicios de una persona jurídica de derecho privado o sociedad de economía mixta para otra persona jurídica de derecho privado; II – tomadora es la persona jurídica de derecho privado o sociedad de economía mixta que contrata servicios de otra persona jurídica prestadora; III – prestadora es la persona jurídica de derecho privado que ejerce actividad especializada y que, asumiendo el riesgo de la actividad económica, contrata, da salario y comanda la prestación de servicios para una tomadora.
Otro concepto importante se especifica en el art. 3º, § 1º, del PL 1.621/2007, al tratar la “actividad-fin” de la empresa tomadora como “conjunto de operaciones, directas e indirectas, que guardan estrecha relación con la finalidad central en torno a la cual la empresa fue constituida, está estructurada y se organiza en términos de proceso de trabajo y núcleo de negocios”. Tal definición es valiosa, ya que uno de los objetivos del proyecto es prohibir la tercerización de la actividad-fin (art. 3º, §2º PL), salvo trabajo temporario. Aún de acuerdo al texto de la proposición legislativa, existe una valoración del sindicato en las relaciones tercerizadas al asegurar “a los sindicatos de las categorías profesionales que representen a los empleados administrativa y judicialmente en la calidad de sustituto procesal, con el objetivo de asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley (art. 11, PL) y permitir la constitución de comisión para acompañamiento de los contratos de prestación de servicios (art. 12, PL). en esa perspectiva, el respectivo proyecto también establece la necesidad de la empresa tomadora de comunicar sobre los proyectos de tercerización al sindicato respectivo de la categoría, así como informar
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sobre los motivos de la tercerización, los servicios que serán objeto del contrato, el número de trabajadores directos e indirectos involucrados en la tercerización, la reducción de costo pretendida, el lugar de la prestación de servicio e identificar la empresa prestadora de servicios que pretende contratar (art. 4°, PL). En la hipótesis de aprobación del referido proyecto, será atribuida responsabilidad
solidaria
de
la
empresa
tomadora
del
servicio,
independientemente de culpa, para el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, en los siguientes términos del art. 9° del referido Proyecto de Ley:
Art. 9º.— La tomadora es solidariamente responsable, independientemente de culpa, por las obligaciones laborales, previsionales y cualquier otra consecuente del contrato de prestación de servicios, inclusive en los casos de insolvencia de la prestadora. § 1º. La prestadora es obligada a presentar, mensualmente, a la tomadora comprobación del pago de los salarios, de las contribuciones previsionales y del FGTS, así como copia de los respectivos comprobantes de pagamento, debiendo tales informaciones y documentos ser presentado por la prestadora o tomadora a los sindicatos de las categorías profesionales siempre que éstos lo soliciten. § 2º. La tomadora asegurará el pago inmediato de salarios, aguinaldo, vacaciones con el tercio constitucional y FGTS, siempre que la prestadora dejase de cumplir éstas obligaciones con sus trabajadores.
En ese dibujo, la empresa tomadora tendría más control sobre el cumplimiento de las obligaciones de la empresa prestadora de servicio, con los mecanismos de fiscalización de exigir la prestación mensual del pago a los empleados y de mantener bajo su guarda copia de los documentos que comprueben la regularidad de la empresa prestadora (art. 6º, PL). De esa forma, ante la disposición del proyecto de ley, quedará incluso establecido que “no habrá distinción de salario, jornada, beneficios, ritmo de trabajo y condiciones de salud y de seguridad entre los empleados de la tomadora y los empleados de la prestadora” (art. 7º, inciso I, PL).
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Resáltese que el incumplimiento de las obligaciones previstas en ese proyecto resulta en multa porcentual de 10% (diez por ciento) sobre el valor del contrato de tercerización. En la reincidencia, el porcentual será del 15% (quince por ciento). El valor recargado es destinado al trabajador perjudicado en el caso de acción laboral propuesta por esto o destinado al Fondo de Amparo del Trabajador en cuanto se tratase de acción colectiva propuesta por el Ministerio Público del Trabajo, Sindicatos o consecuente de autos de infracción labrados por Auditor Fiscal el Trabajo (art. 13, PL). Ante lo expuesto, cabe destacar que desde el 16 de agosto de 2007, el proyecto de Ley N.° 1621/2007 espera el pa recer de la Comisión de Desarrollo Económico, Industria y Comercio (CDEIC), siendo designado el 2 de mayo de 2013, el relator Diputado Luis Tibé, del Partido Trabalhista do Brasil de Minas Gerais (PTdoB-MG), para proferir parecer. Pero, aún queda un largo camino por recorrer por esa proposición legislativa hasta su aprobación y entrada en vigencia.
3.1.3. Proyecto de Ley N.º 6832/2010
El Proyecto fue presentado el 23 de febrero de 2010, por el Diputado Paulo Delgado, del Partido de los Trabajadores de Minas Gerais (PT/MG), y dispone sobre la contratación de servicios tercerizados por persona de naturaleza jurídica de derecho privado. Caso sea aprobado el Proyecto de Ley N.º 6832/2010, el contrato de prestación de servicio tercerizado debe especificar el servicio a ser ejecutado y el plazo de vigencia no podrá exceder cinco años, así como debe ser observado por la empresa tomadora el cumplimiento de las obligaciones laborales relativas al trabajador que participa de la ejecución del servicio contratado (art. 2°, PL), pues es fundamental observar si la e mpresa contratada respeta la legislación vigente para evitar fraudes y minimizar los riesgos de una futura acción laboral propuesta por el trabajador. Así, existirá la
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resolución (rompimiento) del contrato cuando fuese verificado el incumplimiento de las obligaciones laborales. Y, según dispone el proyecto, la empresa contratante pasa a tener más control y poder de fiscalización y, para tanto, su art. 3° trae la exigencia de la presentación de documentos comprobatorios sobre la regularidad de la empresa prestadora de servicios. Se trata de algunas precauciones que deben ser tomadas en consideración por la empresa tomadora antes de firmar el contrato con la empresa prestadora de servicios, buscando proteger las partes legalmente y establecer una sociedad segura en la tercerización. Veamos el art. 3º del Proyecto de Ley Nº 6832/2010:
Art. 3.º.— Integrarán el contrato de prestación de servicios tercerizados los siguientes documentos comprobatorios de la regularidad de la contratada, entre otros que pueden ser exigidos por la contratante: I. Registro como persona jurídica, en la forma de la ley; II. Inscripción en el Catastro Nacional de Persona Jurídica –CNPJ del Ministerio de Hacienda; III. Licencia de localización y funcionamiento; IV. Comprobante de entrega de la última Relación Anual de Informaciones Sociales – RAIS debida; V. Certificado negativo de Débito – CND o Certificado positivo de Débitos con efecto negativo – CPD-EN, de la Previsión Social; VI. Certificado de regularidad del Fondo de Garantía del Tiempo de servicio – FGTS; VII. Contrato social actualizado, con capital social considerado, por la contratante, compatible con la ejecución del servicio.
Al respecto de la responsabilidad de la empresa tomadora de servicios, el proyecto determina la solidaridad por el crédito laboral referente al periodo del contrato tercerizado, así como en el caso de contrato de subcontratación en construcción civil. De ese modo, la configuración de la responsabilidad solidaria no genera vínculo de empleo entre la empresa tomadora y el trabajador tercerizado. Resáltese, incluso, que es posible convertir la responsabilidad solidaria en responsabilidad subsidiaria cuando fuese comprobado que la empresa tomadora cumplió con su deber de fiscalización en los términos de la referida proposición
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legislativa. Es ese el entendimiento de los arts. 5° y 6° del Proyecto de Ley N.º 6832/2010, ex vi:
Art. 5º.— La contratante será solidariamente responsable por las obligaciones y deberes laborales durante el periodo y en los límites de la ejecución del servicio contratado, inclusive si hubiera subcontratación de servicios, en los términos del art. 6°. §1º La responsabilidad solidaria se transmuta hacia subsidiaria si la contratante comprobase que en la celebración y durante la vigencia del contrato cumplió lo dispuesto en los arts. 2°, 3° y 7°, especialmente si hubiera rompimiento del contrato en los términos del inc. IV del art. 2º. § 2º La imputación de responsabilidad solidaria o subsidiaria se refiere al pago de derechos y cumplimiento de obligaciones laborales, sin generar vínculo laboral entre la contratante y el empleado de la contratada. Art. 6º.— La contratada podrá subcontratar la realización de parte de los servicios tercerizados, desde que esté previsto en el contrato originario firmado con la contratante, que deberá ejercer, en la subcontratación, la obligación prevista en el inciso III del art. 2º. Párrafo único. El contrato de subcontratación será regido por las disposiciones de esta ley, debiendo la contratada asumir todos los derechos y obligaciones de contratante.
Ante la disposición del proyecto de ley, la empresa tomadora debe asegurar ambiente de trabajo saludable, inclusive con equipamientos e instalaciones en condiciones adecuadas para el cumplimiento del servicio contratado (art. 7°, PL). Además, el proyecto refue rza el poder del sindicato representativo de la categoría profesional respectiva (art. 8°, PL). Por otro lado, el proyecto prioriza la especialización de la empresa prestadora, de modo que, en la hipótesis de contratación de la empresa no especializada se caracteriza el vínculo directo de empleo entre la empresa tomadora y el trabajador tercerizado, consonante con el art. 9º:
Art. 9º.— La contratación de prestación de servicios tercerizados con empresa no especializada configura locación y abastecimiento de mano de obra, importando la existencia de relación de empleo entre los empleados contratados y la contratante, salvo en los casos de servicios tercerizados regidos por ley propia.
Se debe resaltar que el incumplimiento de las obligaciones previstas en este proyecto resulta en multa administrativa calculada en
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base al número de trabajadores involucrados en la tercerización, doblado en la reincidencia (art. 10, PL). Además de eso, el proceso de fiscalización, de actuación y de imposición de multas queda a cargo del Ministerio del Trabajo y del Ministerio Público del Trabajo, debiendo el Ministerio de Trabajo y Empleo editar normas reglamentarias necesarias para la ejecución y fiscalización de la referida proposición legislativa. El Diputado Paulo Delgado313, autor del proyecto, fundamenta su iniciativa acerca del referido proyecto:
[...] la inexistencia de una ley que discipline, de forma contemporánea, la tercerización de actividades y los correspondientes mecanismos de control empujan al Brasil hacia una tercerización mal hecha. Hasta ahora, es sólo la acordada 331 del TST que, previendo el indeseable vacío legal, reglamenta, bajo el prisma del Derecho del Trabajo, el proceso de tercerización. La consecuencia inmediata es la poca flexibilización del mercado de trabajo, que limita su expansión, favoreciendo el desempleo y la informalidad. [...] Con el objetivo de colaborar para el combate a la tercerización canallesca y fijar límites legales que impidan la fiscalización arbitraria —eliminando la inseguridad jurídica que genera el impagable pasivo laboral— se propone este Proyecto de Ley sobre la tercerización [...]. El objetivo de esa ley debe ser el siguiente: decidiendo tercerizar que lo hagan bien hecho, protegiendo los derechos laborales y previsionales. Es necesario celar por el cumplimiento del contrato y asegurar el pleno respeto a la competencia de la Justicia del Trabajo para efecto de reconocimiento de vínculo laboral. La nueva ley busca, incluso, establecer requisitos mínimos para la calificación de empresas tercerizadas: idoneidad, capital mínimo, especialización, legalidad fiscal y tributaria […]
Aunque represente un gran avance para la reglamentación del fenómeno de la tercerización, el Proyecto de Ley Nº 6832/2010 aún carece de definición sobre “tercerización” y la “actividad-fin”. Por eso, cabe informar que, desde el 5 de marzo de 2010, fue anexado al Proyecto de Ley Nº 1621/2007, cuyo texto es más completo en ese punto. Actualmente, el Proyecto de Ley Nº 6832/2010 está sujeto a la apreciación conclusiva de las Comisiones.
313
BRASIL, Proyecto de Ley N.° 6832, del 23 de febrer o de 2010. Dispone sobre la contratación de servicios tercerizados por persona de naturaleza jurídica de derecho privado. Cámara de Diputados. Disponible en . Acceso: 3/9/2013.
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3.2. Jurisprudencia
El Tribunal Superior del Trabajo se posiciona a favor de la responsabilidad subsidiaria. Por lo tanto, no obliga a los Tribunales Regionales del Trabajo, mucho menos a los tribuales del Trabajo, a tener la misma posición. De esta forma, jurisprudencias diversas están reconociendo la responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios en la tercerización en el caso de accidente de trabajo o reparación de daño material y moral proveniente de la relación de trabajo, conforme las siguientes decisiones mencionadas ilustrativas:
CONVENIO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONSTATACIÓN DE FRAUDE. Mediante la constatación de fraude entre los acusados, con desvirtuación del contrato de convenio administrativo, imponiéndose la aplicación de la responsabilidad solidaria de la Administración Pública, manteniéndose la naturaleza del contrato firmado entre la autora y primera reclamada, persona jurídica de derecho privado, la cual no es obligada a contratar mediante previa realización de concurso público. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 01335-2012-057-03-00-1. Rel. Maria Lucia Cardoso Magalhães. DJMG 3/5/2013). TERCERIZACIÓN POR DAÑOS MORALES Y MATERIALES. RESPONSABILIDAD SOLIDÁRIA. El tomador de los servicios tiene el deber inexcusable de fiscalizar la correcta ejecución de las actividades que se revierten en su beneficio. En este periodo, es de ambas empresas —empleadora y tomadora de los servicios—, la responsabilidad para con la salud e integridad física de aquello que les ofrece mano de obra, ya que de este servicio se valen, transformándolo en lucro. Así es que, en la ocurrencia de un accidente de trabajo, con secuela grave al trabajador, responden solidariamente por la indemnización por daños morales y materiales. Recurso a que se niega procedimiento. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 01970-2011-093-03-00-1. Rel. Vicente de Paula M. Junior. DJMG 26/10/2012).
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE EMPRESAS. DIRECCIONAMIENTO DE LA EJECUCIÓN. Tratándose de responsabilidad solidaria, las empresas responden por la ejecución en igualdad de condiciones, no hablándose de deudora principal, con el direccionamiento exclusivo de la ejecución contra esa o aquella empresa. Así, no hay cualquier obstáculo a que el acreedor renuncie al derecho de cobranza en cara de una de las empresas, cuando se vuelve evidente en los autos que, si así lo hiciesen, se encontrará un camino más rápido para el recibimiento del crédito, no pudiendo tal acto ser considerado
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como de litigación de mala fe. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. AP 01280-2009105-03-00-3. Rel. Julio Bernardo do Carmo. DJMG 20/7/2012). CONTRATO DE SUBCONTRATACION. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA CONTRATISTA PRINCIPAL. En si tratándose de contrato de subcontratación celebrado entre empresas, o subcontratista (real empleador) responde por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que celebrar, siendo solidaria (y no subsidiaria) la responsabilidad de la contratista principal por los créditos laborales. En cara de la disposición literal del artigo 455/CLT, resta asegurar al obrero hasta mismo el derecho de reclamar directamente contra el subcontratista principal, que fue el beneficiario de los servicios prestados, bastando que haya un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del subcontratista. (TRT 3ª Región. 1ª Sala. RO 01016-2010-077-03-00-9. Rel. Maria Laura Franco Lima de Faria. DJMG 02/62011). RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. SUBCONTRATACIÓN. Conforme dispone el artículo 455, de la CLT, es garantizado al empleado el derecho de reclamar el pago de fondos laborales directamente del contratista principal, ante el incumplimiento del subcontratado. Ahora la responsabilidad directa por el pago de los haberes laborales de los empleados será atribuida a este último, el incumplimiento acarrea la responsabilidad solidaria del contratista principal, que responderá por los débitos laborales incumplidos por el subcontratista empleador, en cara de la previsión contenida en el artículo 455 de la CLT. Poco importa, para fines de responsabilidad, el hecho de no tener vínculo de empleo directamente con el contratista principal, pues la ley no impone cualquier restricción en ese sentido, exigiendo tan solamente el incumplimiento del subcontratista. Por lo tanto, si las empresas involucradas ajustan que las obligaciones laborales son todas de responsabilidad de la subcontratista, tal disposición sólo tiene efecto en la esfera civil y comercial, siendo irrelevante para la definición de la responsabilidad por el cumplimiento de los créditos de naturaleza alimenticia de los trabajadores que dependieran su fuerza de trabajo en pro de la obra realizada. (TRT 3ª Región. 6º Sala. RO 00177-2010-085-03-00-0. Rel. Eduardo Aurélio P. Ferri. DJMG 29/11/2010). FIAT. OBLIGACIÓN SOLIDARIA. Al libremente obligarse, de forma expresa, por el cumplimiento de la cláusula que concede estabilidad a los empleados de la empresa que le otorga productos, la FIAT es solidariamente responsable por la indemnización derivada de la noobservancia de aquella estabilidad. (TRT 3ª Región. 5ª Sala. RO 002732010-144-03-00-0. Rel. Jose Murilo de Morais. DJMG 27/8/2010). REPARACIÓN CIVIL POR ACCIDENTE DE TRABAJO. TERCERIZACIÓN. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Como regla general, la toma de servicios responde subsidiariamente por los débitos laborales de la empleadora formal, en los modelos de la acordada 331 del TST. Ocurre que, en las relaciones triangulares de trabajo, el emprendedor, al transferir a tercero la ejecución de parte de sus actividades, debe actuar con diligencia en la elección de la empresa
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prestadora, bajo pena de quedar configurada la culpa in eligendo o la culpa in contrahendo. Aparte de eso, le compete fiscalizar el fiel cumplimiento del contrato de prestación de servicios, de la legislación laboral y de las normas sobre salud, higiene y seguridad del trabajo, bajo pena de quedar caracterizada la culpa in vigilando. Así, en la hipótesis de reparación civil derivada de accidente de trabajo, con la aplicación de la legislación civil (art. 942 del CC/02), debe ser reconocida la solidaridad de todos aquellos que se beneficiaran de la prestación de servicios. (TRT da 3ª Región. 10ª Sala. RO 00602-2009-103-03-00-4. Rel. Taisa Maria M. de Lima. DJMG 20/9/2010). ACCIDENTE DE TRABAJO. LESIÓN. NEXO CAUSAL. CULPA REAL O APARENTE (ART. 927, PÁRRAFO ÚNICO, DEL CÓDIGO CIVIL. VALOR DE LA COMPENSACIÓN. COLLAGE DE FRAGMENTOS SOCIALES POR LAS MANOS ECUANIMES DEL MAGISTRADO. DIFICULTADES. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE LA EMPEADORA Y LA TOMADORA DE SERVICIOS. El accidente de trabajo, del cual resulte lesión total o parcial, definitiva o temporaria, o hasta mismo la muerte del trabajador, acarea la responsabilidad solidaria de la empleadora y de la tomadora de servicios, desde que presentes los requisitos legales, dentro de los cuales se insertan la cadena causal y la culpa real o aparente de quien admite, comanda y dirige la prestación de servicios o de este se beneficia en la triangulación contractual. En lo que supone al valor de la compensación, el sistema brasileño sin pre-tarificación constituye un modelo abierto a una infinidad de soluciones, aunque existan ciertos parámetros objetivos, que deben ser tenidos en consideración por el juzgador. Tratándose de una compensación, las manos del magistrado realizan como que una difícil collage preparatoria de la realidad personal-social, a veces juntando los cacos de un accidente, cuyas consecuencias también pueden ser múltiples y que van desde la muerte del trabajador hasta la pérdida total o parcial de la capacidad laboral, definitiva o temporariamente, con o sin secuelas aparentes, esto es, anomalías o deformaciones físicas. En el plano interior, en lo íntimo, en el alma de la persona humana, casi nadie entra o a toca, principalmente sin la autorización de la víctima, que, a veces sufre callada, por los rincones, en completo aislamiento. Cada cual se cierra dentro de su dolor, y sólo quien la vive conoce las profundidades de la angustia, de la tristeza, de la decepción, de la discriminación, bien como del aislamiento familiar y social. El trabajo humano no es una mercadería, que pueda hacer de prestador de servicios, un orujo, un objeto descartable. El trabajo es un deber/necesidad individual, económico, psicológico, moral, social y hasta mismo religioso, con trazos agudos de un derecho fundamental. En nota de pie de página, Evaristo de Moraes Filho cita Berdiaff, para endosar la pregunta y la respuesta, que continúan actualísimas, en lo que se refiere al interior humano: ¿Cual es el peligro más grave a que la máquina expone el hombre? No pensamos que sea lo que amenaza el espíritu y la vida espiritual. La máquina y la técnica atentan contra la vida psíquica del hombre y sobre todo contra la vida emocional y sentimental. El elemento psicoemocional es repelido en la civilización contemporánea. Si se puede decir que la antigua cultura colocaba en peligro el cuerpo humano, que ella despreciaba, cansaba y dejaba marchitarse, parece que la civilización mecano-técnica es antes de todo fatal al alma. El corazón suporta mal el contacto helado del metal. No hay ninguna duda que los procesos de definición de este núcleo del
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alma sean las señales aparentes de nuestro siglo". (Introducción al Derecho del Trabajo, I vol., p. 81). En la contemporaneidad, los peligros están por todas partes, inclusive en el ambiente de trabajo, donde el hombre pasa la mayor parte de su vida, una vez que las horas no trabajadas son gastas en incontables actividades. Difícil para el magistrado es fijar el valor de la compensación por daño moral (nomaterial). Por lo tanto, además de las reglas conocidas —posición socioeconómica de la víctima, condición financiera de la empresa, ambiente socio-cultural y pedagogía—, es importante también que el juzgador se coloque en el lugar de la víctima, no como magistrado, sino como un hombre común y procure evaluar los sentimientos y las sensaciones sentidas por el trabajador. Ser el otro en el dolor y cuantificarlo moralmente, para los fines de reparación pecuniaria. Diálogo (im)posible, de naturaleza paragramatical: el dolor íntimo, evaluada por el juez, y su reparación fijada por el juez-ciudadano, con dudas y dificultades solitarias. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 29121/08. Rel. Luiz Otavio Linhares Renault. DJMG 13/3/2009). ACCIDENTE DE TRABAJO. DAÑOS MORALES Y MATERIALES. CONDUCTOR DE CAMIÓN TANQUE. COMBUSTIBLE CALIENTE A 150 GRADOS CENTÍGRADOS. VACIAMIENTO SOBRE EL CUERPO DEL TRABAJADOR. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS TRANSPORTADORAS Y DE LA PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. LEY DEL PETRÓLEO. REGLAMENTO DEL TRANSPORTE DE PRODUCTOS PELIGROSOS. DECRETO 96.044/98. FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO. Empresa que explora petróleo en las cuencas sedimentares brasileñas y distribuye sus derivados responde solidariamente con las respectivas transportadoras y con los destinatarios, sea por la rigurosa legislación que rige la especie, sea por la función social del contrato. Por la concreción que le tiene dado a los sabios, se observa que la función social del contrato tiene hasta mayor aplicación en el derecho del trabajo que en el propio derecho civil. Se demuestra eso por la historia de ambos ramos del derecho. Aquél se desprendió de este, a medida que normas sociales específicas se volvieron necesarias. El derecho del trabajo es, así, originariamente, la parte social del derecho civil. Si así es, añadiéndose a eso la gama contractual moderna tendiente a perjudicar los derechos de los trabajadores, con tercerizaciones, cuarterizaciones, cooperativismos meramente formales, fugas de la tipología del contrato de empleo, el derecho del trabajo es el terreno más fértil para la fructificación de la función social del contrato. En la especie de los autos, las sucesivas contrataciones y sub-contrataciones de transportadoras, con la participación de la proveedora, para la consecución del trabajo de apenas una persona, el conductor, no sufre cualquier cisión para fines de exclusión de la responsabilidad de cualquiera de los partícipes de la cadena contractual iniciada en la distribuidora de derivados de petróleo. Al trabajo uno, a las responsabilidades unas del conductor corresponde la responsabilidad también una de todos los beneficiarios de su labor, sobre todo las transportadoras y la distribuidora, en relación a las cuales las normas legales no dejan cualquier duda acerca de la responsabilidad solidaria. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 00365-2005-068-03-00-5. Rel. Desembargador Julio Bernardo do Carmo. DJMG 18/11/2006).
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1 - DAÑO MORAL REVISTA ÍNTIMA SOSPECHOZA DE HURTO INCAPAZ DE ALEJAR LA PERPETRADA OFENSA A LA INTIMIDAD DERECHO ERIGIDO A LA GARANTIA CONSTITUCIONAL. Revelando los elementos de los autos que la reclamante, sobre quien caía sospecha de substracción de efectivo junto a pertenencias de otra colega de trabajo, fue sometida a la revista íntima en conjunto con otra funcionaria y obligada a desnudarse por jornada completa, en procedimiento injustificable, configurada está la exacerbación del poder directivo empresario con invasión de la esfera íntima de la parte hipo suficiente, erigida a la garantía constitucional conforme previsión contenida en el artículo 5º, inciso X de la Carta Magna. Ni siquiera una eventual ausencia de oposición al acto retira del ofendido el derecho de pleitear reparación, con éxito, natural la tolerancia del trabajador, bajo pena de pérdida de la fuente de sustento, a tal procedimiento degradante. Con mayor razón aún en la vertiente hipótesis, delante del temor de ver recaer, en sí, se ofrecerse resistencia a la práctica, la autoría de hurto con encuadre legal en la previsión del artículo 155, del Código Penal. 2. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS EMPRESAS TOMADORA Y PROVEEDORA DE LA MANO-DE-OBRA. El artículo octavo, párrafo único de la CLT, con fuerza atractiva, integra al Derecho del Trabajo las normas del Derecho Común. No podría ser diferente, púes, como es conveniente, el derecho no se constituye de un cúmulo de compartimentos estanques. Si no fuese suficiente el reglamento contenido en los artículos 186 y 927, del CCB, a la imputación del deber de reparar tanto a la tomadora, como a la proveedora de mano-de-obra frente a la indicación fático-probatoria de que partió de representantes de ambas la iniciativa de proceder a la revista íntima, también de la legislación civilista se extrae incontestable la solución de la quaestio, demostrando, fuerte en lo establecido por los artículos 932, inciso III, 933 y 942, caput y párrafo único, del Código Civil, inamovible la manutención de la responsabilidad solidaria impuesta a las ofensoras. (TRT 3ª Región. RO 1851/08. 4ª Sala. Rel. Julio Bernardo do Carmo. DJMG 29/3/2008).
Por lo tanto, exceptuadas las situaciones de excepción de responsabilidad solidaria (trabajadores temporarios, grupo económico, subcontratación en construcción civil) bajo la visión jurídico-laboral, la contratación de terceros impone la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios como las obligaciones laborales y previsionales incumplidas. En contrapartida, creemos que es realmente necesaria la edición de una ley más clara y específica sobre la tercerización, como regla, la responsabilidad solidaria posee las razones expuestas en este capítulo.
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CAPÍTULO VII ESFUERZOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Para alcanzar el objetivo propuesto y debido a la preocupación por la necesidad de elaborar una legislación específica que normalice la práctica de tercerización en el Brasil —especialmente con la atribución de la responsabilidad solidaria, ante la postura insegura de la doctrina brasileña y la reglamentación insuficiente de la Acordada N.° 331 del TST—, debemos analizar el tema bajo la óptica del Derecho Internacional, basándonos no sólo en el derecho laboral argentino, sino, sobre todo, en los esfuerzos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para la obtención de consenso internacional con vistas a la elaboración de un instrumento sobre la tercerización, que represente seguridad jurídica y reafirme los valores de la relación de trabajo, a partir del análisis de distintos países y sectores económicos. Se resalta, incluso, que los comentarios en este capítulo no tienen un carácter conclusivo, pero sí, indicativo del posicionamiento de la OIT pertinente respecto de la materia en comentario.
1. Convenciones y recomendaciones de la OIT relevantes para la tercerización
La discusión de la tercerización involucra diversas cuestiones polémicas que precisan ser definidas, y la OIT concentra sus esfuerzos en la elaboración de convenciones y recomendaciones que son discutidas en la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), órgano máximo de
259 decisión de la OIT314, que se reúne una vez por año en Ginebra, Suiza, donde cada Estado miembro es representado por una delegación compuesta por dos delegados gubernamentales, un delegado empleador y un delegado trabajador, además de sus respectivos consejeros técnicos, con el objetivo de elaborar y adoptar normas internacionales que definan criterios y directrices en la protección del trabajador que se tornen efectivos, en el ámbito interno de los Estados miembros de la Organización, con su ratificación. Así, las convenciones y recomendaciones de la OIT se aplican a los trabajadores en general, de modo que existen normas internacionales laborales que contemplan —algunas veces analógicamente— los derechos de trabajadores tercerizados. Por ejemplo: la Convención N.° 87 (Ginebra, 1948)315, sobre la libertad sindical y protección al derecho de sindicalización, proporciona la base para asegurar el derecho de representación de los trabajadores subcontratados; la Convención N.° 94 (Ginebra, 1949)316, sobre contratos con organismos públicos, protege a los trabajadores incluidos en los contratos de trabajo con la administración pública directa e indirecta, incluyendo la subcontratación, conforme expresa el ítem 3 del art. 1° al determinar que “la presente convención se aplica a los trabajos ejecutados por subcontratantes o por cesionarios de contratos [...]”; la Convención N.° 167 (Ginebra, 1 988), sobre seguridad y salud en la construcción, designa la expresión “trabajador” a cualquier persona empleada en la construcción; por lo tanto, abarca a los subcontratados que realizan trabajos de edificación, obras públicas y
314
La OIT es el único organismo del Sistema de las Naciones Unidas en el que Gobiernos y sociedades civiles (trabajadores y empleadores) tienen representación equitativa y derecho a voto en todas las instancias deliberativas. 315 El Brasil ratificó siete de las ocho convenciones fundamentales (Convención N.º 29 sobre Trabajo Forzado; Convención N.º 98 sobre Derecho de Sindicalización y de Negociación colectiva; Convención N.º 100 sobre Igualdad de Remuneración; Convención N.º 105 sobre Abolición del Trabajo Forzado; Convención N.º sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación; Convención N.º 138 sobre Edad Mínima para Admisión; Convención N.º 182 sobre Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil) con excepción de la Convención N.º 87 sobre la Libertad Sindical y Protección al Derecho de Sindicalización. Se destaca que la Argentina ratificó la Convención N.º 87. 316 El Brasil denunció la Convención N.º 94 en 1973. Pero, en el año siguiente, revocó el decreto de denuncia, retomando la vigencia. Esa convención también fue ratificada por la Argentina.
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trabajos de montaje y desmonte, incluso, cualquier proceso, operación y transporte en las obras, desde la preparación hasta la conclusión del proyecto. Así, consonante con el art. 8°, habrá res ponsabilidad en la aplicación de las medidas prescritas en materia de seguridad y salud para el trabajador317; la Convención N.° 155 (Ginebra, 1981), sobre segu ridad y salud de los trabajadores, también puede ser extendida al trabajador subcontratado, considerando que aquél que presta servicio es titular del derecho a un ambiente saludable para trabajar318. En esa perspectiva, existe responsabilidad de garantizar la integridad física del trabajador subcontratado, incluso el art. 3°, párrafo “a”, se limita a la expresión “personas empleadas”; la Convención N.° 181 (Ginebr a, 1997)319, sobre las agencias de empleo privadas, involucra tanto el trabajo temporario como la intermediación de mano de obra, o sea, la tercerización; y la Recomendación N.° 198 (Ginebra, 2006) trata la prot ección nacional e internacional de los trabajadores que ejecutan sus trabajos en el contexto de una relación de trabajo. Tal recomendación, especialmente el párrafo “b” del ítem 4, combate las relaciones de trabajo disimuladas y evoca el principio de primacía de la realidad, lo cual es extremadamente válido para la tercerización320.
317
Redacción de la Convención N.° 167, sobre seguridad y salud en la construcción: Art. 8º.— 1. Cuando dos o más empleadores estuvieren realizando actividades simultáneamente en la misma obra: a) la coordinación de las medidas prescritas en materia de seguridad y salud y, en la medida en que fuera compatible con la legislación nacional, la responsabilidad de velar por el cumplimiento efectivo de tales medidas recaerá sobre el contratista principal o sobre otra persona u organismo que estuviere ejerciendo control efectivo o tuviere la principal responsabilidad por el conjunto de actividades en la obra; [...] 2. Cuando empleadores o trabajadores autónomos realizaren actividades simultáneamente en una misma obra tendrán la obligación de cooperar en la aplicación de las medidas prescritas en materia de seguridad y salud que determine la legislación nacional. 318 Redacción de la Convención N.° 155, sobre segurida d y salud de los trabajadores: Art. 17.— Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo, tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en la presente Convención. 319 El Brasil no ratificó la Convención N.° 181, dado que el trabajo temporario ya está reglamentado por ley, cuyo texto determina igualdad de derechos entre el trabajador temporario y el trabajador efectivo. Se destaca que la Argentina tampoco ratificó. 320 Redacción de la Recomendación N.° 198, sobre la re lación de trabajo: [...] 4. Las políticas nacionales deben al menos incluir medidas para: [...] b) combatir las relaciones de trabajo disimuladas en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el uso de otras formas de acuerdos contractuales que escondan el verdadero status legal, notando que una relación de trabajo disimulada ocurre cuando el empleador trata a un individuo de modo diferente de como trataría a un empleado, de manera de
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En consecuencia, se torna crucial la elaboración de un instrumento internacional específico sobre la tercerización del sistema laboral, considerando la práctica constante y la desprotección de los trabajadores subcontratados. Persiste la preocupación por este tema en el derecho laboral de todos los países involucrados en esa simbiosis, tanto en el plano interno cuanto en el externo, y es tema de debate en la Conferencia Internacional del Trabajo la elaboración y promulgación de una convención
y
recomendación
sobre
el
trabajo
en
régimen
de
subcontratación.
2. Trabajo en régimen de subcontratación
La 85ª Conferencia Internacional del Trabajo, iniciada el 3 de junio de 1997, discutió por primera vez la materia de la tercerización, dirigiendo los
esfuerzos
para
alcanzar
los
instrumentos
propuestos
y,
especialmente, para la difícil tarea de definir claramente los límites del término “subcontratación”, entre otras ponderaciones. Según la Comisión, el
mencionado
vocablo
debería
referirse
al
trabajo
realizado
personalmente por el trabajador, tanto en las relaciones de trabajo bilaterales como trilaterales, eliminando el concepto de relaciones contractuales comerciales. Pero, vale recordar que, en tal definición, la OIT considera a los trabajadores en régimen de subcontratación como una tercera categoría de trabajadores. No obstante, en razón de la complejidad de la cuestión, el 19 de junio de 1997, se adoptó una resolución por la cual se solicitaba su tratamiento en una segunda discusión para el año siguiente, concediendo plazo para que los gobiernos de los Estados miembros consultasen a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores sobre el contenido de los proyectos, teniendo en cuenta las conclusiones
esconder el verdadero status legal de él o de ella como empleado, y éstas situaciones pueden surgir donde los acuerdos contractuales poseen el efecto de privar a los trabajadores de su debida protección; [...].
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adoptadas en la 85ª Conferencia. He aquí el texto de la resolución, en el Informe V (1)321:
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Habiendo aprobado el informe de la Comisión encargada de examinar el quinto punto del orden del día; Habiendo aprobado en particular, como conclusiones generales y para fines de consulta con los gobiernos, las propuestas para la elaboración de un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación; Decide inscribir en el orden del día de la próxima reunión ordinaria de la Conferencia la cuestión relativa al «Trabajo en régimen de subcontratación» para una segunda discusión, con miras a la adopción propuesta de un convenio y de una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación. En virtud de esta resolución, y de conformidad con el párrafo 6 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, la Oficina debe preparar los textos de un proyecto de convenio y de un proyecto de recomendación, teniendo en cuenta la primera discusión de la Conferencia. La Oficina enviará dichos textos a los gobiernos de suerte que lleguen a poder de éstos a más tardar dos meses después de la clausura de la 85.a reunión de la Conferencia, pidiéndoles que los den a conocer en un plazo de tres meses, después de consultar a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, si tienen enmiendas u observaciones que presentar. El objeto del presente informe es, pues, transmitir a los gobiernos los textos de los proyectos de convenio y de recomendación, que se han elaborado teniendo en cuenta las conclusiones adoptadas por la Conferencia en su 85.ª reunión. De conformidad con el párrafo 6 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, se ruega también a los gobiernos que, antes de dar forma definitiva a sus respuestas, consulten a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, y tengan a bien indicar los nombres de las organizaciones consultadas. Así lo requiere también el apartado a) del párrafo 1 del artículo 5 del Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144), para los países que hayan ratificado este Convenio. El resultado de las consultas deberá reflejarse en las respuestas de los gobiernos.
Al respecto, conviene citar la reseña del Informe V (2ª), presentada por la Conferencia Internacional del Trabajo, con las observaciones 321
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación y medianas empresas. Informe V (1). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc86/rep-v.htm. Acceso: 28/10/2013.
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generales
formuladas
sobre
los
proyectos
de
convención
y
recomendación del trabajo en régimen de subcontratación. Evitamos las citas abundantes, consignando sólo aquéllas que se consideran imprescindibles322:
Alemania: Durante mucho tiempo el Gobierno alemán se ha preguntado si realmente correspondía adoptar un convenio ya que el concepto mismo de «trabajo en régimen de subcontratación» plantea muchas dificultades de orden jurídico para Alemania y aparentemente también para los países que tienen un sistema jurídico basado en el sistema francés. No obstante, la primera discusión demostró que podría ser provechoso llegar a un acuerdo en el plano internacional sobre la protección mínima que debe acordarse a los trabajadores en régimen de subcontratación. Además, las limitaciones fijadas por la Conferencia a la definición del trabajo en régimen de subcontratación y el alcance dado al instrumento han eliminado algunos de los problemas que podrían existir para Alemania y otros Estados Miembros, de manera que, a condición de que se proceda a otras mejoras sustanciales, el Gobierno podría ahora considerar la posibilidad de dar su apoyo a la adopción de un convenio. Esto es lo que su representante declaró el 18 de junio de 1997 durante la sesión plenaria de la Conferencia. No se puede negar que el texto propuesto en el Informe V (1) constituye un progreso. Es el caso en particular de la restricción que se introduce en el artículo 1, c) («... sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores») y la exclusión que figura en la tercera frase del párrafo 1 del artículo 2. Es difícil saber si el convenio y la recomendación en su totalidad o sólo el párrafo 14 de la recomendación se aplican a los trabajadores en régimen de subcontratación transfronterizos. Esta cuestión ha sido tratada en muchas respuestas a la pregunta 21 del Informe VI (2) presentado a la reunión de 1997 de la Conferencia, así como también en ocasión de los debates sobre el punto 26 de las conclusiones que figuran en ese informe, como se observa en los párrafos 175 y 176 del informe de la Comisión de la Conferencia. Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania (BDA): La BDA se opone a la adopción de normas internacionales en materia de trabajo en régimen de subcontratación. Si bien los textos propuestos reflejan los esfuerzos realizados para tener en cuenta las objeciones planteadas durante la primera discusión, su argumentación tiene poco fundamento. Dichos textos no toman en cuenta la legislación y la práctica de Alemania. Su aplicación interferiría gravemente con la legislación en materia de trabajo en régimen de subcontratación, en particular en materia de contratos de servicio y de contratos de trabajo por rendimiento. Sólo la legislación laboral es de competencia de la OIT. Además, los instrumentos propuestos están en contradicción con los esfuerzos encaminados a liberar el mercado de trabajo de
322
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación. Informe V (2A). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/ standards/relm/ilc/ilc86/rep-v2a.htm. Acceso: 28/10/2013.
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reglamentaciones superfluas para crear así un entorno que estimule las inversiones y la creación de puestos de trabajo. Las diferentes formas de trabajo independiente, reagrupadas bajo el término «trabajo en régimen de subcontratación» representan una fuente importante de puestos de trabajo que deberían ser explotados con el mayor provecho posible. La reglamentación del «trabajo en régimen de subcontratación» mediante normas internacionales de trabajo sería lo contrario de un incentivo. Si se adoptaran normas, éstas tendrían pocas probabilidades de ser ratificadas y aplicadas por muchos países. Además, la adopción de normas sobre el trabajo en régimen de subcontratación iría en desmedro de los esfuerzos encaminados a adaptar el sistema de creación de normas de la OIT a las necesidades del mundo actual. Haría peligrar la autoridad de las normas y del sistema del control existente. Sería conveniente, en la situación actual, que la OIT adoptara conclusiones con el propósito de establecer un estatuto (trabajador, persona asimilada a un trabajador, trabajador independiente) al que todo trabajador tendría derecho teniendo en cuenta los criterios aplicados en los países respectivos, en cuyo caso debería aplicarse la legislación nacional correspondiente a dicho estatuto. Esto impediría que se desconocieran las disposiciones que protegen a los trabajadores. De este modo se respetarían las características específicas de cada país puesto que los criterios aplicables estarían establecidos en el plano nacional evitándose así muchos problemas de aplicación. En varias oportunidades los empleadores han propuesto cooperar en la elaboración de conclusiones a este respecto e instaron a los demás participantes a examinar con detenimiento esta propuesta. Convendría, sin perjuicio de lo que precede, organizar en el marco de la Conferencia una discusión general sobre las causas y características del trabajo en régimen de subcontratación en diferentes países. Esto permitiría una mejor comprensión del fenómeno. Además, dicha discusión debería ser precedida por investigaciones y estudios detallados. Cabría, en especial, examinar la medida en que «el trabajo en régimen de subcontratación» es producto de la reglamentación excesiva de las relaciones laborales «normales». El convenio propuesto viola la libertad contractual que es uno de los principios fundamentales del derecho alemán. Su limitación sólo se justifica cuando se trata de proteger intereses superiores, como el derecho laboral que protege a los trabajadores. Restricciones de otro orden, ajenas a la relación entre el empleador y el trabajador, no estarían en conformidad con el derecho alemán. Confederación Alemana de Sindicatos (DGB): Preocupa mucho a la DGB que un número cada vez más importante de personas que trabajan en condiciones de dependencia no sean protegidas por la legislación laboral y social, o sólo sean protegidas en parte porque las responsabilidades que le corresponden al empleador son compartidas entre dos personas físicas o morales. Por consiguiente, deberían adoptarse normas internacionales a fin de reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación. Argentina: En principio, los textos propuestos constituyen una base satisfactoria para la discusión de este tema en la próxima reunión de la Conferencia. Los textos han aclarado considerablemente una cuestión que, en la forma en que fue presentada antes de la primera discusión, se prestaba a una enorme confusión.
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Australia: El Gobierno se opone radicalmente a que, en 1998, se adopte cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación que pudiera suponer un obstáculo para las oportunidades empresariales, el progreso y eficacia económica y que pudiera ser contraproducente para el incremento de las oportunidades de empleo. Es inoportuno y prematuro adoptar normas internacionales sobre una cuestión que presenta a la vez rasgos de carácter comercial y rasgos propios de las relaciones laborales. Un instrumento de la OIT que trate de cuestiones ajenas a las relaciones de trabajo directas sería incompatible con la legislación y práctica australiana vigente y con la política del Gobierno australiano tendente a reducir la excesiva reglamentación a que están sujetas las empresas. No hay indicios suficientes que apunten a que los contratistas independientes requieran una mayor protección de la que actualmente se les brinda en virtud del derecho comercial y contractual. Los gobiernos que asumen su responsabilidad no pueden apoyar prácticas fraudulentas o ilegales y perjudicar a los trabajadores. Sin embargo, la adopción de un instrumento que da lugar a la creación de una «tercera categoría» de trabajadores no puede desembocar más que en conflictos con los marcos legislativos en vigor. Como demostraron las discusiones sobre esta cuestión que tuvieron lugar en la 85.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el trabajo en régimen de subcontratación constituye una cuestión extremadamente amplia y compleja. Resulta difícil obtener un instrumento que trate de todos los aspectos de forma justa y equilibrada. Existen todavía importantes problemas de definición en el sentido de que no hay un acuerdo universal y claro de lo que se entiende por el término «trabajo en régimen de subcontratación». El trabajo en régimen de subcontratación no es un tema que se preste a ser reglamentado por un instrumento internacional vinculante (esto es, un convenio), habida cuenta de la gran diversidad de condiciones y circunstancias en las que tiene lugar el trabajo en régimen de subcontratación y del hecho de que los contratistas no son en su mayoría asalariados. A pesar de las pequeñas enmiendas realizadas por la Oficina al primer proyecto del convenio propuesto y aunque puede que un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación sea útil para los Miembros de la OIT cuyas economías están menos desarrolladas, un instrumento de este tipo apenas si mejorará la calidad de las relaciones contractuales en Australia. Cámara de Comercio e Industria de Australia (ACCI): La ACCI se opone totalmente a la posible adopción de instrumentos sobre el trabajo en régimen de subcontratación y expresa su profunda aprensión por las graves consecuencias que podrían tener para la eficacia económica, la flexibilidad del mercado de trabajo y los niveles de empleo. No han disminuido las preocupaciones y objeciones planteadas por los empleadores en el transcurso y en la conclusión de la primera discusión. El Informe V (1) y las sugerencias contenidas en los comentarios de la Oficina no logran, sino de forma muy limitada, responder a las preocupaciones expresadas por los empleadores sobre los proyectos de convenio y de recomendación. Brasil: Sería más conveniente adoptar una recomendación que regule el trabajo en régimen de subcontratación que adoptar un convenio, dado que la cuestión es extremadamente compleja, abarca situaciones muy divergentes y presenta diferencias desde el punto de vista técnico y jurídico entre los diversos Estados Miembros, así como en lo que respecta a sus prácticas nacionales. Una recomendación aportaría mayor
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claridad y proporcionaría directrices generales respecto de las diversas repercusiones que entraña el trabajo en régimen de subcontratación. Sin embargo, el texto propuesto, con ciertas enmiendas que permitan mejorar su claridad y coherencia, constituye una base válida para su discusión en la próxima reunión de la Conferencia. En la medida en que puedan armonizarse diversos conceptos y resolverse ciertas controversias relativas a la definición del trabajo en régimen de subcontratación, los proyectos de convenio y de recomendación podrían resultar instrumentos útiles para la legislación y práctica nacional. Confederación Nacional de la Industria (CNI): La adopción de un convenio que regule esta cuestión a nivel internacional es totalmente improcedente, no sólo por ser prematuro e inapropiado, sino también porque impone rigideces a los mercados de trabajo, pone en peligro los niveles de empleo y, por consiguiente, tiene consecuencias socioeconómicas negativas, en especial en los países en desarrollo. Cuando se examinó el Informe VI (2), se convino en adoptar exclusivamente una recomendación, pero después de la primera discusión, en la que se puso de manifiesto la complejidad y diversidad que entraña el trabajo en régimen de subcontratación, quedó claro que sólo sería posible adoptar conclusiones y directrices generales. Las conclusiones que se adoptaron durante la primera discusión no se ajustan a la realidad y demuestran escasa flexibilidad. El texto propuesto invade el ámbito de las relaciones comerciales legítimas, que no entran dentro del mandato de la OIT. Confederación Nacional del Comercio (CNC): Los instrumentos que tienen por objetivo regular las condiciones de trabajo en situaciones específicas tales como el trabajo en régimen de subcontratación no deberían revestir la forma de normas internacionales. Los textos propuestos no se ajustan a la realidad y son bastante inflexibles, y representan un obstáculo para el recurso al trabajo en régimen de subcontratación. España: Sin perjuicio de las observaciones que figuran más adelante sobre disposiciones específicas, la orientación general de los proyectos de instrumentos sobre trabajo en régimen de subcontratación no plantea problemas internos para el sistema español de la seguridad social dado que, en España, a los trabajadores en régimen de subcontratación no sólo se les trata conforme a su situación particular, sino que también disfrutan de un nivel de protección similar al de los demás trabajadores. Estados Unidos: Habida cuenta de la complejidad de la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación, se recomienda que durante las reuniones iniciales de la Comisión que tendrán lugar en junio de 1998, y antes de que se vote el texto definitivo del convenio y/o recomendación, el pleno de la Comisión del Trabajo en Subcontratación desarrolle, en detalle, discusiones sobre varias cuestiones específicas, entre ellas, el alcance y aplicación de la definición de contrato en régimen de subcontratación tal como se utiliza en este instrumento, así como sobre la redacción poco clara y posiblemente confusa de algunos artículos y recomendaciones. Esto permitirá a los mandantes comprender plena y claramente las relaciones de empleo que entran dentro del campo de aplicación de la definición de trabajo en régimen de subcontratación y generará discusiones sobre cualquier término confuso o contradictorio que haya formulado la Comisión durante la primera reunión. Es esencial
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que todos los Estados Miembros comprendan claramente todo el alcance y repercusiones de las cuestiones contenidas en los proyectos de convenio y de recomendación a fin de garantizar la coherencia y flexibilidad del texto definitivo convenido de modo que no resulte imposible a los Estados Miembros ratificar el convenio. Francia: Las nuevas normas internacionales del trabajo deberían garantizar una protección adecuada a los trabajadores con un contrato de trabajo concertado, ya sea directamente entre el empleador y el trabajador o con miras a poner al trabajador a disposición de una empresa usuaria. El Convenio núm. 181 y la Recomendación núm. 188 ya han aclarado suficientemente la condición de trabajador suministrado por un intermediario («travail intermédiaire»). Debe tenerse cuidado con que los proyectos de instrumentos no interfieran con los dos instrumentos adoptados en 1997, aunque los trabajadores a quienes se aplica explícitamente el convenio pueden exigir la protección a la que tienen derecho. Es esencial que se defina de la forma más clara posible en qué consiste el trabajo en régimen de subcontratación y que se delimite con precisión el alcance de los nuevos instrumentos a fin de evitar confusiones con el Convenio núm. 181 y con la Recomendación núm. 188, así como para evitar el menoscabo de su alcance o eficacia. Los proyectos de instrumentos deben proteger a los trabajadores que trabajan fuera del marco de cualquier tipo de contrato de trabajo en condiciones de subordinación o de dependencia, análogas a las que caracterizan una relación laboral. Los presentes proyectos son confusos y, por esta razón, los comentarios que se formularon para la primera discusión siguen siendo, en su mayor parte, válidos. Confederación Francesa Democrática del Trabajo (CFDT): En líneas generales, en los dos instrumentos se recogen las preocupaciones expresadas durante la primera discusión que se desarrolló en la Comisión de la Conferencia. Por ejemplo, la definición de trabajo en régimen de subcontratación, que había sido motivo de preocupación antes de la primera discusión, es ahora clara. Los dos instrumentos permiten distinguir el trabajo en régimen de subcontratación, definir los casos en que puede utilizarse y decretar normas sociales mínimas cuando una empresa recurra a este tipo de trabajo. Deberían adoptarse ambos instrumentos en la próxima reunión de la Conferencia. Debería mantenerse el equilibrio general que se refleja en el texto del convenio. El proyecto de recomendación, si bien es globalmente satisfactorio, puede ser mejorado. Confederación General del Trabajo-Fuerza Obrera (CGT-FO): En todo el texto aparecen regularmente las palabras «adecuada» y «cuando proceda»; en consecuencia, éstas deberían suprimirse para evitar toda ambigüedad. India: Los proyectos de convenio y recomendación son lo bastante flexibles como para reglamentar eficazmente el trabajo en régimen de subcontratación en el contexto de una contratación creciente de trabajos y servicios. La «puesta a punto» por la Oficina de las Conclusiones propuestas adoptadas por la Comisión de la Conferencia está en orden. Se apoyará la adopción de los textos propuestos en la próxima reunión de la Conferencia.
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Conferencia Permanente de las Empresas Públicas (SCOPE): Merece mencionarse que la cuestión que se está debatiendo es la reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación y no su abolición. En la India, se ha abolido el trabajo en régimen de subcontratación en virtud de la Ley de trabajo en régimen de subcontratación (reglamentación y abolición), de 1970. La última jurisprudencia de los tribunales superiores, en concreto del tribunal supremo, ha confirmado que la abolición del trabajo en régimen de subcontratación supone que se establezca una relación de empleo entre los trabajadores en régimen de subcontratación y el empleador principal. Los empleadores no deben oponerse a las disposiciones reglamentarias tendentes a mejorar las condiciones de servicio de los trabajadores, pero es necesario que se pase inmediatamente revista a la abolición del trabajo en régimen de subcontratación. Japón: De las discusiones se desprende que en los proyectos de instrumentos se entiende por «trabajo en régimen de subcontratación» todo trabajo realizado en condiciones de dependencia efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida y con arreglo a diversas relaciones contractuales distintas de las de un contrato de trabajo. Sin embargo, en lugar de centrarse en la forma del contrato es necesario ofrecer protección a aquellas personas que trabajan en éstas condiciones. Esta es la cuestión que debería someterse a discusión. Las condiciones reales del trabajo en régimen de subcontratación varían de un país a otro. En el Japón, todo trabajador está amparado por la legislación laboral si realiza un trabajo en condiciones de subordinación efectiva análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida, independientemente de si ha concertado o no un contrato de trabajo. Puede que muchos otros Estados Miembros tengan un sistema similar. Por consiguiente, un instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación que establezca una nueva categoría de trabajadores diferente de la del trabajador originalmente protegido puede dar lugar a que desaparezca la protección acordada al trabajador en régimen de subcontratación, lo que no sería apropiado. Por consiguiente, si han de adoptarse nuevos instrumentos relativos al trabajo en régimen de subcontratación, estos instrumentos deberían ser realistas y flexibles, reglamentar sólo las cuestiones que sean necesarias y permitir que cada Estado Miembro adopte las medidas oportunas con arreglo a sus propias condiciones reales. Federación de Asociaciones de Empleadores del Japón (NIKKEIREN): En 1997, la Comisión de la Conferencia fue incapaz de formular una definición de trabajo en régimen de subcontratación que fuera internacionalmente aceptada. La actitud de los miembros gubernamentales de la Comisión de la Conferencia fue lamentable. No parece prudente que los Estados Miembros, con pleno sentido de la responsabilidad, consideren seriamente la posibilidad de ratificar o de aplicar normas del trabajo internacionales adoptadas en una reunión en la que sólo estaban presentes menos de la mitad de los miembros gubernamentales registrados. En éstas circunstancias, no se puede apoyar la adopción de un convenio complementado por una recomendación sobre la cuestión. La Oficina debería ser plenamente consciente de que las definiciones, condiciones reales y legislaciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación varían considerablemente de un país a otro. El principal error de los textos
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propuestos consiste en proponer una definición que intenta abarcar todos los casos de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de tratar cada caso por separado. El concepto de dependencia o subordinación es confuso y, sin duda alguna, causará problemas cuando se apliquen los textos a los Estados Miembros. Debería garantizarse la flexibilidad conforme a las condiciones reales de los Estados Miembros. Antes de celebrar una discusión sobre los textos propuestos, debería haber tenido lugar una discusión general. Sin embargo, si ha de adoptarse algún instrumento, éste debería revestir la forma de una recomendación, que pueda aplicarse de forma flexible a los Estados Miembros y a las diversas situaciones existentes. Este instrumento debería tomar debidamente en cuenta el hecho de que los trabajadores en régimen de subcontratación son, por naturaleza, similares a los trabajadores por cuenta propia así como a los asalariados ordinarios. Debería evitarse la duplicación con el Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177) y el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). La Oficina debería considerar las dificultades de ratificación que plantearon los convenios adoptados recientemente relativos a los trabajadores no regulares. Confederación de Sindicatos del Japón (JTUC-RENGO): Comparte parcialmente las opiniones expresadas por el Gobierno japonés. Es cierto que es más importante proteger a los trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de subordinación efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida, que determinar la forma del contrato. El Gobierno también tiene razón en señalar la situación real en la que, en muchos países, entre ellos el Japón, muchos trabajadores de este tipo están protegidos por la legislación interna. Sin embargo, no se comparte la opinión del Gobierno de que proteger a los «trabajadores en régimen de subcontratación», mediante la adopción de un convenio de la OIT que les define, podría en realidad debilitar dicha protección al diferenciarlos de otros trabajadores con contratos de trabajo ordinarios. Está claro que distinguir a los trabajadores basándose sólo en si existe un contrato de trabajo da lugar a una falta de protección adecuada, a la elusión de la legislación y a la evasión fiscal. A fin de resolver estos problemas, es importante no hacer una distinción jurídica entre trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de subordinación efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral, y trabajadores con un contrato de trabajo, excepto en aquellos casos en que sea evidente que el trabajador es un trabajador por cuenta propia. Dadas las diferentes formas que pueda adoptar el trabajo en régimen de subcontratación en los distintos países, la definición debería establecer parámetros generales, de forma que el convenio abarque la mayor variedad posible de trabajadores en régimen de subcontratación, y deberían reducirse al mínimo las excepciones al convenio. Debería prescribirse de la forma más concreta posible el contenido básico de la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación, para garantizar la aplicación a través de las medidas que adopten los Estados Miembros. En general, deberían reforzarse las medidas que figuran en el convenio encaminadas a proteger a los trabajadores. Nueva Zelandia: El Gobierno se opone a la adopción de cualquier instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación. No se formula ninguna nueva enmienda o comentario sobre los proyectos de convenio y de recomendación.
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Federación de Empleadores de Nueva Zelandia (NZEF): Puede que algunos países tengan problemas con algunas de las llamadas relaciones de trabajo en régimen de subcontratación, pero éste no es el caso de Nueva Zelandia. Es difícil entender cómo un convenio de este tipo, con las importantes deficiencias de definición que presenta, podría mitigar estos problemas. Si acaso, la incertidumbre que plantea la cuestión de a quién se aplica exactamente el convenio tendería más bien a agravarlos. Las dificultades que resultan del convenio entrañarían, sin duda, una considerable renuencia a ratificarlo. Suiza: Ni los proyectos ni las Conclusiones propuestas de la Comisión de la Conferencia han solucionado la improcedencia de los instrumentos propuestos: queda todavía por determinar el objeto de los proyectos de instrumentos, así como una definición precisa de contrato en régimen de subcontratación. En éstas circunstancias, sólo se puede apoyar, como mucho, una recomendación. Un convenio vinculante disminuiría el actual nivel de protección en Suiza. En la práctica, crearía una nueva categoría de trabajadores que no serían asalariados que disfrutan de la protección de una relación de empleo, sino individuos que gozan de ciertos derechos que tienen los asalariados. En Suiza, surtiría el efecto negativo de que algunas personas que, hasta la fecha, eran asalariados serían consideradas como trabajadores en régimen de subcontratación que disfrutan de una protección menor. Unión de Empleadores de Suiza (UPS), en consulta con la Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Máquinas (ASM) y la Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): Se opone firmemente a cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación, ya se trate de un convenio o de una recomendación. El trabajo en régimen de subcontratación no es una cuestión adecuada para ser tratada por un instrumento internacional dadas las múltiples formas que reviste este tipo de trabajo en los diferentes países. Por otra parte, los textos propuestos entran demasiado en el ámbito de las relaciones comerciales legítimas de las empresas. Como tal, la cuestión no entra dentro del ámbito de competencia de la OIT. Los proyectos de instrumentos difieren sólo ligeramente de los textos sometidos a la Conferencia en su reunión de 1997 y no disipan, en absoluto, las graves preocupaciones expresadas por los empleadores. Siguen siendo válidas las opiniones expresadas antes de la primera discusión. La Comisión de la Conferencia debería limitarse a adoptar conclusiones y directrices generales para abordar el principal problema, esto es, los sistemas ilegales y fraudulentos que niegan a los trabajadores las garantías que ofrece una relación de empleo. Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): La Conferencia no debería caer en la trampa de convertir un contrato en régimen de subcontratación en una versión ligeramente distinta del contrato de trabajo. La empresa usuaria así como el trabajador en régimen de subcontratación deben tener verdadero interés en establecer una relación de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de una relación de empleo (organización independiente del trabajo para el trabajador, inversiones menos costosas y una mayor flexibilidad para la empresa). Unión Sindical Suiza (USS/SGB): Apoya la adopción de un convenio y de una recomendación. Está aumentando visiblemente el número de
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acuerdos para la prestación de servicios que no implican ocupaciones independientes bien definidas ni situaciones protegidas por un contrato de trabajo. Frecuentemente, no se garantiza la protección que debería ofrecer la legislación laboral. Aún cuando, con arreglo a la legislación suiza, la mayor parte de los trabajadores empleados en condiciones de dependencia no serían trabajadores en régimen de subcontratación tal y como los define el convenio de la OIT, debe inferirse de las distintas definiciones posibles del término que la situación es diferente en muchos países. Por otra parte, es difícil prever cómo evolucionará la situación en Suiza a medio y largo plazo. Se espera que el Gobierno suizo se sumará a la posición adoptada por la Unión Europea y apoyará la adopción del convenio. Es especialmente importante prohibir el recurso al trabajo en régimen de subcontratación con el único propósito de eludir las normas laborales. Las personas que trabajan en condiciones similares de dependencia o subordinación deben ser tratadas con arreglo a contratos de trabajo regulares como los asalariados. Parece esencial atenerse firmemente al principio de que no se cree una nueva categoría de trabajadores que disfruten sólo de una protección limitada.
Conforme a las citas presentadas, en líneas generales, se observa que los gobiernos de la Argentina y de España se posicionaron favorablemente en la discusión del tema en la Conferencia y no manifestaron objeciones, considerando que los proyectos no entran en demasiado conflicto con el sistema interno de protección al trabajador subcontratado. Obsérvese, no obstante, que la India apoyó la adopción de los textos propuestos para la reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación, aún cuando había sido abolida la práctica del trabajo subcontratado en el país. Para el gobierno brasileño, el texto de los proyectos constituye una base válida para el debate, pero pondera la adopción de una convención, entendiendo que la recomendación sería más conveniente. Además, en consulta a la Confederación Nacional de la Industria (CNI) y a la Confederación
Nacional
de
Comercio
(CNC),
como
entidades
representativas de empleadores en el Brasil, consta en la reseña el entendimiento desfavorable a los proyectos con el argumento de que la norma internacional no sería el mejor instrumento para regular la subcontratación, dado que el texto propuesto invade el ámbito de las relaciones comerciales legítimas y que no se ajustan a la realidad. De hecho, los proyectos de convención y recomendación presuponen
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diversos ajustes para incorporar al sistema laboral de cada Estado miembro, considerándose las peculiaridades legislativas. No obstante, no estamos de acuerdo con el comentario de la Confederación Nacional de la Industria, que entiende que la subcontratación no es materia de competencia de la OIT. No se trata de una simple “relación comercial”, finalmente el hombre no es mercadería. La subcontratación es la manifestación de trabajo presente en la realidad nacional e internacional, cuyos elementos de sustentación son pertinentes al debate y la reglamentación en la OIT. A su vez, Alemania consideró la posibilidad de dar su apoyo a la convención sobre el trabajo en régimen de subcontratación, siempre que se
procediese
a
otras
mejorías
sustanciales.
No
obstante,
la
Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania (BDA) se opuso a la adopción de normas internacionales sobre la materia, mientras que la Confederación de los Sindicatos Alemanes (DGB) se posicionó favorablemente a la reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación. Los Estados Unidos también destacaron la necesidad de una definición más clara del alcance y repercusión de las cuestiones contenidas en los proyectos de convención y de recomendación, tales como la definición del contrato en régimen de subcontratación y la redacción confusa de algunos artículos. Francia entendió que el texto de los proyectos de convención y recomendación es confuso respecto del trabajo en régimen de subcontratación. La Confederación Francesa Democrática del Trabajo (CFDT) no compartió la opinión expresada por el gobierno francés y consideró que los instrumentos internacionales permiten distinguir el trabajo en régimen de subcontratación, de modo que se posicionó favorablemente para la adopción de ambos proyectos en la reunión de la 86.a Conferencia Internacional del Trabajo. Pero, resaltó la necesidad de mejorías en el texto del proyecto de recomendación.
273
Según el gobierno de Japón, los trabajadores ya están protegidos por la legislación interna del país, de modo que la creación de una norma internacional podría contribuir a la pérdida de derechos ya adquiridos, lo que no sería apropiado. La Federación de Asociaciones de Empleadores de Japón (NIKKEIREN) no apoyó la adopción del proyecto, alegando que no es posible ratificar o aplicar normas de trabajo internacionales adoptadas en una reunión, en la cual estaban presentes menos de la mitad de los miembros gubernamentales registrados. Resaltó, incluso, que el concepto de “subcontratación” es confuso y que el principal error de los textos propuestos consiste en proponer una definición que intenta abarcar todos los casos de trabajo en régimen de subcontratación, en vez de tratar cada caso separadamente. La Confederación de Sindicatos del Japón (JTUC-RENGO) compartió parcialmente las opiniones expresadas por el gobierno japonés, dado que no estuvo de acuerdo con que la adopción de una convención de la OIT podría debilitar la protección laboral interna. Además, discrepando de la Federación de Asociaciones de Empleadores del Japón, la Confederación de Sindicatos consideró que, dadas las diferentes formas adoptadas de trabajo en régimen de subcontratación en los distintos países, la definición debería establecer parámetros generales, de forma que la convención abarcase la mayor variedad posible de trabajadores en régimen de subcontratación y reducir al mínimo las excepciones a la convención. En lo atinente a Australia y a Nueva Zelandia, los gobiernos se opusieron a la adopción de convención o recomendación sobre la materia. Australia entendió que la iniciativa de la OIT es inoportuna y prematura, de modo que se opuso radicalmente a cualquier norma que pueda representar un obstáculo para las oportunidades empresariales, el progreso, la eficacia económica y las oportunidades de empleo. La Cámara de comercio e Industria de Australia (ACCI) también se manifestó contra los proyectos y expresó su aprensión sobre las consecuencias negativas que el instrumento internacional produciría en la faz económica, en la flexibilidad del mercado de trabajo y en los niveles de empleo.
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El gobierno de Suiza igualmente se opuso a la adopción del proyecto, aclarando que surtiría efecto negativo para los trabajadores asalariados que serían considerados trabajadores en régimen de subcontratación y, consecuentemente, gozarían de protección laboral menor. En esas circunstancias, Suiza apoya, como máximo, una recomendación. La unión de Empleadores de Suiza (UPS), junto con la Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Maquinarias (ASM) y la Convención Patronal de la Industria Relojera Suiza (CP), se opusieron firmemente a cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación y defienden que los textos propuestos tratan la materia en el ámbito de las relaciones comerciales y, como tal, no son competencia de la OIT. Por otro lado, la Unión Sindical Suiza (USS/SGB) apoyó la adopción de una convención y de una recomendación. No obstante, cabe recordar que, además de países como Alemania, Australia, Argentina, Brasil, España, Estados Unidos, Francia, India, Japón, Nueva Zelandia y Suiza, más 61 Estados miembros formularon preguntas y comentarios sobre ambos proyectos basándose en las conclusiones adoptadas en la 85.a Conferencia, tales como Arabia Saudita, Austria, Bahréin, Barbados, Bielorrusia, Bélgica, Botsuana, Burundi, Cabo Verde, Canadá, República Checa, Chipre, Colombia, Comoras, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, el Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovaquia, Finlandia, Gambia, Grecia, Hungría, Indonesia, Irak, Italia, Jordania, Kenia, Lituania, Malasia, Mali, Malta, Mauricio, México, Mozambique, Myanmar, Nepal, Noruega, Países Bajos, Paquistán, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido, Rumania, Seychelles, Singapur, República Árabe de Siria, África del sur, Suecia, Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Uruguay y Zambia. Las observaciones formuladas por los respectivos Estados miembros fueron presentadas y discutidas en la 86.a Conferencia Internacional del Trabajo, promovida entre los días 2 y 18 de junio de 1998. Concluidas las deliberaciones, los proyectos no se convirtieron en convención y en recomendación, debido a la necesidad de
más
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investigaciones acerca de la materia y del estudio comparado, lo que sería realizado dentro del plazo máximo de cuatro años. En las palabras de María Cecilia Hockl323:
[...] un programa de estudios nacionales con el concurso de colaboradores de varios países de las distintas regiones, sobre la base de un esquema común. Dicho esquema fue complementado después con un cuestionario, con el mismo formato, destinado a facilitar el trabajo de los investigadores. El objetivo de los estudios nacionales era contribuir a identificar y describir las principales situaciones en las cuales los trabajadores carecen de protección suficiente, así como los problemas que plantea la ausencia o la insuficiencia de protección del trabajador; y esbozar los medios de acción adaptados a tales situaciones, como también las orientaciones que en consecuencia podían derivarse para una eventual acción normativa o de otra índole de parte de la OIT.
Las investigaciones contribuirían a nuevos debates que tratarían de especificar con mayor claridad las disposiciones pertinentes a cada una de las situaciones particulares sobre la subcontratación, especialmente, en la elaboración de los elementos para una posible convención con la definición de “trabajo en régimen de subcontratación”, así como proporcionarían los procedimientos para determinar la existencia de la relación laboral; establecerían el ámbito de aplicación del instrumento; reconocerían todos los derechos que los trabajadores ostentan de acuerdo con el instrumento internacional y la práctica nacional; proporcionarían medidas adecuadas que asegurarían la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación; y establecerían los medios de aplicación de la convención y de la recomendación. No obstante, vencido el plazo, actualmente continúa sin resultado positivo el desafío de la OIT de definir y reglamentar la subcontratación. Así, al cabo de lo que fue presentado, consideramos oportuno comentar brevemente los aspectos relevantes de los proyectos de
323
HOCKL, op. cit., p. 167.
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convención
y
de
recomendación
del
trabajo
en
régimen
de
subcontratación324.
2.1. Proyecto de convención sobre el trabajo en régimen de subcontratación
El proyecto de convención adoptado en la 85.a Conferencia recibió en el Informe V (2A)325 diversas observaciones presentadas por los Estados miembros, que atribuyen valoración distinta sobre la definición, alcance de los instrumentos propuestos y terminología. Algunos países se mostraron a favor del texto del proyecto para debate, en cuanto otros se opusieron parcial o integralmente. El Brasil, junto con las organizaciones representativas de los empleadores y trabajadores, formuló comentarios sobre determinadas partes de la redacción. Pero, para verificar el posicionamiento del Brasil, se hace necesario analizar primeramente los nueve artículos del proyecto de convención sobre trabajo en régimen de subcontratación:
Artículo 1.— A efectos del presente Convenio: la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, y cuando: a) el trabajo se realiza con arreglo a un acuerdo contractual directo entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria, distinto de un contrato de trabajo, o b) el trabajador en régimen de subcontratación es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario;
324
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación. Informe V (2B). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/ standards/relm/ilc/ilc86/rep-v2b.htm. Acceso: 28/10/2013. 325 Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación. Informe V (2B). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/ standards/ relm/ilc/ilc86/rep-v2a.htm. Acceso: 28/10/2013.
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El término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta; El término «intermediario» designa a una persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores. Artículo 2.— 1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todos los trabajadores en régimen de subcontratación. No se aplica a los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria. No se aplica a los asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de subcontratación. 2. La autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, podrá excluir de la aplicación del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a: * otras categorías particulares de trabajadores en régimen de subcontratación que gozan, por otros conceptos, de una protección adecuada, o determinadas ramas de actividad económica, cuando la aplicación del Convenio pudiera suscitar problemas particulares de considerable importancia. 3. Todo Miembro que ratifique el Convenio deberá indicar, en la primera memoria que presente de conformidad con el artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, las excepciones a que se haya acogido con arreglo al párrafo 2 anterior y explicar sus motivos. Artículo 3.— Todo Miembro deberá velar por que se adopten medidas adecuadas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a fin de prevenir accidentes y daños para la salud de los trabajadores en régimen de subcontratación que sean consecuencia del trabajo en régimen de subcontratación, guarden relación con él o sobrevengan durante su realización. Artículo 4.— Deberán adoptarse medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, para: 1° garantizar una protección adecuada por lo que s e refiere al pago de: * las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación por el trabajo realizado, y * toda cotización de la seguridad social que deba ser pagada por cuenta de estos trabajadores en virtud de ese trabajo; 2° Garantizar que se determinen claramente las res ponsabilidades relativas al cumplimiento de las obligaciones económicas previstas en el apartado a) anterior; 3° Garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación perciban indemnizaciones en caso de sufrir accidentes o enfermedades que sean consecuencia de la realización del trabajo en régimen de subcontratación.
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Artículo 5.— Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de empleo reconocida, habida cuenta de las condiciones aplicables a otros trabajadores que realizan un trabajo de índole similar, en condiciones análogas. Artículo 6.— 1. Deberán adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de la misma protección que los trabajadores que tienen una relación de empleo reconocida, por lo que se refiere a: a) el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva; b) la discriminación en el empleo y la ocupación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social; c) la edad mínima. 2. Deberán adoptarse medidas, según proceda, para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de una protección adecuada en materia de: a) tiempo de trabajo y otras condiciones laborales; b) protección de la maternidad; c) seguridad y salud en el trabajo; d) remuneración; e) régimen legal de seguridad social. Artículo 7.— Todo Miembro deberá adoptar medidas para garantizar que, cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación, no se eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social. Artículo 8.— 1. El presente Convenio deberá aplicarse mediante la legislación o por cualesquiera otros medios compatibles con la práctica nacional, tales como decisiones judiciales, laudos arbitrales o convenios colectivos. 2. Se tomarán medidas efectivas, correspondientes a los medios escogidos en virtud del párrafo 1 anterior, para asegurar mediante una inspección adecuada o de otra forma la aplicación y el cumplimiento apropiados de la reglamentación o las disposiciones sobre el trabajo en régimen de subcontratación. 3. Se deberán prever y aplicar eficazmente medidas correctivas adecuadas, incluidas sanciones cuando así proceda, en caso de infracción de la reglamentación o las disposiciones mencionadas en el párrafo 2 anterior. Artículo 9.— Las disposiciones del presente Convenio no menoscabarán las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores en régimen de subcontratación en virtud de otros convenios internacionales del trabajo.
A la luz del proyecto de convención, la OIT define en el artículo 1 “trabajo en régimen de subcontratación” a aquél realizado por el trabajador en condiciones de dependencia o de subordinación ante la
279
empresa usuaria, esto es, la empresa tomadora de servicios. En esa instancia, también conceptúa el término “subcontratista” como “persona física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa usuaria”. Por último, designa el “intermediario” como “persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores”. Sin embargo, en cuanto al Informe V (2A), en la opinión de la Confederación Nacional de Industria y de la Confederación Nacional de Comercio brasileña, los conceptos del artículo 1 no están claros y no reflejan las diferencias que existen entre los diversos países. De ese modo, la Confederación Nacional de Comercio propone que el texto del proyecto sea tratado como una relación contractual diversa de un contrato de trabajo. Así, el gobierno del Brasil apuntó, en comentarios al proyecto, que las enunciaciones son ambiguas y traducen la dificultad en establecer la definición. Levantó, incluso, la cuestión de la incompatibilidad del concepto de trabajo en régimen de subcontratación, que sería considerado como trabajo temporario en el ordenamiento brasileño, modalidad regida por la Ley N.° 6019/74. Resaltó, t ambién, que la definición del término “intermediario” es equivocada al emplear la expresión
“persona
física”,
considerando
que
la
subcontratación
constituye un régimen jurídico excepcional. No obstante, en el Informe V (2A),
la
Central
Única
de
Trabajadores
(CUT),
como
entidad
representativa de los trabajadores en el Brasil, consideró que las normas de trabajo deberían favorecer el establecimiento de relaciones directas entre trabajador y empleador y permitir solamente, en forma excepcional, la actuación de intermediarios o de agentes jurídicos secundarios. Ante las observaciones del Brasil y los comentarios de otros Estados miembros, destacando que la redacción adoptada por la Comisión de la 85ª Conferencia necesitaba de mejorías que la tornasen más clara y práctica desde el punto de vista jurídico
—llevando a
consideración que la expresión “trabajo en régimen de subcontratación”
280
posee una connotación distinta en los diferentes países—, la Comisión de la 86.a Conferencia consideró oportuno introducir modificaciones en la redacción del artículo 1. Pero, en cuanto a la propuesta de considerar tanto la “empresa usuaria” como la “intermediaria” exclusivamente como persona jurídica, la Comisión consignó, en el Informe V (2A), que la expresión “persona jurídica o física” es de uso jurídico habitual y utilizado en otros instrumentos de la OIT, como por ejemplo, la Convención N.° 177326. Sin embargo, en nuestro entendimiento, la hipótesis de mantenimiento de la expresión “persona jurídica y física” y la eventual ratificación de la convención por el Brasil entraría en conflicto con la armonía del sistema. Es sabido que una coma o un punto colocado de modo inadecuado puede cambiar totalmente el sentido del texto, y de la misma forma, mantener tal expresión abriría un precedente para interpretaciones diversas y contradictorias, lo que instalaría la inseguridad jurídica en la modalidad de trabajo subcontratado en el Brasil. De tal modo, es conveniente que el texto sea preciso y solamente permita la práctica de la subcontratación para “personas jurídicas”, objetivando evitar distorsiones del entendimiento trazado por la comisión de la OIT, aunque sea una mera expresión de uso jurídico habitual. Volcando la mirada hacia los artículos siguientes del proyecto de convención, el artículo 2 se refiere al campo de aplicación del convenio; el artículo 3 trata la adopción de medidas de prevención contra accidentes y daños a la salud de los trabajadores en régimen de subcontratación; el artículo 4 versa sobre las garantías de protección adecuada al pago, así como los montos de carácter previsional e indemnizatorio; el artículo 5 asegura la igualdad de los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tengan una relación de empleo reconocida en condiciones análogas; el artículo 6 trata la representación sindical, la contratación sin discriminación y la garantía de los derechos, tales como tiempo de trabajo, condiciones laborales, protección a la maternidad, previsión, salud y remuneración; el artículo 7 recomienda la adopción de
326
Convención N.º 177 de la OIT; se refiere al trabajo a domicilio.
281
medidas garantizadoras del cumplimiento de las obligaciones y derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social para trabajadores en régimen de subcontratación; el artículo 8 determina que la convención sea aplicada junto con la legislación y la práctica nacional de cada país y destaca en sus párrafos la necesidad de inspección adecuada para el cumplimiento de la reglamentación, incluyendo medidas correctivas y sanciones en caso de infracción, y por último, el artículo 9 posibilita la aplicación de otras convenciones internacionales más favorables a los trabajadores en régimen de subcontratación, en caso de vigencia simultánea sobre la misma situación jurídica. En el Informe V (2A), el Brasil no manifestó objeciones a la redacción de los artículos 2, 3, 4, 8 y 9. Pero, advirtió que la aplicación de los artículos 5, 6 y 7 dependería de la correcta definición del concepto de “trabajo en régimen de subcontratación” y de la expresión “relación de trabajo formalmente reconocida”, en la medida en que el trabajo en régimen de subcontratación, también, puede constituir una relación de trabajo formalmente reconocida. En ese punto, la Comisión sustituyó la expresión “relación de trabajo formalmente reconocida” por “relación de empleo reconocida”, conforme lo verificado en la actual redacción de los artículos 5 y 6 del proyecto de convención327.
327
Antigua redacción de los artículos 5, 6 y 7 del proyecto de convención sobre trabajo en régimen de subcontratación: Artículo 5.— Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida, habida cuenta de las condiciones aplicables a otros trabajadores que realizan un trabajo de índole similar, en condiciones análogas. Artículo 6.— 1. Deberán adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de la misma protección que los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida, por lo que se refiere a: a) el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva; b) la discriminación en el pleno empleo y la ocupación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social; c) la edad mínima. 2. Deberán adoptarse medidas, según proceda, para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de una protección adecuada en materia de: a) tiempo de trabajo y otras condiciones laborales; b) protección de la maternidad; c) seguridad y salud en el trabajo; d) remuneración; e) régimen legal de seguridad social.”
282
Por otro lado, en el mismo informe, la Confederación Nacional de la Industria y la Confederación Nacional de Comercio se posicionaron contra la vigencia de los artículos 5, 6 y 7 por entender que tratan de la imposición de sanciones a los empleadores, incluso, cuando no recurren al trabajo en régimen de subcontratación. En nuestro entendimiento, forzoso es concluir que el posicionamiento de las Confederaciones se fundamenta en la defensa de los intereses de los empleadores y, por tanto, refutan la posibilidad de la adopción de más medidas protectorias dirigidas a los trabajadores subcontratados, dado que la protección presupone más responsabilidad. Nótese, incluso, que la redacción de los artículos 5, 6 y 7 permanecieron sin modificaciones.
2.2. Proyecto de recomendación sobre trabajo en régimen de subcontratación
El proyecto de recomendación persigue complementar el texto de la convención sobre el trabajo en régimen de subcontratación y, por lo tanto, las disposiciones de la recomendación se aplican junto con la convención. Pasamos, entonces, al examen del proyecto, que tiene pertinencia con el tema propuesto:
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998, en su octogésima sexta reunión; Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de una recomendación que complemente el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998, adopta, con fecha… de junio de mil novecientos noventa y ocho, la siguiente recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998:
283
1.
2.
a)
b) c)
d)
e) f) g) h) I) 3.
4.
5.
6.
7.
Las disposiciones de la presente Recomendación deberían aplicarse conjuntamente con las del Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998 (en adelante, «el Convenio»). Al determinar, a efectos de la definición de la expresión «trabajo en régimen de subcontratación», si se cumplen las condiciones de dependencia o de subordinación a que alude el apartado a) del artículo 1 del Convenio, todo Miembro podrá tomar en consideración uno o varios criterios, entre los que cabría citar los siguientes: la medida en que la empresa usuaria determina el momento y la manera en que ha de realizarse el trabajo, incluidos el tiempo de trabajo y las demás condiciones laborales del trabajador; si la empresa usuaria paga periódicamente y de acuerdo con criterios preestablecidos las sumas adeudadas al trabajador; la medida en que la empresa usuaria ejerce sobre el trabajador un poder de supervisión y un control con respecto al trabajo realizado, incluido un poder disciplinario; la medida en que la empresa usuaria hace inversiones y suministra, entre otras cosas, herramientas, materiales y maquinaria para efectuar el trabajo de que se trate; si el trabajador puede o no obtener ganancias o exponerse a pérdidas al efectuar ese trabajo; si el trabajo se efectúa en forma regular y continua; si el trabajador trabaja o no para una sola empresa usuaria; la medida en que el trabajo realizado forma parte integrante de las actividades normales de la empresa usuaria; si la empresa usuaria proporciona o no al trabajador una formación específica de cierta importancia para el desempeño de su trabajo. Deberían adoptarse medidas adecuadas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban una información apropiada y fácilmente comprensible acerca de sus condiciones de trabajo y de las sumas a que tengan derecho, incluido el modo en que éstas serán fijadas. Deberían adoptarse medidas, según proceda, para asegurar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban el mismo trato que los asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, que los asalariados del subcontratista o del intermediario, por la realización de tareas que sean en lo fundamental análogas, se lleven a cabo en condiciones semejantes y requieran calificaciones similares. En determinadas circunstancias (por ejemplo, cuando el trabajo en régimen de subcontratación se utiliza principal o exclusivamente con el fin de eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en la legislación laboral o de seguridad social), los trabajadores en régimen de subcontratación deberían ser tratados como los asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, como los del subcontratista o del intermediario. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no debería ponerse a disposición de una empresa usuaria a trabajadores en régimen de subcontratación con el fin de sustituir a trabajadores de esa empresa que estén en huelga. Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación puedan negarse a realizar un trabajo cuando tengan motivos razonablemente fundados para pensar que podría entrañar un peligro grave para su seguridad o su salud.
284
8.
2)
3)
9.
10.
2)
11.
2)
12.
13.
1) La legislación y la práctica nacionales podrían atribuir al subcontratista (o al intermediario, según proceda) y a la empresa usuaria la responsabilidad que a cada uno incumba con relación al cumplimiento de las obligaciones contraídas para con los trabajadores en régimen de subcontratación, tomando en consideración el grado de dependencia o de subordinación de estos trabajadores respecto de aquéllos. Cuando la parte responsable de las obligaciones a que se refiere el subpárrafo 1) anterior las incumpla, la otra parte, cuando proceda, debería tener la responsabilidad de cumplirlas. En la medida prevista por la legislación nacional, las obligaciones económicas para con el trabajador en régimen de subcontratación podrían recaer solidariamente en el subcontratista y la empresa usuaria, o en el intermediario y dicha empresa, o en todas esas partes, según sea el caso. En caso de insolvencia de la empresa usuaria, del subcontratista o del intermediario, los créditos de los trabajadores en régimen de subcontratación deberían tener la misma prioridad que la prevista por la legislación y la práctica nacionales para los créditos adeudados al trabajador por su empleador. 1) El recurso al trabajo en régimen de subcontratación podría quedar condicionado, de conformidad con la legislación nacional, a la obligación del subcontratista o del intermediario de inscribirse ante la autoridad competente o de obtener de ésta una autorización. La inscripción o la autorización podrían quedar supeditadas a la condición de que el subcontratista o el intermediario demuestren su viabilidad y su capacidad para cumplir sus obligaciones para con los trabajadores en régimen de subcontratación, o a que depositen una fianza por un monto suficiente para hacer frente a esas obligaciones. 1) Deberían adoptarse, cuando proceda, medidas ajustadas a las condiciones nacionales con la finalidad de fomentar la negociación colectiva como medio para determinar y mejorar las condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores en régimen de subcontratación. Deberían identificarse y suprimirse los obstáculos al ejercicio del derecho de los trabajadores en régimen de subcontratación a afiliarse a las organizaciones de trabajadores que estimen convenientes y a participar en las actividades de dichas organizaciones. En la medida de lo posible, todo Estado Miembro debería reunir, mantener actualizados y publicar datos estadísticos y otras informaciones acerca del trabajo en régimen de subcontratación. Todo Miembro debería adoptar medidas, cuando proceda, con el fin de brindar protección a los trabajadores en régimen de subcontratación nacionales de otros países que realicen un trabajo en su territorio.
Se torna oportuno afirmar que los Estados miembros se manifestaron, de maneras distintas, acerca del contenido de la recomendación. En esta instancia, presentaremos las observaciones del
285
Brasil sobre el artículo 8, debido a que la redacción dada al proyecto de recomendación
merece
nuestra
especial
atención,
ya
que
trata
justamente del tema de la presente tesis, lo cual, en otras palabras, significa la atribución de la responsabilidad solidaria a la empresa usuaria del trabajador subcontratado. Nótese que la redacción dada al párrafo 3 del artículo 8 prevé que “las obligaciones económicas para con el trabajador en régimen de subcontratación podrían recaer solidariamente” entre la empresa que pone los trabajadores a disposición y la empresa usuaria. Tal entendimiento refleja el criterio jurídico adoptado por la OIT que revela la preocupación en crear mecanismos con una respuesta humanista a la práctica del trabajo subcontratado. La solidaridad representa equilibrio en las relaciones jurídicas y la satisfacción de las remuneraciones para los trabajadores subcontratados. Ante el entendimiento de la OIT, en el Informe V (2A), la Argentina se posicionó favorablemente en la discusión sobre la materia y no señaló objeciones acerca de la solidaridad —y no podría ser de otra manera— teniendo en cuenta que reaviva la responsabilidad solidaria en la LCT argentina. No ha sido ese, sin embargo, el rumbo recorrido por el Brasil. No está de más recordar que el sistema jurídico laboral brasileño sostiene línea y fundamentos diferentes, considerando excepcionalmente la aplicación de la responsabilidad solidaria. De ahí, la razón del Brasil de formular objeciones, ya que la redacción amplía la extensión de la responsabilidad de la empresa usuaria. Por eso, lanzamos aquí la idea de que —aprobado y luego ratificado debidamente por el Brasil—, el proyecto de convención y recomendación tendría status de norma supralegal y, en consecuencia, en nuestra jerarquía formal de normas, sería superior a la Acordada N.° 331 del TST y la Ley N.° 6019/74. Además, en la hip ótesis de conflicto entre norma externa e interna, debería prevalecer el principio universal de la protección, que exige la aplicación de la legislación más beneficiosa al trabajador, o sea, la responsabilidad solidaria. Así, con efecto de ley
286
positiva, la norma internacional contribuiría a una innovación en el derecho laboral brasileño.
287
CONCLUSIÓN
La tercerización es una práctica empresarial consolidada y admitida en el Brasil, pero constituye, aún, un fenómeno sin legislación preparada y atinente a los nuevos tiempos, lo cual es extremadamente contradictorio, pues, aunque se practique ampliamente en el ambiente del trabajo, no tiene una reglamentación más adecuada para atender las necesidades de las partes involucradas y trasmitir más seguridad a la triangulación de las relaciones de trabajo. Ante la falta de ley específica —la tercerización, actualmente, cuenta con apenas dos artículos que tratan la contratación o subcontratación en construcción civil, en los arts. 455 y 652, “a”, inciso III de la CLT—, se debe acatar la Acordada N:° 331 del TST y, hasta una mejor adaptación en la Consolidación de las Leyes Laborales (CLT), se hace necesario encontrar, en el ordenamiento jurídico laboral brasileño, alternativas capaces de mantener la protección de los trabajadores, sin negar el proceso tercerizante. A partir de ése panorama, buscamos, en la presente tesis, identificar y esclarecer para el jurista, el legislador, en fin, los que aplican la ciencia jurídica, respecto de la necesidad de elaborar una legislación específica que reglamente todas las dimensiones conocidas de la tercerización, de modo más claro y preciso, con la aplicación de la responsabilidad solidaria en el Brasil, con vistas a impedir prácticas predatorias del trabajo y distorsiones en la interpretación de la ley, así como asegurar una mayor protección a los derechos del trabajador tercerizado hiposuficiente. A nuestro ver, sería más justa y coherente la solidaridad aplicada en todas las hipótesis de actividad tercerizada, independientemente de la insolvencia del deudor principal, dado que, tanto en la contratación de temporario cuanto en la tercerización de mano de obra referidas a las actividades de limpieza, seguridad y demás actividades
ligadas
a
actividades-medio,
el
tomador
beneficiándose del servicio prestado por el empleado tercerizado.
continúa
288
Una vez entendido que la responsabilidad solidaria es la más adecuada para garantizar el equilibrio jurídico y cumplir con las cargas originadas por la relación de trabajo, tocará al legislador brasileño proveer la edición del conjunto de reglas y principios que conducirán a la responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios en la relación tercerizada. Pero, para que eso sea posible, es necesario que la responsabilidad derive de la ley. En ese sentido, existen proyectos de ley sobre la responsabilidad solidaria que están en trámite hace varios años, aguardando la votación y la aprobación del Congreso Nacional. Las proposiciones legislativas buscan originar transformaciones al escenario laboral brasileño. Para que ésta investigación no quedase prisionera de su propio Derecho, analizamos el país más próximo culturalmente del Brasil y que, junto a éste, es un país guía en el Mercosur, la Argentina, cuyo ordenamiento jurídico con vistas a proporcionar mayor seguridad jurídica a la relación laboral tercerizada, establece en los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el modelo de responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria (tomadora o principal) y la empresa prestadora de servicios (contratista o subcontratista) durante el plazo de la contratación o hasta su extinción, excepto en caso de fraude. No obstante las semejanzas apuntadas en la tercerización entre el Derecho brasileño y el Derecho argentino —conforme lo observado en el transcurrir de la presente tesis—, en el Brasil, el Tribunal Superior de Trabajo (TST) dictó la Acordada N.° 256, después tr ansformada en Acordada N.° 331, cuyo texto establece, en sus inci sos IV y VI, la responsabilidad subsidiaria. Además, el sistema argentino posee diversas peculiaridades que discrepan del actual entendimiento brasileño, pues, además de reavivar la aplicación de la responsabilidad solidaria, es posible extenderla a la empresa tomadora, ante la hipótesis de insolvencia de la empresa prestadora de servicios, aún con sentencia firme y no constar en el polo pasivo de la acción ordinaria, siempre que exista sentencia condenatoria del deudor principal en cuanto a esas obligaciones (párrafo segundo, art.
289
715 del Código Civil argentino). Además, la Argentina admite la tercerización de la actividad principal de la empresa tomadora, siempre que no se trate de una empresa “vacía”. De hecho, el derecho laboral argentino y el derecho laboral brasileño no son compatibles en todos los aspectos y, obviamente, no será posible transportar la redacción exacta de los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la LCT hacia nuestra CLT, pero trato aquí la idea de considerar la experiencia y el conocimiento de la Nación Argentina, así como la de absorber las generalidades de la interpretación legislativa que la llevaron a contemplar la solidaridad en lugar de la subsidiariedad. Tal paralelo, desde nuestro punto de vista, posibilita el enriquecimiento recíproco entre las normas, a partir del suministro de las bases jurídicas de la experiencia nacional e internacional. En el mismo sentido, verificamos el tema bajo la óptica del Derecho Internacional, no solamente sobre la base del derecho laboral argentino, sino también en los esfuerzos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para la obtención de consenso internacional, en la elaboración de un instrumento internacional sobre la tercerización, que represente seguridad jurídica y reafirme los valores de la relación de trabajo. Es cierto, no obstante, que la tercerización es objeto de fundada discusión y complejidad y, por lo tanto, existen serias dificultades en la elaboración de una norma internacional laboral uniforme. Sin embargo, los estudios y trabajos constantes están dirigidos a su reglamentación con aplicación de la responsabilidad solidaria, pero, sobre todo, con cautela y respeto a las fuentes y a los principios del Derecho del Trabajo, aliados a las peculiaridades de cada país, de cada sector económico y de cada categoría profesional. No es tarea fácil satisfacer las necesidades de gobernantes, empresarios, trabajadores y sindicatos y, por eso, en nuestra opinión, la OIT todavía no consiguió aprobar los proyectos de convención y recomendación para la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación. Así,
el
estudio
de
referencia
capturó
las
dimensiones
fundamentales de la tercerización y llegó al resultado esperado, que es el
290
de provocar la reflexión sobre la necesidad de perfeccionamiento del Derecho de Trabajo brasileño, procurando contribuir a la implantación de un modelo ideal de reglamentación, basado en la responsabilidad solidaria y para la evolución de la ciencia del derecho laboral, analizando formas de solucionar y dirimir eventuales conflictos de interpretación referidos a la responsabilidad de la empresa tomadora de servicios en la relación tercerizada del Brasil.
291
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ANEXOS
Anexo A – Brasil: Proyecto de Ley N.° 4330/2004 (Del Sr. Sandro Mabel)
Dispone sobre el contrato de prestación de servicio a terceros y las relaciones de trabajo de él resultantes
El Congreso Nacional decreta: Art. 1° Esta Ley regula el contrato de prestación d e servicio y las relaciones de trabajo de él resultantes, cuando el prestador fuera sociedad empresaria que contrate empleados o subcontrate otra empresa para la ejecución del servicio. Párrafo único. Se aplica subsidiariamente al contrato de que trata esta Ley lo dispuesto en el Código Civil, en especial los arts. 421 a 480 y 593 a 609. Art. 2° Empresa prestadora de servicios a terceros es la sociedad empresarial destinada a prestar al contratante servicios determinados y específicos. § 1º La empresa prestadora de servicios contrata y remunera el trabajo realizado por sus empleados, o subcontrata otra empresa para la realización de esos servicios. § 2º No se configura vínculo laboral entre la empresa contratante y los trabajadores o socios de las empresas prestadoras de servicios, cualquiera que sea su ramo. Art. 3° Son requisitos para el funcionamiento de la empresa de prestación de servicios a terceros: I — prueba de inscripción en el Registro Nacional de Persona Jurídica (CNPJ);
309
II — registro en la Junta Comercial; III — capital social compatible con el número de empleados, observándose los siguientes parámetros: a) empresas con hasta diez empleados: capital mínimo R$ 10.000,00 (diez mil reales); b) empresas con más de diez y hasta veinte empleados: capital mínimo de R$ 25.000,00 (veinticinco mil reales); c) empresas con más de veinte y hasta cincuenta empleados: capital mínimo de R$ 45.000,00 (cuarenta y cinco mil reales); d) empresas con más de cincuenta y hasta cien empleados: capital mínimo de R$ 100.000,00 (cien mil reales); y e) empresas con más de cien empleados: capital mínimo de R$ 250.000,00 (doscientos cincuenta mil reales). § 1º Convención o acuerdo colectivo de trabajo pueden exigir la inmovilización del capital social hasta cincuenta por ciento de los valores previstos en el inciso III de éste artículo. § 2º El valor del capital social de que trata el inciso III de éste artículo será reajustado: I — en el mes de publicación de esta ley, por la variación acumulada del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), de la Fundación Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE), verificada de noviembre de 2004, inclusive, al mes inmediatamente anterior al del inicio de la vigencia de esta ley; II — anualmente, a partir del año subsiguiente al de reajuste mencionado en el inciso anterior, en el mes correspondiente al de la publicación de esta ley, por la variación acumulada del INPC en los doce meses inmediatamente anteriores. Art. 4° Contratante es la persona física o jurídica que celebra el contrato de prestación de servicios determinados y específicos con empresa prestadora de servicios a terceros. § 1º Está vedada a la contratante la utilización de los trabajadores en actividades distintas de aquéllas que fueron objeto del contrato con la empresa prestadora de servicios.
310
§ 2º El contrato de prestación de servicios puede versar sobre el desarrollo de actividades inherentes, accesorias o complementarias a la actividad económica de la contratante. Art. 5° Se permiten sucesivas contrataciones del tr abajador por diferentes empresas prestadoras de servicios a terceros, que presten servicios a la misma contratante de forma consecutiva. Art. 6° Los servicios contratados pueden ser ejecut ados en el establecimiento de la empresa contratante o en otro lugar, de común acuerdo entre las partes. Art.
7° Es
responsabilidad
del
contratante
garantiz ar
las
condiciones de seguridad y salud de los trabajadores, en cuanto éstos estuvieren a su servicio y en sus dependencias, o en lugar por ella designado. Art. 8° Cuando el empleado fue encargado de un serv icio para lo cual sea necesario un entrenamiento específico, la contratante deberá: I — exigir de la empresa prestadora de servicios a terceros certificado de capacitación del trabajador para la ejecución del servicio; o II — proveer el entrenamiento adecuado, sólo después del cual podrá el trabajador ser puesto en servicio. Art. 9° La contratante puede extender al trabajador de la empresa de prestación de servicios a terceros los beneficios ofrecidos a sus empleados, tales como atención médica, ambulatoria y alimentación destinada a sus empleados, existentes en las dependencias del contratante o lugar por ella designado. Art. 10. La empresa contratante es subsidiariamente responsable por las obligaciones laborales referidas al período en el que ocurre la prestación de servicios, quedándole restringida la acción regresiva contra la deudora. Párrafo único. En la acción regresiva de la que trata el caput, además del resarcimiento del valor pagado al trabajador y de los gastos procesales, intereses y actualización monetaria, se debe la indemnización en valor equivalente a la suma pagada al trabajador.
311
Art. 11. La empresa prestadora de servicios a terceros, que subcontratar
otra
empresa
para
la
ejecución
del
servicio,
es
solidariamente responsable por las obligaciones laborales asumidas por la empresa subcontratada. Art. 12. En los contratos de prestación de servicios a terceros en los que el contratante fuera la Administración Pública, la responsabilidad por las cargas laborales está regulada por el art. 71 de la Ley N.° 8666, de 21 de junio de 1993. Art. 13. El pago de las contribuciones previsionales relativas a los trabajadores contratados para la prestación de servicios a terceros observa lo dispuesto en el art. 31 de la Ley N.° 82 12, de 24 de julio de 1991. Art. 14. El contrato de prestación de servicios a terceros debe contener, además de las cláusulas inherentes a cualquier contrato: I — la especificación del servicio a ser prestado; II — el plazo para la realización del servicio, cuando fuera el caso; III — la obligatoriedad de la presentación periódica, por la empresa prestadora de servicios a terceros, de los comprobantes de cumplimiento de las obligaciones laborales por las cuales el contratante es subsidiariamente responsable. Art. 15. El pago de la cuota sindical prevista en los arts. 578 y siguientes de la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) debe ser hecha
al
sindicato
representante
de
la
categoría
profesional
correspondiente a la actividad ejercida por el trabajador en la empresa contratante. § 1º La cuota sindical debida por el trabajador de empresa de prestación de servicios a terceros, contratado para el cumplimiento del contrato del cual trata esta Ley, es proporcional al período en que fue puesto a disposición de la empresa contratante y consiste en la suma correspondiente a un doce avos de la remuneración de un día de trabajo por mes de servicio o fracción superior a catorce días. § 2º No es debida la cuota por el trabajador si éste ya hubo pagado, en el mismo año, a título de cuota sindical, la suma
312
correspondiente a la remuneración de un día de trabajo, en los términos del art. 582 de la CLT. Art. 16. Lo dispuesto en esta Ley no se aplica: I — a la prestación de servicios de naturaleza doméstica, así entendida aquélla provista a la persona física o a la familia en el ámbito residencial de estas; II — a las empresas de vigilancia y transporte de valores, permaneciendo las respectivas relaciones de trabajo reguladas por legislación especial. Art. 17. El incumplimiento de lo dispuesto en esta Ley somete a la empresa infractora al pago de una multa administrativa de R$ 500,00 (quinientos reales) por trabajador perjudicado, salvo si ya hubiera previsión legal de multa específica para la infracción verificada. § 1º La fiscalización, el acta de infracción y el proceso de imposición de multas se rige por el Título VII de la CLT. § 2º Las partes quedan perdonadas de las penalidades no compatibles con esta Ley, impuestas sobre la base de la legislación anterior. Art. 18. Los contratos en vigencia serán adecuados a los términos de esta Ley en el plazo de ciento veinte días a partir de la vigencia. Art. 19. Esta Ley entra en vigor treinta días después de su publicación.
JUSTIFICACIÓN
El mundo asistió, en los últimos 20 años, a una verdadera revolución en la organización de la producción. Como consecuencia, observamos también profundas reformulaciones en la organización del trabajo. Se adoptaron nuevas formas de contratación para atender a la nueva empresa.
313
En ese contexto, la tercerización es una de las técnicas de administración del trabajo que tiene mayor crecimiento, considerando la necesidad que la empresa moderna tiene de concentrarse en su negocio principal y en la mejora de la calidad del producto o de la prestación de servicio. En el Brasil, la legislación fue verdaderamente atropellada por la realidad. Al intentar, de manera miope, proteger a los trabajadores simplemente ignorando la tercerización, consiguió sólo dejar más vulnerables a los brasileños que trabajan bajo esa modalidad de contratación. Las relaciones de trabajo en la prestación de servicios a terceros reclaman la urgente intervención legislativa, en el sentido de definir las responsabilidades del tomador y del prestador de servicios y, así, garantizar los derechos de los trabajadores. La presente propuesta tiene origen en el Proyecto de Ley N.° 4302, de 1998, que después de más de cinco años de tramitación, tuvo su remoción solicitado por el Poder Ejecutivo. Cabe destacar que durante la tramitación del Proyecto de Ley del Ejecutivo, que también modificaba la ley de trabajo temporario, se trabaron largos y fructíferos debates sobre el tema, tanto en esta Casa como en el Senado Federal, que mucho enriquecieron la propuesta original. El Proyecto de Ley que ahora presentamos excluye los dispositivos que trataban de trabajo temporario, limitándose a la prestación de servicios a terceros, e incorpora las contribuciones ofrecidas por todos los que participaron de los debates del Proyecto de Ley N.° 4302, de 1998. Nuestra propuesta regula el contrato de prestación de servicio y las relaciones de trabajo de él derivadas. El prestador de servicios que se somete a la norma es, por lo tanto, la sociedad empresaria, conforme la nomenclatura del nuevo Código Civil, que contrata empleados o subcontrata otra empresa para la prestación de servicios. Debe destacarse la definición de la empresa prestadora de servicios como aquélla que presta servicios determinados y específicos para la empresa contratante. Es la prestadora responsable por la
314
contratación, remuneración y dirección del trabajo de sus empleados, pudiendo, incluso, subcontratar otras empresas para realizar los servicios contratados. No hay, obviamente, vínculo laboral entre la tomadora de servicios y los trabajadores contratados por la prestadora o sus socios. Se establecen requisitos para el funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios que buscan garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. El capital social mínimo estipulado en función del número de empleados es un ejemplo. Está prevista, incluso, la posibilidad de ser exigida la inmovilización de hasta el 50% del capital social de la prestadora de servicios mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo. Nuestra propuesta define también la figura del contratante que puede ser personas física o jurídica. La inclusión de persona física se justifica por la necesidad de permitir la contratación de prestadoras de servicio por profesionales liberales. Varios
dispositivos
estipulan
limitaciones
contractuales
que
protegen al trabajador, como la prohibición de su utilización, por la empresa contratante, en actividades diferentes de las estipuladas en contrato con la empresa prestadora de servicios. El objeto de la contratación debe ser especificado. Es, no obstante, amplio, pudiendo versar sobre actividades inherentes, accesorias o complementarias a la actividad económica de la contratante. Una de las situaciones que mucho nos preocupó fue la posibilidad de un trabajador de continuar prestando servicios a una empresa contratante, aunque se sucedan varias empresas prestadoras de servicio. Optamos por abordar el tema en el art. 5°, permitie ndo la continuidad del trabajo para la misma empresa contratante. La empresa contratante es directamente responsable por las condiciones de seguridad y salud del ambiente de trabajo. Además, en caso de ser necesario el entrenamiento específico para la realización del trabajo, la empresa contratante puede exigir de la
315
prestadora el certificado de capacitación del trabajador o puede suministrar el entrenamiento adecuado. Una de las mayores críticas que se hace a la tercerización es la precarización de las relaciones de trabajo de ella derivadas, presentando altos índices de accidentes de trabajo. Atribuir la responsabilidad a la contratante al respecto, ligada a las condiciones de trabajo, representa una garantía para el trabajador y, por cierto, contribuye a la mejora del ambiente laboral. Está prevista la responsabilidad subsidiaria de la contratante en cuanto a las obligaciones laborales, asegurándole, obviamente, el derecho de acción regresiva contra la prestadora de servicios/deudora. El proyecto innova al asegurar mediante la acción regresiva, además del resarcimiento de los valores pagados por la contratante, el pago de una indemnización equivalente al valor pagado al trabajador. Hay, incluso, previsión de responsabilidad solidaria en cuanto a las obligaciones laborales por la empresa prestadora de servicios que subcontrata a otra empresa. En el caso de contratación con la Administración Pública, el proyecto remite a la Ley N.° 8666, de 21 de junio d e 1993, que “reglamenta el artículo 37, inciso XXI, de la Constitución Federal, instituye normas para licitaciones y contratos de Administración Pública y de las otras providencias”. Eso significa que la Administración Pública es solidariamente responsable en cuanto a los cargos previsionales, pero no en cuanto a las deudas laborales. El contrato
de
prestación de
servicios
debe
contener la
especificación del servicio a ser prestado y el plazo para su realización. Debe, además, prever la presentación periódica, por la empresa prestadora de servicios, de los comprobantes de cumplimiento de las obligaciones laborales, lo que posibilitará la fiscalización por parte de la empresa contratante. Otro aspecto relevante de la proposición es que la cobranza de la cuota sindical obligatoria debe ser hecha a la entidad representante de la
316
categoría profesional correspondiente a la actividad tercerizada. Se aumenta, de esa forma, el poder de negociación con las entidades patronales, así como es favorecida la fiscalización en cuanto a la utilización correcta de la prestación de servicios. Se excluyen de la aplicación de la ley las actividades de empleado doméstico, e incluso, las actividades de vigilancia y transporte de valores, que ya poseen legislación específica. Se establece una multa administrativa de R$ 500,00 (quinientos reales) por trabajador perjudicado en caso de incumplimiento de la norma. Se concede el perdón de las deudas, penalidades y multas impuestas basándose en normas no compatibles con la ley. La propuesta concede plazo de ciento veinte días para la adecuación de los contratos vigentes a los términos de la nueva ley, dado que la vigencia ocurrirá treinta días después de la publicación. Tal plazo, creemos, es suficiente para que las partes interesadas tengan conocimiento de las modificaciones y adecuen sus contratos. Destacamos, incluso, que la propuesta es fruto de debate con varios segmentos de la sociedad. Tal discusión no está cerrada. Debe, también, ser ampliada, a fin de perfeccionar el texto de la norma. Nos ponemos, desde ya, a disposición de aquellos que quieran contribuir en la regulación de esta materia, tan relevante para las relaciones de trabajo en el Brasil. Por considerar de alta importancia la reglamentación de la tercerización, rogamos a los nobles Colegas la aprobación de este Proyecto de Ley. Sala de Sesiones, 26 de octubre de 2004 Diputado SANDRO MABEL
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Anexo B – Brasil: Proyecto de Ley N.° 5439/2005 (De la Sra. Ann Pontes)
Añade dispositivo a la Consolidación de la Leyes del Trabajo (CLT), prohibiendo la contratación
de
mano
de
obra
por
empresa interpuesta.
El Congreso Nacional decreta:
Art. 1° La Consolidación de las Leyes de Trabajo – CLT, aprobada por el Decreto Ley N.° 5452, de 1° de mayo de 1943, pone en vigencia la ampliación del siguiente art. 442-A: Art. 442-A. Salvo en los casos de trabajo temporario, servicios de vigilancia, conservación y limpieza, está vedada la contratación del trabajador por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral directamente con el tomador de los servicios. Párrafo único. El incumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales
y
tributarias
por
parte
del
empleador,
implica
la
responsabilidad solidaria del tomador de servicios en cuanto a esas obligaciones, siempre que éste haya participado de la relación procesal y conste en el título ejecutivo judicial. Art. 2° Esta ley entra en vigor en la fecha de su p ublicación.
JUSTIFICACIÓN
Con el presente proyecto, estamos proponiendo transformar la jurisprudencia dominante del Tribunal Superior del Trabajo, sobre la materia, en la norma jurídica. La Acordada N.° 331 del Tribunal Superior del Traba jo – TST dispone:
318
I – La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de servicios, salvo en el caso de trabajo temporario (Ley N.° 601 9, de 3/3/74). II – La contratación irregular de trabajador, a través de empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo con los organismos de la Administración Pública Directa, Indirecta o Fundacional (art. 37, II de la Constitución de la República). III – No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de vigilancia (Ley N.° 7102, de 20/6/83), de conservación y limpieza, así como la de servicios especializados ligados a la actividadmedio del tomador, siempre que no exista la personalidad y la subordinación. IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los servicios en cuanto a aquéllas obligaciones, siempre que éste haya participado de la relación procesal y conste también en el título ejecutivo judicial.
Así, la orientación de más alto corte laboral restringe la hipótesis de contratación por empresa interpuesta y concluye por la responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios, garantizando el pago al trabajador de las sumas derivadas de la relación de empleo. No obstante, la entrada de la jurisprudencia no obliga a los tribunales regionales ni a los órganos judiciales del trabajo, a tener la misma posición, que pueden divergir, generando entendimientos diversos y demorando la recepción de las sumas debidas al trabajador que actúa en la empresa, en virtud de la amplitud de recursos admisibles. Así, la propuesta representa un avance en la protección de los derechos
laborales,
atendiendo
los
aspectos
principales
de
la
jurisprudencia emanada del TST. Representa, también, mayor protección del trabajador al establecer la responsabilidad solidaria del tomador de servicios, eso significa que el empleado puede demandar tanto a la empresa tomadora de servicios como a la empresa que presta servicios a terceros.
319
En el modelo en vigencia, sólo si la empresa prestadora de servicios fuera incumplidora y no realizara los pagos considerados procedentes en la Justicia, la tomadora es convocada a pagar las sumas laborales. En los términos del proyecto, con la responsabilidad solidaria, cualquiera de las empresas puede ser demandada, debiendo, a efectos de la condena, participar de la relación procesal (pues el proceso no puede alcanzar a terceros) y constar en el título ejecutivo judicial. Entendemos que la propuesta puede efectivamente contribuir a la mejora de las relaciones laborales, evitando que ocurran fraudes a la legislación y la precarización, mediante la tercerización, de esas relaciones. Es para poner fin a esa práctica, condenada por la OIT y por todos los países civilizados, siendo incluso imputada como delito en algunos de ellos, que contamos con el apoyo de los nobles colegas en la aprobación de éste proyecto. Sala de Sesiones, 15 de junio de 2005. Diputada ANN PONTES
320
Anexo C – Brasil: Proyecto de Ley N.° 1621/2007 (Del Sr. Vicentinho)
Dispone sobre las relaciones de trabajo en
actos
de
tercerización
y
en
la
prestación de servicios a terceros en el sector privado y en las sociedades de economía mixta.
El Congreso Nacional decreta:
Art. 1° La presente Ley dispone sobre las relacione s de trabajo en actos de tercerización y en la prestación de servicios a terceros en el sector privado y en las sociedades de economía mixta. Art. 2° A los fines de la aplicación de esta ley, s e consideran los siguientes conceptos de tercerización, tomadora y prestadora de servicios: I – tercerización es la transferencia de la ejecución de servicios de una persona jurídica de derecho privado o sociedad de economía mixta para otra persona jurídica de derecho privado. II – tomadora es la persona jurídica de derecho privado o sociedad de economía mixta que contrata servicios de otra persona jurídica prestadora; III – prestadora es la persona jurídica de derecho privado que ejerce actividad especializada y que, asumiendo el riesgo de la actividad económica, contrata, remunera y comanda la prestación de servicios para una tomadora. Art. 3° Está prohibida la tercerización de la activ idad-fin de la empresa. § 1º – Se entiende por actividad fin, el conjunto de operaciones, directas e indirectas que guardan estrecha relación con la finalidad central
321
en torno de la cual la empresa fue constituida, está estructurada y se organiza en términos de proceso de trabajo y núcleo de negocios. § 2º – En la actividad fin de la empresa no será permitida la contratación de persona jurídica, debiendo tales actividades ser realizadas solamente por trabajadores directamente contratados con vínculo de empleo. Art. 4° La empresa que pretenda tercerizar servicio s informará al sindicato respectivo de su categoría profesional, con un mínimo de seis meses de anterioridad, sobre los proyectos de tercerización. Párrafo único. En el acto de comunicación de los proyectos, la empresa deberá suministrar al sindicato de la categoría profesional, entre otras, las siguientes informaciones: I – los motivos de la tercerización; II – los servicios que pretende tercerizar; III – el número de trabajadores directos e indirectos involucrados en la tercerización; IV – la reducción de costos pretendida; V – los lugares de prestación de servicios; VI – qué prestadoras pretende contratar para ejecutar los servicios, excepto empresas de economía mixta, por tener reglamentación propia. Art. 5° En el contrato de prestación de servicios f irmado entre la tomadora y la prestadora deberá constar la especificación de los servicios a ser ejecutados y su plazo de duración. Art. 6° La tomadora deberá exigir de la prestadora y mantener bajo su guarda, a los fines de control y fiscalización, copia de los siguientes documentos: a) comprobación del Registro de la prestadora en la Junta Comercial; b) comprobación del capital social integrado de la prestadora, suficiente para garantizar la satisfacción de los derechos y créditos laborales, incluso en la rescisión; c) comprobación de entrega de la Relación Anual de Informaciones Sociales (RAIS) por la prestadora;
322
d) Certificación Negativa de Deuda Previsional (CND) por la prestadora; e) comprobación de la propiedad del inmueble-sede o recibo del último mes, relativo al contrato de locación de la prestadora; f) inscripción de la prestadora en el Registro Nacional de Personas Jurídicas (CNPJ) de la Secretaría de Hacienda; g) comprobación por la prestadora de la regularidad del Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio (FTGS) expedida por la Caja Económica Federal; h) certificación negativa de infracciones laborales por la prestadora, expedida por los organismos locales del Ministerio de Trabajo y Empleo; i) acuerdo colectivo o convención colectiva. Párrafo único. Los ítems d), g) y h) deberán ser entregados mensualmente por la prestadora. Art. 7° Dependiendo de la naturaleza de los servici os contratados, su prestación podrá desarrollarse en las instalaciones físicas de la tomadora o en otro lugar, respetadas, en cualquiera de las hipótesis, las siguientes exigencias: I – no habrá distinción de salario, jornada, beneficios, ritmo de trabajo y condiciones de salud y de seguridad entre los empleados de la tomadora y los empleados de la prestadora que actúen en las instalaciones físicas de la tomadora o en otro lugar por ella determinado; II – la tomadora será responsable de garantizar a los empleados de la prestadora, en cuanto estos estuvieren a su servicio, los gastos de desplazamiento así como alojamiento destinados al trabajador tercerizado desplazado del lugar donde inició la prestación del servicio; III – está vedado a la tomadora mantener un empleado en actividad diversa de aquélla para la cual fue contratado por la prestadora; IV – los empleados de la prestadora no podrán ser subordinados al comando disciplinar y directivo de la tomadora; V – la tomadora no podrá exigir la personalidad en la prestación de servicios.
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Art. 8° Está prohibida la contratación de prestador as constituidas con la finalidad de suministrar mano de obra, exceptuados los casos de trabajo temporario, servicios de vigilancia y aseo y conservación. Art.
9°
La
independientemente
tomadora de
culpa,
es
solidariamente
por
las
responsable,
obligaciones
laborales,
previsionales y cualesquiera otras derivadas del contrato de prestación de servicios, incluso en los casos de quiebra de la prestadora. § 1º La prestadora está obligada a suministrar, mensualmente, a la tomadora la comprobación del pago de los salarios, de las contribuciones previsionales y del FGTS, así como copia de los respectivos comprobantes
de
pagamento,
debiendo
tales
informaciones
y
documentos ser provistos por la prestadora o tomadora a los sindicatos de las categorías profesionales cuando sean solicitados. § 2º La tomadora asegurará el pago inmediato de salarios, el 13° salario, las vacaciones con el tercio constitucional y FGTS, siempre que la prestadora deje de cumplir estas obligaciones con sus trabajadores. Art. 10. Habrá vínculo laboral entre tomadora y los empleados de la prestadora, siempre que estén presentes los elementos previstos en el artículo 3° de la Consolidación de la Leyes del Tra bajo, que caracterizan la relación de empleo, exceptuados los casos que exigen concurso público para su admisión, sin perjuicio de lo previsto en el caput y § 1º del artículo 9°. Art. 11. Se asegurará a los sindicatos de las categorías profesionales representar a los empleados administrativa y judicialmente, en carácter de sustituto legal, con el objetivo de asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta ley. Art. 12. Se constituirá una Comisión formada por representantes de las empresas prestadoras, contratadas y sindicatos de trabajadores para seguimiento de los contratos de prestación de servicios. Art. 13. El incumplimiento de lo dispuesto en esta Ley somete a los infractores (tomador y prestador) al pago de una multa porcentual de 10% (diez por ciento) sobre el valor del contrato de tercerización en favor del
324
trabajador perjudicado, si es promovida por éste Reclamación Laboral ante la Justicia del trabajo. § 1º. En el caso de reincidencia el valor porcentual de la multa será de 15% (quince por ciento). § 2º. En el caso de acciones colectivas promovidas por el Ministerio Público del Trabajo, entidades sindicales o en su caso acta de infracción labrada por el Auditor Fiscal del Trabajo, la multa será cobrada por el trabajador perjudicado y revertida al Fondo de Amparo del Trabajador. Art. 14. Los contratos de prestación de servicios en vigor en la fecha de la vigencia de esta Ley tendrán el plazo de noventa días, a contar de su publicación, para adecuarse a las exigencias en ella contenidas, excepto la establecida en el artículo 4°. Art. 15. Esta ley entra en vigor en la fecha de su publicación.
JUSTIFICACIÓN
Este Proyecto de Ley tiene como objetivo la definición de la tercerización, asegurando la dignidad en el trabajo. Sobre la base de las experiencias vividas por los trabajadores y dirigentes sindicales, es que la Central Única de los Trabajadores elaboró algunas premisas que fueron transformadas en proposiciones en la forma de este Proyecto de Ley. En el Brasil, no existe una legislación específica que regule la tercerización. La Acordada N.° 331 del TST es hoy l a principal referencia jurídica en el asunto. La referida Acordada establece que la contratación de mano de obra por empresa interpuesta es ilegal, a excepción del trabajo temporario, servicio de vigilancia, conservación/limpieza y los servicios especializados ligados a la actividad-medio de la tomadora. No obstante, cabe decir que las decisiones judiciales son contradictorias en cuanto a su interpretación.
325
En los últimos años, la tercerización ha avanzado en las actividades de apoyo, en áreas habitualmente relacionadas a la actividad principal de la empresa. La supuesta reducción de costos ha sido acompañada muchas veces por diversos problemas laborales, entre los cuales: reducción de puestos de trabajo; reducción de remuneración y beneficios; incremento de jornadas; insalubridad; aumento de accidentes de trabajo; reducción fraudulenta de costos, con la subordinación directa y personal de empleado
tercerizado
a
la
empresa
contratante;
ausencia
de
responsabilidad subsidiaria y solidaria de la empresa contratante, entre otros. Tales premisas nos llevan a concluir la importancia del Proyecto de Ley ahora presentado. Es sabido que la tercerización, en vez de proporcionar un bien, en algunos casos, ha causado graves problemas en cuanto a la calidad y, sobre todo, en las condiciones de trabajo. En ese sentido, es que nosotros confiamos en la sensibilidad y en la responsabilidad de los parlamentarios para que se cumpla la misión social del trabajo. Y esas son las razones por las cuales contamos con el apoyo de los Ilustres Pares para la aprobación de la presente proposición.
Sala de Sesiones, 12 de julio de 2007. Diputado VICENTINHO
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Anexo D – Brasil: Proyecto de Ley N.° 6832/2010 (Del Sr. Paulo Delgado)
Dispone sobre la contratación de servicios tercerizados por persona de naturaleza jurídica de derecho privado.
Art. 1° Los contratos de prestación de servicios te rcerizados, así considerados aquellos ejecutados por una contratada, persona jurídica especializada, para una contratante persona jurídica o física, serán pactados conforme a esta Ley. Párrafo único. Se considera persona jurídica especializada aquélla que posea conocimiento específico y utilice profesionales cualificados para la consecución de su actividad. Art. 2° El contrato de prestación de servicios terc erizados deberá poseer cláusulas con las siguientes disposiciones: I. La especificación de los servicios a ser ejecutados; II. Plazo de vigencia de, máximo, cinco años; III. Comprobación, por la contratada a la contratante, del cumplimiento de las obligaciones laborales relativas a los empleados que participaren
de
la
ejecución
de
los
servicios,
que
deben
ser
individualmente identificados, e incluso, el monitoreo del contrato por la contratante, en conformidad con la regla prevista en el art. 12; y IV. Resolución del contrato, cuando se identifique el incumplimiento de las obligaciones laborales. Párrafo único. Será nula de pleno derecho la cláusula contractual que prohíba o imponga condición a la contratación de empleados de la contratada por la contratante. Art. 3° Integrarán el contrato de prestación de ser vicios tercerizados los siguientes documentos comprobatorios de la regularidad de la contratada, entre otros, que puedan ser exigidos por la contratante: I. Registro como persona jurídica, según lo estipula la ley;
327
II. Inscripción en el Registro Nacional de Persona Jurídica (CNPJ) del Ministerio de Hacienda; III. Autorización de localización y funcionamiento; IV. Comprobante de entrega de la última Relación Anual de Informaciones Sociales (RAIS) debida; V. Certificación Negativa de Deuda (CND) o Certificación Positiva de Deudas con efecto negativo (CPD-EN) de Previsión Social; VI. Certificado de regularidad del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio (FGTS); VII. Contrato Social actualizado, con capital social considerado, por la contratante, compatible con la ejecución del servicio. Art. 4° El contrato de prestación de servicios terc erizados será regido por las disposiciones generales de los contratos, excepto si, en la prestación de servicios, queda configurada, judicialmente, la relación de empleo, en los términos del caput del art. 3° de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, aprobada por el Decreto Ley N.° 5452, de 1° de mayo de 1943. Art. 5° La contratante será solidariamente responsa ble por las obligaciones y deberes laborales durante el período y en los alcances de la ejecución del servicio contratado, inclusive si hubiera subcontratación de servicios, en los términos del art. 6°. §1º La responsabilidad solidaria se transmitirá a la subsidiaria si la contratante comprueba que en la celebración y durante la vigencia del contrato cumplió lo dispuesto en los arts. 2°, 3° y 7°, especialmente, si hubiera ruptura del contrato en los términos del inciso IV del art. 2°. § 2º La imputación de responsabilidad solidaria o subsidiaria se refiere al pago de derechos y cumplimiento de obligaciones laborales, sin generar vínculo laboral entre la contratante y el empleado de la contratada. Art. 6° La contratada podrá subcontratar la realiza ción de parte de los servicios tercerizados, siempre que sea previsto en el contrato originario firmado con la contratante, que deberá ejercer, en la subcontratación, la obligación prevista en el inciso III del art. 2°.
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Párrafo único. El contrato de subcontratación estará regido por las disposiciones de esta ley, correspondiendo a la contratada asumir todos los derechos y obligaciones de la contratante. Art. 7° El lugar de la prestación de servicios debe rá esta especificado en el contrato y, cuando el servicio fuera ejecutado en sus dependencias, deberá la contratante: I – mantener el ambiente de trabajo, incluso equipamientos e instalaciones en condiciones adecuadas al cumplimiento, por la contratada, de la normas de seguridad y salud en el trabajo; y II – asegurar a los empleados de la contratada, si esta no lo hiciera, el acceso a las instalaciones disponibles a sus empleados, en lo que se refiere a alimentación, transporte, atención ambulatoria y condiciones sanitarias. Art. 8° A los empleados de la empresa contratada, l es serán asegurados los derechos instituidos en la convención colectiva celebrada por el sindicato representativo de la categoría profesional respectiva. Art. 9° La contratación de prestación de servicios tercerizados con empresa no especializada configura locación y suministro de mano de obra, importando la existencia de relación de empleo entre los empleados contratados y la contratante, salvo en los casos de servicios tercerizados regidos por ley propia. Art. 10. El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo único del art. 1°, en los arts. 2°, 3° y
caput del art. 6°, implicará la aplicación de
multa administrativa, a la contratante y la contratada, por valor de R$ 1.000, 00 (un mil reales) por trabajador involucrado, que se duplica en caso de reincidencia. Párrafo único. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 7° implicará la aplicación de multa administra tiva, a la contratante, por valor de R$ 500,00 (quinientos reales) por trabajador involucrado, que se duplica en caso de reincidencia. Art. 11° El proceso de fiscalización, de libramient o de acta de infracción y de imposición de multas se regirá por lo dispuesto en el Título VII de la Consolidación de Leyes del Trabajo.
329
Art. 12° Corresponderá al Ministerio de Trabajo y E mpleo editar normas reglamentarias necesarias para la ejecución de esta Ley, así como instrucciones a la fiscalización. Art. 13° Esta Ley entra en vigor en la fecha de su publicación.
JUSTIFICACIÓN
Hay una seria discordancia entre la realidad de la tercerización, fenómeno
irreversible
de
organización
de
la
producción,
y
su
reglamentación por la legislación laboral. Ello inquieta a trabajadores, empresarios, Ministerio del Trabajo y todos los que se preocupan por la modernización y seguridad de las relaciones de trabajo y empleo. El art. 170, párrafo único, de la Constitución de la República es claro al asegurar el libre ejercicio de cualquier actividad económica y, por consiguiente, de cualquier trabajo, oficio o profesión. En ese mismo sentido, el artículo 421 del Código Civil asegura la libertad de contratar, disposición esta fundada en el principio de la autonomía de la voluntad. Es de destacar, incluso, que los artículos 593 y siguientes del Código Civil disciplinan y reglamentan la prestación de servicios, asegurando, entre otros aspectos, que “toda especie de servicio o trabajo lícito, material o inmaterial, puede ser contratado mediante retribución”. Sucede que la norma constitucional y los dispositivos del Código Civil están siendo sobrepasados por acordadas, resoluciones, enunciados y actuaciones de órganos públicos que, sistemáticamente, ignoran los principios de libre iniciativa, de la autonomía de la voluntad y de la licitud de las actividades empresariales. Se puede decir, por lo tanto, que son abusivas, ilegales e inconstitucionales las acciones laborales que tengan por base la definición de lo que sean los objetivos y las actividades principales y secundarias de una empresa, así como aquellas pasibles de tercerización.
330
En
verdad,
esas
acciones
laborales
abusivas,
ilegales
e
inconstitucionales se derivan del hecho de que el Brasil, hasta el momento, no reglamentó, por ley específica, la contratación de servicios tercerizados. Ese cuadro se revela extremadamente preocupante, considerando que es cada vez menor el número de empresas que mantienen las tradicionales estructuras verticalizadas, realizando todas las tareas inherentes al proceso productivo. La actual complejidad de los acuerdos productivos y la búsqueda cada vez mayor por la especialización y productividad crearon nuevas herramientas de gestión empresarial, nueva división del trabajo y nueva tendencia en el mercado. Es un hecho que la mayoría de las empresas compra de otras empresas gran parte de los ítems que componen sus productos finales. Se trata, así de una verticalización virtual. Eso vale para todos los sectores de la actividad económica. Luego, la inexistencia de una ley que discipline, de forma contemporánea, la tercerización de actividades y los correspondientes mecanismos de control impele al Brasil hacia una tercerización mal hecha. Hasta ahora, es sólo la Acordada N.° 331 del TST que, supliendo el indeseable vació legal, reglamenta, bajo el prisma del Derecho del Trabajo, el proceso de tercerización. La consecuencia inmediata es la paralización del mercado de trabajo, que limita su expansión, favoreciendo el desempleo y la informalidad. Preocupa, incluso, el engrosamiento cada vez mayor de los grupos de personal de las empresas estatales y de los organismos públicos así como la existencia de conflictos innecesarios, en virtud de la señalada ausencia de un marco regulatorio que cree la relación tercerizada protegida, tanto para el trabajador como para las empresas involucradas. Con el objetivo de colaborar en la lucha contra la tercerización ultrajante y fijar límites legales que eviten la fiscalización arbitraria — eliminando la inseguridad jurídica que genera el impagable pasivo laboral— se propone este Proyecto de Ley sobre la tercerización protegida en torno de los siguientes principios, que pasamos a enumerar:
331
1. Cuidado con el socio: la tercerización debe ser vista como una sociedad entre las empresas, debiendo ser plenamente esclarecidas y definidas las responsabilidades de cada una de las partes. Por lo tanto, la tomadora deberá seleccionar a sus posibles socios, confiando en su calificación empresarial para el servicio. 2. Seguridad jurídica: se debe salir del campo de la Jurisprudencia e ir hacia el campo de la ley de la libre posibilidad de contratación., Ley de la tercerización protegida (enunciados y leyes sobre el tema: 239, 331 y leyes 6019, 7102). El objetivo de esa ley debe ser el siguiente: decidiendo tercerizar que se haga bien hecho, protegiendo los derechos laborales y previsionales. Es preciso velar por el cumplimiento del contrato y asegurar el pleno derecho a la competencia de la Justicia del Trabajo a los efectos del reconocimiento del vínculo laboral. La nueva ley busca, incluso, establecer requisitos mínimos para la cuantificación de empresas tercerizadas: idoneidad, capital mínimo, especialización, legalidad fiscal y tributaria. 3. Responsabilidad subsidiaria: definir las responsabilidades del contratante sobre el contratado, preservando la autonomía empresarial. Señalizar con la posibilidad de coadministración del contrato y responsabilidad subsidiaria (la responsabilidad solidaria pura y simple libra a la contratada de la repartición de riesgos resultantes de su propia ineptitud, cuando hubiera). 4. Protección de los derechos de los trabajadores: fiscalización activa del cumplimiento de la Normas Reglamentarias (NR) por los organismos competentes (DRT, MPT, Sindicatos) con el objetivo de mejorar el ambiente de trabajo, y de protección a la salud y seguridad del trabajador y revertir los índices de accidentes de los tercerizados en relación con los trabajadores del grupo propio, establecer nuevos niveles para la renovación del contrato y remuneración. 5. Especialización y eficiencia: permitir la tercerización de actividades que sean inherentes y necesarias para la producción de las empresas, guiar la tercerización por criterios de cualificación empresarial, regida por los siguientes principios: contratación para la eficiencia,
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eficacia, y seguridad. Mantener el control de gestión, decisión y competencia de la Contratante. Pleno cumplimiento de las exigencias legales por la Contratada. Uso de tecnologías compatibles. Confiabilidad, respeto y sentido de responsabilidad entre contratantes y contratados tanto en la relación entre trabajadores de las empresas como entre sus empresarios (patrón de calidad, entrenamiento, emprendimiento, inversión en tecnología y perfeccionamiento, cálculo adecuado y justo de la estructura de precios). Atención a las reivindicaciones sindicales disminuyendo fricciones. Buscar la mejor mano de obra cualificada que es una nueva y promisoria área de expansión del mercado de trabajo. 6. Generación de empleos y de rentabilidad pública: la tercerización orientada por los principios arriba enunciados contribuirá a una mayor generación de empleos —y empleos formales— lo que ayudará a combatir la extensa informalidad que domina el mercado de trabajo.
Sala de Sesiones, 23 de febrero de 2010. Diputado PAULO DELGADO
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ANEXO E – Argentina: Jurisprudencia comentada
CNTrab, sala III, 2013/03/28, “Alomar, Diego c. Adecco Specialties S.A. y otro s/despido”, La Ley Online; AR/JUR/4805/2013.
Hechos: La codemandada apeló la sentencia del juez a-quo que la condenó en los términos del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo. La Cámara confirmo la sentencia apelada. Sumarios: 1. La codemandada resulta responsable en los términos del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, dado que reconoció la existencia de una relación comercial con la empresa proveedora de servicios técnicos y que el actor era uno de los contratados en tales condiciones a fin de cubrir trabajos específicos que requerían un "know how" para ser llevados a cabo.
Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 28 de 2013.
La Dra. Diana Regina Cañal dijo: Contra la sentencia de la instancia anterior (fs.326/332 vta.), que hace lugar a la demanda, se alzan las codemandadas en los términos de fs.334/337 y fs.343/345, respectivamente. Razones de orden lógico, imponen tratar en primer término los agravios vertidos por la parte codemandada, IBM (fs.334/337), que se queja porque la Sentenciante tuvo por configurada la solidaridad normada en el art. 29 de la LCT.
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Afirma que los argumentos utilizados por la Magistrada, admiten los hechos manifestados por la contraria en su escrito de inicio, y no se funden en los extremos fácticos. Dice que a su entender, al no ser la empleadora del actor, jamás podría haber controlado la cantidad de horas que el mismo cumplía. Por lo tanto, la condena por las horas extras y por las diferencias salariales, cuando no le correspondían. También se queja, porque se consideró justificado el despido indirecto, y se la condenó por los arts. 232, 233 y 245 LCT. Cuestiona además, la aplicación del rubro vacaciones proporcionales, y la inclusión del SAC sobre las mismas. Por último, se queja por la imposición de las costas, y por la elevada regulación de los honorarios en favor del letrado de la parte actora, y los del perito contador. Por otro lado, la codemandada ADECCO, presenta su memorial a fs. 343/345. Se queja, porque no se acreditó que la relación laboral del actor fuese con ella. Coincide con IBM, en lo referente al despido indirecto en que se colocara el actor, argumentando que debió probar que la renuncia era legítima, y que no lo hizo. Y, finalmente, reprocha la tasa de interés aplicada, y los honorarios regulados a la letrada de la parte actora y al perito contador. Ahora bien, para un mejor entendimiento del caso, haré una breve descripción de los hechos acontecidos, según los argumentos esgrimidos en la traba de la litis. El Sr. Alomar refiere en su demanda que fue contratado por la demandada ADECCO, que se dedica a proveer servicios orientados a la búsqueda, selección y capacitación de personal, el 3 de junio de 2008, para prestar servicios en favor de la codemandada IBM. Esta última empresa, se dedica a la prestación de servicios informáticos, realizando en ella el actor a lo largo de toda la relación laboral, tareas de "Operador de Back-Up`", bajo su dirección. Asimismo,
335
estaba a cargo de la administración, instalación, y actualización de los programas de restauración de datos. Durante todo el desarrollo del contrato, se desempeñó en un horario íntegramente nocturno. Desde las 22.00 hs. hasta las 06.00 del día siguiente, y sin que se le abonasen las horas extras devengadas, conforme lo indica el art. 200 de la LCT. Reclamó sobre la cuestión a la demandada ADECCO, en su calidad de formal empleador a quien(si bien de todos modos fue sistemáticamente desoído) de todos modos emplazó mediante una carta documento, en la que justificara unas inasistencias. Las mismas tuvieron como motivo una gripe, sobre la cual diera aviso telefónico solicitando el envío del médico laboral a su domicilio. Hecho éste, que no se concretó debido a que la empresa nunca lo envió. Con el paso del tiempo transcurrido sin respuesta por parte de la empleadora, pese a las intimaciones cursadas, el actor se dio por despedido el 24 de junio de 2010. En su responde (fs.38/60), IBM negó la relación laboral, sosteniendo que la única empleadora del actor fue ADECCO, y que el actor nunca le realizó reclamo alguno, que tuviera como objetivo el reconocimiento de una condición de empleado dependiente suyo. Reconoció, que existió y existe una relación comercial con la codemandada ADECCO. Por la misma, IBM contrata a aquellas personas que cuentan con el "Know How", el conocimiento técnico que se necesita para llevar a cabo las tareas encomendadas. Sostiene que, el hecho de que actor haya sido asignado o designado por una posible delegación, de ningún modo implica que trabajara en relación de dependencia para ella. Por su parte, ADECCO contestó demanda a fs.69/77 vta., y afirmó que el actor ingresó a trabajar para ella el 3 de junio de 2008, y que lo hizo hasta la fecha del distracto, cuando sin justificativo se ausentó de su lugar de trabajo para luego considerarse despedido.
336
Confirmó que es una empresa de selección y capacitación, por lo cual el personal que ingresó a IBM, debía estar capacitado. Sostuvo que en todo momento se manejó conforme a derecho, y que nunca tuvo la intención de finalizar la relación laboral con el actor. Acto seguido, en base a esta congruencia, me abocaré al tratamiento de los agravios. En primer término, cabe señalar que la demandada IBM Argentina
SA,
reconoce
que
el
actor
prestaba
tareas
en
su
establecimiento, pero pretende que se reconozca que no existía relación laboral con el mismo, ya que era empleado de ADECCO. Al mismo tiempo, esta última admitió que suscribió un contrato de prestación de servicios con la codemandada, a fin de cubrir trabajos que son muy específicos, requiriendo de tal suerte personal que cuente con el "knowhow", los recursos técnicos y profesionales, para llevar a cabo las tareas encomendadas. En el punto, estimo que un minucioso análisis de la prueba testimonial rendida en autos, da cuenta de que la actora prestó servicios en el establecimiento de IBM Argentina SRL, bajo la supervisión de los empleados de la misma. En efecto, DIESSLER, Jonatan Emmanuel, propuesto por la parte actora, a fs.160/162, dijo que conoce a la demandada IBM por que trabajó allí, que compartía la oficina con el actor, y que también conoce a ADECCO porque era su consultora. Se desempeñaba como operador de monitoreo en el sector "Comand Center". Actualmente, está tramitando juicio de tipo laboral contra las dos demandadas. Manifestó que: "...con el actor trabajamos desde dos mil ocho (no me acuerdo bien, fue la última parte del año) hasta marzo de 2010...Teníamos turnos rotativos y el horario era de 22.00 a 06, nos podía tocar cualquier día. Capaz trabajábamos de lunes a viernes y teníamos franco sábados y domingos, como nos podía tocar de sábados a
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miércoles (siempre cinco días), yo lo veía trabajar al actor, feriados también capaz nos podía tocar trabajar." Expresó que en la oficina eran bastantes, en la misma oficina eran distintos puestos, y el actor también hacía tareas de soporte, era la misma oficina pero con distintos puestos. Indicó que: "...nosotros pasamos tarjeta en la entrada, y había también un sector que manejaba el control de ingreso y también para pasar la tarjeta se pasaba para pasar de sector a sector, entonces sabían los movimientos de cada uno. El actor no hacía horas extras, y lo sé porque todos teníamos el mismo horario de 22 a 06. El comand center le daba instrucciones al actor, era Maximiliano Chacana que dependía de Silvia Maseri. Chacana era de IBM. No tengo idea de cuánto cobraba el actor (todos teníamos distintos sueldos), se instrumentaba a través del banco, del Standard Bank se manejaba". Señaló: "...yo nunca vi ningún recibo del actor. El recibo sé que era de ADECCO y lo sé porque en sí cada uno, lo tenía que ir a buscar a la oficina de ADECCO que estaba dentro de IBM, esa oficina estaba ubicada dentro del complejo de IBM (era otra planta, al costado de la planta de IBM, había una oficina de ADECCO adentro del complejo) y había que retirarlos de día a los recibos, cada uno iba por su cuenta." Por último, aclaró que: "...la oficina era amplia, escalonada, en la parte de arriba estaban los de monitoreo, mirando para adelante (hacia la derecha), estaban los de operaciones (DPS se llama eso) y bueno, ahí a la izquierda estaban los de back – up, que era donde estaba Diego (el actor) y yo estaba adelante, en monitoreo." A fs. 163/165 se presenta también por la parte actora, el Sr. BRAVO, Sergio Hugo, quien dijo que conoce a la codemandada IBM, porque en mayo de 2008 lo contrató para trabajar por medio de una consultora de nombre SENSI. Lo despidieron el 30 de junio de 2011. Estaba como empleado de IBM, lo habían efectivizado luego de tres años de pertenecer a la consultora, y a los dos meses lo despidieron. Agregó
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que conoce a ADECCO, porque la mayoría de sus compañeros estaban en esa consultora. Su tarea era "operador de monitoreo", y el actor estaba como operador de back up, pero todo en el mismo espacio físico. Describió el lugar, señalando que: "...creo que hasta hace un año más o menos he trabajado con los dos (con el actor y con el testigo anterior Jonatan Diessle). Era el área del "Comand Center" (la llaman) es...parece la NASA...de treinta metros de ancho y más o menos diez de largo, es una serie de monitores que hay. Yo estaba en una silla con cuatro o cinco monitores, y el actor estaba más o menos a cinco metros de distancia, también con monitores, yo lo veía trabajar. El actor era operador de back – up, a los servidores de los clientes les hace el resguardo de la información (tengo entendido que no hacía otra cosa). El actor interactuaba con nosotros, porque en el comand center había tres grupos (estaba el operador de monitoreo, el operador de back – up y el operador de servidores), el actor interactuaba con los operadores de servidores o conmigo." Aclaró que el actor hacía rutinas (resguardar información de algún cliente), y que por ello no tenía quién le indicara el trabajo. El dicente no sabe si el actor trabajaba de 23 a 07 ó de 22 a 06, porque él estaba en otro grupo y su horario era de 22 a 06. En cuanto a los días de la semana que trabajaba, dijo que los rotaban, por ejemplo un mes tenían franco los martes y miércoles, otro mes los sábados y domingos. Manifestó que: "...no sabe cuánto ganaba el actor, sé que ADECCO le depositaba en una cuenta bancaria, y lo sé por comentarios de ellos (de los compañeros incluido el actor). Creo que la gente de ADECCO cobraba en el Standard Bank. El actor se fue antes que yo. El actor no estuvo más allí por el tema de que no le pagaban el plus nocturno, el feriado, todas esas cosas, por estar contratado... y esto lo sé por experiencia propia. En el caso puntual del actor, lo sé porque lo comentaba. Que el nombre del coordinador del actor era Walter Diógenes (o algo así), que era de IBM y me consta porque lo vi algunas veces a la noche, y aparte porque nos dijeron que era el coordinador de ellos."
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Se presentó a fs. 170/171, el Sr. DRUGHIERI, Ariel Iván, testigo de la parte actora, quien dijo conocer a Alomar, por que trabajaba en IBM y por tener una amistad con él. Se desempeñó en el mismo sector que él, en el período comprendido entre enero de 2008 y octubre de 2010. También conoce a la codemandada ADECCO porque fue contratado por ella. Su tarea consistía en monitorear sistemas. Expresó que: "...El actor era operador de back – up, de sistemas tívoli TSM, que estaba en otra área distinta que la mía (yo era operador de sistemas). Era una habitación con varios escritorios, el actor estaba en la parte posterior y yo estaba en la parte de adelante (a seis/ocho metros). En el turno que estábamos nosotros (que era de noche), trabajaríamos ocho personas. El horario del actor era de 22 a 06, eran cinco días seguidos y dos francos rotativos (cada dos meses se cambiaba), que yo tenía el mismo horario que el actor, que teníamos tarjetas para marcar en el trabajo (o sea en el primer momento en que entrás y después cuando salís, ingreso/egreso). Calculo que su coordinador le daba órdenes de trabajo (el último era Walter Diosquezcalculo que sería un empleado efectivo de IBM y no tercerizado por ADECCO). No sé cuánto cobraba el actor, le pagaba ADECCO, yo lo sé porque estaba contratado por ellos como la mayoría de los que estábamos ahí). El actor se fue antes que yo, no sé el motivo." Finalizó la serie de testimonios propuestos por la parte actora, el Sr. VIEITES, Damián Osvaldo, a fs. 174/175 y quien dijo conocer al actor porque trabajaban juntos en IBM, en el mismo lugar. El dicente había hecho una pasantía en IBM entre los años 2003/2004, y a partir de enero de 2005 empezó a trabajar en la empresa, hasta marzo de 2011. Aclaró que: "...con el actor no trabajamos juntos -no en el mismo sector- pero sí en los mismos días y horarios. Yo trabajaba en el data center (cinoteca), y el actor trabajaba para el grupo back – up y solicitaba montajes de cintas a mi sector y lo atendía yo. El horario en que trabajábamos era de 22 a 06, todos días, si mal no recuerdo, el actor hacía rotaciones (de martes a sábados o de domingos a jueves), yo lo
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veía en esos horarios, y el horario quedaba registrado en la credencial de accesos." Indicó que en el último tiempo, el coordinador era Walter Diosquez, no recordó si el actor coincidió con los demás. Y continuó afirmando que: "...desconozco si Walter Diosquez era efectivo de IBM o si estaba tercerizado. No sé cuánto cobraba el actor, no sé quién le pagaba...supongo que ADECCO pero no me consta. El actor se fue antes que yo y el motivo fue porque se consideró despedido, reclamó un dinero que se le adeudaba e IBM no aceptó esa petición, ese reclamo, y se consideró despedido, y esto lo sé porque me lo dijo el actor. Físicamente trabajábamos los dos en el site de Martínez, y siendo más específico, el actor trabajaba en la planta baja del "módulo A" dentro del comand center, y yo trabajaba en el subsuelo del "módulo A". Yo lo veía al actor (además del trato laboral por correo y por un mensajero en línea, como si fuese el MSN) y me lo cruzaba, a veces, al ingresar al trabajo, al retirarme o cuando hacíamos un break para fumar un cigarrillo." Por parte de la codemandada IBM, se presentó un único testigo, el Sr. Gazzo Huck, Pablo Martín, quien a fs.172/173, dijo que conoce a la codemandada porque es empleado desde el año 2003, y que en la actualidad sigue trabajando allí (la audiencia fue llevada a cabo el día 22 de septiembre de 2011). Conoce también a ADECCO porque es proveedor de servicios de IBM. El dicente trabaja en el departamento de compras, en el rubro de tecnología. Señaló que con relación a si hay algún tipo de control por parte de IBM, hacia la gente de ADECCO, indicó: "...hay un servicio de auditoría fiscal (no sé si es el nombre técnico), pero se controlaría que se le paguen los sueldos o se cumpla con la ley laboral de alguna manera, y esto lo sé porque trabajo en el departamento de compras y sé que está este servicio, de trabajar en el departamento lo he escuchado y lo he leído alguna vez. Que entre IBM y ADECCO hay un contrato (de términos y condiciones de contratación, una orden de compra y puede haber algún contrato adicional, no lo tengo muy claro), y esto lo sé porque trabajo en
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el departamento de compras. Que la finalidad para la cual contrató IBM a ADECCO, le puedo decir lo que entiendo porque yo no soy técnico en este servicio: es un servicio de personal complementario, entiendo que es esto." Culminada la presente síntesis, señalo que si bien las declaraciones de los testigos aportados por la parte actora, fueron impugnadas por ambas codemandadas (fs.177/179 y fs.180/181 por parte de IBM y fs.182/183 por parte de ADECCO), observo que en principio, los relatos resultan coincidentes con la denuncia hecha por el actor en el escrito de inicio, así como entre sí. Luego sin perjuicio de destacar lo confuso que resulta el primer agravio de ADECCO, cabe destacar que puntualmente las demandadas se limitan a cuestionar la valoración del testimonio del Sr. Jonatan DIESSLER, porque tiene un juicio pendiente con las demandadas, pero no intentó demostrar siquiera que sus dichos no fuesen ciertos, ni tampoco invoca pruebas que los refuten. El hecho de tener un juicio pendiente, sólo obliga a un análisis más cuidadoso, a fin de verificar contradicciones con los otros declarantes, y con el escrito de inicio de la parte que lo ofreciera. Lo que como anticipara, no ocurre en la especie. Ello, tiene su fundamento en que, siendo la comunidad de trabajo cuasi cerrada, si un mismo factor la aqueja, prácticamente todos sus miembros se verán afectados por la misma. Luego, si fuesen a ser descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al trabajador en la situación de no poder encontrar quienes depongan por su parte. Lo mismo cabe reflexionar, cuando se trata de empleados de la empresa, los que supuestamente la misma no podría ofrecer porque tendrían interés en beneficiarla. Resolver así, implicaría arrojarla a la imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testimonial. Por lo
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tanto, en uno y en otro caso, los testimonios son válidos, siempre y cuando resulten contestes y concordantes. Es sobre esta base de análisis, que valoro tales testimonios, ya que algunos fueron y otros siguen siendo compañeros de trabajo del actor, y quedó evidenciada la relación laboral del accionante, bajo directa vigilancia de IBM, sin que esta cumpliera con las obligaciones a su cargo en materia de tercerización. Corrobora esta apreciación la pericial contable de fs.264/270, realizada a la codemandada ADECCO. Allí se confirma que el actor estaba registrado en los libros de la empresa (fs.265), pero no en los de IBM (actualización de la pericia a fs. 292/301). Por otro lado, ésta última no logró acreditar que haya realizado controles a los empleados de ADECCO que se encontraban trabajando para ella, pero sí quedó demostrado que entre ambas demandadas existía un contrato comercial (ver fs.300). Además, según su propio testigo, IBM tenía plena conciencia de su obligación de verificar las condiciones de contratación del demandante. Sin embargo, no dice esto en el responde, donde negó el vínculo, ni en la apelación. Lo cual sí, es coincidente con la falta de registro que informa el perito contable Es decir, encuentro configurada, en el caso, la figura descripta en el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo. Recordemos su texto: "Interposición y mediación, Solidaridad. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores
presten
o
hayan
prestado
servicios
responderán
solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social...", (aclaro que la negrita me pertenece).
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Destaco que, hace exactamente un par de años, al formular ante un curso plagado de especialistas en Derecho del Trabajo, originarios de vertientes ideológicas absolutamente diversas, la pregunta de si la solidaridad en nuestra disciplina era regla o excepción, la asombrosa y unánime respuesta fue: la excepción. Esto demuestra una abrumadora cosmovisión de la Ley de Contrato de Trabajo desde una teoría completamente descaminada, porque la misma ley provee las herramientas para comprender los alcances, en el caso concreto del artículo 29, del modo correcto y sin necesidad de recurrir a otro cuerpo normativo: ambas empresas constituyen el empleador, y son solidarias, responsabilidad que se excepciona sólo cuando acreditan haber cumplido con las obligaciones a su cargo. En efecto, si tenemos presente la lógica que surge de la Ley de Contrato de Trabajo, en la que sabiamente el legislador originario recogiera el dato de la realidad de que, para el trabajador su empleador es uno sólo, aunque se presente en forma múltiple. Ella misma nos lleva a comprender la inteligencia que entraña el artículo 29: la de la imposibilidad de distinguir entre empleador principal y accesorio, en el sentido que a estos términos les otorga el Código Civil, puesto que ambos tienen obligaciones "directas" para el trabajador y "cruzadas" (o de control, que derivan en la obligación de cumplir cuando el otro no cumple, lo que no se podría conocer sin ese "control"). Lo que puede ser accesorio, es la actividad nunca el empleador, bajo la óptica de los mandatos legales referidos Por eso, nada como los gráficos que nos permiten poner en blanco y negro los conceptos, a fin de evitar confusiones. Según la redacción del invocado artículo de la LCT, el esquema es el siguiente: A: Empleador principal (cedente, contratista o subcontratista).
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Quien
cede
total
o
parcialmente
el establecimiento
o
explotación y quien contrate o subcontrate trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica. B: Intermediario, cesionario, contratista o subcontratista. T: Trabajador. Destaco que he utilizado la variedad de denominaciones señaladas por la ley, las que deben unificarse en la lógica reseñada ut supra, que anula la idea de principal y accesorio. En este triángulo, se verifican dos clases de vínculos y tres relaciones: un vínculo comercial entre A y B, y dos relaciones laborales: entre A y T, y entre B y T. La pregunta es sí las obligaciones generadas por estos vínculos laborales son independientes entre sí, y la respuesta es que no. Porque, precisamente, la solidaridad que funciona como regla y no como excepción, juega automáticamente a menos que A demuestre haber cumplido con las obligaciones a su cargo (lo cual no constituye accesoriedad", sino "condicionalidad"); de ello se deriva que tiene el peso del onus probandi, y que si no lo cumple, o demuestra la satisfacción de las obligaciones, debe responder. Más allá de destacar que, ambas empresas constituyen el empleador y, por lo tanto, son solidarias. Responsabilidad que se excepciona sólo cuando acreditan haber cumplido con las obligaciones a su cargo, circunstancia ésta que no se da en autos, como señalaremos, y se extiende a los conceptos en debate. En efecto, siguiendo el cuadro graficado ut supra, el vínculo entre A y B, en relación con T, es "de empleador", y si bien los incumplimientos de A sólo generan responsabilidad si existieron antes por parte de B, de ello se deriva que tiene obligaciones propias, lo que se ve mucho más claro cuando, puede ser responsable ante los organismos de seguridad social, aun cuando nada le daba B al trabajador, como lo señaláramos in extenso precedentemente.
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Por consiguiente, el principio de la realidad debe ser rector dentro y fuera del proceso judicial. En la especie, la propia codemandada reconoce la existencia de una relación comercial con ADECCO S.A., como proveedora de servicios técnicos, y que el actor era uno de los contratados en tales condiciones. Por lo que, tal como lo dispone el artículo citado, tanto el tercero intermediario como quien utilice la prestación, son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, a menos que se desliguen a través del cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Por otro lado, y atendiendo a las declaraciones de autos, que relatan que el actor pertenecía a un sector diferenciado de IBM, que se encargaba de la administración, instalación, configuración y actualización de los programas de restauración de datos, podría entenderse que también se da en el caso la hipótesis del artículo 30 de la LCT. Recordemos que el mismo reza que: "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social". Evidentemente, resulta capciosa la fórmula empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y "específica", tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí misma que busca establecer un esquema de protección al trabajador, que no le impida al empleador tercerizar a su gusto, más sin colocar al dependiente en situación de riesgo. La
reforma,
en
cambio,
en
un
avance
claramente
inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace otro tanto con el artículo 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos aspectos de su
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actividad que puedan ser asumidos por terceras empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador. De ahí, el excluyente calificativo de "específica" que permite, sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del arco de responsabilidad del principal todo aquello que no se compadezca con el corazón de su actividad, lo que deriva en el absurdo de que, contrariamente a lo que es la práctica comercial, sólo un aspecto de la misma resulte propia, lo que diera por resultado un fallo como el referido "Rodríguez c/ Cía. Embotelladora". Precisamente, en relación con el mismo, se ha pronunciado la CSJN, en la decisión recaída el 22 de diciembre de 2009, in re "BenÍtez Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero", descalificando toda pretensión de vinculatoriedad de su doctrina. De este modo, cuando el empleador lo desee abarca el todo, obtiene sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza, lucra, pero no asume responsabilidades. Esta relación que "IBM" pretendía desconocer y a la que en todo caso se consideraba ajena, no podía en modo alguno ser ignorada, a la luz de lo normado por los artículos 26, 30 y 136 de la LCT (como ya veremos, el art.29 ib). Porque, precisamente, lo cierto es que la empresa tenía obligaciones a su cargo, las cuales fueron desconocidas absolutamente. Máxime, cuando, en la realidad según se viera, no sólo tercerizó sino que mantuvo un control directo del trabajador, no así del cumplimiento de las obligaciones para con el mismo, pretendiendo su ajenidad. En consecuencia, sea por una norma u otra, lo que corresponde concluir es que ambas empresas conformaron la figura del empleador múltiple, normado por el artículo 26 de la LCT. En tal condición, encuentro ajustada a derecho la decisión del trabajador de darse por despedido.
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En tal carácter, corresponde hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del despido injustificado (arts. 232, 233 y 245 de la LCT). Con referencia al agravio por las horas extras, la codemandada IBM, cuestiona que el magistrado de anterior grado considerara la procedencia de las mismas. El fundamento de su argumento, radica en no ser empleador del actor, y que por ello no controló la cantidad de horas que trabajaba. Considera además, que de la prueba testimonial surge que el trabajador no acreditó fehacientemente el exceso de su jornada laboral. La codemandada a su vez, se considera agraviado porque el a quo, al determinar la 8ª hora nocturna, le efectuó el recargo del 50%, y como el actor no acreditó fácticamente este exceso en su jornada laboral, la 8ª hora debe ser abonada como "hora normal". Culminada
esta
ajustada
síntesis,
considero
que
es
desacertada la defensa que esgrime la quejosa, respecto de las pruebas rendidas en autos. De la testimonial se confirma el horario de trabajo cumplido por el reclamante, en jornadas íntegramente nocturnas, de ocho horas diarias, cinco días a la semana, superando el límite de una hora diaria establecido por el art. 200 LCT. Corrobora mi postura, la declaración del testigo Diessler (fs.161), quien declaró que todos tenían turnos rotativos y que el horario era de 22.00 a 06 hs. Lo aseveró también Drughieri a fs.171, cuando dijo que él tenía el mismo horario que el actor, de 22 a 06, cinco días seguidos con dos francos. Y finalmente, Vieites afirmó que el horario que hacían era el mismo, y que quedaba registrado en la credencial de accesos (fs.175). Asimismo, en la documental que la parte actora proporcionó a los presentes actuados, queda evidenciado el no pago de las horas en cuestión (ver fs.8/11), tampoco por la otra codemandada. En consecuencia, propongo confirmar el fallo en este punto.
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Luego, la codemandada IBM se agravió por la procedencia de los rubros vacaciones proporcionales y el SAC, pues a su entender ADECCO ya los abonó según surge de la pericial contable. Sin embargo, sabido es que todo pago debe realizarse a través de un recibo según dispone el art.138 L.C.T. En consecuencia, toda vez que no existe en autos instrumento alguno que acredite la cancelación de los rubros cuestionados, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia. Finalmente, en lo que respecta al agravio referido a la tasa de interés, esta Cámara por Acta Nº 2357/2002 y su modificatoria, acordó que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31/12/2001, a partir del 01/01/2002 se aplicaría la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundiera la Prosecretaria General de la Cámara, criterio que he venido compartiendo. Con lo cual, propongo confirmar lo establecido en el fallo, en lo referente a que deberán adicionarse los intereses que prevé la mencionada acta, desde que cada suma se tornó exigible y hasta el momento de su efectivo pago. En lo demás, comparto los fundamentos esgrimidos por el magistrado de anterior grado. En relación al agravio sobre la imposición de las costas, considero que a la luz de lo dispuesto por el citado art. 29 y la probada solidaridad entre las empresas imputadas, es que propongo imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN). En atención al resultado del pleito, el mérito y la extensión de las tareas desarrolladas, el monto del proceso y de conformidad con los arts. 3 del dec. ley 16638/57, 6, 7, 8, 9, 22 y concordantes de la Ley 21.839 y ley 24.432, corresponde confirmar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de las demandadas
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y del Sr. Perito Contador, ya que los mismos resultan ajustados a derecho, con más los intereses. En cuanto a la apelación esgrimida por la demandada IBM, por los honorarios de su letrado, cabe destacar que la misma carece de legitimación propia, pues debió el letrado afectado, requerirlo por derecho propio. Propongo regular los honorarios de los letrados firmantes de fs.337, fs.344 vta., y fs.360 vta, por sus trabajos ante la alzada, en 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y en un 35% (treinta y cinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa (art. 14 de la ley 21839). Respecto del IVA, esta Sala ha decidido en la sentencia Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c. Autolatina Argentina S.A. s/ accidente – ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y, por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios reguladosimplicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. Por lo expuesto, propongo: I.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. II.- Confirmar los
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honorarios regulados en la etapa anterior. III.- Imponer costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. IV.- Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandadas en un 35% (treinta y cinco por ciento) y en un 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, sobre el monto de condena con más intereses por los trabajos realizados en esta Alzada. El Dr. Néstor RodrÍguez Brunengo dijo: Por análogos fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana R. Cañal Por ello, el Tribunal resuelve: I.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. II.- Confirmar los honorarios regulados en la etapa anterior. III.- Imponer costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. IV.- Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandadas en un 35% (treinta y cinco por ciento) y en un 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, sobre el monto de condena con más intereses por los trabajos realizados en esta Alzada. — Néstor M. Rodríguez Brunengo. — Diana R. Cañal.
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CNTrab, sala IV, 2011/06/30, “Martinez, Roberto Damián c. ABN Amro Bank N.V. y otro s/ despido”, La Ley Online; AR/JUR/32206/2011.
Hechos: La entidad bancaria codemandada dedujo apelación en contra de la sentencia de grado que la consideró empleadora directa del trabajador accionante y la condenó a pagarle las indemnizaciones derivadas del despido indirecto. La Alzada confirma el fallo recurrido. Sumarios: 1. La entidad bancaria codemandada debe ser considerada empleadora directa del trabajador despedido, de acuerdo al art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que se acreditó que tenía facultades propias de un empleador y que aquel se desempeñaba en su establecimiento prestando servicios continuos como un dependiente más en uno de sus sectores cumpliendo ocho horas de servicio efectivo, todo lo cual revela que no contrató con la otra codemandada la prestación de un servicio sino más bien el suministro de mano de obra especializada, lo que determina el carácter de la personal de la prestación (Art. 37, Ley de Contrato de Trabajo).
Texto Completo: — Buenos Aires, junio 30 de 2011.
El doctor Guisado dijo: I. Vienen estos autos a la Alzada motivados por los agravios que, contra la sentencia de fs. 817/824 que admitió parcialmente la demanda, deducen ABN Amro Bank N.V. (a fs. 887/889), la parte actora (a fs. 898/902) y Phicoms S.R.L. (a fs. 904/912), y que merecieron réplica a tenor de los escritos respectivos de fs. 927/928, fs. 923/925 y fs. 930/934.
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Las representaciones letradas de la parte actora, de ABN Amro y de Phicoms, y los peritos ingeniero y contador (a fs. 891/896) cuestionan la regulación de sus respectivos honorarios, por reducidos. Asimismo, ABN apela la imposición de costas y los emolumentos de la totalidad de los profesionales intervinientes en la causa, mientras que Phicoms controvierte los regulados a la representación del actor y a los peritos, todos por elevados. II. Las codemandadas ABN Amro y Phicoms se agravian porque el Sr. Juez a quo consideró aplicable al caso el supuesto que establece el primer párrafo del art. 29 de la LCT. Ambas fundan su tesitura en la falta de acreditación en autos de la existencia de una "intermediación fraudulenta" entre el trabajador y la persona del empleador, y en que dicho supuesto es el único que deriva en la solidaridad allí prevista, no así la actividad ininterrumpida desempeñada por el actor, como entendió el sentenciante. Añaden que tampoco resulta aplicable al caso lo dispuesto en el art. 30 de la LCT, puesto que no basta que la actividad desarrollada por el accionante haya sido "necesaria", sino que ésta se corresponda con la "normal y específica" desarrollada por la empresa para el cumplimiento de su objeto. A todo evento, destaca Phicoms que este último supuesto no ha sido invocado por el actor al momento de interponer su demanda. A mi juicio, estos agravios deberían ser desestimados de acuerdo a las siguientes consideraciones. Previamente a todo análisis aclaro que, tal como arguye la codemandada Phicoms en su memorial recursivo, el accionante fundó su reclamo exclusivamente en la situación que prevé el art. 29 de la LCT, por lo que resulta irrelevante el análisis del caso bajo la órbita del supuesto de subcontratación del art. 30 de idéntico cuerpo normativo. Sentado lo precedente, resulta oportuno puntualizar que la aplicación del primer párrafo del art. 29 de la LCT no exige la prueba de la "intermediación fraudulenta" como sugieren los recurrentes, sino que dicha disposición tiende a imposibilitar ese tipo de fraude.
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En efecto, es por la imposición legal que surge del citado artículo que, por regla, la empresa usuaria de los servicios (en el caso, ABN) contratados por otra (Phicoms) es considerada empleadora directa de quien presta o haya prestado dichos servicios y, en consecuencia, queda sometida a todas las obligaciones que emergen de la relación contractual laboral (cfr. primero y segundo párrafo), sin perjuicio de la solidaridad atribuible a la intermediaria. Es bajo este marco legal que corresponde abordar el caso de autos. Pues bien, a través de las pruebas documental, pericial y testifical producidas a lo largo de estos actuados puede corroborarse que esta codemandada tenía facultades propias de un empleador con respecto al accionante, y que éste se desarrollaba en su establecimiento prestando servicios continuos como un dependiente más integrante de uno de sus sectores. En efecto, en lo que refiere a la formalidad de la contratación, en su responde la representación de Phicoms adujo que "mi mandante ha suscripto con la entidad bancaria codemandada un contrato de locación de servicios (...) por el cual se prestaría al banco el servicio de soporte técnico en nivel dos para IT infreaestructure en lo referente a Networking. Por dicho servicio se le facturaba mensualmente al banco. En la cláusula cuarta del contrato se estableció específicamente que los recursos afectados a la prestación del servicio serían propios de Phicoms S.R.L., como es usual en este tipo de contrataciones" (ver último párrafo de fs. 67). Adjuntó a la contestación el instrumento de dicha contratación (obrante a fs. 49/55) que fue objeto de reconocimiento en los términos del acápite III del responde de ABN Amro (ver fs. 88vta.). De tales documentos resulta que ABN se reservaba el derecho de solicitar el reemplazo del personal, y que se comprometía a poner a disposición todos los elementos necesarios para el cumplimiento de la prestación (ver cláusulas cuarta y quinta). Se estipuló además que las tareas debían ser desarrolladas en ocho horas de servicio efectivo en la
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sucursal de ABN de la calle Victoria Ocampo Nro. 350 de esta ciudad de Buenos Aires (cláusulas tercera y séptima), y el valor mensual por dichos servicios de $ 3.681. Además prevé un valor de $ 30 por hora excedente de trabajo que, curiosamente, se corresponde (aproximadamente) con el valor hora, con el recargo del 100%. Las condiciones descriptas revelan que, en la realidad, ABN Amro no contrató la prestación de un servicio, sino más bien el suministro de mano de obra especializada. Prueba de ello es que la prestación de los servicios del actor se haya ajustado a una determinada cantidad de horas efectivas en una sucursal específica del banco, y que ABN se atribuyera prerrogativas propias de un empleador en cuanto a la selección del personal, lo que determina el carácter personal de la prestación, típico del contrato de trabajo (art. 37 LCT). Si bien los testigos CID (fs. 260/262), Larroque (fs. 383/385), Caporale (fs. 386/387) y Zucotti (fs. 483/487) refirieron que el actor no recibía órdenes por parte de personal del banco, de la documentación puesta a disposición por ABN (a través del Sr. Oscar Ridolfi) al perito ingeniero en sistemas —y agregada en el anexo I de su segundo informe— se desprende lo contrario. En efecto, del contenido de los correos electrónicos de fs. 726, fs. 727, fs. 728, fs. 729, fs. 730, fs. 731/732 y fs. 736 surge claramente que Martínez respondía a las instrucciones que le impartía el encargado del sector del banco donde se desempeñaba, Oscar Ridolfi, dado que éste le indicaba: a) qué tareas necesitaba que lleve a cabo el actor; b) para cuándo necesitaba listas dichas tareas; c) de qué pedido proveniente de una sucursal extranjera del banco hacerse cargo; y d) que le informe acerca de la evolución de los proyectos que tenía a su cargo. Asimismo los correos de fs. 735 demuestran que el accionante y Ridolfi se encargaban usualmente de los monitoreos de los dispositivos de networking junto a otras personas que también prestaban servicios en el banco. De los documentos acompañados por este experto en el anexo II de su informe (fs. 742/761) surge además que el demandante elaboraba
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informes acerca de la organización y las configuraciones de hardware del área, y sobre el resultado de los monitoreos y los procedimientos de administración de seguridad de los dispositivos de networking del banco. Asimismo, queda probado a partir todos los instrumentos mencionados en los párrafos anteriores que el actor desempeñaba las tareas apuntadas en un sector específico (IT Infrastructure & Networking) dentro del área de sistemas de ABN (de conformidad con el organigrama acompañado por el perito contador a fs. 420). Cabe destacar que la declaración del "Chief Information Officer" de dicho área, Oscar Torres (fs. 478/482), de quien dependía jerárquicamente —entre otros— Oscar Ridolfi, respaldó la documentación apuntada. Digo ello, por cuanto declaró que el actor era "ejecutor de instrucciones elaboradas en el banco", y que recibía instrucciones para las tareas puntuales del banco de Oscar Ridolfi, quien además supervisaba el cumplimiento de dichas tareas. Nótese que el testigo Ridolfi (más allá de sus dichos en evidente contraposición a los del testigo anterior y a la documentación que él mismo proporcionó al perito ingeniero) reconoció a fs. 497 los instrumentos identificados con numeración romana (de I a VIII), de los que resulta que mediante nota escrita autorizaba al demandante al retiro de cintas de almacenamiento (DLT) y que este último era el "responsable de networking". En apoyo, conforme surge de fs. 156/162, el actor se encontraba autorizado por ABN (desde el año 2002 y hasta la extinción del vínculo) a solicitar en su nombre los servicios de depósito de campos magnéticos a la empresa Iron Mountain. Lo expuesto hasta aquí da debida cuenta de que, en la realidad, el actor no se encargaba simplemente del "cableado y soporte de las computadoras" o del "mantenimiento de la red informática" y "monitoreo de los equipos", como alegaron Phicoms y ABN en sus respectivas réplicas, sino que tenía a su cargo tareas relacionadas en profundidad con los asuntos de interés del área informática de la entidad y
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que incluso alguna de ellas era ejecutada en forma conjunta por los integrantes del equipo del sector. En cuanto a la prueba testifical producida a instancias de las ahora recurrentes considero que, en particular, las correspondientes a los testimonios de Larroque, Caporale, Burzoni y Zucotti (a fs. 383/385, fs. 386/387, fs. 498/501 y fs. 483/487, respectivamente) no resultan conducentes a los fines de la dilucidación objeto de este análisis. Digo ello por cuanto los dichos de los dos mencionados en primer término, en el sentido de que el accionante no recibía órdenes por parte de personal del banco, se sustentan únicamente en el hecho de que éstos reemplazaron al actor en sus tareas, por lo que evidentemente no tuvieron conocimiento personal directo sobre el modo de la ejecución de las labores desempeñadas por este último. El tercero, por su lado, declaró que no se vinculaba con las tareas del accionante al punto que no pudo indicar siquiera la jornada laboral que éste cumplía. La declaración del último, en lo que refiere a que el demandante no tenía un horario fijo en el banco es, a todas luces, contrapuesta hasta con los términos ya descriptos del contrato celebrado por las codemandadas y sobre los cuales estas últimas sostienen su versión. Por su parte, el testimonio de Barrera (a fs. 563/565) en el sentido de que realizó trabajos con el actor en otra empresa entre el año 2002 y el 2004, no colisiona con la versión del escrito de demanda ni con las conclusiones parciales ya expuestas, máxime cuando, no fue cuestionada en el momento procesal oportuno la continuidad de la prestación de los servicios del actor en la sucursal de ABN en el período que va entre abril de 2002 y noviembre de 2007. Por último, considero que los dichos de los testigos ya citados respecto a que el accionante, en lo relacionado con la justificación de inasistencias o cuestiones administrativas, recibía órdenes del personal de Phicoms, es un detalle que, necesariamente, debía llevarse a cabo para respaldar de alguna manera la formalidad de la supuesta
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contratación de prestación de servicios con ABN y que, a mi juicio, no altera el parecer expuesto. En
definitiva,
las
pruebas
analizadas
indican
que
la
codemandada Phicoms actuó, con respecto al actor, como una proveedora de mano de obra, dado que: a) no opera como una empresa de servicios eventuales; b) facturaba ese suministro de acuerdo a una jornada laboral efectiva y determinada de ocho horas diarias; c) el actor desempeñaba tareas de naturaleza permanente en las oficinas de ABN de la calle Victoria Ocampo; y d) personal jerárquico de ABN le impartía órdenes de trabajo al actor. Por otro lado, y más allá del cuestionamiento de Phicoms en relación con la desconsideración del a quo de la renuncia del trabajador, lo cierto es que al menos desde el mes de abril del año 2002 (vale decir, a partir de que el actor habría reingresado según esta codemandada) hasta noviembre de 2007, el accionante prestó servicios en forma continua a favor de ABN Amro. Digo ello por cuanto el carácter ininterrumpido de la prestación fue expresamente reconocido por Phicoms en los términos de su responde (ver, especialmente, párrafos quinto y sexto de fs. 65vta.), por lo que su pretensión de controvertir ahora este último extremo (según surge del tercer párrafo de fs. 908) no puede ser objeto de análisis en esta etapa porque no fue sometida a la decisión del Juez de la instancia anterior (art. 277 del CPCCN). Por su lado, en la etapa procesal oportuna, la codemandada ABN omitió hacer referencia alguna al período durante el cual el accionante prestó servicios para ella y desconoció todos los términos de la contratación por resultarle "ajena". Las pruebas analizadas, como el carácter no eventual de los servicios prestados, y el hecho de que Phicoms no opera como una empresa de servicios eventuales ni se encuentra habilitada a tal efecto por la autoridad administrativa competente (cfr. fs. 239/243), me llevan a concluir, por mandato legal del primer párrafo del art. 29 de la LCT, que Martínez fue contratado por Phicoms con vistas a proporcionarlo a ABN Amro. En consecuencia, esta última debe ser considerada empleada
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directa del actor ya que utilizó su prestación por —al menos— cinco años en forma continua, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que cabe atribuirle a Phicoms como intermediaria. Consiguientemente, el despido dispuesto por el actor en los términos del intercambio telegráfico de fs. 81/85 devino legítimo y corresponde desestimar los agravios que dieron origen a este análisis. III. Con respecto a la extensión del vínculo, Phicoms controvierte la supuesta omisión del sentenciante de descontar los períodos no trabajados como consecuencia de la renuncia que, según invocó en su responde, emitió el actor en el mes de junio de 2001 y su posterior reingreso en abril de 2002. Esta queja debería desestimarse, pues, aún de considerarse válida la renuncia en cuestión, la factura del mes de enero de 2002 emitida por el actor y acompañada por la propia Phicoms a fs. 30, da cuenta de que, con posterioridad a la fecha en que se habría extinguido el vínculo por tal motivo (01/06/2001), Martínez continuó prestando idénticos servicios a los que ejecutó como dependiente y a favor de ABN Amro Bank N.V a partir de abril de 2002 (funciones de "soporte técnico"). Contrariamente a lo que pareciera argüir la recurrente (fs. 908), lo informado por la AFIP respecto a la inscripción del actor como monotributista —según sostiene— hasta abril de 2002, además de no ajustarse a la realidad (no surge del informe la fecha en que se dio de baja el actor), no obsta a la conclusión expuesta, pues, como es harto sabido, la exclusividad no constituye una nota tipificante del contrato de trabajo (CNAT, Sala II, 30/08/04, S.D. 92819, "Pérez, Adrián Alejandro c/Consolidar Cía. de Seguros de Retiro S.A. s/dif. de Salarios"; íd., Sala III, 30/04/91, S.D. 61428, "Roldán, Horacio c/Bonafide S.A.I.C. s/despido"; íd., Sala IV, 31/05/00, S.D. 85434, "De Gregorio, Enrique Oscar c/Campo Hípico Mediterráneo S.A. s/cobro de salarios"; íd., Sala IV, 11/9/92, S.D. 68.076, "Alconada, Julio c/Kanmar SA (en liquid.) s/despido"; íd., Sala IV, 30/11/90, S.D. 65156, "González, Nelson L. c/Transportadora Coral s/despido"; íd., Sala V, 22/03/94, S.D. 18557, "Calviño, Jorge c/Aerolíneas
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Argentinas s/despido"; íd., Sala V, 23/12/88, S.D. 42413, "Gambarini, Héctor Juan c/Medicus SA y otro s/despido"; íd., Sala VI, 8/04/05, S.D. 57973, "Pellon, Andrea Laura c/Ibichan, Ricardo Benon y otro s/despido"; íd., Sala VIII, 30/09/05, S.D. 32786, "Musella, Silvia E. c/Celada, Julio y otros s/despido"; íd., Sala X, 28/11/05, S.D.14035). Por ello, sugiero confirmar la sentencia de grado en este aspecto, y considerar que el contrato de trabajo se desarrolló entre el período que va desde el mes de noviembre de 1999 al 19 de noviembre de 2007. IV. Se queja el demandante porque el a quo rechazó las diferencias salariales derivadas de las funciones que, según alegó, cumplía a favor de ABN y, por consiguiente, de la base salarial utilizada a los efectos de la liquidación final. Arguye que el sentenciante valoró únicamente la prueba testifical y omitió, en cambio, considerar: a) que la negativa del vínculo implica tener por ciertos los hechos expuestos en el escrito inaugural; b) la disposición del art. 56 LCT en el caso de que la prueba rendida sea insuficiente; c) que si a los montos que surgen de la facturación a ABN se le restan los correspondientes a los materiales, el valor remanente que el banco le pagaba a Phicoms por las funciones del actor resulta idéntico al de la remuneración denunciada al inicio; d) el contenido de los documentos reconocidos por los testigos Ojeda y Ridolfi, de los que resulta que el actor se desempeñaba a nivel gerencial igual que el Sr. Cid; e) la relevancia de las tareas asignadas al actor —idénticas a las del Sr. Cid— según lo informado por la empresa Iron Mountain; f) el testimonio de Martínez, según el cual el actor tenía las mismas funciones que el Sr. Cid. Para arribar a la decisión ya expresada, el Sr. Juez a quo entendió, en síntesis, que las declaraciones testificales demuestran que el accionante no cumplía las mismas funciones que el Sr. Cid en el banco demandado. Pues bien, en su escrito inaugural, el actor explicó que desde el mes de diciembre de 2001 y como consecuencia de un proceso de
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reestructuración y reducción de personal, comenzó a hacerse cargo de la tarea de administración de las redes de comunicación del banco, además de las consistentes en el resguardo de la información que ya desempeñaba con anterioridad. Dijo que estas últimas fueron delegadas al Sr. Cristian Delsone hasta principios de 2003, y luego, al Sr. Alejandro Martínez cuya desvinculación con el banco a fines de 2005 determinó que retome sus antiguas tareas. Adujo que las funciones de administración que le fueron puestas a su cargo, también eran desempeñadas de igual forma en otro sector por el Sr. José Andrés Cid. Sobre esas bases, pretendió que se le reconozca la remuneración que esta último percibía, y que ascendió a la suma de $ 6.570. Al respecto, Phicoms invocó que el demandante realizaba tareas como técnico y que, como tal, revestía la categoría de auxiliar especializado. ABN explicó que en función de su cargo jerárquico, el Sr. Cid era responsable de la definición de las políticas de seguridad en la administración de las redes, a través de las cuales, establecía los estándares de seguridad del banco, y que el actor desarrollaba tareas de administración de los dispositivos de red y monitoreo de los equipos de conexión, en una función secundaria de soporte técnico. Expuestos los términos de las posturas de las partes sobre este asunto, correspondía al actor acreditar que ejecutaba funciones similares a las del Sr. Cid (art. 377 CPCCN). Anticipo que, a mi juicio, no logró cumplir con dicha carga procesal. En efecto, el testigo Zurriaguz (fs. 254/256) propuesto por la parte actora declaró que Martínez "hace todo lo relativo al back up y a cuestión interna de la empresa dentro de microsistemas", descripción que no se ajusta a la expuesta en la demanda. A su vez, al ser preguntado por el Sr. Cid, no supo precisar qué funciones se encontraban a su cargo. Nada pudo aportar tampoco el testimonio de Alejandro Martínez de fs. 257/259. Digo ello, pues, el testigo adujo que el Sr. Cid se desempeñaba en el mismo sector que el actor, lo que no se condice con la versión de la demanda cuyo fundamento —respecto a esta pretensión— fue justamente
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que Cid ejecutaba sus mismas funciones, pero en un sector distinto a donde él se desempeñaba. Por su parte, la testigo Chávez, declaró a fs. 488 que "no sabe que tareas hacía el actor y para quien las desarrollaba". Como se ve, la prueba testifical aportada por el trabajador no acredita que desempeñara idénticas funciones y tuviera a su cargo las mismas responsabilidades que el Sr. Cid. Por el contrario, la producida a instancias de ABN confirma la versión de la empleadora. En efecto, la testigo Burzoni (fs. 498/501) dijo que "José Cid era el ejecutor, administrador, quien aplicaba y definía políticas, eventualmente podía ser reemplazado de Oscar Ridolfi en cuanto a Jefe de Infraestructura o reemplazo de la dicente como seguridad informática (...) Que el actor no hacía las tareas que refirió hacía José Cid. El actor hacía básicamente (...) era por ahí aplicar políticas que se le solicitaba (...) o bien el monitoreo de los equipos de comunicaciones". A fs. 260/262, Cid diferenció sus propias tareas de las del accionante y expuso que este último era el encargado del mantenimiento de las comunicaciones, mientras que él era el encargado de la administración de las bases de datos y de su resguardo debido al carácter confidencial de estas últimas, a cuyo efecto definía las políticas de seguridad. Los instrumentos identificados con las letras "A" a la "LL" (ver anexo 5499) y lo informado por Iron Mountain a fs. 156/162, tampoco resultan relevantes a los fines de admitir las diferencias salariales como pretende el recurrente, puesto que en su propia demanda adujo que la función a su cargo a través de esta empresa correspondía a las tareas de "resguardo de información", que diferenció de las que, según alegó, eran idénticas a las del Sr. Cid (ver al respecto fs. 10vta.). En definitiva, no considero fehacientemente acreditado que las tareas desempañadas por el actor se asimilaran a las del Sr. José Cid. El parecer expuesto no se ve alterado por los montos de la facturación a ABN puesto que no surge discriminado de la documentación obrante en el anexo 5800 las sumas específicamente abonadas por la prestación de los servicios del actor en ABN. En cambio, existe suficiente prueba que
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demuestra que Martínez no tenía a su cargo la definición de políticas de seguridad para la administración de las redes, por lo que cabe mantener lo decidido en primera instancia al respecto. V. A la luz de las conclusiones que anteceden corresponde examinar la procedencia de los distintos rubros reclamados a excepción de aquellos cuyo rechazo llega firme a la Alzada (incremento del art. 16 de la ley 25.561 y sanción del art. 275 de la LCT). La admisión de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT derivan de la legitimidad de la decisión rescisoria del 19/11/2007 de conformidad con las conclusiones a las que arribé en el considerando II. Debería mantenerse también el rechazo de las diferencias salariales y su impacto sobre el resto de los rubros en atención a las consideraciones del apartado precedente. La controversia planteada en torno a las multas previstas en la ley 24.013 fue resuelta mediante el acuerdo plenario N° 323 del 30/06/2010, en el sentido de que la inscripción del trabajador que la intermediaria haya efectuado no exime a las codemandadas de la multa del art. 8 de la citada norma. Sobre las consideraciones que expone Phicoms (cfr. anteúltimo párrafo de fs. 906vta.), aclaro que cabe hacer extensivo el criterio sentado por la doctrina plenaria apuntada a la multa del art. 15 puesto que ambas tienden a evitar la falta de registro por parte de la considerada empleadora directa en los términos del art. 29 de la LCT. El agravio deducido por la parte actora acerca del rechazo de la multa del art. 2 de la ley 25.323 debería ser desestimado dado que, para que proceda el incremento allí establecido, es necesario que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora al pago de las indemnizaciones emergentes del despido (cfr., entre muchas otras, S.D. 87.545 del 15/02/02, "Marino, Alicia c/Integralco SA s/despido"; S.D. 94.045 del 17/04/09, "Rodríguez Albarracine Braska del Rosario c/Cheek
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S.A. s/despido"), recaudo este que no aparece cumplido en el caso de autos, pues llega firme que el accionante no practicó dicha intimación. Sobre los argumentos argüidos en su memorial, es criterio de este Tribunal que la demanda no puede constituirse válidamente en el requerimiento que al efecto exigen los arts. 2 de la ley 25.323 y 45 de la ley 25.345, actos que necesariamente deben preceder al reclamo jurisdiccional (ver, entre otros, esta Sala, 30/11/05, S.D. 91.012, "Joaquín, Marcelo Roberto c/Cortés Camia, Alejandro Oscar y otro"; CNAT, Sala VIII, 7/3/03, sent. 31100, "Migdal, Damian c/Sempre SA y otro s/despido"). En cambio, en lo que respecta a la multa del art. 80 de la LCT, no es de importancia en este caso que el accionante no haya esperado el transcurso del plazo de 30 días previsto en el art. 3 del Dto. 146/01 para cursar su intimación (telegrama del 19/11/2007). Ello es así, pues, es criterio de esta Sala (cfr., entre otras, "Centeno Horacio c/Castro Miguel Angel s/despido", S.D. Nro. 95.143, del 24/02/2011) que el citado decreto "...debe ser leído con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art. 80 LCT o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye —desde el momento de la extinción— una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa" (CNAT, Sala III, 27/04/2004, S.D. 85.785, "Carabajal Luis
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c/La Internacional S.A: y otro s/despido; id. Sala III, 12/12/2002, "Puga María c/SB Mandataria S.A. s/despido). Desde esta perspectiva, considero que el actor tiene derecho a la indemnización pretendida, pues, la real empleadora negó el vínculo desde su primera intimación y, obviamente, no hizo entrega de los certificados en cuestión, lo que torna en un excesivo rigor formal estar al plazo previsto en la citada norma reglamentaria. Por lo demás, los instrumentos que obran a fs. 62/63vta. fueron confeccionados por la intermediaria Phicoms y no reflejan la realidad temporal del contrato de trabajo de acuerdo a las constancias de la causa. Por último, se queja Phicoms porque el Juez de primera instancia tuvo por no acreditado el pago de las vacaciones proporcionales y el SAC proporcional 2007, pese a que —según afirma— surgiría del peritaje contable la cancelación de esos créditos. La objeción no merece trato favorable, pues llega firme a la Alzada que la apelante no adjuntó al expediente recibos que demuestren el pago de los conceptos pretendidos, omisión que sella la suerte de la cuestión, pues, como la ha dicho una constante jurisprudencia, el informe pericial no puede suplir la falta de exhibición de los recibos de pago de salarios, que es carga de la propia parte acompañar, toda vez que (junto con los documentos o constancias indicadas en el art. 125 de la LCT) son el único elemento admitido por la ley para acreditar la cancelación de los créditos laborales (CNAT, Sala IV, 31/05/96, expediente 74.823, "Lescano, Néstor c/Dos Muñecos S.A. s/despido"; íd., Sala III, 19/07/96, exp. 72.042, "Bernal, Ana c/Asesores Empresarios S.A. s/despido"; íd., Sala III, 30/08/96, exp. 72.220, "O’ Higgins, Daniel c/Pigal S.A. s/despido"). Por ello, ante el reclamo del interesado sólo puede oponerse el pago hecho y acreditado mediante recibo firmado por el trabajador (o, en su caso, constancia o documentación bancaria), excluyéndose otros medios probatorios, salvo la confesión (CNAT, Sala II, 06/02/97, expediente 80.312, "Galarza, Jacoba c/LICI S.A. Sistemas s/despido"; esta Sala, 12/09/07, S.D. 95.528, "Figueroa, Domingo Ignacio c/Bartamian S.A. y otros s/despido"). Sugiero entonces desestimar dicho agravio.
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En función de lo que hasta aquí llevo dicho, debería elevarse el monto total de condena a la suma de $ 121.051,92 (114.368,13 + 6.683,79 [art. 80 LCT]) con más sus intereses calculados en la forma dispuesta en origen. VI. Lo resuelto en los considerandos II y III del presente pronunciamiento me exime de dar tratamiento a las quejas vertidas por las codemandadas ABN Amro y Phicoms sobre la condena a hacer entrega de los certificados de trabajo del art. 80 de la LCT. Ello, por cuanto la primera funda dicho agravio en la ajenidad invocada respecto al vínculo con el actor, y la restante, en los instrumentos que acompañó a fs. 62/63vta. cuyos datos no se ajustan a este pronunciamiento. VII. En cuanto a la apelación de costas, si bien el art. 71 del CPCCN dispone que en los casos de vencimiento parcial y mutuo, la distribución debe estimarse en proporción a los respectivos vencimientos, ello no implica la exacta correspondencia aritmética, sino una razonable comparación conceptual (CNAT, Sala VI, 20/5/95, "Espósito, Alberto c/IPLASA Productos Plásticos S.A. s/despido"; íd., Sala II, 25/3/97, S.D. 80.678/97, "Ramírez, Víctor c/ELMA SA s/despido"). En igual sentido se ha dicho que en la imposición de costas no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, "Urrutia, Débora c/Mater Dei Asoc. Civil s/despido"), como así también los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes (esta Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, "Gullón, Luis María c/Aceros Fortuna s/diferencias salariales"). Asimismo se ha considerado que, aunque el crédito salarial cuyo reconocimiento obtuvo el actor sea una ínfima proporción de la suma demandada su trascendencia, derivada del carácter alimentario que se reconoce a los de ese tipo, aconseja atribuirle, en el contexto indicado, una incidencia mayor (CNAT, Sala VI, causa "Espósito", citada). Sobre tales bases, y dado que la demanda fue admitida en medida principal, propongo distribuir las costas de ambas
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instancias en un 70% a las codemandadas vencidas y en el 30% restante a la parte actora (art. 71 Cód. Procesal). En lo que respecta a la regulación de los honorarios, considero que los correspondientes a la representación letrada de la parte actora resultan equitativos, por lo que propongo su confirmación. En cambio, considero que los regulados a la representación letrada de ABN Amro Bank N.V. y de Phicoms SRL, y a los peritos contador e ingeniero en sistemas, lucen bajos. En consecuencia, en atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas por ellos desempeñadas, propongo elevarlos al 12%, 13%, 7% y 8%, respectivamente, del nuevo monto total de condena, incluidos los intereses (cfr. lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9 y conc. de la ley 21.839, art. 3° del decreto 16.638/57 y demás normas arancelarias vigentes). VIII. En síntesis, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial y elevar el monto de condena a $ 121.051,92 con más sus intereses en la forma dispuesta en origen. 2) Modificar la imposición de las costas de primera instancia e imponer las correspondientes a la Alzada, ambas, a cargo de las codemandadas vencidas en un 70% y de la parte actora en un 30% (art. 71 CPCCN). 3) Elevar los honorarios regulados en primera instancia a las representaciones letradas de la parte actora, de ABN Amro Bank N.V. y de Phicoms SRL, y a los peritos contador e ingeniero en sistemas, al 12%, 13%, 7%, y 8% del monto de condena, respectivamente, incluidos los intereses. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. La doctora Pinto Varela dijo: Comparto la solución propuesta con excepción del alcance que, en el voto de mi distinguido colega, se le da al art. 80 LCT y a la falta de cumplimiento del plazo exigido por el decreto 146/01 (como en la especie) aspecto en el que disiento. Sin embargo, esta Sala, con criterio mayoritario (ver "Centeno Horacio c/Castro Miguel Angel s/despido", S.D.
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Nro. 95.143, del 24/02/2011) ha sostenido la tesis adoptada por el Dr. Guisado, por lo que, por economía y celeridad procesal y dejando a salvo mi opinión personal, adhiero al voto que antecede. Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial y elevar el monto de condena a $ 121.051,92 con más sus intereses en la forma dispuesta en origen. 2) Modificar la imposición de las costas de primera instancia e imponer las correspondientes a la Alzada, ambas, a cargo de las codemandadas vencidas en un 70% y de la parte actora en un 30% (art. 71 CPCCN). 3) Elevar los honorarios regulados en primera instancia a las representaciones letradas de la parte actora, de ABN Amro Bank N.V. y de Phicoms SRL, y a los peritos contador e ingeniero en sistemas, al 12%, 13%, 7%, y 8% del monto de condena, respectivamente, incluidos los intereses. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.— Silvia E. Pinto Varela.— Héctor C. Guisado.
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CNTrab, sala I, 2011/12/29, “Carreras, Cintia Alejandra c. Consorcio de Propietarios del Edificio Ezcurra 365 y otro s/despido”, La Ley Online; AR/JUR/91514/2011.
Hechos: En el marco de un juicio por despido el vigilador accionante solicitó la extensión de la condena al consorcio en el que cumplía funciones como vigilador. El juez de grado admitió la pretensión. La Cámara confirmó la decisión. Sumarios: 1. Los servicios de vigilancia constituyen una actividad normal y específica –art. 30, Ley 20.744- propia del consorcio de propietarios, pues la administración del consorcio no puede concebirse separada de la actividad genérica normal y habitual de los servicios de seguridad.
Texto Completo: — Buenos Aires, diciembre 29 de 2011.
La doctora Pasten de Ishihara dijo: I. Contra la sentencia de fs. 370/377, se alza la parte actora y demandadas Hunter Security S.A. y Consorcio Brisas Puerto Madero a tenor de los memoriales de fs. 378/380, 388/391 y fs. 393/396 respectivamente. Dichas presentaciones merecieron, a su vez, las réplicas de fs. 402/405, 408/vta., fs. 413/414 y fs. 415/416. Las representaciones y patrocinio letrado de las demandadas apelan los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en autos. A fs. 419 apela el perito contador por considerar reducidos los honorarios regulados a su favor.
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II. Trataré seguidamente el recurso interpuesto por la parte actora. Se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo de las diferencias salariales con fundamento en la aplicación del CCT 378/04 y su incidencia en los rubros indemnizatorios derivados del despido. Manifiesta que según las tareas que realizaba la actora corresponde se aplique el CCT 378/04 perteneciente a los encargados de casa de renta que contempla la categoría laboral de Personal de Vigilancia Diurna y no el CCT Nº 507/07 aplicable a la actividad de servicios de seguridad. Agregó que en nada incide el carácter de empleador como lo consideró el Sr. Juez de grado. Entonces, corresponde dilucidar el CCT aplicable a la actora. Coincido con la solución adoptada en origen. En primer término, a los efectos de aplicar un convenio colectivo de trabajo debe tenerse en cuenta la actividad de la empresa para la que se desempeñaba el trabajador y si ese empleador participó o fue representado a la hora de negociar en el Convenio Colectivo de trabajo (arts. 4, 9 y concs. ley 14.250). Llega firme a esta Alzada que la actora era dependiente de la codemandada Hunter Security S.A. (en adelante Hunter) siendo su actividad la prestación de servicios de vigilancia. Ahora
bien,
la
actora
pretende
se
aplique
el
CCT
correspondiente a los encargados de casa de renta porque si bien prestó tareas para una empresa de servicios de seguridad, lo hizo a partir del 2006 en un Consorcio de Propietarios y en tareas que encuadrarían en la categoría Personal de Vigilancia Diurna que contempla ese convenio. Sin embargo, siendo que la actora fue contratada por Hunter Security S.A. para prestar servicios de seguridad en distintos objetivos, entre ellos, en el Consorcio codemandado, corresponde aplicar el convenio colectivo de trabajo perteneciente a los trabajadores de esa actividad, independientemente del lugar en que hubiera prestado
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servicios. Ello así porque Hunter no tenía obligación de abonar la remuneración a la actora conforme el CCT Nº 378/04 pues no tuvo participación ni representatividad en la negociación colectiva. En efecto, de acuerdo a lo informado por Suterh a fs. 157 que acompañó la Convención Colectiva de Trabajo 378/04, glosada a fs. 155, surge de su art. 1º que las partes intervinientes fueron la Federación Argentina de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal, Unión administradores de Inmuebles, Asociación Inmobiliaria de Edificios de renta y Horizontal y Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias. Como es evidente Hunter no participó ni tuvo representación en ese convenio colectivo de Trabajo y lo cierto es que el acto de homologación de un convenio de esa naturaleza establece los ámbitos personal, territorial y temporal de aplicación del convenio (art. 3 de la ley 14.250) siendo que el ámbito de validez personal está dado por la representatividad de las entidades firmantes del mismo. Reitero, ningún empleador queda obligado a la normativa de un convenio si no intervino en su celebración por el sector patronal, una asociación que lo represente, o al menos, un grupo representativo de empleadores de la actividad (art. 9 ley 14.250, cfr. CNAT, Sala I, in re "Romero García Silvia E. c/Sindicato Unión Cortadores de la Indumentaria s/despido" S.D. 63.134 del 31/5/93; Sala V "Bustos Carlos c/Surrey S.A.", sentencia del 30/3/90 en T. y S.S. 1991-144). Por las razones expuestas debería confirmarse la sentencia en orden al rechazo de las diferencias salariales. III. La codemandada Hunter Security S.A. se agravia porque el Sr. Juez de grado la condenó al pago de las indemnizaciones derivadas del despido incausado. El Sr. Magistrado de origen admitió el reclamo al considerar justificado el despido en el que se colocó la actora. Para así decidir tuvo en cuenta que la codemandada Hunter no acreditó que los cambios de las
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modalidades que pretendió realizar fueran legítimos. Tal es así que sostuvo que no probó la alegada conformidad de la actora con su traslado, el horario que en la contestación de demanda pretendió asignarle, la razonabilidad de dicho cambio en las condiciones y modalidades de trabajo y tampoco que la distancia y los medios de transporte entre Quilmes y Banfield no resultaran cambios que ocasionaran perjuicio material. En definitiva, que se encontraba a cargo de la demandada acreditar tanto la razonabilidad del alegado cambio como la no afectación de elementos esenciales del contrato y sin embargo no lo hizo. Fundó la decisión en lo dispuesto por los arts. 66, 242 y 245 LCT. Cabe destacar que el apelante no realiza una crítica concreta y razonada del fallo de grado, pues de un modo poco claro se aviene a realizar manifestaciones teñidas de subjetividad invocando elementos que a su entender no fueron tenidos en cuenta por el Sr. Magistrado de grado como ser las impugnaciones realizadas a la prueba pericial contable y la prueba testimonial aportada por la actora sin expresar en forma concreta cual es el agravio que lo aqueja y en este aspecto considero que el recurso se encuentra desierto (conf.art. 116 L.O.). En efecto, sin desconocer lo reglado por el Art. 13 del CCT, lo cierto es que el "a quo" puso especial énfasis en que Hunter invocó y no probó la conformidad de la trabajadora que invocara al contestar demanda y en la pieza postal, como sostén a la legitimidad del cambio de objetivo de vigilancia . Tal argumento no fue objetado al apelar por lo que el recurso debe juzgarse desierto. Por las razones expuestas coincido con la decisión de la instancia anterior y por ende debería confirmarse el fallo de grado. IV. La codemandada Hunter también se queja porque se admitió el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º de la ley 25.323 y la multa del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.
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En orden al primero (art. 2º ley 25.323) considera que se encontró asistido de razón para no abonar las indemnizaciones derivadas del despido. Agregó que siempre actuó con buena fe por lo que deviene infundada la decisión de la instancia de grado. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el considerando III el despido indirecto devino justificado. Por otra parte se encuentran cumplidos los recaudos formales para la procedencia de la sanción que prevé la norma. Así, la actora intimó a su empleador al pago de las indemnizaciones derivadas del despido en el que se colocó el 3/4/2008 (ver CD de fs. 94) y éste no se avino a dar cumplimiento, obligándola a iniciar la presente acción en procura del pago de los aludidos créditos indemnizatorios.
En
consecuencia,
la
admisión
del
incremento
indemnizatorio del art. 2º de la ley 25.323 es adecuada. En orden a la multa del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo en el pronunciamiento de primera instancia se admitió su procedencia con fundamento en que la documental acompañada a fs. 42/45 (certificación de servicios y remuneraciones) no tiene fecha de certificación que permita eximir a la demandada de la responsabilidad inherente al incumplimiento del art. 80 LCT. Agrego que no acompañó el certificado de trabajo propiamente dicho en el que conste la categoría, antigüedad y desempeño de la actora. Sin embargo, respecto de los argumentos por los cuales se admitió el reclamo, nada dijo el apelante, sólo se avino a señalar que puso a disposición tales certificados y en tal aspecto, el recurso se encuentra desierto, pues no realizó una crítica concreta y razonada del fallo de grado en este segmento de la queja (conf.art. 116 ley 18.345). Por
las
razones
expuestas,
debería
confirmarse
el
pronunciamiento de grado. V. En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo, tengo en cuenta que es jurisprudencia de la CSJN que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones,
bastando
hacerse
cargo
de
las
que
resulten
373
conducentes para la decisión del litigio (cfr. Fallos 272:225; 274:213; 276:132; 280:320, entre otros) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente. En consecuencia y por
los
motivos
expuestos,
correspondería
desestimar
la
queja
interpuesta. VI. La demandada Consorcio Brisas Puerto Madero se agravia porque se la condenó en forma solidaria en los términos del art. 30 de la L.C.T. El Señor Juez que me precedió señaló que el Consorcio Brisas Puerto Madero es solidariamente responsable con fundamento en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo en virtud de las tareas que la actora realizó y que tal contratación por parte del consorcio se encuentra comprendida en esa norma. Así, consideró que los servicios que prestó la actora tanto de recepción de correspondencia y supervisión general, como de control de visitantes del edificio, aunque accesorios o complementarios, hacen a la actividad normal y específica de la codemandada. Ello así por cuanto las mencionadas tareas resultan indispensables para el correcto funcionamiento del edificio y además, las condiciones
socioeconómicas
que
son
de
conocimiento
público
(incremento de la delincuencia y falta de seguridad) han generado la necesidad de integrar tales actividades al consorcio. El recurrente sostiene que no se encuentran configurados los presupuestos del art. 30 LCT. Alega en defensa de su tesitura que la actora fue contratada por Hunter, para prestar servicios de seguridad en distintos objetivos, entre ellos en el consorcio codemandado y que dicho servicio de seguridad no podía ser brindado más que por contratación a terceras empresas pues el consorcio no es especialista en la materia pero en modo alguno se lo puede responsabilizar por los créditos derivados de los dependientes de la codemandada. Llega firme a esta Alzada que Hunter Security S.A. se dedica a la prestación de servicios de seguridad y el Consorcio contrató dichos servicios.
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Para determinar la existencia de la solidaridad que preveé el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta decisivo verificar si la contratación o subcontratación consiste en una actividad que integra una de las facetas del giro normal y habitual propio del establecimiento, es decir, si ello importa la existencia de una unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines que se pretenden (conf.art. 6º LCT). En el caso de autos debe determinarse si la seguridad llevada a cabo por Hunter formaba parte del giro normal y habitual. Estimo que en el caso de autos se encuentran reunidos los presupuestos aludidos. En efecto, las tareas que realizaba la actora, de vigilancia que incluye la recepción de correspondencia y supervisión general, como de control de visitantes del edificio –circunstancia que llega firme a esta Alzada- tenía una importante injerencia para que por su intermedio se lograra el objetivo final que era brindar una mayor seguridad a las unidades que conforman el consorcio demandado y en definitiva beneficiarse con ello. Cabe agregar que aunque esta actividad es coadyuvante y accesoria a la actividad del consorcio, pues tiene como objetivo principal la administración del edificio Ezcurra 365, lo cierto es que de esa forma brinda una mayor seguridad a los habitantes de las distintas
unidades
funcionales,
en
virtud
del
incremento
de
la
delincuencia, tal como lo consideró el Sr. Juez de grado, que en definitiva hace a la actividad normal y habitual aunque accesoria de la principal, por ende dicho servicio resulta inescindible para cumplir con el objeto social del consorcio demandado. En concreto, la administración del consorcio demandado no puede concebirse separada de la actividad genérica normal y habitual de Hunter que consiste en brindar servicios de seguridad al punto que el consorcio requirió de la contratación de 20 empleados de dicha empresa para vigilar las instalaciones y brindar así un mejor servicio y más aún en consorcios de la envergadura como el aquí demandado, ubicado en la zona de Puerto Madero conformado por un hotel, edificios de propietarios
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de cada lado y un edificio donde había oficinas (ver decl. de Ariel Edgardo Kruger a fs. 271/vta.) Desde esta perspectiva, considero que los servicios de seguridad de Hunter prestados al consorcio codemandado, encuadran en su actividad "normal y específica", determinada según el criterio de unidad técnica o de ejecución -art. 6º LCT- (conforme doctrina sentada por el Alto Tribunal en autos "Preiti Pantaleón y otro c/Elemac S.A. y otro", sentencia del 20.08.08, CSJN. P 1897. Lº XL). En virtud de lo expresado, no encuentro razones para apartarme de lo decidido en origen acerca de la condena solidaria decretada con fundamento en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo . VII. El consorcio demandado también se agravia porque el Sr. Juez de grado extendió la responsabilidad a la totalidad de los rubros objeto de condena. Señala que ello es improcedente porque nunca fue empleador de la actora. La queja debe ser desestimada, pues de acuerdo a lo resuelto en el considerando que antecede fue condenada en virtud de la solidaridad que prevée el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo más no en el carácter de empleadora a excepción de las consideraciones que seguidamente efectuaré. Con relación a la obligación de entregar los certificados previstos por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, si bien en casos análogos he sostenido que la responsabilidad solidaria prevista por el art. 30 de la LCT se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, circunstancia que incluye la dación de los instrumentos mencionados, dado que mis distinguidos colegas se han expedido en forma contraria, tal como se puede apreciar en el precedente "Bringas Miriam Beatriz c. Lekryzon S.A. y otros s. despido", S.D. 86193 del día 810-10, del registro de esta Sala y por ende conforman una opinión mayoritaria, dejo a salvo mi opinión y por razones de economía procesal, adhiero a la doctrina jurisprudencial mayoritaria de esta Sala que en lo
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esencial sostiene que la norma citada no alcanza a la obligación de hacer instituida por el art. 80 LCT y en consecuencia de la multa que preveé la referida norma, pues el deudor solidario según el art. 30 LCT no se convierte en empleador y por lo tanto no está en condiciones de extender certificaciones sobre la base de registros que no tenía obligación de llevar ni conservar. Por la misma razón, tampoco corresponde el apercibimiento previsto en la norma para el caso de incumplimiento de la entrega de tales certificados. Por ello, propicio se modifique el decisorio en este segmento limitando la responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero hasta la suma de $14.393,89 ($18.475,66 - $4.081,77 —ver liq. de fs. 375/376—). En orden a las alegaciones efectuadas respecto del despido, debe estarse a lo dispuesto en el considerando III. VIII. Sin perjuicio de la modificación que propongo en este decisorio y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN sugiero confirmar las costas y honorarios. En orden a la imposición de costas no encuentro razones para apartarme de la regla general estatuida por el art. 68 CPCCN. De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, estimo que los porcentajes fijados a la representación letrada de las partes, inclusive el del perito contador interviniente resultan adecuados, por lo que propongo sean mantenidos (art. 38 LO y normas arancelarias de aplicación). En cuanto a su actuación en esta Alzada, sugiero que los emolumentos de los letrados firmantes de la representación letrada de la parte actora y demandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter Security S.A. se regulen en el 25% a calcular sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. IX. Por lo expuesto, propongo: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en lo relativo a la extensión de responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero en la
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forma dispuesta en el considerando VII; 2) Costas y honorarios de ambas instancias de acuerdo a lo expresado en el considerando VIII; 3) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCC); 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de las codemandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter Security S.A. por
las
presentaciones
de
fs.
378/380,
388/391
y
393/396
respectivamente en el 25% a cada una de ellas de los que le fueron regulados en la instancia de origen. La doctora Vázquez dijo: Que adhiere al voto que antecede. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en lo relativo a la extensión de responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero en la forma dispuesta en el considerando VII; 2) Costas y honorarios de ambas instancias de acuerdo a lo expresado en el considerando VIII; 3) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCC); 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de las codemandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter Security S.A. por las presentaciones de fs. 378/380, 388/391 y 393/396 respectivamente en el 25% a cada una de ellas de los que le fueron regulados en la instancia de origen. Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Gloria M. Pasten de Ishihara.— Gabriela A. Vázquez.
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CNTrab, sala VII, 2011/11/30, “Ponce, Jorge Luis c. Sociedad Italiana De Beneficiencia En Buenos Aires y otros s/despido”, La Ley Online; AR/JUR/78647/2011.
Hechos: Un trabajador dependiente de una empresa contratada por una sociedad prestadora del servicio de salud, cuya tarea consistía en realizar el reparto de ropería y tareas de lavandería, interpuso demanda laboral contra su empleadora y contra dicho ente asistencial a fin de obtener indemnizaciones derivadas del despido indirecto en que se colocó por falta de una correcta registración de la relación laboral. El juez de primera instancia admitió la acción. La sentencia fue apelada y la Cámara la confirmó. Sumarios: 1. La sociedad prestadora del servicio de salud debe responder solidariamente en los términos del art. 30 de la LCT respecto de las indemnizaciones debidas a un trabajador cuya relación laboral no se hallaba debidamente registrada, pues la tarea de lavandería o ropería que este desarrollada para aquélla bajo las órdenes de su empleador, resulta ser una actividad inescindible para aquélla puesto que sería imposible la realización de su objeto social si no mediaran condiciones de salubridad y limpieza. 2. La responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT para el principal frente al incumplimiento de las obligaciones relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social por parte del cesionario, no encuentra obstáculo alguno en el artículo 1195 del Código Civil que establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros, pues éste último refiere a una cuestión contractual ajena al derecho del trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria. (Del voto de la Dra. Ferreirós)
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Texto Completo: — Buenos Aires, noviembre 30 de 2011.
El doctor Néstor Miguel Brunengo dijo: I. A fs. 29/35, se presenta el actor e inicia demanda contra "Sociedad Italiana De Beneficencia En Buenos Aires", "Pacey S.A." y "Lanape S.A.", en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedor con invocación de las disposiciones de las leyes 20.744, 25.323 y 25.561. Refiere haber trabajado bajo la relación de dependencia laboral de "Lanape S.A.", desde el 02 de mayo del año 1997 cumpliendo tareas como repartidor en el sector de ropería. Manifiesta que a fines de octubre 2002 su empleadora le requiere que envié una renuncia con la promesa de mantener el puesto de trabajo si lo hacía. Sostiene que jamás dejó de prestar tareas y que "Pacey S.A.", continuadora de "Lanape", procedió a registrar como fecha de ingreso 1/11/02. Relata que en marzo de 2007 el empleador comienza a negarle esporádicamente tareas y no abona las remuneraciones correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril 2007, por lo que procede a intimar a la accionada. Asimismo solicita la condena de la "Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires" en virtud de lo previsto por el art. 30 LCT. La relación concluye por despido indirecto. Viene a reclamar, las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas previstas en el ordenamiento laboral y salarios adeudados. A fs. 81/94 responde la "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires".
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Niega la aplicabilidad del art. 30 LCT y reconoce que mantuvo un vínculo contractual al amparo de la normativa comercial con las firmas Lanape y Pacey. Solicita el rechazo de demanda y la imposición de costas al accionado. La sindicatura de la quiebra de Lanape S.A. se presentó a fs. 118/119. Sostiene que no habría reclamo contra la fallida, dado que del relato de la demanda surge que quien habría incumplido con sus obligaciones sería Pacey S.A. y, en su caso, resultaría solidariamente responsable la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires. La codemandada Pacey S.A. no se presentó a estar a derecho a pesar de haber sido correctamente notificada. La sentencia de primera instancia obra a fs. 416/421. Tras el análisis de los elementos de juicio, aportados a la causa, el "a-quo" hace lugar a la demanda interpuesta contra "Pacey S.A." y la "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires", pero rechaza la demanda contra "Lanape S.A.". II. El recurso a tratar llego interpuesto por la parte demandada "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires" a fs. 425/437 el cual mereció la réplica de la contraria a fs. 441/446. III. La parte demandada se agravia por la condena solidaria que fuera impuesta debido a que considera que no resulta aplicable lo dispuesto por el art. 30 LCT toda vez que habría sido acreditado que entre las demandadas existió un vínculo comercial y que no se trata de una actividad normal y específica. Pero lo cierto es que, contrariamente a lo aducido por la quejosa, la circunstancia de que se haya celebrado un contrato comercial entre las demandadas no lleva a modificar lo resuelto en grado.
381
Esto se debe a que el art. 30 LCT expresamente prevé la situación de la contratación, cesión o subcontratación de tareas normales y específicas, estableciendo la responsabilidad del cedente o contratista cuando se verifica la existencia de un incumplimiento de las obligaciones laborales y de la seguridad social y la falta de control que legalmente le ha sido impuesta. Consecuentemente,
lo
relevante
para
atribuir
o
no
responsabilidad a la codemandada era verificar, en el caso concreto, si las tareas subcontratadas eran normales y específicas del Hospital Italiano. Sentado lo expuesto, en cuanto al art. 30 LCT cuya aplicabilidad se encuentra controvertida en autos, he de señalar que como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (ver, libro citado de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas: El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado. Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección. Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad
principal del
empresario,
sino
también
las
actividades
382
secundarias
o
establecimiento,
accesorias, quedando
integradas
solamente
permanentemente
excluidas
las
al
actividades
extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos "normal y específico"; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente. Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: "Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias
normales,
para
el
funcionamiento
regular
de
la
organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de ‘propia actividad´. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial". Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente
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ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros. En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista. Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad. Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento (en igual sentido me he expedido en los autos "Fariello, Blanca María c/ Asoc. Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ despido" SD N°41.643 del 26/03/09.). En el caso de autos advierto que la coaccionada a través de la concertación de un contrato comercial, delegó, acordó, distribuyó, etc. una de las funciones e instancias más importantes para el proceso de
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cumplimiento del fin para la cual fue creada, es decir, la prestación del servicio de salud. De esta forma, resulta aplicable al caso lo normado en el art. 30 de la LCT, ya que la tarea de lavandería o roperia desarrollada por la empresa Pacey S.A., está vinculada íntimamente con la cobertura de dichos servicios y son una actividad inescindible de aquélla que formalmente constituye los objetivos de la apelante –prestación de servicios de salud- pues resultaría imposible la realización del mismo si no mediaran condiciones de salubridad y limpieza. Esto es así, por cuanto dichas actividades hacían al desenvolvimiento del hospital y –en definitiva- no han sido sino un medio para que la codemandada pueda cumplir con su objeto, por lo que la lavandería constituye una faceta más de la misma actividad que la recurrente desarrolla. Lo cierto, relevante y concreto, es que bien se puede inferir que la actividad desarrollada por la empresa "tercerizada", lejos de ser diferenciada o disímil, hace precisamente al cumplimiento de su objeto consistente en prestar cobertura médica. Resulta, entonces, que las funciones cumplidas por el actor han sido esenciales para que una firma afectada a la prestación de servicios de salud pueda girar en plaza; el desarrollo del objeto mismo se nutre de ésos servicios, y constituyen una actividad inescindible y hace a su desenvolvimiento empresarial. (cfme. arg. art. 30 de la L.C.T.). En consecuencia, no encuentro mérito para modificar lo decidido en grad. IV. Refiere que la sentencia es dogmática debido a que con su personalísima interpretación de las previsiones del art. 30 LCT el sentenciante se apartaría de la normativa legal vigente y de la reiterada jurisprudencia del fuero.
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Asimismo plantea la arbitrariedad del decisorio de grado en base al supuesto apartamiento del texto de la ley y de reiterados y pacíficos precedentes emanadas de la Corte Suprema. En primer lugar he de aclarar que la existencia de jurisprudencia que sostenga la postura contraria a la sustentada por un judicante no invalida el decisorio dictado por éste ni lo torna dogmático o arbitrario debido a que no existe la obligación de acatar las posturas de otros judicantes. Por otra parte he de señalar que tampoco deviene dogmática o arbitraria una sentencia porque una de las partes denuncie la existencia de un apartamiento de la ley. Ello así, debido a que conforme a lo previsto por el art. 116 LO debe efectuarse una critica concreta y razonada del decisorio de grado y no basta con la mera exteriorización de disconformidad con lo decidido y la cita de jurisprudencia. En virtud de lo expuesto propongo confirmar el decisorio de grado. V. En caso de ser compartido mi voto propicio imponer las costas de alzada a la demandada –Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires-(art. 68 del CPCCN) y regular los honorarios su representación y a la de la actora en el 25%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior en favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de la ley 21.839). La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y agrego: No tengo dudas de que el caso cuadra en las previsiones del art. 30 de la L.C.T.
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En relación a este tema recientemente he publicado un nuevo trabajo, en el que realicé algunas consideraciones a las que aludiré a continuación. La mencionada norma, en el primer apartado se refiere a quienes ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación, habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, y dice que deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Hasta allí se marca, por parte del legislador, el ámbito de aplicación territorial y personal de la norma, y, por tanto, corresponde desentrañar, el verdadero alcance de la cuestión planteada. Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no estamos en presencia de una posibilidad de fraude por la interposición de seudoempleadores u hombres de paja, ya que ese supuestos se encuentra contemplado en el artículo 29 de la ley. En este caso, se encara la responsabilidad como "respuesta" que debe dar el empresario que ceda total o parcialmente a otro al explotación a su nombre, contrate o subcontrate, por los daños contractuales o extracontractuales, que puedan producirse, con motivo del desarrollo integral de su actividad. Existe una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista. No nos encontramos en el caso, ante una situación ilícita, sino por el contrario ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia con el accionar de otro, que responda por los riesgos que originen daños y que se le impone asumir.
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En esa tesitura, es del caso recordar que la empresa, como organización piramidal y jerárquica, que organiza instrumentalmente medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, está facultada para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada, o encarando un proceso de fragmentación del mismo. En este último caso, existe una distribución de funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal y específica; que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo, con dependientes, en los términos del artículo 21 de la LCT. Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse presente, que existe una relación entre la empresa principal y el contratista; son contratos entre empresas, que se obligan recíprocamente, en los términos de su convenio. Empero, pareciera que el eje central del asunto, radica en qué se entiende por "actividad normal y específica propia del establecimiento". Lo primero que hay que comprender es que estamos en presencia de un supuesto especial de responsabilidad, no ante un efecto expansivo del contrato de trabajo. Alguna doctrina minoritaria, ha sostenido que no puede haber acción directa de los empleados de una segunda empresa respecto de la primera, porque las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetos a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla. Se basa lo expuesto en el artículo 1195 del Código Civil. Sin embargo, aceptar tal posición significaría anular el artículo 30 de la LCT, ya que siempre existe una relación contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el
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establecimiento o la explotación habilitado a su nombre; se contrate o se subcontrate. Esa relación de cesión, contratación o subcontratación, produce efecto entre esas dos empresas, en la medida de su intercambio comercial y se referirá, sin dudas a esa contratación, cesión o subcontratación. La imposición de solidaridad a los efectos de los incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas, no emerge del contrato comercial citado, sino de un tipo de responsabilidad, ajeno a ese contrato, cuya causa no es contractual, sino legal y que encuentra su fuente en el artículo 30 de la LCT. Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del cedente y del cesionario simultáneamente, como marca la LCT, no encuentra obstáculo alguno, nunca en el artículo 1195 del CC. Este último refiere a una cuestión contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria. Si bien es cierto que los contratos sólo producen efectos entre las partes, nada impide que, como en este caso, el legislador imponga la solidaridad
pasiva
de
ambos
(cedente
y
cesionario),
frente
a
incumplimientos que perjudican a terceros; sobre todo, si ese tercero, tal como dijo el año pasado la CSJN, es un sujeto especialmente protegido, y esa tutela especial, emerge de una ley de orden público. De tal forma, la relación del contratante y el contratista, no produce efectos, por lo expuesto, con respecto al trabajador; y tampoco la relación o contrato de trabajo habido entre el contratista el empresario principal empece a la responsabilidad solidaria que impone la ley, y que no debe confundirse con un efecto contractual. Dejada de lado entonces la hipótesis, de que el artículo 30 de la LCT, pueda encontrar obstáculo alguno en la norma de referencia, es del caso analizar el debido funcionamiento del instituto. Lo expuesto, no significa responsabilizar a la empresa cedente de deudas de cualquier naturaleza que pueda contraer el cedido, sino que
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la ley se refiere exclusivamente a las deudas laborales, las cuales, son, obviamente, consecuencia del incumplimiento de obligaciones que impone el propio articulo 30, ya que sus párrafos siguientes, señalan, sin ambajes, las exigencias que el cedente debe tener para con el cedido, en el ejercicio de un control que la norma le impone, justamente, bajo apercibimiento de solidaridad, a los efectos de la satisfacción de los derechos involucrados. Esta concepción ha llevado a la doctrina, a ser bastante poco vacilante en la delimitación del territorio del artículo 30. Para Fernández Madrid, la actividad normal y específica es la que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que puede ser relativa tanto al núcleo del giro empresario (por ejemplo fabricación de cubiertas en una fábrica de cubiertas), como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del objetivo correspondiente, pues la empresa es un todo y no puede ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible existencia de responsabilidad solidaria. (Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. ll, pág. 1041, LL, Bs. As. 2007) Fernández Gianoti, hizo referencia, a la comprensión no sólo de las actividades necesarias, sino también a las que coadyuven, sean secundarias o colaterales. Justo López, señala que la solidaridad también se hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento, y agrega que quedaría afuera, lo extraordinario, en el sentido excepcional y lo eventual. Comentando, justamente a Justo López, Fernández Madrid, aclara que ese es el motivo por el cual se ha considerado que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las concesionarias de comedores o buffet, y el club donde éste funciona, por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el
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de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles; los servicios gastronómicos y las exposiciones rurales. Etc. Por su parte Grisolía, sigue en el tema a Hierrezuelo y Nuñez y señala que los términos "específica y propia" que utiliza la ley para calificar la actividad contratada, aluden sólo a los servicios o trabajos permanentemente integrados o inseparables relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea dentro o fuera de su ámbito). (Grisolía, Julio A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T l, pág 370, LexisNexis, Bs As.2006) A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima que el vocablo "específica", usado por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no da pie a excluir aquellas actividades que, siendo normales, confluyen en forma secundaria o indirecta para lograr el objeto de la empresa. (Maza, Miguel, Casos de solidaridad por contratación o subcontratación en el artículo 30 de la LCT, D.T. t Vlll, págs. 913/25). Vázquez Vialard, ha señalado que en cuanto al elemento que establece la ley como "específica", debe distinguirse, en el proceso de elaboración de un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo es. Al efecto, no sólo corresponderán, dice, a la primera calificación aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras (ya que normalmente integran como auxiliares, la actividad) (Vázquez Vialard, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, Ed. Astrea, Bs. As, 1982 t. 2, Cap. lV, pág. 358). Personalmente he tenido ocasión de señalar antes de ahora, que la observación de la realidad que el analista debe hacer respecto al tema de la actividad normal y específica, no puede dejar de ser prudente y cautelosa; no se pueden comprometer patrimonios ajenos con motivo de la garantía precisa marcada por la ley; lo que sí se observa es la
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razonabilidad de la consideración legal, que no es caprichosa, sino que encuadra en el derecho más antiguo, recogido por el derecho más moderno, que es la importante consideración hecha por el legislador, que ha advertido una realidad que requiere un interés asociativo que justifica, en el supuesto previsto, una estructura obligacional comunitaria, impuesta por la naturaleza misma de la obligación. En el caso, se trata de solidaridad legal pasiva y obra, como una sanción (Ferreirós, Estela Milagros, Doctrina Laboral, Errepar, enero de 2000, pág. 44). Es bueno recordar, en ese sentido, que la solidaridad, según Vélez, nace de cuatro fuentes (arts 699 y 700 del CC), es decir, puede pactarse, nacer de una decisión testamentaria o de la ley o decisión judicial que tenga fuerza de cosa juzgada. A ello debe agregarse, que si bien la decisión judicial suele discutirse, hoy por hoy, es aceptada sin mayores reparos en interpretación que considero correcta. Con respecto a la solidaridad legal (como la del artículo 30 de la LCT), se añade al fundamento general del instituto que es el interés común que conduce al aglutinamiento de vínculos personales, para el mejor servicio de ese interés, la imposición del legislador, de llevar a cabo dicho aglutinamiento de manera imperativa y generalmente sancionatoria, coayuvando, en el Derecho del trabajo, al principio protectorio, piedra angular y fundamento constitucional de la disciplina Por eso, es interesante, a fin de desentrañar el verdadero sentido de la ley, que nos encontramos, en el caso, no ante una extensión contractual que estaría contrariando el artículo 1195 del CC, sino ante una garantía legal, como factor de atribución de responsabilidad generador de una pluralidad de vínculos coaligados, en el decir de Busso. En varias ocasiones me he referido a los recaudos exigidos por el legislador y a los alcances de la responsabilidad solidaria, a su vigencia, su violación y las consecuencias de la misma.
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En ese andarivel, la norma en estudio requiere de los titulares de los establecimientos, exigir a los contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social. Acompaño el pensamiento de Fernández Madrid, Caubet y otros estudiosos del Derecho del Trabajo, que consideran que la empresa es un todo y que su segmentación no puede ser llevada a cabo en desmedro de los derechos del trabajador y de los organismos de la seguridad social. No se podría, a la sombra de tales consideraciones, legitimar incumplimientos Amanda
fraudulentos,
Beatriz,
citada
por
objetivamente Fernandez
considerados Madrid,
Otra
(Caubet, vez
la
responsabilidad del empresario principal que contrata o subcontrata, DLE, marzo 2000, Errepar.) La norma posee, en el párrafo segundo, recaudos que los cedentes contratistas o subcontratistas deberán exigir a sus cesionarios o contratistas. Así, el código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y las constancias de pago de las remuneraciones, también copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo, no son más que un anexo de las exigencias previstas en el párrafo primero. Se trata de una obligación de control, que no puede delegarse en terceros, de cumplimiento personal y continuo, impuesta a favor de cada uno de los trabajadores. Lo dicho no empece que el trabajador y la autoridad administrativa puedan pedir la exhibición de los comprobantes. A mi modo de ver la negativa de exhibición denota la existencia del incumplimiento y la consecuente violación de la ley que genera la responsabilidad, según surge del propio párrafo siguiente.
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La enunciación de la ley, en cuanto a los requisitos expuestos, es meramente enunciativa; aparece brindando ejemplos y deja en claro que la violación de las normas del derecho del trabajo y de la seguridad, incluyendo, obviamente, lo relativo a la extinción del contrato y las obligaciones de seguridad social, son, genéricamente expuestas, la violación de la obligación de garantía que crea la ley. Es
más,
la
norma
expresa
la
garantía
legal
y
sus
consecuencias, generando una obligación "ex lege", cuando expresa: "El incumplimiento de alguno de los requisitos.....," párrafo que completa la obligación expuesta, cuando señala:... y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes...",. Es que son obligaciones ex lege, aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del legislador, como por ejemplo la exhibición de libros de los comerciantes, en algunos casos, la exhibición de cosas, etc. (ver, Ferreirós Estela Milagros, "El artículo 30 de la L.C.T.", publicado en revista Nova Tesis, Año 1, nº 4, sept./oct. 2007; ver también Karpiuk Héctor Horacio, "La solidaridad del art. 30 LCT. Naturaleza y Efectos", comentario a fallo, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, feb./2008, pág. 239). La doctora Beatriz Inés Fontana: No vota (art. 125 de la Ley 18.345). A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en todo lo que ha sido materia de agravio. 2) Imponer las costas de alzada a la demandada. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y a la de la actora en el 25% (veinticinco por ciento), para cada una de ellas de los determinados para la primera instancia. Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Néstor Miguel Brunengo. — Estela Milagros Ferreirós.
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CNTrab, sala V, 2011/03/31, “Falcon, María Alejandra c. Fund. Universidad Católica Argentina Santa María de Los Buenos Aires y otro”, La Ley Online; AR/JUR/7967/2011.
Sumarios: 1. A los fines de la aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo y aún en los supuestos de subcontratación de servicios del establecimiento, lo que debe analizarse es la actividad principal y específica del establecimiento y no de la empresa, de este modo, carece de sentido el análisis del objeto societario a los fines de determinar la inserción del supuesto en la norma, sino que debe analizarse la actividad del establecimiento, que bien puede diferir del objeto societario. 2. Si se concedió el servicio de bar, restaurante y kiosko en el edificio de un universidad, pudiendo enviarse un repartidor a la sala de profesores u otras dependencias del lugar, resulta de aplicación el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que la actividad estaba permanentemente integrada al establecimiento y se vinculaba con su actividad esencial (del voto de la doctora Margalejo). 3. Resulta razonable que el decreto 146/01, otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones, pues, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos días hábiles que prevé la norma, con lo cual ningún derecho se le cercena (del voto de la doctora Margalejo).
Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 31 de 2011.
El doctor Enrique Néstor Arias Gibert dijo:
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I) Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda (fs. 393/98) se alzan uno de los sujetos de la parte demandada y la parte actora. (v. fs. 400/04 vta. y fs. 408/09 vta. respectivamente). El perito contador cuestiona por bajos sus honorarios (fs. 399). La accionante contesta agravios a fs. 411/13 vta. II) La actora, objeta que no se haga lugar a la multa del artículo 80 RCT peticionada. Por su parte, la concedente del establecimiento donde la Sra. Falcon prestara servicios por: 1. La aplicación del artículo 30 RCT. 2. La condena en concepto de horas extraordinarias 3 La condena en los términos de la ley 24.013. 4. Imposición de costas y honorarios III) Más allá de que le asiste razón a la concedente en relación a que no se ha demostrado que la prestación de un servicio de bar a los estudiantes haga a la actividad normal y específica de la Universidad de la que es propietaria la Fundación recurrente, lo cierto es que la sentenciante también equivoca la hipótesis de aplicabilidad del artículo 30 RCT. Aquí no se ha contratado la actividad normal y específica del establecimiento sino el establecimiento gastronómico mismo. Los supuestos contemplados por el legislador en el artículo 30 RCT son dos: a) "Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento habilitado a su nombre" y; b) "... o contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito". Debe destacarse que en la primera hipótesis regulada por el legislador no es de aplicación el requerimiento de "la actividad principal y específica". No se trata de que ésta hipótesis sea vista con mayor disfavor por el legislador sino que, pura y simplemente, "la actividad principal y específica" no está referida a la empresa, sino al establecimiento. Obvio
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es decir que quien cede el establecimiento, cede la actividad principal y específica del mismo. El requisito de la actividad principal y específica, entonces, es de aplicación a la contratación o subcontratación de servicios, no a los supuestos en los cuales lo transferido es la totalidad del establecimiento. En tal sentido, si una empresa, por ejemplo, una sociedad civil, propietaria
de
un
establecimiento
gastronómico,
lo
cede
a
un
concesionario, no puede alegar frente al reclamo del trabajador que la actividad gastronómica no forme parte de su actividad principal y específica con referencia a su objeto social. Esta defensa es inadmisible en tanto: a) se trata de la cesión total de un establecimiento (entendido como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa"), por lo que esta excluida del requerimiento de la referencia a la actividad normal o específica y; b) aún así fuera de aplicación el requisito de la actividad principal y específica, no puede olvidarse que la actividad principal y específica de un establecimiento gastronómico es la gastronomía, con prescindencia de cual sea la actividad principal y específica de la empresa de la que es titular la sociedad propietaria del establecimiento. Es que aún en los supuestos de subcontratación de servicios del establecimiento, lo que debe analizarse es la actividad principal y específica del establecimiento y no de la empresa. De este modo, carece de sentido el análisis del objeto societario a los fines de determinar la inserción del supuesto en la norma. Lo que debe analizarse es la actividad del establecimiento, que bien puede diferir del principal objeto societario. Por esta causa la sentencia de grado debe ser confirmada en este aspecto. En cuanto al segundo agravio, llega firme a esta instancia la valoración efectuada por el sentenciante anterior de los testigos Cuevas, Ferreyra y Gandur, en el sentido de haber acreditado el trabajo de la
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actora de lunes a viernes de 7 a 23 y los días sábado por cinco horas. Es por tanto falso que no exista una determinación de las horas trabajadas o la cantidad de horas extras (el juzgador menciona 85 horas semanales) o determinación en cuanto a la oportunidad de realización. Propongo en consecuencia que este segmento de la sentencia también sea confirmado. En relación a la condena solidaria por las multas de la ley de empleo, debe advertirse que la situación está expresamente contemplada por el último párrafo del artículo 30 RCT: "Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento
de
alguno
de
los
requisitos
harán
responsable
solidariamente al principalpor las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250". Las multas de la ley de empleo son emergentes de la relación laboral (en tanto su presupuesto es la insuficiencia en los registros de la contabilidad laboral del contratista con relación a ésta) o de su extinción
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(en el caso del artículo 15 LNE). Ergo debe confirmarse la condena solidaria al principal por estas multas subsumidas en la especie. IV) En cuanto al rechazo del reclamo de pago de la multa del artículo 80 RCT recurrida por la actora, entiendo que la sentencia no puede ser conmovida, pues el requisito de intimación previa establecido para la viabilidad de la aplicación de las sanciones de los artículos 80 RCT y 2 de la ley 25.323 impone, para establecer el tiempo a partir del cual es posible realizar la mencionada intimación, la determinación previa de la estructura y función de las mismas pues es en esa determinación que ha de surgir el marco contextual que permite interpretar las condiciones y efectos de la sanción. A pesar de ser calificadas por la propia norma como indemnizaciones
(esto
es,
sanciones
que
tienen
una
función
eminentemente resarcitoria), puede advertirse que no es la finalidad de la sanción jurídica reemplazar la prestación debida por otra (función central de la indemnización) sino la creación, junto a la obligación preexistente de una obligación nueva. El pago de la sanción del artículo 80 RCT no exime del cumplimiento de la obligación de entrega de la obligación de hacer originaria ni la del artículo 2 de la ley 25.323 sustituye las obligaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT. Por el contrario, estas sanciones establecen una obligación adicional como consecuencia de la realización de conductas reputadas disvaliosas con prescindencia del daño efectiva o hipotéticamente causado. Esto es, tienen una vocación punitoria, establecen una pena de carácter pecuniario, son multas, penas civiles, pero el ámbito civil de la punición no impide la necesidad de aplicación de las normas de carácter constitucional relativas a la aplicación de las penas. Del mismo modo que no hay indemnización sin daño, en las multas el daño resulta indiferente. De hecho, en el supuesto del artículo 2 de la ley 25.323 -de falta de pago de las obligaciones de dar sumas de dinero por parte del empleador- el contenido originario de la obligación y la compensación de la mora son objeto de las obligaciones originarias y
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de la aplicación de intereses, por lo que el daño producido está plenamente compensado. Lo que hace la multa es producir un desequilibrio patrimonial en perjuicio de quien se hace responsable de una situación considerada jurídicamente disvaliosa. El carácter civil de la sanción determina la posibilidad de la aplicación de la multa a una persona jurídica de existencia ideal, pero hecha esta salvedad, las condiciones de aplicación de la multa requieren la existencia de un factor subjetivo de atribución en virtud del precepto constitucional "nulla poena sine culpa". En estas multas no se sanciona la deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligación. Esta es la razón por la que tanto la multa de artículo 2 de la ley 25.323 como la del artículo 80 RCT exigen la intimación previa al incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa. No se trata de una intimación para poner en mora al deudor -al menos en los términos del artículo 2 de la ley 25.323 - ya que la mora es automática (artículos 509 del Código Civil y 128, 137 y 149 RCT) sino de una interpelación que muestre la contumacia, la voluntad de no cumplir la obligación pese a la intimación del acreedor - trabajador. Si el deudor incumpliente hace caso omiso de la intimación, se produce la contumacia que hace posible la aplicación de estas multas. Pero para que la contumacia se produzca es menester que la deuda por la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede existir si el crédito por el que se interpela al deudor está aún sometido a plazo. Por este motivo, la intimación producida antes de los cuatro días hábiles del distracto carece de eficacia para servir de presupuesto a la contumacia pues se está intimando a cumplir a quien aún no debe atento lo prescripto por los artículos 128, 137 y 149 RCT.
400
Con respecto a la multa del artículo 80 RCT, se ha sostenido la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria con la invocación de que el plazo de treinta días a partir del cual debe contarse la intimación introduce un
elemento de exceso
reglamentario. No
concuerdo
con
esa
interpretación. La norma del artículo 80 RCT requiere la contumacia del empleador para la aplicación de la multa. Mal puede haber contumacia si el plazo para la entrega no está vencido. En este punto debe señalarse que la obligación de entrega de certificados era, hasta las normas de la ley 24.013, una obligación sin plazo que debía, por tanto constituirse por una intimación que constituya en mora al obligado (artículo 509 del Código Civil). No eran aplicables las normas de los artículos 137 y 149 RCT por cuanto se refieren a la obligación de dar sumas de dinero. De hecho todos los tribunales establecieron al condenar a la entrega de certificado de trabajo un plazo especial para el cumplimiento de la obligación al determinar el tiempo de cumplimiento de la condena (en mi caso utilizaba un plazo de quince días). Luego de la sanción de la ley 24.013, que establece un plazo para dar cumplimiento a la obligación de regularizar sin consecuencias punitivas de treinta días, el legislador ha establecido un plazo mediante el cual considera razonable el cumplimiento de la obligación de hacer. Norma que debe ser aplicada por analogía. En consecuencia, el decreto lo único que hace es poner certeza en una situación que ya viene determinada por el plexo normativo. Es obvio que no se puede punir (la multa del artículo 80 RCT tiene función punitiva y no resarcitoria porque no reemplaza la obligación originaria) por la falta de cumplimiento de una obligación no vencida. Obsérvese que de no concordarse con el criterio de constitucionalidad del artículo 3 de decreto 146/01 la obligación del artículo 80 requeriría de constitución en mora por tratarse de un plazo indeterminado. Vencido el plazo constitutivo recién entonces el actor podría realizar la intimación a que se refiere la norma. Por supuesto, la
401
adopción de este criterio tendría como consecuencia la discusión sobre la suficiencia del plazo por el cual se interpela por la mora. Para concluir, no puede olvidarse que no hay contumacia (presupuesto de la aplicación de las multas) sin que previamente exista inejecución. Esto es, sin que el plazo de la obligación esté vencido. Por estos motivos no he de acceder al reclamo en los términos de los artículos 2 de la ley 25.323 y 80 RCT. Respecto de la inaplicabilidad de la norma
del
artículo
149
RCT
al plazo
para
el
cobro
de
las
indemnizaciones, debe señalarse que esta interpretación contradice la expresa definición legal que establece el plazo para el cobro de remuneraciones, sino que al faltar la determinación del plazo legal o convencional (condición para la aplicación de la norma de la primera parte del artículo 509 del Código Civil) habría de estar a la norma del 2º párrafo del artículo 509 del Código Civil pues se trataría de una obligación cuyo plazo no estaría "expresamente convenido". Textualmente: Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al acreedor para constituirlo en mora Si no se considera que el plazo se encuentra expresamente estipulado por la norma de los artículos 128 y 149 RCT, la consecuencia es la necesidad de interpelación para que nazca la mora. Recién a partir de entonces puede hablarse de contumacia o aplicarse intereses. Por esta razón la interpretación de la aplicabilidad de las normas del RCT citadas previamente a las indemnizaciones constituyen la interpretación más favorable al trabajador en los términos del artículo 9 RCT. Por este motivo este aspecto de la sentencia también debe ser confirmado. V) El hecho objetivo de la derrota no autoriza a alterar la condena en costas (artículo 68 CPCCN). En cuanto a los honorarios que fueron objeto de cuestionamiento, tanto por la coaccionada Fundación Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, como por el perito contador, considero que resultan adecuados teniendo en cuenta el valor del litigo, características del proceso, labores profesionales
402
cumplidas así como demás pautas arancelarias vigentes (art. 38, LO, 6,7,9,19,37 y 39 ley 21839 y 3º Dto ley 16638/57). VI) En la alzada las costas se imponen a la codemandada vencida (art. 68 CPCCN) a cuyo efecto propongo regular a las representaciones letradas intervinientes el veinticinco por ciento (25%) de lo que fuera regulado en primera instancia (art. 14). La doctora María C. García Margalejo dijo: Coincido con la propuesta del Dr. Arias Gibert en lo referido a la responsabilidad solidaria de la fundación demandada, de conformidad con lo que he venido resolviendo en casos de similares aristas, ya que al estar fuera de discusión que se concedió el servicio de bar, restaurante y kiosco en el edificio de la universidad, pudiendo incluso enviarse un repartidor a la sala de profesores u otras dependencias del lugar (ver a fs. 60/63, copia del contrato de concesión agregada por la propia accionada), la actividad estaba permanentemente integrada al establecimiento y se vinculaba con su actividad esencial. En lo referido a la jornada, adhiero al voto que antecede, en virtud de que la declaración testimonial de Gandur (fs. 326/329) no proviene de persona que mantenga pleitos con alguna de las partes, y las observaciones de fs. 347 no contienen a mi juicio argumentos que permitan descalificarla; por tanto, siendo aquella corroborante de las otras declaraciones mencionadas en la sentencia de 1ª instancia y en el primer voto, estimo probado el extremo en cuestión. En cuanto a la indemnización art. 80 L.C.T. de la propia demanda surge que no se cumplimentó lo dispuesto en el decreto 146/2001 (ver a fs. 6/vta.); ídem fs. 408 vta. del memorial. Cabe aquí reiterar lo expresado en el caso "Moglia, Emanuel c/ Mirazones S.A." Expte. nº 33.477/2008. Reiteradamente en el tema que se controvierte he expuesto mi opinión en el sentido de que el requisito que indica el decreto es perfectamente razonable y no constituye un exceso reglamentario; así lo expresé entre otros casos en "González, Juan J. c/ Tapizados Ramos
403
S.A.", sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, Fascículo 7, pág. 87. Con posterioridad, y mientras la Sala estuvo integrada por el Dr. Fernández Madrid ante la vacancia de la vocalía nº 3, mi postura quedó en minoría ya que el voto mayoritario fue resolviendo en diverso sentido conforme la opinión del Dr. Oscar Zas (ver entre otros "Mileto, Virginia c/ Codan Argentina S.A." sentencia definitiva nº 71.041, "Bautista, Aldana Alejandra c/ Elisium S.A." sentencia definitiva nº 71.043, "Galván, Gustavo Rafael c/ Gestión Integral S.A." sentencia definitiva nº 71.047 todas del 30 de setiembre de 2008; del mismo modo así sucedió en los casos "González, Tomás c/ Vanguardia" sentencia definitiva nº 71.096 del 23-10-2008 y "Perticara, Martín Alejandro c/ AL SA FA CO S.R.L. sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-2008), por lo cual sólo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional -sin perjuicio de que mantuve mi opinión- resolví adherir con esa salvedad a la postura del Dr. Zas que disentía de mi interpretación. Sin embargo, actualmente esta Sala V se halla definitivamente integrada con la incorporación del Dr. Enrique N. Arias Gibert a partir del 10 de febrero de 2011, de modo que resultó procedente que replantee mi criterio conforme paso a exponer, y que resulta coincidente con el del distinguido colega preopinante en la solución propuesta en el sub examine. Sostuve
en
esa
(caso
"González,
Juan
J.")
y
otras
oportunidades, que el último párrafo del art. 80 L.C.T. que establece como requisito de la indemnización allí prevista la intimación fehaciente al empleador, fue introducido por la ley 25.345, también llamada "Ley de Prevención de la Evasión Fiscal", con el objetivo de combatir la evasión en el pago de impuestos y tributos. Es fácil advertir entonces en primer lugar, que lo que busca la norma trasciende el sólo resarcimiento económico que pretende el trabajador, pues subyace el interés del Estado de que el empleador no solamente cumpla con la entrega del certificado sino también con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer
404
apartado de la norma (art. 80 L.C.T.). Con ello la directriz legal pretende un mayor compromiso tributario. En esa inteligencia, y teniendo especialmente en cuenta el indispensable tiempo que comprensiblemente requiere la emisión por parte del empleador de un certificado con tales implicancias, resulta -por cierto- razonable que el decreto, tendiendo al cumplimiento de la norma, otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones. Luego, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos días hábiles que prevé la norma, con lo cual ningún derecho se le cercena como puede apreciarse. En ese sentido indica Carlos A. Etala que "...el plazo señalado en la norma sustancial aparecía como extremadamente exiguo si se tiene en cuenta que la disposición se dirige a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas), y que puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso en que su elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El art. 3º del decr. regl. 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo" ("Contrato de Trabajo" 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 248). Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene
dicho
que
un
decreto
reglamentario
no
resulta
inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136; 232:287; 250:758; 254:362). El decreto bajo análisis antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su razonable cumplimiento y, consecuentemente, el de las normas fiscales vigentes.
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He retomado así el criterio original que sostuve y, en virtud de que en esta causa como dije, no se encuentra satisfecho el recaudo exigido por el art. 3 del decreto 146/01, el concepto no debería prosperar; adhiero así al primer voto. En todo lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello me sumo. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fue motivo de recursos y agravios. 2) Costas en la alzada a la codemandada vencida en lo principal, a cuyo efecto se regulan los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en segunda instancia de conformidad con lo sugerido en el punto VI) del primer voto del presente acuerdo. 3) Reg, not y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que el sr. juez de cámara Dr. Oscar Zas no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345. — Enrique Néstor Arias Gibert. — María C. García Margalejo.
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CNTrab, sala X, 2010/09/27, “Campuzano, Sulpicio Marciano y otro c. Larez, Aldo Guillermo y otro”, La Ley Online; AR/JUR/61257/2010.
Sumarios: 1. La empresa que subcontrató a la firma para la cual laboraban los actores, es responsable solidariamente en los términos del art. 32 de la ley 22.250, ya que al sólo efecto de decidir la aplicación del mencionado artículo cabe calificar a la accionada como "empresa constructora", dado que además de proporcionar el servicio de plantación y mantenimiento de árboles, desarrolla otra "explotación" concurrente con esa finalidad principal que, consiste, en la reparación y construcción de veredas, actividad que lejos de resultar aleatoria o eventual resulta necesaria para cumplir adecuadamente con su actividad primordial. 2. Toda vez que la solidaridad que prevé el art. 30 de la LCT comprende todas las obligaciones laborales y de la seguridad social del contratista respecto de sus dependientes y que fueren emergentes de la relación laboral, cabe confirmar la condena solidaria en lo que hace a la obligación de abonar la sanción prevista en el art. 18 de la ley 22.250.
Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 27 de 2010.
El doctor Corach dijo: I. Vienen estos autos a la alzada con motivo de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 466/472 interpone la demandada a fs. 478/482 con réplica de su contraria a fs. 488/492. Asimismo a fs. 473 la representación letrada del demandante recurre por bajos los emolumentos que le fueron asignados. II. Se agravia la recurrente en tanto el señor juez de grado ha considerado que debe responder solidariamente en los términos del art.
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30 LCT y 32 ley 22.250. Afirma que no se ha probado en modo alguno que la accionada haya realizado actividades propias del regimen de la construcción, que su objeto social es el mantenimiento del arbolado público y que era el codemandado Larez —y no la quejosa— quien se encontraba inscripto ante el IERIC. En definitiva, sostiene que la construcción es una actividad realizada por el coaccionado que no guarda ninguna relación con la actividad normal y específica propia de su establecimiento, ni como tarea principal ni como coadyuvante. Remarca que la ley 22.250 considera responsable a quien contrata al constructor sólo cuando ejecuta obras de construcción como su actividad habitual o bien cuando se encuentra dedicada a la construcción de obras que lucra con esa actividad. Califica de "insólita" la conclusión del sentenciante en cuanto a que la accionada es una empresa de construcción, extremo que —insiste— no ha sido acreditado. Adelanto que, a mi juicio, debe mantenerse en este punto lo decidido en la etapa anterior pues los términos en los que se encuentra redactado el memorial recursivo no permiten alterar la conclusión a la que arribara el Dr. Vilarullo. En primer término debemos partir, obviamente, de que con los testimonios de Ponce, De Fina y Gomez los actores lograron demostrar que fueron contratados por Larez —subcontratista de URBASER— y destinados a la construcción de cazoletas y colocación de baldosas en las obras de construcción contratadas por la accionada. Tal conclusión no ha sido objeto de una crítica concreta y razonada por parte de la recurrente (conf. art 116 LO) y por el contrario parece haber sido consentida por la quejosa (ver tércer párrafo de fs. 480). Sentado ello, ante las manifestaciones vertidas en el recurso referidas a que el art 32 de la ley 22.250 requiere que la contratación haya sido realizada por un empresario de la industria de la construcción, destaco que conforme se desprende del estatuto de la accionada cuya copia fue acompañada por la Inspección General de Justicia a fs. 276/305
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el objeto social de la recurrente es " llevar a cabo total o parcialmente la prestación de los servicios de Corte de Césped, Limpieza de Espacios Verdes y Servicios Conexos, mantenimiento integral del arbolado público consistente en tareas de plantación y mantenimiento de árboles, retiro de cepas, tareas menores de mantenimiento, extracción de árboles, poda, corte de raíces y reparación y/o construcción de veredas, ejecución de obras de arquitectura y obras constructivas en espacios públicos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, actualmente en curso o que el comitente pueda contratar en el futuro..." por lo que no puede seriamente la accionada cuestionar que una de sus actividades normales y habituales es inherente a la construcción y cabe calificar, al sólo efecto de decidir la aplicación al caso del mencionado art. 32 de "empresa constructora" a la accionada , entendiendo como tal a aquella que, además de proporcionar el servicio de plantación y mantenimiento de árboles desarrolla otra "explotación" (en el sentido del art. 6 LCT) concurrente con esa finalidad principal que, consiste, como se ha dicho, en la reparación y construcción de veredas, actividad que lejos de resultar aleatoria o eventual resulta necesaria para cumplir adecuadamente con su actividad primordial. Por otra parte, en la actualidad deviene insuficiente, para que los constructores de obra que subcontraten se eximan de cualquier responsabilidad, la sola acreditación de que sus contratistas o subcontratistas se encuentran inscriptos en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción y, consecuentemente, deberán exigir "el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia del pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo" (conf. esta Sala SD 14.080 del 19/12/2005 in re "Vallejos Ireneo Ramon y otros c/Multiobras Industrias Civiles y de Servicios Auxiliares S.A. y otros s/ley 22.250").
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Por lo expuesto, dado que no se encuentran acreditados los recaudos enumerados, habida cuenta que el contrato de trabajo de los actores ni siquiera se encontraba registrado no existe duda alguna en cuanto a que a la codemandada debe extendérsele la responsabilidad por las
obligaciones
derivadas
de
las
relaciones
laborales
de
los
dependientes de Larez (entre los que se encontraban los demandantes). En suma, por las consideraciones vertidas, propongo mantener lo resuelto en la instancia de origen resultando insustancial el análisis de las restantes argumentaciones ensayadas en el memorial recursivo referidas a la responsabilidad solidaria de la codemandada Urbaser Argentina SA Transportes Olivos SACIF SEOB SA Unión Transitoria de Empresas. III. Se agravia también la accionada en tanto fue condenada a abonar la multa prevista en el art. 19 de la ley 22.250 sosteniendo que los demandantes no probaron haber intimado oportunamente "por tales conceptos". En forma parcial, le asiste razón. Con respecto a los haberes correspondientes a la segunda quincena del mes de mayo de 2007 (exigible el 21/5/07) advierto que del informe emanado del Correo Argentino (ver fs. 233/257) se desprende que los deponentes intimaron su pago recién el 9/6/07 (Campuzano) y el 11/6/07 (Mauton Laguna) es decir cuando ya había vencido el plazo de diez días hábiles previsto en la citada normativa, motivo por el cual la multa no resulta aplicable respecto de estas remuneraciones. Por el contrario, los demandantes intimaron el pago de la primera y segunda quincena de junio con anterioridad a que venciera el plazo correspondiente y por lo tanto respecto de dichos haberes cabe calcular la reparación. En definitiva, sugiero recalcular este rubro y diferir a condena por este concepto la suma de $ 2.440,72.
410
IV. También corresponde mantener la suma diferida a condena en concepto de Fondo de Cese Laboral, pues ninguna constancia se ha adjuntado al proceso con aptitud para demostrar el cumplimiento, por parte del empleador, de la obligación impuesta por el art. 17 de la ley 22.250, que establece que el principal debe entregar al trabajador, dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese, la libreta que regula el art.
13
del
mismo
cuerpo
legal,
con
la
acreditación
de
los
correspondientes depósitos, y en tanto que el art. 18, primer párrafo, establece que el incumplimiento produce la mora automática quedando expedita la acción judicial. Con relación al punto, debe señalarse que si bien es cierto que el estatuto prohibe expresamente el pago directo al trabajador, salvo en los supuestos que autoriza la norma (art. 16, ley 22.250), no lo es menos que en aquellos casos en los que, como en el presente, el empleador no demuestra el depósito de suma alguna ni tampoco que exigió al actor la obtención de la libreta, una vez extinguida la relación, sólo es material y jurídicamente posible el reclamo del pago directo del fondo del que el trabajador debe disponer al extinguirse la relación de trabajo. Asimismo, toda vez que la solidaridad que prevé el art. 30 de la LCT comprende todas las obligaciones laborales y de la seguridad social del contratista respecto de sus dependientes y que fueren emergentes de la relación laboral cabe confirmar la condena solidaria también en lo que hace a la obligación de abonar la sanción prevista en el art. 18 de la ley 22.250. Por
último,
cabe
mantener
la
condena
a
abonar
la
indemnización prevista en el art. 15 de la ley 24.013 dado que el art. 5 del dec. reglamentario 2725/91 prevé que la duplicación establecida en la citada normativa se aplicará sobre el crédito correspondiente en concepto de fondo de desempleo y en el presente caso es evidente que al consignar en las liquidaciones practicadas a fs. 8vta y 9 en el punto 25 " Ind. art 8 ley 24.013" se incurrió en un error de tipeo pues la lectura integral de la demanda (ver lo manifestado a fs. 5 vta y lo señalado en el
411
punto 25 en cuanto a que se reclama "una suma igual al doble de la indemnización en concepto de fondo de desempleo") lleva a concluir en que el rubro ha sido demandado. V. En suma, de compartirse la solución que propicio, corresponde reducir el monto de condena a $ 17.141,55 (para cada uno de los actores) con más los intereses fijados en la etapa anterior. VI. No obstante la modificación de la cifra de condena (art. 279 CPCC), opino corresponde mantener la calidad de vencida de la demandada en lo referente a las costas de primera instancia (art. 68 CPCC) como así también los porcentajes asignados en concepto de honorarios a los profesionales intervinientes los que —incluyendo los regulados a favor de la representación letrada de los actores— considero equitativos y ajustados a las tareas cumplidas, sólo que ahora se efectivizarán sobre el nuevo importe de condena. (art 38 de la LO y ctes. ley arancelaria, arts. 3 y 12 decreto ley 16.638/57). En lo que respecta a las costas, toda vez que en el caso no caben dudas de que la accionada ha sido vencida en los sustancial y que los honorarios de los profesionales intervinientes - que propongo mantener- fueron fijados, exclusivamente, con relación al importe que prospera la acción (ver parte dispositiva del fallo, conforme al cual los estipendios se encuentran determinados en base a un porcentaje del capital y los intereses de condena), mientras que el otro componente de las costas causídicas, la tasa de justicia, también habrá de abonarse de acuerdo a la cifra de condena: art. 4 inc. i) ley 23.898 no advierto perjuicio alguno para la recurrente y por lo tanto cabe mantener en este punto lo decidido en la etapa anterior (art 68 CPCCN) VII. En definitiva, y por las razones expuestas, de prosperar mi voto sugiero: 1) Modificar el fallo de grado y reducir el monto de condena correspondiente a Sulpicio Marciano Campuzano a $ 17.141,55 (pesos diecisiete mil ciento cuarenta y uno con cincuenta y cinco) y a Nemesio Mauton Laguna a $ 17.141,55 (pesos diecisiete mil ciento cuarenta y uno con cincuenta y cinco) con más los intereses fijados en la etapa anterior;
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2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de recurso y agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a la codemandada Urbaser Argentina SA Transportes Olivos SACIF SEOB SA Unión Transitoria de Empresas vencida en lo principal (art. 68 C.P.C.C.N.) a cuyo efecto regúlanse los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y codemandada en esta etapa en el 25 % de lo que le corresponda a la representación letrada de cada una de sus partes por las tareas efectuadas en la anterior instancia. El doctor Stortini dijo: Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Modificar el fallo de grado y reducir el monto de condena correspondiente a Sulpicio Marciano Campuzano a $ 17.141,55 (pesos diecisiete mil ciento cuarenta y uno con cincuenta y cinco) y a Nemesio Mauton Laguna a $ 17.141,55 (pesos diecisiete mil ciento cuarenta y uno con cincuenta y cinco) con más los intereses fijados en la etapa anterior; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de recurso y agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a la codemandada Urbaser Argentina SA Transportes Olivos SACIF SEOB SA Unión Transitoria de Empresas vencida en lo principal (art. 68 C.P.C.C.N.) a cuyo efecto regúlanse los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y codemandada en esta etapa en el 25 % de lo que le corresponda a la representación letrada de cada una de sus partes por las tareas efectuadas en la anterior instancia. Se deja constancia que se encuentra vacante la tercer vocalía (art 109 R.J.N).— Gregorio Corach.— Daniel E. Stortini.