UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA ESCUELA DE POSGRADO DOCTOR LUIS CLAUDIO CERVANTES LIÑAN

1964

Trabajo de Investigación:

LA LEGALIZACIÓN DEL ALQUILER DE VIENTRE Y LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS PADRES GENÉTICOS

Presentada por:

Denis Henry Medina Cajamarca Para optar el Grado Académico de Maestro en: Derecho Civil y Comercial

Lima – Perú 2016

i

Dedicatoria A Por

mi

madre

haberme

apoyado

Doris. en

todo

momento, por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que

me

ha

permitido

ser

una

persona de bien, pero más que nada, por su amor.

i

Agradecimiento Agradezco a todas las personas que hicieron posible este trabajo de investigación, y en especial a todos los docentes de la Maestría, quienes con

sus

enseñanzas

me

han

impulsado a culminar la tesis.

Asimismo, agradezco a mi esposa Gisela, quien con su paciencia, comprensión

y

colaboración

motiva a seguir adelante.

i

me

INDICE Dedicatoria Agradecimiento Resumen

i

Abstracto

ii

Introducción

iii CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.1 Marco Histórico

22

1.2 Marco Legal

23

1.2.1 Países que regulan el contrato de vientre de alquiler

25

A. países que lo regulan con libertad absoluta

26

B. países que lo regulan como excepción

31

1.2.2 Países que prohíben el alquiler de vientre

35

1.2.3 Países que no regulan el alquiler de vientre

38

1.2.4 El vientre de alquiler en el Ordenamiento Jurídico del Perú 40 1.2.5 Propuesta de regulación normativa ¿admisión amplia o limitada?

53

1.2.6 Ventajas del tratamiento normativo

54

1.2.7 Protección jurídica de los padres genéticos

57

i

1.2.8 Jurisprudencia

59

a. jurisprudencia nacional

59

b. jurisprudencia internacional

61

1.3 Marco teórico

68

1.3.1

DERECHO A LA VIDA

68

1.3.2

DERECHO DE FAMILIA

77

1.3.3

FILIACIÓN

85

1.3.4

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

89

1.3.5

PARENTESCO

92

1.3.6

MATERNIDAD

94

A.

EL PRINCIPIO “ MATER SEMPER CERTA EST”

98

B.

PRESUPUESTOS DE LA MATERNIDAD

100

a.

TEORÍA DE PRESUPUESTO BIOLÓGICO

102

b.

TEORÍA DE PRESUPUESTO VOLITIVO

104

c.

TEORÍA DE PRESUPUESTO GENÉTICO

105

C. 1.3.7

106

DISOCIACIÓN DE MATERNIDADES

110

DERECHO A PROCREAR

A. EL

DERECHO

A

PROCREAR

COMO

MANIFESTACIÓN

DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA

DEL

118

B. EL DERECHO A PROCREAR DESDE EL DERECHO A LA LIBERTAD 121 1.3.8

BIODERECHO

125

1.3.9

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (TERAS )

128

i

A.

TRATAMIENTO DE TERAS EN EL PERÚ

138

B.

LA INFERTILIDAD COMO SUPUESTO DE APLICACIÓN DE TERAS

143 C.

LA INFERTILIDAD EN EL PERÚ

147

D.

CLASES DE TERAS

150

E.

FERTILIZACIÓN IN VITRO (FECUNDACIÓN EXTRACORPÓREA )

151 F.

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL (FECUNDACIÓN INTRACORPÓREA )

154 G.

CRIOPRESERVACIÓN DE EMBRIONES

1.3.10 MATERNIDAD SUBROGADA

159

A.

ASPECTOS CONCEPTUALES

161

B.

REFLEXIÓN ÉTICA

163

C.

PROBLEMAS EN TORNO AL ALQUILER DE VIENTRE

170

D.

FORMAS DE MATERNIDAD SUBROGADA

174

E.

CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA

178

1.3.11 EL CONTRATO DE GESTACIÓN

181

A. NATURALEZA DEL CONTRATO

184

B. PARTES INTERVINIENTES

187

C. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

190

D. REQUISITOS DEL CONTRATO DE GESTACIÓN

193

E. LA NULIDAD DEL CONTRATO

¿RESUELVE EL PROBLEMA QUE

ACONTECE A LA MATERNIDAD SUBROGADA

i

157

199

1.4 Marco Conceptual

201 CAPITULO II

EL PROBLEMA, OBJETIVOS, HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.1 Planteamiento del Problema

205

2.1.1 Descripción de la Realidad Problemática

205

2.1.2 Definición del Problema

207

2.1.2.1

Problema General

207

2.1.2.2

Problemas Secundarios

207

2.2 Finalidad y Objetivos de la Investigación

208

2.2.1 Finalidad

208

2.2.2 Objetivo General

208

2.2.2.1

Objetivos Específicos

208

2.2.3 Delimitación de la Investigación

208

2.2.4 Justificación

209

2.2.4.1

210

Importancia

2.3 Hipótesis y Variables

210

2.3.1 Supuestos Teóricos

210

2.3.2 Hipótesis General

211

2.3.2.1

Hipótesis Específicas

2.3.3 Variables e Indicadores

i

212 212

2.3.3.1

Identificación de las Variables

212

2.3.3.2

Definición Operacional de las Variables

212

CAPITULO III METODO, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS 3.1 Población y Muestra

213

3.1.1 Población

213

3.1.2 Muestra

213

3.2 Método y Diseño de la Investigación

214

3.2.1 Método de Investigación

214

3.2.2 Diseño de Investigación

214

3.3 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos

214

3.3.1 Técnicas

214

3.3.2 Instrumentos

215

3.4 Procesamiento de Datos

215

3.5 Prueba de la Hipótesis

215

CAPITULO IV PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS 4.1 Presentación

216

4.2 Contrastación de hipótesis

240

4.3 Discusión de los resultados

256

i

CAPITULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1 Conclusiones

262

5.2 Recomendaciones

264

BIBLIOGRAFÍA

265

i

RESUMEN La presente investigación tiene como objetivo tratar la problemática del vientre de alquiler y de la protección de los padres genéticos en el Perú, la misma que se origina generalmente por existir en el país un índice cada vez más creciente de parejas con problemas de fertilidad, especialmente de la mujer, los mismos que recurren al uso de las técnicas de reproducción asistida, entre ellos, al uso del vientre de alquiler de una tercera mujer, método que sin embargo, al no estar permitido legalmente en el Perú, genera problemas de filiación y paternidad o maternidad entre las partes involucradas.

El trabajo de investigación tiene una parte teórica, en la cual se tratan

diversos

temas

relacionados

con

la

problemática

de

la

investigación, y una parte de investigación fáctica, en donde se han realizado entrevistas a diversos grupos de personas involucradas con la temática, como son parejas con problemas de fertilidad, médicos, abogados y Jueces de Familia de Lima, los mismos que nos han permitido

efectuar

propuestas

de

soluciones

legislativas

a

ésta

problemática.

La presente tesis consta de cinco capítulos, lo que ha permitido desarrollar, el marco de fundamentos teóricos, la parte metodológica, el análisis de los resultados y su interpretación, y finalmente las conclusiones y recomendaciones.

En la parte teórica se tocaron temas como los antecedentes históricos, marco normativo legal a nivel internacional, jurisprudencia internacional y nacional sobre el vientre de alquiler, así como hemos desarrollado derechos, principios e instituciones jurídicas nacionales y temas médicos relacionados con el título de la tesis, como son los derechos a la vida, a la familia, el parentesco, la filiación, la maternidad, el i

interés superior del niño, el derecho a procrear, las técnicas de reproducción asistida, la maternidad subrogada, entre otros.

En lo que respecta a la parte metodológica, debemos destacar que, se empleó la técnica de la encuesta, lo que permitió recoger información sobre los operadores jurídicos, así como a las madres gestantes, padres con problemas de fertilidad y médicos que laboran en dicha área, por lo que una vez obtenido los resultados, éstos fueron ingresados al programa SPSS, lo que permitió procesar la información, arrojando las tablas y gráficos que se detallan en la presente investigación, por lo que también se utilizó la escala tipo Likert, lo que permitió efectuar la comprobación de las hipótesis planteada en la presente tesis, dando como resultado la comprobación de las tres hipótesis planteadas siendo el resultado que es necesario regular legalmente el vientre de alquiler para brindar protección jurídica a los padres genéticos. Finalmente se concluyó y recomendó en estrecha relación con los problemas, objetivos e hipótesis planteadas.

i

ABSTRACT This research is intended to address the problem of surrogacy and the protection of genetic parents in Peru, the same as that usually originates in the country because there is an ever increasing rate of couples with fertility problems, especially of women, the same as resort to the use of assisted reproduction techniques, including the use of surrogate of a third woman, a method however, not being legally permitted in Peru, creates problems of affiliation and parenthood between the parties involved.

The research has a theoretical part, in which various topics related to the problem of research, and a portion of factual research, where they have conducted interviews with various groups of people involved with the subject treated, as are couples with fertility problems, doctors, lawyers and judges Lima family, they have allowed us to make proposals for legislative solutions to this problem.

This thesis consists of five chapters, which has allowed the development, the framework of theoretical, methodological, the analysis of the results and their interpretation, and finally the conclusions and recommendations.

In the theoretical part subjects such as historical background, legal regulatory framework internationally, international and national jurisprudence on the surrogate and have developed rights principles and national legal institutions and medical issues related to the title of the thesis is played such as the rights to life, family, kinship, parenthood, motherhood, the best interests of the child, the right to procreate, the techniques of assisted reproduction, surrogacy, among others.

12

With regard to the methodological part, we note that the survey technique was used, which allowed to collect information on the legal operators and expectant mothers, parents with fertility problems and doctors working in this area , so that once obtained the results, they were admitted to the SPSS program, allowing process information, throwing tables and graphs that are detailed in this investigation, so the Likert scale was also used, which allowed to the audit of the hypothesis in this thesis, resulting in checking the three hypotheses raised with the result that it is necessary to legally regulate surrogate to provide legal protection to genetic parents. Finally it concluded and recommended closely with the problems, objectives and hypotheses.

13

INTRODUCCIÓN Hoy en día, existe un porcentaje de parejas cada vez más creciente que padecen de infertilidad; entendida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas; en ese contexto según cifras del INEI y de los establecimientos de salud del Perú, existe un aproximado de veinte por ciento de parejas que padecen de este problema de salud (de los cuáles se atribuyen un 40% a factor femenino, un 40% a factor masculino y un 20% es por alteraciones en ambos al mismo tiempo o de origen inexplicable); ello debido a múltiples causas, como son: factores biológicos, culturales, económicos, sociales, ambientales, etc., lo que genera consecuencias no sólo para las personas que lo padecen, (emocionales de frustración, económicos porque tienen que costear gastos muchas veces inaccesibles para recibir tratamientos, entre otros), sino también para el Estado, porque en un futuro no lejano se van a tener más defunciones que nacimientos, lo que va ha influir en políticas económicas, previsionales, tributarias, etc. Ante ello, existe un conjunto de técnicas médicas que posibilitan a estas parejas a poder procrear, las mismas que son conocidas como Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS), entendidas como la intervención médica que tiene por objeto la fecundación de un óvulo por un espermatozoide, con la finalidad de procrear un nuevo ser, entre las cuáles se encuentran la inducción de ovulación, transferencia de gametos a la trompa, transferencia de embriones, fecundación invitro, criopreservación de embriones, la maternidad subrogada, entendida esta última, como la implantación a una mujer de un embrión cuyo gameto no fue aportado por ella, en donde esta mujer se compromete a llevar el proceso de gestación del embrión insertado en su vientre hasta que dé a luz, luego del cual entregará al nuevo ser a quién la contrato. Sin embargo, en nuestra legislación existe un vacío normativo, ya que el Art. 7° de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que sólo faculta a las parejas que sufren de infertilidad a procrear mediante el uso de las técnicas 14

de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaigan en la misma persona, existiendo una prohibición tácita que se pueda utilizar la maternidad subrogada, dejando sin amparo legal a las mujeres que sufren de infertilidad por problemas biológicos que le impiden ovular, o por deformaciones en su aparato reproductor que le impide llevar un proceso normal de gestación o cuando existe riesgo para la vida de la mujer o del concebido, entre otros casos. Asimismo, el Art. 409° del Código Civil sólo reconoce filiación materna biológica, es decir, sólo reconoce como madre a la mujer por el hecho del parto, desconociendo otras formas de maternidad como la genética y volitiva, lo cual trae conflictos legales de reconocimiento de maternidad, cuando se presentan casos de maternidad subrogada. No obstante a la prohibición tácita que establece la Ley General de Salud, es una realidad innegable que se están utilizando la técnica de subrogación materna en nuestro país, prueba de ello, es que existen muchos avisos en diversos medios de comunicación de mujeres que alquilan su vientre para gestar embriones de otras parejas (en periódicos, internet, etc.), muchas de las cuáles de concretizarse, conllevan a múltiples problemas ante el incumplimiento de los ofrecimientos que se hicieron cada una de las partes contratantes, y sobre todo para determinar el reconocimiento legal de la maternidad del menor. Problemática que ha conllevado a que desarrolle el presente trabajo de investigación para proponer “la legalización del vientre de alquiler y la protección jurídica de los padres genéticos”, como una forma de solución a la misma. Para arribar al desarrollo del presente trabajo, en general se comenzará desarrollando los fundamentos teóricos de la investigación, en donde se desarrollará los antecedentes históricos y el marco legal y jurisprudencial nacional y comparado de la maternidad subrogada. Seguidamente ampliaremos el ámbito de estudio del marco teórico al análisis de las 15

distintas instituciones del Derecho, para ello se tendrá que precisar, definir, redefinir y modificar un conjunto de conceptos relacionados al objeto de nuestro tema. En segundo lugar, pasaremos a descomponer y detallar todo lo atinente a la maternidad subrogada, desde su conceptualización, modalidades y clasificación; hasta, en materia legal, el contrato que se pacta para conformar el acuerdo de dicha práctica, los derechos y obligaciones a los que las partes se comprometen con él y revisar la eficacia y validez de cada elemento o requisito del mismo. Finalmente, en el marco jurídico, al realizar una observación de todo lo anterior, nos conduciremos a un estudio más especializado del tema propuesto, que a su vez llevará a la generación de un nuevo conocimiento mediante la revisión de la legislación tanto nacional como comparada, así como jurisprudencia relativa al objeto de nuestro tema de investigación. De ahí que, al plantearse esta problemática desde diversas perspectivas, sean de ámbito sociológico, ético, jurídico, etc., es decir, siendo un tema interdisciplinario, es menester que aquel sea tratado con suma cautela y prudencia con el propósito de hallar soluciones idóneas en las cuales se involucren los aspectos más discutidos de cada campo para así, si bien no se llegue a un consenso en cuanto a la maternidad subrogada como alternativa, se tengan por resueltos los problemas que de ella podrían derivarse mediante la protección jurídica de las partes intervinientes en dicha práctica. En efecto, determinar la conceptualización jurídica que modificaría el contexto social actual de lo que se contempla en nuestro sistema normativo se hace cada vez más necesario, así como también ajustar los avances científicos a nuestras disposiciones jurídicas y señalar los límites o condiciones que se deben seguir para permitir el acceso a este tipo de prácticas de fertilidad asistida. Solo de esta forma se brindará una verdadera y eficaz protección tanto al recién nacido como a quienes intervengan en el procedimiento, especialmente a los padres comitentes 16

quienes, siendo los portadores genéticos y ejes de voluntad para la realización del acto contractual por el cual desean ser padres con la intervención de una madre sustituta, se ven envueltos muchas veces en una

serie

de

situaciones de

incertidumbre

que

terminan siendo

desafortunadas para ellos. Un claro ejemplo de ello se evidencia al momento de elegir una madre sustituta, donde las preocupaciones a menudo van en aumento. En ese sentido, la pareja no sólo está preocupada por tener un bebe sano, sino que también experimenta la presión adicional de tener que preocuparse por los problemas legales o que la madre sustituta cambie de parecer. Dentro de este tipo de situaciones, muy complejas por cierto, nuestra normativa se muestra imprecisa, por no decir, vacía, en cuanto a las soluciones que podría dar. A pesar de ello, la legislación nacional no ha enfrentado el tema, ni distingue los casos; simplemente, corta la discusión declarando todo acuerdo de subrogación materna como nulo, por ser contrario a la moral y a las buenas costumbres1; lo cual involucra no considerar que ese niño a fin de cuentas es fruto genético de los padres comitentes, lo que podría vulnerar el derecho a la identidad del niño, como el derecho a procrear de los padres genéticos, en su sentido positivo, esto es, el de formar una familia; algo totalmente improbable en la regulación normativa que existe en Ucrania o Rusia, siempre que se haya firmado un Contrato de Gestación Subrogada con la intervención de una agencia autorizada. Para efectos de nuestra investigación, nos centraremos en el primer supuesto, es decir, cuándo la pareja contratante sea la que aporte su material genético para la procreación del nuevo ser. Para arribar a este resultado se emplea la técnica de la fecundación in vitro de manera tal que,

Castillo F., Mario & Torres, Marco. (2014, julio). “Vicisitudes y perspectivas en torno a la maternidad subrogada en el Perú”. En: Revista Jurídica Thompson Reuters. N°81, p.11. 1

17

una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante sea implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto. Una vez que el niño haya nacido, la mujer que dio a luz cederá la custodia a la pareja comitente: los padres genéticos. Es en virtud de esta consideración fáctica que la ley no puede ser tan simplista y atribuir la maternidad a la gestante, obviando a la madre genética. Nos parece esta una posición totalmente injusta por no tener en cuenta los derechos de los padres biológicos, pero sobre todo por dejar al margen

el

interés

superior

del

menor,

principio

consagrado

internacionalmente2. Ante las situaciones expuestas y muchas otras que se puedan presentar, resulta de interés social resolver el vacío jurídico que existe en nuestro ordenamiento; el contexto y la realidad social en la que nos encontramos actualmente lo exigen puesto que, los problemas que surgen son mayores si no se presta la debida atención por parte de las autoridades frente a la maternidad subrogada y más aún, la incertidumbre es considerable cuando no se tienen soluciones previstas adecuadas dejando en un estado de desprotección a quiénes acuden a este tipo de prácticas como último recurso para lograr constituir una familia y así efectivizar su derecho a procrear. En el segundo capítulo se plantea la problemática de investigación, luego la definición del problema, la finalidad y objetivos, así como las hipótesis y variables de la investigación. En el tercer capítulo se desarrollará los métodos, técnicas e instrumentos, en donde se detallara la población y muestra de estudio, para seguidamente aplicar el método y diseño de investigación, y utilizar las técnicas y demás instrumentos de recolección de datos.

2

Ibíd.

18

En el cuarto capítulo se desarrolla la presentación, análisis e interpretación de los resultados, la contrastación de hipótesis y la discusión de resultados. En el quinto capítulo se culmina con las conclusiones y recomendaciones, y finalmente se adjunta la respectiva bibliografía y anexos correspondientes.

19

20

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.1

Marco Histórico Los antecedentes más remotos de la maternidad subrogada se encuentran en uno de los pasajes de la Biblia, en su capítulo 16 del Libro del Génesis, se reconoce de alguna manera, lo que hoy en día sabemos sobre la maternidad subrogada. Este pasaje del Antiguo Testamento nos cuenta el nacimiento de Ismael, el hijo que Abraham tuvo con Agar, la esclava egipcia de su mujer, Sara, porque la esposa del profeta no había tenido descendencia. De ese modo, Sara logró que otra mujer tuviera hijos de ella; tal y como, al parecer, era práctica común entre las mujeres estériles de Oriente Medio, desde los tiempos de Mesopotamia. De aquella unión nació Ismael pero, catorce años más tarde, Sara parió un hijo a la vejez, al que llamaron Isaac, motivo por el cual convenció a su esposo para que los echara a Ismael y su esclava Sara de su casa. Más precisamente, la historia de la maternidad subrogada comienza en 1975 en California, Estados Unidos, cuando un periódico de esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja estéril, que por este servicio ofrecía una remuneración. Posteriormente, se constituyeron diversas organizaciones

profesionales

tendientes

a

contactar

a

madres

portadoras con parejas interesadas y, desde luego, surgieron conflictos que debieron ser resueltos en los tribunales y su consiguiente debate social. Si bien hoy es una práctica que se acepta en algunas partes del mundo, cabe señalar que el Informe Warnock de Gran Bretaña, del 26 de junio 21

de 1984, rechazó la posibilidad de la llamada “maternidad alquilada”, “maternidad subrogada” o “vientre de alquiler” Como antecedente jurídico más controvertido, y como pasaremos a describir de manera más detallada en el marco jurídico, tenemos el caso de “Baby M” ocurrido en 1986 en el cual, William y Elizabeth Stern contrataron a Mary Beth Whitehead para que engendrara un hijo con el esperma de él, pero cuando nació la pequeña, su madre biológica se negó a cederles la custodia y el asunto acabó en los tribunales de Nueva Jersey (EE.UU). Aunque el órgano judicial declaró que aquel contrato de maternidad subrogada era nulo, valoró cuál era la mejor opción para los intereses de la niña en base a la teoría del interés superior del menor, y otorgó su custodia a los Stern pero reconociendo a Mary Beth el derecho a fijar un régimen de visitas. La gestación por sustitución sigue siendo un tema muy controvertido, y es en parte porque los medios de comunicación suelen hacerse eco tan sólo de los casos más polémicos en los que las cosas han ido mal. En cambio es un método cada vez más utilizado por parejas homosexuales y también heterosexuales, y sólo recientemente ha recibido una cobertura mediática más positiva a través de personas famosas que han accedido a la gestación por sustitución. Por ello, esta técnica aparece como una alternativa atractiva para muchas parejas ya que los procedimientos técnico científicos utilizados, rompen con los esquemas hasta el momento conocidos en sociedades como la actual. La aparición de estas nuevas tecnologías, por lo tanto, plantea nuevos retos éticos y requieren nuevas respuestas tanto socio-culturales como jurídicas.

1.2. Marco Legal: En el presente acápite pasaremos a exponer el tratamiento que se le ha dado a la maternidad subrogada en el derecho comparado, dicha 22

descripción tiene como objetivo brindar una panorámica general del tratamiento de la maternidad subrogada en diversos ordenamientos jurídicos. Con referencia al reconocimiento de las técnicas de fertilización asistida y sus efectos jurídicos, los países musulmanes las desconocen totalmente, mientras que en los occidentales se verifica un avance en el reconocimiento de hecho que no es acompañado en la misma medida con una legislación acorde. Centrándonos específicamente en la maternidad subrogada es idéntico el tratamiento, aunque todavía con mayor atraso en la regulación legal3. En cuanto al reconocimiento y legalización de la maternidad subrogada en el contenido positivo del derecho a procrear, “muy probablemente, se reflejaría en una legislación ampliamente permisiva y limitada a la aprobación de algunas directivas de carácter administrativo/sanitario; mientras un ordenamiento jurídico que niegue la existencia de tal derecho se caracterizaría por una regulación en la que el acceso a las técnicas de reproducción

artificial

estén

restringido

a

casos

verdaderamente

excepcionales”4. En efecto, la facilidad, sin perjuicio de la onerosidad, para celebrar un acuerdo de maternidad subrogada en los estados que le otorgan efectos jurídicos ha incrementado los casos internacionales de gestación por sustitución5.

Tello, Lorena. (2013, marzo). “Maternidad subrogada, su reconocimiento extraterritorial, un nuevo paradigma”. [Trabajo de Investigación]. Argentina: Universidad Nacional de la Plata, Facultad de Ciencias jurídicas y sociales, p.8. 3

Del Águila, Roxana (2009, diciembre). “Maternidad subrogada y sus efectos jurídicos. Nueva perspectiva en el Derecho de Familia”. [Trabajo de Investigación]. Lima: Universidad San Martin de Porres, Facultad de Derecho, pp.64. 4

5

Piénsese que, en tales países, tanto la pareja comitente como las candidatas a madre subrogada ya pueden cursar su solicitud online en las páginas web de las agencias o de los centros de reproducción asistida que actúan de intermediarios y comenzar así el “trámite”. Scotti, Luciana (2012-13). “El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada: Una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”. En: Pensar en Derecho N°1, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires: EUDEBA, p.276.

23

Hoy, la tendencia en el derecho comparado es hacia la regulación y la flexibilización. Como se pudo advertir, muchos ordenamientos están regulando esta figura para dar respuestas y soluciones a una práctica cada vez más frecuente y, consecuentemente, el número de Estados que tienen leyes que regulan la gestación por sustitución está creciendo 6. Ello demuestra que, ciertamente, no debemos ser indiferentes al cambio y a las necesidades sociales; muchos países pusieron sobre el tapete la discusión sobre el tema y más de uno ha optado por plasmar soluciones acordes a las situaciones actuales, mostrándose cada vez más a favor de la maternidad subrogada y resolviendo las diversas complejidades que de ella se pueden derivar. Rehuir a ello comprometería no la eliminación de la práctica sino simplemente, como mencionamos, una clara muestra de indiferencia. A continuación, expondremos la situación legal en sus distintas posturas. Primero nos abocaremos a describir el tratamiento que le dan los países que sí regulan la maternidad subrogada, así los dividimos en dos grupos: aquellos que le dan una admisión amplia, y por otro lado, para quienes solo es viable bajo ciertas condiciones. Luego, como segundo punto trataremos a aquellos países que simplemente prohíben la maternidad subrogada. Y por último, estarán los ordenamientos que no poseen una regulación jurídica sobre el tema a pesar de que en la práctica, la maternidad subrogada o los contratos por gestación se estén llevando con frecuencia y normalidad. 1.2.1.

PAÍSES

QUE

REGULAN

EL

CONTRATO

DE

VIENTRE DE ALQUILER

6

Muchos de esos Estados han promulgado esta legislación dentro de los últimos diez años: por ejemplo, Australia (ACT (2004)), Queensland (2010), New South Wales (2010), Western Australia (2008), Victoria (2008), Canadá (Alberta (2010)), Columbia Británica (2011, aún no en vigor), Grecia (2002 y 2005), Rusia (2011), Sudáfrica (la ley entró en vigor en 2010). Además, muchas legislaciones que, en algunos aspectos, tenían un carácter restrictivo, se están flexibilizando: tal es el caso de Rusia, Reino Unido, Grecia, Israel, Brasil o España. Lamm,

Eleonora (2012, julio). “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”. En: InDred. Revista para el análisis y del Derecho. Barcelona, p.Óp cit., p.18. 24

Diógenes Jiménez7 explica que, en la actualidad existe un considerable número de países que tienen una legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o experimentación embrionaria, como es el caso de Suecia, que por ley de 1988 autoriza la inseminación in vitro para las mujeres casadas o concubinas, con consentimiento del marido, bajo la supervisión de especialista en ginecología y obstetricia. Inglaterra, por ley de 1991, autoriza la maternidad subrogada para las personas de nacionalidad inglesa. Canadá, en el código civil de Québec, autoriza la maternidad subrogada, bajo determinados requisitos. La India ha legalizado plenamente el alquiler de vientre con maternidad subrogada desde el 2003. En Estados Unidos de Norteamérica, más de 10 estados han legalizado el alquiler de vientre, sustentados en las teorías de la subrogación materna, referenciadas en el punto dos. México, solamente en Tabasco, se autoriza la maternidad subrogada a las parejas casadas o concubinas sin impedimento para contraer matrimonio entre sí. Dentro

del

grupo

de

países

que

posee

una

regulación

favorecedora a la maternidad subrogada, pasaremos a detallar someramente aquellos que le dan una admisión amplia, y luego, a aquellos para los que solo es aceptable bajo ciertas condiciones y requisitos. A.

PAÍSES QUE LO REGULAN CON LIBERTAD ABSOLUTA Dentro de ellos encontramos a aquellos países cuyos ordenamientos recogen la figura de maternidad subrogada con una amplia admisión, sin restricciones que indiquen en qué casos procede o cuáles no; y en donde más bien se

Cfr. Jiménez, Diógenes (2010, diciembre). “Legalización de la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú”. En: Revista In Crescendo. Ancash, p. 355. 7

25

protege dicha práctica en cualquiera de sus formas o modalidades. Tal es el caso de países como Ucrania, India, Rusia y algunos Estados de los Estados Unidos, entre otros: La legislación de Ucrania8 no establece expresamente que dicho acuerdo gestacional sea un elemento esencial y obligatorio en las relaciones de subrogación. Sin embargo, puesto que la legislación ucraniana no es muy específica en este campo, el acuerdo de gestación subrogada es casi el único documento legal que regula dichas relaciones de forma completa y como tal, es realmente necesario. Si bien las disposiciones del Código de Familia tienen ya legalizada la subrogación comercial, no se han aprobado aún leyes y resoluciones que regulen todos los aspectos legales de la subrogación. Las leyes de la India tienen una característica particular de no otorgar nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. A los niños nacidos por esta modalidad se les otorga un certificado de nacimiento en el que figura el nombre del padre, que aportó el gameto masculino, y como nombre de la madre la leyenda “madre subrogante” o “madre sin

8

De acuerdo con el artículo 9 del Código Civil de Ucrania, las disposiciones del Código Civil son aplicables también a las relaciones familiares, que no están reguladas por otras disposiciones legales. El artículo 6 del Código Civil, establece que las partes tienen derecho a entrar en un acuerdo, que no esté previsto por las leyes y reglamentos, sino que esté en conformidad con el principio general del derecho civil. Por lo tanto, al elaborar Acuerdo de Gestación Subrogada, debemos consultar el Capítulo 52 del Código Civil que establece las disposiciones generales del acuerdo. De conformidad con la parte 2 del artículo 123 del Código de Familia, las partes del acuerdo de Gestación Subrogada serán la sustituta (o la madre gestacional), por un lado, y los futuros padres (u ordenantes, o genéticos), siendo una pareja casada, por el otro lado. Esta disposición no menciona el consentimiento del marido de la madre sustituta, asumiendo que sus intereses no están involucrados en este documento. Según la ley, nadie, incluyendo esposo o esposa, puede limitar los derechos reproductivos de una persona. Sin embargo, por otro lado, el Código de Familia presume que el padre del hijo nacido de la unión registrada será el marido de la mujer que entregó al niño. Es por eso que creemos que es importante involucrar al marido de la madre sustituta, en su caso, como parte del Acuerdo de Gestación Subrogada, donde tanto la madre sustituta y su esposo renuncian a la custodia del niño nacido de la madre sustituta para beneficio y crianza de los padres genéticos. 26

estado”. El certificado no reconoce la nacionalidad india, por lo cual si al niño no se le reconoce otra nacionalidad tiene el estatus de “apátrida”. Muchos parejas, no obstante esto, acuden a este país por los menores costos de la práctica9. La Federación Rusa contempla en el art. 51.4 del Código de Familia

que

los

cónyuges

que

hayan

dado

sus

consentimiento escrito para la implantación del embrión en el útero de otra mujer, con el fin de que lo geste, sólo serán inscritos como los padres del niño, con el consentimiento de la mujer que lo haya parido (madre subrogada)10. En los Estados Unidos de América, el Estado de California es el que posee la normativa más favorable para la maternidad subrogada11. Veintidós asambleas federadas han regulado la maternidad subrogada, y el resto de los estados, carece de normativa al respecto. Del grupo de estados que la regulan, la mitad de las normas promulgadas autoriza los contratos de sustitución. Por el contrario, Columbia y Arizona prohíben este tipo de acuerdo, y en Nueva York, Dakota del Norte, Utah, Arizona, Indiana, Minessota y en el distrito de Columbia los contratos de gestación son inválidos12.

9

Scotti, Luciana. Óp. cit., p.282.

10

El Código de Familia ruso ha sido complementado con la Orden del Ministerio de Salud Pública N° 67 de 26 de febrero de 2003. Anexo 1. Sobre la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina, inscrita en el Ministerio de Justicia el 24 de abril de 2003 con el N° 4452. Scotti, Luciana. Óp. cit., p.282. 11

Son escasos los países que poseen una normativa especial al respecto. En EEUU, algunos estatutos y propuestas de legislación uniforme tienen un esquema similar al de la adopción para brindar eficacia a los acuerdos de maternidad subrogada. Tello, Lorena. Óp. cit., p.24. 12

No obstante, pese a la liberalidad con que la mayoría de los estados regulan la gestación por sustitución, muchas parejas optan por contratar los servicios de las gestantes en estados que carecen de regulación. En algunos Estados de Norteamérica se ha desarrollado jurisprudencialmente la teoría sobre la intención. Para esta teoría la madre legal es aquella que tiene la intención de procrear y de criar la criatura. Esta es conocida como la madre comitente (commissioning mother). Esta teoría se basa en la creencia de que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada. La teoría fue desarrollada por el 27

Por el lado de los Estados de la unión americana que promulgaron leyes especiales dirigidas a regular de manera profunda el contrato de sustitución, aunque el contenido establecido por estas legislaciones estatales no es de carácter uniforme, es posible identificar elementos comunes, entre los cuales se destacan los siguientes13: 1) Debe existir una aprobación judicial del contrato. Esta tiene como propósito que el juez verifique que el padre biológico y su esposa tienen la capacidad necesaria para adoptar, que las partes celebraron voluntariamente el contrato de subrogación y que entienden sus términos, naturaleza, significado y el efecto de su ejecución. 2) Las partes del contrato, necesariamente mayores de edad, deben otorgar su consentimiento por escrito autorizando la ejecución del procedimiento médico de inseminación. 3) Solamente podrán tener la calidad de madres subrogadas aquellas

mujeres

que

puedan

demostrar

documentalmente que ya han dado a luz anteriormente en al menos una oportunidad. 4) Es obligatoria la realización de una evaluación médica a la

madre

subrogada.

Esta

tiene

como

propósito

demostrar que la madre tiene la capacidad médica para someterse al procedimiento quirúrgico y también las

estado de California en el caso de Johnson vs. Calvert de 1993. Alkorta, Itziar (2003). “Regulación jurídica de la medicina reproductiva. Derecho español y comparado”. Navarra: Thomson Aranzadi, p.281. Martínez-Muñoz, Karol & Rodríguez-Yong, Camilo (2012, diciembre). “El contrato de maternidad subrogada: La experiencia estadounidense”. Universidad del Rosario. En: Revista de Derecho. Vol. XXI, n°2. Colombia, pp.75-78. 13

28

condiciones fisiológicas para dar a luz, sin que ello implique un riesgo para su salud o la del recién nacido. 5) Adicionalmente, todas las partes del contrato deben someterse a una evaluación sicológica realizada por un siquiatra, sicólogo, consejero pastoral, o trabajador social. 6) La agencia gubernamental competente o una agencia de adopción autorizada debe realizar una visita al hogar de los contratantes. El propósito de esta visita es valorar la capacidad y disposición de las partes para proveer al recién nacido con comida, vestido, techo, cuidado médico y, en general, sus necesidades básicas. 7) El contrato no puede establecer el pago de una compensación a favor de la madre subrogada. Si ello es así, el acuerdo se considerará nulo. No obstante el carácter gratuito del contrato, los únicos pagos que estarían permitidos serían aquellos que se generan como consecuencia de la situación de embarazo de la madre gestante. 8) El contrato de maternidad subrogada debe incluir además una manifestación de cada una de las partes, indicando que ellas han leído y entendido el contrato, que conocen y entienden sus derechos y responsabilidades y que fue celebrado de manera voluntaria y con pleno conocimiento de su contenido. 9) El acuerdo también debe contener una cláusula que exprese el consentimiento de la madre subrogada de renunciar a la custodia del recién nacido. En el caso del padre biológico y su esposa, estos deben manifestar su

29

aceptación de las obligaciones de custodia sobre el recién nacido. 10) Finalmente, la regulación norteamericana reconoce la posibilidad a la madre subrogada de manifestar su intención de mantener al recién nacido dentro de las 72 horas

siguientes

al

nacimiento,

excepto

que

circunstancias extraordinarias no le hayan permitido tomar una decisión, en cuyo caso el período será de una semana. La lectura de los requisitos y procedimientos adoptados por las diferentes leyes de los estados de la unión americana, hace posible identificar un interés del legislador de permitir la celebración de los contratos de maternidad subrogada a partir de mecanismos que, por un lado, contrarresten los efectos negativos derivados de la celebración del contrato y, por el otro, protejan a la madre subrogada. B. PAÍSES QUE LO REGULAN COMO EXCEPCIÓN Nos

referimos

a

la

regulación

que

poseen

ciertos

ordenamientos respecto de la maternidad subrogada como excepción cuando aquel solo es admitido a título gratuito o altruista y bajo ciertos requisitos y condiciones. Tal es el caso del Reino Unido, Canadá, Brasil, Israel, Grecia, México, Australia, Sudáfrica, Nueva Zelanda, entre otros14. En el Reino Unido, desde la entrada en vigor de la Surrogacy Arrangements Act desde 1985, los acuerdos de maternidad subrogada son homologables judicialmente si no persiguen fines lucrativos, no se publicitan y se realizan sin la

14

Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.12. 30

intervención de intermediarios o agencias15. Así, esta ley señala que, para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial encaminada a fomentar y ayudar a la realización de acuerdos o contratos de maternidad subrogada. Prohíbe así mismo la citada normativa: a. Iniciar o colaborar en negociaciones con el propósito de

concertar

un

acuerdo

de

maternidad

de

subrogación. b. Ofertar o convenir negociar la realización de tales acuerdos. c. Recopilar cualquier información con el propósito de su utilización o negociación de acuerdos de maternidad subrogada. Como consecuencia de lo expuesto, hay que destacar que la maternidad de subrogación gratuita o sin precio, no puede reputarse ilegal en Gran Bretaña, y que ni el pago ni el cobro entre la sustituta y los futuros padres pueden reputarse ilegales, pero una vez efectuado dicho pago las partes

15

La ley de 1985 declara que los convenios de maternidad por sustitución no son ejecutorios, y que la madre por sustitución será siempre la madre legal del menor, pero que luego con su acuerdo la filiación podrá ser modificada. Impide toda remuneración de los intermediarios, y la publicidad para poner en relación a las personas, ofrecimiento de consejo jurídico o listas de voluntarias para celebrar un acuerdo gratuito. Y si la madre por sustitución no cambia de opinión y respeta el acuerdo, los padres biológicos pueden solicitar la adopción del menor. Una ley posterior de 1990 considera que no hay necesidad de pasar por la adopción, basta que con que se reúnan los siguientes requisitos: la pareja comitente debe ser casada, uno de sus integrantes debe ser padre del menor, uno de ellos debe estar domiciliado en el Reino Unido, y todos los involucrados deben tener más de 18 años cumplidos de edad. Scotti, Luciana. Óp. cit., p.281. 31

pueden aparecer incursas en infracción de la Adoption Act. de 198516. En Canadá, la ley de Reproducción Humana de 2004, en su sección Nº6, regula la maternidad subrogada prohibiendo expresamente cualquier tipo de remuneración por el servicio, siendo permitida la práctica cuando sea sin fines lucrativos17. En Brasil18 no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución del Consejo Federal de Medicina, estableció sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero) que, las clínicas, centros o servicios de reproducción

humana

podrán

crear una

situación

de

gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. Israel19, a partir de la Ley 5746 de 1996, cuenta con uno de los sistemas más sofisticados de acceso a la maternidad

Leonsegui, Rosa (1994). “La maternidad portadora, sustituta, subrogada o de encargo”. España: Universidad Nacional de Educación a Distancia. En: Boletín de la Facultad de Derecho, n°7, p. 328-329. 16

Ruíz, Rocío. (2013, junio). “Maternidad subrogada. Revisión Bibliográfica”. [Trabajo de Investigación de fin de grado]. Universidad de Cantabria España, Departamento de Enfermería, p. 18. 17

18

De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un presupuesto de legalidad. 19

La ley 5746 exige los siguientes requisitos: (1) los comitentes deben ser una pareja conformada por una mujer y un hombre; (2) la comitente debe acreditar su infertilidad o incapacidad de llevar a cabo el proceso de gestación; (3) los embriones deben haberse creado “in vitro” con óvulos de la madre comitente o de otra mujer, y esperma del padre comitente; (4) la gestante no puede 32

subrogada, basado en el establecimiento de la filiación mediante la adopción, previa acreditación por un Comité gubernamental que el acuerdo es válido y que las partes cumplen los requisitos subjetivos que fija la ley20. En Grecia, se establece la presunción de maternidad a favor de la madre comitente que obtuvo autorización judicial para acceder a la maternidad subrogada, previa acreditación de los requisitos legales21. México posee una legislación permisiva atenuada por la que se crea un registro de mujeres que ofrecen su vientre para gestar un hijo que luego entregarán a los comitentes, es concebido en su forma altruista y por única vez para la misma mujer, debiendo el proceso ser autorizado y supervisado por la

dependencia

ministerial

encargada

de

la

salud

poblacional.22

estar relacionada, excepto por adopción, a la comitente; (5) la gestante debe ser soltera, aunque el Comité puede aprobar el acuerdo si la pareja comitente acredita que hizo todo lo posible por celebrarlo con una mujer soltera; (6) la gestante debe profesar la misma religión que la comitente, pero si ninguna de las partes es judía, este requisito puede dejarse de lado. 20

Scotti, Luciana. Óp. cit., p.281.

21

La ley N° 3089/2002 sobre la Asistencia Médica a la Reproducción Humana estableció las pautas para la maternidad por sustitución, que se incorporaron al Código Civil: “Art. 1458. La transferencia de embriones en el cuerpo de otra mujer, extraños a ésta, y la gestación por ella, son permitidos mediante autorización judicial acordada antes de la transferencia si existe un acuerdo escrito y sin contrapartida, entre las personas que deseen tener un hijo y la mujer que lo gestará, así como su cónyuge, cuando ella sea casada. La autorización judicial se acordará luego del pedido de la mujer que desee tener un hijo, si se comprueba que la gestación le es médicamente imposible y que la mujer que se preste a la gestación es apta teniendo en cuenta su estado de salud.” “Art. 1459. Las personas que recurran a la procreación artificial decidirán mediante una declaración conjunta realizada por escrito, ante el médico o el responsable del centro médico, antes del comienzo de la asistencia médica, que los gametos congelados o los embriones congelados que no les sirvan a la procreación.” Rapallini, Liliana (2012, octubre). “La Maternidad Subrogada en el Derecho Internacional Privado Argentino. Reconocimiento Filiatorio”. Cuadernos de práctica de Derecho Internacional Privado Argentino. Editorial del Colegio de Abogados de la Plata, p.6. 22

33

Por otra parte en Australia23 se permite la maternidad subrogada en forma altruista, es decir, sin remuneración alguna, haciéndose cargo los comitentes de gastos médicos y hospitalarios. Con respecto a la aceptación nacional de procreaciones realizadas en el extranjero impone el límite, ya que no se admiten los convenios onerosos al respecto, configurándose en este caso un tipo penal24. 1.2.2. PAÍSES

QUE

PROHÍBEN

EL

ALQUILER

DE

VIENTRE En muchos ordenamientos, tales como Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Italia, Austria y España, la regla es la prohibición y la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución. La prohibición de la gestación por sustitución busca prevenir o eliminar

su

práctica25.

A

continuación,

realizaremos

una

descripción somera de ciertas leyes que regulan la prohibición tanto de las técnicas de reproducción asistida como de la maternidad subrogada en los países mencionados. En Francia26, el Comité National D’Ethique ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia

23

El Estado de Victoria es el único que ha legislado sobre esta materia, estableciendo la nulidad del contrato de maternidad subrogada. Pero dicha normativa no se limita a declarar la ilicitud de tal acuerdo, sino que eleva el quebrantamiento de dicha prohibición a la categoría de delito y lo sanciona con la penalidad alternativa de multa o prohibición de libertad. La tipicidad de tal infracción viene determinada por dar o recibir pago para ayudar a que se realice un contrato de maternidad subrogada. Leonsegui, Rosa. Óp. cit., pp.329-330. 24

Tello, Lorena. Óp. cit., p.24-25.

25

No obstante no se puede dejar de advertir que si bien la prohibición de los acuerdos de subrogación gestacional (en los que la gestante no aporta sus óvulos de modo que es necesario acudir a la fertilización in vitro con posterior implantación del embrión) pueden ser ejecutables a través del control de los intermediarios médicos, una prohibición relativa a los acuerdos de subrogación tradicionales (en los que la gestante sí aporta sus óvulos) es más difícil, ya que estos acuerdos pueden implicar una concepción “natural” o una inseminación artificial “casera”. Lamm, Eleonora. Óp cit., p.11-12. 26

En Francia se aplica la Ley N° 94-653 de 29 de julio de 1994 relativa al respeto del cuerpo humano, que ha agregado el art. 16-7 al Código Civil: “Es nulo todo convenio relativo a la procreación o a la gestación por cuenta de otro”. Recientemente tres sentencias de la Corte de 34

no se dé cabida a esta27. Así también, la nulidad de los convenios y la nulidad de la adopción posterior fue establecida en el fallo plenario de la Corte de Casación francesa en mayo de 1991; en aquella ocasión se estableció que “la convención por la cual una mujer se compromete aún a título gratuito a gestar y traer al mundo un niño y abandonarlo a su nacimiento contraviene tanto el principio de orden público de la indisponibilidad del cuerpo humano como el de la indisponibilidad del estado de las personas. La adopción es la última fase de un convenio nulo que atenta al orden público y que por lo tanto en interés de la ley no puede ser aceptada”28. En Alemania29, la Ley de Protección del Embrión 745/90, del 13 de diciembre de 1990, en su artículo 1, referido a la utilización abusiva de las técnicas de reproducción, establece que: 1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o de una multa quien: a) Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra; b) Fecundará artificialmente un óvulo con fines Casación de Francia del 7 de abril de 2011 establecieron que los acuerdos internacionales de subrogación violan el orden público francés. En todos los casos, el niño o los niños nacieron en un estado de Estados Unidos, donde la práctica es legal. Fundamentalmente, el Tribunal expuso que de acuerdo a la legislación francesa actual (“en l’état du droit positif”), los acuerdos de subrogación violan un principio fundamental del Derecho francés: el estado civil es inalienable. De conformidad con este principio, no se pueden establecer excepciones a la ley de la paternidad mediante un mero contrato (art. 16-7 y 16-9 del Código Civil). Scotti, Luciana. Óp. cit., p.280. Silva, Pedro (1987, octubre). “El contrato de maternidad sustituta o suplente o subrogada, la maternidad de alquiler”. En Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia, año vii, n° 36, p.79. 27

Medina, Graciela (1997). “Maternidad por sustitución: Principales cláusulas contractuales y soluciones en la jurisprudencia francesa y norteamericana”. Tomo C. Argentina: Editorial La Ley, p. 72. 28

29

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización in vitro. En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán acordó que la maternidad de sustitución debía ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1990. En el artículo 1, párr. 7 de la Ley Federal sobre la protección del embrión, de 13 de diciembre de 1990 prevé que el embrión ha de ser implantado en el vientre de la mujer de la que se ha obtenido el óvulo. El contrato de maternidad subrogada sería contrario a las buenas costumbres y al orden público (artículo 138 BGB). Scotti, Luciana. Óp. cit., p.280. 35

distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo30. En Suecia, la Ley del 1 de marzo de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada cuando existe remuneración económica e impide a la mujer estéril que participa y encarga la gestación de sustitución poder adoptar al hijo encargado a la gestante, porque el Derecho Civil sueco no permite la adopción cuando se produce retribución económica31. En Suiza, el artículo 119.2, letra d) de la Constitución Federal y el artículo 4 de la Ley Federal sobre Procreación Médica Asistida (1989, reformada en 2006) en todas sus modalidades (tanto a título oneroso como gratuito). Así, el contrato de maternidad subrogada es nulo (artículo 20 Código de obligaciones) y es considerado contrario al orden público internacional32. En Italia33, el 19 de febrero de 2004, el Parlamento publicó la Ley 40, titulada Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, cuyo artículo 4.3 (26) prohíbe el recurso a las técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heteróloga. Por ende, no hay duda de que también está prohibida la maternidad subrogada. No obstante, la ley italiana prohíbe la maternidad subrogada y prevé penas de reclusión de hasta dos años y multas muy fuertes para los contraventores, los jueces vienen permitiendo y autorizando, previa evaluación, dichas técnicas de procreación34.

30

Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.17.

31

Leonsegui, Rosa. Óp. cit., p.329.

32

Scotti, Luciana. Óp. cit., pp.280-281.

33

Rige la Ley Nº 40 de 19 de febrero de 2004 sobre procreación médica asistida. Si bien no aborda el tema, existen decisiones de los tribunales en su contra sobre la base de la dignidad de la persona, de la no patrimonialidad del cuerpo humano y de las cosas fuera del comercio. Scotti, Luciana. Óp. cit., p.280. 34

Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., pp.17-18. 36

En España35, el artículo 10.2 de la Ley española 35/1988 establece que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Aunque en el caso particular de este país cabe destacar que si bien se encuentra en vigor la Ley Nº 14/2006 que prohíbe la maternidad subrogada, en el 2010 se regula el supuesto de inscripción en el Registro Civil nacional sobre la filiación proveniente de “gestación subrogada”, realizada en países permisivos. Su particularidad radica en que involucra una toma de decisión referida a la calidad de inscripción a efectivizar en relación a hijos de españoles nacidos por maternidad subrogada, en favor del interés superior del niño, aun no siendo permitida en su territorio36. Al respecto, Vidal Martínez37 considera que si bien la legislación española resuelve a quién corresponde declarar madre, también sería factible prever que la maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopción, siendo imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño.

1.2.3.

PAÍSES QUE NO REGULAN EL ALQUILER DE

VIENTRE Es por todo ello que, así como argumenta Scotti38, dentro de este tipo de situaciones se requiere de manera urgente una regulación que contemple este acuciante problema socio jurídico que es una Art. 10 de la Ley Nº 14/2006: “Será nulo de pleno derecho el contrato por medio del cual se ha convenido la gestación a título oneroso o gratuito, de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del co-contratante o de un tercero. 2. La filiación de los niños nacidos de una gestación por sustitución se determinará por el parto. 3. El padre biológico puede reivindicar la paternidad conforme a las reglas del derecho común”. 35

36

Rapallini, Liliana. Óp. cit., p.7.

Vidal, Jaime (1988). “Las nuevas formas de reproducción humana”. Madrid: Civitas, p.163. Citado en: Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.17. 37

38

Scotti, Luciana. Óp. cit., p.279. 37

realidad en nuestros días. Máxime cuando, ante la falta de reglas, estos acuerdos se realizan de todos modos, aún fuera de la ley. Dentro de este grupo podemos encontrar países como Argentina y Colombia. En

Argentina,

los

diferentes

proyectos

de

ley

existentes

demuestran que la necesidad de su regulación ya ha sido advertida. Además, aunque Argentina carezca de ley que regule la gestación por sustitución, en la práctica esta se realiza, aunque mediante varios subterfugios como la impugnación de la maternidad o el reconocimiento por parte del marido que brinda sus gametos y por lo tanto, esta persona no incurriría en un reconocimiento complaciente al ser, efectivamente, el padre biológico y procediendo después su esposa a solicitar la adopción de integración39. En Colombia40 no existe actualmente una regulación particular sobre el contrato de maternidad subrogada. No obstante, sí se han presentado varios intentos legislativos, aunque fallidos, por regularlo. Precisamente, la ausencia de regulación, sumada al reconocimiento de la ocurrencia del fenómeno de la maternidad

39

Sin perjuicio de la gran cantidad de proyectos de ley para regular las TRA, actualmente en el congreso existen cuatro proyectos de ley que expresamente procuran regular la gestación por sustitución. Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.29. 40

Desde la perspectiva jurisprudencial, es importante resaltar la sentencia T-968 de 2009 proferida por la Corte Constitucional colombiana, pues allí, a pesar de que no se estableció una regulación al contrato de maternidad subrogada (algo que por supuesto no podía hacer la Corte), sí señaló dos aspectos fundamentales. Primero, reconoció la validez de este tipo de contratos en Colombia al no existir norma expresa que los prohíba. Segundo, resaltó la necesidad de que haya una "regulación exhaustiva" y el establecimiento de una serie de requisitos o condiciones para la celebración del contrato. Frente a esta necesidad exaltada por la Corte Constitucional, toma fundamental importancia revisar y conocer experiencias foráneas sobre la materia, pues de ellas podrán identificarse aspectos y experiencias positivas que permitan la adopción de una adecuada regulación en el territorio colombiano. Martínez-Muñoz, Karol & Rodríguez-Yong, Camilo. Óp. cit., p.67. 38

subrogada en el país, motivó la presentación de diversos proyectos de ley41. 1.2.4. EL VIENTRE DE ALQUILER EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL PERÚ. La maternidad subrogada en una realidad emergente de la necesidad de algunas mujeres o parejas que, por motivos de salud, infertilidad o esterilidad, no puedan procrear de manera natural y por tanto, acuden a una tercera persona que posee dichas condiciones necesarias para traer al mundo a ese ser que, por mucho, es deseado con ansias por parte de la pareja comitente, lo que vendrían a convertirse en padres genéticos. No obstante, como bien sabemos, esa realidad que si bien es objeto de discusión ética y demás, necesita de un marco normativo urgente ya que consideramos tiene puntos favorables y derechos fundamentales detrás que le son favorables también. Dicho esto, hacemos énfasis en que “ni la prohibición expresa ni el silencio de la ley evitan que la práctica se realice; antes bien, se utilizan estrategias o subterfugios que generan conflictos que podrían ser evitados con una regulación legal que controle la práctica y resuelva los problemas que ocasiona. Sin perjuicio de que estas estrategias, en muchos casos, conllevan una intrínseca violación de derechos”42.

41

Así por ejemplo, fue reconocido en la exposición de motivos del proyecto de ley Nº 037 de 2009 de la Cámara de Representantes colombiana. Allí se manifestó: "No podemos estar ajenos al vacío jurídico que en la actualidad se encuentra en nuestro ordenamiento; la práctica reiterada de esta figura en nuestro país hace necesaria la urgente actividad del legislador para reglamentar una situación que no puede ser ajena a la evolución de la procreación de la humanidad". Exposición de motivos del Proyecto de Ley 037 Cámara de Representantes. Igual se manifestó en el proyecto de ley 196 de 2008. Ibíd., p.66. 42

Una buena regulación puede ser un instrumento eficaz para impedir la formación de un verdadero “mercado negro de vientres” en el que la mujer es un objeto usado por personas que desean tener un hijo a cualquier costa. La explotación de las mujeres sólo puede evitarse – 39

Si bien, se está partiendo de una realidad social como lo es el alquiler de vientres o la maternidad subrogada, no es un tema nuevo en Perú, pero sí el interés de algunos por resolver el vacío jurídico que existe alrededor del mismo. Y aunque no está prohibido de forma explícita, se están buscando soluciones para legalizar esta práctica en el país. Partiendo de la problemática planteada se hace la pregunta ¿Cuál es la normatividad aplicable a las consecuencias en el caso de la maternidad subrogada? No existe regulación en cuanto a la contratación de alquiler de en el Perú, resultando aquellos contratos ilícitos. Así, por ejemplo, el Código civil peruano de 1984 no contempla la subrogación materna ni la nueva teoría del parentesco genético, que determina con mayor certeza el parentesco entre las personas por los genes idénticos

que

se

adquiere

por

transmisibilidad

de

la

descendencia43. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 La ciencia avanza a pasos agigantados y es necesario que el derecho no se rezague en la creación de soluciones jurídicas ante estos fenómenos sociales, económicos y médicos, por esto es indispensable entonces que se establezcan ciertos requisitos legales de validez dentro del amplio espectro de la normatividad jurídica peruana, en el que la prevalezca como premisa esencial el respeto de la vida humana tal como lo establece el artículo primero44 de la Constitución Política del Perú.

atento a que se hace– con una regulación que controle y limite esta práctica. Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.31. 43

Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p. 352.

44

Artículo 1°.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

40

La Constitución es muy precisa, nadie puede ser discriminado por nada y el Estado como gobierno tiene que ser cauteloso al respecto, ya que como indican los siguientes artículos, el Estado, sus organismos y la sociedad en general tiene el deber de proteger a la familia: Artículo 4°.- “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”. Artículo 6°.- “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. (…)” Toda persona tiene el libre derecho de acceder o no la tecnología que le permita intentar tener un hijo. ¿Puede una ley o un decreto impedir a un ciudadano, en un país libre, democrático, buscar ayuda médica, en lo que para él representa una necesidad? Hay derechos constitucionales que protegen al ciudadano a ser libre en la toma de sus decisiones, con relación a su salud, siempre y cuando se conserve. LEY GENERAL DE SALUD N° 26842 En la ley peruana existe una prohibición tácita a la fecundación extracorpórea con óvulo cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y los servicios de gestación 41

subrogada (maternidad portadora)45; pues, en esencia, la Ley General de Salud en su artículo sétimo autoriza recurrir a las TERA, siempre que la madre biológica y la madre gestante sean la misma persona; asimismo, prohíbe expresamente la clonación: Artículo 7°: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos” En la descripción de dicho artículo, se desprende la prohibición del contrato de vientre de alquiler; ello aparte de las objeciones que desde la Constitución, el Código Civil, la jurisprudencia y la doctrina se pueden plantear a dicha figura, pudiendo observarse aquí, entonces, un ejemplo de un límite claro a la autonomía de la voluntad, en donde podría postularse incluso objeciones desde la perspectiva del orden público y las buenas costumbres46. Sin embargo, cabe precisar que un sector de la doctrina considera dicho artículo como una regulación de un derecho el acceso a técnicas de reproducción asistida, donde la maternidad subrogada, la embriodonación y la ovodonación no se encuentran prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico ya que si el legislador hubiese querido prohibirlas (tal como lo ha hecho en la fecundación de

45

Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.13.

Cárdenas, Ronald (2014). “Autonomía de la voluntad y reproducción asistida”. En: Revista CONSENSUS. Lima: Grafing SRL, p. 78. 46

42

óvulos humanos con fines distintos a la procreación y la clonación de seres humanos) lo hubiera establecido expresamente47. Por otra parte, la Ley General de Salud no se ha pronunciado sobre la subrogación materna en caso la mujer acepte ser inseminada con material genético del cónyuge o pareja de otra mujer, con la finalidad de entregar la criatura, una vez nacida (maternidad sustituta). Aquí, como se verá, la maternidad genética coincide con la condición de madre gestante, pero es un acto no arreglado a derecho, que al no estar tipificado en la ley no es ni ilícito, ni delito, ni falta, produciéndose un vacío normativo, pues la prohibición indicada en la ley resultaría inaplicable48. En ese sentido, en el caso de la maternidad subrogada, admitir la fecundación heteróloga con material genético masculino, pero impedirla

con

material

genético

femenino

originaría

una

discriminación por razón de género, sobre todo teniendo en cuenta que en los casos de deficiencia ovárica el índice de éxitos de fertilizaciones con óvulos propios ronda el 20%, mientras que con óvulos de donante este alcanza hasta 70%; con lo cual, prohibir la ovodonación equivale a negar la posibilidad de acceder a la maternidad cuando la dificultad resida en la mujer49.

47

Consideran además, que las prohibiciones no se deben extender analógicamente porque lo que no está prohibido está permitido. Finalmente señalan que la condición de madre genética y madre gestante debe recaer sobre una misma persona debe considerarse como una exhortación pero no como prohibición. Siverino-Bavio, Paula” (2012, julio). “Impugnación de la maternidad, identidad y reproducción asistida heteróloga en el Perú: Cuando los genes ganan y las personas pierden”. En: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y Jurisprudencia, Tomo 55. Lima: Abeledo Perot., pp.207-209 48

Castillo F. Mario & Torres, Marco. Loc. cit.

49

Siverino-Bavio, Paula. “Una mirada desde la bioética…”, p.216. 43

Por otro lado, según Siverino50, esta disposición no impide la maternidad subrogada, ya que puede coincidir madre genética y gestante en la subrogante, utilizando esperma de un donante anónimo o del varón de la pareja. Más propio en todo caso sería establecer, de un lado, una clara prohibición

de

la

maternidad

subrogada

y,

por

otro,

la

determinación de la maternidad por el parto. De prohibirse la ovodonación, también se impediría la embriodonación, la cual puede dar alternativas a la adopción a parejas infértiles mediante tratamientos menos costosos y que permitan la experiencia de la gestación, consolidando el vínculo filial y utilizando embriones congelados,

evitando la

generación de nuevos embriones

supernumerarios. Lo que se busca con esta regulación, indica Viteri51, es evitar su uso inadecuado; pues, si bien se permite a las personas recurrir a técnicas de reproducción asistida en caso de infertilidad (dentro de las cuales se encuentra la fecundación in vitro), no existe legislación especializada que regule la forma y modo de cómo se llevan a cabo estas técnicas máxime si existe el riesgo de restringir los derechos a la vida, a la intimidad y a formar una familia, todos protegidos por la Comisión Americana de Derechos Humanos y sobre los cuales es necesario establecer un equilibrio de respeto y garantía para garantizar su pleno goce. En el Congreso de la República existe un Proyecto de Ley que busca modificar el Art. 7° de la Ley N° 26842, Ley General de

50

Ibíd.

Viteri, Daniela (2012, agosto). “El caso Artavia Murillo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las obligaciones de los estados respecto de las técnicas de reproducción asistida”. En: Boletín de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. Perú, p.11. 51

44

Salud, se trata del proyecto de ley 2839/2013-CR presentado por el Grupo Parlamentario Solidaridad Nacional a iniciativa del congresista Vicente Antonio Zevallos Salinas en octubre del año 2013. Dicho proyecto tiene por objeto se modifique el artículo 7° de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, con relación a las técnicas de reproducción asistida, estableciendo en general lo siguiente: Artículo 7°: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. La maternidad sustituta parcial y altruista, se realizará con el aporte del material genético femenino y con el gameto masculino para su concepción mediante la fecundación in vitro de la concepción de su propio hijo, cuyo embrión será implantado en el vientre de la mujer que aceptará de manera altruista la gestación del nuevo ser. Así señala el proyecto explicando entre su exposición de motivos que la maternidad sustituta parcial y altruista, se realizará cuando la mujer miembro de la pareja comitente sea también la madre biológica del bebé de esta manera gestado, es decir, que sea ella la que aporte el material genético para su concepción, y que junto al gameto masculino propicien mediante fecundación in vitro la concepción de un embrión que será implantado en el útero de la mujer que de manera altruista, acepta la gestación52.

Revista Académica Perú Salud (2013). “Salud: Once proyectos de ley”. Perú, p.15. Consulta: 01/11/15. Véase: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/rev_academia/2013_n2/pdf/a05v20n2.pdf 52

45

Además, citando a la Corte Europea de Derechos Humanos, señala que esta ha profundizado en su jurisprudencia el contenido del derecho al respeto de la vida privada, estableciendo que este concepto, además de cubrir la integridad física y psicológica de una persona, engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. Asimismo, este incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre e incluso de la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos. En efecto, el desarrollo de las técnicas de procreación artificial ha permitido que estas personas puedan llegar a convertirse en progenitores o padres sociales mediante el empleo de su propio material genético o incluso, el de terceras personas. La propuesta básicamente es proponer una regulación restrictiva de la maternidad sustituta parcial, aceptando que hay una práctica de alquiler de vientre en nuestra sociedad y reconocida jurisprudencialmente; lo que a grandes rasgos es ya un avance a la consideración de la existencia de la práctica en mención. Sin embargo, consideramos también se deben modificar y redefinir ciertas instituciones, entre estas las concernientes al derecho de familia, para que no se dé un tratamiento muy restrictivo pues, si nos abocamos a aceptar la presencia de la maternidad subrogada en la coyuntura actual, no podemos dejar de tomar en cuenta que esta muchas veces se realiza con fines compensatorios hacia la madre gestante. Dicho de otro modo, para no todas las parejas cuyo problema de infertilidad es grave y solo se resuelve por medio de esta técnica, hay alguien que esté dispuesta a gestar de manera altruista a un nuevo ser, así se cubran todos los gastos médicos y demás. 46

CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 La posición que adquiere nuestro actual Código Civil en relación a la maternidad subrogada se entiende básicamente de manera implícita descartando en todo sentido la validez de esta clase de acuerdos. Así, se establece en uno de sus artículos lo siguiente: Artículo 409º: “La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”. Como resalta lo expuesto, para la atribución de la maternidad rige el principio de tradición romana mater semper certa est. Sin embargo esta figura es cuestionable con el avance de la ciencia, en especial con los diferentes factores que influyen para determinar la filiación en la maternidad subrogada, donde son 2 o hasta tres mujeres que intervienen en el proceso de gestación53. Ante esos cuestionamientos creemos que, en torno a la determinación de la maternidad que surge en una subrogación de vientre, deben atenderse características que van más allá del elemento biológico pues la situación jurídica respecto al niño puede verse afectada si no se tienen claras las consideraciones a tener presente frente a la maternidad subrogada. De esta manera, deben prevalecer también elementos que son atípicos en nuestro ordenamiento, tales como el presupuesto volitivo y genético ya que, como veremos más adelante, también son tomados en cuenta para la determinación de la maternidad.

53

De manera que el juez para poder establecer en estos casos la relación materno filial, es necesario analizar los diferentes elementos de la filiación, debido a que el elemento biológico no debe ser el único elemento determinante para establecerla, existen dos elementos más, como lo son el elemento volitivo, constituido por esa voluntad de ser madre; y el otro elemento, el genético que consiste en la identidad genética entre la madre y el menor. García, Karla (2014, diciembre). “La maternidad subrogada”. [Trabajo de Investigación]. Perú: Universidad de Piura, Facultad de Derecho, p. 21. 47

Por otro lado, en el fallido Proyecto de la Reforma del Código Civil del 11 de abril de 2006 se planteó, con el fin de modificar el artículo 4 del Código Civil, que: 1. Los embriones o fetos humanos, sus células, tejidos u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o destruidos. Está permitida la disposición para trasplantes de órganos y de tejidos de embriones o fetos muertos. 2. La fecundación de óvulos humanos puede efectuarse solo para la procreación. 3. No son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. El parto determina la maternidad. 4. Lo preceptuado en este artículo podrá ser desarrollado solo por una norma con rango de ley”. La Comisión, en aquella ocasión, se pronunció en favor de la mujer que prestaba el servicio, y que recibió una contraprestación por tener en su vientre un feto que en realidad pertenece a otra pareja. La Comisión, en otras palabras, había optado por establecer que el niño es de quien lo parió54. Empero, en nuestra opinión creemos que en el futuro debería ser considerada madre, quien ha deseado tener el hijo. Al respecto, se afirma que debe ser considerada madre la comitente, porque es la que ha deseado tener un hijo, y la gestante ha renunciado a cualquier derecho sobre la criatura. Aún en el caso en que la maternidad se atribuyera a la gestante, ello ocasionaría problemas, pues esta última podría no desear al niño.

54

Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.14. 48

Otro de los mayores escollos, lo comporta el artículo 6° del Código Civil, el cual descartaría la práctica de maternidad subrogada en cuanto prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo: Artículo 6°: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia”. Lo prescrito deja a entender, según Flume55, que cuando se establece que los actos de disposición del propio cuerpo son válidos siempre que estén inspirados en motivos humanitarios, dejan así como únicas alternativas el negocio gratuito, esto es, cuando sea un contrato a título gratuito o lo que es lo mismo, un pacto altruista. Nuestra apreciación al respecto es que, aún si el contrato fuese a título oneroso o gratuito, el derecho a procrear es uno de los fundamentos más resaltantes y por tanto, el estado en el que se encuentra la pareja en el caso de ser incapaces de concebir por medio natural, resulta justificación suficiente en razón de la función social que la práctica de la maternidad subrogada compromete, así como la función jurídica pues como mencionamos, se atiende también a un derecho fundamental a todo ser humano: la procreación, y por ende a la constitución una familia.

Flume, Werner (1998) “El negocio jurídico, Parte General del Derecho Civil”. Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. Tomo II. Cuarta edición. España: Fundación Cultural del Notario. p.215. 55

49

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES - LEY N° 27337 En Código de niños y adolescentes resalta dentro del artículo IX de su Título preliminar el principio de interés superior del niño, el cual está relacionado con la maternidad subrogada en la medida que es obligación del estado proteger al niño de toda violencia que pueda ir contra la dignidad, libertad, igualdad, garantizado la vida del concebido, protegiéndolo de manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico mental según lo dispuesto en el artículo primero del Código de Niños y Adolescentes56: Artículo IX: Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Cabe señalar que el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su orientación y educación se dirija hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos57. Si bien para nuestro ordenamiento la maternidad subrogada sería un acto ilícito, el niño que es fruto de esta técnica no puede ser desconocido por el Derecho, por lo que el juez en virtud del principio iura novit curia no debe dejar de aplicar el derecho por

56

Artículo 1°: A la vida e integridad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental. “Los roles parentales no son derechos absolutos, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior y el desarrollo de su autonomía en ejercicio de sus derechos, es así que se evidencia la equivalencia entre ejercicio de los derechos del niño y el interés superior del niño”. García, Karla. Óp. cit., p.15. 57

50

vacío o deficiencia de la ley; debería establecer la filiación teniendo en cuenta lo que resulte más beneficioso para el menor en atención al principio de interés superior del niño, generando así, un ambiente apto para su desarrollo íntegro como persona58. Dicho de otra manera, a pesar que en el Perú se declare el contrato de maternidad subrogada como nulo, el niño que nacerá producto de la práctica de una maternidad subrogada será una realidad y por tanto, no se podrán aplicar los efectos de la nulidad hacia la criatura, y en ese aspecto deberán tomarse muy en cuenta derechos que dispongan el bienestar general del menor nacido de una subrogación de vientre; reconociéndose así una razón más para regular esta situación. CÓDIGO PENAL DE 1991 En el Perú, el alquiler de vientre no es delito, por lo menos no está tipificado como tal en nuestro Código Penal en el sentido que no ley que lo sancione. El tema en cuestión surge al momento del parto, porque normalmente el niño que nace queda con el nombre de la madre que lo tiene, mientras que el óvulo que generó ese bebé viene de otra madre y ahí es donde está el inconveniente; sin embargo, la solución atinente a este necesita ser tratado desde otra perspectiva o ámbito del Derecho. En otras palabras, como hemos venido sosteniendo, nuestro principal objetivo es que se brinden soluciones legislativas y no que se penalice o prohíba la maternidad subrogada ya que ello solo agravaría aún más la problemática.

58

Ruíz, Rocío. Óp. cit., p.22. 51

1.2.5. PROPUESTA DE REGULACIÓN NORMATIVA ¿ADMISIÓN AMPLIA O LIMITADA Tal como señalamos, en el Perú solo se permiten las técnicas de reproducción asistida como alternativa para facilitar la procreación cuando esta no sea posible mediante reproducción natural. Es así que, “nuestra Ley General de Salud permite recurrir a las técnicas de reproducción asistida solamente para solucionar problemas de infertilidad”59, siempre que la madre biológica y la madre gestante sean la misma persona. Por lo que considero que se debería regular la maternidad subrogada o vientre de alquiler cuando el mismo se deba a fines altruistas, siempre que existan problemas de fertilidad en la mujer, y bajo ciertos requisitos y condiciones, como son con autorización judicial, y de preferencia que la madre sustituta sea de la familia, o de modo excepcional por una tercera persona, la misma que debe someterse a esta técnica sólo por una vez y supervisado por un establecimiento de salud. Asimismo, consideramos también como motivo justificado el hecho de que a cierta persona se le haya previsto que podría poner en riesgo su salud o hasta su vida o la del bebé si es que quedara embarazada. Y cómo no entenderlo pues, todos debemos ser tratados de manera igualitaria cuando nos encontramos en las mismas condiciones, como es en caso de la maternidad subrogada, tanto una persona infértil como otra que puede poner en riesgo su vida, tendría la posibilidad de recurrir a dicha técnica.

59

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.79. 52

Como bien menciona Cárdenas60, es válido recurrir a estas técnicas, en caso de no tener la posibilidad de recurrir a otras vías y

siempre

que

no

se

afecten

derechos

fundamentales

particularmente el derecho a la dignidad, a la identidad y a la integridad, y se respeten el orden público y las buenas costumbres. En tal sentido, toda persona tiene, en principio, derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida (TERA), pero, como todo derecho, tiene límites que deben ser respetados. En ese sentido, descartamos la posibilidad de poder acudir a la técnica de reproducción humana asistida, maternidad subrogada, cuando no se proyecten límites en las personas que simplemente tengan el deseo de ser padres mediante una tercera persona pues si aquellos pueden procrear mediante reproducción natural, no encontramos motivo valedero por el cual necesiten una tercera parte que intervenga y participe en su derecho a fundar una familia en la medida que por sí mismos no tienen un impedimento distinto a la infertilidad o riesgo. 1.2.6. VENTAJAS DEL TRATAMIENTO NORMATIVO La maternidad subrogada no está exenta de controversia, con gente que tiene patrones éticos y morales fortísimos en ambos lados de la cuestión; hay ventajas de elegir la subrogación así como el establecer un tratamiento normativo respectivo: Ventajas de la maternidad subrogada:  El enfrentamiento de la infertilidad por parte de las parejas es una situación traumática, por lo que el proceso de maternidad

60

En tal sentido, toda persona tiene, en principio, derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida (TERA), pero, como todo derecho, tiene límites que deben ser respetados. Cárdenas, Ronald. Ibíd., p.75.

53

por subrogación puede dar lugar a un fuerte sentimiento de satisfacción personal al sentir que se les está dando la posibilidad de ejercer a plenitud su maternidad y paternidad.  La fertilización in vitro con subrogación implica inseminar a la madre sustituta con los óvulos y el esperma de una pareja infértil. Antes de continuar con esta forma de maternidad subrogada, la sustituta debe someterse a una atención médica antes, durante y después del embarazo, teniendo una cobertura completa y sin preocupaciones en ese tiempo.  La subrogación por lo general consiste en compartir el proceso de gestación con los futuros padres, ya que suelen tener un deseo de participación.  En lo referente a la explotación o cosificación de la mujer gestante creemos que tratándose de un acuerdo voluntario y libre no se debe hablar de explotación, ni aún interviniendo dinero pues dicho argumento menosprecia la capacidad de consentir de la mujer. El hecho de que la gestación por sustitución

sea

comercial

tampoco

justifica

que

la

subrogación deba prohibirse o que los contratos de gestación por sustitución no puedan ser ejecutables  Por lo dicho, la madre sustituta tendrá importantes beneficios económicos que superan el valor de la atención médica que recibe, lo que le servirá en cierta medida como una compensación financiera. Ventajas del tratamiento normativo:  En principio, la doctrina internacional se muestra favorable a la maternidad subrogada sobre la base de considerar que esta es una manifestación derivada del derecho a procrear, 54

implícito en los derechos fundamentales a la libertad, a formar una familia y al libre desarrollo de la personalidad.  En caso que las leyes de nuestro país acepten este tipo de prácticas y validen los contratos, estos favorecerían a ambas partes, ya que la portadora no podrá abusar del deseo de la pareja o la mujer de ser padres o madre para cobrar un precio excesivo, así como la pareja o la mujer contratante no podrá abusar de la necesidad económica de la futura portadora si es que la tuviese, y pagarle una cantidad ínfima.  Los arduos y largos procesos que compromete la adopción impulsan a muchas parejas a buscar otras alternativas. Entonces, impedir que la procreación con el mismo material genético, o al menos de uno de ellos, mediante maternidad subrogada, no sea legal al igual que la adopción, no sería justo ni moral.  Se pueden dar una serie de problemas legales, en especial si los óvulos pertenecen a la madre sustituta, es decir, cuando ella es la que aporta el material genético. En este caso puede ocurrir que la madre de alquiler se eche atrás, lo que provocaría complicaciones sobre la custodia del bebé. En ese sentido, una regulación que proteja a los padres genéticos cuando se lleven a cabo de forma correcta las estipulaciones pactadas en el contrato, como el impedimento de establecer un vínculo materno-filial entre la sustituta y el bebe, ayudaría a establecer, sin largos procesos tediosos, el vínculo filial por la presencia del elemento volitivo de los que desde un principio anhelan ser padres.  Al tratarse la maternidad subrogada de un proceso complejo y difícil, psicológicamente hablando, que puede provocar un importante nivel de ansiedad en los intervinientes; una debida 55

regulación normativa con la reglamentación respectiva puede escatimar dichas incomodidades e inseguridades tanto para los padres genéticos como la madre sustituta. Por ejemplo, países en los que es legal la maternidad subrogada, las subrogantes deben pasar antes no solo por atención médica sino psicológica, que permita descartar ciertos problemas que perjudicarían un correcto desenvolvimiento a la finalización de la gestación. 1.2.7. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS PADRES GENÉTICOS A la luz de lo expuesto respecto a la maternidad subrogada, su descripción, su clasificación, modalidades y problemas que surgen en torno a ella, observamos que no resulta ser un acto tan sencillo pero sí adecuado para la situación que se vive hoy en día en la cual dos de cada diez parejas padecen de infertilidad, y en los casos más graves de esta, muchas de ellas acuden a la maternidad subrogada como único recurso. No obstante, a pesar de la coyuntura de por sí desesperante en la que se encuentran los padres comitentes al no poder procrear un hijo, se desprenden otras más cuando tienen como único camino el vientre de alquiler y no hay en el país regulación normativa que les permita defender su derecho a procrear por medio de esta práctica y además que les brinde protección en caso la mujer que contraten no quiera cumplir con lo estipulado en el contrato. Dicho de otro modo, al elegir una madre sustituta, efectivamente las preocupaciones aumentan. La pareja no sólo está preocupada por tener un bebe sano, sino que también experimenta la presión adicional de tener que preocuparse por los problemas legales o que la madre sustituta cambie de parecer, algo totalmente improbable con las leyes Ucranianas y Rusas, siempre que haya

56

firmado un Contrato de Gestación Subrogada con la intervención de una Agencia Autorizada61. En consecuencia, debido a que una tercera parte está involucrada en el embarazo y el nacimiento del niño, la pareja se enfrenta con un desafío único, ya no son más dos personas las que toman las decisiones, sino tres. Si bien debe llegarse a acuerdos claros con antelación, aun así hay cuestiones que la pareja no tiene completamente bajo control y que tendrán que hablar con la sustituta en caso de que surjan. Por ejemplo, la pareja y la madre sustituta podrían tener opiniones opuestas sobre el curso del embarazo y del parto. La madre sustituta y la pareja podrían tener diferentes concepciones respecto de los exámenes genéticos, nutrición y medicación durante la gestación. En todos los casos que se puedan suscitar, debemos tener presente que la mujer que dio a luz no llevó al niño nueve meses en su vientre guiada por el deseo de ser madre, sino cumpliendo con la prestación de un servicio. En cambio, los padres biológicos, que contrataron el servicio, sí lo hicieron por su deseo de ser padres. Resulta lamentable que en el Perú se haya optado por consagrar la ficción sobre la realidad, lo que resulta contrario al derecho de familia, en el cual la realidad es la que debe primar62.

61

Asociación de Gestación Asistida Reproductiva (AGAR)

62

“Debería analizarse con mayor detenimiento la situación, ver qué es lo mejor para la criatura. Estamos convencidos de que, en principio, lo mejor no es que sea considerada como su madre una mujer con la que el niño no comparte vínculos genéticos, que utilizó su cuerpo como un objeto, que lucró con él, y, por si fuera poco, estafó a sus co-contratantes, es decir, a los padres biológicos del niño, incumpliendo con su parte del acuerdo. Estamos convencidos de que ni el artículo 7 de la Ley General de Salud ni la propuesta que formuló la hoy extinta Comisión Reformadora del Código Civil en el año 2005, nada solucionaban, pues, aunque en ellas se establezca que la madre es quien dio a luz, dispositivos como estos no conllevarán mágicamente a que los padres biológicos renuncien al niño; por la sencilla razón de que ese niño es suyo, el problema estaría presente durante toda su vida”. Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.16. 57

En conclusión, la subrogación se asocia a procesos legales muy complicados a los que se suma además obstáculos legales meritorios de exhaustiva atención. Se requerirán muchos acuerdos como por ejemplo, tener que completarse un proceso de adopción para que el niño sea finalmente el hijo legal de los futuros padres genéticos. Es por ello que, una regulación que proteja a los padres genéticos cuando se lleven a cabo de forma correcta las estipulaciones pactadas en el contrato, como el impedimento de que se establezca un vínculo materno-filial entre la madre portadora y el bebe, ayudaría a establecer, sin largos procesos tediosos, el vínculo filial por la presencia de dos elementos determinantes: el genético y el volitivo. 1.2.8. JURISPRUDENCIA A. JURISPRUDENCIA NACIONAL En líneas generales, un contrato de gestación por subrogación que se realice en nuestro país resultaría ser totalmente inválido, pues si bien no está expresamente prohibido, el artículo 7° de la Ley General de Salud, no lo permite desde que la reproducción asistida solo es admitida, siempre y cuando, la madre genética y gestante sea la misma. En otras palabras, ya sabemos que el vientre de alquiler está prohibido, pero esto es algo muy sencillo y banal para definir el destino del niño que no puede defenderse ni opinar. Entonces, ¿Cómo se tendría que resolver? El caso tratado en nuestro país sobre este tema lo hizo la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de Casación Nº563-2011-Lima, en el cual, dos hermanos se enfrentaron en un proceso de adopción por excepción donde uno solicitó ayuda al otro al no poder engendrar un bebe con su respectiva pareja. Sin embargo, 58

cuando el proceso de adopción iba a proceder sin problemas, antes de que se emita la sentencia, la madre biológica desistió, dándose inicio al respetivo proceso. Según la casación en mención, “en un proceso en que se encuentran involucrados derechos fundamentales, en este caso de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción al citado principio (interés superior del menor), consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes”. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia fundamentó de manera determinante lo siguiente: “El derecho de un menor engendrado por fecundación asistida a tener una familia idónea prevalece sobre el derecho de la madre biológica y su esposo de ejercer su patria potestad cuando ambos, premeditadamente, acordaron procrear un ser humano para entregarlo luego en adopción a cambio de ciertos beneficios” De la aplicación del principio del interés superior del niño se determina que el derecho de la menor engendrada por fecundación asistida prevalece sobre el derecho de la madre biológica (contratada) y su esposo de ejercer su patria potestad cuando ambos premeditadamente acordaron procrear un nuevo ser para entregarlo luego en adopción a la pareja comitente. En otras palabras, prevalece el interés superior del niño ya que la menor, desde su nacimiento, permanecía con sus padres adoptivos, habiendo recibido un cuidado y amor adecuado para ella; retirarla de ese ambiente representaría un grave perjuicio para su vida, por tanto, debía permanecer con ellos. Respecto a la parte biológica, la Corte Suprema determinó que al verse evidenciado que mantenía un interés económico para 59

dar en adopción a la menor resultaba claro el poco amor que podían brindarle y la desprotección que para la menor generaría. Así, se declaró el derecho de adopción a la madre no biológica. B. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL La jurisprudencia, como fuente del Derecho, recoge las sentencias de los tribunales y la doctrina internacional, por lo que sirve también como base en la determinación y construcción de argumentos válidos favorables a nuestro tema de investigación. De esta manera, señala Jiménez63, la jurisprudencia es otro de los grandes fundamentos jurídicos de la subrogación materna, en diversos países, a través de los casos como: “Baby M”- en el Estado de Nueva Jersey (1985); “Johnson”(1993), y “Buzzanca”- en el Estado de California (1998); “Kin Cotton”- en Gran Bretaña (1987); la “Autorización judicial para utilizar vientre de alquiler” en Italia, Roma (2000), entre otros. La primera controversia del tema que nos ocupa data de 1983, año en el que dos óvulos humanos fecundados fueron congelados al fallecer sus padres en un accidente aéreo, desatando un verdadero debate. El problema era decidir si estos embriones debían ser destruidos o implantados en una madre subrogada para que pudieran recibir la fortuna de la pareja. El ministro de salud en Victoria, Australia, John White dictaminó que los niños nacidos como fruto de la implantación de

embriones

no

podrían

considerarse

vinculados

familiarmente a los demás supervivientes de los padres

63

Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p.353. 60

fallecidos y por lo tanto no tendrían derechos sobre la herencia de los chilenos Mario y Elsa de Ríos64. Sin embargo, aunque con raíces remotas, la gestación por sustitución alcanzó la visibilidad pública a mediados de 1980, cuando tuvo lugar el primer caso a nivel mundial que atendió la problemática de la gestación por sustitución, el caso Baby M. No obstante este dato, el primer caso de gestación por sustitución reportado en el mundo ocurrió en 1984 cuando los óvulos de una mujer sin útero, fueron transferidos al útero de una amiga que dio a luz al niño con el que no tenía ninguna relación genética. Desde entonces se ha convertido en un método cada vez más popular en lo concerniente a la tecnología reproductiva, aunque su aceptación no es pacífica65. A continuación, pasaremos a detallar cada uno de los casos más relevantes en lo referente a la maternidad subrogada a nivel internacional, sentencias que hasta el momento siguen siendo objeto de discusión, y para algunos, decisiones concordantes y favorables a nuestra realidad puesto que funcionarían como sustento jurídico para la legalización del vientre de alquiler. CASO “BABY M” (1985) En 1985, el matrimonio Stern contrató a Mary Whithead, para la gestación de un niño, producto de una inseminación artificial con semen del señor Stern. El contrato contemplaba el compromiso, por parte de la madre que prestaba el vientre, de no crear una relación materno-filial con el bebe, y la obligación Naranjo, Gisela (1994). “La maternidad sustituta, delegada o por encargo” [Tesis presentada en la Universidad Pontificia Bolivariana]. Medellín, p. 33. 64

65

Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.5.

61

de abortar si de los test de amniocentesis surgía que el feto presentaba anomalías. La contraprestación ofrecida era de U$S 10.000. El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M; sin embargo, nacida la criatura, la Sra. Whitehead se la llevó a su casa negándose a entregarla a los esposos Stern. La madre gestante aducía no poder desprenderse de su hija y, en

efecto,

un

informe

psiquiátrico

determinó

que

el

consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no había sido dado con pleno conocimiento de la situación y de las consecuencias que de ello derivarían. Asimismo, un estudio de su personalidad, determinó la presencia de ciertas connotaciones psicológicas que le impedirían desprenderse del bebe66. El Tribunal Superior de New Jersey dictó sentencia el 31 de marzo de 1987, a cargo del juez H. Sorkow, quién destaco en su sentencia, que la questio iuris del pleito, a la que deben subordinarse cualesquiera otros intereses, es el bienestar de la criatura. Ello incluye determinar si un arreglo singular entre un hombre y una mujer no casados entre sí crea un contrato. En caso afirmativo, si se puede hacer cumplir dicho contrato, y en caso negativo, cuales son los derechos y deberes de las partes en lo que respecta a la custodia, visitas y sostenimiento del niño. La sentencia se inclina por la validez del contrato, toda

66

El ámbito del contrato puede sintetizarse así: por unos honorarios de diez mil dólares una mujer (M. B. Whitehead) convino en ser inseminada artificialmente con el semen del marido de otra (W. Stern), acordando concebir esa criatura, gestarla, procrearla y entregarla al padre biológico y a su esposa. Se establece en el contrato que la madre natural o biológica se separe permanentemente de su hijo, que será adoptado por la esposa del oferente del semen, y los componentes de este matrimonio serán a todos los efectos los padres de la nueva criatura. Cano, María (2005) “Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada”. En: Revista Persona. N°3. Argentina: Astrea. Loc. cit.

62

vez que las partes expresaron sus respectivas ofertas y sus acuerdos se plasmaron por escrito. A Juicio del citado juez la madre subrogada había roto su contrato por dos motivos: 1. Por no haber entregado al Sr. Stern la criatura nacida de ella y del Sr. Stem. 2. Por no renunciar a sus derechos de progenitora con relación al niño. Atendiendo al mejor bienestar del niño, la sentencia obliga a su entrega al Sr. Stern, a quién se atribuye su custodia67. No obstante, frente a ello, el Tribunal Supremo del Estado, en sentencia dictada el 3 de febrero de 1988, revoca la impugnada y declara la nulidad del contrato por infringir la legislación y la política pública estatal, declarando en consecuencia su inexigibilidad68. La custodia de la niña se concedió al padre biológico, también legal, otorgándose a la portadora derechos de visita. CASO JOHNSON V. CALVERT (1993) En el caso de Johnson es donde por primera vez una Corte se enfrentó a la interrogante sobre si la madre legal es aquella

67

El juez de New Jersey, que actuó en primera instancia, entregó la custodia de la niña al matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido. Esta sentencia fue apelada por la madre que prestó su vientre y aportó el óvulo. Leonsegui, Rosa. Óp. cit., p.327. 68

Los argumentos del Tribunal fueron los siguientes: PRIMERO. Uno de los fines del contrato es conseguir la adopción de u n niño a través de las gestiones de una agencia privada, pero la utilización de dinero par a tal propósito resulta ilegal. SEGUNDO. La renuncia a todo derecho, deber y responsabilidad sobre Baby M. se estima y declara nula, porque tal renuncia se encuentra revestida de interés público y solo puede otorgarse una vez que se han cumplido los requisitos señalados en la ley, lo que en este caso no aconteció. TERCERO. Constitucionalmente el derecho de procreación es simplemente el derecho de tener hijos según la naturaleza, a través de relaciones sexuales o por inseminación artificial. No es nada más que eso.

63

que alumbra la criatura o la que provee el material genético. En este caso una mujer capaz de producir óvulos no podía gestar una criatura porque había sido sometida a una histerectomía. Como resultado la pareja contrato a una mujer la cual acordó ser implantada con el embrión fertilizado de la pareja. Tanto la madre biológica como la que gestó la criatura peticionaron a la Corte que determinase preliminarmente la maternidad legal. Según el Código Civil del estado de California la maternidad legal

puede

ser

determinada

mediante

el

parto

o pruebas genéticas. Dado que tanto la madre biológica como la gestante tenían un reclamo válido en cuanto a la maternidad, la Corte se vio en la obligación de buscar un nuevo método para la atribución de maternidad. La Corte opto por hacer una determinación de la intención de las partes al entrar al contrato de subrogación independientemente de la validez del contrato. Concluyó que la madre legal es aquella con la intención y con el propósito de procrear y de criar la criatura. Esta teoría está basada en la creencia de que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada. En este caso se desarrolló la teoría de la intención, pues la madre genética fue la que tuvo la intención y el deseo de traer ese niño al mundo y por tanto ella debe ser considerada madre. CASO BUZZANCA (1998) Este se diferencia de Johnson en el hecho de que en este se transfiere a la madre subrogada un embrión fertilizado donado, por lo tanto, la criatura no compartía componentes genéticos con ninguna de las partes participantes del acuerdo de subrogación. En el caso de Buzzanca nació una niña como resultado a un acuerdo de maternidad subrogada mediante el cual el 64

matrimonio Buzzanca (Luanne y John) contrato a una mujer para que fuera inseminada por un embrión fertilizado de donantes anónimos y lo gestara. Durante el embarazo de la madre subrogada el matrimonio Buzzanca enfrento numerosas dificultades las cuales culminaron en su eventual divorcio. Posterior a este hecho, el ex-cónyuge se negó a aceptar la paternidad; la madre subrogada y portadora declaró no querer la criatura y no tener responsabilidad ni obligación ante esta porque no tenían relación genética; y la ex –cónyuge, Luanne, reclamó ser ella y su nuevo esposo los padres legales de la nacida. El Tribunal de Primera Instancia resolvió que la criatura no tenía relación paterna filial con ninguna de las partes. Basó esta decisión en el hecho de que ni los Buzzanca ni la madre subrogada tenían una relación biológica con la menor; Luanne no había aportado el óvulo ni había alumbrado a la menor y John no era el padre porque no había aportado el semen, por tal razón la Corte inferior determinó que John no tenía ninguna responsabilidad ante la menor. Esta decisión fue revocada en apelación. El Tribunal Supremo del estado de California determinó que Luanne era la madre legítima y tendría la custodia de la niña y que John era el padre legítimo, con responsabilidad inmediata de alimentos y derechos futuros de custodia y visitas. La Corte también aprovecho la oportunidad para aclarar que en los estatutos de California existen dos métodos para establecer la maternidad legal, a través del alumbramiento o la donación del óvulo a ser fertilizado. En cuanto a la paternidad, al igual que otras jurisdicciones, estableció que el esposo que consiente a la inseminación artificial es el padre legal de la criatura

65

independientemente de tener lazos genéticos con esta ya que este consintió a la procreación de la criatura. En este caso al igual que en el de Johnson Calvert se utilizó la teoría de la voluntad para determinar la filiación de la nacida, pero se consideró la voluntad en el momento de la inseminación, porque como se puede ver la voluntad y el deseo de tener a la hija se perdió por parte del padre. CASO K.M. Y E.G. (2005) "En este caso, se dio lugar a la sentencia más controvertida pues se plantea si puede declararse la maternidad de la mujer que donó óvulos a su pareja lesbiana y que había renunciado a exigir derechos parentales respecto a la descendencia. K.M. donó óvulos a E.G., con quien se había registrado como pareja en 1994, pues esta, que intentaba desde hacía tiempo quedar embarazada,

no

producía

suficientes

óvulos.

Juntas

escogieron a un donante de esperma y K.M. firmó el documento de donación, que incluye la renuncia a cualquier derecho respecto a la descendencia. Los óvulos fueron implantados con éxito a E.G. en abril de 1995 y las dos mujeres comunicaron el embarazo a la familia aunque, como habían acordado, ocultaron a todos la procedencia de los óvulos. En diciembre de 1995 nacieron dos gemelas, que fueron inscritas en el registro como hijas de E.G. y, poco después, E.G. y K.M. se comprometieron mediante un acto meramente simbólico de intercambio de anillos. La convivencia duró cinco años y durante todo este tiempo ambas ejercieron las funciones propias de una madre. En marzo de 2001 se separaron y E.G. se fue a vivir a otro Estado con su madre y

66

las niñas. K.M. solicitó entonces el reconocimiento legal de su maternidad. Las declaraciones de las dos mujeres eran contradictorias en cuanto a sus intenciones en los momentos previos a la concepción. E.G. aseguraba que no habría aceptado la donación si K.M. no hubiera firmado la renuncia, que ambas discutieron con calma sobre esta cuestión y que ella confió en que el documento la protegía en caso de una disputa. K.M., en cambio, sostenía que había quedado claro que los hijos que nacieran convivirían con las dos, que actuarían como madres y, por lo que respecta al documento de renuncia, afirma que lo leyó momentos antes de firmarlo, convencida de que se trataba sólo de una formalidad necesaria para la donación y de que algunas partes del documento estándar, como la que obliga al donante a abstenerse de intentar averiguar la identidad de la receptora, le resultaban ajenas. La Corte superior consideró que sólo E.G. era madre, pues la posición de la demandante era análoga a la de un donante de esperma, a quien la ley no considera y, en el mismo sentido, una instancia superior argumentó que únicamente ella tenía esa intención en el momento de la concepción y que la voluntad posterior de K.M. de ser madre podía haberse canalizado a través de una adopción, pero en ningún caso podía alterar la determinación originaria de la maternidad. 1.3.

Marco Teórico 1.3.1. DERECHO A LA VIDA Como bien sabemos, uno de los derechos de preciada trascendencia e importancia en las sociedades, es el de la vida.

67

Como señala Hervada69, “la vida es un bien que constituye el ser de la persona y que se presenta como un derecho natural originario, o sea, propio de los hombres, y que se tienen por el hecho de ser tal”. Para Juan Espinoza70 el derecho a la vida es “aquella situación jurídica en la que se tutela no solo el reconocimiento biológico a existir, sino el tener condiciones dignas de existencia”. En el mismo sentido, el mismo autor considera el derecho en mención como “el primordial entre todos los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable de todos los demás”71. En efecto, podemos apreciar que el derecho a la vida conlleva a dos variantes muy claras, el de su aspecto biológico y el su carácter protector y afianzador de otros derechos pues “es el derecho que se identifica como el atributo natural por excelencia, por cuanto de su respeto depende la realización de los demás derechos o libertades”72. Otra vez, se reconoce el atributo natural de la vida, el existencial, así como su interacción y afinidad con otros derechos fundamentales de los seres humanos. Dentro de todo el ámbito de protección que denotan los derechos humanos en general, el derecho a la vida es uno de los Derechos Humanos Universales recogido y aceptado en todas las Constituciones Políticas y demás normas legales de los diferentes países del mundo, así como en los Instrumentos Internacionales que libre y voluntariamente algunos países han integrado a sus respectivas legislaciones. Constituye un bien fundamental de la

Hervada, Javier (1998). “Introducción crítica al derecho natural”. Pamplona: EUNSA. Universidad de Navarra, p. 95. 69

Espinoza, Juan (2012). “Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil Peruano de 1984. Derecho de las personas”. (Tomo I). Lima: Grigley, p.209. 70

71

Ibíd., p. 230. García, Víctor (2013). “Los Derechos civiles. Derechos fundamentales”. Lima: Adrus, p.122.

72

68

naturaleza humana y por tanto, no hay restricción en cuanto a la garantía que brindan los Estados para la protección y defensa de la misma. Como bien vemos, el derecho a la vida, en el ámbito internacional, ha sido desarrollado en diversos tratados sobre Derechos Humanos, siendo los principales: 

El Sistema Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 3 y 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante, DUDH), señala: Art. 3 DUDH: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona Art. 6 DUDH: Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.



El Sistema Interamericano de los Derechos Humanos; en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, DADH), y el artículo 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (en adelante, CADH), señalan: Art. I DADH: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Art. 4 CADH: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Vemos entonces que el contenido sobre el derecho a la vida es sumamente amplio y su significación podría ser entendida desde ángulos y perspectivas diversas ya que no solo se entiende como aquel derecho en el cual vivir se refiere a la existencia biológica, sino que implica, además, que esa existencia tenga otras 69

cualidades indesligables. Se está entonces ante un derecho esencial no solo por lo que significa para la persona sino porque los demás derechos en definitiva dependerán de él. De otro lado pero de igual manera, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación

positiva

como

derechos

humanos

de

carácter

universal, entre los cuales el derecho a la vida resulta ser de primerísimo orden e importancia, y se halla protegido inclusive a través de tratados sobre derechos humanos que obligan al Perú. Por este motivo, nuestra legislación protege el derecho a la vida, como veremos, en el artículo 2 inc. 1 de la Constitución Política del Perú, que a letra manifiesta que: Art. 2 inc. 1: Toda persona tiene derecho “A la vida, a su dignidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” Como es de verse, el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Ley Fundamental; es, a decir de Enrique Bernales73, el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un orden mínimo en la sociedad, y como bien señala Herranz74, tienen su fundamento no en un acto de la voluntad humana sino en la misma naturaleza y dignidad de la persona. No obstante, muchos años atrás, se podía hablar de una

disposición

del

derecho

en

mención;

de

hecho,

Bernales, Enrique (1996). “La Constitución de 1993 – Análisis Comparado”. 2da Edición. Lima: ICS Editores, p.88. 73

Herranz, G (2002). “La dignità della persona umana e il diritto alla vita”. En: Actas de la Asamblea General de la Pontificia Academia Pro Vita. Roma: Libreria Editrice, p. 21. 74

70

históricamente en la época de formación auroral de la sociedad humana la vida fue considerada como un bien del que podía disponer el padre de familia en la forma que lo estimare conveniente. Pero, ya con el paso del tiempo se le ha dado otro giro pues ahora es un derecho de notable e innegable envergadura, dotado de amplia protección, la que se brinda desde la concepción, según lo señalan varios autores, hasta el fin de la vida, es decir, la muerte. En ese sentido, podemos decir que el derecho a la vida, hasta la actualidad, ha sido y continúa siendo fundamento en diversos debates frente a determinadas controversias tales como el aborto, la pena de muerte, la eutanasia y muchos más; desde múltiples aspectos, ya sean de carácter biológico, jurídico, sociológico, genético, filosófico, entre otros. Empero, para efectos y fines de nuestro trabajo, resultará pertinente exponer el derecho a la vida desde el campo del bioderecho. Esta disciplina nos será de gran ayuda para la absolución de ciertas dudas e incertidumbres atinentes a la perplejidad de nuestro tema sobre la legalización del vientre de alquiler y la protección jurídica de los padres genéticos. En lo que se refiere al origen de la vida, desde el punto de vista científico, notamos que esta comienza, en general de la concepción; es decir, cuando de dos realidades diferentes, óvulo y espermatozoide, surge una tercera, el cigoto, el nuevo ser con vida humana única, diferente con todos los caracteres de su humanidad, y que lo único que le falta es desarrollo 75. Es así que,

75

La ciencia marca como realidad probable ante una simple prueba de ADN que la vida humana comienza con la fusión de dos células diferenciadas llamadas gametos (espermatozoide y óvulo). Los gametos en su individualidad no tienen vida humana independiente. Los gametos tienen por fin en la eventualidad generar con su fusión una nueva vida humana. La unión de estos dos se denomina fertilización, lo que supone en esencia la fecundación de un ovulo por un espermatozoide y configura lo que se denomina cigoto. Este no necesitará luego ninguna otra 71

el embrión, como prueba la ciencia, es persona y por ende, es protegida desde la concepción. La intención del legislador al declarar que la vida humana inicia desde la concepción, no fue otra que la de resaltar que desde aquel instante el ser humano merece protección jurídica. No obstante, como bien menciona Zurriarán76, el ser humano, a través de la ciencia y la tecnología, ha logrado alcanzar la posibilidad de controlar aspectos impensados y fundamentales de carácter biológico relacionados con el inicio de la vida misma. Ello implica tanto nuevas expectativas como riesgos, oportunidades como amenazas, llegando a un punto en el que el ser humano ya no es una realidad que se recibe, sino que puede ser producida. De hecho, tal como afirma Cárdenas77, la aplicación de las mencionadas técnicas que se vienen dando por el avance de la ciencia médica, solo debería darse en tanto se respete la integridad y la vida del ser humano, naturalmente; así considera el autor

que,

no

puede

justificarse

la

sobreproducción

y

congelamiento de embriones, la aplicación del diagnóstico preimplantatorio con fines eugenésicos como mecanismo de ‘control de calidad’, etc. Por tales imprecisiones es que surge el debate en torno al inicio de la vida, ya que si toda persona tiene este derecho desde la concepción y por tanto a su debida protección, la interrogante aparece al definir si el momento de la concepción se produce en la fecundación o en la anidación.

información para su desarrollo por lo cual desde la fecundación su individualización está determinada. Zurriarán, Roberto (2009). “Células madre. Ciencia, Ética y Derecho”. Madrid, pp.61-62. Citado en: Cárdenas, Ronald (2014). “Autonomía de la voluntad y reproducción asistida”. En: Revista -CONSENSUS. Lima: Grafing SRL, p.74. 76

77

Ibíd., p.76. 72

Como referente, la más reciente discusión a nivel jurisprudencia se da en el caso de la “Píldora del día siguiente”78, donde el Tribunal Constitucional considera necesaria la exposición de dos teorías que demarcan el momento en que la vida inicia y, por tanto, amerita protección jurídica: 

La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se produce en la fecundación, ésta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida.



La Teoría de la Anidación, considera en principio que el inicio del

Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. “Píldora del día siguiente”. EXP. N° 020052009-PA/TC. Véase: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html 78

73

ser humano sólo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno. La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente 7 días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la concepción, cuyo producto –el concebido- sería el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno. Solo a partir de allí habría certeza del embarazo de la madre. (El subrayado es nuestro) El análisis en concreto efectuado por el Tribunal Constitucional termina por concluir de la siguiente manera: “Este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. [Teoría de la fecundación] Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad

genética

completa

y que

podrá,

de

no

interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición 74

de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido”. (El subrayado es nuestro) En ese sentido, consideramos que el alcance del citado precepto puede extenderse a los casos de fecundación o concepción artificial, con lo cual los embriones tendrían, al igual que los embriones fecundados naturalmente, la calidad de sujetos de derecho. Por lo tanto, la falta de regulación en el Derecho peruano sobre el empleo de las técnicas de reproducción humana asistida, así como la falta de precisión sobre el específico estatus de los embriones fecundados mediante estas técnicas, no puede justificar que la situación de éstos quede sometida a la interinidad y la incertidumbre. Además, desde la perspectiva del derecho a la vida privada, podemos afirmar que este constituye también un fundamento estable por el cual una persona puede decidir libremente convertirse en madre o padre ya sea en el sentido genético o biológico, salvaguardando el derecho a la vida, la dignidad e integridad del nuevo ser que se traerá al mundo, ya sea por medio natural o artificial (dentro de este: la maternidad subrogada), técnica que actualmente está siendo empleada por miles y miles de parejas que padecen de infertilidad alrededor del mundo. Por tal, no solo se hace necesario implementar una más amplia y correcta utilización de los tratamientos de reproducción asistida, sino también legalizar el alquiler de vientre, resguardando de igual forma el derecho a la vida del ser en camino, que como veremos más adelante en una Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto al caso Costa Rica, no se estaría vulnerando pues los embriones obtenidos de manera artificial (como en la fecundación in vitro), al igual que en la procreación natural, corren riesgo de pérdida durante el proceso; por tanto, la protección que amerita es la de su regulación en cuanto aquella 75

criatura provenga por el uso de la práctica de la maternidad subrogada. Asimismo, debe preservarse el derecho a la vida privada de los padres genéticos, quienes en el ejercicio de este derecho y por incapacidad para concebir por vía natural, pueden tener acceso a la misma. 1.3.2. DERECHO DE FAMILIA Empezaremos enunciando lo que entendemos por familia pues, en cuanto a una definición, no encontramos un concepto delimitado de ella. En un sentido amplio, el Diccionario de la lengua española nos dice que la familia es “aquel grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas”. Esto es, a nuestro entender, un conjunto de individuos que se vinculan por lazos de afinidad, cuyas funciones son la crianza, los cuidados, la producción, el consumo, la socialización y el aprendizaje de las relaciones de género. En un sentido amplio, la familia es “el núcleo central de la sociedad”79 y diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos la reconocen también como eje social, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en su artículo 23.1 pauta que: Art. 23.1 PDDCP: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” En la misma perspectiva, nuestra Constitución Política de 1993 protege a la familia, reconociéndola como instituto natural y fundamental de la sociedad de la siguiente manera:

79

Tello, Lorena, Óp. Cit., p.7. 76

Art. 4: La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. De esta manera, “la familia en sus diversos modelos es considerada como elemento de estabilidad social mereciendo el establecimiento de políticas de protección de todos los Estados80. En consecuencia, es menester que ante supuestos que involucren todo aquello relacionado con la familia, se tenga una debida protección, la que debe actualizarse de manera constante ya que es centro de múltiples cambios dentro de la sociedad. Lo expuesto se debe principalmente a que en la sociedad internacional, globalizada e intercultural del siglo XXI conviven diversas concepciones, nuevos paradigmas, múltiples modelos de familia: uniones de hecho, familias monoparentales, matrimonios heterosexuales

con

o

sin

hijos

biológicos,

matrimonios

homosexuales, matrimonios o parejas con hijos adoptivos, matrimonios poligámicos, matrimonios islámicos, matrimonios “solo consensu”, familias formadas por diversos vínculos de parentesco, las denominadas “familias ensambladas”, entre otras. Todas las formas existentes, desde la familia monoparental hasta los matrimonios entre homosexuales conforman una familia81.

80

Otros tratados también señalan a la familia como núcleo natural y fundamental de la sociedad y del Estado, tales como: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales de 1966 (art 10.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 16.3), la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre de 1948 (art. 6), y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 17.1). Ibíd.

81

Scotti, Luciana (2012-13). Op. Cit., p.267. 77

Así también, el desarrollo de la ciencia genética ha impulsado grandes cambios en la realidad social, exigiendo al derecho la innovación de sus instituciones jurídicas y la reforma de su normatividad en el campo del derecho de familia, para resolver con justicia la problemática que vienen ocasionando en el derecho de filiación las nuevas técnicas de reproducción humana asistida, expresada mediante el ‘alquiler de vientre con subrogación materna’, que viene generando en el Perú y en otros países, implicancias jurídicas82. En realidad no se está distorsionando la familia, pues esta seguirá siendo un ente importante para la sociedad, pero sí se está convirtiendo en algo distinto puesto que los cambios sociales y normativos que afectan a las familias modifican los conceptos relacionados a la filiación, el matrimonio y el parentesco. Al respecto, la legislación peruana como la mayoría de ordenamientos jurídicos, ha regulado a la familia bajo los cánones y principios morales y religiosos referidos básicamente a la familia nuclear originada en el matrimonio. Es así que nuestro Código Civil de 1984, regula básicamente los derechos y deberes que nacen del matrimonio, las relaciones entre los miembros de la familia nuclear y matrimonial, los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la filiación matrimonial y extramatrimonial, las uniones de hecho propias; y, muy escasamente regula lo relativo a las relaciones entre los miembros de las nuevas estructuras familiares (uniones de hecho impropias, familias ensambladas, entre otras), y pareciera que dichas uniones, prácticamente, están al margen de la ley;

y,

por

ende

sus

miembros

no

tendrían

82

Cfr. Jiménez, Diógenes, Óp. Cit., p.350. 78

el amparo constitucional o legal cuando ven afectados sus derechos. Pero, lo cierto es que la legislación no ha ignorado totalmente a las nuevas estructuras familiares o uniones de hecho impropias como por ejemplo en el caso de “Familias ensambladas” 83, tema que trata nuestra jurisprudencia en uno de los procesos llevado a cabo por el Tribunal Constitucional. El objeto de la demanda trató básicamente en que se le otorgue carné familiar a la hijastra del actor, cesando con ello la discriminación a la cual fue sujeto en su calidad de socio puesto que su centro laboral le denegaba dicho beneficio a la mencionada hijastra y consideraba solamente como beneficiarios a los hijos: Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia como son los límites de la auto organización de las asociaciones recreativas frente a la problemática de lo que en doctrina se ha denominado familias

ensambladas,

familias

reconstituidas

o

reconstruidas. Es por ello que a fin de dilucidar la presente acción, se tendrá que superar el vacío que se observa en la legislación nacional sobre la materia. (El subrayado es nuestro) Como observamos, el segundo fundamento planteado invoca como relevante, dilucidar las cuestiones referidas a las familias ensambladas o reconstituidas para superar el vacío que tiene la legislación en lo relativo a dicho tema. Para ello, recoge información doctrinaria, llegando a la siguiente conclusión:

Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. “Familias ensambladas”. EXP. N° 09332-2006PA/TC. Véase: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/09332-2006-AA.html 83

79

Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta

nueva

estructura

familiar

surge

a

consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artículo 237° del Código Civil, se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial. Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explícita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional. Sobre la base de lo expuesto queda sentado que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado. 80

Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia. (El subrayado es nuestro) En

base

a

lo

último,

el

Tribunal

Constitucional

declara fundada la demanda, debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la afectación producida por la Asociación. 81

Por consiguiente, ordena a la demandada que no realice distinción alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra. Es entonces que, las nuevas familias se alejan del modelo tradicional en el que la maternidad o paternidad genética, biológica y social coinciden, y en el que la sexualidad, la reproducción, las relaciones heterosexuales y el matrimonio van unidos.

Además

de

las

familias

formadas

por

parejas

heterosexuales, encontramos también otras formadas por parejas homosexuales, cuyas vías para alcanzar la maternidad o paternidad son las adopciones o las Técnicas de Reproducción Asistida. Dentro de esta perspectiva, efectivamente, las consultas en materia

de

maternidad

subrogada,

tanto

por

parejas

homosexuales como heterosexuales, aumentan día a día y se mediatizan casos que demuestran la importancia de prever estas situaciones que ya están sucediendo y que proyectan efectos en nuestro país84. Por otra parte, como afirma Roxana del Águila 85, sin la familia, resulta impensable la sobrevivencia y desarrollo del ser humano desde su nacimiento hasta la madurez que le permita su incorporación en el mundo adulto. Por ello es en esta función que descansan

las

estructuras

familiares

y

el

derecho,

en

reconocimiento de la importancia de este elemento básico del

Tal como ha reconocido la Conferencia de La Haya, la maternidad subrogada es un “negocio global”. En efecto, la dispar regulación en los derechos nacionales, motiva que estos acuerdos se celebren entre personas situadas en países distintos abarcando en la práctica los lugares más distantes del mundo, dando lugar incluso a lo que se denomina “turismo procreativo”. Scotti, Luciana. Óp. cit., p. 276. 84

85

Del Águila, Roxana, Óp. Cit., p.73. 82

tejido social, procura su protección a través de normas e instituciones jurídicas. Es por ello que aparece el Derecho de familia como aquella rama del Derecho que se encargará de normar todas aquellas relaciones entre las personas que se encuentran unidas por medio de vínculos sanguíneos, de afinidad, o creados por ley. El derecho de familia crea tres instituciones fundamentales: matrimonio, filiación y parentesco, y regula ciertas situaciones de hecho: concubinato, separación de los cónyuges y acogimiento de menores. De la primera se derivan regímenes patrimoniales, la nulidad y el divorcio; de la segunda, la patria potestad, investigación de la paternidad y la adopción, y de la tercera la obligación alimentaria (que también surge entre cónyuges y entre divorciados) la tutela legítima y la sucesión legítima86. En ese orden de ideas, entenderemos entonces al Derecho de Familia como aquella disciplina que establece un conjunto de normas que guían la constitución, organización, y disolución de la familia, tanto en sus aspectos personales como en los de orden patrimonial. En cuanto a las principales instituciones que se manifiestan en torno a la familia, puntualizaremos decir que “la filiación, constituye una de las instituciones pilares del Derecho de Familia”87. Y, especialmente, en lo que concierne a nuestro tema sobre maternidad subrogada, será preciso darle alcances

86

Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002) Tomo XII. Salud, trabajo y seguridad social. UNAM. México: Porrúa. Citado en: Gamboa, Claudia. (2010, octubre). “Maternidad subrogada. Estudio teórico conceptual y de Derecho comparado” Primera parte. En: Servicios de Investigación y Análisis. México: CDIA, p.10. Araujo, Lizbeth (2008, agosto). “Maternidad subrogada por sustitución en la gestación. Problemas en la determinación de la filiación: Alternativas y propuesta”. En: Blog de Artículos Jurídicos. 87

83

distintos, como veremos en líneas siguientes, en cuanto a la determinación de la filiación del niño a la madre o padres genéticos. En ese contexto, los niños nacidos bajo el procedimiento de un vientre de alquiler, podrían llegar hasta en casos extremos, a tener problemas al momento de identificar su filiación pues en caso que se dé una donación de gametos femeninos, puede llegar a presentarse una confusión triple. Esto es, con la madre genética, con la madre gestante o con una tercera madre que le dio el cuidado debido y protección, es decir, la que lo crió. Analizaremos, en líneas siguientes, lo correspondiente a la filiación y todo lo que se puede llegar a ocasionar en torno a ella en lo relativo al vientre de alquiler. 1.3.3. FILIACIÓN Consideraremos a la filiación como “aquel vínculo jurídico que existe entre dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra; si la relación se contempla de la madre al hijo se llama filiación materna, por el contrario si se contempla del padre al hijo se llama filiación paterna”88. En resumidas cuentas, el concepto de filiación se utiliza para hacer alusión a aquellas relaciones de parentesco que existen entre al menos dos partes diferentes entre sí pero que tienen un lazo que los une de tal manera que crea un vínculo de protección o cuidado. Cabe resaltar además, que “la fuente de la filiación es la procreación biológica y, en principio, una relación biológica entre progenitores y descendientes, la cual produce consecuencias jurídicas, después de su establecimiento en los términos

88

Del Águila, Roxana. Óp.cit., p. 35. 84

decretados por la ley”89. En este sentido, decimos que el hecho que va a crear la filiación, es decir, el de la reproducción humana, es un hecho natural y biológico por el cual hombre y mujer procrean un nuevo ser fruto de su unión sexual, dentro de los vínculos matrimoniales o extramatrimoniales, ya que en algún momento de su vida, el ser humano desea tener descendencia. (…) Sin embargo, existen casos en los que no es posible que la reproducción entre un hombre y una mujer sea de manera natural90. Esto último se presentaría en los casos que, a causa de la infertilidad del varón o de la mujer, no les sea posible concebir hijos y por tanto, acuden a la ayuda de los avances tecnológicos de la medicina genética y de terceras personas, es decir, a las técnicas de reproducción asistida y, entre estos, al de la maternidad subrogada. Con respecto a ello, Roxana del Águila91 nos señala que resulta necesario indicar que la filiación como institución jurídica establece principios claros como son: 

Igualdad de todos los hijos, de modo que no sean discriminados

cualquiera

sea

la

circunstancia

de

su

nacimiento, es decir, sean habidos dentro o fuera del matrimonio y en ella ingresamos justamente a la forma que hayan sido concebidos, con uso de técnicas de fertilización e intervención de terceros.

89

Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002). Citado en: Gamboa, Claudia. Óp. cit., p.7.

90

Debido a los logros y avances científicos de nuestra época, se ha logrado, además de que la inseminación artificial sea posible, que el producto derivado de la misma pueda ser implantado en un tercer útero, en el cual se permitirá que se geste durante el tiempo adecuado el embrión humano resultado de la unión de un óvulo y un espermatozoide de terceros, en sus distintas modalidades. Ibíd., p.11. 91

Del Águila, Roxana. Óp. cit., pp.39-40. 85



Supremacía del interés superior del niño, lo cual supone considerar al niño como sujeto de derecho, procurando su mayor realización espiritual y material posible desde su concepción, guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales conforme su edad y desarrollo. El Estado y sus órganos deben garantizar estos derechos, aún cuando no exista norma que la ampare.



Derecho a la identidad, que es el derecho a conocer su origen biológico, a pertenecer a una familia. De este principio surge la posibilidad de investigar la paternidad y maternidad.

En suma, la filiación es un concepto básico toda vez que ésta permite a los miembros relacionados por sus lazos filiales conocer sobre su pertenencia a un determinado segmento social, con la finalidad de saber su procedencia biológica. Así, hablar de filiación, bajo el nuevo contexto de familia y tecnología, es hablar de otro ámbito en el cual el derecho va a jugar un rol fundamental en la constitución de ésta, cuando se encuentre frente al uso de TERAS y fundamentalmente al tema de maternidad subrogada92. En ese contexto, se verifica en la actualidad un fenómeno de disociación , hallándose en crisis el derecho filial tradicional surgiendo una nueva manera de alcanzar el vínculo filial, que se suma a la filiación por naturaleza y a la adoptiva, que es la utilización de técnicas de reproducción asistida con una causa fuente independiente: la voluntad procreacional93. Así por ejemplo, en el Perú, aún se mantiene la temática costumbrista y tradicional de la filiación debido a que todavía está determinada por las distancias generacionales entre las personas,

92

Del Águila, Roxana. Óp. cit., pp. 35-36.

93

Tello, Lorena. Óp. cit., p.9. 86

ascendiendo hasta un antecesor común94. Sin embargo, la falta de regulación legal viene generando conflictos en la determinación de la filiación de los niños que nacen por alquiler de vientre, ya que el Código civil peruano vigente y la Ley General de Salud, sustentado, bajo el principio ‘Mater semper serta es’, consideran como madre a la mujer que gesta y alumbra a la criatura, dejando desprotegidos a los padres genéticos y a los niños95. Por lo último esbozado y, ante la complejidad de las situaciones que se derivan de la práctica y aplicación de las diferentes técnicas de reproducción asistida, desarrollados en el campo de la medicina conjuntamente con el avance de la tecnología, como es el caso controvertido de maternidad subrogada, resulta imperativo que mediante un marco legal específico se ahonde sobre el tema y por tanto, se establezcan soluciones jurídicas claras que permitan resolver el problema respecto a quién es la madre y cuál será el destino jurídico filial del niño de tal forma que se protejan a las partes intervinientes del acuerdo de alquiler de vientre, especialmente al niño y a los padres genéticos, quienes son, en principio, los que anhelaron constituir una familia, entablando así vínculos filiales con la nueva criatura. Para concluir, diremos además que, “la filiación es el punto de partida del parentesco”96, por tanto, es un concepto determinante en el sentido que posibilita conocer nuestra procedencia en cuanto relaciones de parentesco, esto es, que por ejemplo, ante la existencia de un vínculo filial entre madre e hijo se dará certeza

94

En ese sentido, explica la autora que el grado de parentesco se determina con mayor certeza, según la ciencia genética, por la proporción de genes idénticos de un antecesor a sus descendientes y la reserva común de genes iguales por descendencia. Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p.353. 95

Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p.350.

96

Del Águila, Roxana. Óp. cit., pp. 35. 87

de una relación de parentesco. El acápite siguiente nos ayudará a esclarecer todo lo relativo a este tema. 1.3.4. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO El principio del mejor interés del menor toma en consideración los factores de posibilidad que tienen las personas involucradas para proveer al niño un mejor bienestar, en el ámbito psicológico y físico. Los jueces tienen amplia discreción para resolver teniendo en cuenta los aspectos de: educación, manutención, la felicidad, entre otros. Lo que se busca es lo más justo para la criatura, independientemente de quienes hayan proporcionado el material genético para la concepción97. En esa misma línea, como mencionan Morán y Gonzáles 98, la aplicación de este principio tiene unos límites a la facultad discrecional del juez tales como la racionalidad en la valoración de los hechos, evitar todo perjuicio al bienestar espiritual de los hijos y la protección de los derechos del niño consagrados a nivel internacional. Es en el ámbito de esta protección al menor que “la regulación se convierte en la solución que mejor satisface el interés superior del niño. (…) cabe tener en cuenta que la dignidad del nacido no se ve ni puede verse afectada por el hecho de haber sido concebido para ser querido y educado por quien no lo parió y, en supuestos ordinarios, no se le causa ningún daño”99. En consecuencia, podemos inferir que si un menor ha sido criado con todas las atenciones que merece, dentro de un óptimo entorno de cuidado,

97

Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p.354.

Morán, C., González, M (2013). “Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso sobre el tema resuelto por la corte suprema”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. N.7. Lima, p.62. 98

99

Lamm, Eleonora. Óp. Cit., p.32. 88

amor y protección, no se está vulnerando ni afectando el principio en mención; entonces, este no sería un impedimento sino un fundamento más hacia la maternidad subrogada pues, ¿cómo dudar de quién o quiénes en principio anhelan ser padres y brindar el cuidado que se exige para con el menor? Nada como el cariño y asistencia que están dispuestos a dar los padres comitentes. Resulta relevante también mencionar el principio que rige a toda actuación del Estado y los particulares sobre cualquier decisión que relacione a los niños niñas y adolescentes, plasmado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, referido al Interés superior del niño y del adolescente, el cual expresa que: "En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se aplicarán cuando corresponda (subrayado nuestro) en forma supletoria al presente Código. Cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se observará, además de este Código y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando no sean contrarias a las normas de orden público". La protección del interés superior del niño, niña y adolescente como contenido constitucional el Tribunal Constitucional ha precisado que el principio constitucional de protección del interés 89

superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4° de la Norma Fundamental, en cuanto establece que "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, (...)". Tal contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la "Convención sobre los Derechos del Niño"100 de 1989. La Convención sobre los Derechos del Niño proclama de forma completa los derechos del niño y es la primera en conceder fuerza legal dentro del Derecho Internacional. El concepto de interés superior del niño hace referencia a la protección integral y simultanea del desarrollo integral de la calidad o nivel de vida adecuado (Art. 2.1 de la Convención). Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se pueden afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no solo considerando el número de derechos afectados, sino que también su importancia relativa101. De lo antes descrito se tiene que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente presupone que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose

por

tanto

en

un

principio

de

ineludible

materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la

100

Fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Aprobada por el Congreso de la República con la resolución legislativa N°25278 del 4 de agosto de1990. Suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990. 101

García, Karla, Óp. Cit., p.14. 90

propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por sus derechos fundamentales. Por lo tanto este principio está relacionado con la maternidad subrogada en la medida que es obligación del estado proteger al niño de toda violencia que pueda ir contra la dignidad, libertad, igualdad, el cual debe garantizar la vida del concebido, protegiéndolo de manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico mental (Art.1 del Código de Niños y Adolescentes), esta protección normativa se hace extensiva a las formas de manipulación genética tales como la fecundación de embriones por mezcla de componentes genéticos, clonación, procesos de hibridación, cesión de útero, ovodonación, etc.102. En conclusión, hasta que no se supere el vacío legal en que se encuentra sumergida la maternidad subrogada y, en general todas las técnicas de reproducción asistida, será necesario que la jurisprudencia resuelva esta clase de conflictos, en base a hechos concretos, tal y como ha sucedido en otros países; teniendo en consideración y como principio rector al interés superior del niño. 1.3.5. PARENTESCO El Parentesco es la relación existente entre sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad o adopción. Los lazos de parentesco son variados y múltiples, de diverso origen e intensidad. Así lo expresa Varsi Rospigliosi, argumentando que el parentesco es el principio básico de organización de los individuos en la sociedad debido a que establece grupos sociales, los roles que desempeñan dentro

102

Así también es contrapeso del principio de verdad biológica ya que exige que al momento de resolver el juez para determinar la filiación del niño engendrado mediante esta técnica (a pesar de ser un acto ilícito) deberá tener en cuenta las circunstancias personales que establezcan determinadas condiciones de protección de vida que implique una mejor protección a los derechos fundamentales, teniendo en cuenta demás la necesidad de mantener una relación familiar estable. García, Karla. Óp. cit., pp.14-15. 91

de ese grupo, etc. Las formas de organización basada en el parentesco y en el matrimonio, están presente en todas las sociedades humanas. Es un vínculo familiar que existe entre dos o más personas en razón de la naturaleza (consanguinidad), de acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado)103. Sobre la base de lo planteado, la doctrina coincide con la existencia de tres clases de parentesco, los cuales puede ser clasificados según la intensidad de los vínculos establecidos en cada supuesto, tal y como explica Claudia Gambo104: por consanguinidad, por afinidad y civil, pero todos ellos deben estar declarados y reconocidos legalmente. 

Parentesco por consanguinidad: Es aquel que consiste en el vínculo existente entre las personas que descienden unas de otras o de un progenitor común. En otras palabras, es la relación que existe entre las personas unidas por un vínculo de sangre, es decir, que tienen al menos un ascendiente en común.



Parentesco de afinidad: Puede ser definido como el parentesco adquirido por matrimonio o concubinato, entre hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos. Es decir que, la afinidad es el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos.



Parentesco civil: En este caso, la adopción establece

Varsi, Enrique. (1997). “Derecho Genético”. Lima: Fondo Editorial, Universidad de Lima, p.21.

103 104

Gamboa, Claudia. Óp. cit., p.6. 92

parentesco, llamado parentesco civil o por adopción, entre el adoptado y el adoptante, así como entre el adoptado y la familia del adoptante. Por lo expuesto, resulta pertinente preguntarnos, así como planteamos nuestras dudas sobre la maternidad subrogada y la filiación, cuál sería el parentesco que correspondería en el caso de la gestación por sustitución. De esta manera, “la nueva teoría del parentesco genético con base científica ha superado al clásico sistema de filiación romanista (madre es la que parió), estableciendo con mayor certeza el grado de filiación entre las personas mediante la proporción de genes idénticos transferidos a un antecesor común: hijos a padres 50%, abuelos 25%, tíos 12.5%, primos 6,25%”105 En este contexto, algunos autores agregan que “la maternidad subrogada plantea la existencia de un nuevo tipo de parentesco genético si los hijos son concebidos por gametos pertenecientes a la pareja recurrente. Si estos fueron adquiridos en un banco de semen y/o de óvulos, los hijos concebidos deberían ser considerados como hijos adoptivos de la pareja recurrente, e igual situación se debería dar en el caso de que el óvulo aportado sea de la madre delegada”106. 1.3.6. MATERNIDAD Etimológicamente, encontramos que la palabra maternidad proviene de latín mater/matris que significa materno o madre. El Diccionario de la RAE defina la maternidad como: “Estado o cualidad de madre”. Maternidad, en un contexto biológico vendría a ser aquella mujer que tiene o ha tenido descendencia y, en el

105

Cfr. Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p.356.

106

Tello, Lorena. Óp. cit., pp.13-14. 93

caso de la filiación, materna y paterna, “la relación más directa es la que se da con la madre, aunque su papel ha sido motivo de vastas controversias, la maternidad ha estado siempre más definida”107. Desde un punto de vista psicológico, cada mujer siente la maternidad desde una perspectiva muy íntima, pues se trata de un sinfín de emociones personales que presentan todo tipo de matices relacionados con el amor y la protección. Asimismo, desde una visión religiosa, “ser madre está unido a la estructura personal de la mujer, que es vivida en la dimensión personal del don, se traduce en su manera de expresar el amor, de vivir las relaciones interpersonales y en la misión que Dios le confiere en la vida”108. Respecto a lo mencionado, cuando hablamos de maternidad hacemos referencia a la “relación existente entre la madre y/o los hijos, pues por madre se entiende la mujer que es responsable de los hijos, de su cuidado y educación, la encargada de buscar una buena escuela, de vestirlos, bañarlos, alimentarlos, etc.”109. Así, la maternidad es una experiencia que va más allá del el vínculo que existe entre madre e hijo está marcado por el instinto de protección que la madre siempre tiene hacia su hijo incluso cuando este ha crecido y puede tomar sus propias decisiones. No obstante, con el paso de los últimos años, los avances médicos relacionados con la maternidad han permitido que las fronteras de lo que significa ser madre se alteren de una manera

107

Tello, Lorena. Óp. cit., p.8.

108Bolton, Raquel .

“Maternidad subrogada. Análisis desde la Bioética”. Enciclopedia de Bioética. Argentina. Véase: http://www.enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/210maternidad-subrogada. Casanova, Martha. (1980). “Ser mujer. La formación de la identidad femenina”. México p.25. Citado en: Tello, Lorena. Óp. cit., p.9. 109

94

significativa. Un ejemplo claro de ello es el de la maternidad subrogada, denominada así legalmente, pero comúnmente llamada: vientre de alquiler. La maternidad subrogada, o vientre de alquiler, plantea conflictos que hace muchos años eran impensables y es ante estas situaciones que los antiguos principios éticos o formas de razonar moralmente

devienen

en

insuficientes.

Estos

fenómenos

requieren de nuevas formas de razonamiento, nuevos principios, nuevos enfoques110. ¿Y cómo no serlo de otra manera?, si es la sociedad misma la que impone y a la vez recibe nuevos cambios, nuevas prácticas, novedosos lineamientos y variables formas de pensamiento; lo que se espera entonces es adecuarse a las circunstancias, adoptar un nuevo encuadre hacia las mismas y optar por un rumbo moderno. Dicho de otro modo, y para ser más concretos, “las técnicas de reproducción humana asistida y, como una de sus consecuencias, la maternidad subrogada son fenómenos que se han venido presentando desde hace bastantes años, pero, lamentablemente y a pesar de tener alta resonancia mundial, el derecho no ha acompañado el avance científico como es debido, dejando vacíos legales y derechos desprotegidos”111. Es debido a esto que actualmente resulta ser un tema que presenta gran complejidad. Para algunos, se trata de una práctica lícita, que debe ser admitida jurídicamente. Frente a ello, diversos sistemas jurídicos han entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, sus órganos y funciones más esenciales, no pueden ser objeto de comercio; aunque, nuestro contexto muestra una realidad distinta.

110

Tello, Lorena. Óp. cit., p.14.

111

Castillo F., Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.11. 95

Más precisamente, Santander explica que la maternidad es un estado de privilegio de la mayor parte de la población, sin embargo un porcentaje importante de la misma no lo posee, generando un estado de insatisfacción al no dejar descendencia, y donde la maternidad subrogada aparece como alternativa para concretar los anhelos de ser padres, mediante un proceso artificial de reproducción, no exento de críticas112. La maternidad subrogada entonces abre la posibilidad de nuevas formas de filiación. En este sentido, los esposos pueden ser ayudados, pero no sustituidos en ese aspecto que es exclusivo y esencial; en cuanto a la figura de la madre sustituta, que es la que lleva a término por encargo de terceros la gestación (…) hay que decir que quiebra una vez más la unidad matrimonial, y crea entre el gestado y la gestante (a partir de la relación biológica durante su desarrollo) una relación particular que luego es cortada en el momento del nacimiento113. Estos cambios en la estructura familiar tienen repercusiones sobre el parentesco, para conocer cómo se van construyendo múltiples maneras de emparentar en las que la biología, la elección y la voluntad se encuentran enfrentadas. Asimismo, las técnicas de reproducción asistida contribuyen a esta disociación, al permitir la procreación sin necesidad de mantener relaciones sexuales; y, especialmente la maternidad subrogada, que reúne una serie de casos verdaderamente complejos en los que encontramos graves problemas de filiación pues, “la tendencia es que la paternidad se base en la verdad genética, pero no se ha seguido la misma línea

Santander, Cristóbal. (2012, abril). “El Contrato de maternidad subrogada o de alquiler: ¿Ejercicio legítimo del derecho a procrear o atentado a la dignidad?”. [Tesis para optar al Título Profesional de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales]. Chile: Universidad Alberto Hurtado, Facultad de Derecho, p.69. 112

113

Bolton, Raquel. Loc. cit. 96

en caso de determinar la maternidad, ya que generalmente se asume que madre es quien da a luz”114.

A. EL PRINCIPIO “MATER SEMPER CERTA EST” La

máxima

de

origen

latino

“mater

semper

certa est” considera el principio por el cual se comprueba, mediante el parto, la maternidad con respecto al niño que ha nacido. Por consiguiente, la calidad jurídica de madre para el Derecho y en virtud de la aplicación del principio mater semper certa est, madre sería la tercera mujer que llevo a cabo el proceso de gestación; es decir, se tendría la convicción de dicha calidad por el simple hecho de haber sido ella misma la que gestó y parió. En tiempos remotos, era inimaginable que la madre no fuera otra sino la genética, estableciendo vínculos de filiación con las consecuencias de derecho protegiendo al nacido que, por

evidencia

del

parto,

no

hiciera

necesario

el

reconocimiento materno posterior. “El principio ‘mater semper certa est’ parecía ser inmutable, madre era determinada por el parto y alumbramiento, y no había otra prueba para determinar la maternidad”115. Es así que, para determinar la condición de madre no habría mayor complicación ya que bastaba el solo hecho de ver que la maternidad gestativa y genética se daba en la misma mujer. Sin embargo, “con los avances de la tecnología y su

114

Esta limitación de la maternidad subrogada se fundamenta en dos principios: la maternidad se prueba por el hecho del parto (artículo 409 del Código Civil) y la calidad de madre genética debe coincidir con la de la madre biológica (artículo 7 de la Ley General de Salud). Varsi, Enrique (2013). “Derecho genético: Principios generales”. Quinta edición. Lima: Grijley, p.434. 115

Araujo, Lizbeth. Loc. cit. 97

repercusión en la sociedad cabe preguntarse si es que se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el sólo hecho de gestar y dar a luz al niño, hay que señalar que los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un niño que genéticamente no es suyo”116. Las técnicas de inseminación artificial o la fecundación in vitro van contra la certeza de la maternidad genética por lo que, en eventuales conflictos, los jueces tienen que resolver teniendo en cuenta filiaciones por afecto, por la voluntad o por la intención de la madre subrogada que presta sus entrañas para llevar a cabo una gestación con donación de gametos que no coincidirían con su patrimonio genético. Dicho de otra manera, “la máxima del derecho romano que expresa ‘Mater semper certa est’, consagrando, de este modo, la atribución de la maternidad por el hecho del parto, ha sido conmovida cuando la ciencia posibilitó que sea una mujer extraña a la autoría genética la que llevase a cabo la gestación y el trabajo de parto”117. Este sería el supuesto de la maternidad subrogada, en la cual no resultaría correcto contrastar dicho principio por el solo hecho de la gestación y el

parto

porque,

en

esencia,

el

material

genético

pertenecería a una persona distinta, esto es, al de la madre que se contrata para sustituir en la gestación del embrión fecundado mediante fertilización in vitro.

Mosquera, Clara. (1997). “Derecho Y Genoma Humano”. 1º ed. Lima: Editorial San Marcos, p.49. 116

Cfr. Cano, María (2005) “Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada”. En: Revista Persona. N°3. Argentina: Astrea. 117

98

Es evidente, conforme al artículo 409 del Código Civil 118, que el hecho del parto es normalmente acreditable y brinda la certeza y seguridad necesaria en el derecho de filiación. Precisamente, es por ello que se establece como una presunción para la determinación de la maternidad, pero una presunción simplemente legal que en principio admitiría prueba en contrario, pues la regla del parto tiene sentido cuando se condice con la realidad, lo que no ocurre en la maternidad disociada donde resulta insuficiente119. Frente a lo último expuesto, surgen presupuestos de vital importancia para determinar la relación materno-filial, donde el juez, para poder establecer dicha relación, analiza los diferentes elementos de la filiación, debido a que el elemento biológico no debe ser el único elemento determinante para establecerla, pues el elemento volitivo, constituido por la voluntad de ser madre, y el elemento genético que consiste en la identidad genética entre la madre y el menor, resultan ser relevantes también al momento de la determinación de la maternidad. B. PRESUPUESTOS DE LA MATERNIDAD Existen diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe predominar en el momento de determinación de la filiación. Es así que, se presentan posiciones doctrinarias para determinar la maternidad en los

118

Artículo 409º.- Declaración judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. 119

No se puede entender cómo es posible que sea considerada como madre quien se comprometió, por dinero, a gestar un feto que no es suyo sino de una pareja de personas que se morían de ganas por ser padres, que son los titulares del óvulo y del espermatozoide y que —de seguro— han estado pendientes de su cuidado durante todo el embarazo. Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.14. 99

casos de sustitución en la gestación120. Por ello, dichos presupuestos son vitales al momento de analizar el conflicto generado ante el problema de la maternidad subrogada puesto que permiten conocer las razones invocadas para admitirla como realidad insoslayable. Asimismo, ya con el pasar del tiempo, “la filiación es un concepto que ya no solo contiene el elemento biológico como antes, hoy existe la llamada maternidad voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y poder criarlo con la misma dedicación si éste es nacido natural o artificialmente”121. Es por ello que se encuentran distintas teorías que pasarán a describir los presupuestos más resaltantes en la determinación de la maternidad; como veremos en las descripciones siguientes, una de las consecuencias de la reproducción artificial es la distinción o disociación entre maternidad plena (la madre biológica) maternidad psicológica (la que quiere ser madre), y maternidad genética (la donantes óvulos). Señala Karla García122 que de manera que el juez, para poder establecer en estos casos la relación materno filial, es necesario analizar los diferentes elementos de la filiación, debido a que el elemento biológico no debe ser el único elemento determinante para establecerla, existen dos elementos más, como lo son el elemento volitivo, constituido por esa voluntad de ser madre; y el otro elemento, el genético que consiste en la identidad genética entre la madre y el menor.

Morán de Vicenzi, Claudia (2005). “El concepto de la filiación en la fecundación artificial”. Colección jurídica. Perú: Ara Editores. Universidad de Piura, p. 193. 120

121

Araujo, Lizbeth. Loc. cit.

122

García, Karla. Óp. cit., pp.21-22. 100

En la diversas discusiones que se presentan en torno a la maternidad subrogada respecto a quién debe acreditársele la maternidad del nacido, argumenta de manera más precisa, Ruiz Silva123, manifestando que en la doctrina y la jurisprudencia, existen importantes corrientes favorables a la legalización de la subrogación materna, afirmando que los intereses de los niños y de sus padres se protegen mejor si se reconoce la subrogación materna, como se viene haciendo

en

algunas

legislaciones

y

jurisprudencias

internacionales, sustentadas en la teoría de la intención que considera madre legal a la mujer que tiene la intención de procrear y de criar a la criatura. En esa misma línea de pensamiento, encontramos también a la teoría genética que, a nuestro parecer, se consideraría también favorable para la legalización del vientre de alquiler en la medida que, el niño tendrá una relación genética directa con la madre contratante, es decir, la que dio su material genético, o también, en caso de ser una pareja los que hayan brindado sus gametos, los padres genéticos. En este sentido, deberían ser titulares de protección para se haga efectivo el acuerdo plasmado en el contrato de gestación. a) TEORÍA DE PRESUPUESTO BIOLÓGICO

123

Esta teoría, según relata la autora, fue aplicada por la Corte de Justicia del Estado de California, en los casos: “Johnson Calvert” (1993) y “Buzzanca” (1998). En estos dos casos, la justicia por primera vez enfrentó al problema de tener que determinar ¿quién es la madre legal, la que gesta y alumbra a la criatura o la que provee el material genético para la concepción de la criatura? En ambos casos, la mujer de la pareja contratante por impedimento para gestar, contrató el alquiler de vientre de otra mujer para la gestación. Según esta teoría, sin el interés de la pareja contratante, la criatura no hubiese sido creada; por ello se concluyó que la madre legal es aquella que tuvo la intención y el propósito de procrear y de criar la criatura. Ruiz, Pedro (2000). “El Derecho de Familia y la Inseminación Artificial en la Jurisprudencia Argentina”. Argentina: Editorial Artes Gráficas. Citado en: Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p. 354. 101

La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinación en la maternidad, el presupuesto o elemento biológico de la gestación y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar legalmente a la madre124. Trabucchi125, indica que, a diferencia de lo que sucede en la paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano cualquier investigación sobre otros aspectos. Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada,

ya

que

en

este

caso

el

elemento

responsabilidad está estrechamente unido a la veracidad que se muestra como fundamento suficiente para determinar la posesión de la madre. Es así que, afirma el autor en mención que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que está destinada a la formación y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad por esta relación vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la mujer que da a luz, sin que pueda tener calor alguno los acuerdos celebrados con otras personas. La mujer gestante desempeña el papel de una primera causa eficiente ab extrínseco en la vida del nacido. De manera que para negar la maternidad de la mujer que da a luz se debería demostrar una causa negativa para excluir la relevancia social que sobre la humanidad del nacido tiene la mujer que lo ha traído al mundo. Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que 124

Araujo, Lizbeth. Loc. cit.

Trabuchi (1987). “Procreazione artificiale e genética umana nella propectiva del iurista”. Comunicación al Congreso de Verona. Italia, p.501. Ibíd. 125

102

juega el elemento de responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza de la naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construcción social b) TEORÍA DE PRESUPUESTO VOLITIVO Vercellone126, reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De acuerdo con el principio de voluntad por la creación, madre es la mujer que guarda algún tipo de relación biológica con el recién nacido, pero que además también desea el hijo para sí. En consecuencia debe descartarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limitó donar su ovulo, o la de quien sólo llevó adelante una gestación y dio a luz un hijo con aporte del material genético y por encargo de otra. Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideración del criterio determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce que la misma

se

puede

determinar

legalmente

con

prescindencia de todo vínculo biológico o genético con el nacido y, que, puede ser una relación fundamentada exclusivamente en la intención o el deseo. Debemos tener presente que la intención de engendrar nace de los padres comitentes y que sin esta voluntad no se hubiera celebrado el contrato, ni se hubiera llevado a cabo la

Vercellone, Paolo. (1987). “Tratado di diritto civil italiano, La filiazione” Vol. III, Tomo II, De. Utet editore. Italia, p. 319. Citado en: Araujo, Lizbeth. Loc. cit. 126

103

aplicación de la maternidad subrogada como técnica de reproducción asistida127. En conclusión, más que la simple relación biológica que se crea entre madre e hijo tanto en la gestación como en el momento del parto, hay un elemento determinante que también funciona como presupuesto para la unión del dicho vínculo, este sería el psicológico, esto es, el de la voluntad.

c) TEORÍA DE PRESUPUESTO GENÉTICO Nuevamente, se pronuncia Trabucchi128, alegando que la lógica según la cual la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido, es desmentida por la lógica del sentido común. Si el óvulo de una mujer negra gestado por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duración del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre genética puede vivir con mayor intensidad la gestación que la madre uterina, así como el padre no tiene un vínculo afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno. En efecto, las técnicas de reproducción asistida generan una nueva realidad no regulada en las normas civiles, especialmente en el supuesto de maternidad subrogada

127

Silva, Paulina (1996). “Arrendamiento de útero”. Santiago: Conosur, p. 156. “La voluntad de la madre comitente es la que determinará el surgimiento de una serie de hechos que finalmente terminarán con el nacimiento de un niño, ergo, la voluntad y aporte que presta la madre sustituta solo tiene relevancia una vez que la madre comitente ha manifestado la voluntad de procrear”. Citado en: Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.15. 128

Trabuchi., p.501. Citado en: Araujo, Lizbeth. Loc. cit. 104

que son dos o hasta tres mujeres que intervienen en el proceso de gestación129. En dicho supuesto se presenta una distorsión respecto del presupuesto biológico debido a que la mujer que da a luz no es quien aportó el óvulo; y en cuanto al presupuesto volitivo, podría discutirse si el elemento ‘voluntad procreacional’ sólo se halla presente en ‘quien ha deseado un hijo’ (circunstancia que puede coincidir o no con la madre genética), o, por el contrario, también es verificable en la mujer que prestó su vientre para la gestación y que, luego de experimentar la relación materno-filial

establecida

durante

el

período

del

embarazo, siente al niño como propio y se niega a cederlo a la pareja contratante130. C. DISOCIACIÓN DE MATERNIDADES Conforme hemos expuesto, ante la eventual concurrencia de técnicas que permiten la reproducción humana asistida, en la actualidad, nos situaríamos en un nuevo sentido de lo que es y cómo se codifica la filiación respecto a los vínculos que se puedan crear en torno a la maternidad, y los diferentes factores que intervienen en torno a ella. En especial, en lo que concierne al caso de maternidad subrogada, se dará paso a un fraccionamiento respecto de la madre que gesta, y la que brinda el material genético. En esta disociación de maternidades, en un primer caso, encontramos a la maternidad en su manifestación plena, es decir, aquella que no requiere de mayor complicación pues

129

García, Karla. Óp. cit., p.22.

130

Cano, María. Loc. cit. 105

la madre gestacional resulta ser también la que aporta su propio material genético; así también, está la maternidad legal que se crea mediante la adopción. Por otro lado, en el caso de acudir al procedimiento de maternidad subrogada, tal como señalan Catillo Freyre y Torres

Maldonado,

“nos

encontramos

ante

un

desdoblamiento de la función materna: por un lado, tendremos la maternidad genética, a partir de la aportación de la mitad de la información cromosómica, y por el otro, la maternidad gestacional, de quien cede su vientre”131. Es así que, tal y como mencionan distintos autores, al concurrir diferentes y particulares circunstancias, se ha dado paso a una disociación de lo que conocemos como maternidad. Así podemos distinguir132: 

Maternidad Plena: Es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad. En este presupuesto no hay inconveniente en la determinación de la maternidad, pues se trata de la misma mujer la que realiza tanto el aporte del óvulo, así como la gestación del embrión. Este tipo de madre tendrá garantizada su situación jurídica respecto del niño, en virtud del principio Mater Semper Certa Est y la prueba biológica. En otras palabras, se subsume en una misma mujer la calidad de madre por motivo de ser de ella misma el material genético correspondiente así como ser la que gesta el embrión para luego dar a luz al nuevo ser.

131

Castillo F., Mario & Torres, Marco. Óp cit., p.12.

132

Araujo, Lizbeth. Loc. cit. 106



Maternidad Genética: Es la de quien se convierte en donante de óvulos. Es decir, comprende aquella mujer que aporta el material genético, que tiene lazos de identidad y correspondencia genética por el hecho de brindar el óvulo, y así proporcionar el 50% de la información genética del concebido. Ante la presencia de un contrato de vientre de alquiler, este tipo de maternidad recaerá sobre la madre contratante a la que se le extrajeron gametos para luego ser implantado, mediante fecundación in vitro, en el útero de la mujer que gestará el embrión.



Maternidad Gestativa: Se presenta esta forma de maternidad cuando la mujer lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un óvulo donado; esto es, se hace referencia a la mujer que porta el embrión durante todo el proceso de gestación, generando en ella emociones y afectos hacia el ser que crece, se desarrolla en su vientre, y que luego nacerá; pero que, en el caso que sea un vientre de alquiler, será entregado a penas se produzca el nacimiento.



Maternidad Legal: La de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos. Esta clasificación

de

maternidad

está

determinada

básicamente por la figura de la adopción. A partir de esas notas, Richard133 se plantea: “¿Madre es la que pare o la que aporta material genético; su cuerpo y

Richard. M. (2008, setiembre). “Maternidad subrogada”, España, p.2. Citado en: Ruíz, Rocío. (2013, junio). “Maternidad subrogada. Revisión Bibliográfica”. [Trabajo de Investigación de fin de grado]. Universidad de Cantabria España, Departamento de Enfermería, p.4. 133

107

metabolismo para sostener la vida y la del desarrollo del feto; la que acuna al dormir, lo alimenta y atiende sus necesidades; o la que asume sus obligaciones civiles ante la sociedad por este recién nacido? (…) la doctrina ha clasificado la maternidad en grados en función de la intervención de cada mujer en el proceso, desprendiéndose las diferentes modalidades”. Ante esos cuestionamientos creemos que, en torno a la determinación

de

la

maternidad

que

surge

en

una

subrogación de vientre, deben atenderse características que van más allá del elemento biológico pues la situación jurídica respecto al niño puede verse afectada si no se tienen claras las consideraciones a tener presente frente a la maternidad subrogada. De esta manera, deben prevalecer también elementos que son atípicos en nuestro ordenamiento, tales como el presupuesto volitivo y genético ya que, como veremos más adelante, también son tomados en cuenta para la determinación de la maternidad. En esa línea de pensamiento, creemos que, en el futuro debería ser considerada madre, quien ha deseado tener el hijo (maternidad de deseo). Al respecto, se afirma que debe ser considerada madre la comitente, porque es la que ha deseado tener un hijo, y la gestante ha renunciado a cualquier derecho sobre la criatura. Aún en el caso en que la maternidad se atribuyera a la gestante, ello ocasionaría problemas, pues esta última podría no desear al niño134. Así, dicha calidad jurídica ya no solo se adquiere en virtud del principio “mater semper certa est” que señala al simple

Martínez-Pereda José M. & Massigoge, Juan M. (1994) “La Maternidad Portadora, Subrogada o de Encargo en el Derecho Español”. Madrid: Dyckinson, p. 147. 134

108

hecho del parto como categórico y determinante; ahora dicha máxima ha sido conmovida por los avances de la ciencia y la tecnología que posibilitan que sea una mujer extraña a la autoría genética la que lleve a cabo la gestación y el trabajo de parto.

1.3.7. DERECHO A PROCREAR Primero, para precisar lo que procrear en cuanto derecho representa,

diremos

que

es,

en

suma,

“una

de

sus

manifestaciones, la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea procrear: la unión sexual o la utilización de la fecundación artificial”135. En lo que se refiere a su marco legal, nos dice Santander 136 que, el derecho a procrear integra el grupo de los llamados derechos humanos de segunda generación, fundados en el principio de autodeterminación, agrupando los llamados derechos sexuales y reproductivos, reconocidos por primera vez en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de 1994 y en la IV Conferencia Mundial de la Mujer en 1995, las cuales afirmaron que: “Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre

y

responsablemente

el

número

de

hijos,

el

espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud

135

Morán de Vicenzi, Claudia. Óp. cit., pp. 163.

136

Cfr. Santander, Cristóbal. Óp. cit., p.21. 109

sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos”. Esta nueva tipología de derechos tiene consecuencias prácticas en diversas cuestiones relativas a las técnicas de reproducción asistida, en especial la maternidad subrogada ya que funcionan como fundamentos para su realización; es decir, toda persona tiene derecho a procrear por medio artificial cuando no le sea posible por medio natural. En cuanto a la consideración que sobre las TERAS se tiene en el tratamiento universal, se motivó una presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos137 que empezó desde el momento en que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica declaró inconstitucional el Reglamento para las Técnicas de Reproducción Asistida aprobado por Decreto 24029-S, de 1995, por entender que la técnica atenta en sí misma contra el derecho a la vida y no puede ser regulada ni mediante norma de rango legal. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2004 acogió parcialmente la pretensión al entender que esta disposición violaba el derecho a la intimidad, la salud, el derecho a formar una familia y a no ser discriminado: Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso y la importancia

Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica”. Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana de la sentencia de 28 de noviembre de 2012. Véase: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf 137

110

de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal,

vida

privada,

la

intimidad,

la

autonomía

reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la Fecundación In Vitro (FIV). Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica. En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada

y

familiar

que

hizo

desproporcionada

la

interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Es de esta manera y bajo dichos argumentos que la Comisión protege el derecho a procrear y por tanto, al de fundar una familia mediante el uso de dichas técnicas para personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad es la Fertilización in vitro, por ejemplo. La Comisión observó que “la decisión […] de tener hijos biológicos […] pertenece a la esfera más íntima de [la] vida privada y familiar. La forma como se construye dicha 111

decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Señaló que “la vida en común y la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia”. Consideró que “[l]a utilización de la [FIV] para combatir la infertilidad también está estrechamente vinculada con el goce de los beneficios del progreso científico”. Por otro lado, para Morán de Vicenzi138, señala lo siguiente: “La procreación entendida como hecho natural y humano no solo permite la perpetuación de la especie. Esta inclinación natural puede frustrarse cuando uno o ambos miembros de la pareja carecen de la capacidad natural de procrear, situación que puede acarrear

problemas

personales

de

tipo

psicológico

o

desavenencias en las relaciones de pareja. El desarrollo de las técnicas de procreación artificial ha permitido que estas personas puedan llegar a convertirse en progenitores o padres sociales mediante el empleo de su propio material genético o el de terceras personas”. Dicho esto, es de conocimiento amplio que las tendencias actuales en cuanto a la procreación han cambiado pues, como vemos, el sentido del derecho a procrear ya no será más el solo hecho de la reproducción sexual y por ende a la descendencia; sino lo será también en la medida de que permita o no prohíba la utilización de medios ajenos al hecho natural de procreación, es decir, a las tan controvertidas técnicas de reproducción humana asistida. En efecto, “al revisar el contenido del derecho a procrear comprobamos que este está constituido por el dominio que tendría una pareja o una persona sobre la procreación, y que en

138

Morán de Vicenzi, Claudia. Óp. cit., pp. 161-162. 112

virtud de las técnicas de reproducción asistida permiten ejercitar este derecho”139. Es así que, sobre el derecho a procrear, “existen dos cuestiones debatidas en el ámbito doctrinal y jurisprudencial: 1) El de la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y, 2) El recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación”140. Esto es, a técnicas artificiales que proporcionarán métodos para que, personas con problemas de infertilidad o esterilidad, puedan acceder también a este derecho y por tanto, al de formar una familia. Asimismo, es importante tener en cuenta que, “en los últimos años, ha habido un extraordinario desarrollo de la Bioética, poniendo de relieve su relación con el desarrollo y aplicación del principio de la autonomía de la voluntad”141. En otro orden de ideas, resulta pertinente conocer sobre quiénes recae la titularidad de este derecho a la procreación; es decir, si solo se le atribuye a un matrimonio o si puede ser ejercido de forma individua. Así como también es necesario conocer si el acceso

a

las TERAS

puede

ser

solicitado

por

parejas

homosexuales o no. Al respecto, Sánchez Ballón142 indica lo siguiente: “Se revisa si existe un derecho a procrear y, si este corresponde únicamente a

139

Señala el autor también que dicho argumento cobra relevancia cuando en la mayoría de la doctrina americana se entiende que el derecho a procrear comprende tanto los medios naturales como los artificiales de reproducción y que permite, al menos prima facie, aceptar la técnica de la maternidad subrogada dentro del ejercicio de este derecho. Cfr. Santander, Cristóbal. Óp. cit., p.25. 140

Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.62.

141

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.75.

Sánchez, Antonio (2002). “Estudio de la reciente normativa española sobre uniones de hecho: Parte I”. España. Citado en: Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.64. 142

113

los cónyuges o si también lo ostentan los compañeros more uxorio (parejas de hecho), e incluso, si es posible reconocer la titularidad del mismo a toda persona independientemente de su estado civil y de si es estéril o no”. Respecto a este último punto, consideramos que el acceso a las TERAS, y en específico, al de la maternidad subrogada, solo sería justificado cuando medie motivo de infertilidad o cuando la mujer que contrata se encuentre imposibilitada para llevar a término el embarazo debido a que podría poner en riesgo su salud o hasta inclusive, la vida del bebé. Para un sector de acuerdo a Gómez Sánchez143, el derecho a procrear es: “un derecho de titularidad y ejercicio individual, salvo las limitaciones derivadas de la propia naturaleza o impuestas por las normas jurídicas, según se trate de un varón o una mujer”. Los avances de la ciencia genética abren la posibilidad de que personas solas tengan acceso a la procreación sin el requisito del conocimiento de otro sujeto. Una postura contraria afirma que “el derecho a procrear es a través del medio natural y por ende, en orden a la naturaleza con la aportación de cada uno de los gametos, sumado a la voluntad de ser padres. En consecuencia, la titularidad es individual pero el ejercicio de este derecho es en pareja (no individual) y heterosexual. Desde esta perspectiva se entiende, tal como lo afirma la Dra. Morán144, que el derecho a la procreación es un derecho a procrear con”. No obstante, la autora añade que los avances de la ciencia han permitido que para el ejercicio del derecho a la procreación ya no

Gómez, Yolanda. (1988). “Algunas reflexiones jurídico constitucionales sobre el derecho a la reproducción humana y las nuevas técnicas de reproducción asistida”. Madrid, p.62. 143

144

Morán de Vicenzi, Claudia. Óp. cit., p.188. 114

sea necesaria la concurrencia de dos voluntades, basta una sola, la de aquella persona que ejerce su derecho tanto, desde este punto de vista, el derecho a la reproducción no solo es un derecho a procrear sino también a un derecho a procrearse145. Según lo último expuesto, Santander146 alega que la manera en la que

la

especie

humana

se

reproduce está

determinada

socialmente, puesto que si biológicamente, las personas fueran capaces de encontrar otros métodos, y la sociedad se organizara de manera que todas las formas de expresión estuvieran permitidas con idénticos derechos, la procreación no sería el fruto de relaciones heterosexuales solamente. Dicho

de

otra

manera,

los

hijos

de

madres

o

padres

homosexuales parecen ser iguales al resto de los niños en cuanto al desarrollo del género y bienestar psicológico, aspectos que se consideran perjudicados. Son los prejuicios sociales la mayor dificultad a las que se enfrentan estos niños, pero también en función de la tolerancia y de las actitudes del entorno en el que viven. En resumidas cuentas, “si el desarrollo de la tecnología permite llevar a cabo esta forma de procreación, el recurso de las técnicas reproductivas se convierte en una manifestación más de este derecho”147. En este contexto, cabe la posibilidad de aseverar que dicha voluntad procreacional derivada del ejercicio del derecho a procrear, es la que permite legitimar actualmente, la maternidad subrogada, fragmentando no sólo la maternidad sino que

145

Ibíd., p. 187.

146

Santander, Cristóbal. Óp. cit., p.24.

147

Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.65. 115

generando un cambio conceptual de lo que siempre entendimos por madre148. No obstante, señala Varsi Rospigliosi149 que el derecho de procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse. Hernán Corral150 se manifiesta de igual forma argumentando que el derecho a procrear podría considerarse incluido en el derecho a la vida y el desarrollo de la personalidad, pero circunscrito a un proceso reproductivo natural tradicional, excluyendo así a las técnicas de reproducción asistida, y con ello a la maternidad subrogada. Empero, lo cierto es que el empleo de TERAS será solo y únicamente para fines relacionados a la procreación, es decir, tiene un uso limitado y por consiguiente, no puede prestarse a manipulaciones genéticas que van más allá de su finalidad. Así también, “el liberalismo con el objeto de proteger la libertad de procrear apoya un ejercicio amplio del derecho a procrear que incluya la biotecnología y las técnicas de reproducción asistida; uno de los argumentos que apoyan esta teoría es la libertad que tendría la mujer para disponer de su propio cuerpo”151. En efecto, desde esta perspectiva cabe verosimilitud que la mujer, mediante

148

Santander, Cristóbal. Loc. cit. Varsi, Enrique (2001). “Derecho Genético”. Cuarta Edición. Lima: Grijley, p.253.

149

Corral, Hernán (1992). “Admisibilidad Jurídica de las técnicas de procreación artificial”. En: Revista Chilena de Derecho. Volumen 19, N° 3. Chile, p.459. Citado en: Santander, Cristóbal. Óp. cit., p.23. 150

Hernández, Adriana y Santiago, José Luis. “Ley de maternidad Subrogada en el Distrito Federal”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México, p.1339. Citado en: Santander, Cristóbal. Óp. cit., p.24. 151

116

contrato de gestación, ceda o disponga de su útero a otra a la que le serían fútiles lo intentos para lograr el embarazo que con tantas ansias desea. En otro orden de ideas, Gómez de la Torre152 afirma que en la categoría de derecho humano no entra adecuadamente el derecho a procrear; lo que sí cabe dentro de la categoría es el ejercicio responsabilizado de la función procreativa, es decir el derecho a fundar una familia. A continuación, expondremos distintas líneas argumentativas que denotan al derecho a la procreación como manifestación a constituir una familia así como también la autonomía determinante para

vislumbrar

de

manera

sustentada

las

técnicas

de

reproducción asistida y, por supuesto, la maternidad subrogada. A. EL DERECHO A PROCREAR COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA El derecho a procrear también ha sido delimitado dentro del derecho a fundar una familia en el sentido de que permite proteger los intereses que tienen todas las personas en la vida familiar, incluyendo su derecho a tener y educar hijos. Si uno de los miembros de la pareja es estéril y por tanto no puede procrear, no puede invocar su derecho a la reproducción cuando carece de tal capacidad natural, pero sí alegar su derecho e interés en constituir una familia153.

Gómez de la Torre, Maricruz (1993). “La Fecundación in Vitro y La Filiación”. Chile: Editorial Jurídica de Chile, p.41. Citado en: Santander, Cristóbal. Óp. cit., p.23. 152

153

De igual manera, si ambos miembros de la pareja son estériles y recurren a gametos o a una embrión donado o a una madre subrogada, no están ejerciendo su derecho a la reproducción pero sí demuestran su interés en mantener una vida de familia. Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.71. 117

De igual forma, “en el caso de una persona que no tiene ningún problema de infertilidad, pero a quien le pronostican que no debe salir en estado porque podría poner en riesgo la vida de su bebé, estamos ante una situación que debe entenderse como justificada”154. Por lo dicho, encontramos un motivo valedero más por el cual

las

técnicas

de

reproducción

asistida,

y

en

consecuencia, el de la maternidad subrogada debe ser legalizada de tal manera que se permita a personas que no posean dicha capacidad natural, pueda tener descendencia y de esa manera, formar una familia; esto, acudiendo a terceras personas que no posean impedimentos como la esterilidad o infertilidad y por tanto, traer al mundo a una criatura que completaría la satisfacción de una pareja en la que uno de sus miembros, o ambos, no puedan. El derecho a fundar una familia en cuanto a su regulación en el marco legal universal la encontramos en el Artículo 16.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos: Artículo 16.1. DUDH: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. Por tales motivos, consideramos que reconocer el derecho a procrear supone que se proteja tanto la fecundación natural como la reproducción artificial ya que no existen diferencias sustanciales entre una y otra forma de procreación que

154

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.80 118

justifiquen una diversa consideración legal. Ambos modos de procrear suponen la generación de hijos, la constitución y el mantenimiento de una familia, por lo mismo, negar el acceso sería establecer una forma de discriminación no amparada por los textos internacionales y constitucionales155. De ahí que, en el caso de la maternidad subrogada, “cualquier intervención estatal en la esfera de la salud sólo podrá efectuarse luego de la aceptación expresa e informada tanto de la mujer gestante como la subrogada, pues de ésta manera se configura el deber del Estado junto con la libertad de la mujer”156. A este respecto, Roxana del Águila explica que: “quienes afirman la existencia de un derecho a procrear o de un derecho a la reproducción, le asignan una connotación preponderantemente negativa, como un límite a la injerencia de terceros y del Estado en la capacidad de procrear. A su vez, los que defienden la existencia del derecho al hijo o del derecho a ser padres resaltan su aspecto positivo, como un derecho a la paternidad o maternidad por medio de la fecundación natural o mediante técnicas artificiales”157. En efecto, resaltaremos este derecho a procrear en su aspecto positivo, esto es, como del derecho a formar una familia, el de formar vínculos de parentesco tanto en

155

Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.65.

156

Santander, Cristóbal. Óp. cit., pp.29-30.

157

Explica además la autora que hay otro sector que opina que el derecho a procrear forma parte de una naciente ‘cuarta generación de derechos humanos’ conformada por los derechos del ecosistema, los derechos de autodeterminación informativa, los relacionados con el estado jurídico de la vida y el patrimonio genético de cada individuo. Dentro del mismo grupo se incluyen los nuevos problemas planteados con el inicio de la vida humana (fecundación artificial, investigación y crio conservación de embriones humanos, etc.) En términos generales, se puede afirmar que la protección del derecho a procrear no se limita a la garantía del libre ejercicio de esta capacidad natural, pues en algunas ocasiones, su eficacia dependerá de una prestación positiva del Estado). Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.64. 119

personas con las capacidad natural de procrear como también entre personas que no puedan por medio natural de reproducción constituir una familia y que por ende, tienen que optar por técnicas artificiales de reproducción. Es así que, el acceso a las técnicas de reproducción asistida permitirá también, por ejemplo a una pareja en la que uno de sus miembros, o ambos, sean estériles, crear lazos filiales para con el nuevo ser que vendrá siendo gestado, en el caso de la maternidad subrogada, por una persona distinta a la madre genética. De esta manera se evidenciaría también nuestro derecho a la igualdad y no discriminación en el sentido de que todos tenemos derecho a formar una familia aún cuando esta finalidad no se puede lograr con la reproducción natural. B. EL DERECHO A PROCREAR DESDE EL DERECHO A LA LIBERTAD Dentro de lo que ya conocemos del derecho a la procreación, sabemos que existen a su alrededor aspectos resaltantes en sus diversas modalidades de manifestación y, entre ellas: el derecho a la libertad o a la autodeterminación personal. Es menester interpretar dicho derecho en el sentido de que “la libertad no es solo un derecho fundamental o un valor esencial, es parte constitutiva de nuestra propia existencia, tanto así que el ser humano no solo ‘tiene’ libertad, sino que es libertad”158. Vale la pena subrayar la concatenación entre la ‘libertad sexual’ y el ‘derecho de procreación’ pues, la primera, en sentido positivo, tiene como finalidad activar la segunda

158

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.74. 120

faceta: la de procrear. En otras palabras, la libertad sexual puede ejercerse como abstención o como medio para el ejercicio del derecho de procreación en sentido estricto. Dicho de otro modo, Gómez Sánchez159 afirma que: “la libertad personal, la autonomía y la intimidad en las relaciones familiares considerados como valores de rango superior permiten afirmar la existencia del derecho a procrear, sea naturalmente, sea mediante reproducción artificial”. En lo que respecta a esta última, la reproducción por medio de TERAS, hay quienes invocan precisamente la autonomía de la voluntad para justificar el uso de esta técnica, ya que se trataría de una decisión que adopta libremente una persona con el objeto de traer otra vida a este mundo, cumpliendo así con su deseo de reproducirse y crear una familia cuando por vías naturales no puede hacerlo160. Por ello, cuando no referimos al derecho a la procreación también lo contrastamos de manera directa con la autonomía que posee el ser humano en la medida de que aquel optará y decidirá por lo que mejor crea conveniente para sí; es decir, de si va a procrear o no, y, si fuese el primer supuesto, elegir la manera más idónea que considere para su situación: natural o artificial. Esto dependerá del contexto en el que se encuentre ya que, consideramos que solo en casos de infertilidad, o tal vez cuando podría estar en riesgo la vida de la madre que decidiera gestar, se estarían frente a motivos valederos por los que se podría tener acceso a la maternidad subrogada.

159

Gómez, Yolanda (1988), p.92. Citado en: Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.65.

160

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.75. 121

Sin embargo, García Coronado161 reafirmando la postura crítica de la Dra. Morán considera que “no es argumento válido sustentar el recurso a las técnicas artificiales debido a que existen diferencias sustanciales entre ambos modos de procreación (artificial y natural) ya que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural (…) El derecho a procrear es el ejercicio de la libertad personal en relación con la función procreativa, y en base a ello se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural de procrear y no los actos tendentes a la procreación”. De esta manera, no admite de ningún modo que la autonomía de la voluntad pueda sustentar el derecho a procrear por medio de técnicas artificiales de reproducción. En tanto, Roxana del Águila162 argumenta que los límites de la libertad de procrear tienen origen en la propia naturaleza humana, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona, con especial consideración a los derechos del hijo. En ese sentido, como en el acto de procrear están implicadas varias personas, el legislador debe tutelar la dignidad y los derechos de cada una de ellas lo que significa que ninguna persona puede quedar sometida a otra para hacer efectivo su derecho a procrear. Empero, hay quienes afirman que si bien hay un límite, este no se refiere a la manera como uno decide ejercer su

161

Afirma además que el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aun en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos. Morán de Vicenzi, Claudia. Óp. cit., p.170. 162

Por lo mismo, se puede afirmar la existencia del derecho a procrear entendido como la libertad de la persona de decidir la procreación con su participación biológica y/o genética. Desde esta perspectiva, quedan excluidas del ámbito de este derecho el recurso a procedimientos que puedan implicar la instrumentalización de genomas humanos. Del Águila, Roxana. Óp. cit., pp.76-77. 122

derecho a la procreación, natural o artificial, sino cuando el derecho en mención podría afectar el derecho de otros y por lo mismo, debe actuarse de manera responsable y prudente. Expresa Cárdenas163 que “la libertad no es un derecho absoluto, pues, como todo derecho, tiene límites. Es así, por ejemplo, que la libertad de una persona termina donde empieza la libertad del otro, del mismo modo en que los derechos de uno terminan donde empiezan los de los demás. El ejercicio ético de la libertad implica actuar pensando en el otro. (…) La persona es libre de tener hijos al amparo de la autonomía de la voluntad, mas debe tener en cuenta que, una vez concebidos, ellos tienen derecho a su propia autonomía, que, como vida independiente, merecen respeto absoluto”. Según lo último expuesto, en efecto, se tiene que definir el control estatal de estos procedimientos, y considerando la existencia del derecho a procrear es que: “La procreación es una decisión autónoma, de derecho privado, que pertenece a la familia, a la persona individual; y el Estado debe reconocer el máximo de autonomía posible; sin embargo, el Estado no puede quedar al margen cuando existen intereses que deben protegerse como los del ser concebido mediante técnicas de reproducción asistida que esté por nacer y, sobre todo, cuando para la concepción se utilizan técnicas que requieren un control sanitario”164.

163

Plantea además el autor que se puede invocar la autonomía de la voluntad para recurrir a las técnicas de reproducción asistida; sin embargo, su uso debe ser prudente y solo en casos expresos. Tener hijos no es un “derecho”, ni un capricho, ni un mero deseo personal. Sin perjuicio de ello, es necesaria una regulación más específica de la materia. Cárdenas, Ronald. Óp. cit., pp.87-88. Cfr. Arámbula, Alma (2008). “Maternidad Subrogada”. En: Centro de Documentación, Información y Análisis. México, pp.108-109. Así las cosas, la protección del derecho a procrear 123 164

1.3.8. BIODERECHO Es de conocimiento amplio que los derechos se estructuran en base a valores fundamentales como son la dignidad, la libertad y la igualdad, que más que derechos, son metaderechos de la persona; y por lo tanto, son la fuente o esencia para otorgar la protección y seguridad al ser humano. El Derecho, mediante una coordinación ética, regula la vida humana con el auxilio de las demás ciencias a fin de crear un marco eficiente de protección a la persona. Es por ello que, el Derecho entendido como ciencia variable y dinámica, como un producto social que debe adaptarse a las demandas sociales o cambios que inciden en las relaciones humanas para aportar soluciones concretas, debe ir a la par del desarrollo

científico.

Una

de

las

ciencias

que

influye

determinantemente en el derecho es la ciencia médica. En otras palabras, el derecho no es inerte, sino dinámico que debe adecuarse a los cambios sociales, políticos, económicos y científicos. “El bioderecho surge en el mundo académico como la respuesta a los cuestionamientos planteados por la Bioética. Actualmente ha adquirido un auge significativo dado que comenzó como una rama del derecho y hoy se considera por algunos doctrinarios una ciencia más dado que

se utiliza

un lenguaje diferente,

interdisciplinario”165. Para esto se le otorga al bioderecho la

no se limita a la garantía del libre ejercicio de la capacidad reproductiva, sino que su eficacia dependerá de una prestación positiva del Estado. Citado en: Santander, Cristóbal. Óp. cit., p.29. 165

Indica además Tello que, aunque se ha avanzado, existe una urgencia biojurídica, el derecho tiene que estar actualizándose y tiene que estar en una permanente interacción con otras disciplinas para hacer una correcta regulación de las diferentes materias; regulación que no es necesariamente sinónimo de “creación de leyes”, porque de hecho el positivismo se queda corto y resulta ser un sistema muy lento, ante la agilidad y dinamismo que se requiere en estos temas, por la velocidad misma de las creaciones científicas y tecnológicas; además el bioderecho, se adelanta a los hechos. Tello, Lorena. Óp. cit., p.15. 124

posibilidad de investigación para así responder a las itinerancias planteadas en torno a la biología, la genética, la biotecnología y su influencia en el ser humano pues, hoy en día nuestra realidad, los

cambios

sociales

y

el

desarrollo

biotecnológico

han

determinado el desplazamiento o complementación de los clásicos derechos de la persona, así como la aparición de nuevos derechos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos; pues, como es sabido, existen diversos intereses en conflicto surgidos a causa de la proliferación de la práctica de las técnicas de reproducción asistida, como el interés de los hijos de conocer su propio origen biológico, de los padres de que se garantice el normal desenvolvimiento de la praxis, del donante o prestador en el anonimato, de la sociedad en que alguien se haga cargo de un posible feto deforme, así como en la defensa de la vida a generarse, entre otros. Estos conceptos preliminares hacen prever el íntimo nexo entre el Derecho y la genética pues ambos estudian al hombre. La modernidad social y científica acompañada de la aplicación cotidiana y técnica de la genética a las necesidades de las personas ha determinado una evolución práctica del derecho. Entonces, al regular la aplicación de los procedimientos genéticos y su relación con el ser humano, consideramos como su objeto el de brindar protección legal evitando perjuicios en el hombre y su correspondiente repercusión en la humanidad. Hallamos de esta manera como fundamento determinante del Bioderecho, el hecho de que actualmente la ciencia médica

125

influye de manera taxativa en el Derecho. Así, se ha determinado el inicio de la vida humana, el momento del nacimiento, el de la muerte de una persona, la indagación de filiación, las técnicas de reproducción

asistida

(TERAS),

la

ingeniería

genética,

la

investigación del genoma humano, entre otros. Sin embargo, afirma Lorena Tello166, ante la problemática que plantea la maternidad subrogada todavía no se encuentra una normatividad jurídica seria y responsable sobre la materia, a pesar de no ser una situación nueva. Lo que además genera que no se pueda hablar en sentido estricto de una protección jurídica al no nacido. Los avances científicos en el campo de la genética y de la biología han obligado al legislador a adoptar soluciones jurídicas concretas, generalmente partiendo de determinados criterios éticos que, en ocasiones, entran en conflicto con la ética individual o libertad de conciencia. Pues bien, una de estas cuestiones es la llamada gestación de sustitución. La gestación de sustitución ha suscitado un intenso debate en el ámbito social, ético y jurídico, que continúa vigente porque en la práctica seguimos encontrando casos de gestación de sustitución que generan conflictos de difícil solución y que revelan, sin duda, la complejidad de este fenómeno167. A modo de conclusión, El derecho genético, bioderecho o biojurídica aparece como una respuesta a los avances de la ciencia y tecnología así como a las necesidades de determinación de la ética que fundamenta los principios que debemos de seguir a fin de no vulnerar la esencia social.

166

Tello, Lorena. Óp. cit., p.16.

Souto, Beatriz (2005). “Aproximación de la gestación de sustitución desde la perspectiva del Bioderecho”. España: Universidad de Alicante. p. 276. 167

126

1.3.9. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (TERAS) Sabemos que la reproducción humana constituye un hecho natural de gran significación, a tal punto que el hombre con la finalidad de perpetuar su especie, a través de la ciencias biomédicas a descubierto formas de reproducción artificial, a las que justamente se denominan técnicas de reproducción humana asistida (TERAS), y que como tales, forman parte de la realidad humana contemporánea o actual. Las técnicas de reproducción asistida suelen ser definidas de manera general como “aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas”168, y para lograr dicho cometido, se han servido, y han sido parte del rápido avance que se ha experimentado en la tecnología pues ahora es posible que mujeres estériles y fuera del límite máximo de edad reproductiva estándar puedan traer hijos al mundo; así como también, se puede manipular genéticamente los gametos, descubrir la filiación por medio del ADN, etc. Esto resulta un hecho importante ya que notamos que cada vez más las cifras de infertilidad van en aumento ya que sugieren que en la actualidad esta afecta de 16 a 20% de las parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el mundo169. Ciertamente, pensar que la mujer no puede ser madre y que la esterilidad es la causante, ya es cosa del pasado, las nuevas tecnologías reproductivas tienden a presentarse no solo como las vencedoras

de

la

esterilidad,

sino

como

garantes

de

correspondencia biológica entre padres e hijos, frente por

Taboada, Lizardo (2006). “Negocio jurídico. Contrato y Responsabilidad Civil”. Lima: Grijley, p.271. 168

169

Siverino-Bavio, Paula, Óp. Cit. p.213. 127

ejemplo, a alternativas como la adopción170. Ante esta situación, podemos abordar distintas razones para analizar el uso creciente de técnicas de reproducción asistida que van más allá del aumento de porcentajes de infertilidad en algunos subgrupos sociales, como también el número mayor de clínicas especialistas que ofrecen dichos tratamientos, las dificultades que se presentan para lograr la adopción, las expectativas generadas por las propias y nuevas técnicas, hasta la sensibilización y divulgación del tema a través de los distintos medios de difusión. Por otro lado, las TERAS pueden ser clasificadas según su complejidad171: - Técnicas de Baja complejidad: Inducción a la Ovulación. Este procedimiento

se

realiza

gracias

a

la

utilización

de

medicamentos con el objetivo de madurar un ovocito y, por tanto, aumentar la posibilidad de un embarazo; además, se puede controlar de forma bastante fiable, el momento de la ovulación; una vez que el folículo ha alcanzado un tamaño adecuado, se induce la ovulación a través de un medicamento y se determina el momento aproximado de la ovulación. - Técnica de Mediana Complejidad: Inseminación artificial: Homóloga / heteróloga. Esta técnica consiste en introducir en la cavidad uterina de la mujer mediante un fino catéter, la muestra de espermatozoides seleccionados y capacitados previamente en el laboratorio; como observamos, puede ser de dos tipos: homóloga, que se realiza con el semen de la

170

Es por ello que parece predecible que en el futuro se tienda a buscar formas de procreación médicamente asistida en las que en lo posible se vaya abandonando la necesidad de recurrir a terceros, porque se crearán células madres, vientre artificiales, que antes parecía ciencia ficción y que es un paso más allá dentro de la extraña realidad humana; y donde el tema de la filiación no tendrá lugar porque se tratará de codificación de pertenencia y no de relación filial. Del Águila, Roxana. Óp. cit., p.37. 171

Bolton, Raquel. Loc. cit. 128

pareja cuando el conteo espermático está por debajo de los límites normales; y heteróloga, que se realiza con semen de donante

cuando

el

semen

de

la

pareja

no

tiene

espermatozoides o presenta baja calidad espermática. En estos casos, la muestra se seleccionará de nuestro banco de semen. - Técnicas de Alta Complejidad más utilizadas: Donde tenemos a la fertilización in vitro con transferencia embrionaria que consiste en unir en el laboratorio los ovocitos obtenidos mediante la aspiración folicular y los espermatozoides capacitados

previamente

en

el

laboratorio.

Una

vez

fecundados los ovocitos y formados los embriones se transfieren al útero de la mujer para que continúen su desarrollo de forma natural; y la Inyección Intracitoplasmática de Semen, que consiste en la microinyección de un espermatozoide en el interior de un ovocito u óvulo que previamente se ha preparado La aplicación de técnicas de alta complejidad, crea situaciones de alerta, no solo para la madre sino para el hijo. Existen datos que relacionan dicha técnica con las gestaciones múltiples, anomalías congénitas, anormalidades hormonales y efectos epigenéticos. El riesgo absoluto es todavía bajo, pero no es insustancial. Deben ser dados a conocer los riesgos para la madre y los hijos antes de la decisión172. Esto resulta obvio pues al no ser un método natural sino artificial y por tanto dependiente del mismo hombre y la tecnología, habrá también contraindicaciones y probabilidades

172

Otras revisiones recientes analizan el riesgo de malformaciones congénitas, de defectos del desarrollo neurológico, salud física y psicosocial y riesgo de cáncer. Los principales factores de riesgo son las alteraciones que subyacen a la infertilidad, las técnicas mismas, la edad de la madre y especialmente están asociados a los embarazos múltiples y el bajo peso al nacer. Se abogan por el seguimiento de los niños hasta la adolescencia y la edad adulta y llaman de nuevo la atención a que no se realice la transferencia de más de un embrión. Bolton, Raquel. Loc. cit. 129

que pueden conllevar peligros si no se brinda una debida capacitación e información a las personas que van a ser partícipes de estas técnicas de reproducción humana. Por lo esbozado, tales técnicas de reproducción son “todos aquellos métodos, con

intervención de terceras personas

(médicos, agencias intermediarias, madre sustituta), mediante los cuales se trata a los gametos femeninos (óvulos) y masculinos (espermatozoides) con el fin de aproximar en forma artificial el objeto de favorecer el embarazo”173. De esta manera, la Asociación Médica Mundial ha dicho que "la concepción asistida es distinta del tratamiento de una enfermedad, ya que la imposibilidad de ser padres sin intervención médica no siempre es considerada una enfermedad. Aunque puede tener profundas consecuencias psicosociales y médicas no es en sí limitante de la vida. Sin embargo, es una importante causa de una enfermedad psicológica y su tratamiento es evidentemente médico"174 En ese sentido, las técnicas de reproducción asistida, como expusimos en líneas anteriores, lograrían satisfacer el derecho a la procreación que es la facultad de toda persona a la reproducción tanto natural como artificialmente. Pues, como señala Diógenes Jiménez175, la ciencia genética a través de las

173

Las más conocidas son: la inseminación artificial homóloga (los componentes genéticos pertenecen a los cónyuges o pareja), inseminación artificial heteróloga (cuando el hombre es estéril y por ende el semen pertenece a un donante); fecundación extrauterina o in vitro, que permiten que el embrión sea implantado en una mujer distinta a la madre genitora, o sea quien aportó el ovulo fecundado. Scotti, Luciana. Óp. cit., pp. 273-274. 174

Siverino-Bavio, Paula. Óp. cit., p.214.

175

Sin embargo, señala la autora que, el sistema jurídico internacional viene alimentando aceleradamente los fundamentos teóricos y las bases legales para que las personas puedan optar libremente entre dos formas de tener sus propios hijos: a) En forma natural (tradicional), a través de las relaciones sexuales entre hombre y mujer, que conduce al reconocimiento legal de la mujer gestante como madre genética de la criatura que alumbra; b) Con asistencia médica (moderna), mediante la “inseminación in vitro”, a través de alquiler de vientre con maternidad subrogada, donde el niño tiene como madre genética a la mujer que proporciona el material genético (óvulo) para su procreación y no a la mujer gestante que lo alumbra. Jiménez, Diógenes. Óp. cit., p.350. 130

TERAS ha modificado la forma natural de procreación humana, haciendo posible la concepción de la persona dentro y fuera del útero de la mujer, mediante la “fecundación in vitro”. Esto implica que en la actualidad, no siempre la mujer gestante que alumbra una criatura, como aún se considera en el código civil peruano, que considera que el vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto; sea además la madre genética. No obstante, no siempre la implementación de este tipo de técnicas y la llamada fecundación in vitro en particular, se han catalogado como convenientes y favorables a ciertos derechos como a la procreación y por ende, al de formar una familia. Dicha discusión fue objeto de análisis en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se sometió a debate el muy conocido caso Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica176. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que el caso se relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro en Costa Rica desde el año 2000, tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de dicho país. Entre otros aspectos, se alegó que esta prohibición absoluta constituyó una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia. La FIV fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000 por la entidad privada denominada “Instituto Costarricense de Infertilidad”. En ese lapso nacieron 15 costarricenses. La técnica

fue

declarada

inconstitucional

por

la

Sala

176

El texto íntegro de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede ser consultado en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf 131

Constitucional de Costa Rica mediante de 15 de marzo de 2000. (El subrayado es nuestro) Por otra parte, el Estado de Costa Rica alegó respecto de la sentencia que declaraba la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 24029-S, que aquella no prohibía la FIV en general, sino que se refería exclusivamente a la técnica que se usaba en ese momento, mediante la cual se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar. Respecto a la posibilidad de practicar la FIV hoy día, el Estado indicó que “a la fecha la ciencia no practica una técnica in vitro que sea compatible con el derecho a la vida protegido en Costa Rica, prueba de ello, es que con ocasión del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se intentó regular el tema y se presentó a la Asamblea Legislativa de Costa Rica un proyecto de ley que regulara esta técnica, pero que a su vez protegiera el derecho a la vida desde la concepción, tal como ha sido concebido en Costa Rica. En esa línea, el proyecto prohibía la congelación de embriones y obligaba a implantar todos los óvulos fecundados sin posibilidad de hacer selección”. Agregó que es por eso que “cualquier técnica que se intente en Costa Rica protegiendo la vida desde la concepción, resultará médicamente inviable a la fecha y por eso la imposibilidad de implementación hasta este momento, doce años después de la sentencia de la Sala Constitucional”177.

177

La CIDH reconoce que la Sentencia emitida por la Sala Constitucional de Costa Rica estuvo sujeta a la legislación vigente (legalidad), perseguía la protección del derecho humano a la vida (fin legítimo) y que, además, son los Estados los llamados a regular este tipo de prácticas a través de su legislación interna (idoneidad). No obstante, advierte que la prohibición de la fecundación in vitro no era la alternativa menos restrictiva. La CIDH basa esta afirmación, fundamentalmente, en la práctica de los demás países de la región a través de cuyas legislaciones y/o prácticas jurisprudenciales se permite a las personas recurrir a diversos métodos de reproducción asistida, entre ellos, la fecundación in vitro. De esta forma, remarca 132

En ese sentido, la Corte resuelve la controversia sobre la citada pérdida embrionaria que sostuvo la Sala Suprema de Costa Rica entre

sus

argumentos

para

sustentar

la

declarada

inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 24029-S cuya vigencia autorizaba la FIV: Teniendo en cuenta que la pérdida embrionaria ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, el argumento de la existencia de manipulación consciente y voluntaria de células en el marco de la FIV sólo puede entenderse como ligado al argumento desarrollado por la Sala Constitucional en torno a la protección absoluta del derecho a la vida del embrión, el cual ha sido desvirtuado en secciones anteriores de la presente Sentencia. De manera que la Corte encontró desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV. El Tribunal reiteró que, precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida, lo cual se evidencia con las miles de personas que han nacido gracias a este procedimiento. En suma, tanto en el embarazo natural como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria. La Corte observó que existen debates científicos sobre las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias que ocurren en estos procesos y las razones de las mismas. Pero lo analizado hasta el

que el único país en el hemisferio americano en el que se prohíbe esta práctica es Costa Rica. Viteri, Daniela (2012, agosto). “El caso Artavia Murillo ante la Corte Interamericana De Derechos Humanos y las obligaciones de los estados respecto de las técnicas de reproducción asistida”. En: Boletín de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. Perú, p.10.

133

momento permite concluir que, teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción que se permiten en Costa Rica, la protección del embrión que se buscaba a través de la prohibición de la FIV tenía un alcance muy limitado y moderado. (El subrayado es nuestro) La Corte expone además la conceptualización que se tiene en torno a las Técnicas de Reproducción humana asistida, así como también, los momentos o circunstancias en las que una persona puede optar por acudir a ellas178: Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen “la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o embriones para el establecimiento de un embarazo”. Entre dichas técnicas se encuentran la FIV, la transferencia de embriones, la transferencia intra-tubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intra-túbarica de embriones, la crio preservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. Las técnicas

de

reproducción

asistida

no

incluyen

la

inseminación asistida o artificial. La Corte consideró que, a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV en la mayoría de

178

Siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos, la CIDH sostiene que la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre e incluso de la decisión de la pareja de tener hijos biológicos. De otro lado, señala que si bien el derecho a fundar una familia está sujeto a ciertas condiciones del derecho nacional, las limitaciones que dicten los Estados no deben ser tan restrictivas que se dificulte la propia esencia del derecho. Viteri, Daniela, Óp. cit., p.9.

134

los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la práctica de la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal consideró que estas prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los alcances del artículo 4 de la Convención179, pues ninguno de dichos Estados ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. Por último, la Corte dispone que: El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para

que

quede sin

efecto

la

prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la

179

Art.4.1. CADH: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Así, la Corte interpreta el artículo citado de la siguiente manera: “Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la cláusula "en general" tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos”. En consecuencia, no es admisible el argumento del Estado en el sentido de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye el objeto y fin del tratado. Por tanto, la Corte concluyó que el objeto y fin de la cláusula "en general" del artículo 4.1 es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos. 135

presente Sentencia. El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto. Todo esto ha traído como consecuencia diversos aspectos conflictivos en donde la doctrina se pronuncia desde diversas tendencias, tanto a favor como en contra, respecto a la aplicación de las diferentes técnicas de reproducción asistida, especialmente tratándose de la fecundación in vitro (FIV). En el caso de la reproducción asistida homóloga, la tendencia ha sido la de una cada vez más creciente aceptación (…) Más polémica, resulta la reproducción asistida heteróloga. Algunos autores se oponen a ella, por ejemplo, considerando que en tal supuesto intervienen componentes genéticos extraños al marido, a la mujer o a ambos180; en donde es posible encontrar un conflicto de intereses entre las partes que intervienen, por lo que buscaremos encontrar la solución más adecuada y razonable a las circunstancias. En efecto, Siverino181 afirma que debe tenerse presente que las técnicas de fertilización asistida han sido desde el inicio muy cuestionadas, ya que mientras para algunos representa un hito en la lucha contra la infertilidad, posibilitando a miles de personas acceder a formar una familia, para otras es una práctica inmoral, que desnaturaliza el acto unitivo conyugal y que instrumentaliza al ser humano, propiciando por otra parte el aniquilamiento de miles de pequeños seres humanos.

180

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.75.

181

Cita la autora como ejemplo el caso de Costa Rica en la que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de dicho país declaró inconstitucional el Reglamento para las técnicas de reproducción asistida, por entender que la técnica atenta en sí misma contra el derecho a la vida y no puede ser regulada ni mediante norma de rango legal. Siverino-Bavio, Paula. Óp. cit., p.215. 136

Por supuesto, en América Latina surgen tensiones al reflexionar si la fertilización asistida debiera ser admitida como una prioridad social en el difícil contexto de las carencias de los sistemas públicos de salud y la lucha contra la desnutrición, la violencia y enfermedades relacionadas con la pobreza, en situaciones dentro de países con marcadas disparidades sociales182. Para mayor entendimiento, en los siguientes acápites se ampliarán de mejor manera las conceptualizaciones de ciertos temas relacionados a las técnicas de reproducción asistida, para de esa forma dilucidar con mayor alcance, su tratamiento en el Perú y el mundo, así como también encajar dentro en sus diversas modalidades y formas, la de la maternidad subrogada; la cual, según varios autores, encuentra su ubicación en la fecundación in vitro, la cual, hoy en día resulta ser una de las principales alternativas frente a la infertilidad.

A. TRATAMIENTO DE TERAS EN EL PERÚ Las TERAS, definidas como “métodos destinados a suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a la procreación, entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera”183, en nuestro país, lo más cercano que da cuenta y regula dicho tratamiento es la Ley Nº 26842 (Ley General de Salud). Este documento, regula las

182

Esto tiene consecuencias muy concretas, tales como la posibilidad de demandar del Estado o de servicios de medicina privada la cobertura de los tratamientos, que son altos y privativos, por sus costos, para muchas personas. Ibíd., p.214. 183

Al respecto, el autor Canessa Rolando cita la definición de Varsi Rospigliosi, la cual estipula que TERAS “son aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la infertilidad que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener descendencia”. p. 28. Citado en: Gamboa, Claudia. Óp. cit., p.14. 137

Técnicas de Reproducción Asistida en su artículo séptimo, el cual prescribe lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.” Se puede decir que toda persona tiene derecho a la procreación, por lo que puede recurrir a métodos asistenciales como las mencionadas técnicas de reproducción que son medios para el tratamiento de la infertilidad y el logro de la procreación. Lo que se busca con esta regulación es evitar su uso inadecuado; pues, “si bien se permite a las personas recurrir a técnicas de reproducción asistida en caso de infertilidad (dentro de las cuales se encuentra la fecundación in vitro), no existe legislación especializada que regule la forma y modo de cómo se llevan a cabo estas técnicas máxime si existe el riesgo de restringir los derechos a la vida, a la intimidad y a formar una familia, todos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sobre los cuales es

138

necesario establecer un equilibrio de respeto y garantía para garantizar su pleno goce”184. Sin embargo, podemos inferir a simple observación que no se ha tratado el tema de las mujeres que desean ser madres solas, o sea, sin pareja; podemos notar también que el requisito de la infertilidad no se impone de una manera imperiosa (simplemente afirma que toda persona tiene derecho a tratarse de su infertilidad recurriendo a las TERAS). Empero, existe una parte muy interesante que afirma: “para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos”, de esto último se podría colegir que tácitamente se autoriza el uso sólo a parejas, pero también se contrapone el hecho que un donante, que vendría a ser el padre, consiente la realización con el sólo hecho de dejar su semen en donación. En conclusión, la legislación peruana sobre TERAS es muy superficial y no es muy clara, es necesaria su especialización en cada aspecto que involucra la aplicación de estas técnicas. Parece que la fertilización asistida en el Perú goza de ‘buena salud’ por así decirlo ya que, a nivel económico no les va mal; sino, no contratarían tanta publicidad. En los últimos años podemos observar el incremento de clínicas que brindan servicios especializados de técnicas de reproducción humana asistida y que se han dedicado al estudio y tratamiento de las parejas con problemas de fertilidad, al cuidado de la salud reproductiva de la mujer y a desarrollar y perfeccionar las

184

Viteri, Daniela. Óp. cit., p.11. 139

técnicas más avanzadas de reproducción asistida, realizando una gran variedad de tratamientos. Entre las técnicas que se practican podemos encontrar tanto las

de

baja

Fecundación

complejidad in

vitro,

como

Inyección

de

alta

complejidad:

Intracitoplasmática

de

espermatozoides, Transferencia Intratubárica de gametos y Transferencia de microvocitos inyectados a la trompa de Falopio. El acceso a los tratamientos contra la infertilidad ha sido considerado

dentro

de

los

derechos

reproductivos

y,

lógicamente, del derecho a la salud, a beneficiarse de los adelantos de la tecnología y al proyecto de vida 185. Siguiendo esta lógica, encontramos en el Perú clínicas o institutos que brindan los mencionados tratamientos, por citar algunas de ellas:  Grupo PRANOR (Dr. Ladislao Prazak y Dr. Luis Noriega)  Clínica PROCREAR y FERTILAB (Dr. Julio Dueñas y Dr. Roly Hilario)  Instituto

de

Ginecología

y

Fertilidad

–

Clínica

la

Clínica

Miraflores (de los Dres. Ascenzo)  IFER

(Instituto

de

Fertilidad)

de

Montesur (Director Médico Carlos Vergara Herrera)

185

Menciona Siverino además que en el Perú, no hay aún una ley de reproducción asistida. Sin embargo, existen numerosos centros privados que ofrecen tratamientos de reproducción asistida de alta y baja complejidad y se rigen básicamente mediante autorregulación, difiriendo en los tipos de tratamiento, los costos y el enfoque de prácticas problemáticas. Se atiende a parejas casadas, unidas de hecho o a mujeres solas. Las clínicas que ofrecen tratamientos de alta complejidad incluyen tanto la posibilidad de acudir a la ovodonación, el diagnóstico pre implantatorio y la crioconservación de embriones. Siverino-Bavio, Paula. Óp. cit., p.215.

140

 Centro de Fertilidad y Reproducción Asistida – CEFRA  NACER,

Centro

de

Reproducción

Humana

de

Lima (Director Dr. Julio Díaz Pinillos) Así también, las parejas infértiles de escasos recursos económicos

tienen

derecho

a

recibir

tratamientos

especializados de reproducción asistida para lograr los hijos deseados gracias al relanzamiento de la nueva Unidad de Medicina

Reproductiva

del

Instituto

Nacional

Materno

Perinatal (INMP). Con la puesta en marcha de esa moderna unidad, el Estado peruano ofrece tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad al alcance de la mayoría de la población, lo cual constituye un gran avance en la inclusión social. Los laboratorios implementados por el MINSA están equipados para realizar técnicas de reproducción asistida de alta complejidad como Fertilización In Vitro, Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides, entre otros. Debe precisarse que es fundamental que la aplicación de estas técnicas vaya aparejada de una adecuada información a quienes recurren a las mismas, a fin de garantizar un efectivo consentimiento informado, como también la transparencia del caso. Pues, como hemos visto, hoy en día tenemos entre nosotros que existen algunos institutos y clínicas que facilitan la reproducción asistida, pero no se tiene ninguna referencia de dónde obtienen los espermatozoides o los óvulos que ofrecen a las parejas que los necesitan, sin contar con que ofrecen incluso servicios de ovodonación o de selección de

141

sexo, pese a que jurídicamente ello no está permitido, conforme a la Ley General de Salud186. En efecto, corresponde al Estado adoptar las medidas pertinentes a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos, a fin de evitar que se restrinjan de manera desmesurada los diversos derechos involucrados, a saber, a la vida, a la vida privada y al derecho a formar una familia187. Por ello, la regulación jurídica de las TERAS merece una protección social y una determinación legal inmediata ya que los problemas que plantea el desarrollo de la tecnología al Derecho son complicados y escabrosos. B. LA INFERTILIDAD COMO SUPUESTO DE APLICACIÓN DE TERAS La Corte Interamericana de Derechos humanos, en una de sus sentencias define de manera clara y precisa lo que se entiende por infertilidad: La infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más. Las causas más comunes de infertilidad son, entre otras, daños en las trompas de Falopio,

adherencias

tubo-ováricas,

factores

masculinos (por ejemplo, bajo nivel de esperma), endometriosis, factores inmunológicos o pobre reserva ovárica. Se estima que la incidencia de la infertilidad

186

Para poder ejercer su libertad, antes de la aplicación de estas técnicas, la persona debe estar suficientemente informada sobre en qué consisten, qué ventajas y riesgos ofrecen, qué implicancias tienen, etc., además de los riesgos propios de la hiper estimulación ovárica cuando ella es requerida. Cárdenas, Ronald. Óp. cit., pp.75-76. 187

Viteri, Daniela. Loc. cit. 142

asciende a un aproximadamente 10% de las mujeres en edad reproductiva. Creemos conveniente definir también a la infertilidad como la incapacidad de la pareja de lograr una gestación que lleve al nacimiento de un hijo, después de un año de mantener relaciones sexuales sin métodos de planificación. De esta manera, “la justicia ha entendido que la infertilidad es una enfermedad y, más específicamente, una discapacidad”188. En la literatura científica, la situación de una pareja que presenta incapacidad para tener hijos se clasifica del siguiente modo189:  Esterilidad:

La

pareja

nunca

logró

un

embarazo. Primaria: Después de intentarlo durante un año. Secundaria: Luego de tener el primer hijo, la pareja no logra otro embarazo, tras intentarlo dos años.  Infertilidad: El embarazo se logra, pero no llega a término. Primario: La pareja consigue la gestación, pero el embarazo no llega a término. Secundaria: Tras haber logrado un embarazo y parto, la pareja no consigue otro embarazo a término En conclusión, para entender estos aspectos debemos entender por esterilidad a la incapacidad de una pareja para lograr un embarazo luego de un año de búsqueda sin medidas contraceptivas, mientras que la infertilidad es aquel problema en el que las parejas conciben, pero cuyos fetos no

188

Siverino-Bavio, Paula. Óp. cit., p.214.

Iglesias, A. & Radakoff, Diana (2009). “Un gran sí a la vida”. Argentina: Editorial Santa María, p.45. 189

143

alcanzan viabilidad190. Por su parte, la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera la esterilidad y la infertilidad como patologías y por lo tanto, las parejas que las padecen deben recibir tratamiento. La infertilidad reconoce causas y consecuencias múltiples según el género, los antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales de las personas involucradas191. La causa de infertilidad puede ser única o múltiple y responde a distintos factores físicos, hormonales, genéticos o desconocidos. A continuación se mencionan las principales causas femeninas y masculinas; dentro de las causas médicas mencionamos las más frecuentes que impiden la gestación:  En la mujer: Alteraciones en la ovulación, disfunción glandular, infecciones, malformaciones, consumo de drogas,

causas

anticonceptivos,

inmunológicas, alteraciones

en

utilización la

motilidad

de y

permeabilidad de las trompas uterinas. Una trompa estenosada u ocluida no permite la unión de los gametos femenino y masculino.  En el hombre: La ausencia y

baja producción de

Cannesa, Rolando (2008). “Problemas Jurídicos que plantean las técnicas de reproducción humana asistida en la legislación civil peruana”. [Tesis para optar el grado académico de Magister en Derecho con mención en Derecho civil y comercial]. Perú: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Unidad de Posgrado, p. 32. 190

191

Las causas del aumento de la prevalencia de la infertilidad son difíciles de determinar, pero se estima las siguientes cuatro: postergación del momento en el que se decide tener hijos; alteraciones de la calidad del semen debido al alcohol, el tabaquismo y factores ambientales; cambios en la conducta sexual; y eliminación de la mayoría de los tabúes sobre la fertilidad, lo cual lleva a consultar más que antaño. En el caso de América Latina, todavía se registra altos índices de infertilidad secundaria debido a malas condiciones de la salud sexual y reproductiva (infecciones por abortos clandestinos y enfermedades de transmisión sexual) y a una actitud discriminadora hacia las mujeres en general y las mujeres pobres en situación de vulnerabilidad, en particular. Siverino-Bavio, Paula. Óp. cit., 213. 144

espermatozoides

junto

a

la

anormalidad

en

su

estructura, configuran dos de las causas más comunes en

el

hombre.

Se

calcula

100.000.000

de

espermatozoides por ml de semen, una disminución por debajo de 20 millones /ml es considerada causa de esterilidad (oligozoospermia)192. En

consecuencia,

las

motivaciones

o

razones

que

posibilitarían que una pareja decida contratar los servicios de otra mujer para que lleve adelante la gestación de un niño, y al término del embarazo soportar el parto, pueden esgrimirse, en la mayoría de los casos, en la imposibilidad física de la mujer que contrata193. No

podemos dejar de reconocer a las

técnicas

de

reproducción asistida como una alternativa frente a la infertilidad; las cuales, sin embargo, tienen para los pacientes un alto costo emocional y económico. Asimismo, al no encontrarse reguladas de manera específica, como es el caso del Perú,

no están

exentas de

vicisitudes para

los

profesionales de la salud, pues podrían ocasionar situaciones complejas y de alcance incierto que finalmente terminen lesionando los derechos de pacientes, niños nacidos de las técnicas y/o los médicos intervinientes en este tipo de tratamientos. Ante lo mencionado, vemos que desde distintas perspectivas, nuestro ordenamiento amerita de manera urgente una regulación normativa en torno a las técnicas de reproducción

192

Considera además, dentro de las causas socio-económicas que se argumentan con más insistencia, el privilegiar una mejor calidad de vida antes de planificar una familia y la realización en el plano profesional de la mujer. Bolton, Raquel. Loc. cit. 193

Cano, María. Loc. cit. 145

asistida que resuelva los distintos inconvenientes que se puedan presentar en cada situación; esto, a fin de avanzar en el

esclarecimiento

de

un

marco

legal

aplicable

y

consecuencias de cada realidad. C. LA INFERTILIDAD EN EL PERÚ En nuestro país, el problema de la infertilidad se está volviendo cada vez más preocupante pues los últimos estudios evidencian que dos de cada diez parejas padecerían de esta discapacidad para concebir de forma natural. Sin embargo, una reciente y completa investigación en el medio peruano

deduce

que

habría

motivos

suficientes

para

considerar a la infertilidad no una enfermedad, sino una que debería ser entendida como problema de salud pública194. En ese sentido, indica el Instituto de Ginecología y Reproducción del Grupo PRANOR, clínica peruana, que ya no resulta correcto describir la situación de las parejas que no pueden tener hijos como tal. Resulta que el tema de no tener hijos o no lograr embarazar dejó de ser un tabú, porque primero la mujer, y actualmente el varón, aceptan su responsabilidad y afrontan con mucha dignidad su situación y acuden al especialista por ayuda médica. Las personas ya dejaron de ser agredidas, consciente o inconscientemente, por la misma sociedad que las marginaba (de diversas formas), y la pareja al aceptar asistir al médico, está entendiendo que esta situación es un problema de salud como cualquier otro y si las medidas son adecuadas y

194

Asimismo, análisis y estadísticas actuales han llevado a sostener que la infertilidad es una dolencia cuya tasa de prevalencia e incidencia creciente la han vuelto un problema de salud pública, especialmente en Europa y paulatinamente en algunos países de América Central y Latina. Siverino-Bavio, Paula. Óp. cit., p.214.

146

corregidas a tiempo probablemente la pareja logre tener hijos. Otra situación es la maternidad postergada porque la mujer o la pareja han pospuesto ser padres por muy diversas razones y esto nos lleva a entender porque en la consulta cada día se ven mujeres con más de 35 años que recién empiezan un tratamiento para tener hijos. En nuestro país la tasa de fertilidad promedio es igual a 2.3 hijos por mujer según la proyección del INEI (2014). Sin embargo, la fertilidad viene cayendo con rapidez: era 3 hace veinte años y más de 7 en 1950. De continuar la tendencia en la caída de la fertilidad la población peruana dejará de crecer durante la década del 2030. Además, el promedio nacional oculta la alta variabilidad en la fertilidad regional. En muchos departamentos de la Costa, como Lima, Ica, Arequipa, Tacna y Moquegua, la fertilidad se encuentra por debajo de la tasa de reemplazo195. El año 2014, se realizó un profundo análisis estadístico en nuestro país, el cual contrastó las causas de infertilidad femenina en cada etapa de vida para lograr determinar de manera general las regiones en las se encuentra un mayor índice de esta discapacidad, pudiendo llegar las siguientes conclusiones:  Lima tiene la mayor cantidad de casos de infertilidad femenina.  Entre las causas de infertilidad, la asociada a la falta de ovulación se encuentra en primer lugar así como

Resultados del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). “Casos de Infertilidad femenina por etapas de vida, según departamento”. Estudio realizado en el año 2014. Perú. 195

147

también la de origen tubárico.  Arequipa, en segundo lugar tendría un alto índice de infertilidad.  El Callao contaría también con casos de infertilidad femenina.  En cuanto a las infertilidad femenina por etapas de vida se determinó que esta se presenta en su mayoría entre los 30 a 59 años de edad. En lo que respecta al último resultado, comprendemos que a medida que aumenta la edad por encima de los 35 años comienzan a reducirse las posibilidades de embarazo. La posibilidad de conseguir el embarazo se reduce con la edad porque los órganos reducen su capacidad de máximo funcionamiento con el tiempo. Los óvulos se crean crecen y mueren al igual que toda materia viva y requieren que el entorno y los espermatozoides estén saludables para lograr el embarazo196. Estudios generales indican que la mujer puede tener hijos desde los 13 a los 45 años en promedio (no elimina casos de mujeres de 10 o 50 años que hayan logrado tener hijos sin ningún tratamiento, son lógicamente excepciones). La edad ideal aproximadamente es entre los 18 y 30 años, que es donde la capacidad reproductiva está en su más alto pico. Y como es natural, pasado el pico comienza la caída de esa capacidad, se estima que el ser humano la mujer después de los 35 años su capacidad natural disminuye notablemente,

196

Díaz, Gonzalo. Loc. cit. 148

siendo después de los 40 una reducción en la capacidad fertilizante aún mayor. D. CLASES DE TERAS Conforme a la doctrina del derecho genético, las TERAS se clasifican en dos grandes criterios197: a. Por el lugar donde ocurre la fecundación, que se subdivide en: intercorpórea (inseminación artificial), cuando la fecundación se produce dentro del cuerpo de la mujer a través de la introducción de esperma en el interior

de

su

órgano

genital;

y

extracorpórea

(Fecundación In Vitro - Maternidad Subrogada), cuando la fecundación se produce fuera del cuerpo de la mujer. Esta última técnica implica alta tecnología médica para la unión del espermatozoide con el óvulo en un laboratorio; b. Por la procedencia de los gametos utilizados para la fecundación, que se subdivide en: Homóloga (ovario y esperma

de

los

padres

genéticos),

cuando

la

fecundación se realiza con los óvulos y espermatozoides de quienes serán los padres del niño. Heteróloga, cuando la fecundación se realiza con los gametos femeninos (óvulos) y masculinos (espermatozoides) provenientes de un tercero, ajeno a la pareja. Como

hemos

visualizado,

usualmente

la

maternidad

subrogada se ha entendido como una variante de la fecundación in vitro; sin embargo, hay quienes sostienen que esta afirmación no es correcta, ya que la figura de la maternidad subrogada necesitaría de varias técnicas de

Varsi, Enrique (2001). “Filiación, Derecho y Genética. Aproximaciones a la Teoría de la filiación biológica”. Lima: Universidad de Lima. Citado en: Jiménez, Diógenes. Óp. cit. 351. 197

149

reproducción asistida para su realización, entre ellas la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la implantación del embrión en el útero, dependiendo de la modalidad de que se trate198. No obstante, en general, ubicamos a la maternidad subrogada dentro de la técnica de fertilización in vitro, esto es, cuando la fecundación se realiza fuera del útero de la mujer que va a gestar, y en el caso de alquiler de vientre, aquella será la persona contratada que se comprometerá, mediante un contrato de gestación, a entregar al niño a los padres genéticos apenas nazca. Vale recalcar que nuestro estudio versa especialmente cuando el aporte genético corre por cuenta de los padres comitentes, en donde la madre sustituta solo se encargará de la gestación. E. FERTILIZACIÓN

IN

VITRO

(FECUNDACIÓN

EXTRACORPÓREA) También

conocida

como

fecundación

extrauterina.

Se

presenta cuando el problema está en la mujer. Se extraen las células sexuales del hombre y de la mujer y se unen en una probeta. Hay cuatro probabilidades de llevar a cabo este tipo de fecundación: “El Informe Warnock que se conoció en 1984 resalta el punto que dice: Ningún embrión vivo congelado o no, puede sostenerse con vida sin transferirlos al receptor luego de transcurridos los catorce días de la fertilización”199.

Rodríguez, Dina (2005, mayo-agosto). “Nuevas técnicas de reproducción humana: El útero como objeto del contrato”. En: Revista de Derecho Privado, Nueva época, año IV, p. 97. 198

Cifuentes, Santos (1995). “Derechos personalísimos”. 2da. Edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, p.248. 199

150

Estas posibilidades de transferencia a las que hace mención son200: a) Transferencia de embrión (TE): Es el paso de los embriones hechos en el laboratorio a la cavidad uterina.

Este

procedimiento

es

realizado

quirúrgicamente. b) Transferencia intratubárica de embriones (TIE): Esta técnica hace posible la fecundación “in vivo”, consiste en transferir el embrión a la trompa de Falopio permitiendo una anidación más natural. c) Transferencia intercitoplasmática de espermatozoides (ICSE):

Consiste

en

la

inyección

de

un

solo

espermatozoide directamente al citoplasma del óvulo. Este es uno de los avances más importantes de materia de técnicas de fecundación asistida. d) Transferencia intratubárica de gametos (TIG): Se transfieren los gametos a las trompas de Falopio. Esta transferencia tiene una alta tasa de éxito que se debe a que el encuentro de los óvulos y espermatozoides se da en un medio natural. Conocidas clínicas del país brindan este tipo de tratamiento, entre ellas el Grupo PRANOR, la cual indica que la FIV es una técnica básica en reproducción asistida de alta complejidad, que en términos simples tiene tres etapas. La primera etapa dura aproximadamente 10 días y consiste en la aplicación de una serie de hormonas gonadotróficas para lograr tener varios folículos pre-ovulatorios en los ovarios. Luego, el contenido de

Varsi, Enrique (2001). “Derecho Genético”, p.233.

200

151

estos folículos se aspira por vía transvaginal, con una aguja ecográficamente guiada para recolectar los ovocitos. Esta aspiración dura entre 5 y 20 minutos, durante los cuales la paciente esta sedada, en un ambiente quirúrgico. Los ovocitos recolectados son inseminados con los espermatozoides de la pareja y los embriones obtenidos, son luego transferidos al útero de la madre. Por otro lado, atendiendo al tratamiento jurídico internacional que tiene la FIV, una clara definición es la que brinda la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en una de sus sentencias describiéndola de la siguiente manera: La FIV es “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios, ellos son entonces

fertilizados

con

esperma

en

un

procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer”. Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero, o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa de la infertilidad es desconocida. Las fases que se siguen durante el la FIV son las siguientes: i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en los ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación del proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia embrionaria al útero materno.

152

El primer nacimiento de un bebe producto de la FIV ocurrió en Inglaterra en 1978. En Latinoamérica, el nacimiento del primer bebe producto de la FIV y la transferencia embrionaria fue reportada en 1984 en Argentina. Desde que fuera reportado el nacimiento de la primera persona como resultado de Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante “TRA”), “cinco millones de personas han nacido en el mundo gracias a los avances de esta [tecnología]”. Asimismo, “[a]nualmente, se realizan millones de procedimientos de TRA. Las estimaciones para 2008, comprenden 1.600.000 tratamientos que dieron origen a 400.000 personas nacidas entre 2008 y septiembre de 2009” en el mundo. En Latinoamérica “se estima que entre 1990 y 2010 150.000 personas han nacido” de acuerdo

con

el

Registro

Latinoamericano

de

Reproducción Asistida. En conclusión, vemos cómo las FIV son y serán cada vez más utilizadas, tanto en su forma homóloga como heteróloga y, en este último caso, si bien no hay un consenso estable puesto que dentro de esta cabe la maternidad subrogada, no podemos rehuir a una realidad cada vez más presente. El derecho a procrear es uno de sus principales fundamentos y, por ende, el uso de estas técnicas debe ser regulado con mayor protección en todas sus formas, inclusive, en la de subrogación de vientre. F. INSEMINACIÓN

ARTIFICIAL

(FECUNDACIÓN

INTRACORPÓREA)

153

Enrique Varsi201 indica que la técnica de la inseminación artificial se da normalmente cuando el problema está en el hombre. Esta consiste en el depósito no natural del esperma en el aparato reproductor femenino, según el lugar donde se inocule éste, las inseminaciones recibirán diversos nombres: a) Inseminación Artificial Intravaginal b) Inseminación Artificial Intracervical c) Inseminación Artificial Intrauterina d) Inseminación Artificial Intraperitoneal La inseminación artificial se da cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer, siendo esta técnica a su vez homóloga cuando el donante de material genético es el propio cónyuge o concubino, y heteróloga cando el donante es un tercero cuyas células reproductivas han sido obtenidas de un banco de esperma. En ese último supuesto, es decir, si una mujer es capaz de tener hijos pero su marido es estéril, la pareja puede optar por tener un hijo por inseminación artificial. En efecto, tanto la Inseminación artificial como la Fecundación in vitro pueden darse según tres tipos o formas de técnicas:  T. Homólogas o intraconyugales: Quienes recurren a ellas se encuentran unidas por vínculos matrimoniales o concubinales. En este caso, el padre biogenético y el legal son el mismo por lo que no se presentan problemas de tipo jurídico.  T. Heterólogas o supraconyugales: Se da cuando existe

Varsi, Enrique (2001). “Derecho Genético”, p.232.

201

154

un tercero que colabora con el material genético, llamado también cedente. En esta técnica el padre biogenético y legal son diferentes.  T. Mixtas o confusas: Se usan cuando se desea juntar los espermatozoides del esposo o pareja con los de un cedente, con el fin de elevar las probabilidades de que el primero sea el padre y para darle una especie de ilusión. Sobre este punto, Varsi Rospigliosi202 menciona que estos tres casos generan la aparición de dos tipos de filiación, la biológica y la legal. Para el caso de las técnicas de reproducción asistida, se debe dar un tratamiento de pareja, analizando las causas, que pueden ser en el tema de las mujeres: metabólicas, endocrinas, tiroideas, hipofisiarias, vaginales, cervicales, uterinas, ováricas, psíquicas o coitales; y buscando la solución mediante la reproducción extracorpórea. En el caso extremo de que la mujer no pueda gestar el embrión, es que existe el denominado “vientre de alquiler” que también generan relaciones de filiación que se deben regular. En el caso del varón, las causas son coitales, por anormalidades

de

los

espermatozoides,

testiculares,

azospermia, oligosperma, del pene y uretra. La inseminación artificial es el método empleado en este caso, pero algunas veces cuando los espermas no son viables, se recurre a un donador de esperma, lo cual a muchas veces conlleva a problemas éticos y jurisprudenciales.

Varsi, Enrique (2001). “Derecho Genético”, pp.239-240.

202

155

En general, ante la concurrencia de numerosos casos en los que no es posible que la reproducción entre un hombre y una mujer sea de manera natural, se ha logrado que debido a los logros y avances científicos de nuestra época, tanto la fecundación in vitro y la inseminación artificial sean posibles de realizarse como técnicas óptimas y de altas probabilidades para las personas con problemas de infertilidad o esterilidad, ya que el producto derivado de los mencionados tratamientos puede ser implantado inclusive en un tercer útero, como en el de una madre sustituta, en la cual se permitirá que se geste durante el tiempo adecuado el embrión humano resultado de la unión de un óvulo y un espermatozoide de terceros. G. CRIOPRESERVACIÓN DE EMBRIONES Las Organización Mundial de la Salud defina al embrión como “producto de la división del cigoto hasta el fin del estadio embrionario (8 semanas después de la fecundación)”. La criopreservación de embriones resulta ser un tema polémico en nuestros días ya que aquel se realiza a través del cultivo prolongado del embrión, lo cual permite la autoselección embrionaria in vitro, siendo finalmente obtenidos los que tienen mejor pronóstico. De esta forma, la paciente tendrá la opción de descongelar y transferirse sus embriones cuando lo desee, previa coordinación y preparación por parte de los especialistas. Por ello, en torno al tratamiento artificial que se le da a los embriones no implantados y por ende, congelados para su duración, surgen disyuntivas en cuando al destino que podrían

tener estos.

En

efecto,

en

las

técnicas

de

reproducción asistida hay embriones que al no ser utilizados o al tener algún defecto genético, son almacenados en bancos 156

de embriones o son desechados; cabe la interrogante de qué hacer con ellos. Cárdenas203 resalta que no es posible decidir eliminarlos, pues son seres humanos y tienen derecho a la vida. Tampoco darlos para experimentos, ya que puede que una persona disponga de su propio cuerpo (hasta cierto punto) para el efecto, pero no puede hacerlo con la vida ajena. En ese sentido, el mencionado autor establece los siguientes cuestionamientos: ¿Qué pasa si los padres no desean llevar adelante el embarazo con el embrión que tienen congelado? ¿Cabría una demanda por daños y perjuicios al no permitir que el niño se desarrolle? ¿No podría otra pareja pedir se les permita acceder al mismo para darle la oportunidad de continuar su desarrollo y nacer? ¿No podría disponer el Estado del mismo, dándolo a otra pareja invocando el principio del interés superior del niño? Y, de la misma manera, responde a dichas interrogantes con la negación puesto que no puede obligarse a nadie a hacer un embarazo ni a dar a su hijo a otra persona. No obstante, aplicando una estricta lógica, siendo ese embrión congelado un ser humano y sujeto de derecho parecería que debe entonces tener derecho a continuar su desarrollo, ser implantado y llegar a nacer, más allá de la voluntad de sus padres que le restringen esa posibilidad. Reconocido el derecho, estaríamos más bien ante un problema de aplicabilidad. Empero, como hemos analizado anteriormente, la Comisión de Derechos Humanos ya se pronunció en este aspecto

203

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.83-84. 157

reiterando que, precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida, lo cual se evidencia con las miles de personas que han nacido gracias a este procedimiento. En suma, tanto en el embarazo natural como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria. Lo analizado hasta el momento permite concluir que, teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción que se permiten, la protección del embrión que se buscaba a través de la prohibición de la FIV tiene un alcance muy limitado y moderado. 1.3.10. MATERNIDAD SUBROGADA La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como “la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”204. Esta técnica que constituye el objeto del presente trabajo, tiene lugar en el supuesto de la mujer que desea tener un hijo y concierta con otra que lo geste, bien con su propio óvulo o con el de la gestante, o con el de una tercera mujer, para una vez dado a luz, renunciar a la filiación materna y entregárselo a la contratada. En el primer caso, existe una madre genética que es la que desea el hijo, y una madre gestante que se presta a engendrarlo para, posteriormente, cuando dé a luz entregarlo a la primera. En el segundo supuesto, existe una madre genética que a su vez es gestante, y una mujer que desea ser madre legal. En el tercer

204

Cano, María. Loc. cit. 158

supuesto, existe la madre gestante, la madre genética que aporta el óvulo, y la mujer que pretende ser madre legal205. En ese orden de ideas, Luciana Scotti206 define la maternidad subrogada como aquel compromiso entre una mujer llamada ‘mujer gestante’, a través del cual esta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación a favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los ‘subrogantes’, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con él o los subrogantes. En tanto, Ingrid Brena207 la define como un procedimiento mediante el cual una persona o una pareja encargan a una mujer la gestación de un niño, el cual será entregado a la pareja o persona que lo solicitó, después de su nacimiento. De igual forma, agrega Zannoni208 que la maternidad subrogada se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que llevará a cabo el embarazo y dará a luz el hijo en beneficio de esa pareja.

Leonsegui, Rosa (1994). “La maternidad portadora, sustituta, subrogada o de encargo”. España: Universidad Nacional de Educación a Distancia. En: Boletín de la Facultad de Derecho, n°7, p.319. 205

206

Scotti, Luciana. Óp. cit., p.274.

207

La autora desarrolla las variantes de la maternidad subrogada en base a que si tomamos en cuenta quién aporta el óvulo para llevar a cabo la procreación asistida, encontramos las siguientes posibilidades: cuando la mujer recibe un embrión para llevar a cabo solo la gestación, el convenio que se celebra entre ella y los solicitantes comúnmente se denomina alquiler de útero o maternidad gestante. En cambio, si la misma mujer entrega su óvulo y lleva a cabo la gestación, no solo alquila su útero sino que además aporta su carga genética. En este caso, la mujer es la madre biológica y gestante del niño, que asume el compromiso de entregar su propio hijo a quienes se lo pidieron por encargo. Una tercera posibilidad es que una mujer aporte el óvulo, otra geste el embrión y que una tercera, que encargó el proceso, se quede con el niño. Así la maternidad quedará fragmentada y nadie podrá considerarse como la única madre. Brena, Ingrid (s/f). ”La maternidad subrogada ¿es suficiente la legislación civil vigente para regularla?”. México: UNAM, p.143. Zannoni, Eduardo (1978). “Derecho Civil. Derecho de familia”. Tomo 2. Buenos Aires: Editorial Astrea, p.256. 208

159

En conclusión, la maternidad subrogada permite la gestación de un embrión a una tercera persona, la madre sustituta y, se puede dar cuando la pareja contratante aporta el material genético; o cuando sea la portadora la que aporte su óvulo y un miembro de la pareja comitente aporte el esperma o un tercero anónimo o conocido; o bien, cuando dicho material genético es aportado por individuos ajenos a la pareja y la madre sustituta cede su útero. Como mencionamos, nos remitiremos al tratamiento frente al primer supuesto, es decir, cuando la pareja comitente sea a la vez la que aporte el material genético.

A. ASPECTOS CONCEPTUALES Según el diccionario de la Real Academia Española la palabra ‘subrogar’ significa "sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona". Por ende, en su acepción vulgar, el vocablo se entendería como el reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que, por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros. En ese sentido, “la maternidad subrogada, delegada, sustituta o por encargo consiste en el hecho de que una mujer dé a luz y no asuma los efectos jurídicos propios de la maternidad porque aquella los ha delegado a otra mujer”209; sin embargo, esta definición no alcanza a cubrir el horizonte que se abre con las prácticas de reproducción asistida. Desde el punto de vista jurídico, el término ‘subrogación’ evoca la idea de sustitución, ya sea de una cosa o persona

209

Naranjo, Gisela (1994). “La maternidad sustituta, delegada o por encargo” [Tesis presentada en la Universidad Pontificia Bolivariana]. Medellín, p. 22. 160

por otra. Y, en el caso de la maternidad subrogada, se podría entender como la sustitución de una mujer por otra. Empero, la subrogación supone además una forma de transmisión de las obligaciones, como por ejemplo, cuando se sustituye un acreedor por otro, algo que no puede adjudicarse a la maternidad subrogada ya que la mujer que contrata no puede ser sustituida por otra mujer contratante. En consecuencia, la idea que se debe aplicar a la subrogación es la de sustitución o cambio de la ubicación de la gestación. Con referencia a la precisión terminológica de esta técnica aplicada a los seres humanos, podemos hacer las siguientes indicaciones210: -

Entre los anglosajones se encuentra generalizado el empleo de «surrogate mother», especialmente a partir del informe Wamock.

-

En Francia se utilizan indistintamente las expresiones «mere de substitution», «mere portease», «mere de remplacement».

-

En Italia se emplea «affitto di útero», si bien la expresión «locazione di útero» ha sido utilizada por R. Lanzillo.

-

En Alemania se designa con la palabra «Leihmutter».

-

Entre

nosotros,

los

términos

empleados

más

frecuentemente son los de «maternidad subrogada», «maternidad de alquiler», «madres suplentes», «madres portadoras» y «madres gestantes».

210

Martínez-Pereda José M. & Massigoge, Juan M. Óp. cit., p.22.

161

Muchos autores se manifiestan además en torno al término de “vientre de alquiler” puesto que, aquella y sus demás denominaciones: subrogada,

subrogación

maternidad

por

de

vientre,

sustitución,

maternidad

etc.;

no

son

adecuadas para la denominación de dicha práctica. Así, “resulta curioso que se discuta el tema del alquiler de vientre cuando el propio nombre de la figura ya de por sí es cuestionable desde un punto de vista jurídico y humanista. Para empezar, ninguno de nosotros se ha sentido inquilino del vientre de su madre y el cuerpo humano no es un bien que se pueda dar en alquiler”211. Sin embargo, más allá de las cuestiones semánticas, es menester referirnos al tema de fondo, como veremos en el acápite siguiente, concerniente a las reflexiones morales, éticas y problemas derivados de la maternidad subrogada. B. REFLEXIÓN ÉTICA Así como el principio de autonomía de la voluntad está en la base del Derecho de los Contratos, también lo está en el ámbito del Derecho de las Personas, sin perjuicio de las normas de orden público que contiene. Empero, existen aspectos vinculados con la vida humana que, no siendo parte del Derecho o no pudiendo ser controlados suficientemente por éste, ponen de relieve la importancia de la moral para que exista un debido orden social212. Y es en este aspecto, la moral, en la que se basan los doctrinarios para esbozar desde

211

Por otro lado, con la misma lógica, argumenta Cárdenas que si cierta persona contrata a otra para que la acompañe como lazarillo, habría que hablar de “alquiler de ojos” y no es necesario ser muy imaginativo para pensar cómo se llamaría el acuerdo por el cual una persona contrata a otra para tener relaciones sexuales. Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.77. 212

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.88. 162

distintas perspectivas su discordancia y continua crítica hacia la maternidad subrogada. Así, consideran que ese pacto es inmoral y un atentado contra el orden público y las buenas costumbres, en palabras de Varsi Rospigliosi213, atenta contra el orden público dado que se comercializa con el cuerpo humano, es atentado de la dignidad humana y el valor de la personas humana, en base al principio de indisponibilidad. Atenta contra las buenas costumbres dado que se asemeja a la prostitución, esto sucedería cuando el contrato es oneroso, dado que la madre sustituta ofrece su cuerpo a cambio de una retribución dinerario. Resulta cierto que muchas veces, quienes recurren a esta técnica, experimentan sus deseos de ser madres pero no están dispuestas a soportar los trastornos que el término de un embarazo acarrearía en sus actividades profesionales o, simplemente, no desean padecer las transformaciones físicas producidas temporaria o permanentemente a raíz de una gestación214. Plantea Cárdenas215, con quién nos encontramos de acuerdo respecto a este punto, que actualmente vivimos una crisis moral que se manifiesta en que nos encontramos en una sociedad seducida por la belleza y obsesionada con la apariencia física, por lo que bien podría pensarse el caso de una mujer que, por no afectar su cuidada figura (que puede haberle “costado” muchas horas de gimnasio, sacrificios dietéticos, intervenciones médicas, etc.), pretenda entonces

Varsi, Enrique (2001). “Derecho Genético”, p.167.

213 214

Cano, María. Loc. cit.

215

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., pp.79-80. 163

buscar alegremente que otra persona haga el embarazo por ella. Si este fuera el caso, no debería admitirse la maternidad subrogada pues esta solo debe ser viable cuando a la pareja o madre les sea imposible la procreación de forma natural. Otra de las preocupaciones que despierta la maternidad por subrogación es que deja abierta la posibilidad de explotación de las madres de alquiler. Las amigas de mujeres estériles pueden ser presionadas a aceptar ser madres de alquiler; o mujeres que no cuentan con recursos pueden convertirse en madres de alquiler por motivos económicos incluso a muy bajos costos, sin ser conscientes de las consecuencias para sus vidas o para las de sus familias. En efecto, una parte de la doctrina se muestra contraria a la figura de la maternidad subrogada. Para estos autores, la gestación por sustitución supone una explotación de la mujer debido a que conlleva a la utilización de las mujeres pobres por

las

ricas

o,

como

consecuencia

del

turismo

reproductivo216, a la utilización de las mujeres de los países del tercer mundo o periféricos, por las mujeres de países del primer mundo. Sin perjuicio de que también puede conllevar a situaciones de abuso respecto de el o los comitentes, generalmente “desesperados” por tener un hijo217.

En términos generales, el “turismo reproductivo” puede definirse como el desplazamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a las TERAS. De forma más precisa, el fenómeno se identifica con el desplazamiento de posibles receptores de TRA desde una institución, jurisdicción o país donde una técnica en concreto no se encuentra disponible, a otra institución, jurisdicción o país donde pueden obtenerla. Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.21. 216

217

También, indica la autora, posturas en contra argumentan que estos acuerdos implican la manipulación del cuerpo femenino, como consecuencia de los distintos tratamientos (ya sea que se trate de inseminación artificial, FIV, ICSI, u otro tipo de técnica) a los que deberían someterse las mujeres para alcanzar el embarazo. Se afirma que la lucha de la mujer por no ser apreciada exclusivamente por su capacidad de gestar es ya larga y difícil. Resulta positivo que la Ley 164

En esa línea, señala Sambrizzi218 dentro de las críticas éticas, que: “El objeto del contrato consiste en un ser humano, permitiendo un acuerdo de esa especie que las mujeres pobres que necesitan desesperadamente un ingreso extra y que se prestan a un acto que no puede sino ser calificado de inmoral, sean explotadas por aquellas personas (solas o en pareja, varones o mujeres) con bienes suficientes, que quieren tener un hijo, pero que no pueden o no quieren pasar por las incomodidades del embarazo”. En tanto, Cárdenas219, señala que existen también serios reparos que van desde lo que significa la figura en cuanto “cosificación” del ser humano; el hecho de alterar el hábitat natural de un embrión, los conflictos legales, sociales y psicológicos que habrían al tener una maternidad genética y una maternidad biológica dispersas. En este sentido, se sostiene que la gestación por sustitución importa una cosificación de la mujer en virtud de que la gestante se convierte en un mero ‘ambiente’ o ‘incubadora humana’ para el hijo de otro (…) Con ello, se afirma que resulta discutible si las mujeres están eligiendo libremente, o si

su

voluntad

está

socialmente

y

económicamente

influenciada”. Pero, además, aunque no sea remunerado (amiga o pariente) se discute ¿Hasta qué punto las presiones

impida que se extiendan prácticas que podrían llevarnos a la utilización del cuerpo de la mujer como mero recinto gestador. Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.5. Sambrizzi, Eduardo (2012). “Apuntes varios sobre distintos aspectos de la procreación asistida en el Proyecto de reformas”. En: Revista de Derecho de Familia y de las Personas. Año IV. No. 11. Buenos Aires, p.189. 218

219

Los problemas en cuanto al tipo de filiación que habría, por ejemplo, entre el niño alumbrado por la abuela usando el óvulo de su hija; la reducción del ser humano a un simple medio e, incluso, la generación de una nueva forma de discriminación en la que tendríamos un segmento social que se desentendería de la maternidad para “tercerizarla” en otras personas, reduciéndose éstas a la simple condición de “incubadoras andantes”, de simples medios, de meros recursos. Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.78. 165

familiares pueden atacar ese libre consentimiento forzando a la mujer a acceder a la gestación por sustitución?220 Así, la maternidad subrogada ha sido considerada inmoral por un sector significativo de nuestra doctrina, que ha entendido que de celebrarse un convenio de esa naturaleza, sería nulo, de nulidad absoluta, por estar las personas fuera del comercio, no pudiendo las mismas ser objeto de relaciones jurídicas, ya que a ello se opone su dignidad y el respeto al ser humano221. Sin embargo, un número más creciente de doctrinarios se muestran cada vez más a favor de la gestación por sustitución sobre la base de que esta importa una manifestación del derecho a procrear. Así, no todos son detractores; los argumentos que socialmente han sido utilizados en favor de la maternidad subrogada son muy variados, siguiendo en este punto a Higuera222, los sintetizaremos del siguiente modo: 1) Se aduce que la infertilidad es una situación que debe remediarse, no debiendo excluirse la maternidad de sustitución que es el único camino que queda a muchas parejas.

Pero

fácilmente

se

comprende

que

la

introducción de una tercera persona en el proceso de

220

Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.6.

221

Así también, se ha invocado que constituye una manifiesta violación del derecho constitucional del niño a la identidad y una grave cosificación de la mujer. Asimismo, se asocian estas prácticas con el tráfico internacional de niños. Scotti Luciana. Óp. cit., p.275. Higuera, G. (1986). “Maternidad Subrogada”. En la obra de J. GAFO, Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Madrid: Universidad Pontificia de Comilla, p.94. “Por ello, consideramos que afirmar que si se coarta la maternidad de subrogación se lesiona la libertad de quien lo desea, es ver tan solo un aspecto muy limitado de la cuestión, desconociéndose en primer lugar los derechos de la criatura. Pero, además, esta pretendida libertad no radica tanto en la portadora como en la pareja genética que la praxis demuestra de un estatus social, económico y cultural superior, con lo que existe una utilización de los más débiles en favor de los más poderosos, y lo que es más grave la explotación de la clase inferior por la superior en materias de tipo personalísimo”. Leonsegui, Rosa. Óp. cit., p.325. 222

166

procreación humana supone un ataque a los valores fundamentales del matrimonio y del amor en pareja. A ello debe añadirse el egoísmo que implica que para remediar una infertilidad, haya de marcar al hijo con el trauma de dos madres y convertirlo en algo que hay que repartir en nuevos juicios salomónicos. 2) También se aduce que la maternidad portadora puede suponer un acto de generosidad de una mujer a otra y que no conlleva por sí necesariamente la comercialización del embarazo. Pero no se trata de condenar esta práctica solo por su móvil de lucro, sino que también debe reputarse ilícita en sus formas más generosas y desprendidas,

porque

la

capacidad

de

gestar

es

intransferible y no permite pactos ni contratos. A ello debe añadirse, además, que la generosidad con otra mujer es a costa del hijo y por evitar el trauma de una infertilidad se somete a la criatura a nuevos y mayores traumas 3) Por último, suele alegarse que no existe intrusión peyorativa de tercera persona y quienes no lo vean así que dejen libertad de opción contraria a los que no sientan igual. Pero con ello se desconocen los conflictos de las diferentes madres genéticas, biológicas o de deseo, en que el mayor perjudicado resulta siempre el niño que se reclama en los tribunales como si de una mercancía se tratase. Además, se argumenta que en la salvaguarda de la dignidad humana no se encuentra en absoluto el único valor fundamental que debe asegurarse frente a la gestación por sustitución, pues hay que pensar también en la protección del

167

matrimonio o de la familia, particularmente en su tradicional función procreadora223. En cuanto al argumento de la explotación o cosificación de la mujer gestante, se sostiene que tratándose de un acuerdo voluntario y libre no hay por qué hablar de explotación, ni aún interviniendo dinero. El argumento de la explotación es paternalista y subestima la capacidad de consentir de la mujer. Para algunos, incluso, el hecho de que la gestación por sustitución sea comercial tampoco justifica que la subrogación deba prohibirse o que los contratos de gestación por sustitución no puedan ser ejecutables224. En lo que respecta a la adopción, se afirma que la gestación por sustitución se justifica por diferentes razones225: a) Los arduos y largos procesos para adoptar un niño impulsan a muchas parejas a buscar esta alternativa; b) Ha descendido el número de niños dados en adopción (especialmente en EE.UU.); c) No es justo ni moral establecer un doble estándar para las personas que no tienen problemas para concebir y otro para las que sí los tienen: deber moral de adoptar para unos y exclusión del mismo para otros; d) La gestación por sustitución permite que al menos un

223

También se apela a la libertad reproductiva que importa la libertad de procrear o no, elegir cuándo, con quién y cómo hacerlo, y al derecho de las gestantes a servirse libremente de su cuerpo. Lamm, Eleonora. Óp. cit., pp.7-8. 224

Se entiende que el argumento de la cosificación o comercio priva a la mujer del derecho a la privacidad y autodeterminación y las trata injustamente respecto de las agencias de adopción y clínicas de fertilidad, desde que sí se aceptan pagos a éstas pero no a las mujeres que están dispuestas a cambiar sus vidas por nueve meses, y más, para traer un niño al mundo. 225

Lamm, Eleonora. Óp. cit., p.9. 168

comitente aporte su material genético. En conclusión, la hipotética regulación de la gestación por sustitución daría pues una respuesta a una creciente demanda

social,

supondría

un

obstáculo

al

turismo

reproductivo, constituiría un instrumento para garantizar el derecho a la reproducción de cierta parte de la población, ofrecería seguridad jurídica a las partes, y permitiría un control legal de las condiciones para no incurrir en situaciones de explotación o de falta de ética226. Es

entonces

que

se

hace

necesario

determinar

la

conceptualización jurídica que modificaría el contexto actual de lo que se contempla en nuestro sistema normativo, para ajustar estos avances científicos a nuestros disposiciones jurídicas, lo mismo señalar los límites de este tipo de prácticas de fertilidad asistida, para proteger, al recién nacido y a quienes intervengan en el procedimiento. C. PROBLEMAS EN TORNO AL ALQUILER DE VIENTRE Tal como ya hemos visto, existe una disociación en torno a la determinación de la maternidad subrogada. En todos los casos de subrogación hallamos graves problemas de filiación materna y en dichas situaciones, no podemos negar que es indiscutible que los acuerdos de maternidad subrogada pueden hacer quebrar el tradicional principio que ha permitido atribuir el hijo sin necesidad de reconocimiento de la mujer que lo ha dado a luz. En consecuencia, “la máxima del derecho romano que expresa ‘Mater semper certa est’, consagrando, de este

226

Igareda, Noelia. Óp. cit., p.19. 169

modo, la atribución de la maternidad por el hecho del parto, ha sido conmovida cuando la ciencia posibilitó que sea una mujer extraña a la autoría genética la que llevase a cabo la gestación y el trabajo de parto”227. Según plantea Karla García228, la maternidad subrogada se plantea como una de las interrogantes más debatidas puesto que se dan diferentes supuestos en donde la determinación de la filiación, cuando intervienen dos o hasta tres mujeres en el proceso de gestación del niño, se torna un tanto compleja, influyendo una serie de factores que ponen en duda si la determinación de la maternidad ocurre siempre en razón de la mujer gestante. Ante ello, expone la autora en mención, la doctrina plantea diversas soluciones a esta controversia como son: a) En el supuesto de maternidad subrogada en donde una madre realiza el aporte genético, otra el parto y por ultimo una tercera la voluntad, la doctrina propone las siguientes soluciones: - Si cada una de las mujeres aportó uno de los elementos antes mencionados, la maternidad debe recaer en la que aportó el material genético en caso de que esta esté casada con el varón que aportó el semen, de lo contrario, la que tendrá mayor probabilidad de obtener la maternidad, será la madre gestante. - Si ninguna de las mujeres quisiera el hijo, como

227

Cano, María. Loc. cit.

228

García, Karla. Óp. cit., pp.20-21. 170

ocurriría si se hubiese tomado el óvulo de una para implementarlo en otra, pero no por voluntad de otra mujer sino de un varón, entonces, se verifica una hipótesis de abandono con posibilidad de dar inicio a un procedimiento de adopción. b) En el supuesto donde intervienen dos mujeres, la madre comitente aportando su material genético y la madre subrogada que realiza la gestación; no hay unanimidad en la doctrina en determinar a quién se le atribuye la maternidad. - Un

sector

de

la

doctrina

sostiene

que

la

maternidad se determinará a favor de la que haya contribuido con el aporte del material genético o con la gestación pero además haya manifestado su voluntad de asumir el papel legal de ser madre. - Otro sector afirma que la maternidad debe determinarse a favor de la madre genética, sin embargo reconoce un derecho preferente e irrenunciable de adopción a favor de la madre gestante. Sin embargo, surgen más cuestionamientos en torno a la maternidad subrogada, y ya no solo en lo que se refiere a su legalización, sino a los problemas que se podrían originar cuando dicha técnica ya esté siendo efectivizada por una pareja: ¿Qué pasaría si los padres biológicos se separaran o murieran durante la gestación? ¿Si se le pide a la madre subrogada

abortar,

suponiendo

que

el

feto

tiene

malformaciones o que el embarazo haga peligrar su vida, y que

ésta

se

rehusara?

¿Debería

la

subrogación

necesariamente ser altruista? ¿Sería legal que una mujer 171

alquilase solo parte de su cuerpo, pero no el resto? Son muchas las interrogantes que aún nos queda por resolver. Por ejemplo, renunciar a un niño después de nueve meses de embarazo puede ser más difícil de lo que en principio parecería, y la madre de alquiler acabar sintiéndose rechazada, sola y deprimida. También puede haber problemas cuando la madre de alquiler decide quedarse con su hijo, una situación

muy

angustiosa

para

todas

las

personas

involucradas. Pero, debemos considerar también que la subrogación va de la mano de diversas consideraciones psicológicas, tanto para los futuros padres como para la madre sustituta. Siempre está el riesgo de que la madre sustituta se vincule tanto emocionalmente con el niño que está llevando, que no desee desprenderse de él, incluso cuando no es suyo genéticamente. En un intento de evitar esta situación, las madres sustitutas deben estar sujetas a una cantidad de evaluaciones psicológicas antes de que se las acepte como tales y así debe estar preparada para actuar como sustituta completamente por voluntad propia y sin ninguna presión moral229. La solución legal (madre es la que pare), según plantea Manuel Peña230, no es siempre la que mejor decide el conflicto de intereses. Ciertamente la gestación y parto es un hecho

229

Además de esto, el embarazo y el parto pueden conllevar tanto riesgos directos para la salud como consecuencias para la propia fertilidad de la madre sustituta. Por ello, es conveniente que la madre sustituta haya tenido uno o más hijos propios. El fracaso de un tratamiento o el nacimiento de un niño con defectos hereditarios ameritan por sí solos brindarle asistencia psicológica tanto durante como a la finalización del tratamiento. Asociación de Gestación Asistida Reproductiva (AGAR). 230

Peña Bernaldo de Quirós, Manuel (1989). “Derecho de familia”. En Sección de Publicaciones. Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, pp. 491 y 492. 172

importante, pero no debe olvidarse que muy frecuentemente es otra la mujer de quien procede la voluntad de que el hijo venga al mundo, de quien procede, también, el óvulo y que, además, está casada con el padre. ¿Por qué imponer rígidamente que madre legalmente es la que pare incluso en el caso de que, después del parto, sea otra la voluntad de las personas implicadas? Ante estas situaciones, agrega Sambrizzi231 que, para determinar la existencia o no de responsabilidad por parte de la madre gestante por su negativa posterior al convenio a entregarlo, resultan determinantes las normas legales que rijan al respecto. Si estas aceptan como válida la maternidad subrogada, la gestante debe entregar al hijo, pero si no fuera así, resulta decisiva la solución que se admita con relación a la determinación de la maternidad. Es evidente entonces que, en nuestro medio, se requiere una proyección a futuro en torno a esta problemática de índole social, ético y jurídico. Negar ello significaría oponerse a una realidad que en las últimas décadas ha cobrado mayor incidencia en nuestra sociedad232. Dentro de esta perspectiva, para mantener el derecho a la identidad del niño, el interés superior y otros derechos más que lo asisten favorablemente, es menester que ante supuestos que involucren todo aquello relacionado con la familia, se tenga una debida protección, la que debe actualizarse de manera constante ya que es centro de múltiples cambios dentro de la sociedad.

Sambrizzi, Eduardo (2001). “La procreación asistida y la manipulación del embrión humano”. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p.239. 231

232

Castillo F., Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.11 173

D. FORMAS DE MATERNIDAD SUBROGADA La maternidad subrogada no solo se presenta en el caso que la madre contratante, por ser infértil, aporta su material genético para la gestación que llevará a término la mujer contratada pues, para recurrir a este tipo de técnica se tienen además que utilizar otros tratamientos que dependerán de las circunstancias concurrentes a cada caso, como por ejemplo, que el padre comitente también sea estéril. En ese sentido, podemos identificar las siguientes formas233: a) Madre Portadora (mujer que genera óvulos, pero tiene deficiencia uterina que le impide gestar). Cuando la procreación

es

homóloga

y

se

produce

en

forma

extracorpórea, estamos frente a un caso propiamente de alquiler de vientre; b) Madre Sustituta (mujer que no genera óvulos ni puede gestar, existe deficiencia ovárica y uterina); c) Ovodonación (mujer que tiene deficiencia ovárica y no genera óvulos, pero sí puede gestar, necesita que una tercera mujer le

ceda

óvulos).

La

procreación

se

produce

con

espermatozoides del marido y óvulos de una mujer cedente, y la gestación se realiza en la esposa; d) Embriodonación (infertilidad completa de la pareja, la mujer no genera óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica y uterina; y el hombre es infértil). Asimismo,

de

manera

más

minuciosa,

Enrique

Varsi

Rospigliosi234 señala que la maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas: a) Madre portadora: La mujer genera óvulos pero tiene una

233

Cfr. Jiménez, Diógenes. Óp. cit. pp.351. Varsi, Enrique (2001). “Derecho Genético”, p.264.

234

174

deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer, 3) la madre gestante es una tercera. b) Madre sustituta: La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de maternidad íntegra. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer. c) Ovodonación: La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente; y 3) gestación de la mujer. d) Embriodonación: El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera óvulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el embrión de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, 3) el embrión es gestado por su mujer.

175

Ciertamente, el caso más sencillo se produce cuando los titulares de las células germinales coinciden totalmente con los miembros de la pareja comitente, quienes aportan tanto el semen como el óvulo, produciéndose así un fecundación in vitro homologa para luego implantar el cigoto en el útero de la mujer que llevará a cabo el embarazo235. Sin embargo, ello no escapa a la debida protección que deben tener las partes intervinientes en los diversos supuestos regulados en las leyes y; dentro de las mismas, como ya mencionamos acápites anteriores, no solo debe prestarse atención a la determinación filial por el hecho del parto, sino también a otros presupuestos. En el caso de la donación de óvulos (ovodonación) es igual a la inseminación artificial por cuanto que el hijo está relacionado genéticamente solo con uno de los padres, en este caso solo con el padre. No obstante, la donación de óvulos, es un proceso mucho más complicado que la inseminación artificial, ya que implica fertilizar el óvulo de la donante con el esperma del padre en el laboratorio, y a continuación la implantación del embrión en el útero de la madre. Las mujeres donantes deben tomar medicación, hacerse una serie de ecografías, y operarse para que sean extraídos óvulos de su ovario. Por otra parte, la embriodonación se presenta en el supuesto de que algunas parejas cuyos miembros son ambos estériles pueden tener un hijo concebido con esperma donado y con un

235

Esto es, cuando la pareja solicitante aporta su material genético. Pues bien, todas estas combinaciones dan lugar al fenómeno de la maternidad subrogada que irremediablemente producirá una contradicción y contraposición de intereses entre la pareja comitente que aportó el huevo fecundado y la portadora que es la madre, en cuanto gestadora y alumbradora del nacido. Leonsegui, Rosa. Óp. cit., p.323.

176

óvulo donado. En este caso, el óvulo y el esperma son fertilizados en el laboratorio y el embrión resultante es introducido en el útero de la madre. Por consiguiente, el nuevo ser engendrado por este sistema es como un hijo adoptado, pues no tiene vínculo genético ni con la madre ni con el padre. E. CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA 

SEGÚN LA GENÉTICA DEL BEBÉ: En general, según expresa Luciana Scotti236, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la tradicional, plena o total, y la gestacional o parcial. En la primera modalidad, la madre subrogada también es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante. Puesto que es la propia gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En cambio, en la maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de amistad o parentesco o bien, una donante anónima. Veremos más detalladamente la siguiente clasificación:



TRADICIONAL: La madre sustituta es inseminada con el esperma del hombre de la pareja contratante, aportando sus propios óvulos. Aquí, la madre sustituta y el niño están relacionados genéticamente. El contrato implica que

236

Scotti, Luciana. Óp. cit., p.275. 177

la madre sustituta renuncie a todos sus derechos de maternidad y admita la adopción por parte de la madre contratante237. 

GESTACIONAL: La madre sustituta es contratada exclusivamente para completar el desarrollo del embrión fecundado in vitro con gametos provenientes de la pareja contratante o de donantes, el cual le será transferido para que se lleve a término la gestación.



SEGÚN LA FINALIDAD DE LA MADRE SUSTITUTA: En el contexto histórico de la práctica de la subrogación de vientre, se ha comprobado que aquella, no siempre se lleva a cabo solo por una motivación altruista sino que, por el contrario, en muchos casos, la mujer que cede su útero recibe una contraprestación en dinero, además de los cuidados médicos y gastos de manutención durante el embarazo. Así, en esta clasificación que se realiza desde el punto de vista económico, los contratos serán onerosos cuando la mujer reciba un pago por entregar a su hijo biológico o solo por gestar uno ajeno. En cambio, en los contratos a título gratuito, la madre gestante permite el desarrollo del niño por un sentimiento altruista de solidaridad con una mujer

incapaz

de

llevar

a

un

buen

término

un

embarazo238. Sin embargo, señalan Martínez y Massigofe239 que, esta distinción que parece ser clara no resulta así en la

Corti, Inés (2000). “La maternidad por sustitución”. Milano: Giuffré, p.220.

237 238

Brena, Ingrid. Óp. cit., p.145.

239

Martínez-Pereda José M. & Massigoge, Juan M. Óp. cit., 66. 178

práctica. ¿Hasta qué punto puede estimarse retribuido un pacto porque existan complementos retributivos de cuidados, gestación, etc.? Los gastos médicos o de asistencia a la gestante durante el embarazo, no deben teñir de retribuida y hacer perder a la operación su carácter altruista y desinteresado. Estimamos por ello que solo debe reputarse oneroso un pacto de clase cuando enriquezca a la portadora. 

ALTRUISTA: Como bien mencionamos, la maternidad subrogada, según la finalidad de la madre sustituta, será altruista

cuando aquella

no

reciba algún

tipo de

compensación económica o dineraria por llevar la gestación, pues lo hará por un sentimiento de solidaridad hacia la madre a la que le es muy complicado poder procrear de manera natural. En este supuesto, Ronald Cárdenas240 argumenta que, ante la tendencia a admitir la cesión del vientre de una persona a otra, esta debe de aceptarse legalmente, solo cuando se realiza por consideraciones estrictamente humanitarias, sin ningún fin económico de por medio y manteniéndose la preferencia respecto a la maternidad en la persona que hizo el embarazo, la cual, una vez nacido el niño, si así lo desea, podría entregarlo en adopción a la interesada. 

LUCRATIVA: Es cuando la mujer que cede su útero recibe una contraprestación en dinero, además de los cuidados y gastos de manutención durante el embarazo. Así, la madre gestante recibe un pago de parte de los padres comitentes por desarrollar o gestar en su cuerpo al niño, y si además aporta el óvulo, cobrará una cantidad

240

Cárdenas, Ronald. Óp. cit., p.79. 179

superior. 1.3.11.

EL CONTRATO DE GESTACIÓN

En primer lugar, si consideramos de manera amplia la concepción del contrato241 como equivalente a cualquier convención que existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, dirigida a crear, modificar o extinguir relaciones obligatorias y a constituir derechos reales y relaciones familiares, no hay duda alguna que el pacto de gestación por encargo alcanza tal naturaleza contractual. En consecuencia, el contrato por el cual surge el acuerdo para la subrogación de vientre puede ser, según hemos visualizado: onerosa o gratuita242. En esa línea, los contratos que se celebren pueden ser por fines de lucro, a cambio de una contraprestación en dinero o por altruismo, cuando no hay de por medio compensación alguna para el contrato de gestación por subrogación. En cuanto a la forma y el análisis legal del contrato, según Gana243, este tiene que contemplar ciertas características para que sea válido:

Artículo 1351 Código Civil peruano: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. 241

242

Se señala que dicha distinción entre lo oneroso y gratuito no es tan clara como parece. ¿Hasta qué punto puede estimarse retribuido un pacto porque existan complementos retributivos, de cuidados, de gestación, etc.? Los gastos médicos, de asistencia, alimentarios a la gestante durante el embarazo no deben teñir de retribuida y hacer perder a la operación su carácter altruista y desinteresado. Estimamos, por ello, que solo debe reputarse oneroso un pacto de esta clase cuando enriquezca a la portadora o, lo que es lo mismo, cuando reciba una retribucióncontraprestación a sus servicios de gestante, no cuando estos gastos sean la propia consecuencia de su situación. Martínez-Pereda José M. & Massigoge, Juan M. Óp. cit., p.66.

Gana C. (1998). “La maternidad gestacional ¿cabe sustitución?”. En: Revista Chilena de Derecho. Citado en: Ruíz, Rocío. Óp. cit., pp.33-34. 180 243

 Bilateral: La gestante asume la gestación para luego entregar al recién nacido y los contratantes pagan por los servicios recibidos.  Oneroso: Tiene por objeto la utilidad de ambas partes (aunque sea solamente un beneficio económico).  No conmutativo: A pesar de realizar esfuerzos y ajustar un precio por los servicios prestados, nunca serán equivalentes las prestaciones  Principal: El contrato existe por sí solo sin necesidad de otro acuerdo.  Innominado: Cuando no está tipificado en la legislación que compete los participantes lo celebran bajo su autonomía privada, por lo que cuando está legislado sí se limita esta autonomía.  Consensual: Al ser innominado es consensual ya que solo hace falta el acuerdo entre las dos partes para que se celebre cuando no hay legislación vigente.  Contrato de familia: Referido a la posición de una persona en relación a su familia, filiación, etc., y dejando de lado el fin pecuniario.  Entre vivos: No necesita la defunción de una de las partes para que se lleve a cabo.  Puro y simple: Los efectos son inmediatos desde que se implanta el embrión en el útero de la gestante.  De ejecución diferida: Las obligaciones van apareciendo y se

181

modifican conforme avanza el embarazo El incumplimiento del mismo podría producirse en tres momentos distintos para la madre gestante: antes de la implantación del embrión

puede

pedir

correspondiente

la

resolución

indemnización;

interrupción del embarazo

una

del vez

mismo

con

la

implantado,

la

depende de las causas y la edad

gestacional y tras el nacimiento, que no entregue al menor. Las diferentes sanciones varían según la legislación vigente y la tipificación del delito en cada país. En líneas generales, suele definirse al contrato de maternidad delegada como “un contrato de derecho civil mediante el cual una mujer previamente seleccionada se compromete a cambio de una contraprestación normalmente dineraria, o por un sentimiento altruista, a dejar que se le implante un óvulo fecundado de otra mujer o, un embrión a cuya procreación ha colaborado con la donación de un óvulo propio fecundado mediante inseminación con el esperma de un hombre diverso de su marido o compañero permanente (si los tiene) con la obligación de entregar la criatura después

de

su

nacimiento

a

la(s)

otra(s)

parte(s)

contratante(s)”244.

244

Según la autora es un contrato cuyos caracteres son: bilateral o unilateral, dependiendo de que haya remuneración o no, ya que en el unilateral se engendran obligaciones para sólo una de las partes. Consensual o solemne, según la legislación del país, dado que algunos requieren la forma escrita a los efectos probatorios. Oneroso o gratuito, será oneroso aleatorio, en cuanto las dos partes se benefician, pero las prestaciones no son equivalentes dándose un riesgo de tener pérdidas o ganancias, sino hay remuneración es gratuito. Es principal dado que no necesita de otro acto jurídico, innominado, en los países en que el código civil no define este tipo de contratos; de tracto sucesivo ya que las prestaciones se cumplen en el tiempo (nueve meses de embarazo) y es de libre discusión, dado que ambas partes están en paridad para definir cláusulas del contrato. Asimismo señala como requisitos: la capacidad, el consentimiento, el objeto (que sería el bebé, o según otros el óvulo), causa y forma. Con respecto a la validez, licitud y eficacia, cree que el fenómeno de las madres delegadas requiere de la intervención legislativa, de la que dependerá que el contrato se considere lícito o ilícito. Naranjo, Gisela. Óp. cit., p.22 182

En los ordenamientos en los que la maternidad subrogada se recepta de manera más generalizada, se instrumenta mediante acuerdos comerciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la madre subrogada una suma dineraria, dirigida a compensar los gastos razonables y básicos derivados de la gestación, más una suma adicional a la agencia que actúa de intermediaria, que es la encargada de buscar la candidata idónea a madre subrogada y de formalizar el acuerdo entre las partes245. Actualmente la mayoría de ofertas que se realizan empiezan en páginas web, en las cuales, personas de diversos lugares del mundo se contactan con la mujer que ofrece su vientre en alquiler a cambio de una compensación económica. De esta manera, suelen acudirse a países en los que dichos acuerdos comerciales tengan validez y eficacia respecto a los padres genéticos intervinientes otorgándoles protección a sus derechos como tales. Si en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturaleza, este resultaría ser totalmente inválido, pues si bien no está expresamente prohibido, la Ley General de Salud, en su artículo 7º, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde que permite la reproducción asistida, siempre que la madre genética y gestante sea la misma. A.

NATURALEZA DEL CONTRATO Como es usual, cuando ubicamos la figura de la maternidad subrogada entre las figuras contractuales conocidas, esta suele ser encuadrada dentro de las de arrendamiento de obra o de servicio. Pero, como bien señala Lledó Yagüe246

245

Scotti, Luciana. Óp. cit., p.275.

246

Como que no se le puede pedir responsabilidad al médico por no haber conseguido la finalidad pretendida ya que el facultativo asume en realidad una obligación de medios y no de resultado y, además, se obliga a la portadora a la prestación de su organismo entero o in totum, lo que excluiría el arrendamiento de servicios. Además, hay que tener en cuenta que, por otra parte, 183

este contrato no reúne las características propias de tales arrendamientos ya que presenta singularidades. En tanto, Lacruz Berdejo247 indica que el contrato puede clasificarse de diversos modos pero no cabe duda de que existan diversos tipos de contratos: 1. Uno de arrendamiento de obra o de servicio entre el médico, la pareja y la madre portadora. 2. Un contrato atípico entre la madre de gestación y la pareja destinataria de la criatura. Y 3. Un contrato de arrendamiento de servicio entre el médico y el hospital. Por su parte, Castillo Freyre y Torres Maldonado248 señalan que: “El contrato de gestación por sustitución engendraría obligaciones de

hacer,

que

consistiría

en

recibir la

implantación del gameto fecundado, llevar adelante la gestación

de

este,

someterse

a

controles

médicos

periódicos, llevar una vida saludable, etc., y que, por tanto, podría encuadrarse en un contrato que sea de naturaleza de locación de servicios y no de arrendamiento o, el mal denominado, alquiler de vientre”. Además, el pacto en cuestión no podrá ser reputado como locación en virtud de que el cuerpo humano o parte del mismo, no constituyen una cosa. En este sentido, opinan Medina y Erades249 que el útero, en su calidad de

existe la entrega del niño. Lledó Yagüe, Francisco (1988). “Fecundación Artificial y Derecho”. Madrid: Técnos, p.149. Lacruz, José (1985). “Informe Sobre la Fecundación Artificial y Otros Extremos Semejantes” Texto mecanografiado, p.11. Citado en: Leonsegui, Rosa. Óp. cit., pp.333-334. 247

248

Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., pp.14-15.

249

Medina, Graciela & Erades, Graciela (1990). “Maternidad por otro. Alquiler de úteros”. Argentina. “Si encuadráramos este contrato en la modalidad que lo distingue como una locación de servicios, nos encontraríamos con que, al ser el objeto de la prestación de contenido ilícito, las partes no podrían demandarse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas, ni exigirse la restitución del precio pagado (art. 1626 del cód. civil). De la misma manera, en caso de verificarse un acuerdo de tipo gratuito, no cabría posibilidad de asimilar esta 184

componente no regenerable del cuerpo humano, se encuentra fuera del comercio. No obstante lo cual, resaltan que la disposición del mismo es un derecho personalísimo y, por ello, relativamente disponible y, en este sentido, el consentimiento tornaría lícito el acto siempre que no se vulneren la moral y el orden público. En líneas generales, para ubicarlo dentro de una categoría, se tendrían que realizar inmensos esfuerzos. De un lado, si fuera arrendamiento de servicios, la mujer no prestaría únicamente los mismos, porque como consecuencia de la actividad realizada, tiene que dar a un niño, considerando a éste como el objeto del contrato. Y si lo calificamos como un arrendamiento de obra, cuyo objetivo es el hijo, la ilicitud sería magna al no permitirse negocio jurídico alguno sobre una persona. La denigración de la condición y dignidad humana están presentes250. En ese orden de ideas, podemos afirmar que el contrato de subrogación de vientre no puede encasillase con otras figuras contractuales, porque se trataría de una figura innominada de carácter mixto en cuanto participa de la locatio

operis,

de

la

locatio

operarum,

requiere

la

colaboración de terceros, puede ser onerosa o gratuita, etc., lo que determina una gran complejidad que no permite su encuadre en las actuales figuras contractuales251; o dicho de otra forma, se trata de un contrato innominado, con

figura a una locación de ninguna especie, y habríamos de concluir aceptando que estamos frente a un contrato innominado”. Cano, María. Loc. cit. 250

Lledó Yagüe, Francisco (1988). Óp. cit., pp.149-150.

251

Leonsegui, Rosa. Óp. cit., p.334. 185

características muy particulares y diversas modalidades de desarrollo y contenido252. Es pertinente concluir afirmando que son los usos y las nuevas prácticas de la sociedad las que crean este tipo de escenarios, lo cual rebasa la función legislativa. Es así que, los contratos de subrogación de vientre resultan ser un tanto complejos y especialmente atípicos; sin embargo, ello no es impedimento para que cada vez más, se creen contratos de esta

naturaleza

cuyo

contenido

exponga

deberes

y

obligaciones a los que las partes están sujetas. Además, los actos jurídicos atípicos a pesar de no ser objeto de una regulación normativa, tienen eficacia jurídica que generan plenos efectos vinculantes para las partes que intervienen en él, siempre que no atenten contra normas de orden público. Como hemos venido sosteniendo, nuestro principal objetivo es que se brinden soluciones legislativas y no que se penalice o prohíba la maternidad subrogada ya que ello solo agravaría aún más la problemática. B.

PARTES INTERVINIENTES En lo que refiere al contrato de maternidad subrogada es esencial, como en todo contrato, la manifestación de voluntad de dos partes: por un lado, la mujer que se encargará de llevar a cabo la gestación y, por el otro, la pareja contratante. Respecto a esta última es necesario señalar que nos centraremos en el caso que sean ellos o la madre contratante quienes aporten el material genético, llamándose así padres genéticos. MADRE SUBROGADA

252

Cano, María. Loc. cit. 186

Una madre subrogada, también llamada madre sustituta, madre de alquiler, madre por encargo, madre suplente, madre portadora o madre gestante, es aquella que acepta, de común acuerdo con una persona o pareja, que se le transfiera a su útero un embrión previamente engendrado mediante fecundación in vitro por esa otra persona o pareja, con el fin de quedar embarazada de dicho embrión, llevar a término la gestación y dar a luz en sustitución de la madre contratante. Otra interpretación sobre la misma indica que la madre subrogada es una mujer fértil que conviene, mediante contrato, se la insemine artificialmente con el semen de un hombre casado con otra mujer, gestar la criatura y darlo a luz. Una vez nacida la criatura, la madre subrogada renuncia a su custodia en favor del padre biológico y, además, termina con sus derechos filiatórios sobre ella para que la esposa del hombre con cuyo semen fue inseminada la adopte253. Según

mencionamos

anteriormente,

la

maternidad

subrogada, y esencialmente, la madre contratada, puede clasificarse en dos principales modalidades: a) Madre portadora: La mujer contratante genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. En este caso, el único vínculo entre la madre contratada y el niño será biológico por el hecho de la gestación y el parto, más no genético, pues este corresponderá a la madre o padres contratantes.

253

Leonsegui, Rosa. Óp. cit., p.321.

187

b) Madre sustituta: La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. En este caso, el vínculo de la madre contratante con el niño es tanto biológico como genético. Esta última modalidad es la que crea un sinfín de complejidades pues muy aparte de la disociación de maternidades que surgen con ambas, como bien sabemos, la patria potestad no es un derecho disponible y por tanto, los

padres

contratantes,

al

acordar

una

maternidad

subrogada correrían más riesgos si es que la madre sustituta decide no entregar al niño. Así, uno de los elementos categóricos para la determinación de la filiación es la voluntad de los padres contratantes puesto que no creemos cómo es posible pueda declararse como “madre” a quien por un acuerdo con otros decidió convertirse en tal, cuando en realidad, quienes anhelaban tanto traer una criatura al mundo,

son los padres

contratantes. Este es una más de las razones que vuelve imperante la necesidad y urgencia de una regulación normativa para la protección de los padres contratantes. PADRES GENÉTICOS Como bien mencionamos, nuestra línea de desarrollo se centrará en el caso que la pareja contratante sea la que aporte el material genético. En ese sentido, son llamados padres genéticos aquellos que contratan a una mujer (madre subrogada) para que luego de que a esta le sea implantado en su útero, mediante fecundación in vitro, un embrión (fusión de los gametos de la pareja contratante) y lleve a 188

cabo la gestación y el parto, se desprenda del niño para que les sea entregado a ellos. Por lo visto, no resulta ser un acto tan sencillo pero tampoco desatinado para las situaciones que se viven hoy en día puesto que está demostrado que una de cada cinco parejas sufren de infertilidad y que en los casos más graves de esta, optan por acudir a la maternidad subrogada como único recurso. Sin embargo, a pesar de la situación de por sí desesperante en la que se encuentran al no poder procrear un hijo, se desprenden otras más cuando tienen como único camino el vientre de alquiler y no hay en el país protección alguna para con ellos en caso la mujer que contraten no quiera cumplir con lo estipulado en el contrato. Ante dichas situaciones es que resulta de suma importancia la legalización de la maternidad subrogada en nuestro país, así como la implementación una regulación expresa que brinde protección jurídica a las partes intervinientes en esta clase de procedimiento, especialmente frente al niño y a los padres genéticos, que son quienes muchas veces terminan en situaciones desafortunadas. C.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES El contrato de gestación por subrogación protege a las dos partes estableciendo derechos y obligaciones a cada una de ellas sentando las bases sobre las cuales las partes se van a regir. Normalmente el trato es familiar y fluido, de manera que el contrato solo es un marco legal para avanzar. Pero cuando el trato no es tan cercano, y se presentan dificultades, el contrato cobra preponderancia y las partes deben estar sujetas a lo que fielmente expresa dicho

189

contrato. Por ello, siempre es necesario tener bien claro qué pautas se van a seguir y sobre qué base se quiere negociar. Como hemos mencionado, las obligaciones contenidas en el contrato de gestación comprometerían el cumplimiento de obligaciones de hacer, y, el corolario de estas consistirían además en una obligación de dar: entregar el niño a sus progenitores. Evidentemente, es posible que la madre gestante se arrepienta del acuerdo celebrado e incumpla con su obligación de dar. Para ello, resultaría necesario que el consentimiento haya constado por un medio que pueda ser acreditado. De no ser así, se correría el riesgo de no contar con una prueba idónea que permitiera alegar que la gestante consintió en entregar el menor a la pareja254. En consecuencia, una vez celebrado el contrato las partes se obligan a respetar lo pautado y cumplirlo al pie de la letra para que no haya problemas en el transcurso de la gestación, ya que si la gestante crea un lazo materno-filial con el niño, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habría

un

contrato

que

la

obligase,

así

como

los

contratantes, si a mitad de la gestación no quieren al niño, por cualquier motivo, no podrían desligarse de él pues jurídicamente es su hijo. A partir de las anteriores consideraciones, es posible identificar un conjunto de obligaciones particulares que surgen para las partes del contrato255. - Para el caso de la madre subrogada, estas consistirán

254

Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., pp.14-15.

Martínez-Muñoz, Karol & Rodríguez-Yong, Camilo (2012, diciembre). “El contrato de maternidad subrogada: La experiencia estadounidense”. Universidad del Rosario. En: Revista de Derecho. Vol. XXI, n°2. Colombia, pp.64-65. 255

190

en: 1) permitir ser inseminada artificialmente con la esperma del padre biológico, 2) llevar el feto en su vientre hasta el nacimiento del bebé, 3) renunciar a los derechos de custodia sobre el recién nacido en favor del padre biológico y su esposa, 4) Someterse a controles médicos periódicos, y 5) No realizar actos o omisiones que pongan en peligro la vida, salud e integridad física del concebido. - Por su parte, en contraprestación a las obligaciones asumidas por la madre subrogada, el padre biológico y su esposa se obligan a: 1) pagar todos los gastos médicos y legales generados como consecuencia del embarazo, 2) asumir la responsabilidad de custodia sobre el recién nacido, y 3) como regla general, pagar a la madre subrogada una compensación. Así, resulta evidente que en este tipo de contrato, siempre se presentarían costos necesarios como los gastos médicos, los cuales comportarían ya no una simple carga para la pareja comitente, sino una obligación propiamente dicha en salvaguarda de la integridad del concebido y de la madre gestante. Además, existiría siempre un compromiso por parte de la pareja comitente de aceptar al futuro neonato aún cuando éste naciera deforme o con alguna incapacidad, vale decir, una obligación legal, una promesa independiente de la esencia del contrato o una obligación de la parte contra la cual se dirige esa acción contraria que dimana de hechos accidentales256.

Roppo, Vincenzo (2009). “El Contrato”. Traducción de Carreteros Torres y Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, p. 408. 256

191

Los padres contratantes pueden requerir además otras condiciones especiales que deberán ser respetadas según el acuerdo. Por ejemplo, a veces le piden a la portadora que amamante al bebé durante ciertas horas de los siguientes días, o entregue los primeros flujos de leche para serle dado al bebé en biberón. También se puede estipular en el contrato quienes pueden participar presencialmente el momento del parto. Se recomienda que todas las cuestiones relativas al contrato deban pactarse entre las partes con asistencia legal y con buen consejo de la agencia. D.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE GESTACIÓN Para evaluar el contrato de maternidad subrogada resulta necesario analizar los elementos y validez de los actos jurídicos en nuestro sistema jurídico para de esta manera determinar su eficacia. En esa perspectiva, realizaremos una revisión pormenorizada de los requisitos de un acto jurídico según el artículo 140° de nuestro Código Civil 257 que establece expresamente cuatro elementos esenciales, entre los cuales pasaremos a describir la capacidad del agente, el objeto y el fin de los contratos de gestación por sustitución. 

AGENTE CAPAZ Los agentes involucrados en este caso serían, como bien dijimos, por un lado la pareja o madre comitente y, por el otro, la mujer que llevará a cabo la gestación del embrión implantado en su útero. Ambas partes intervinientes deben expresar de manera indubitable su manifestación de voluntad, la cual constituye un

257

Artículo 140°: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: Agente capaz. Objeto física y jurídicamente posible.Fin lícito.Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 192

requisito de validez y ella misma es la conclusión del proceso formativo de lo que Vidal Ramírez258 denomina como voluntad jurídica, que es el resultado de la voluntad interna y de la voluntad exteriorizada o manifestada. En ese sentido, Escobar Rozas259 nos dice que en general, la ausencia de manifestación de voluntad supone la imposibilidad de referir o imputar eficazmente dicha manifestación a su pretendido autor. Lo que es lo mismo, en la maternidad subrogada deberá requerir también dicho requisito pues solo de esta manera se tendrá sentado la voluntad de los padres comitentes de tener un hijo y de la mujer contratada de gestarlo y entregarlo al término del mismo. Si bien nuestro Código Civil al hacer mención sobre el agente capaz no indica a qué capacidad se refiere para la validez del acto jurídico, de goce o de ejercicio, siguiendo la enseñanza de Vidal Ramírez260, indica que la capacidad que se requiere es tanto la de goce como la de ejercicio. En ese sentido, para llevar a cabo un contrato de maternidad subrogada, las partes además de tener capacidad de goce, deben ser mayores de 18 años. Así, puede ser una pareja casada o en todo caso estable, pero también podrían hacerlo mujeres solteras, que deseen tener un hijo pero no puedan concebir por

Vidal, Fernando (1990). “Orden público y nulidad virtual del acto jurídico. Tratado de Derecho Civil”. Tomo I: Título Preliminar. Lima: Universidad de Lima, p.237. 258

Escobar, Freddy (2003). “Causales de nulidad de absoluta. Código Civil comentado”. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p.916. 259

260

Vidal, Fernando. Óp. cit., p.117. 193

medio

natural261.

Se

recomienda

que

la

madre

contratada sea mayor de 18 años y soltera, puesto que aunque haya un contrato, se podría crear una falsa filiación del niño con el esposo de la gestante por la "presunción de paternidad”262. Este sería el motivo justificante para optar que la futura mujer gestante a contratar sea soltera. Por último, dentro del requisito de capacidad del agente se exige también que la madre contratada deba encontrase en óptima condiciones de salud para poder llevar un buen embarazo a término. En lo que a esto respecta, los padres también deben tener solvencia económica para cubrir los diferentes gastos atinentes al cuidado del embarazo en todo el proceso así como lo que la madre contratada deje de percibir en el tiempo en el que deje de trabajar para dedicarse a llevar a buen término la gestación. 

¿OBJETO FÍSICA Y JURÍDICAMENTE POSIBLE? Conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil, el acto jurídico es nulo cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. Vidal Ramírez263 nos dice que la

261

Muchos podrían cuestionar que las personas solteras, puedan acceder a esta práctica, por considerar que los niños deben crecer en una familia constituida y que si falta uno de los padres no tendrán la imagen de éste y pueden distorsionar la realidad, pero pensar así sería estar apuntando con el dedo a las mujeres que por motivos de fuerza mayor tienen que criar a sus hijos solas, o a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus hijos, y aún sería peor porque estaríamos diciendo que los niños criados en este tipo de familias no han sido criados en una familia "tradicional" y por eso son diferentes; y si estos niños son diferente qué tan diferentes son los niños huérfanos que no han tenido ni un padre ni una madre? Todos los niños son iguales y si son deseados merecen venir al mundo. Artículo 361° del Código Civil: “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”. 262

263

Vidal, Fernando. Óp. cit., p.785. 194

imposibilidad física supone, pues, la imposibilidad material de la existencia de la relación jurídica, su no factibilidad de realización. La imposibilidad jurídica, que la relación jurídica esté fuera del marco legal y jurídico. La indeterminabilidad del objeto está referida a la imposibilidad de identificar los bienes o intereses inmersos en la relación jurídica. Abocándonos en lo que respecta a la maternidad subrogada según lo dispuesto en nuestro Código Civil, expresa Gonzales264 que dicho contrato sería nulo debido a que se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, al recaer sobre las facultades reproductivas

y

de

gestación

de

la

madre,

específicamente sobre su útero. Así mismo, señala García265, el contrato bajo análisis también es contrario a la dignidad de la mujer y del niño. Supone una explotación y manipulación de la madre ley produce al margen de los intereses de los hijos, quien tampoco puede ser objeto de comercio, no puede ser transferible. Sin

embargo,

indica

Marín266,

con

quien

nos

encontramos totalmente de acuerdo que, asumiendo al

“Se trata del alquiler (o préstamo en caso de ser gratuito) de una función de la mujer, tan importante, como es la maternidad, que no pude ser objeto del trafico jurídico, además se trata de un bien extra comercium, es decir, fuera del comercio de los hombres”. Gonzales, Maricela del Rosario (2013). “La verdad biológica en la determinación en la filiación”. Madrid: Dyckinson, p.200. 264

265

García, Karla. Óp. cit., p.19.

266

Señala también en cuanto a la mencionada contravención al orden público, de la enajenación ilícita de bienes o de la condición de ser un contrato prohibido por las leyes, que con la modalidad contractual estudiada no se vulneran dichos póstumos normativos. Marín, Gustavo (2005). “El arrendamiento de vientre en Colombia”. Primera Edición. Universidad de Medellín. Colombia: Editorial Sello, p.147. 195

objeto mismo del contrato como la carga u obligación principal de la madre sustituta, expresada en su permisión a la implantación en su cuerpo del óvulo fecundado y su obligación de asumir los deberes físicos derivados del proceso gestacional, tampoco se observa causal o razón de ilicitud que pudiera eventualmente afectar la validez de dicho acto jurídico. 

¿FIN LÍCITO? Como bien sabemos, en virtud a lo prescrito por el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, el acto jurídico es nulo cuando su fin sea ilícito. Cabe recordar que en materia de actos jurídicos y contratos, el término fin está relacionado al concepto de causa, la cual es un elemento del acto jurídico que implica necesariamente un doble aspecto: un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. En relación al aspecto objetivo, la causa es entendida como la finalidad típica del acto jurídico, o en su función jurídica, o en su función económica y social, o en la razón económica y jurídica de la misma, etc.267. Desde su aspecto subjetivo, la causa permite la incorporación de los motivos concretos y determinantes de los sujetos, cuando los mismos se conviertan en la base o razón exclusiva y determinante de la celebración del negocio jurídico. Esto significa que la noción de causa da cabida al concepto del propósito práctico como

“En este sentido, la causa del contrato es definida como la función económica y social que el Derecho reconoce relevante para sus fines y que únicamente justifica la tutela de la autonomía privada”. Taboada, Lizardo. Óp. cit., p.338. 267

196

razón

determinante

de

la

celebración

del

acto

jurídico268. A la luz de lo expuesto, una posición a favor sostiene que los contratos de maternidad subrogada no deben ser catalogados de acuerdos o negocios, sino que en realidad se tratan de actos unilaterales, lícitos, y revocables por la mujer en cualquier momento. Así, Espinoza269 establece que la maternidad subrogada a título gratuito sería lícito y que sí se podría aceptar en el ordenamiento jurídico peruano ya que allí si se estaría cumpliendo con una finalidad, que es la de darle una familia a aquella mujer que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar a ese bebe. Otro sector de la doctrina sostiene que es un contrato nulo cuya consecuencia acarrearía, en principio, la inexistencia de responsabilidad contractual. Es así, que toma como punto de partida la ilicitud de la causa cuya consecuencia inmediata es la irrepetibilidad de lo pagado e inexigibilidad de lo prometido270. Sin embargo, como bien argumenta Marín271, resulta evidente que la causa de la maternidad subrogada revela por el contrario un interés legítimo de los padres en alcanzar propósitos atinentes a su propia realización

268

Taboada, Lizardo. Óp. cit., p.279. Espinoza, Juan (2004). “Derecho de las personas”. 4ta Edición. Lima: Gaceta Jurídica., p.542.

269

270

Asimismo se afirma que el contrato es contrario a la ley de acuerdo a las normas naturales de filiación, considera que es un fraude a la institución de la adopción, así como tipifica casos delictuales como el tráfico de niños, fingimiento de embarazo, suposición de parto, alteración de la filiación y del estado civil, falsos reconocimientos. García, Karla., Óp. cit., p.19. 271

Marín, Gustavo. Loc. cit. 197

personal y de pareja. Procrear un hijo, conformar una familia

estable

constituyen

sin

lugar

a

dudas

expresiones de la libertad humana, del libre desarrollo de la personalidad, así estos sean asumidos desde la única

perspectiva

de

los

derechos

sexuales

y

reproductivos. Si la salud es un estado de bienestar general de la persona y esta considera necesario procrear hijos y conformar un núcleo familiar, lo que se sigue forzosamente es entender que la maternidad subrogada está inscrita en esa misma dirección, de donde deviene su validez material y formal. Por nuestra parte consideramos que, el derecho a procrear es uno de los argumentos y fundamentos más relevantes y que por tanto, si el contrato fuese a título oneroso o gratuito, el estado en el que se encuentra la pareja en el caso de ser incapaces de concebir por medio natural, resulta motivo justificante en razón de la función social y la finalidad que la práctica de la maternidad subrogada compromete; y no solo social sino también jurídica pues como mencionamos, se atiende también a un derecho fundamental a todo ser humano: la procreación, y por ende a la constitución una familia. E.

LA

NULIDAD

DEL

CONTRATO

¿RESUELVE

EL

PROBLEMA QUE ACONTECE A LA MATERNIDAD SUBROGADA? Conforme el análisis efectuado respecto a la reflexión éticomoral de los contratos de maternidad subrogada; en cuanto a la validez de estos, muchos juristas lo declaran ilícito y nulo, argumentando varias posturas. 198

Entre ellos, Varsi Rospigliosi272 señala que la maternidad subrogada es un acto jurídico ilícito dicho carácter se da, entre otros motivos, por los siguientes: tiene un fin ilícito, un objeto jurídicamente imposible, es un pacto que atenta contra el orden público, pues comercializa con el cuerpo humano, constituye un fraude a la institución de la adopción y es contrario a la moral y a las buenas costumbres. La norma sobre adopción que se considera infringida, y que por tanto no permite calificar como válido un contrato de maternidad subrogada, es aquella que prohíbe el pago de una remuneración en una adopción de carácter privado. En efecto, se ha entendido que la remuneración que recibe la madre subrogada como consecuencia de la celebración del contrato es un pago que hace el padre biológico del recién nacido y su esposa para obtener la adopción del bebé, y no una remuneración a la madre subrogada por el servicio prestado273. En la misma línea de pensamiento, Zannoni274 argumenta que el pacto de maternidad subrogada implica un acuerdo de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres. Y es en este aspecto, la moral, en la que se basan algunos doctrinarios para esbozar desde distintas perspectivas su discordancia

y

continua

crítica

hacia

la

maternidad

272

Varsi, Enrique (2013). “Derecho genético: Principios generales”, p. 435.

273

Aunque se alega que el pago que se hace a la madre subrogada tiene como propósito compensarla por permitir ser inseminada, prestar su cuerpo para el embarazo y padecer los efectos de este, la verdadera y principal intención del padre biológico y su esposa con el pago es que la madre les entregue la custodia del recién nacido. Por lo tanto, lo que realmente se busca con el contrato y la compensación económica a la madre biológica es la renuncia de esta a los derechos que como madre tiene sobre el recién nacido. Martínez-Muñoz, Karol & RodríguezYong, Camilo. Óp. cit., p.72. 274

Zannoni, Eduardo (1978). “Inseminación artificial y fecundación intrauterina”. Buenos Aires: Editorial Astrea, p.111. 199

subrogada, que concuerda en declarar nulos los contratos de subrogación de vientre. Sin embargo, frente a ello encontramos también opiniones favorecedoras subrogada275,

a

la

legalización

argumentos

de

coherentes

la con

maternidad los

cuales

estamos de acuerdo en el sentido de que “en la salvaguarda de la dignidad humana no se encuentra en absoluto el único valor fundamental que debe asegurarse frente a la gestación por sustitución, pues hay que pensar también en la protección del matrimonio o de la familia, particularmente en lo relativo a la función procreadora como manifestación plena del derecho a procrear”276. Consecuentemente, aún cuando aquel contrato sea nulo, el niño que nacerá producto de la práctica de una maternidad subrogada será una realidad y por tanto, no se podrán aplicar los efectos de la nulidad hacia la criatura. En otras palabras, ya sabemos que el vientre de alquiler está prohibido en nuestro país, pero esto resulta ser una decisión banal y poco apremiante para la coyuntura actual en la que vivimos (en donde una de cada cinco parejas sufre del problema de infertilidad y acuden a la fertilización in vitro – maternidad subrogada) resolver de esa manera para definir el destino del niño que no puede defenderse ni opinar.

275

“Consideramos que, en el Perú, la prohibición de la validez del contrato de subrogación de maternidad no resulta del todo legítima. Ahora no es urgente ni necesario, pero cuando lo sea creemos que el legislador debería reconocer la validez de dichos acuerdos”. Castillo F. Mario & Torres, Marco. Óp. cit., p.14.

276

Albarrán, Rosa (2011). “La relación entre filiación biológica y filiación jurídica: Supuestos relevantes de su quiebra”. Sevilla: [Tesis para optar el grado de doctor en la Universidad Pablo de Olavide], p. 46.

200

1.4.

Marco Conceptual Acción penal: Es la que se ejercita con el propósito de determinar la responsabilidad criminal y, en algunos casos, también la civil, con respecto a un delito o a alguna falta cometida. Angustia: Estado de gran activación emocional que contiene un sentimiento de miedo o aprehensión, el sujeto angustiado, lo mismo que el temeroso siente que depende sobre él una amenaza. Ansiedad: Crisis de angustia, caracterizado por la aparición súbita de síntomas de aprehensión, miedo pavoroso, sensación de muerte inminente, palpitaciones opresión o malestar torácico asfixia y miedo a volverse loco o perder el control. Autoestima: Es la valoración que la persona hace de sí misma. La autoestima se manifiesta con el grado de satisfacción que cada quien tiene de sí mismo, siendo capaz de apreciar sus capacidades y utilidades. Delito: Comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia, resulta contrario a lo establecido por la ley. El delito, por lo tanto, implica una violación de las normas vigentes, lo que hace que merezca un castigo o pena. En el sentido judicial, es posible distinguir entre un delito civil y un delito penal (que además se encuentra tipificado y castigado por la ley penal). Derecho Penal: Interpreta los modelos de comportamiento humano que la ley describe como delitos y aplica las consecuencias punitivas allí señaladas. Jurisprudencia:

La jurisprudencia es una fuente del derecho,

compuesta por los actos pasados de los que ha derivado la creación o modificación de las normas jurídicas. Por eso, en ocasiones, se dice que un cierto caso “ha sentado jurisprudencia” para los tribunales de un país. 201

Maternidad: Estado o cualidad de Madre; la maternidad comienza a desarrollarse mediante la educación que la niña recibe en su familia. Particularmente

la

relación

que

tiene

con

su

madre

influye

significativamente en la formación de esta cualidad. Maternidad subrogada: Se da cuando una mujer lleva el embarazo y da a luz a un bebé que le pertenece a otros padres genéticamente y legalmente. También se utilizan los términos madres de alquiler y vientres de alquiler para referirse a esta técnica de reproducción asistida. Para alcanzar el embarazo de la madre gestacional o portadora, se utiliza la fecundación in vitro o inseminación artificial, dependiendo del caso. Protección: Acción y efecto de proteger (resguardar, defender o amparar a algo o alguien). La protección es un cuidado preventivo ante un eventual riesgo o problema. Por ejemplo: “Una madre siempre debe dar protección a su hijo”, “La mujer amenazada pidió protección policial”, “Si vas a tener relaciones sexuales con una pareja ocasional, no olvides utilizar protección”. Protección Jurídica: Es el derecho de una persona, física o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se imputan con plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Así mismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión. Subrogación: A instancias del Derecho, la subrogación resulta ser la sustitución en una obligación, ya sea de un individuo o de una cosa, por otro u otra, según corresponda. En tanto, la acción de la subrogación 202

podrá materializarse en cualquiera de las dos posiciones que admite una obligación: acreedor o deudor. Subrogación

Gestacional:

También

se

denomina

subrogación

materna, consiste en utilizar a otra mujer para que se encargue de la gestación del bebé, los óvulos no suelen ser de la mujer gestante, sino de la propia paciente o de una donante de óvulos. Vientre de alquiler: Una madre de alquiler o gestante subrogada es una mujer que acepta, por acuerdo, quedar embarazada mediante técnicas de reproducción asistida, con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que será criado como propio por una pareja o por una persona soltera. Es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación, también

denominado

«útero/vientre

de

alquiler»,

«maternidad

subrogada», «gestación subrogada», «subrogación gestacional» o «gestación por sustitución». Víctima: Persona que sufre un daño o perjuicio por culpa ajena o por una causa fortuita. Cuando el daño es ocasionado por otra persona, ésta recibe el nombre de victimario.”. Violencia: La violencia (del latín violentia) es un comportamiento deliberado, que provoca, o puede provocar, daños físicos o psicológicos a otros seres, y se asocia, aunque no necesariamente, con la agresión física, ya que también puede ser psicológica o emocional, a través de amenazas u ofensas.

203

CAPITULO II EL PROBLEMA, OBJETIVOS, HIPÓTESIS Y VARIABLES

2.1 Planteamiento del Problema 2.1.1 Descripción de la Realidad Problemática La

problemática

planteada

tiene

su

origen

en

recientes

indicadores resultantes de los últimos estudios realizados en el Perú en torno al problema de la infertilidad, los cuales señalan que dos de cada diez parejas padecerían de esta discapacidad para concebir de forma natural, lo que se está volviendo cada vez más preocupante y alarmante. Se considera además que esta discapacidad se considera primaria si la pareja no ha tenido ningún hijo y secundaria cuando aparece luego de haber tenido uno. En ambos casos, las cifras obtenidas de infertilidad, especialmente en las mujeres, van en crecimiento. No obstante, ello no es impedimento para que hoy en día una pareja pueda procrear; esto, gracias al incremento de clínicas que brindan servicios especializados de técnicas de reproducción humana asistida y que se han dedicado al estudio y tratamiento de las parejas con problemas de fertilidad, al cuidado de la salud reproductiva de la mujer y a desarrollar y perfeccionar las técnicas más avanzadas de reproducción asistida, realizando una gran variedad de tratamientos. Entre las técnicas que se practican podemos encontrar tanto las de baja complejidad como de alta complejidad: Fecundación in vitro, Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides, Transferencia Intratubárica de gametos y

204

Transferencia de microvocitos inyectados a la trompa de Falopio, entre otros. Los costos de los procedimientos son muy variados y en muchos casos súper elevados. Entendiendo que Perú es uno de los países más desarrollados en reproducción de Latinoamérica, los costos dependen sobretodo del tipo de procedimiento (Baja o Alta complejidad), de la estimulación que se realice (Tabletas, Ampollas, óvulos, etc.), de los extras que puedas realizar, y si es con óvulo propio o donado. Datos recientes obtenidos entre el año 2013 y 2014 por clínicas peruanas indican que el 20% de las parejas en edad reproductiva tienen problemas de fertilidad y solo el 5% de las parejas que lo requiere, tiene acceso a estas técnicas. En lo que refiere a la Fertilización in vitro, la accesibilidad para este tipo de tratamiento en el Perú depende especialmente de la solvencia económica de la pareja pues una FIV cuesta aproximadamente 5 000 dólares. Por esta razón, según indican especialistas médicos, solo entre el 5% y 10% de parejas que tienen problemas de infertilidad y que requiere este tipo de tratamiento logran realmente tener acceso a la misma por cuestiones de costos. En cuanto a la tasa de efectividad de este tipo de tratamiento, actualmente se señala un 40% de eficacia, es decir, en el que se logra el embarazo. Una muestra de ello es la Clínica Concebir, uno de los centros de fertilidad más grandes de Latinoamérica, en el cual, solo en el año 2014 se ha realizado más de 1 500 procedimientos de Fecundación In Vitro, con una tasa de éxito superior al 50%. En ese sentido, es de vital importancia la legalización del “Vientre de alquiler”, así como la implementación de una regulación expresa que brinde protección jurídica a las partes intervinientes 205

en esta clase de procedimiento, especialmente frente al niño y a los padres genéticos, que muchas veces son los que resultan afectados debido a los vacíos legales que existen en nuestro ordenamiento. De la misma manera, para plantear soluciones, no solo se debe tomar en consideración la actuación por parte del Estado, sino también de la sociedad misma, de especialistas que brinden seguridad, tanto de médicos como profesionales del Derecho, pues para regular las diversas situaciones emergentes de la subrogación de vientre, se tienen que precisar, definir, redefinir y modificar un conjunto de conceptos e instituciones relacionados a este tema. Ciertamente, no debemos ser indiferentes al cambio y a las necesidades sociales ya que muchos países pusieron sobre el tapete la discusión sobre el tema y más de uno ha optado por plasmar soluciones acordes a la situación, mostrándose cada vez más a favor de la maternidad subrogada y resolviendo las diversas complejidades que de ella se pueden derivar.

2.1.2 Definición del Problema 2.1.2.1

Problema General ¿En qué casos, procede la legalización del alquiler de vientre para brindar protección jurídica a los padres genéticos del gestante?

2.1.2.2

Problemas Secundarios a. ¿Cuáles son los derechos de los padres genéticos en el vientre de alquiler? b. ¿Cuáles son los derechos de la madre gestante en el vientre de alquiler? 206

2.2 Finalidad y Objetivos de la Investigación 2.2.1

Finalidad La investigación se justifica porque ayudará a motivar el interés y la atención de las autoridades y organismos del estado,

así

como también de las parejas con problemas de fertilidad que se encuentran imposibilitadas de tener sus propios hijo, viéndose obligados a contratar un vientre de alquiler como alternativa de solución a su problema. Asimismo la investigación permite alertar e incentivar a los poderes del Estado sobre la necesidad de reformar el Código Civil de 1984, a fin de poder incorporar la nueva teoría del parentesco genético en la filiación de las personas.

2.2.2

Objetivo General Determinar los casos en que se deberá proceder a la legalización del alquiler de vientre para brindar protección jurídica a las partes, a través de la entrevista a los operadores jurídicos para efectuar propuestas legislativas al código civil.

2.2.2.1

Objetivos Específicos a) Establecer los derechos de los padres genéticos en el vientre de alquiler. b) Establecer los derechos de la madre gestante en el vientre de alquiler.

2.2.3

Delimitación de la Investigación a) Delimitación Temporal: La investigación está delimitada al año enero a diciembre 2014. 207

b) Delimitación Espacial: La investigación abarcará el espacio geográfico de Lima Metropolitana. c) Delimitación

Conceptual: Estará

delimitado

por el

derecho de filiación del recién nacido a través del alquiler de vientre.

2.2.4

Justificación El tema del vientre de alquiler, denominado en el ámbito legal como maternidad subrogada, es actual y controvertido en nuestros tiempos. Se ven pues, opiniones divididas que se basan en distintos argumentos, entre ellos moralistas. Sin embargo, consideramos como nuestro principal propósito dilucidar el tema en torno a la óptica de su regulación normativa ya que, no podemos evitar que hoy en día, las técnicas de reproducción asistida, y en consecuencia, la maternidad subrogada, sean una realidad. Nuestra

preocupación

sobre

el

tema

surge

al

ver

la

desprotección en la que se ven sumergidos los padres genéticos en la medida que, al no haber un marco jurídico que regule las desavenencias emergentes de un contrato de gestación incumplido por parte de la madre sustituta en el caso que de pronto no desee entregar al niño que gestó, esto es, cree una relación materno-filial, y por ende, se le atribuya la calidad de madre por el hecho del parto (mater semper certa est). En consecuencia, al declarar como nulo dicho contrato con el argumento de ir en contra del orden público y las buenas costumbres, no se está solucionando ningún problema, es más, el problema recién empieza ya que involucra no considerar que, ese niño a fin de cuentas, es fruto genético de los padres comitentes, lo que podría vulnerar el derecho a la identidad del

208

niño, como el derecho a procrear de los padres genéticos, en su sentido positivo, esto es, el de formar una familia. De esta manera, vemos pertinente el desarrollo de este tema para dar a conocer, y generar el interés de un tema que necesita replantearse en nuestro país, que, pese a los intentos (como se podrá notar con el Proyecto de Ley N° 2839/2013-CR, Proyecto de Ley que modifica el Artículo 7° de la Ley 26842 Ley General de Salud), no ha dado frutos aún.

2.2.4.1

Importancia La importancia de la presente investigación se sustenta en el sentido que a la fecha el vientre de alquiler no está regulado en nuestro país, lo que genera que se consolide el mercado negro sobre el vientre de alquiler, vulnerando asi derechos fundamentales de las madres gestantes por un lado y los padres genéticos por otro lado.

2.3 Hipótesis y Variables 2.3.1 Supuestos Teóricos Al no estar regulado el vientre de alquiler, plantea dificultades de filiación debido a la presunción establecida en el Código de familia, la indagación de maternidad para probar que la criatura concebida que no es hijo de quien le alumbró, permitiéndose establecer esta prueba. El avance de la ciencia genética ha impulsado grandes cambios en la realidad social, exigiendo al derecho la innovación de sus instituciones jurídicas, lo que conlleva a modificar el ordenamiento 209

jurídico acorde con el avance de la ciencia a fin de regular las nuevas modalidades de desarrollo genetico. En tal sentido, la falta de regulación legal en el Perú (Ley general de salud N° 26842), genera conflictos en la determinación de la filiación de los niños que nacen por alquiler de vientre, puesto que el Código Civil peruano vigente y la Ley General de Salud, sustentado bajo el principio: “Mater semper serta”, consideran como madre a la mujer que gesta y alumbra a la criatura, dejando desprotegidos a los padres genéticos y a los niños. (Pederda Rodríguez, J. M. 1994) Teoría que toma como presupuesto determinante al elemento biológico En la doctrina civil peruana se mantiene elemento biológico de la gestación y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar legalmente a la madre. Se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano cualquier investigación sobre otros aspectos. Es por ello que el papel de la mujer gestante desempeña el papel de una primera causa eficiente ab extrínseco en la vida del nacido sin embargo las nuevas corrientes dogmáticas apunta a una óptica genéticas, lo que permitirá respaldar el sustento teórico de la presente investigación.

2.3.2 Hipótesis General Si la legalización del alquiler de vientre persigue fines altruistas, entonces se deberá brindar protección jurídica a los padres genéticos del gestante.

210

2.3.2.1

Hipótesis Específicas a) La legalización del vientre de alquiler, brindará protección jurídica a los derechos de los padres genéticos.

b) La legalización del vientre de alquiler, brindará protección jurídica a los derechos de la madre gestante.

2.3.3

Variables e Indicadores

2.3.3.1

Identificación de las Variables Variable Independiente (VI) Legalización del alquiler de vientre

Variable Dependiente (VD) Protección jurídica de los padres genéticos

2.3.3.2

Definición Operacional de las Variables Variables VI: •

Variable Independiente

Indicadores 

Cuando la madre genética carece de útero.



Cuando el embarazo significa un riesgo para la vida de la madre genética.



Cuando la madre genética presenta malformaciones muy graves en el mismo útero



Alcances de la protección



Derecho exclusivo a filiación genética.

(VI) X •

Legalización del Vientre de alquiler con fines altruistas.

VD: (VD) Y 1 protección jurídica de los padres genéticos

211

CAPITULO III METODO, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

3.1

Población y Muestra 3.1.1

Población Comprende los siguientes estratos de grupos poblacionales:



Parejas estables con problemas de fertilidad.



Mujeres que ofrecen en alquiler su vientre.



Médicos especialistas de clínicas con tratamiento de fertilidad.



Abogados litigantes en la especialidad de familia.



Jueces especializados en familia del Distrito Judicial de Lima.

3.1.2

Muestra La muestra se ha seleccionado mediante la técnica aleatoria que selecciona una cantidad representativa, las unidades de análisis están constituidas por: 

12 Parejas estables con problemas de fertilidad.



12 Mujeres que ofrecen en alquiler su vientre.



12 Médicos especialistas de clínicas con tratamiento de fertilidad.



12 Abogados litigantes en la especialidad de familia.



12 Jueces especializados en familia del Distrito Judicial de Lima. 212

3.2

Método y Diseño de la Investigación 3.2.1

Método de Investigación La investigación se desarrolló aplicando básicamente los métodos deductivo, inductivo y descriptivo de las variables.

3.2.2

Diseño de Investigación El tipo de diseño que empleamos para alcanzar los objetivos de esta

investigación

corresponde

a

la

investigación

No

Experimental. Es no experimental porque no se va a manipular ni las variables de estudio, ni a los sujetos de la muestra. El estudio corresponde al siguiente esquema de investigación. R X

Y

X: Alquiler de Vientre. Y: Protección jurídica de los padres genéticos. R: Relación entre X y Y.

3.3

Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos 3.2.3

Técnicas Las principales técnicas a utilizar son las siguientes: a) Técnicas de Recolección de Información Indirecta.- Se hará mediante la recopilación de información existente en fuentes bibliográficas, hemerográficas y estadísticas; recurriendo a 213

las fuentes originales en lo posible, estas pueden ser en libros, revistas especializadas, trabajos de investigaciones anteriores y otros. b) Técnicas de Recolección de Información Directa.- Este tipo de información se obtendrá mediante la aplicación de encuestas

semi

estructuradas

sobre

muestras

representativas de la población citada, al mismo tiempo también

se

aplicarán

técnicas

de

entrevistas

y

de

observación directa con ayuda de una guía debidamente diseñada. 3.2.4

Instrumentos Para la recolección de datos se ha diseñado cuestionarios estructurados constituidos por encuestas y gráficos estadísticos.

3.3

Procesamiento de Datos Para el procesamiento de datos se siguió el siguiente procedimiento:

3.4



Cálculo de las frecuencias.



Cálculo de los puntajes obtenidos.



Gráficos respectivos.

Prueba de la Hipótesis La hipótesis será sometida a una prueba estadística, mediante la aplicación de un diseño de investigación, que se basa en la recolección de datos a través de instrumentos de medición, que permiten analizar e interpretar dichos datos. Para el desarrollo de la prueba se utiliza el método Likert, así como también la ayuda del programa estadístico aplicado a las ciencias sociales. 214

CAPÍTULO IV PRESENTACIÓN, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS

4.1 Presentación y análisis de los resultados

En este capítulo se plasmó el instrumento aplicado a los siguientes encuestados:  Parejas estables con problemas de fertilidad.  Mujeres que ofrecen en alquiler su vientre.  Médicos especialistas de clínicas con tratamiento de fertilidad.  Abogados litigantes en la especialidad de familia.  Jueces especializados en familia del Distrito Judicial de Lima.

El instrumento constó de 11 ítems de tipo cerrados, los mismos que nos permitieron obtener información acerca de los factores de la decisión de alquilar un vientre, dicha información se presentó a través de cuadros y gráficos con su respectiva interpretación y comentario, sirviéndonos dicho comentario para poder contrastar las hipótesis principal y específicas, así como realizar la respectiva discusión de los resultados.

215

TABLA No. 1 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

216

GRÁFICO No. 1 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia

217

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 1 y del Gráfico No. 1 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 1- En los casos de contrato de vientre de alquiler, si se celebra porque la madre genética carece de útero, entonces se deberá legalizar para brindar protección jurídica. Se desprende de la tabla No 1 que de la tendencia favorable, se destaca que el 21,6% de los encuestados son las parejas, las madres gestantes y los médicos. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 1 que el 85% de los encuestados están de acuerdo y un 6.67% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que se debería legalizar el contrato de vientre de alquiler, en los casos que la madre genética carezca de útero, toda vez que, se sustenta en el derecho de la madre genética a procrear que guarda armonía con el derecho a la libertad, la dignidad humana, el derecho a fundar una familia y el libre desarrollo de la personalidad.

218

TABLA No. 2 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia 219

GRÁFICO No. 2 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia 220

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 2 y del Gráfico No. 2 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 2. En los casos de contrato de vientre de alquiler, si se celebra porque el embarazo significa un riesgo para la vida de la madre genética, entonces se deberá legalizar para brindar protección jurídica. Se desprende de la tabla No 2 que de la tendencia favorable, se destaca que el 23,1% de los encuestados son los abogados litigantes. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 2 que el 65% de los encuestados están de acuerdo y un 35% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que se debería legalizar el contrato de vientre de alquiler, en los casos que la madre genética no pueda llevar el embarazo por significar un riesgo en su vida, toda vez que, se sustenta en el derecho de la madre genética no solo a procrear que guarda armonía con el derecho a la libertad, la dignidad humana, sino en el derecho a la vida.

221

TABLA No. 3 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia 222

GRÁFICO No. 3 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia 223

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 3 y del Gráfico No. 3 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 3.- En los casos de contrato de vientre de alquiler, si se celebra porque la madre genética presenta malformaciones muy graves en el mismo útero, entonces se deberá legalizar para brindar protección jurídica. Se desprende de la tabla No 3 que de la tendencia favorable, se destaca que el 25% de los encuestados son abogados litigantes. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 3 que el 73.33% de los encuestados están de acuerdo y un 18.33% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que se debería legalizar el contrato de vientre de alquiler, en los casos que la madre genética presente malformaciones en el utero, toda vez que, se sustenta en el derecho de la madre genética a procrear que guarda armonía con el derecho a la libertad, la dignidad humana, el derecho a fundar una familia y el libre desarrollo de la personalidad.

224

4.2 Contrastación de Hipótesis Principal. En la presente investigación se tuvo como objetivo principal, determinar los casos en que se deberá legalizar el vientre de alquiler para brindar protección jurídica a las partes, para lo cual se postuló la siguiente hipótesis: “Si el vientre de alquiler persigue fines altruistas, entonces se deberá legalizar para brindar protección jurídica a los padres genéticos”. Para la comprobación de la hipótesis, se utilizó la técnica de la encuesta, empleándose la encuesta a escala tipo likert, para lo cual se formularon 3 preguntas, estando a ello, las respuestas de las preguntas 1 a la 3, reflejan que los grupos de encuestados coinciden en términos generales que, si el vientre de alquiler persigue fines altruistas, entonces se deberá legalizar para brindar protección jurídica a los padres genéticos. La explicación de ello se debe a que, los encuestados consideran que el contrato de vientre de alquiler busca la consagración de derecho de las madres genéticas de realizarse como persona, sin que ello implique otros fines como los comerciales. Ahora bien, tomando en cuenta las puntuaciones de cada opción (A=3; B=2; C=1) de las preguntas y el número de las frecuencias (60) multiplicado por el número de ítems (3), en la dirección de las afirmaciones, en forma global, se llegó al siguiente resultado: Puntuación Pregunta 1: 167 Puntuación Pregunta 2: 159 Puntuación Pregunta 3: 153 Puntuación total: 479 PT

= Pg

FO

225

PT

= 479/60

PT

= 7.98

Para obtener el promedio resultante debemos tener en cuenta que la puntuación total en la escala es 7.98 y el número de afirmaciones es 1 porque en la comprobación de la hipótesis se hicieron 3 preguntas, siendo el resultado el siguiente: Promedio resultante: PT/NT = 7.98/3

= 2.66

1 En desacuerdo

2

2.66

3

Neutra

De acuerdo

Por lo que el resultado final es que sí se comprueba la hipótesis principal, ya que tal puntuación evidencia la correlación de cada uno de los indicadores de las variables de la hipótesis Principal. En otras palabras se evidencia que si el vientre de alquiler persigue fines altruistas, entonces se deberá legalizar para brindar protección jurídica a los padres genéticos.

226

TABLA No. 4 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia 227

GRÁFICO No. 4 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia 228

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 1 y del Gráfico No. 1 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 4.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a los padres genéticos, el derecho a evaluar previamente el estado de salud física y mental de la madre gestante.

Se desprende de la tabla No 4 que de la tendencia favorable, se destaca que el 20% de los encuestados han presentado tendencia equitativa.

Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 4 que el 91.67% de los encuestados están de acuerdo y un 8.33% están en desacuerdo.

Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que se debería legalizar el contrato de vientre de alquiler, porque concederá a los padres genéticos, el derecho a evaluar previamente el estado de salud física y mental de la madre gestante, lo que resulta fundamental para evitar problemas futuros como daños psicológicos a la madre gestante y problemas de disputa de paternidad.

229

TABLA No. 5 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

230

GRÁFICO No. 5 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia

231

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 5 y del Gráfico No. 5 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 5.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a los padres genéticos, el derecho a la filiación exclusiva del niño por nacer. Se desprende de la tabla No 5 que de la tendencia favorable, se destaca que el 32,4% de los encuestados son abogados litigantes. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 1 que el 56,7% de los encuestados están de acuerdo y un 35% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que el derecho a la filiación exclusiva es fundamental porque garantiza ejercer la patria potestad del niño por nacer, lo que corresponderá por haber tomado la decisión de ser padres al haber efectuado el aporte genético y asumir todos los gastos del parto.

232

TABLA No. 6 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

233

GRÁFICO No. 6 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia 234

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 6 y del Gráfico No. 6 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 6.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a los padres genéticos, el derecho a efectuar visitas periódicas médicas para supervisar el estilo de vida de la madre gestante Se desprende de la tabla No 6 que de la tendencia favorable, se destaca que el 26.2% de los encuestados son médicos. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 1 que el 70% de los encuestados están de acuerdo y un 23.33% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que se debería legalizar el contrato de vientre de alquiler, toda vez que las supervisiones periódicas a la madre gestante garantizará el buen estilo de vida que están llevando, lo que permitirá a su vez, garantizar el buen estado de salud del nasciturus.

235

TABLA No. 7 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

236

GRÁFICO No. 7 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia 237

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 7 y del Gráfico No. 7 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 7.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a los padres genéticos, el derecho a la confidencialidad Se desprende de la tabla No 7 que de la tendencia favorable, se destaca que el 21,2% de los encuestados son las parejas, las madres gestantes y los médicos. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 7 que el 55% de los encuestados están de acuerdo y un 36.67% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que la confidencialidad, garantizará el estado emocional del niño a futuro, toda vez que, la información sobre su racionamiento, podría afectar la psiquis del mismo.

238

Contrastación de la Primera Hipótesis Específica. En la presente investigación se tuvo como objetivo específico, desarrollar los derechos de los padres genéticos en el vientre de alquiler, para lo cual se postuló la siguiente hipótesis: “La legalización del vientre de alquiler, brindará protección jurídica a los padres genéticos” Para la comprobación de la hipótesis, se utilizó la técnica de la encuesta, empelándose la encuesta a escala tipo likert, para lo cual se formularon 4 preguntas, estando a ello, las respuestas de las preguntas 4 a la 7, reflejan que los grupos de encuestados coinciden en términos generales que, el contrato vientre de alquiler si brinda protección jurídica a los padres genéticos, por lo que su regulación garantiza el ejercicio de sus derechos. La explicación de ello se debe a que, los encuestados consideran que el contrato de vientre de alquiler requiere ser regulado para no dejar en estado de indefensión a los padres genéticos., que en muchos casos se ven perjudicados ante vacíos de la ley. .Ahora bien, tomando en cuenta las puntuaciones de cada opción (A=3; B=2; C=1) de las preguntas y el número de las frecuencias (60) multiplicado por el número de ítems (3), en la dirección de las afirmaciones, en forma global, se llegó al siguiente resultado: Puntuación Pregunta 4: 175 Puntuación Pregunta 5: 133 Puntuación Pregunta 6: 148 Puntuación Pregunta 7: 131 Puntuación total: 587 PT

= Pg

FO

239

PT

= 587/60

PT

= 9.78

Para obtener el promedio resultante debemos tener en cuenta que la puntuación total en la escala es 9.78 y el número de afirmaciones es 1 porque en la comprobación de la hipótesis se hicieron 3 preguntas, siendo el resultado el siguiente: Promedio resultante: PT/NT = 9.78/4 = 2.44

1

2

En desacuerdo

2.44

3

Neutra

De acuerdo

Por lo que el resultado final es que sí se comprueba la hipótesis principal, ya que tal puntuación evidencia la correlación de cada uno de los indicadores de las variables de la Primera Hipótesis Específica. En otras palabras se evidencia que La legalización del vientre de alquiler, brindará protección jurídica a los padres genéticos.

240

TABLA No. 8 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

241

GRÁFICO No. 8 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia

242

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 8 y del Gráfico No. 8 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 8.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a la madre gestante, el derecho a recibir una prestación económica.

Se desprende de la tabla No 8 que de la tendencia favorable, se destaca que el 26,3% de los encuestados son médicos.

Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 1 que el 63.33% de los encuestados están de acuerdo y un 30% están en desacuerdo.

Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que la remuneración económica es fundamental porque el hecho de someterse a un proceso de gestación implica un esfuerzo valiosísimo, teniendo en cuenta que la madre gestante pone en riesgo su vida.

243

TABLA No. 9 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

244

GRÁFICO No. 9 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia

245

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 9 y del Gráfico No. 9 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 9.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a la madre gestante, el derecho a ser asistida medicamente durante todo el embarazo. Se desprende de la tabla No 9 que de la tendencia favorable, se destaca que el 28,2% de los encuestados son las madres gestantes. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 1 que el 65% de los encuestados están de acuerdo y un 30% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que asistencia médica es importante toda vez que permite llevar el control del embarazo a defectos de evitar riesgos tanto para el nasciturus como para la madre gestante.

246

TABLA No. 10 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

247

GRÁFICO No. 10 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia

248

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 10 y del Gráfico No. 10 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 10.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a la madre gestante, el derecho a contar con seguro médico para asumir los gastos del embarazo. Se desprende de la tabla No 10 que de la tendencia favorable, se destaca que el 24,3% de los encuestados son los jueces de familia. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 10 que el 61,67% de los encuestados están de acuerdo y un 31,37% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que el seguro médico, garantiza el pago de los gastos del embarazo ante la eventualidad de que los padres genéticos se pueden desentender del contrato y abandonen a las madres gestantes.

249

TABLA No. 10 Tabla de frecuencias por operadores

Fuente: Elaboración propia

250

GRÁFICO No. 11 Gráfico de Porcentajes acumulados

Fuente: Elaboración propia

251

ANÁLISIS E INTERPRETRACIÓN

De la tabla No. 11 y del Gráfico No. 11 se aprecia de las frecuencias acumuladas obtenidas de las personas encuestadas que generan una tendencia favorable a la afirmación No. 11.- La legalización del contrato de vientre de alquiler, concederá a la madre gestante, el derecho a contar con seguro de vida. Se desprende de la tabla No 11 que de la tendencia favorable, se destaca que el 20% de los encuestados de manera uniforme presentan una tendencia favorable. Asimismo, se desprende del Cuadro estadístico No. 11 que el 58.33% de los encuestados están de acuerdo y un 33.33% están en desacuerdo. Los resultados se deben interpretar en el sentido que los operadores consideran que el permanente estado de gestación siempre implica un riesgo a la vida de la madre gestante, porque ante cualquier eventualidad se deberá garantizar a través de un seguro de vida.

252

Contrastación de la segunda Hipótesis Especifica. En la presente investigación se tuvo segunda objetivo específico, desarrollar los derechos de la madre gestante en el vientre de alquiler, para lo cual se postuló la siguiente hipótesis: “La legalización del vientre de alquiler, brindará protección jurídica a la madre gestante” Para la comprobación de la hipótesis, se utilizó la técnica de la encuesta, empleándose la encuesta a escala tipo likert, para lo cual se formularon 4 preguntas, estando a ello, las respuestas de las preguntas 8 a la 11 reflejan que los grupos de encuestados coinciden en términos generales que, el contrato vientre de alquiler si brinda protección jurídica a los padres genéticos, por lo que su regulación garantiza el ejercicio de sus derechos. La explicación de ello se debe a que, los encuestados consideran que el contrato de vientre de alquiler requiere ser regulado para no dejar en estado de indefensión a la madre gestante, que en muchos casos se ven perjudicados antes vacios de la ley. Ahora bien, tomando en cuenta las puntuaciones de cada opción (A=3; B=2; C=1) de las preguntas y el número de las frecuencias (60) multiplicado por el número de ítems (3), en la dirección de las afirmaciones, en forma global, se llegó al siguiente resultado: Puntuación Pregunta 8: 140 Puntuación Pregunta 9: 141 Puntuación Pregunta 10: 138 Puntuación Pregunta 11: 135 Puntuación total: 554 PT

= Pg

FO

253

PT

= 554/60

PT

= 9.23

Para obtener el promedio resultante debemos tener en cuenta que la puntuación total en la escala es 9.23 y el número de afirmaciones es 1 porque en la comprobación de la hipótesis se hicieron 3 preguntas, siendo el resultado el siguiente:

Promedio resultante: PT/NT = 9.23/4

1 En desacuerdo

= 2.30

2

2.30

3

Neutra

De acuerdo

Por lo que el resultado final es que sí se comprueba la hipótesis principal, ya que tal puntuación evidencia la correlación de cada uno de los indicadores de las variables de la Segunda Hipótesis Específica. En otras palabras se evidencia que La legalización del vientre de alquiler, brindará protección jurídica a la madre gestante.

254

4.3 Discusión de los resultados Se ha podido demostrar que el establecimiento del derecho de filiación del recién nacido a través del alquiler de vientre garantizará su protección jurídica. La filiación no es solamente elemento biológico sino también es jurídico, genético y hasta voluntario. La realidad de la filiación, refleja elementos y caracteres que van más allá de lo que pueda establecer la norma, las relaciones materno-filiales son aún más complejas, puesto que en la realidad existen demasiadas incoherencias en su determinación. El elemento biológico no es, sin embargo, el único fundamento de la relación de filiación, ésta es mucho más rica y compleja, se incorpora elementos varios: afectivo, espiritual, social. El elemento afectivo pesa jurídicamente en forma de “Interés del hijo”, de notable trascendencia a la hora de resolver cuestiones de filiación.277 Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro. A partir de entonces en el mundo han nacido cerca de cinco millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Un reciente informe publicado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología dice que ahora las clínicas de fertilidad están dedicándose a transferir sólo un embrión durante un tratamiento, para reducir el número de nacimientos múltiples.

Rivero Hernández, Francisco. La presunción de paternidad legítima. TECNOS. Madrid – España. 1971 Pág.27. 277

255

Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga,

dependiendo

de

dónde

provienen

el

óvulo

y

el

espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos. Mediante estos tratamientos muchos matrimonios o parejas de hecho han conseguido su deseo de ser padres. Desde hace algunos años a estos tratamientos de procreación médicamente asistida no sólo asisten mujeres solteras, matrimonios y parejas heterosexuales, sino también lo están haciendo parejas homosexuales. Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad de infertilidad para lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en hombres solteros o en las parejas homosexuales de hombres gay que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc.

256

En el Perú este tipo de prácticas no está prohibido expresamente sino tácitamente, sin embargo, hay parejas que acuden a terceras personas para poder tener un bebé. Una mujer “alquila” su útero en el que se implanta el ovulo de la mujer y el espermatozoide del hombre que desean ser los padres. Los que justifican su práctica afirman que “con esto se permite que el niño sea el hijo biológico de la pareja puesto que la madre de alquiler tan sólo se encarga de gestar un embrión fruto del esperma del padre y el óvulo de la madre”. Las parejas que deciden acudir a este procedimiento para tener un hijo, lo hacen totalmente al margen de la ley. Y pese a que se trate de una práctica prohibida, basta con teclear “madre de alquiler” o “alquiler de vientres” en un buscador de Internet para encontrar a muchas mujeres que ofrecen su útero para gestar bebés ajenos a cambio de dinero.

Son muchas las cuestiones que se suscitan alrededor de este tema. También son puntos fuertes de crítica de la maternidad subrogada los aspectos mercantilistas que podrían esconderse detrás de algunas personas, entidades o clínicas puesto que sería un negocio muy rentable, ya que se mueven altísimas sumas de dinero mediante el “alquiler de vientres”. Aunque es verdad que también hay personas altruistas movidas por un deseo noble de ayudar a otras a ser padres, entre las que también puede contarse una familiar cercana (hermana, cuñada, prima, etc.).

257

Esta técnica de maternidad subrogada o de alquiler de vientres que posibilita el embarazo, sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse de diversas modalidades: 1. La pareja que contrata aporta el “material genético” en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento; 2. La madre portadora, además aporta el “material genético”, el cual podrá ser inseminado con el esperma de la pareja que contrata o de un tercero anónimo o conocido. En este caso no se trataría sólo de una mujer que alquila su vientre, sino que es además madre de la criatura; 3. El material genético es aportado por individuos (ambos o sólo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

Se emplea la técnica de la fecundación in vitro: una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto.

Cuando el bebé ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre,

258

ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la pareja de este último pueda adoptar al niño.

En este contrato intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material genético o parte del mismo, según el caso); por el otro, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.

En nuestra normativa, el vientre de alquiler o la maternidad subrogada no está prohibida expresamente. La Ley General de Salud establece que toda persona tiene derecho a recurrir a un tratamiento de fertilidad, pero solo si la condición de madre genética y de madre gestante recae sobre la misma mujer. Es decir, se entiende que una tercera persona no podrá participar en la fecundación (donando su óvulo, por ejemplo) o gestar el embrión de una pareja. Sin embargo, el Código Penal no sanciona este tipo de prácticas.

Estos vacíos legales permitirían que en estos casos se cometan delitos como la falsificación de documentos, la estafa, el tráfico de menores o las extorsiones. Pese a ello, decenas de peruanas ofrecen su vientre en alquiler en Internet por montos que van desde S/.40 mil hasta S/.70 mil. Además del pago, la pareja contratante acuerda correr con todos los gastos de la madre subrogada durante su gestación (exámenes, ecografías, vitaminas, parto, etc.) y pagarle una pensión durante el embarazo, que usualmente bordea los S/.1.200 al mes. 259

Existen organizaciones dedicadas a esta actividad, que reclutan a las candidatas a alquilar su vientre, contactan a las clínicas y a los médicos que vigilarán la gestación y, finalmente, falsifican los documentos del recién nacido. Hace algunos años una de estas mafias, que suelen captar a parejas extranjeras, fue descubierta en un informe de la televisión española. La banda cobraba US$30 mil por cada trabajo 278. “este fue uno de los tantos casos que se presentan en el país”. “Pero no todos salen a la luz. Algunas clínicas no cumplen irregularidades en la inscripción de los bebes”, (Dr. Julio Dueñas)

278

http://elcomercio.pe 22/07/14 260

CAPITULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1

CONCLUSIONES a) La maternidad subrogada, producto de los grandes avances científicos a los que hoy en día está contribuyendo la ciencia genética, conlleva a la necesidad de innovar, redefinir y modificar ciertas instituciones jurídicas, así como de reformar la normatividad en el campo del derecho de familia. b) El derecho a la procreación es uno de los fundamentos jurídicos más relevantes

que

permite

legitimar

actualmente

la

maternidad

subrogada pues, siendo el desarrollo de la tecnología la principal promotora que permita llevar a cabo una forma especial de procreación, como la subrogación de vientre mediante el recurso de las técnicas artificiales de reproducción, podemos aseverar que dicha voluntad procreacional conjuntamente con la oportunidad de poder constituir una familia, derivados del ejercicio de este derecho, constituyen sin lugar a dudas expresiones de la libertad humana y del libre desarrollo de la personalidad. c) El Código Civil peruano de 1984 se sustenta en el principio clásico romanista “mater semper serta est”, es decir, madre es la que gesta y alumbra, manifestando así una visión obsoleta y desfasada en materia de la filiación y generando de esta manera que las nuevas teorías que determinan la maternidad, con presupuestos distintos al biológico, como el genético, establecen con mayor grado de certeza el grado de filiación. En ese sentido, la maternidad subrogada viene suscitando un cambio conceptual de lo que siempre entendimos por madre, esto es, ya no por el hecho biológico del parto sino por el vínculo genético.

261

d) En el Perú actualmente existe una falta de regulación especializada en torno al contrato de vientre de alquiler pues este resultaría nulo, no por estar prohibido y menos sancionado, sino por ser contrario al orden público y a las buenas costumbres. Sin embargo, es una realidad que se presentando en el Perú, por lo que es conveniente regularla. e) La legalización del vientre de alquiler en el Perú mediante el establecimiento de un marco legal específico sobre el tema resulta de vital importancia puesto que ayudaría a crear soluciones jurídicas claras que permitan resolver el problema respecto a la determinación de la maternidad y el destino jurídico filial del niño así como zanjar con justicia la problemática e implicancias jurídicas que viene generando en el derecho de filiación el alquiler de vientre. Por tal, el impedimento de que se establezca un vínculo filial entre la portadora y el bebé y un posible incumplimiento de aquella, regulado en el ordenamiento jurídico, ayudaría a establecer sin largos procesos tediosos, la determinación de la maternidad por la presencia de dos elementos determinantes: el genético y el volitivo. f) Un contrato de gestación debe proteger a las partes intervinientes, y en nuestra consideración, especialmente a los padres genéticos, sin dejar de atender al principio de interés superior del menor, que como tal, establece el cuidado y protección especial que se debe tener para con él. Debemos tener presente que, la mujer que dio a luz no llevó al niño nueve meses en su vientre guiado por el deseo de ser madre, sino cumpliendo con la prestación de un servicio; en cambio, los padres genéticos, que contrataron el servicio, sí lo hicieron por su deseo de ser padres.

262

5.2

RECOMENDACIONES a) En base a los resultados obtenidos se concluye que se llega a la necesidad de innovar, redefinir y modificar ciertas instituciones jurídicas, así como reformar la normatividad en el campo del derecho de familia. b) Generar foros de discusión sobre el derecho a la procreación como uno de los fundamentos jurídicos para legitimar la maternidad subrogada, siendo que el ejercicio de este derecho es una de las expresiones de la libertad humana y del libre desarrollo de la personalidad. c) Establecer los mecanismos legales correspondientes para suplir la falta de regulación especializada en torno al contrato de vientre de alquiler ya que resultaría nulo, por ser contrario al orden público y a las buenas costumbres. d) Promover la legalización del vientre de alquiler en el Perú mediante el establecimiento de un marco legal específico a fin de generar soluciones jurídicas que permitan resolver la determinación de la maternidad y el destino jurídico filial del niño y las implicancias jurídicas que viene generando en el derecho de filiación el alquiler de vientre. e) Poner especial énfasis en el contrato de gestación a fin de dar protección a la madre gestante y a los padres genéticos para así atender al principio de interés superior del menor, para su cuidado especial.

263

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