UNIVERSIDAD NOTARIAL ARGENTINA

MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL, REGISTRAL E INMOBILIARIO

DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Breve análisis de los procesos de Subastas. Remates. Juicios por escrituración. Prescripciones breves y largas y Divorcio. Solo desde el aspecto de la intervención notarial y su publicidad registral.

Autor: Francisco Hotz

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INDICE

SUBASTA Breve introducción…….………………………………………………………………..………………..………3 Naturaleza jurídica de la subasta….……………………………………………………..……..……………4 Subasta e intervención notarial………………………………………………………………………….……5 Naturaleza jurídica de la protocolización de subasta …………………………………………………6 Autos que debe contener la escritura de protocolización para su inscripción……...........…6 Medias cautelares y la subasta………………………………………………………………………………..9 Necesidad de inscripción del título del adquirente en subasta…………..……………..11

JUICIOS POR ESCRITURACIÓN El Boleto de compraventa inmobiliaria. Análisis………………………..……………..11 La escrituración……………………………………………………………...…………14 Distintos problemas que se plantean al momento de escriturar…………..…………….16 ¿Cuál es el escribano competente cuando el que fue designado en el boleto de compraventa se encuentra alcanzado por incapacidad territorial?.................................17

PRESCRIPCIONES BREVES Y LARGAS Usucapión…………………………………………………………………..…………..19 Fundamento…………………………………………………………………………….19 Injerencia de la usucapión en el ámbito Jurídico Notarial……………………..………20 Relatividad de la necesidad jurídica de nueva matriculación…………………..……...20 Prescripción Adquisitiva decenal o breve. El justo título…………………………..…..21

DIVORCIO Liquidación y partición de la sociedad conyugal…………………...………………….23 Partición………………………………………………………………………….……..24 Co-disposición post disolución de la sociedad conyugal sin partición…………….…..25 Naturaleza jurídica de la indivisión post-comunitaria………………….……..………..26 Actos de disposición de los bienes gananciales indivisos…………………...…………27 Bienes propios………………………………………………………………………….28

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SUBASTA

Breve introducción: A modo de exordio y como nota de color, el término “subasta” encuentra sus orígenes en el latín, específicamente en el vocablo “Autio Hastae”, en referencia a la lanza o “hasta” que en Roma se colocaba como signo de que el predio o la cosa señalada se remataban: o sea estaban "bajo hasta, sub-hasta"1. Decimos que se llama “subasta” a toda venta forzosa con el afán de diferenciarla de su primo hermano, el remate, que sería en términos generales la venta voluntaria.

Siempre que se llegue a la realización de los bienes de un deudor por medio del imperio normativo ejerciendo de ese modo coacción sobre este, estamos en el ámbito de la subasta; así, la subasta debe caracterizarse como un acto procesal por medio del cual se realizan bienes previamente embargados para la satisfacción del crédito que dio origen a la ejecución y que consiste en el contrato de compraventa que se configura al aceptarse, por el martillero (auxiliar del juez), la oferta formulada por el mejor postor, aunque dicho contrato queda sujeto a la condición suspensiva representada por la resolución judicial aprobatoria del acto2. Tal aclaración no está de más en la inteligencia de que el CPN no discrimina y se refiere indistintamente a “remate” o “subasta”, así el art. 559 CPN reza: "si la subasta se dispone a requerimiento del propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación se regirá por las normas de derecho sustancial; en este caso, las que se establecen en este Código sólo serán aplicables en lo que fueren conciliables con aquéllas"; por lo que la doctrina mayoritaria y a la que adherimos se ha encargado de enfatizar la diferenciación de ambos términos. 1

Nelson Nicoliello, “diccionario del latín jurídico”, Vocablos, aforismos, reglas, brocardos y sinónimos latinos del lenguaje jurídico, con citas del Derecho positivo relacionadas con ellos, de la Argentina, Brasil, España, Portugal y Uruguav. Reimpresión 2004. Euros Editores S.R.L 2 Lino Enrique Palacio, “manual de derecho procesal civil “17". ed.- Bueno Aires: Abeledo Perrot, 2003.

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El maestro Salvat sostiene que antiguamente la diferencia entre la subasta pública y el remate era grande. La primera tenía lugar ante el magistrado o el secretario, el segundo (el remate) era una venta al mejor postor celebrada públicamente pero sin intervención de la autoridad judicial; hoy, la diferencia consiste en que la subasta pública es un remate decretado por el juez en un expediente judicial, en tanto que el remate público común se produce sólo por orden de las partes interesadas. Tanto aquella como éste último tienen simplemente carácter público, y el inmueble vendido se adjudica al mejor postor3.

Naturaleza Jurídica de la subasta:

La transferencia del dominio de bienes inmuebles a través de la intervención como vendedor de quien en efecto no lo es, es decir: juez, o martillero ha provocado, como reacción reflejo de la doctrina, distintas posturas respecto de la naturaleza jurídica de este, tarea a la cual nos abocaremos brevemente: Nuestra opinión: Compartimos la postura sostenida por Cornejo4 entendiéndola como un acto procesal realizado dentro de un determinado procedimiento, que es el de ejecución de sentencia constituido por una serie de actos procesales que comienzan a partir del cumplimiento de los presupuestos necesarios para que el juez pueda declarar la venta, y concluyen con la aprobación del remate (entendido como el acto de adjudicación) y, en su caso, el pago del precio, tradición e inscripción, no obstante advertimos que la relación jurídica que se establece entre el vendedor y el comprador es en definitiva una compraventa, que no deja de ser tal por el hecho de la intervención del poder público. No obstante se han planteado otras posturas que en manera sumaria trataremos de mencionar

Contractualista: Sostiene que la adquisición en subasta pública es un contrato de compraventa donde quien vende en nombre del deudor es el juez, partiendo de la base de considerar que existe un mandato tácito del deudor a favor del último. Encuentra sustento normativo en la nota de Vélez al artículo 339 “no es sino el ejercicio, por parte

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SALVAT; ACUÑA ANZORENA. “Fuentes de las obligaciones”, Tomo I, N° 132, pág. 121. Citado en CORNEJO Américo A.. Registración de las subastas. Revista Notarial 949 año 2004. 4 CORNEJO Américo A. Op. Cit.

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de los acreedores, del derecho de enajenación que tiene su deudor, y la adjudicación, aunque tenga lugar a instancia de los acreedores, en definitiva se hace en nombre del deudo”. Tesis sostenida por Salvat5 y Lopez de Zavalía6 entre otros autores.

Mixto: La subasta se instrumentaría en un verdadero contrato de compraventa pero que requiere de la intervención judicial y en caso de requerirlo, también la notarial, tesis sostenida por Couture y Carnelutti7entre otros.

Procesalista: Sostiene que al proceder a la venta forzada el órgano judicial ejerce un poder de imperio ínsito en la función jurisdiccional, el que ninguna relación guarda con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados del proceso tienen con respecto al bien o a los bienes sobre los que versa la enajenación. El órgano tampoco actúa, por lo tanto, en sustitución de la actividad del deudor, sino en virtud del ejercicio de un poder autónomo y a raíz del pedido de venta formulado por el ejecutante en el período correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate8

Subasta e intervención notarial:

El perfeccionamiento de la compra en subasta se produce en el expediente (título) con la toma de posesión (modo) y con prescindencia de la escritura pública; esto emana en principio del rezo del artículo 1184 del Código Civil “Deben ser hechas en escritura pública con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública…”. Sólo debe acreditarse el pago del precio en forma total o parcial, según se hubiese convenido y la toma de posesión del bien subastado. La posesión es esencial para la transmisión de dominio, y debe hacerse indefectiblemente por actos materiales, no pudiendo ser reemplazada por declaraciones de las partes (Arts. 2378 y 2379 del Código Civil), por lo que, como veremos más adelante, se hace necesario para el escribano que intervenga en una protocolización de subasta la transcripción del acta de toma de posesión, es decir la diligencia del mandamiento correspondiente. El acto material por parte del 5

SALVAT; ACUÑA ANZORENA. Op. Cit. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Teoría de los contratos. Parte especial, Tomo 1, pág. 41, apartado VI, Victor P. de Zavalía Editores. 7 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª Edic. Buenos Aires. Ed. Depalma, 1958, p.469, n.305 y CARNELUTTI, Francesco, Proceso di esecuzione, T III, Padova, 1929, p.216. Citados en ABELLA Adriana, derecho inmobiliario registral. 1º ed. Buenos Aires. Zavalia.2008 8 PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t.VII (Procesos de conocimiento [sumarios] y de ejecución), Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1984. Pág. 567 6

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adquirente es el momento en el que comienza la responsabilidad del comprador por tasas e impuestos que afecten el inmueble, y será el punto de inflexión a partir del cual el adquirente en subasta ya no podrá ceder acciones y derechos, sino que deberá vender el inmueble cuya adquisición ha quedado perfeccionada con el título (aprobación de la subasta) y el modo (posesión)9; momento en el cual, a opción del comprador, se podrá proceder a la protocolización de las actuaciones judiciales y su posterior toma de razón en el Registro Inmobiliario.

Naturaleza jurídica de la protocolización de subasta

Se trata de un acta notarial en la que se vuelcan las actuaciones judiciales de mayor relevancia, por lo que no es el título suficiente del adquirente ya que este se encuentra en el expediente. Por medio del acta de protocolización se busca brindar mayor seguridad al comprador dándole matricidad notarial a las actuaciones judiciales así como la apariencia estética de un título notarial de propiedad. Las normas esenciales aplicables a la Protocolización de subasta son el artículo 1184 del Código Civil al que nos remitimos y el artículo 583 del C.P.C.C. de la Provincia de Buenos Aires.: “La escritura de protocolización de las actuaciones será extendida por el escribano sin que sea necesario la comparecencia del ejecutado”. Esta última norma es concordante con el Art. 587 del C.P.N.: “El adquirente que solicita la escrituración, toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que correspondan a la otra parte” y el artículo 559 de mi provincia, La Pampa: “a pedido de parte el juez ordenará: 1º) Que la escritura de protocolización de las actuaciones se otorgue sin la comparecencia del ejecutado; o 2º) La inscripción del dominio, en forma directa, en el Registro de la Propiedad Inmueble.”

Autos que debe contener la escritura de protocolización para su inscripción:

El Código de Procedimiento de la Nación dice que la venta operada por subasta pública sólo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que

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DODDA Zulma A. Subasta. Protocolización. Requisitos. Disposición Técnico-Registral Nº 2/74. Revista Notarial Nº 935

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correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador (art. 568 CPN). Las normas registrales recogen estas directivas estableciendo:

Registro de La Propiedad Inmueble de La Capital Federal, Decreto 466/9931 – Título Segundo. Normas Especiales. Capítulo I, Registro del dominio y del condominio, 4. Subastas públicas. “ARTÍCULO 94 - Cuando se adquiere el dominio o condominio en subasta judicial, el documento registrable podrá ser el testimonio de la escritura de protocolización de las actuaciones judiciales, o el que de ellas expidiere el actuario. En estos casos el documento deberá contener sin perjuicio de los demás recaudos exigibles, la transcripción de la parte pertinente de los siguientes autos: a. El que decreta el remate. b. El que lo aprueba. c. El que ordena la puesta en posesión y su cumplimiento, o la constatación de haberla recibido. d. El que tiene por abonado el precio. e. El que designa el escribano u ordena la expedición del documento a registrar, según el caso. Los autos referidos se transcribirán en su parte pertinente, con mención de la fecha y las fojas del expediente judicial al que corresponden. ARTÍCULO 95 - Las medidas precautorias registradas con posterioridad a la fecha del auto que decreta el remate, serán desplazadas de su posición registral por el documento resultante de la subasta, comunicándose en tal caso la variación suscitada a los jueces respectivos, con indicación del fuero, juzgado, secretaría y juicio en el que aquélla se realizó”.

Registro De La Propiedad de La Provincia de Buenos Aires. Disposición Técnico Registral Nº 2/74 “Artículo 1º - Toda vez que se ruegue la toma de razón de subasta pública (judiciales), relativas a derechos reales inscribibles, y las mismas se presenten en documentos judiciales o en escrituras de protocolización que además de los recaudos de estilo, contengan como mínimo: a. El auto que ordena la subasta. b. El aprobatorio de la misma. c. El que autoriza la posesión del bien 7

d. El que designa al funcionario que autoriza el documento traído (en el caso de protocolización de actuaciones). Se procederá a inscribir según corresponda, sin que deba exigirse procedimiento diferenciado alguno para los distintos supuestos comprendidos en la ley. Estos recaudos se exigen, sin perjuicio de los que, en virtud de disposiciones registrales y catastrales vigentes, deban cumplirse con respecto al bien. Artículo 2º - Toda vez que se ingrese documento judicial o escritura de protocolización, portante de mutación de derecho real de dominio, originado (a) en subasta pública, y el asiento de dominio que se refiere se encontrara afectado por alguna medida cautelar anotada con posterioridad a la fecha del auto que ordenó la subasta, se tomará razón lisa y llana, comunicando al o los juzgados oficiantes de la (s) cautela (s), el desplazamiento operado por efecto de la inscripción de la subasta, señalando para debido conocimiento de los terceros interesados: Juzgado, Secretaría y autos en los que se llevó a cabo la misma. Estas comunicaciones se efectuarán por intermedio del Departamento Inscripciones Especiales, en la forma de práctica y mediante carta certificada con aviso de recepción. Las mismas normas rigen para los documentos que a la fecha están en trámite”. Esta disposición fue ampliada por la número 9 de fecha 18.12.7532 en estos términos: “Artículo 1º - Decláranse comprendidas en la disposición técnico registral Nº 2/74 las inhibiciones generales de bienes. Art. 2º - Si procediere el desplazamiento de una medida cautelar de la naturaleza enunciada en el artículo anterior, su levantamiento se producirá al solo efecto de registrar el documento judicial o notarial originado en subasta pública cuya inscripción se solicita. Art. 3º - A los fines indicados en los artículos precedentes, la comunicación que se remita al juzgado oficiante de la medida cautelar desplazada, deberá señalar que ésta última continúa vigente desde su registración, sin perjuicio de la inscripción del acto que se pone en conocimiento”. Mediante la disposición técnico registral Nº 10, de fecha 25.7.1991, se estableció que: “No será exigible la presentación de oficios de levantamiento de medidas cautelares y cancelaciones de hipoteca de fecha anterior al auto de subasta, bastando la transcripción de las resoluciones judiciales pertinentes en los documentos inscribibles, tanto de origen judicial como notarial, siendo necesaria su expresa rogación”.

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Mediante la disposición técnico registral N° 7, de fecha 15 de noviembre de 1994, se dispuso: “Artículo 1º - En la calificación de los documentos que instrumenten transmisión del dominio originada en subasta pública, se tendrán por canceladas las hipotecas que gravan el inmueble, según resulte de los res- pectivos documentos y de los asientos registrales, no siendo necesaria, al efecto, su rogación expresa”. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de La Pampa. Disposición Técnico Registral Nº 5/2010: Artículo 1º.- Toda solicitud de Registración de Subastas Judiciales, deberá ajustarse a los requisitos establecidos en la Disposición Técnico Registral Nº 3/2007. Deberá transcribirse del expediente judicial, en el Rubro 13 – Observaciones del Formulario S (Solicitud de Registración), los siguientes autos, fecha y fojas: a. Auto que decreta la Subasta Judicial b. Auto Aprobatorio de la misma c. Auto que otorga la posesión del bien inmueble d. Auto que tiene por abonado el precio e. Auto que designa el escribano u ordena la inscripción de la misma. La sola transcripción de más datos que lo solicitados por la presente, será motivo suficiente para su observación por parte del registro

Cabe aclarar que se deben solicitar informes de dominio y no certificados ya que la transmisión inmobiliaria se produjo en el expediente, por lo que no se está en el ámbito del art. 23 de la Ley Nº 17.801. Medias cautelares y la subasta El Juez de la subasta ordenará levantar las medidas cautelares trabadas por otros Juzgados con posterioridad a la resolución ordenatoria de la subasta, caso particular de este proceso que no ocurre en otros juicios, ya que la regla general es que la cautelar sea levantada por el Juez que la ordenó, salvo en casos de fuero de atracción (sucesión, concurso, quiebra). En cuanto a las anotadas con anterioridad a la fecha de la resolución que ordena la subasta, como así también la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble, operaran por resolución del juez de la subasta.10

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ABELLA Adriana. Op. Cit. Pág. 274

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Los levantamientos los solicita el adquirente en subasta o el escribano que protocoliza la misma, es decir, siempre con posterioridad a la toma de posesión por el adquirente o al auto que tiene presente la designación del escribano. Siempre se deberá considerar que la anotación de las cautelares caduca a los 5 años, a contar desde la fecha de la anotación (y no del auto que dispuso la traba). Los embargos caducos no se levantan; conviene expresar en la escritura que están caducos. Embargos ejecutorios: El embargo ejecutorio no caduca porque no es una cautelar; debe relacionarse el auto de levantamiento y el carácter de ejecutorio debe surgir expresamente, caso contrario será preventivo o ejecutivo, sujeto a caducidad de 5 años. Por su parte, el embargo preventivo o ejecutivo, convertido en ejecutorio, no caduca; la conversión debe constar anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Prohibición de innovar: En caso de medida de no innovar o prohibición de innovar anterior a la subasta, el Juez de la subasta no ordenará subastar hasta que no resuelva la cuestión y ordene el levantamiento el Juez que trabó dicha medida. Si la medida es posterior a la subasta, el levantamiento deberá ser ordenado por el Juzgado que trabó dicha medida, y no por el juez de la subasta; en estos casos es de mucha utilidad la D.T.R. 1/9811 del Registro de la Propiedad Inmueble de la C.A.B.A, ya que permite la transcripción del auto de levantamiento en la escritura de protocolización.

Hipotecas: Art. 3.196 del Código Civil: “La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la 11

Artículo 1º: En la calificación de documentos constituidos por escrituras públicas mediante las que se

transmita el dominio, condominio o propiedad horizontal de los inmuebles, o se constituyan derechos reales desmembrados, se admitirá la cancelación de hipotecas u otros gravámenes y el levantamiento de medidas precautorias, dispuestos judicialmente, mediante la transcripción de las resoluciones respectivas, con indicación del expediente, Juzgado, Secretaría, fuero y jurisdicción en que se dictaron.

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orden del juez.” Los registros deben tener por canceladas las hipotecas que gravan el inmueble al calificar los documentos que instrumentan la transmisión del dominio originada en subasta pública12. El proyecto de Código Civil de 1998 lo contemplaba en su artículo 2112 bajo el título: Extinción por subasta pública; mientras que en el anteproyecto para este año – al menos hasta el momento – no se especifica nada al respecto.

Necesidad de inscripción del título del adquirente en subasta La subasta, como todo proceso judicial tiene un sistema de publicidad propio sustentado en la publicación de edictos, por lo que escapa al artículo 2505 del Código Civil. De manera que la publicad registral de la adquisición de subasta, ya sea a través del acta de protocolización o del instrumento judicial, tiene como finalidad asegurar la continuidad del tracto abreviado, siendo la eficacia del acto y su oponibilidad erga omnes consecuencia natural de la publicación de edictos y no de la inscripción registral. 13

JUICIOS POR ESCRITURACIÓN

El Boleto de compraventa inmobiliaria. Análisis.

En el marco de la reforma legislativa integral que significó la Ley 17.711, se incorporó al positivismo jurídico una figura que de más está decir ya contaba con años de aplicación en la praxis negocial y que tuvo y tiene una implicancia trascendente en lo que hace a la existencia y sustentabilidad del mercado inmobiliario. Los Boletos de Compraventa independientemente de la naturaleza jurídica que le atribuyamos, son partícipes necesarios en la gran mayoría de las transacciones inmobiliarias, el motivo: podríamos decir que implica para las partes un medio más ágil e informal de negociación en el marco de una sociedad cada vez más demandante en la que este tipo de negociaciones se producen de la noche a la mañana, o tal vez el hecho por el que se 12

XI Congreso Nacional de Derecho Registral, San Carlos de Bariloche, 1999. 11.694, C.N.Civ., Sala A, Julio 1-1996, consorcio de propietarios edificio juan b. alberdi c. trotta, élida. Citado en ABELLA Adriana. Op. Cit. pág. 274 13

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lo utilice sea un ahorro impositivo. Lo cierto es que la llegada al Código Civil del art. 1.185 bis y la reforma al 2.355, a más intentar brindar una solución jurídica al bache en el que nos encontrábamos antes de la 17.711, trajo al debate cuestiones muy profundas como trascedentes ya que se pasó -lejos de darle una interpretación estricta – a utilizar otras fuentes del derecho como la analogía para encontrar soluciones inmediatas a problemas cotidianos sin repararse en las consecuencias que esto conlleva para el engranaje existente entre toma de posesión, adquisición de los derechos reales y publicidad, sistema que infiere una complejidad importante pero que por sobre todas las cosas, garantiza la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario como así también se corresponde con el sistema republicano de gobierno. Por su parte el artículo 1.185 bis nos postula el caso en el que habiendo un boleto de compraventa firmado por las partes y con el 25% del precio abonado, éste es oponible al concurso o a la quiebra de quien aún no ha escriturado; mientras que el artículo 2.355 in fine sostiene que la posesión cuya causa provenga de un boleto de compraventa será considerada legítima. Para no redundar en análisis altamente trillados y perfectamente desagregados por la doctrina nacional y la jurisprudencia, a simple modo enunciativo diremos cuáles son las vertientes que giran en torno a determinar cuál es la naturaleza jurídica del Boleto de Compraventa, anticipando que en nuestra opinión, la respuesta proviene de del mismísimo Código Civil ¿de dónde sino?. 1- Quienes sostienen que el Boleto de compraventa inmobiliaria es un contrato de compraventa totalmente perfecto y definitivo al encuadrar en el Art. 1323 del Código Civil, sirviendo la escritura pública exigida por el Art. 1184 como un mero requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio (título)14. 2- Otros lo entienden como un contrato definitivo en el que se genera la obligación de celebrar una compraventa forzosa en los términos del art. 1324 inc. 2 del Código Civil. 3- Por su parte hay quienes lo consideran un pre-contrato, es decir un acuerdo de voluntades previo por el que se exterioriza la voluntad de vender y comprar. Se asume la responsabilidad de ser comprador y vendedor al momento de efectivizar la escritura. 4- También hay quienes como López de Zavalía 15, consideran que se trata de un acto nulo, es decir consideran la nulidad del boleto de compraventa como contrato de compraventa de inmuebles por incumplimiento del requisito de forma impuesto por el 14

Morello, A.M en “El boleto de compraventa inmobiliaria”, Buenos Aires. Ed. Abeledo Perrot , 1975, p.50. 15 López de Zavalía, Teoría de los contratos, T2, Parte Especial, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2000, págs 410 y ss.

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ordenamiento de fondo – art. 1184 inc. 1 - ; sirviendo únicamente como contratos en que las partes se hayan obligado a hacer escritura pública atento lo normado por el art. 1185. Sin dejar de admitir un sinfín de posturas eclécticas o intermedias entre estas, debemos afirmar que los extremos en disputa son los sostenidos por un lado por Morello quien considera que es un contrato firme y completo, necesitándose la escritura pública al solo efecto de cumplir con el requisito general para la transmisión de los derechos reales de título y por el otro López de Zavalía quien por el contrario sostiene que en cuanto contrato de compraventa sobre inmuebles, el mismo es nulo por violación de la solemnidad impuesta por el Código Civil. Por nuestra parte, entendemos que la transferencia de bienes inmuebles se encuadra dentro de los actos jurídicos de tipo solemnes por lo que en consecuencia necesita para su existencia de aquel acto jurídico imbuido de los requisitos de fondo y de forma necesarios y requeridos por la normativa de fondo como es la escritura pública, es decir el título suficiente para transmitir el derecho real de dominio. De lo contrario, es decir admitiendo la posibilidad de que el boleto de compraventa sea un contrato con implicancias reales, ponemos en jaque a la totalidad del sistema adquisitivo de dominio y en consecuencia caemos en una provocada incertidumbre jurídica al considerar un negocio que no cuenta con la debida publicidad ni tampoco es título. En estos términos, entendemos que la solución o respuesta a la naturaleza jurídica de este instituto no es otra que la que nos brinda el art. 1185 del Código Civil al sostener que todo acto que debiendo haberse hecho por escritura pública, fuese hecho por instrumento particular queda concluido como contrato en los que las partes se han obligado a hacer escritura pública; es decir que desplaza el ámbito de discusión directamente al fuero obligacional despejando totalmente las dudas respecto de su implicancia real o no; esto además de acentuar el carácter solemne de la celebración por escritura pública. A su vez y reforzando lo dicho, el art. 1187 aclara aún más el tipo de relación obligacional que se entabla con la firma de un boleto, al rezar que “La obligación de que habla el artículo 1185, será juzgada como una obligación de hacer y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses”; de donde con más detalle podemos sisar que el cumplimiento de esa obligación de hacer, es en definitiva hacer nacer la compraventa del inmueble mediante la escrituración, que será – en caso de negativa del obligado principal – otorgada por el juez, de manera que cada oportunidad 13

en la que se presenta un juicio de escrituración, es el propio poder jurisdiccional el que debe materializar la compraventa con la escrituración; es la propia ley la que aclara el asunto que la doctrina y jurisprudencia interpretan de distintas formas. En consecuencia, del juego de los artículos 1.184 inc. 1, 1.185, 1.186, 1.187 y 976 del Código Civil, no quedan dudas respecto a que para que exista compraventa sobre cosas inmuebles es requisito la existencia de escritura pública (título suficiente) conjugado con el acto jurídico de tipo real (tradición) en los términos de los artículos 577 y 1.141. Complementa dicho razonamiento el artículo 978 referido a la forma de los actos jurídicos cuando dice que la expresión por escrito puede tener lugar por instrumento público o privado, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta, como resulta del 1.184 inc. 1.

La escrituración

Las obligaciones esenciales impuestas al vendedor de un inmueble son las de otorgar la escrituración y hacer la tradición del bien. Los problemas prácticos necesarios giran en torno a la obligación de escriturar, es decir, formalizar el acto dispositivo. Como sostiene el jurista colombiano Arturo Valencia Zea: “mediante el negocio obligatorio o contrato, se establece una obligación entre dos personas; dicha obligación consiste – en la mayoría de los casos – en que uno de los contratantes se compromete a transmitir un determinado derecho patrimonial a otra persona. Pone de relieve el hecho de que el negocio obligatorio o contrato termina su función creando una obligación entre dos personas, de las cuales una adquiere la calidad de deudora y la otra de la acreedora. Es necesario otro negocio jurídico para que la obligación establecida se extinga; éste es el

negocio de pago o cumplimiento, y que, cuando se trata de

transmisión o gravamen de un derecho se denomina “negocio dispositivo”, el que forma parte de la categoría más amplia de los “negocios de pago, o cumplimiento o liberatorios”16. De manera que si alguien ha contraído la obligación de transferir el dominio otorgando un boleto de compraventa y el plazo para celebrar la escritura traslativa de dominio no se cumple, se iniciará la acción de escrituración, que se proyectará, de resultar triunfante, en aquella típica escritura otorgada por el juez. 16

Citado en Spota, Alberto G. Tratado de derecho civil (Parte General), Bs. As. 1958, t. I, vol. III, pág. 36.

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No obstante, cabe recordar que antes de la sanción del CPN se presentaba el problema de dilucidar si una vez consumada - durante el pleito por escrituración - la enajenación del inmueble a un tercero, y no habiendo el comprador propuesto subsidiariamente la pretensión tendiente al resarcimiento de los daños ocasionados por el incumplimiento del vendedor, corresponde dictar sentencia condenando al otorgamiento de la escritura, o, por el contrario, el pronunciamiento judicial debe hacerse cargo de aquel hecho impeditivo del cumplimiento y declarar directamente la conversión de la primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios, a determinarse en proceso aparte. Esta cuestión quedó resuelta cuando la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, con fecha 3/10/51 estableció: “En el supuesto de que en juicio ordinario por escrituración de compraventa voluntaria de un inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado” 17, de manera que indefectiblemente la escrituración es la solución correcta. Por su parte, el actual CPCCN en su artículo 512 reza: "La sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan". No obstante el CPCCN, contempla asimismo esta hipótesis en el tercer párrafo del art. 513 que prescribe: "La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo (resarcimiento de daños y perjuicios), cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor", por lo que se está aclarando que ante la imposibilidad de escriturar por carencia de elementos esenciales, se resarcirán daños y perjuicios. No todos los boletos contienen los elementos imprescindibles para que se logre una escrituración, puede que haya falencias en la figura del vendedor que hagan la obligación de cumplimiento imposible, por esa razón es siempre conveniente que la demanda no sea pura y simple, sino, que en la demanda, al margen de demandar la escrituración del inmueble, se demande los daños y perjuicios, por si se produjera una situación de cumplimiento imposible cuando se llegare a la sentencia. La obligación de escriturar o el cumplimiento de la sentencia en cuanto a la escrituración del mismo bien se refiere, se transformaría en un resarcimiento monetario por los daños producidos por el incumplimiento, entonces, tenemos que pensar siempre

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L.L.,.64, pág.476

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que pura y simple la demanda no es conveniente que se haga, sino que debemos prever de alguna manera en caso de que ocurriere, el cumplimiento imposible; y esto es importante no solo por ganar tiempo y no producir el incidente posterior, sino que también es importante por las medidas cautelares que se pueden requerir al inicio del proceso.18 Distintos problemas que se plantean al momento de escriturar19

¿De quién es la obligación de concurrir a la escribanía? Ambas partes son deudoras de la obligación de concurrir en tiempo propio a suscribir la escritura pública, por tratarse de obligaciones recíprocas. Será de aplicación lo dispuesto por el Art. 510 del C. C., en cuanto a que una de las partes no incurre en mora si la otra no cumple, o no se allanase a cumplir la obligación.

La preparación de la escritura En muchos casos, la preparación del documento por el notario, exige previamente la colaboración de las partes que tienen que suministrarle todos los elementos necesarios para que lo confeccione, como parte de la colaboración indispensable en el proceso anterior a la ejecución de la prestación. Por ejemplo, si se trata de la compraventa de un inmueble, el vendedor deberá vendedor deberá entregarle los títulos de la propiedad y el comprador suministrarle los datos de su identidad personal, estado civil, y demás que fueran necesarios. Por su parte, el escribano debe solicitar los informes registrales y confeccionar los documentos, teniéndolos listos para su firma y comunicar a las partes el día que se celebrará el acto.

Omisión en colaboración y mora

Si alguna de las partes no cumpliese con sus deberes de colaboración y entorpeciese el acto, provocando una demora al no entregar al escribano los elementos necesarios, su actitud la haría pasible de caer en la situación jurídica de mora. Esta mora podría producirse de manera automática si las partes habían determinado plazo para la 18

ROTONDARO Domingo Nicolás en: Juicio de escrituración: la problemática particular del artículo1185bis. Consentimiento conyugal. Revista Notarial Nº 931. Pág. 795 19 DE ESPANÉS Luis Moisset. Notas sobre la obligación de escriturar. Comercio y Justicia, Semanario Jurídico, Nº 7, 22/8/77

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escrituración y ese plazo venciese.

Si no hubiese plazo determinado para la

escrituración, deberá recurrirse al juez solicitando su fijación. Como ambas partes son deudoras de la colaboración necesaria para la confección del instrumento, por aplicación del Art. 509 del C. C. se consideraría morosa a aquélla que no prestare dicha colaboración y dificultase de tal manera la labor preparatoria del escribano.

Inasistencia de las partes

Preparada la escritura por el notario y comunicada a las partes el día que ha de suscribirse, ambas partes deben concurrir a firmarla. Cualquiera de ellas que no lo hiciera, caería automáticamente en mora, por tratarse de una obligación a plazo. Pero si ambas estuviesen ausentes, no habría mora de ninguna de ellas, cualesquiera fuesen las causas que impidieron su asistencia, pues en las obligaciones recíprocas, el incumplimiento de una de las partes exime a la otra de caer en mora. Adviértase que a partir de esa fecha, la obligación de suscribir la escritura es exigible en todo momento y cualquiera de las partes podría solicitar al escribano que fijase de inmediato nueva fecha de escrituración, interpelando a las otra parte a concurrir a firmar el acto en esa oportunidad so pena de caer en mora de manera automática.

¿Cuál es el escribano competente cuando el que fue designado en el boleto de compraventa se encuentra alcanzado por incapacidad territorial? El artículo 512 reza: “La sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan.” De aquí que se nos presentará un problema práctico cual es si el domicilio del demandado fuere una provincia y el notario designado tuviere competencia en otra o en otro departamento dentro de la misma, este no podría concurrir al Juzgado a autorizar la escritura pública por estar fuera de su jurisdicción. Hay quienes consideran que esto se soluciona con la designación por parte del Juez de una persona que lo represente en la escrituración, como por ejemplo el secretario. Palacio sostiene en este sentido que se ha admitido que el juez puede delegar en un 17

tercero el otorgamiento de la escritura. Lo decidido en sentido contrario, con fundamento en que se trata de un acto de imperio propio exclusivo del magistrado, pierde fuerza persuasiva si se tiene en cuenta el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realización puede ser encomendada al secretario o al oficial primero.20 También sostiene Rotondaro que el “…Juez puede delegar esta facultad y que la persona designada deberá acreditarlo ante el notario. Por otra parte como bien dice Mosset Iturraspe, que en muchas circunstancias, el Juez delega sus facultades como ser en las intervenciones, en las recaudaciones, es decir, delega en personas ajenas al juzgado facultades de carácter jurisdiccional. Entonces, el primer planteo que debemos hacernos, es ¿por qué nos asusta pensar que el Juez podría también, delegar las facultades que él tiene, en un tercero, para que cumpla con la escrituración del inmueble o cumpla con la condena en nombre del Juez, o en su representación?. Nosotros hace muchísimo tiempo que entendemos que sí, que no existe ningún problema en esa delegación…”21. En sentido coincidente afirma Falcón: "En la realización de actos exteriores del proceso el juez puede encomendar la tarea a auxiliares judiciales, algunos especialmente integrados al ordenamiento administrativo del Poder Judicial (como los oficiales de justicia, los notificadores, los peritos oficiales) y otros designados al efecto para actos especiales... De la misma forma en la escrituración «el juez puede delegar a una persona para que en nombre del deudor y a su costa, suscriba la escritura de venta (C. Civ., Sala F, LL, 13/1/84, sum. 18.169)» en cuyo supuesto deberá constar en la escritura la calidad en que obra el firmante y el documento que justifica dicha calidad, ya sea el expediente o un testimonio"22; de igual forma lo entienden Eleonora Casabé y Francisco Ceravolo 23.

Por su parte la corriente contraria entiende que la solución que corresponde imponer es la designación de un escribano de la misma jurisdicción que el juez. Y si el designado en el boleto es de otra distinta debe necesariamente ser reemplazado por el propio

20

PALACIO, LINO E., Derecho Procesal Civil, segunda reimpresión, Abeledo - Perrot, año 1987, t. VII, pág. 297 y notas 90 y 91 21 ROTONDARO Domingo Nicolás. Op. Cit. 22 FALCÓN, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado. concordado. Comentado, Ed. Abeledo - Perrot, 1989, t. m, pág. 546 23 Dictamen de los escribanos Eleonora Casabé y Francisco Ceravolo en la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, aprobado por el Consejo Directivo en sesión de 25 de agosto de 1993.) (Expte. 922 - K - 1993.)

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ejecutante, según lo autoriza el art. 512 del Código Procesal, o en todo caso por el juez a quo si el interesado no hace uso de esa facultad.24

PRESCRIPCIONES BREVES Y LARGAS Usucapión:

Es el proceso que tiene por objeto la constitución, por vía judicial, de un título supletorio de dominio a favor de quien ha poseído un bien inmueble durante el plazo y en las condiciones previstas por el artículo 4015 del Código Civil 25.

Fundamento

Citando al maestro cordobés Moisset de Espenés diremos que el fundamento de la prescripción en materia de derechos reales, es decir prescripción adquisitiva y no liberatoria que es materia de derechos personales, es que “Al grupo social le interesa que los bienes sean utilizados de manera provechosa, porque las ventajas que de ellos se sacan no sólo benefician al que los utiliza, sino que incrementan globalmente la riqueza de la colectividad. Entonces cuando un poseedor, aunque no sea propietario, se comporta durante largo tiempo como si lo fuese, y hace que los bienes rindan utilidad, la ley premia su actividad, por medio de la prescripción adquisitiva, y termina concediéndole la titularidad del derecho sobre ese bien. El orden jurídico protege a quienes con su actividad logran que los bienes cumplan la función social de productividad a que están destinados, porque ello no sólo redunda en provecho individual, sino también en beneficio de la sociedad, y por esa razón les brinda la seguridad que -transcurridos los plazos legales- no serán molestados en el ejercicio de esas facultades, porque habrán consolidado su situación, adquiriendo definitivamente el derecho correspondiente En el fondo ambas instituciones tienen un fundamento común de orden público: dar estabilidad a las relaciones jurídicas. La seguridad es un valor de importancia esencial en la búsqueda de la justicia, y para 24

CAPALBO, Jorge A. y otros c/ Cobicon, Cía. Bonaerense Inmobiliaria, Const. y Financ., SA.". Publicado en El Derecho del 31/10/84, fallo 38.321 25 PALACIO, Manual, II, pág.352, nº500. Citado en FASSI-MAURINO. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, Anotado y Concordado. T IV. 3ª Ed. Buenos Aires. Astrea. 2005. Pág. 637.

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lograrla la ley

-en este caso presta atención a la

exteriorización o falta de

exteriorización del derecho, y sobre esta base nos dice si existe o no existe la relación jurídica.”26

Injerencia de la usucapión en el ámbito Jurídico Notarial

Es bien sabido que la usucapión es un medio de adquisición de los derechos reales, debemos aclarar que lo es de todos aquellos derechos reales que se ejercen con la posesión; hacemos esta aclaración porque suele asociarse este instituto sólo con el dominio cuando es factible utilizarla para todos los derechos reales conforme lo prevé el artículo 4015: "Prescríbase también la propiedad de cosa inmueble, y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años...".

Relatividad de la necesidad jurídica de nueva matriculación.

Nuestra norma nacional de registración inmobiliaria reza: “Los in muebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el artículo 2, serán previamente matriculados en el Registro correspondiente a su ubicación. Exceptúense los inmuebles del dominio público.” “Si un inmueble se dividiera, se confeccionarán tantas nuevas matrículas como partes resultaren, anotándose en el folio primitivo la desmembración operada. Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren, se hará una nueva y única matrícula de las anteriores, poniéndose nota de correlación. En ambos casos se vinculará la o las matrículas con los planos de mensura correspondientes. “Artículos 10 y 13 de la ley 17.801. Del articulado lo que se deduce en principio, es que todo inmueble que ingrese al Registro deberá contar con una matrícula y que en caso de que ese inmueble sea dividido o anexado a otro se deberán confeccionar nuevas matrículas relacionando en las viejas el motivo o causa de la escisión de las mismas. Ahora bien, ¿Por qué la doctrina clásica menciona a la usucapión como causa de nueva matriculación?; dicha conclusión no surge de la ley y está amparada principalmente en la atribución del carácter originario de la adquisición del dominio (u otro derecho real) por prescripción 26

MOISSET DE ESPANÉS, Luis. La prescripción adquisitiva o usucapión. Jurisprudencia Argentina, 1998-80-A-320

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veinteñal. Así lo sostiene por ejemplo el Maestro Cornejo

“Para los casos de

matriculación originaria existen dos formas de acceder al registro: por una sentencia, luego de un procedimiento judicial que da origen a un documento judicial inscribible (p.ej., sentencia dictada en un juicio de posesión veinteñal); o mediante el procedimiento administrativo previsto en el art. 15 y ss. de la ley provincial de Salta 5148.”27, por su parte vemos en la doctrina moderna la misma interpretación: “… la toma de razón del plano correspondiente se realiza en el Registro de la Propiedad de la siguiente forma: si el plano de mensura y la sentencia judicial coinciden totalmente con el asiento dominial vigente, éste se cancela, con indicación de las causales, abriéndose nueva matrícula (la cursiva es nuestra) por el inmueble prescripto…”28 No obstante ello, nos tomaremos el atrevimiento de discrepar en este sentido con tan autorizada doctrina. Por nuestra parte, entendemos que en el caso particular, desde la sanción de la ley 14.159 el juicio de prescripción adquisitiva de inmuebles debe tener “el carácter de contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular de dominio” conforme a las constancias catastrales y registrales, de manera que ajustándonos al criterio adoptado por Scotti y Falbo al momento de la concepción del sistema registral, donde decidieron adoptar un sistema real, es decir que lo que tiene relevancia jurídicaregistral es la cosa y no la persona, entendemos que la usucapión no necesariamente debe tener su reflejo registral en una nueva matrícula. ¿Cuál sería el inconveniente o la incongruencia jurídica si se anota al usucapiente como nuevo titular debajo del usucapido?. Esto siempre y cuando hablemos de una usucapión sobre el 100 % del inmueble, de manera que el nuevo titular lo es sobre todo el inmueble que consta inscripto en la matrícula, diríamos que similar a una ordinaria compraventa pero cuya causa de adquisición del domino es una sentencia judicial. Distinto es el caso de la prescripción adquisitiva sobre una parte determinada de un inmueble, lo que produce en definitiva la división del inmueble original; en este caso sí sería necesaria la confección de una nueva matrícula porque encuadra en la hipótesis de división del artículo 13 de la ley. En igual sentidos Romelio Domingo Fernández Rouyet entiende que : “Sólo cuando la superficie objeto de la posesión no coincida con la superficie del inmueble registrado, o abarque parcialmente a varios de ellos, o de inmuebles inscriptos en forma conjunta, tiene justificación legal la confección de una nueva matrícula, consignando todas las

27

CORNEJO Américo A. Derecho Registral. Editorial Astrea. Buenos Aires 1994. Pág. 90 MARINELLI Luis César. Registro de la Propiedad, Catastro Territorial y la actividad notarial. 2ª Ed. La Plata. Fundación Editora Notarial. 2009. Pág. 81. 28

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inscripciones afectadas, con las medidas, designación y superficie consignados en el plano de usucapión, cancelando, parcialmente las anteriores. El titular de dominio del remanente del inmueble deberá proceder a la confección de un nuevo plano que lo mensure cuando quiera disponer del mismo. “29.

Prescripción Adquisitiva decenal o breve. El justo título.

Art. 3.999. El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años. Se trata de un privilegio que le ha otorgado el legislador a aquel poseedor que cuenta con buena fe en su posesión y un documento que reviste la condiciones de forma – por esos es justo30 - pero, o bien no ha emanado del propietario, o este no es capaz de enajenar, de manera que faltan las condiciones de fondo que hacen a un título suficiente de adquisición del domino. El propio Vélez Sársfield se encarga de señalarlo, en la nota al artículo 4010, diciéndonos:”... Cuando se exige un justo título no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir". esos son los defectos que la posesión pública, pacífica e ininterrumpida por 10 años está llamada a purificar. En cuanto al requisito de la buena fe, vale más citar a Vélez que aludir a conclusiones largamente trilladas por la doctrina; así el artículo 4006 reza: Art. 4.006. “La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título "De la posesión", sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este Capítulo”. Planiol, en el mismo sentido entiende que el poseedor de buena fe es el que cree que aquel que le ha trasmitido el inmueble era su legítimo propietario31. A su vez, esta buena fe se presume, de manera que quien alegue la mala fe deberá probarlo32.

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ROUYET Romelio Domingo Fernández. Usucapión. Nuevo avance en su registración. Revista Notarial 962 año 2009, pág. 613. 30 Art. 4.012. El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción. 31 PLANIOL, Marcel, Tratado elemental de Derecho Civil Frances, París, 1931, pág. 2667, tI. Citado en Calegari de Grosso. Lydia. Usucapión. 2ª Edic. Ampliada y Actualizada. Rubinzal Culzoni. Santa Fé. 2010. Pág. 252. 32 Conf. Art. 4008 del Código Civil.

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DIVORCIO

Haciendo honor a la síntesis y especifidad del trabajo propuesto, iremos directamente al grano y comenzaremos con lo que en materia notarial nos interesa analizar: la situación patrimonial del acervo ganancial luego de producida la causal de disolución aludida. La ley 17.711 introdujo una modificación fundamental con la nueva redacción del artículo 1306 al decir que: "La sentencia de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal, con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe", es decir que hoy el divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal, lo que repercute directamente sobre el régimen patrimonial matrimonial como veremos. La disolución de la sociedad conyugal opera irreversiblemente con la retroactividad dispuesta en el artículo 1306, es decir, a la fecha de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta, en su caso, entre los ex cónyuges, sin perjuicio de los terceros de buena fe, y pone fin a todo el régimen patrimonial matrimonial33; lo que significa que una vez notificadas las partes de la sentencia de divorcio, todos aquellos bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del matrimonio dejarán de revestir el “estado jurídico”34 de gananciales para, una vez realizada la partición correspondiente, incorporarse en al patrimonio individual de cada uno de los ex cónyuges.

Liquidación y partición de la sociedad conyugal

La liquidación de los bienes del patrimonio ganancial implica la consecución de varios actos tendientes a determinar en especial dos cuestiones: la ganancialidad o no de los bienes (determinación) teniendo especial atención en la retroactividad que dispone el 1306 y la fijación de su valor (avalúo). En términos generales podríamos decir que el proceso de liquidación comprende:

1. La conclusión los negocios pendientes. 2. El pago de las deudas a favor de terceros. 33

MENDEZ COSTA María Josefa. Código Civil Comentado. Derecho de familia patrimonial. 1 edición. Santa Fé. Rubinzal Culzoni 2007. Pág. 282 34 Los llamamos de este modo en la inteligencia que en verdad los bienes son de uno o del otro cónyuge y la administración es reservada de cada uno con las limitaciones del artículo 1277. Una vez disuelta la sociedad conyugal se hace relevante ese “estado” de ganancialidad para partir.

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3. El cobro de los créditos. 4. La determinación del carácter de propio o ganancial de los bienes. 5. La separación de los bienes propios de cada uno de los cónyuges. 6. La fijación del valor de los bienes. 7. Recompensas entre cónyuges. 8. Determinación del saldo partible.

Partición: La partición es el acto jurídico mediante el cual la porción ideal de gananciales de cada cónyuge se concreta en bienes determinados35.

La sentencia de divorcio y la liquidación no ponen fin a la indivisión post-comunitaria. Tiene que existir otro acto de voluntad que genere la partición. No producida ésta, como estamos ante una universalidad jurídica - patrimonio comunitario – similar al sucesorio, no existen derechos reales de los cónyuges divorciados frente a los bienes que integran el patrimonio porque son precisamente una universalidad jurídica. Lo que estatifica la composición de esa universalidad es la manifestación de la voluntad de partición, de poner fin a la universalidad y asignar a cada cónyuge divorciado una porción material. Lo que era una alícuota sobre una universalidad, se concreta en la titularidad de una o varias cosas, o en el condominio de ellas.

En cuanto a la forma de efectuar la partición, el artículo 3462 del Código Civil establece que "si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes." Dentro de las posibilidades que posee para efectuar la partición se encuentran:

a) Partición Judicial: Contemplada en el artículo 3465 del Código Civil. Es aquella que es dirimida por el juez competentes, es decir el juez del divorcio o de la separación de bienes, debiendo otorgarse por esta forma cuando: i) Haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta; ii) Cuando terceros, fundándose en un interés legítimo, se opongan a que se haga partición

35

MENDEZ COSTA, María Josefa, en: Maria Josefa Mendez Costa - Maria Rosa Renzo de Ferrando Sara Cadoche de Azvalinsky - Daniel Hugo D'antonio - francisco a. M. Ferrer - Carlos H. Rolando. Derecho de Familia Tomo 1. Pág. 445. Rubinzal y Culzoni S. C. C. Santa Fé.

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privada; iii) Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente.

b) Partición Mixta: Se encuentra contemplada en el apartado final del inciso 2 del artículo 1184 del Código Civil. Es aquella que se realiza por instrumento privado y se presenta ante el juez competente para su homologación, o sea que se inicia por instrumento privado y se consuma mediante su presentación en juicio.

c) Partición Privada: En caso de que ambos cónyuges estén presentes, de acuerdo; sean capaces, mayores de edad; y no haya oposición de terceros interesados, se podrá efectuar la partición en forma privada, debiendo otorgarse bajo la forma de la escritura pública, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1182, inciso 2º del Código Civil. Entendemos también que podrán partir en forma privada las siguientes personas: i) los emancipados por cuanto la partición recae sobre bienes gananciales respecto a los cuales no existen restricciones en sus poderes de disposición (en virtud de la calidad de emancipados). ii) Los inhabilitados civiles (art. 152 bis) cuya curatela ejerza un tercero36.

Co-disposición post disolución de la sociedad conyugal sin partición:

La masa de bienes gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, entra en un período de indivisión post comunitaria. Según el maestro Belluscio, existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista división material de sus partes37 de manera que la indivisión postcomunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. En las conclusiones de la XVIII Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, celebrada en el año 1989, se resolvió que: "con posterioridad a la sentencia de divorcio pasada en autoridad de cosa juzgada, los actos dispositivos de bienes gananciales, cuya titularidad corresponde a uno de los cónyuges, debe ser otorgada por ambos." Es por ello que ambos ex cónyuges deben percibir el precio,

36

En igual sentido lo entiende MENDEZ COSTA. Op. Cit. Pág. 446. BELLUSCIO Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo 2. 7ª edición actualizada y ampliada. 1ª reimpresión Pág. 181. Astrea. Buenoas Aires 2004. 37

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responden por evicción y vicios redhibitorios; y en relación al acto escriturario, en lo que a inmuebles respecta, se debe solicitar certificado de anotaciones personales por ambos. La solución hoy es de aplicación unánime y requiere por parte del notariado de la mayor de las diligencias al respecto, ya que de no percibir la necesaria co-disposición se podría gestar un negocio nulo – para quienes, como veremos, consideran que se trata de un condominio -. También difiere la situación sujeto - objeto ya que una es la situación de un sujeto con derechos personales sobre una universalidad y otra la de un sujeto de derecho con una cantidad determinada de bienes determinados. De manera que el contrato correspondiente a la disposición de alguna de estas cosas es diferente: en un caso es cesión y en otro compraventa.38

Naturaleza jurídica de la indivisión post-comunitaria:

Dentro de quienes entendemos que existe una comunidad de bienes post disolución del vínculo, hay quienes la entienden como una universalidad jurídica similar a la indivisión hereditaria y quienes consideran que se trata de un condominio sobre los bienes materiales y una copropiedad sobre los inmateriales; esta última expuesta por Mazzinghi39.

Mendez Costa se enrola en quienes lo consideran un condominio y

sostiene en este sentido que la oponibilidad del mismo a terceros depende de los principios y normas respectivas a estas instituciones. Como muy bien expresa Mazzinghi, el derecho de cada cónyuge sobre la mitad indivisa de los bienes gananciales del otro, que rige plenamente entre cónyuges, queda larvado "respecto de los terceros hasta que el cónyuge interesado obtenga el modo de conferirle publicidad" (Derecho de Familia, T. II, N9 349). Dado que el título del derecho del consorte originariamente no titular, es la sentencia de divorcio, separación de bienes o nulidad del matrimonio, la publicidad se logra con la inscripción respectiva según proceda: artículo 2505 Código Civil y artículo 20, ley 17.801 (inmuebles), decreto-ley 6582/58 (automotores), artículos 7 y 12, ley 11.867 (fondos de comercio). A las cosas muebles no registrables sé aplican los artículos 577, 2412 y concordantes del Código Civil, a 427las acciones, el artículo 2390 del Código Civil. En lo que hace a los créditos, la 38

Ver al respecto: BRASCHI. Agustín O. Partición. Versión taquigráfica de la exposición sobre el tema del título, realizada el 15 de noviembre de 1994 en el ciclo de cursos que organizó la Comisión de Capacitación y Extensión Profesional del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. 39

Derecho de Familia, T. II,Nros. 325 y ss

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copropiedad es oponible a terceros desde la notificación al deudor (analogía con el régimen de cesión de créditos, artículos 1459 y concordantes, Código Civil). En consecuencia de esta característica, la fecha de la disolución de la sociedad conyugal con respecto a terceros de buena fe, viene a ser aquella desde la cual les es oponible el común derecho de los cónyuges, cualquiera sea la situación de dichos terceros con respecto a los esposos, es decir, deudores suyos, acreedores suyos, adquirentes de sus bienes40.

Actos de disposición de los bienes gananciales indivisos:

Deberá existir una co-disposición por parte de los ex cónyuges, sus sucesores universales o quien el juez, en caso de litigio, designe, otorgando la escritura traslativa de dominio u de otro tipo conjuntamente. Evidentemente en este caso existirá en el Registro de la Propiedad Inmueble una inexactitud registral debido a que en la inscripción figurará el titular y no su cónyuge, por lo que se recomienda aclarar la situación de indivisión existente y la consecuente co-disposición en la minuta rogatoria en el rubro “observaciones”. Debe prestarse especial atención en las demarcaciones donde se interprete que la naturaleza jurídica de la indivisión es un condominio debido a que como lo prescribe el artículo 1331 la disposición de un condómino del todo, anula en forma absoluta el acto; a esto se le sumaría la no aplicación del 1277 para el caso de los bienes registrables. Por su parte la jurisprudencia ha entendido:

Desde la disolución, ninguno de los cónyuges continúa siendo propietario exclusivo de sus gananciales: durante el estado de indivisión cesa el derecho de disposición establecido en el art. 1276 del Cód. Civil para quien antes era propietario exclusivo. Sea que la indivisión postcomunitaria sea considerada una universalidad jurídica, sea que se la repute simplemente un condominio de las cosas y una copropiedad de los bienes inmateriales, existe una copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por sí uno de los copropietarios: por lo tanto, de cada uno de los bienes a título singular sólo pueden

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MENDEZ COSTA, María Josefa. Op. Cit. Pág. 427/28

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disponer todos los interesados -en el caso, los dos cónyuges- conjuntamente. (CNCiv., Sala C, 9/9/75, LL 1976-A-84).

Desde que la sociedad conyugal se conserva en estado de indivisión posterior a su disolución, funciona al respecto la subrogación real, que es característica de ese tipo de bien complejo y este instituto opera de pleno derecho e independientemente de la voluntad del individuo o administrador y se aplica tanto respecto de los bienes propios como de los gananciales por lo que son de naturaleza comunitaria los bienes que sustituyan a los gananciales. (CNCiv., Sala A, 5/9/75, ED 66-257).

Bienes propios:

El bien propio deja de integrar el capital de la sociedad conyugal, desde el momento mismo en que la sociedad cesó, en el momento de la disolución. No integra la indivisión post-comunitaria. (CNCiv., Sala C, 28/5/81, JA 1982-I-512).

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