La protección de la maternidad en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto 1251/2001, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo)

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES*

INTRODUCCIÓN

U

no de los retos que ha afrontado el Derecho laboral y, en coherencia, el de la Seguridad Socia desde sus inicios1, pero con mayor incidencia en las últimas décadas –como consecuencia de la progresiva, pero importante, incorporación de la mujer en el trabajo– es el de propiciar que los trabajadores puedan conciliar sus responsabilidades laborales y familiares2. Esta conciliación es hoy, además, «... una exigencia del sistema económico, de las mujeres para suprimir un importante obstáculo para el acceso y la promoción en el empleo3, y para las

* Administrador Civil del Estado. Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social 1 Ya en el artículo 9 de la Ley de 13 de marzo 1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños, se prohibía el trabajo de la mujer durante las 3 semanas posteriores al alumbramiento, con reserva del puesto de trabajo abandonado temporalmente. 2 Como señala la doctrina (NEVADO FERNÁNDEZ, 2001) «desde el embarazo hasta el cuidado de los mayores, pasando por la capacidad de procrear, se abre un espectro de afectaciones de los distintos contenidos del Derecho del Trabajo». 3 No cabe duda que, en la realidad de los hechos, tener responsabilidades familiares obliga a muchas mu-

propias familias, al favorecer que se atiendan adecuadamente las responsabilidades familiares y que se obtengan rentas que resultan indispensables para asegurar su bienestar». (RODRÍGUEZ PIÑERO, 2000) Pero, al mismo tiempo, la maternidad ha sido tradicionalmente uno de los temas de Seguridad Social que menos interés ha suscitado, aunque la cobertura de esta contingencia constituyó tempranamente una de las principales preocupaciones en los intentos reformistas de la Seguridad Social y una de las primeras situaciones objeto de protección en el respectivo sistema. La Seguridad Social ha tratado dicha cuestión desde la óptica de la mujer trabajadora, por lo que, además de las cuestiones sa-

jeres a abandonar la actividad laboral remunerada por las dificultades de compatibilizar trabajo y familia (ALBA, A. 2000) Las interrupciones de la vida laboral, motivadas en buena parte de los casos por el cuidado de los hijos, ocasionan costes, ya que, entre otros efectos, perjudica la formación de la mujer y, de ahí, la productividad de las mujeres se ve obstaculizada a largo plazo. Por ello, cuando se produce la interrupción de la vida laboral resulta difícil volver a empezar donde se había dejado.

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nitarias, básicamente ha puesto el acento en las prestaciones económicas motivadas por la suspensión del contrato de trabajo, a causa de la maternidad y, en una fase posterior, en los casos de riesgo durante el embarazo, configurando estas dos situaciones –el embarazo y la maternidad– como contingencias propias y separadas de la enfermedad4, teniendo en cuenta que el objetivo básico de la Seguridad Social era asegurar que las trabajadoras mantuviesen sus retribuciones, cuando pierden temporalmente las mismas, a causa de tener que cesar temporalmente en su actividad, a causa del embarazo o de la maternidad5. En este marco, la LCVF supone una modificación sustancial del ámbito de cobertura de la Seguridad Social, ya que, a través de la misma –y con independencia de las mejoras adicionales que se producen en las denomi-

4 Hasta la reforma de 1994, la maternidad, en el ámbito de la protección dispensada por la Seguridad Social, se incardinaba dentro de la entonces incapacidad laboral transitoria. Va a ser la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (mediante la inclusión en la Ley General de la Seguridad Social de un nuevo Capítulo –el IV.bis, del Título II-) la que establezca una nueva contingencia de la Seguridad Social, la de maternidad. De igual modo, la problemática que se originaba en los casos en que la realización de un determinado trabajo presentase riesgo para la trabajadora embarazada, y la misma no pudiese ser trasladada en la empresa a un puesto de trabajo compatible (en aplicación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales) se desenvolvía, de forma inadecuada, por la vía de la incapacidad temporal. La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (en adelante, LCVF) estableció una nueva contingencia de la Seguridad Social –la de riesgo durante el embarazo–. 5 Desde esta vertiente, la Directiva 92/85/CEE reconoce a la trabajadora, en tanto dure el permiso de maternidad, su derecho a mantener su remuneración o a obtener una prestación de Seguridad Social adecuada, si bien estableciendo la obligación de que la misma ha de ser, como mínimo, la que se recibiría en caso de cese temporal en la actividad, a causa de pérdida de la salud.

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nadas genéricamente «prestaciones por maternidad»– se configura una nueva prestación en el sistema de la Seguridad Social, cual es la de «riesgo durante el embarazo», ligada a la cobertura protectora de la mujer embarazada y, a través de ella, del feto, con lo que la nueva prestación económica de la Seguridad Social puede englobarse dentro del ámbito más amplio de protección por maternidad. Pero, la Ley no sólo atiende a la creación de esta nueva prestación económica de la Seguridad Social, sino que introduce todo un conjunto de medidas, con una finalidad básica, como es la de efectuar los cambios normativos precisos que faciliten la conciliación de la vida familiar con las obligaciones que derivan del ejercicio de una actividad laboral6. A su vez, la conciliación de la vida familiar y laboral se inserta en el marco de determinadas iniciativas internacionales y comunitarias7. Dentro de estas últimas, son de especial importancia las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, sobre protección de la maternidad, y 96/34/CEE, de

6 En una encuestra realizada a principios de los años 90 (MARTÍNEZ Quintana, 1992) sobre los motivos que llevaban a las mujeres trabajadoras para interrumpir su vida laboral, el 30,2% de las encuestadas respondía que tal hecho era debido a los cuidados precisos de los niños menores por parte de la madre; a su vez, cerca del 14% esgrimía, como causa, que no disponían de ayuda suficiente de los maridos para atender a las responsabilidades familiares. 7 La necesidad de conciliar la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras en España se pone de manifiesto en el informe «Care in Europe», elaborado por un grupo de expertos, dirigidos por F. BATTIO y S. PRECHAL, para la Comisión Europea. De dicho informe se deduce que España es uno de los países donde se mantiene un mayor porcentaje de atención «informal» de las personas dependientes en el seno de la familia y, al tiempo, en el que existen menos servicios sociales para la atención institucional y domiciliaria de estas personas y es, asimismo, el sistema de protección social menos sensible a la protección de la familia. Todo ello explica la tasa de actividad relativamente baja de las personas con responsabilidades familiares y (RODRÍGUEZ PIÑERO, 1999).

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3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental, celebrado entre las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel comunitario, en la cual se contiene una regulación del permiso parental y de la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor, como medio básico para producir la conciliación y la armonización de las obligaciones derivadas del desempeño de una actividad laboral o profesional y las inherentes al ámbito familiar, en un marco de mejora y promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; y, en fechas anteriores, la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional, o la Recomendación del Consejo 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer8. Para la consecución de los objetivos indicados, la LCVF introdujo todo un cúmulo de modificaciones normativas, que, pudiendo englobarse dentro de las denominadas acciones «afirmativas o positivas»9, se dirigen en el objetivo de la aplicación del principio de

8 Dentro de las últimas iniciativas comunitarias, cabe destacar la aprobación, con fecha de 29 de junio de 2000, de la Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, así como las Conclusiones del Consejo (Empleo y Política Social), de 27 de noviembre de 2000, sobre la puesta en práctica por los Estados miembros de la Unión del programa de acción sobre la conciliación de la vida profesional y familiar. Asimismo, para una visión de las estrategias seguidas en diferentes países europeos sobre la conciliación de la vida familiar y laboral, en especial en las pequeñas empresas. 9 En el acervo comunitario, las acciones positivas encuentran su fundamento en el artículo 119 TCEE, que establece la prohibición de discriminación por razón de sexo, y, entre otras disposiciones, se encuentran recogidas en las Directivas 75/11/CEE, de 10 de febrero, sobre principio de igualdad en materia de retribu-

igualdad real entre hombres y mujeres, afectando al ámbito laboral y al de la protección social, mediante la transposición de normas comunitarias10, e incidiendo en la acción protectora, como, en menor medida, en la esfera de la cotización social. La LCVF, en el ámbito de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, ha sido objeto de complementación y desarrollo a través del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre –BOE, de 17– (en adelante, RDMat11), a través del cual se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, constituyendo un verdadero reglamento de estas dos prestaciones económicas. Además, el RDMat regula determinados ámbitos que la propia LCVF difería a disposición reglamentaria para la concreción de los requisitos y términos de las mismas, como son los supuestos de la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por maternidad, en régimen de parcialidad, la aplicación de la prestación económica de riesgo durante el embarazo a las trabajadoras por cuenta propia o la determinación del procedimiento en orden al reconocimiento de la última prestación señalada.

ciones; la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, ya citada; la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre, sobre aplicación del principio de igualdad en los regímenes de Seguridad Social; la Directiva 86/613/CEE, de 11 de diciembre, de aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que realizan actividades autónomas, incluidas las agrícolas; así como las Directiva 92/85/CEE y la 96/34/CEE, mencionadas anteriormente. 10 No obstante, la doctrina (BALLESTER PASTOR, 2000; CASTAÑO, C., 1999) ha puesto de manifiesto determinadas ausencias en la trasposición de la Directiva 96/347CE, en especial en lo que respecta a los permisos parentales. 11 Hasta la promulgación del RDMat, la Administración de la Seguridad Social ha venido aplicando la Ley 5/1999, en función de unas instrucciones internas, constituidas por los Criterios provisionales dictados, con fecha 18 de diciembre, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la aplicación de la Ley 5/1999.

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A través del presente trabajo, se pretende efectuar un análisis de la mencionada disposición reglamentaria, en los tres aspectos básicos de su contenido: la regulación de la prestación económica de maternidad, el régimen jurídico de la prestación económica por riesgo durante el embarazo y la incidencia en la Seguridad Social de la nueva regulación de las excedencias por cuidado de familiares contenida en la LCVF.

por maternidad (al igual que sucede con la relativa a la incapacidad temporal) viene a cubrir un vacío económico que se produce para la trabajadora/el trabajador, como consecuencia de haber suspendido su contrato de trabajo (o la prestación de servicios, en el ámbito de la función pública) a consecuencia del nacimiento de un hijo, de su adopción o el acogimiento de un menor, suspensión que, a su vez, produce el cese en la obligación del trabajador de prestar servicios y de la del empresario respecto del abono de salarios.

1. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR MATERNIDAD

La prestación por maternidad (y la suspensión del contrato de trabajo13 o de la actividad profesional que suele precederle) responde a varios objetivos: en primer lugar, atiende a la salud de la madre, por lo que tiene una finalidad sanitaria, cuyo objeto es evitar los padecimientos de la mujer o, en su caso, mitigarlos, objeto que es el primero que se constituye tanto en el derecho español como internacional14; pero, además, la finalidad

La legislación de Seguridad Social no delimita con precisión el objeto de protección de la maternidad, puesto que señalando las situaciones protegibles (la maternidad, la adopción y el acogimiento) sin embargo, a efectos de la concreción de las mismas, se efectúa una remisión a la legislación laboral y de función pública. Tal hecho ha originado que la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997) se refiera a una especie de dependencia o subordinación de la legislación de la Seguridad Social de la laboral. Pero, sin llegar a tal extremo, sí es cierto que la suspensión del contrato de trabajo (o el disfrute del correspondiente permiso, en el ámbito de la función pública) son elementos previos y necesarios para que pueda accederse a la protección de la Seguridad Social12. La Seguridad Social no protege la maternidad en toda su extensión, sino que la prestación económica se limita a aquellos períodos de descanso, por suspensión del contrato de trabajo o de la relación funcionarial, y en las situaciones previstas en la legislación laboral o de función pública. La razón de esta limitación es clara: la prestación económica

12 En el ámbito internacional también se observa esa ligazón de las materias laboral/Seguridad Social. Por ejemplo, la misma se aborda de forma conjunta en el Convenio 103 de la OIT –artículos 3 y 4–.

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13 La suspensión del contrato por maternidad ha sido calificada por la doctrina (GARCÍA NINET, 1997) como un supuesto a mitad de camino entre la suspensión del contrato de trabajo y los permisos retribuidos, ya que goza de la naturaleza de la primera, pero de los efectos de los segundos, aunque no a costa del empresario, sino de la Seguridad Social. 14 A dicha finalidad respondía el artículo 9 de la Ley de 13 de marzo de 1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños, en la que se configura, por primera vez, el descanso obligatorio tras el parto –3 semanas–, el descanso voluntario por causa de alumbramiento, con reserva de puesto de trabajo y el derecho a una pausa retribuida por lactancia; estas garantías se amplían ulteriormente, estableciendo un descanso obligatorio de 6 semanas posteriores al parto (Real Decreto-Ley de 22 de marzo de 1929). En el mismo sentido, el Convenio 103 de la OIT, de 1919, estableció la obligatoriedad del descanso de la mujer durante las 6 semanas posteriores al parto. En idéntica dirección, deben valorarse el artículo 21 de la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en el que se regula la vigilancia de las condiciones del trabajo que puedan ser dañinas o insalubres durante los períodos de embarazo y lactancia de la mujer, o el artículo 26 LPRL, sobre el traslado de puesto de trabajo desarrollado por la mujer trabajadora, cuando la realización del mismo puede suponer un riesgo para la mujer, para el feto o para el menor, durante los períodos de embarazo o lactancia.

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del descanso se dirige también a la protección de la salud del menor, por lo que la maternidad no se regula de una forma aislada y tanto las normas españolas como las internacionales se refieren al preparto, al parto y al puerperio; de igual modo, la regulación de la protección por maternidad persigue la estabilidad en el empleo, de modo que la maternidad no suponga un freno absoluto a la actividad y a la promoción profesional de la mujer; por último, desde hace varias décadas se ha ido poniendo el acento de la protección por maternidad en el hecho de facilitar la formación y la mejora de una relación afectiva entre los padres y el hijo, lo que explica que esta protección no se haya limitado a la maternidad biológica, sino que se haya extendido a la adopción y al acogimiento. Pero, con independencia de estas interrelaciones de los ámbitos laboral/Seguridad Social, existen diferencias importantes. Si la suspensión del contrato de trabajo por maternidad es un derecho natural e incondicionado, que deriva de una relación laboral previa y sin la exigencia de requisitos adicionales (salvo la propia existencia de la maternidad, de la adopción o del acogimiento), la prestación económica de Seguridad Social, en cuanto prestación de naturaleza contributiva15, queda sujeta a todo un conjunto de requisitos previos de afiliación y de cotización, por lo que puede darse el supuesto de que una persona haya suspendido el contrato de trabajo como consecuencia de la maternidad, la adopción o el acogimiento y, sin embargo, no pueda acceder a la prestación económica de la Seguridad Social, por no acreditar alguno de los requisitos exigidos por el ordenamiento de Seguridad Social. De igual modo, hay que considerar que la prestación por maternidad no se limita a las

De acuerdo con lo previsto en el artículo 86.2 LGSS, en la redacción dada por el artículo 1.º de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social, modificado a su vez por la Ley 21/2001, de 27 de diciembre. 15

personas cuya prestación de servicios se efectúa desde una consideración de trabajadores por cuenta ajena, sino que la misma se extiende a los trabajadores por cuenta propia16, los cuales, lógicamente, no suspenden una relación laboral.

1.1. La protección de la maternidad en el ámbito internacional Las normas internacionales han tenido un papel importante en el reconocimiento de los derechos de la trabajadora (y, más recientemente, del trabajador) en el ámbito de la maternidad17. Especialmente, han tenido una gran influencia los convenios adoptados en el seno de la OIT. Así, el Convenio 3, del año 1919, relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto; el Convenio 102 (1952) «norma mínima de Seguridad Social»; el Convenio 103 (1952), sobre protección de la maternidad (revisado), complementado por una Resolución de la misma fecha18, o el Convenio 156 (1981), sobre los trabajadores con responsabilidades familiares y la Recomendación 165. Estos instrumentos internacionales obligan a los Estados que los ratifiquen a incluir, dentro de los objetivos nacionales, medidas por las que las personas con responsabilidades familiares puedan ejercer su derecho a trabajar sin discriminación y, en lo posible, sin conflictos entre sus obligaciones familiares y profesionales.

16 Como señala la Disposición Undécima bis LGSS, incorporada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre. 17 Según informes de la Organización Internacional de Trabajo (OIT. 1997), en más de 120 países, la legislación social contempla el derecho de la trabajadora a licencias pagadas durante la maternidad. 18 El Convenio sobre protección de la maternidad n.º 103 y la Recomendación 95 han sido revisados por la Conferencia General de la OIT, reunida en Ginebra el 30 de mayo de 2000. Tales instrumentos jurídicos pueden ser citados como Convenio sobre protección de la maternidad 2000 y Recomendación sobre la protección de la maternidad 2000.

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A estos instrumentos internacionales hay que añadir otros, como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948 (artículo 10.2), el Pacto Internacional de Derechos Políticos, Sociales y Culturales (artículo 25.2) ó la Convención, de 18 de diciembre de 1979, sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

de medidas sobre protección de la trabajadora embarazada en el lugar de trabajo19, si bien no llegaron a tener concreción práctica. Pero, sin duda, en la aproximación de las legislaciones nacionales del ámbito comunitario, respecto a la protección por maternidad, ha tenido una influencia decisiva la Directiva 92/85/CEE, antes citada. En su análisis sobre la aplicación de la mencionada Directiva, la Comisión Europea pone de relieve las importantes diferencias existentes entre las legislaciones de los Estados miembros, en cuanto a la duración del permiso de maternidad y al importe de la remuneración o del subsidio que se paga durante el período de descanso por maternidad20.

En el ámbito europeo, debe destacarse la importancia tanto de la Carta Social Europea, de 1960, así como de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 1989 (punto 6) en la que se propugna el desarrollo de medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares. La propia Comisión Europea, en el Programa de Acción para la aplicación de esta Carta, propuso una serie

La situación del permiso de maternidad en el ámbito europeo es, en síntesis, la siguiente21:

19 Ya la propia Directiva 76/207/CE previó que el principio de igualdad de trato en el Derecho comunitario no había de impedir las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad. 20 El TJCE dictó, en 1998, dos sentencias importantes relacionadas con la protección de la mujer embarazada o que ha dado a luz recientemente. En la primera de ellas (asunto «Brown contra Rentokil» –sentencia de 30.06.1998, asunto C-394/96), se establece que no puede ser objeto de discriminación la mujer que sufre una enfermedad relacionada con el embarazo, tesis que, por otra parte, contradice la ante-

rior sentencia del Tribunal en el asunto «Larsson» (Asunto C-400/95 «Larsson contra Fotes Supermarket». 1997). En la segunda de las sentencias (asunto «Boyle» –sentencia de 27.10.1998, asunto C-411/96) se aborda la relación existente entre los derechos concedidos conforme a la Directiva 92/85 y otros derechos más amplios conforme al contrato de trabajo; en la misma, el TJCE confirmó, entre otras circunstancias, que las mujeres, como mínimo, tienen derecho a 14 semanas de permiso por maternidad continuo, que no puede acabarse o interrumpirse a causa de un período de permiso por enfermedad. 21 Datos extraídos de los informes de la OIT.

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1.2. El régimen jurídico de la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad

ciones protegidas, a efectos de la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad:

1.2.1. Las situaciones objeto de protección

– La adopción o el acogimiento familiar, preadoptivo o permanente, de un menor. Como regla general, el adoptado ha de tener una edad inferior a 6 años, si bien existen supuestos de adopción o acogimiento de menores, con edad superior a los 6 años, en los que también se tiene derecho a la suspensión del contrato de trabajo (o a que, en el ámbito de la función pública, se genere el permiso por maternidad/paternidad), como son la adopción o el acogimiento de mayores de 6 años, incapacitados o minusválidos, o la adopción o el acogimiento de menores –también mayores de 6 años– que, por sus circunstancias y experiencias personales o que, por provenir del extranjero, tengan dificultades de inserción social y familiar, siempre que tales circunstancias estén debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes24.

Con la suspensión del contrato de trabajo22 por causa de maternidad no sólo se protege la salud de la madre –pues para ello hubiera servido la figura de la suspensión por causa de incapacidad temporal– sino que a dicha finalidad se añade la de propiciar y facilitar que se establezca una relación de carácter familiar, que se juzga absolutamente imprescindible para el ser que acaba de nacer, es adoptado o acogido; por ello, la suspensión de la relación laboral «se configura no por la capacidad o la salud de la madre, sino por la relación de ésta con el hijo». (ROMERO BUSTILLO, 1995).

A. Reglas generales El RDMat (art.º 2) establece que, a efectos de la correspondiente protección de la Seguridad Social, se consideran como situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente, durante los períodos de descanso previstos en la legislación laboral (artículo 48.4. ET) o en la funcionarial (artículo 30.3 L. 30/1984, de 2 de agosto) que sea de aplicación. Dada dicha remisión, son situa-

22 Para la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997) no puede hablarse, en propiedad, de una suspensión del contrato de trabajo, ya que en los supuestos de maternidad –como en las demás situaciones a que se refiere el artículo 45 ET–, el contrato está vigente (como lo demuestra el hecho de que durante ese período de suspensión se pueda despedir); más correctamente lo que se suspenden son las prestaciones que se derivan del contrato de trabajo (tanto la realización de servicios por parte del trabajador, como la de abono de salarios por parte del empresario).

– El nacimiento biológico23.

De acuerdo con ello (Art.º 2 RDMat), para que una adopción o un acogimiento de un menor, aun siendo mayor de 6 años, pueda originar la suspensión del contrato (y, en consecuencia, pueda generar la correspondiente prestación económica de Seguridad Social) es necesario que se den los siguientes supuestos: • Que el menor adoptado o acogido sea incapacitado o minusválido (físico, psíquico o sensorial) sin que la LCVF hubiese precisado grado alguno de minusvalía, laguna que se completa con el RDMat (Art.º 2.º) al considerar que el adoptado o el acogido presenta dis-

23 La dicción del Artº 48.4 ET es clara: sólo el parto, frustrado o no, puede canalizarse por la vía de la suspensión por maternidad, como lo ha defendido la mayoría de la doctrina. 24 En todos estos casos, la edad del menor adoptado o acogido se amplía hasta los 18 años, edad superior a los 8 años fijados en la Directiva 96/34.

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capacidad, cuando acredite una minusvalía en un grado igual o superior al 33%, acreditación que se efectuará de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, la declaración y la calificación de la minusvalía. Hay que tener en cuenta que, conforme al RD. 1971/1999, no existe una condición legal de minusválido, sino el reconocimiento de un grado determinado de minusvalía, que posibilita el acceso, en su caso y junto a otros requisitos, a las diferentes prestaciones, ayudas sociales, fiscales y servicios que estén establecidos, grado que, como mínimo, está situado en el 33%. La condición de minusválido, así como el correspondiente grado de minusvalía, habrán de ser certificados por el IMSERSO o el correspondiente Órgano de la respectiva Comunidad Autónoma. • Que el menor adoptado o acogido provenga del extranjero. En este supuesto se entiende que no basta sólo la constatación de que el adoptado o el acogido residían con anterioridad en el extranjero, sino que será preciso, además, que quede constatado que dicha circunstancia produce dificultades en la adopción o el acogimiento. Piénsese, por ejemplo, en un menor adoptado o acogido que use una lengua distinta de la utilizada por las personas adoptantes. Ahora bien, en estos casos será preciso una certificación del Organismo correspondiente de los Servicios sociales competentes, donde se constate, de forma objetiva, que el menor tiene especiales dificultades de inserción y qué causas motivan tales dificultades. • El último supuesto es la adopción de un menor, mayor de 6 años, no minusválido, ni proveniente del extranjero, pero que presenta dificultades de inserción familiar, debido a sus «circunstancias y experiencias personales». Se trata de unos conceptos jurídicamente indeterminados, que deberán ser valorados en cada caso, previa certificación del órgano competente, en el ámbito de los servicios sociales, sin que, a priori, puedan esta-

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blecerse reglas de general aplicación, lo cual supone siempre unos inconvenientes para la gestión de las prestaciones. Las especiales circunstancias y experiencias personales habrán de estar certificadas por la Entidad Pública competente en cada Comunidad Autónoma, en materia de protección del menor a través de la cual queden acreditadas las especiales dificultades de inserción social y familiar del menor25. – Por último, la LCVF abordó, si bien no de forma amplia, la amplia variedad que se produce en el ámbito internacional, respecto a las adopciones, tanto en lo que se refiere a su denominación, como a sus efectos26. Con frecuencia, han existido dificultades de adaptar la legislación española a los supuestos diversificados de adopción, acogimiento o tutela en el ámbito internacional27. Para poder solucionar estos problemas, el RDMat (Art.º 2.2.), en línea con la LCVF (Disposición Adicional Quinta) equipara a la adopción o al acogi-

Esta certificación ya se venía exigiendo por la Gestora, como se revela en los Criterios provisionales dictados por el Instituto Nacional de Seguridad Social, para la aplicación de la Ley 5/1999. 26 En el ámbito internacional, y en lo que se refiere a la adopción, puede diferenciarse entre los países que han suscrito el Convenio de la Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación internacional en materia de adopción internacional y aquéllos que no la han suscrito; a su vez, frente a lo que sucede en España, en la que la adopción es siempre plena (es decir, suprime los lazos familiares del adoptado con su familia anterior), en otros países existen enormes diferencias; incluso, en Estados como la India o China, más que de una adopción podría hablarse de una tutela. 27 Una muestra de esta dificultad se contiene en el escrito del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de diciembre de 1998, recogido en el Criterio 65/1998. La validez de los criterios contenidos en el mencionado escrito se refleja en la contestación del Gobierno a la Pregunta Escrita formulada por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, con fecha 2 de febrero de 1999. (Esta contestación se recoge en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie D. N 385, de 25 de febrero de 1999, págs. 129-130). 25

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miento familiar, preadoptivo o permanente, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción o el acogimiento, preadoptivo o permanente, cualquiera que sea su denominación o dificultades28. La regulación señalada, respecto de las situaciones protegidas, está conectada con los períodos de suspensión del contrato de trabajo, previstos en el artículo 48.4 ET29, por lo que, en una primera aproximación, podría pensarse que la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad sería aplicable a las personas a quienes les fuese de aplicación esa normativa laboral. Sin embargo, el ordenamiento de Seguridad Social extiende la protección a los trabajadores por cuenta propia, ya que, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 11 Bis LGSS, lo previsto en el Capítulo IV bis de la misma es de aplicación a todos los Regímenes de Seguridad Social. En este sentido, el RDMat (Art.º 2.º) considera situaciones protegidas, a efectos de las

28 Respecto de la adopción internacional, la Administración de la Seguridad Social (Criterio Jurídico de Gestión 98/65) precisa los documentos que resultan precisos, diferenciando entre la adopción constituida en Estado extranjero e inscrita en la Oficina consular española (en cuyo caso, se requiere la documentación de la constitución de la adopción y la certificación de la inscripción registral), adopción constituida en el extranjero y no inscrita en España (en cuyo caso, se exige la resolución judicial o administrativa de la adopción, visado a favor del menor, expedido por la Oficina consular; certificación o declaración de la idoneidad del adoptante, expedido por la autoridad competente española y declaración del solicitante acreditativa de haber iniciado los trámites para la inscripción de la adopción) y, por último, la tutela constituida en el extranjero con la finalidad de adopción (que, a efectos de la prestación de la Seguridad Social, se asimila a acogimiento preadoptivo, y en la que se exigen los mismos documentos previstos para el caso anterior). 29 O con el permiso en el ámbito de la función pública, previsto en el Artº 30.3 de la Ley 30/1984.

personas que realizan su actividad por cuenta propia, las mismas establecidas para los trabajadores por cuenta ajena, durante los períodos de cese de la actividad que sean coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena, excepto en lo que se refiere a la posibilidad de disfrute del descanso en régimen de jornada parcial30, que únicamente será de aplicación a estos últimos trabajadores31.

B. La suspensión a tiempo parcial del contrato de trabajo por maternidad El Art.º 48.4. del Estatuto de los Trabajadores (ET), en la redacción dada por la LCVF, abrió la posibilidad de que la suspensión del contrato de trabajo, a causa de maternidad (tanto en los períodos que son tomados por la madre, como en los que puede disfrutar el padre del nacido o adoptado, como cualquiera de las personas que hayan acogido a un menor) pudiese tener la configuración de una suspensión en régimen de jornada parcial, de modo que la trabajadora/trabajador pudiesen simultanear el descanso (que tiene como finalidad básica el cui-

30 Conforme a lo previsto en el Artº 48.4 ET –en la redacción dada por la LCVF– los permisos por maternidad (adopción o acogimiento) pueden disfrutarse en jornada completa o compatibilizando los mismos con la realización de la actividad que venían desempeñando, en régimen de jornada parcial, en los términos y con los requisitos que se estableciesen reglamentariamente. La regulación reglamentaria se contiene en la Adicional Primera del RDMat, cuyo contenido se analiza en el punto 2.1.2. 31 En el Régimen Especial Agrario –y frente a lo que sucede con la incapacidad temporal– no es preciso que la trabajadora se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se entienda causada la maternidad, de acuerdo con la Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 13 de junio de 1995.

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dado del menor y la potenciación de las relaciones paterno-filiales) con una actividad parcial, si bien demoraba la aplicación de esa suspensión parcial, a lo que se estableciese en las normas reglamentarias32. No obstante, esta regulación se limita al personal sometido a la legislación laboral, puesto que, aunque el artículo 20 LCVF modificó el artículo 30 de la Ley 30/1984, reproduciendo el contenido de la modificación que la misma Ley da al artículo 48.4. ET, sin embargo omite el párrafo en que se reconoce el derecho a la suspensión parcial del contrato de trabajo. Esta ausencia no deja de sorprender, como ha puesto de manifiesto la doctrina, teniendo en cuenta que el funcionarial constituye un sector de empleo altamente feminizado. La regulación reglamentaria está contenida en la Adicional 1ª RDMat, a través del cual se establecen los requisitos y condiciones de la suspensión parcial del contrato de trabajo, a causa de la maternidad, del siguiente modo: • La regulación no sólo opera en los términos contenidos en el RDMat, sino que también existe la posibilidad de que la regulación normativa pueda ser complementada

32 Con la modificación del artículo 48.4, el ordenamiento español se pone en línea con otros ordenamientos jurídicos (por ejemplo, Suecia, Francia o Países Bajos) en los que está prevista la suspensión del contrato con el mantenimiento de una parte de la jornada y, a su vez, se da cumplimiento a una cláusula que aparece expresamente recogida en la Directiva 96/34, sobre permiso parental (cláusula 2.3 a) del Anexo). La posibilidad de suspender, de forma parcial, el contrato de trabajo en razón de la maternidad quedaba supeditada a que, por vía reglamentaria, se estableciesen las condiciones y requisitos para hacer efectiva aquélla. De ahí que, la Administración de la Seguridad Social viniese denegando la prestación de materndad parcial, en tanto no se aprobase en las señaladas previsiones reglamentarias. Vid. los Criterios provisionales de 18 de diciembre de 1999, dictados por el INSS, para la aplicación de la ley 5/1999.

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por la voluntad de las partes, plasmada a través de los correspondientes convenios colectivos, ya que la regulación reglamentaria es escasa, sin entrar a regular determinadas cuestiones que tienen incidencia en la suspensión parcial, como puede ser el caso de la reducción salarial, correspondiente a la reducción de la jornada. • Para que pueda disfrutarse a tiempo parcial el permiso de maternidad es imprescindible el acuerdo previo entre el empresario y el trabajador afectado. Este acuerdo podrá celebrarse tanto al inicio del descanso correspondiente como en un momento posterior y podrá extenderse a todo el período de descanso o a parte del mismo, salvo en el supuesto de maternidad biológica, en el que no podrá ser objeto de suspensión parcial del contrato el período de las 6 semanas postparto. Este condicionante pone de relieve que este período post-parto es indisponible por la madre, atendiendo a la finalidad básica del mismo, como es la recuperación de las consecuencias que el parto produce para la salud de la madre. De ahí que, en el derecho positivo español, la libertad de opción de la madre para distribuir los períodos de descanso, tiene como límite la obligación de que, al menos, se disfruten 6 semanas después del parto. En este ámbito, se plantea el alcance de la opción por la parcialidad, respecto del período de pre-parto. Teniendo en cuenta que, de forma obligatoria, la trabajadora ha de descansar las 6 semanas posteriores al parto, teóricamente puede disfrutar las restantes 10 semanas anteriores a dicha fecha, en régimen de parcialidad, con la gradualidad que estimase conveniente y teniendo en cuenta que la reducción de la jornada va acompañada con un incremento proporcional de la prestación. Ahora bien ¿esa ampliación ha de proyectarse no sólo para los períodos postparto o, por el contrario, también hacia atrás respecto de los períodos anteriores al parto?

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Aunque, desde una perspectiva nítidamente jurídica ningún obstáculo habría para esa proyección, sin embargo, desde la vertiente de la finalidad de la disposición, no parece que sea ese el objetivo perseguido con la LCVF. Se entiende que la finalidad de la parcialidad en el período de suspensión pretende una mayor conciliación de las responsabilidades familiares y laborales, básicamente cuando la existencia de un menor precisa de cuidados por parte de sus padres. Por ello, el régimen de opción por parte de la trabajadora, respecto de los períodos pre-parto, tiene un límite claro, cuales son las 10 semanas anteriores al parto, sin que pueda descansarse por períodos anteriores. • El derecho podrá ser ejercido tanto por la madre como por el padre y en cualquiera de los supuestos de disfrute simultáneo o sucesivo del período de descanso. El ejercicio del derecho, por parte del padre, en los casos de maternidad biológica, es un derecho condicionado, ya que ha de estar precedido por una opción de la madre, titular originaria del derecho, y a la que corresponde decidir si cede o no a favor del padre del menor una parte del período de descanso. • Debido a las necesidades de organización de la empresa33, el disfrute del permiso en esta modalidad será ininterrumpido. Una vez acordado el régimen de parcialidad, sólo podrá modificarse mediante nuevo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, por iniciativa de éste y debido a causas relacionadas con su salud o la del menor. Asimismo, durante el período de disfrute del permiso de maternidad a tiempo parcial, los trabajadores no podrán realizar horas ex-

33 Como también las derivadas de la propia gestión de la Seguridad Social, en el reconocimiento y comprobación del cumplimiento de los requisitos correspondientes a la prestación económica de la Seguridad Social, sustitutiva de los salarios que dejan de percibirse con la suspensión –aunque sea parcial– del contrato de trabajo.

traordinarias, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. No sería coherente que un trabajador redujese, hasta un determinado límite, la jornada de trabajo, simultaneando la prestación de servicios con el descanso por maternidad (y la percepción de la correspondiente prestación económica de la seguridad Social), que tiene la finalidad del cuidado del menor y, al tiempo, llevase a cabo unas horas extraordinarias, que minorarían la posibilidad de llevar a cabo ese cuidado. • Asimismo, se establece una serie de incompatibilidades entre el disfrute parcial del período de descanso por maternidad, con el ejercicio simultáneo de otros derechos y permisos, como son los permisos previstos en el Art.º 37, apartados 4 y 4.bis ET, la reducción de jornada por guarda legal (Art.º 37.5 ET) ó el derecho a la excedencia por cuidado de familiares (Art.º 46.3 ET). • No obstante, el RDMat (Disposición Adicional 1ª.4) precisa que el tiempo en el que el trabajador preste servicios parcialmente tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación laboral durante el tiempo restante. De igual modo, no resultan de aplicación a este supuesto las reglas establecidas para el contrato a tiempo parcial en el Art.º 12 ET y sus normas de desarrollo.

1.2.2. Requisitos de acceso a la prestación por maternidad La prestación económica por maternidad no se reconoce de forma incondicionada, ya que frente a lo que sucede con la suspensión del contrato de trabajo, para acceder a las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, los beneficiarios deben reunir previamente una serie de requisitos, que consisten en la concurrencia de los requisitos generales previstos por el Art.º 124

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LGSS (afiliación y alta34 o situación de asimilación al alta, requisito que debe acreditarse en el momento del disfrute de los períodos de suspensión35), la acreditación de un período mínimo de cotización (180 días en los últimos 5 años anteriores al parto o las fechas de la decisión administrativa o judicial del acogimiento o de la resolución judicial constitutiva de la adopción).

A. Situación de alta Como regla general, las prestaciones contributivas de la Seguridad Social quedan condicionadas al requisito de que el beneficiario se encuentre, en el momento en que se produzca el hecho causante de la prestación, afiliado y en alta36 o en una situación a la

La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, suprimió el requisito de que la trabajadora o, en su caso, el beneficiario de la prestación, hubiese estado afiliado a la Seguridad Social, por lo menos, nueve meses antes del parto o de la respectiva decisión administrativa o judicial de adopción o de acogimiento. Los beneficiarios deben encontrarse en alta o en situación de asimilada al alta en el momento de producirse legalmente el derecho por maternidad (SSTSJ de Andalucía 15.1.3 y Cataluña 2.7.1993). Es de aplicación, en consecuencia, tanto la mitigación del formalismo en el alta como en los supuestos de asimilación al alta (STSJ Andalucía 13.1.94). Es situación asimilada al alta encontrarse en incapacidad temporal derivada de enfermedad común, al extinguirse el contrato de trabajo (SSTSJ Baleares 10.11.1993 o de Cataluña de 17.11.1993). 35 Debe rechazarse la interpretación literal de que el requisito de alta o de situación asimilada al alta, así como que el período de cotización, haya de acreditarse obligatoriamente en la fecha del parto, ya que la trabajadora puede iniciar el descanso en un momento anterior, en cuyo caso la Entidad Gestora no tendría medios de conocer si el día del parto se acreditaría el mismo. Vid. ST. TSJ de Murcia, de 30 de diciembre de 1993. Por su parte, la Administración (Apartado Segundo de los Criterios provisionales, de 18 de diciembre de 1999, para la aplicación de la Ley 5/1999) venía exigiendo que el requisito del período de carencia se acreditase dentro de los 5 años anteriores a la fecha del parto o a la del inicio del descaso, de ser anterior. 36 La exigencia del alta es criticada por la doctrina (TORRENTE GARI, 1997) que la considera característi34

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que el ordenamiento jurídico otorgue las mismas consecuencias, al haber sido configuradas como situaciones asimiladas a la de alta. El acto del reconocimiento del alta produce el efecto consiguiente del encuadramiento del interesado en un determinado Régimen de Seguridad Social, con los efectos establecidos en el artículo 35 y siguientes del Reglamento General de inscripción de empresas y de afiliación, altas y bajas de trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, aunque para que este alta formal surta efectos resulta necesario que el trabajador haya iniciado la prestación de servicios, esto es, que se encuentre en una situación de alta material. Este requisito se sigue manteniendo en el RDMat (Art.º 4) al precisar que serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores que, entre otros requisitos, reúnan la condición general de estar afiliados y en alta en algún Régimen del sistema de la Seguridad Social, señalándose las situaciones que tienen la condición de asimilación al alta37, a efectos de la prestación por maternidad. De acuerdo con el Art.º 5 RDMat, para el acceso a la prestación económica por maternidad se consideran situaciones asimiladas al alta las siguientes:

ca de otra situación de la Seguridad Social más propia de unos seguros sociales dispersos, y sin sentido en un sistema de Seguridad Social de responsabilidad pública. 37 Las situaciones asimiladas a la de alta suponen, como regla general, el mantenimiento del alta anterior al cese en la actividad, en relación con la contingencia o la prestación que protegen. Aunque las situaciones de asimilación al alta ya aparecen en los artículos 92 y 93 del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1966, su antecedente se encuentra en el Reglamento General de Mutualismo Laboral, aprobado por Orden de 10 de septiembre de 1954, que contenía una detallada regulación de los supuestos y del alcance de las situaciones de asimilación al alta. En la actualidad, la regulación de las indicadas situaciones se encuentra en el Artº 125 LGSS y en el Artº 36 del Reglamento sobre inscripción y afiliación.

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a) La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo. De esta forma, se acaba con la polémica sobre si en la situación de percepción de las prestaciones en el nivel no contributivo o asistencial se podía o no causar prestación por maternidad, polémica resuelta en sentido negativo por la jurisprudencia38. b) El mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 46.1 y 48.3 ET. c) El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional. d) Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos, los días que resulten cotizados por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta aunque no se correspondan con los de prestación de servicios39. e) En el Régimen Especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre. f) Cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente40.

Vid. Sentencia del TS ud. de 26.7.1999. Vid. el RD. 2621/1986, de 24 de diciembre, sobre integración en el Régimen General de la Seguridad Social de determinados Regímenes Especiales, así como las Ordenes del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 20 de julio y de 30 de noviembre, ambas de 1987. 40 De conformidad con lo establecido en el Artº 125 LGSS. Una nueva situación de asimilación al alta, a 38 39

Ahora bien, el hecho de que el interesado no se encuentre en situación del alta o de asimilación al alta, no lleva consigo la pérdida de la prestación, si concurre la responsabilidad del empresario, a quien le incumbió la obligación de solicitar el alta. Por ello, el dato esencial en orden a la prestación es que el interesado se encuentre en activo, con independencia de quién sea el ente o persona a quien le incumbe hacer frente a la prestación. De esta forma, si el interesado se encuentra en situación de alta real, responde de la prestación la Entidad Gestora; por el contrario, si el interesado no se encuentra en alta o en situación de asimilación al alta, la responsabilidad recae en el empresario que incumplió sus obligaciones, quedando exonerada la Gestora de responsabilidad, sin que quepa la aplicación del anticipo de la prestación, ya que, para la prestación de maternidad, la automaticidad de la prestación (y, consecuentemente, el anticipo de la misma) sólo es posible en los supuestos en que, habiendo mediado alta, existen descubiertos de cotización.

B. Período previo de cotización (carencia) El Art.º 133 LGSS exige la acreditación de un período de cotización previo al momento

efectos de la prestación por maternidad, ha sido resuelta por el TS, en su STS ud, de 30 de mayo de 2000. Esta situación es la de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias (prevista en el artículo 45 h) ET ó en el artículo 14 del Reglamento General del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado) situaciones que la Administración había entendido no constitutivas de situación de asimilación al alta (Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 2 de marzo de 1980). Para el TS, se trata de una laguna en el ordenamiento vigente, a la que se le da un tratamiento similar a los supuestos de incapacidad temporal, mediando extinción del contrato de trabajo, partiendo de la necesidad de conservar la protección de la Seguridad Social máxime en situaciones de maternidad, que no implican una actuación fraudulenta del beneficiario.

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del hecho causante, cuya duración es similar a la fijada para la IT, es decir, 180 días, dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al parto o a las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial, mediante la que se constituya la adopción41, requisito que reproduce el artículo 4 RDMat. Además del cumplimiento de ese período de carencia, en determinados casos –y, por aplicación de la Adicional 11ª bis LGSS– es necesario que el beneficiario se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones sociales. En tal sentido, el RDMat (Art.º 4) prevé que, tanto para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales42, como para los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social43. No obstante, en el caso de trabajadores autónomos se prevé la posibilidad de que, aun no estando al corriente en el pago de las cuotas, los interesados sean invitados al pago de las cuotas debidas, de conformidad con lo establecido en la normativa específica44.

41 Exigencia que, por otra parte, se acomoda a los límites impuestos por la Directiva 92/857CEE, en cuyo artículo 11.4. se prohíbe que los períodos de carencia, establecidos en las legislaciones nacionales, puedan ser superiores a 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto. 42 Respecto a los trabajadores por cuenta ajena, incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, es exigible el requisito de estar al corriente, de conformidad con la Adicional Undecima Bis LGSS (en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre), como recuerda el Criterio Jurídico de la Gestión 95-96/57. 43 Para el resto de los trabajadores rige el principio de automaticidad de las prestaciones, en los casos en que haya mediado el alta. 44 Artº 28.2. Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y Artº 57 de la OM de 24 de septiembre de 1970.

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La novedad del RDMat reside en que la fórmula de la invitación al pago se extiende a los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de los Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, con lo cual se produce una diferenciación con los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial Agrario que, aun siendo responsables del pago de las cotizaciones, sin embargo quedan excluidos del beneficio de la invitación al pago45.

1.2.3. Beneficiarios El Art.º 4.º RDMat desarrolla las previsiones contenidas en la LCVF, respecto a los beneficiarios de las prestaciones por maternidad, teniendo en cuenta la mayor flexibilidad que produjo esta última, con el objetivo de facilitar que ambos padres puedan disfrutar de los respectivos permisos de maternidad o paternidad, lo cual propicia una mayor igualdad de trato entre hombres y mujeres y facilita que la mujer pueda, de una forma más clara, compaginar sus obligaciones familiares con las laborales.

A. En caso de maternidad biológica En el caso de suspensión del contrato de trabajo por razones de maternidad, el período de suspensión46 se distribuye, a opción de la madre, pero siempre con el condicionante –de conformidad con las prescripciones del

45 La aplicación de la invitación al pago respecto de los trabajadores pertenecientes al REASS fue rechazada por el TS (STS ud. de 15 y 16, de diciembre de 1997, seguida por otras), por ser contraria a las previsiones de la Ley del Régimen Especial Agrario, Texto Refundido aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio. Igual posición tiene la Administración, como corrobora la Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 7 de marzo de 1994. 46 16 semanas o las que corresponda en caso de parto múltiple.

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Convenio 103 OIT– de que 6 semanas sean posteriores al parto, precisando que, en caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión. En tal sentido, la mujer trabajadora –siempre con la limitación de que las 6 semanas posteriores al parto se disfruten por ella misma–, al iniciarse el período de descanso podrá optar porque el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma sucesiva o simultánea con el de la madre, salvo que en el momento de hacer efectivo este derecho la incorporación al trabajo por parte de aquélla suponga un riesgo para su salud. En definitiva, el disfrute de la suspensión del contrato de trabajo (y de la prestación económica de la Seguridad Social) por parte de la madre y el padre está sujeto a una serie de requisitos, como son: • En primer lugar, es preciso que ambos padres trabajen, de modo que en el caso de que la madre no realice una actividad (o, realizándola, no tenga derecho por la misma a la protección por maternidad en la Seguridad Social47) el padre no puede acceder a la prestación por maternidad.

Es el caso, por ejemplo, de una notaria que da a luz y el padre (trabajador por cuenta ajena) solicita la prestación durante las 10 semanas posteriores a las de descanso obligatorio. La Administración entiende (Criterio Jurídico 2000/60) que no es posible esa opción, ya que la madre no es titular del derecho que da lugar a la situación protegida a través de la Seguridad Social (atribuido a los trabajadores incluidos en el sistema de la Seguridad Social, incluyendo a los funcionarios públicos). Si no nace el derecho a favor de la madre, tampoco puede nacer a favor del padre, cuyo derecho no es autónomo, sino derivado. La tesis de la Administración coincide con los pronunciamientos de los Tribunales (vid. STSJ Castilla-La Mancha de 9 de noviembre de 1998 o STSJ Canarias, de 3 de septiembre de 1998). Estos criterios son extensibles a los supuestos en que las madres, aun efectuando una prestación de servicios, están incluidas en las Mutualidades alternativas de profesionales libres (Abogacía, Arquitectura, etc). 47

• La posibilidad de que el padre pueda suspender el contrato de trabajo (y, como consecuencia de ello, acceder a la prestación de la Seguridad Social) precisa, como requisito previo, de una libre decisión de la madre, que deberá efectuarse al inicio del período de descanso. De forma que, aunque el padre trabaje y desee suspender el contrato de trabajo, el mismo no se lleva a cabo si no existe esa previa decisión por parte de la madre48. • En el período de descanso que puede distribuirse para su disfrute por el padre y/o la madre, no computa el de 6 semanas posteriores al parto, que deben ser disfrutadas de forma obligatoria, como derecho necesario, por la madre, salvo en el caso de fallecimiento de la madre, ya que, en este supuesto, el padre podrá49 hacer uso del período que restase disfrutar a la madre. • Frente a la situación anterior, en la que el período de disfrute del padre se limitaba a las últimas 4 semanas, en la nueva regulación –y salvo las 6 semanas de descanso obligatorio– el resto del período de suspensión posterior al parto puede ser disfrutado por el padre, de forma sucesiva o simultánea, con la madre. Consecuentemente, el límite para el permiso paternal se sitúa en 10 semanas.

48 Se configura de esta forma el derecho como originario de la madre, del que, en parte, puede disponer. Ahora bien, la doctrina (CASTRO ARGUELLES, 1999) entiende que esta opción, aparte de no justificada, puede estar en contradicción con el 4.º Programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, que pretendía la adopción de las medidas necesarias para responder a los cambios de las estructuras familiares y a la modificación de los papeles de los hombres y de las mujeres en la sociedad. 49 El descanso del padre en este supuesto, como en los demás, no es obligatorio (el uso del término podrá no deja dudas al efecto), ni siquiera cuando el fallecimiento de la madre se haya producido en el momento del parto. Esta regulación no deja de juzgarse como cuestionable (LÓPEZ ANIORTE, 2001), ya que «un niño de pocos días reclama altas dosis de vigilancia y atención, impensables sin la obligatoria y continuada presencia de, al menos, uno de los progenitores.

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La única limitación existente para el derecho del padre reside en el hecho de que la incorporación de la madre al trabajo implique un riesgo para su salud, en cuyo caso no puede hacerse efectivo el derecho del padre, que cede ante un bien superior: el estado de salud de la madre50. Dentro del período citado, existe un amplio margen de libertad para el disfrute entre ambos padres51, aunque, al mismo tiempo, concurren varias limitaciones, como son: a) que los períodos se disfruten de forma ininterrumpida, y b) que la suma del período disfrutado por el padre y la madre no supere la duración de las 16 semanas. Como se desprende de la normativa anterior, el derecho del padre se configura como un derecho derivado, ya que únicamente nace si se efectúa la correspondiente opción por parte de la madre, con lo que no puede hablarse de un permiso parental a favor del padre. Y, sin embargo, la instauración de un permiso de paternidad es una cuestión, cuya consideración ya está prevista en la legislación española, tras la aprobación por el Congreso de los Diputados de la Proposición no de

50 La doctrina ya denunció (LÓPEZ GANDÍA, 1999) la incoherencia de la regulación que impedía el disfrute paterno de la prestación de maternidad, cuando por razones sanitarias la madre no podía atender al cuidado del hijo. El mantenimiento de esta regulación parece dar a entender (BALLESTER PASTOR, 2000)) que el cuidado del hijo se sigue contemplando como una responsabilidad prioritaria y casi exclusivamente femenina, que la obliga a asumir situaciones casi heróicas, no sólo a costa de sus condiciones laborales, sino incluso de su propia salud.. 51 La doctrina (BALLESTER PASTOR, 2000) apunta sobre la eventualidad de que no es previsible que la ampliación de la posibilidad temporal del disfrute paterno, configurado en la Ley 39/1999, invierta la tendencia, conforme a la cual realmente la madre es la única destinataria de la regla. Los últimos datos parecen corroborar esta afirmación; en los 10 primeros meses del año 2001, de más de 210.000 procesos de maternidad, solo en 2.027 casos el padre había suspendido su actividad laboral o profesional.

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Ley de 6 de marzo de 200152, mediante la que se insta al Gobierno a establecer, en el marco de la Recomendación del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de la Unión Europea, de 29 de junio de 2001, un estudio que evalúe la posibilidad de que se reconozca a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso con motivo del nacimiento de un hijo, independiente del permiso de maternidad, en el marco de las orientaciones de la Recomendación CEE. La Recomendación de 29 de junio de 2000 tiene como finalidad básica promover los mecanismos que propicien una igualdad entre hombres y mujeres, para lo que se afirma como necesario un enfoque global e integrado de la articulación de la vida profesional y de la vida familiar, en cuanto suponen un derecho de hombres y mujeres, un factor de realización personal en la vida pública, familiar y privada, un valor social de importancia y, también, una responsabilidad de la sociedad, de los Estados miembros y de la propia Unión. Dentro de las orientaciones de la Recomendación se insta a los Estados a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho, individual e intransferible, al per-

52 La Proposición no de Ley, sobre permiso de paternidad, fue aprobada a iniciativa del Grupo Parlamentario Socialista, si bien en la iniciativa se hablaba de la necesidad de instaurar el permiso de paternidad, mientras que en la aprobada se minoró su incidencia, al reflejar únicamente la obligación de efectuar un estudio. Posteriormente, el Grupo Parlamentario Mixto presentó una Proposición de Ley, con la finalidad de modificar la LCVF, a fin de introducir un permiso de paternidad en caso de parto. En ella, se prevé el establecimiento de un período de suspensión del contrato de trabajo o de la relación funcionarial del padre, durante las 4 primeras semanas posteriores al parto, no transferibles e independientes del derecho que asiste al padre, previa opción de la madre, de disfrutar la totalidad o parte, de forma sucesiva o simultánea con la madre, del período de descanso, posterior al descanso obligatorio. El texto de la Proposición de Ley se recoge en el Boletín de las Cortes Generales. Congreso. Serie B. De 29 de junio de 2001.

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miso de paternidad, con motivo del nacimiento o adopción de un hijo, manteniendo sus derechos en materia laboral, permiso que deberá disfrutarse simultáneamente al permiso de maternidad de la madre, independientemente de la duración respectiva de los permisos de maternidad y de paternidad53. Uno de los temas que pueden suscitarse, dada la literalidad de la Ley laboral, es si existe o no una obligatoriedad en la suspensión del contrato de trabajo. Es incuestionable que, respecto a las 6 semanas post-parto, esa obligatoriedad existe pero no en lo que se refiere al resto del período de descanso. Incluso la posibilidad de que la mujer pueda optar porque parte de la suspensión pueda ser realizada por el padre, sería un dato favorable a esa renunciabilidad; además, en caso de fallecimiento de la madre, el artículo 48.4 ET se refiere a que el padre «podrá» –no deberá– hacer uso de la totalidad o de la parte del período de descanso, todo lo cual constituye un indicio en favor de la renunciabilidad del derecho al descanso. De igual modo, en alguna disposición laboral ya se advierte sobre la posibilidad de que la trabajadora (trabajador) haya podido renunciar al período de descanso54.

Este permiso de paternidad –independiente del de maternidad– está reconocido en diversos países de la Unión Europea, básicamente los del norte. Así, por ejemplo, en Dinamarca, los trabajadores tienen derecho a un permiso de paternidad de 2 semanas, que pueden ser elegidas, dentro de las 14 posteriores al parto; en Noruega, existe un período de 4 semanas de descanso a favor del padre, que no pueden ser transferidas a la madre; en Finlandia, el permiso de paternidad tiene una duración de 18 días posteriores al parto; en Suecia, el nacimiento de un hijo genera el derecho, a favor del padre, de un permiso de 10 días. 54 Así, por ejemplo, el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, sobre bonificaciones de cotizaciones sociales en caso de maternidad, a favor de los contratos que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su contrato durante los períodos de descanso por maternidad, establece que tales bonificaciones se extinguirán en el caso de que el trabajador no agote el período de descanso a que tuviese derecho. 53

Ahora bien, frente a esta tesis literalista y formal de la norma, hay que tener en cuenta que la finalidad básica de la suspensión no es ni siquiera la salud de la madre, sino el cuidado del menor y la potenciación de las relaciones afectivo-familiares, lo cual requiere la presencia, al menos, de uno de los progenitores en las primeras fases de vida del recién nacido. Como señala la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997) nos encontramos en presencia de un bien superior, protegido por la ley, por lo que resulta discutible que el mismo quedase a la voluntad del sujeto beneficiario. Dado que los períodos de descanso y de la prestación económica de la Seguridad Social pueden ser disfrutados, tanto por la madre como por el padre, surge la duda de si los requisitos han de ser cumplidos por ambos padres (en cuanto que la norma de Seguridad Social configura a los dos como beneficiarios de la prestación) o es suficiente que los requisitos concurran en la madre, ya que, al menos en la protección por maternidad biológica, el derecho de la madre únicamente surge por elección de aquélla. No obstante, dado que la prestación económica por maternidad es una prestación contributiva y, por tanto, sujeta a los requisitos indicados, los mismos deben exigirse a la madre, y solamente cuando el padre haga uso del derecho, se exigirán aquéllos también a éste55. En todo caso, el Art.º 8 RDMat prevé que la opción ejercitada por la madre al iniciarse el período de descanso por maternidad en favor del padre, a fin de que éste disfrute de parte del permiso y, por consiguiente, perciba una parte determinada e ininterrumpida del subsidio, podrá ser revocada por la madre si sobrevinieren hechos que hagan inviable la aplicación de la misma, tales como ausencia, enfermedad o accidente del padre,

55 Artº 4.1. RDMat. Este es el criterio de la Administración, desde el año 1989, desde la Circular del Instituto Nacional de la Seguridad Social 20/1989.

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abandono de familia, separación u otras causas análogas.

B. En caso de adopción o acogimiento En los supuestos de suspensión del contrato de trabajo (o del permiso, en el ámbito funcionarial) por adopción o por acogimiento familiar –permanente o preadoptivo–, se aplican criterios semejantes a los señalados en los casos de maternidad biológica, aunque con algunas diferencias, como son que cualquiera de los padres adoptantes o que acojan al menor puede ejercer el derecho a suspender el contrato de trabajo y que, frente a la regulación anterior, en que la suspensión del contrato de trabajo por parte de uno de los padres excluía el del otro, en la nueva regulación ambos padres pueden suspender el contrato de trabajo, distribuyendo el período de descanso, de forma sucesiva o simultánea, si bien con las limitaciones señaladas para la maternidad biológica. En coherencia con el derecho propio, que le asiste a cada uno de los padres en los supuestos de adopción o acogimiento, la acreditación de los requisitos será exigible a cualquiera de los padres que haga uso del derecho a la suspensión y a ambos, cuando los dos requieran la prestación de la Seguridad Social.

C. Subsidio múltiple por maternidad En lo que respecta al subsidio especial por parto, adopción o acogimientos múltiples, tienen la condición de beneficiarios quienes lo sean de la prestación económica de maternidad, si bien únicamente podrá percibirse aquél por uno de los progenitores. En caso de parto, el beneficiario del subsidio múltiple es determinado por la madre, mientras que en caso de adopción o acogimiento, el beneficiario del subsidio es determinado por libre elección de los interesados.

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En este ámbito, el Art.º 3 RDMat establece una ampliación del contenido protector. En la legislación anterior (Art.º 2.2. D 3158/196656), el subsidio por parto múltiple únicamente venía a dar una mayor protección en el caso de nacimiento simultáneo de varios hijos, y tenía como finalidad compensar los gastos que suponen las nuevas cargas familiares57. Teniendo en cuenta que la LCVF extiende a la adopción y al acogimiento múltiples, los beneficios establecidos, respecto a la duración máxima del percibo de la prestación económica, para el parto múltiple, la coherencia ha llevado al RDMat a que el subsidio en la última situación señalada se extienda, de igual modo, en los supuestos de adopción y acogimiento múltiples58.

Por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y las condiciones para el derecho a las mismas. El Artº 2.2 D. 3158/1966 es derogado a través de la Derogatoria Unica RDMat. 57 Por lo cual tiene el mismo objetivo que la asignación económica por nacimiento múltiple, prevista en el Real Decreto-Ley 1/2000, de 14 de enero, y desarrollado por el Real Decreto 1368/2000. El subsidio especial por parto múltiple y la asignación económica por nacimiento múltiple están declarados compatibles en su percepción simultánea, de conformidad con lo previsto en el Artº 11 del RD 1368/2000. A su vez, estas dos prestaciones económicas –el subsidio por parto múltiple y la asignación económica por parto múltiple– resultan compatibles (Artº 11 RD 1368/2000) con la asignación económica por nacimiento de 3º o sucesivos hijos. Con ello, por ejemplo, el nacimiento de tres hijos puede dar lugar a cuatro prestaciones diferenciadas (la asignación correspondiente al nacimiento simultáneo de 3 hijos –siempre que el beneficiario no tenga rentas superiores al límite que esté establecido, en cada momento–; la asignación económica por parto múltiple, equivalente a 8 veces el SMI –y concedida, al igual que la prestación anterior tanto en la modalidad contributiva, como en la no contributiva–; el subsidio económico por maternidad y el subsidio por parto múltiple –concedidos estos dos últimos únicamente en la modalidad contributiva)–. 58 Así como el RDMat prevé que el subsidio por parto múltiple se aplique no sólo en los casos de nacimiento biológico, sino también en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple, por el contrario, en 56

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1.2.4. Duración de la prestación económica por maternidad La duración de la prestación económica por maternidad está relacionada con los períodos de suspensión del contrato de trabajo, conforme establece el RDMat (Art.º 7).

A. Nacimiento y duración de la prestación Se tiene derecho a la correspondiente prestación económica a partir del mismo día en que dé comienzo el período de descanso por maternidad, abonándose la misma a cada beneficiario, durante la parte de los períodos de descanso que vayan a disfrutar o hayan sido disfrutados, de forma efectiva, por la madre y por el padre.

Reglas generales: • En los casos de maternidad biológica, la prestación económica tiene una duración de 16 semanas, de las cuales 6 deben ser tomadas obligatoriamente después del parto, duración que se prolonga en 2 semanas adicionales por cada hijo nacido, a contar desde el segundo. • La misma duración tiene la prestación en los casos de adopción o acogimiento, que

el ámbito de las prestaciones familiares por hijo a cargo, la denominada asignación económica por parto múltiple (establecida en el RD-L 1/2000) únicamente se prevé para los supuestos de nacimiento múltiple, sin que el RD 1368/2000 pudiera extender ese beneficio a los casos de adopción o acogimiento múltiples, dada la literalidad del Real Decreto-Ley mencionado, aunque no faltan algunos pronunciamientos judiciales que extienden a los acogimientos múltiples las prestaciones económicas previstas para los partos múltiples, como es el caso de la S. del Juzgado de lo Social, n.º 1 de Vigo, de 24 de marzo de 2001.

pasa a ser de 16 semanas59; de igual modo, en los supuestos de adopción o acogimiento múltiples, a la duración indicada se añaden 2 semanas adicionales por cada hijo adoptado o acogido, a partir del segundo. • Esta duración tiene una regla específica (Adicional 1ª 2 RDMat) en los casos en que la suspensión del contrato de trabajo se lleve a cabo en régimen de jornada parcial. En la aplicación de las previsiones legales, eran posibles dos alternativas: la primera, consistente en mantener la duración del período de descanso, al margen de que el mismo se disfrutase en horario completo o parcial; la segunda, posibilitar que esa reducción horaria en el descanso tuviese su traslación en la duración del período, ampliándolo en la proporción correspondiente. No cabe duda que la primera de las alternativas indicadas implicaría una merma de ese objetivo fundamental del descanso de maternidad (el cuidado del menor nacido, adoptado o acogido); de ahí que se haya optado por una solución de mayor protección, que permita de una parte atender las necesidades organizativas de la empresa (de ahí, que se requiera preceptivamente el previo acuerdo del trabajador y el empresario) con la potenciación de esa conci-

59 Hasta la reforma del año 1996, la duración de la suspensión del contrato de trabajo y, por tanto, de la prestación económica de la Seguridad Social, era inferior en los casos de adopción que en los de maternidad biológica. Esta situación se modifica parcialmente en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de modo que, en los supuestos de adopción de menores de 9 meses, la duración de la prestación se equiparaba con los de maternidad. En la base de esa reforma (PIÑEYROA DE LA FUENTE, 1997) se encontraba la necesidad de transponer la Directiva 96/24/CE, de 3 de junio de 1996. De la ampliación a 16 semanas del período de suspensión del contrato de trabajo (y de la prestación de la Seguridad Social) en los casos de adopción o acogimiento de un menor de 9 meses –operada por la Ley 13/1996– deduce la doctrina el hecho de que para la suspensión no es necesaria la necesidad de que la madre se encuentre en una situación física desfavorable y que el objetivo que prima en esa suspensión es, con carácter general, el cuidado del menor.

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liación de las responsabilidades familiares y laborales, de modo que el período durante el que se disfrute el permiso se ampliará proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que se realice60. • Respecto a la forma de cómputo de la duración de la prestación, en los casos de maternidad biológica, la interesada tiene una opción respecto del momento de inicio de la misma, con la única salvedad establecida en la norma que, al menos, 6 semanas se tengan que disfrutar tras el parto61. En el caso de adopción y acogimiento, la prestación se inicia, a opción del beneficiario de aquélla, desde el momento de la decisión administrativa o resolución judicial que establezca el acogimiento familiar o desde la resolución judicial constitutiva de la adopción. • La regulación legal, y su inconcreción, respecto de la fecha en que puede iniciarse la suspensión de la relación laboral (y, como consecuencia de ello, la prestación económica de la Seguridad Social) ha hecho surgir la problemática62, en los casos en que la Comunidad Autónoma constituye un acogimiento

60 Es decir que, en el caso de una trabajadora que compatibilice el disfrute del descanso con la realización de un 50% de jornada, el período de las 10 semanas (hay que tener en cuenta que las 6 semanas postparto han de disfrutarse a tiempo completo) pasan a ser de 20, con lo que el período total pasaría a ser de 26 semanas (6+20 semanas). 61 Lo cual pone de relieve el problema del error médico en la determinación de la fecha probable del parto, ya que tal circunstancia puede tener consecuencia en la duración de la suspensión del contrato de trabajo y, por tanto, en el abono de la prestación económica de la Seguridad Social. Piénsese, por ejemplo, que la trabajadora ha optado por disfrutar la suspensión 10 semanas antes del parto; el retraso de éste producirá el alargamiento del período de suspensión, ya que de forma obligatoria la trabajadora ha de descansar 6 semanas después del parto. Esta es la tesis que mantiene la Administración, de conformidad con el Criterio Jurídico de la Gestión 95-96/62. 62 Esta problemática apareció de igual modo en la prensa.. (Vid. «El País», del día 26 de octubre de 2001).

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familiar, preadoptivo o permanente, si bien con carácter provisional. Los acogimientos familiares, preadoptivos o permanentes, pueden ser constituidos por la respectiva Comunidad Autónoma, salvo que, entre otras causas, exista la oposición de los padres biológicos o los tutores del menor, en cuyo caso, el acogimiento ha de ser resuelto por el juez. Sin embargo, en estos casos, el Organo de la Comunidad Autónoma, en beneficios del bienestar del menor, puede constituir un acogimiento provisional, dando cuenta inmediata al juez, para que éste decida lo que corresponda (Art.º 173.3. Código Civil). En estos casos de acogimientos provisionales, surge la duda de si las personas que acogen el menor pueden iniciar la suspensión de la relación laboral, desde la fecha en que es puesto el menor a su disposición o, por el contrario, han de esperar a la resolución judicial. Teniendo en cuenta la finalidad de la suspensión laboral (y de la prestación de la Seguridad Social), cual es el cuidado del menor y la potenciación de las relaciones familiares entre el menor y la familia de acogida., se entiende que la suspensión puede iniciarse (siempre a voluntad de los interesados) desde la fecha efectiva de acogimiento del menor, aunque éste sea de carácter provisional. Esta es la tesis acogida por la administración (Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 de enero de 2002).

Reglas especiales: El Art.º 7 RDMat (en coherencia con el contenido del artículo 48.4. ET) prevé unas reglas específicas, respecto a la duración de la prestación, en supuestos muy concretos, como son: • Adopción internacional. Suele ser frecuente que, en estos casos (a veces por imposición de la legislación del país de origen del adoptado) que el/los adoptantes precisen desplazarse al país señalado y, además, que

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hayan de residir en él por un período determinado. Por ello, en una aplicación estricta de la normativa interna, se daría el supuesto de que en los primeros momentos en que el menor está con los futuros padres adoptantes, los mismos no podrían suspender el contrato de trabajo (al no estar constituida la adopción). Para remediar esta situación, el Art.º 48.4 ET –en la redacción dada por la LCVF– (y en igual sentido el artículo 30.3 de la Ley 30/1984), prevé que en los casos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión (y con ello el de la duración de la prestación de Seguridad Social) podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción. Aunque la nueva regulación permite solucionar parte de la problemática señalada, no obstante introduce un factor de incertidumbre, en cuanto resulta complejo que, antes de la salida de España, se pueda conocer exactamente la fecha en que se va a constituir la adopción, en orden a poder iniciar el cómputo de la suspensión del contrato de trabajo. • Interrupción del embarazo. En tales casos, es preciso distinguir los siguientes supuestos: – En los casos de parto prematuro, cuando la gestación se produce entre el sexto y el octavo mes, no existe ningún problema y se disfrutarán los períodos, con la salvedad de que si la madre estaba disfrutando los permisos prenatales, los mismos cesan para abrirse el período de descanso obligatorio. – En los casos de aborto, no existe maternidad en sentido propio, por lo que la situación debe enmarcarse en la situación de incapacidad temporal. • Fallecimiento del nacido. En estos casos, la trabajadora tiene derecho a la prestación económica durante los días que falten

para completar el período de descanso obligatorio para la madre de seis semanas posteriores al parto, si éstas no se hubieran agotado. En estos casos, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del padre. Las previsiones anteriores resultan también de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos 180 días. • Fallecimiento de la madre o del padre. En tal caso, el padre podrá percibir la totalidad o, en su caso, la parte que reste del periodo de subsidio. Cuando la madre hubiera optado por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso por maternidad y, una vez iniciado el efectivo disfrute por el padre, éste falleciera antes de haberlo completado, la madre podrá ser beneficiaria del subsidio por la parte del período de descanso que restara hasta alcanzar la duración máxima correspondiente, incluso aunque aquélla ya se hubiera reincorporado al trabajo con anterioridad. • Las situaciones de huelga o cierre patronal. El RDMat –Art.º 7.3– siguiendo el precedente de instrucciones internas63, acaba con la problemática de si durante la huelga o el cierre patronal se podía causar o no el derecho a las prestaciones por maternidad. Para la doctrina (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 1999) desde el momento de la configuración de la maternidad como contingencia específica, separada de la incapacidad temporal, no podía aplicarse a la primera la situación de alta especial a partir de la cual quedaba enervado el derecho a la prestación de IT. Por ello, aunque la obligación de cotizar queda suspendida en la situación de huelga64, tal cir-

63 Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995. 64 Artº 106.5 LGSS.

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cunstancia no puede llevar aparejada la ausencia de protección por maternidad. En este sentido, el Artº 7.3 RDMat precisa que las situaciones de huelga y cierre patronal no impedirán el reconocimiento y percepción del subsidio por maternidad65. • Parto prematuro o de hospitalización del neonato. En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, la percepción del subsidio por maternidad podrá interrumpirse, a petición del padre o de la madre, según cuál sea el beneficiario, una vez completado el periodo de descanso obligatorio para la madre de seis semanas posteriores al parto, y se reanudará a partir de la fecha del alta hospitalaria del menor, por el periodo que reste por disfrutar66. A tal efecto, se establecen la siguientes reglas:

Esta precisión contrasta con la prohibición (Artº 131.3 LGSS) de que durante la huelga y el cierre patronal no se causarán prestaciones económicas de Incapacidad Temporal. La regulación reglamentaria es coherente con el hecho de que en la LGSS ha desaparecido cualquier mención a la suspensión del derecho al subsidio por maternidad en los casos de huelga o cierre patronal; dado que tampoco existe una remisión, en tales supuestos, a la regulación de la incapacidad temporal, hay que concluir que tales situaciones no afectan al reconocimiento y percepción del subsidio por maternidad. Este criterio es seguido por la Administración. Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras, de 21 de abril de 1995. 66 La regulación contenida en el Artº 7.4 RDMat pretende desarrollar las previsiones contenidas al efecto, en el Artº 48.4 ET, en la redacción incorporada por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Con la misma se pretende dar solución a una problemática específica, planteada por el nacimiento de prematuros o de neonatos que, por cualquier caso, debían continuar hospitalizados tras el parto. Buena prueba de esta inquietud la constituyen las 5 Proposiciones de Ley presentadas por diferentes Grupos Parlamentarios en el Congreso, con una redacción muy similar a la que, finalmente, se recogió en la nueva redacción del Artº 48.4 ET. En los supuestos señalados, y al tener el período de descanso una duración máxima de 16 semanas tras el parto, la finalidad buscada con la suspensión de la actividad (la 65

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a) Si el descanso se ha iniciado a partir de la fecha del parto, la interrupción en el percibo del subsidio por maternidad puede comprender el periodo de las diez semanas posteriores al descanso obligatorio o de las que correspondan por parto múltiple. b) Si el descanso por maternidad se ha iniciado antes del parto, la interrupción afecta únicamente al periodo que, en su caso, reste por disfrutar tras el periodo de seis semanas de descanso obligatorio. En ambos supuestos, si durante la percepción del subsidio por maternidad, se extingue el contrato de trabajo del beneficiario o se produce el cese de la actividad, no podrá interrumpirse dicho subsidio. • Concatenación de situaciones de suspensión del contrato de trabajo. Por último, puede darse el caso de la sucesión de situaciones protegidas con la consiguiente superposición de períodos de descanso. Esta concurrencia se produce, por ejemplo, cuando, suspendido el contrato de trabajo por parto, tiene lugar una adopción o un acogimiento; cuando, suspendido el contrato por adopción o acogimiento, se produce un parto; o, finalmente, cuando suspendido el contrato por adopción o acogimiento, se produce otra adopción o acogimiento. En estos casos, en lo que se refiere a la duración y a falta de normativa expresa, puede aplicarse lo previsto para los casos de excedencia, de modo que, cuando un nuevo sujeto causante diera lugar a un nuevo período de descanso, éste pone fin al que, en su caso, se viniese disfrutando, aperturándose, en consecuencia, un nuevo derecho que debe tener la condición de múltiple, a efectos tanto de la duración de la suspensión de la actividad (y

potenciación de las relaciones paterno-filiales) podía verse sin efecto, ya que cuando el neonato abandonaba el hospital, y se insertaba en el hogar familiar, podía haber terminado el período de descanso. Con la modificación del Artº 48.4 ET, el período de descanso –salvo las 6 semanas post-parto– puede interrumpirse, hasta el momento del alta hospitalaria del menor.

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de la prestación de la Seguridad Social) como de su cuantía67.

B. Extinción del derecho a la prestación económica Conforme a la normativa reglamentaria (Artº 7.5 RDMat) el derecho al subsidio por maternidad se extingue por las siguientes causas: • Por el transcurso de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso, en las diferentes situaciones. • En los casos en que el período de descanso sea disfrutado exclusivamente por la madre o por el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del mencionado período de descanso. No obstante, la reincorporación de la madre al trabajo solamente cabe una vez que hayan transcurrido las 6 semanas posteriores al nacimiento. • En el caso de disfrute sucesivo o simultáneo por la madre y el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo de uno de ellos o de ambos, con anterioridad al cumplimiento de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso correspondientes. La prestación se extingue para el beneficiario (madre o padre) que se haya reincorporado a la actividad, sin perjuicio de que la parte que falte para completar la duración, inicialmen-

Este es la tesis que mantiene la Administración (Criterio Jurídico 2000/63), de modo que, en los supuestos de coincidencia de hijos naturales y adoptivos o de adoptivos o menores acogidos entre sí, es procedente el abono del subsidio de parto, adopción o acogimiento múltiples. Aunque el criterio era únicamente aplicable a los casos de simultaneidad entre hijos naturales con adoptados o acogidos, a la vista de la nueva redacción del Artº 3 RDMat es extensible cuando la simultaneidad se produce entre hijos adoptados o menores acogidos. 67

te prevista, incremente la del subsidio a que tenga derecho el otro beneficiario. • Por fallecimiento del beneficiario, aunque el otro progenitor sobreviviente (padre o madre, según los casos) puede continuar en el disfrute del período de descanso. • Por fallecimiento del hijo o acogido, si bien la madre continúa en el percibo de la prestación por el tiempo que le reste para completar las 6 semanas de descanso obligatorio68.

1.2.5. El contenido de la prestación económica Con carácter general, la prestación económica de maternidad suele tener un importe ligeramente superior a las prestaciones económicas por enfermedad. Actualmente, el importe de la prestación consiste en el 100% de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal69, es decir, de la base de cotización correspondiente a la mensualidad anterior a la baja, sin que le afecten las posibles modificaciones del salario que se produzcan, durante el percibo de la prestación, salvo aquéllas que tengan su origen en un convenio colectivo y con efectos retroactivos a una fecha anterior a la de producirse el hecho causante de la maternidad.

68 Esta regulación deroga el criterio que venía aplicando con anterioridad la Entidad Gestora, en base a la Resolución de la DGOJECSS, de 21 de abril de 1995, que entendía que el fallecimiento del hijo no era causa de extinción de la prestación por maternidad, ya que la Ley no la contemplaba. 69 La LGSS de 1974 preveía una prestación del 75% de la base reguladora, pagadera durante un máximo de 12 semanas, que pasaron a ser de 14 semanas con la Ley 16/1976, del Contrato del Trabajo. La misma duración máxima se contiene en 1980, con la aprobación del ET; en 1989, la Ley 3/1989, de 3 de marzo, amplió el período a 16 semanas, sin modificar la cuantía de la prestación. Va a ser la Ley 42/1995 en la que se establezca la cuantía de la prestación por maternidad en el 100% de la respectiva base reguladora.

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Conforme a los Art.º 3 y 6 RDMat, el importe de las prestaciones económicas por maternidad son los siguientes: • La prestación económica por maternidad consiste en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.º 6 RDMat. Además, en caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concede un subsidio especial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el período de 6 semanas, inmediatamente posteriores al parto, o, cuando se trate de adopción o acogimiento, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. • A efectos del cálculo del subsidio por maternidad, la base reguladora es equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, tomando como referencia la fecha de inicio del período de descanso70. • No obstante, durante el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada parcial, la base reguladora del subsidio se reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral. En este supuesto, podrían plantearse dos alternativas para fijar la cuantía del subsidio: o reducir el porcentaje (aplicable a la base reguladora) o reducir la base reguladora. Teniendo en cuenta que la LGSS se refiere a que la prestación por maternidad consiste en el 100% de la base reguladora, la disposición reglamentaria ha preferido no modificar el porcentaje, para provocar la proporcio-

Salvo en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, en cuyo caso les será de aplicación las reglas específicas contenidas en el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, de conformidad con las previsiones del Artº 6.2 RDMat.

nalidad del importe del subsidio por la vía de la reducción de la base reguladora. • Cuando el período de descanso por maternidad, adopción o acogimiento familiar, tanto permanente como preadoptivo, sea disfrutado, simultánea o sucesivamente, por la madre y por el padre, la prestación se determinará para cada uno en función de su respectiva base reguladora. • En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, si la percepción del subsidio por maternidad hubiera sido interrumpida, cuando éste se reanude, una vez que el menor haya sido dado de alta hospitalaria, dicho subsidio se percibe en la misma cuantía en que se viniera abonando antes de la interrupción, sin que le afecte la modificación que haya podido tener la base de cotización del interesado, durante los períodos de la interrupción. Además, el beneficiario tiene derecho a un subsidio especial en los casos de parto múltiple o de adopción o acogimiento. Dado el silencio de la Ley 42/1994, cabía la duda de si esa prestación debía seguir abonándose o no, si bien tanto la doctrina (ESCUDERO RODRÍGUEZ, 1996; CORTE HEREDERO, 1998) como la jurisprudencia71, era mayoritaria en favor del mantenimiento de la misma. Cualquier duda sobre la materia había quedado totalmente despejada, dado el criterio expuesto por el Tribunal Supremo, para quien el silencio legal no puede entenderse como una derogación del beneficio por parto múltiple, sino, en todo caso, por su mantenimiento72. Tras la entrada en vigor del RDMat (Art.º 3.2.) vuelve a reaparecer –en el plano normativo– la existencia de un subsidio especial, en los casos de parto múltiple, protección que, además, se extiende a los supuestos

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71 STSJ, Cantabria, de 14 de octubre de 1994, o la STSJ de Madrid, de 9 de mayo de 1994. 72 STS, ud. de 11 de mayo de 1998.

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de adopción o acotamientos, también en la modalidad múltiples.

que haya experimentado la jornada laboral.

La cuantía del subsidio es equivalente al importe de la prestación, por un período de 6 semanas, por cada hijo nacido o adoptado, o por el menor acogido, a partir del segundo.

• Las remuneraciones sujetas a cotización, en proporción a la jornada efectivamente realizada.

De otra parte, la trabajadora (trabajador) tiene derecho, durante los períodos de descanso, a las prestaciones de asistencia sanitaria, que se extienden durante todo el período del embarazo, el parto y el puerperio, tanto la asistencia facultativa como la hospitalaria, en los términos y condiciones previstos en las disposiciones sobre ordenación de las prestaciones sanitarias73. Junto a la prestación económica, la situación de maternidad tiene un beneficio indirecto, cual es el mantenimiento de la cotización a la Seguridad Social, conforme a lo establecido en el Art.º 106.4 LGSS74. En estos casos, la base de cotización es igual a la base por la que venía cotizando el beneficiario de la prestación, con algunas particularidades en lo que respecta a los trabajos a tiempo parcial75. Cuando se compatibilice la percepción del subsidio por maternidad con el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, la base de cotización vendrá determinada por los dos sumandos siguientes: • La base reguladora del subsidio, reducida en proporción inversa a la reducción

73 Real Decreto 63/1995, de 9 de enero, sobre ordenación de las prestaciones sanitarias a cargo del Sistema Nacional de Salud. 74 De igual modo, el artículo 13.2 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995 –RGCL– contempla este derecho del trabajador y correspondiente obligación del empresario. A efectos de la cotización en el ejercicio 2001, durante la situación de maternidad, téngase en cuenta el artículo 6 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de enero de 2001, sobre cotización a la Seguridad Social en el 2001. 75 Vid, apartado 12.6.de este estudio.

El empresario únicamente viene obligado a cotizar y a ingresar las aportaciones a su cargo, mientras que la parte correspondiente al beneficiario de la prestación le es descontada directamente por la Entidad Gestora, del importe de la prestación a percibir, para su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social. De igual modo, cuando la trabajadora se encuentre percibiendo prestaciones de desempleo y pase a la situación de maternidad, la Entidad que abona la prestación –el INEM, por delegación del INSS– procede a la deducción de la cuantía de la prestación del importe de las cotizaciones a la Seguridad Social, a cargo de la interesada. En este ámbito, hay que tener en cuenta las bonificaciones de cotizaciones derivadas de la maternidad (así como del riesgo durante el embarazo), dentro del plan denominado coste cero76, y que implican: a) La bonificación de la totalidad de las cotizaciones empresariales aplicables a los contratos de interinidad que se celebren con desempleados para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajo en razón de la maternidad o por riesgo durante la situación de embarazo. Esta bonificación se aplica también en los casos de sociedades cooperativas, así como en las con-

76 Contenida en el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, modificado por la LCVF y por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Con anterioridad, la doctrina, para compensar el efecto boomerang que la propia protección de la maternidad podía tener en el mantenimiento del empleo de la mujer, apuntaba la necesidad de que las medidas de mejoras de los períodos de descanso se vieran compensadas con acciones que facilitasen, e incluso subvencionasen, de forma total o parcial, la contratación de interinos durante el tiempo de la suspensión.

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trataciones que se efectúen para sustituir a trabajadores autónomos que cesen temporalmente en su actividad, en razón de los motivos indicados.

tal finalidad, el número de horas efectivamente trabajadas se divide por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.

b) La bonificación de la totalidad de las cotizaciones empresariales por la trabajadora que tenga suspendido su contrato de trabajo (en razón de la maternidad o de la situación de riesgo durante el embarazo) si simultáneamente se ha procedido a su sustitución por un contratado interino77.

Se amplía el período de referencia de 5 años, dentro del que deberán estar comprendidos 180 días exigidos, en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente. Ello significa que, por ejemplo, para un trabajador contratado a tiempo parcial, cuyo contrato sea igual a 1/2 de la jornada habitual, el período de 180 días debe estar comprendido en los 7,5 años (el período de 5 años se incrementa en un 50%).anteriores al momento del hecho causante de la prestación.

1.2.6. Particularidades en el caso de los trabajadores contratados a tiempo parcial El régimen jurídico de la prestación económica por maternidad, en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, es similar al señalado en los apartados anteriores, si bien resultan de aplicación unas reglas específicas (contenidas en el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero) como son: • Respecto a la determinación de los períodos previos de cotización, el artículo 3.º RD 144/1999 establece que se computen exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, si bien calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A

77 En los términos previstos en la Adicional 2ª de la Ley 12/2000. Dentro de la maternidad, habría que añadir la bonificación contemplada en la Ley 12/200 (Artº 4.1.i) consistente en una bonificación de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes, en un 100% durante los doce meses siguientes a la fecha del contrato, por las trabajadoras desempleadas que se contraten, en el período de los dos años siguientes al parto. De igual modo, el Acuerdo para el desarrollo y la mejora del sistema de protección social, de 9 de abril de 2001, prevé el establecimiento de una bonificación de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes, a favor de las trabajadoras que, tras la suspensión del contrato por maternidad, se reincorporen a su trabajo. La bonificación tendrá una duración de un año, a contar desde la fecha de la reincorporación.

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• La base reguladora diaria de la prestación es el resultado de dividir ente 365 la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período. De ser menor la antigüedad en la empresa, la base reguladora de la prestación es el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan. El subsidio por maternidad se abonará durante todos los días en los que el trabajador permanezca en dicha situación, con la duración legalmente prevista para los períodos de descanso por las situaciones protegidas de maternidad, adopción o acogimiento familiar. • Durante las situaciones de maternidad, la base diaria de cotización78 está constituida

78 Vid. el Artº 32 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de enero de 2001, sobre cotización a la Seguridad Social en dicho ejercicio. El Artº 32 mencionado se deroga a través de la Derogatoria RDMat, en base a las nueva redacción de los Artº 65 y 68 RGCL.

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por la base reguladora de la correspondiente prestación, base de cotización que, hasta la entrada en vigor del RDMat, se aplicaba exclusivamente a los días en que el trabajador hubiera estado obligado a prestar servicios efectivos en la empresa, de no hallarse en la situación de incapacidad temporal o maternidad79. Con dicha regulación se producía una disociación entre los días en que se abonaba la prestación (los días naturales comprendidos en el período de descanso) y los días en que era exigible la cotización (los días en que se hubiese prestado efectivamente servicios, de no estar suspendido el contrato a causa de la maternidad, la adopción o el acogimiento), lo cual, dada la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación, podía producir un efecto importante en los futuros derechos de prestación del trabajador80. Para remediar esta anomalía, la Disposición Final 2ª.4 RDMat da nueva redacción a los Art.º 65.3 y 68 del Reglamento General de cotización, en la forma siguiente:

De conformidad con lo establecido en el artículo 65.3 del RGCL, en la redacción dada por el RD 144/1999. 80 Piénsese, por ejemplo, en una trabajadora con contrato a tiempo parcial, que realiza el 50% de la jornada, en días alternos, es decir, un día trabaja y otro no, con una base de cotización de 120.000 ptas/mes (u 8.000 ptas/dia de trabajo). A efectos de cálculo de la base reguladora de la prestación, se dividiría entre 365 la suma de las doce mensualidades anteriores al hecho causante, es decir, (120.000 x 12)/ 365 = 3.945. Esta base reguladora serviría de base al cálculo de la prestación económica por maternidad, que se abonaría todos los días que durase el proceso de maternidad. A efectos de la cotización, la base diaria de cotización sería de 3.945 pts (equivalente a la base reguladora) que se abonaría durante los días en que la trabajadora hubiese prestado servicios. Es decir, que en cada mes de la baja, la base mensual de cotización sería de 59.175 ptas (3.945 x 15 días de trabajo), mientras que la base de cotización mensual, de no encontrase en baja por maternidad, hubiese sido de 120.000 ptas. Es decir, la trabajadora sufre una merma de más del 50% de la base de cotización. 79

• Se establece la obligación de cotizar durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento, facultándose al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las reglas aplicables para la determinación de las bases de cotización para contingencias comunes y profesionales durante dichos períodos. • Durante la situación de maternidad, la base diaria de cotización será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período. Esta base se aplicará exclusivamente a los días en que el trabajador hubiera estado obligado a prestar servicios efectivos en la empresa, de no hallarse en alguna de las situaciones antes indicadas. Con ello, se unifica la forma de cálculo de la base de cotización en el supuesto de maternidad, con la correspondiente a la situación de incapacidad temporal

1.2.7. Maternidad, incapacidad temporal y extinción del contrato Uno de los principales problemas en el reconocimiento de la prestación económica por maternidad surge como consecuencia de la concatenación, la alternancia o el engarce de dicha situación con la correspondiente a la incapacidad temporal (IT) o al desempleo, materias que aparecen reguladas en el Art.º 9 RDMat. El Art.º 133 LGSS (así como el artículo 4 RDMat) exige que el beneficiario de la prestación por maternidad se encuentre en alta o en una situación de asimilación al alta, además, del cumplimiento de un determinado período de cotización. Pues bien, una de las primeras dudas radica en el caso de una maternidad sobrevenida a una previa situación de desempleo, duda resuelta por el ordenamiento jurídico, en cuanto califica al desempleo como

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una situación de asimilación al alta a efectos, entra otras prestaciones, de maternidad. Otra situación reside en el hecho de una persona que, encontrándose en una previa situación de IT, pretende causar derecho al subsidio de maternidad. Dado que la situación de IT está calificada como de asimilación al alta, con obligación de cotizar, ningún obstáculo existe para que se obtenga la prestación por maternidad. En coherencia, si la maternidad ha sido previa a la IT, también se accede a aquélla con la protección correspondiente81. En este sentido, agotado el período de descanso por maternidad, si la beneficiaria continuase necesitando asistencia sanitaria como consecuencia del parto y se encontrase incapacitada para el trabajo, se le considera en situación de incapacidad temporal debida a enfermedad común, iniciándose a partir de este momento, si cumple los requisitos exigidos y sin solución de continuidad, el pago del subsidio correspondiente a la nueva contingencia y el cómputo para la duración de dicha situación, con absoluta independencia de los períodos de descanso por maternidad. A su vez, los procesos de incapacidad temporal iniciados antes del parto y sin que la interesada hubiera optado por el descanso maternal, se mantendrán en sus propios términos hasta el momento del parto, dejando siempre a salvo la posibilidad de opción de la interesada por dicho descanso. A partir de la fecha del parto deberá comenzar el disfrute del descanso por maternidad. Si transcurrido éste, la anterior situación de incapacidad temporal persistiera, se reanudará el cómputo interrumpido. El RDMat regula otro supuesto de concatenación IT/maternidad, consistente en los pro-

En estos supuestos de procesos de IT previos a la maternidad, el RDMat sigue los criterios administrativos que venían aplicándose, criterios basados en la Resolución de la DGOJECSS, de 2 de septiembre de 1991. 81

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cesos de enfermedad o de accidente sobrevenidos durante el transcurso de los períodos de descanso por maternidad. En tales casos, el RDMat (Art.º 9)82 prevé que, con la salvedad que se indica en el párrafo siguiente, no procede el reconocimiento del derecho al subsidio por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales sobrevenidas durante dicho período; agotado éste, si el padre o la madre necesitasen asistencia sanitaria, se encontraran impedidos para el trabajo y cumpliesen los requisitos exigidos, se iniciará la situación de incapacidad temporal que corresponda83. No obstante, esta regulación genérica tiene su particularidad, en los casos en que se simultanee el descanso por maternidad en régimen de parcialidad y el desempeño de una actividad. En tales casos, cuando se inicie un proceso de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia, podrá percibirse también simultáneamente el subsidio correspondiente a esta situación, de acuerdo con el régimen jurídico que le sea de aplicación. La base reguladora se calculará sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por maternidad. Si, una vez agotado el subsidio por maternidad, la madre o el padre continúan en situación de incapacidad temporal, se mantendrá la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que correspondiera al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se tomará como referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial. Ahora bien, los supuestos más polémicos que se han ido suscitando se originan con los

82 Que tiene como antecedente el Artº 12.3. OM de 13 de octubre de 1967. 83 La doctrina (MARTÍNEZ MORENO, 2001) no tiene una posición común sobre si la regulación indicada resulta de aplicación para todos los casos de descanso de maternidad (percibida o no la prestación) o solamente en los supuestos en que se haya percibido la prestación.

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procesos de maternidad que tienen lugar durante una situación de IT, prolongada una vez extinguido el contrato de trabajo. La regulación de estos supuestos diferencia entre la extinción del contrato una vez iniciado el descanso por maternidad y la extinción previa al mismo. El primero de los supuestos tenía hasta ahora una regulación interna84, por la cual se mantiene el derecho a la prestación de incapacidad temporal una vez agotado el descanso por maternidad, reanudándose el cómputo interrumpido y el abono de la misma, puesto que dicha situación se causó estando vigente el contrato de trabajo. La regulación actual se ha completado añadiendo las situaciones en que pueden actuar la extinción del contrato, la incapacidad temporal y el disfrute de los descansos en régimen de jornada a tiempo parcial, y ello teniendo en cuenta, además, las distintas posibilidades de disfrute de dichos descansos por parte del padre y de la madre. El segundo supuesto también se encontraba recogido en normativa interna85, en la que se determinaban las condiciones en que puede accederse a la prestación por maternidad, bien interrumpiendo la incapacidad temporal anterior al parto, bien por haberse producido el alta médica de la incapacidad temporal sin solución de continuidad con el inicio del descanso por maternidad (el mismo día o al día siguiente). En todos estos supuestos, el Tribunal Supremo ha venido considerando al beneficiario en una situación de asimilación al alta86, dado que existía una laguna en el ordenamiento jurídico, en base a la escasa incidencia de este tipo de situaciones en el año

Conforme a la Resolución de la DGOJEECC, de 8 de junio de 1992. 85 Resolución de la DGOJEECC. de 14 de junio de 1995, sobre derecho a la prestación por maternidad. 86 Desde las SSTS (2) de 22 de enero de 1995, seguida por otras muchas (por ej. las de 8, 20,22 y 24 de febrero; 2, 6, 21, 24 y 27 de marzo; y 3, 4 y 5 de abril ó 10 y 22 de mayo, todas ellas de 1995). 84

1967, laguna que se completaba con los criterios de interpretación sistemática y finalista, conforme a los cuales, la búsqueda de la solución más favorable a la protección de las trabajadoras se apoya en la asimilación a la situación de desempleo. Teniendo en cuenta los antecedentes, así como los pronunciamientos jurisprudenciales, el Art.º 9 RDMat regula el supuesto señalado en la siguiente forma: • En primer lugar, se reconoce a la interesada el mantenimiento de su derecho en los casos de extinción del contrato de trabajo, cuando la extinción se ha producido una vez iniciado el descanso por maternidad, mantenimiento que se producirá hasta el término de tal situación. • De igual modo, si la extinción del contrato de trabajo se produce durante el disfrute de períodos de descanso, en régimen de jornada a tiempo parcial, a partir de ese momento se percibirá en su totalidad el subsidio por maternidad. • Si la extinción del contrato se produce antes del inicio del descanso por maternidad, aunque la trabajadora no haya pasado a la situación de desempleo total percibiendo prestación económica de nivel contributivo, o ésta se hubiera extinguido durante la incapacidad temporal precedente a la situación de maternidad, causará derecho a la prestación económica derivada de esta última contingencia, interrumpiéndose la incapacidad temporal anterior al parto y el abono del subsidio correspondiente que se sustituirá desde el día de inicio de la situación de maternidad por el subsidio asignado legalmente a esta última. También se causa derecho a la prestación económica por maternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por maternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por materni-

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dad el mismo día, bien por tener lugar ésta al día siguiente de aquélla. Si la extinción del contrato de trabajo del padre o de la madre se produce antes del inicio del descanso por maternidad, el subsidio que, en su caso, corresponda, se percibirá en su cuantía íntegra y no podrá compartirse el disfrute del descanso entre ambos, en régimen de jornada a tiempo parcial. • Los criterios anteriores son también de aplicación en los casos de adopción o acogimiento familiar, preadoptivo o permanente.

1.2.8. Compatibilidad, denegación, anulación y suspensión del derecho Ni la LGSS, ni el RDMat abordan de forma expresa la regulación de las compatibilidades e incompatibilidades de las prestaciones por maternidad con relación a otras, lo cual no quiere decir que aquéllas no tengan un régimen de incompatibilidad, puesto que, en cualquier caso, la prestación es incompatible con cualquier otra prestación que se dirija a efectuar una sustitución de las rentas dejadas de percibir como consecuencia del descanso, aunque si el trabajador se encuentra en una situación de pluriactividad 87 , puede tener derecho a varias prestaciones por maternidad88. Respecto de las causas de pérdida o suspensión del derecho al subsidio de maternidad, la reforma de la prestación de maternidad, operada por la Ley 42/1994, eliminó determinadas causas de extinción (que siguen manteniéndose para la prestación de IT)

Realización simultánea de dos actividades por las que el interesado debe quedar encuadrado en dos Regímenes distintos del sistema de la Seguridad Social. 88 La Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995, entendió posible esa compatibilidad. 87

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dejando sólo las relacionadas con la pérdida del derecho. Siguiendo las previsiones legales, el RDMat (Art.º 10) establece que el subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, en los siguientes supuestos: • Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio89. • Cuando el beneficiario proceda a trabajar por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso. Es decir, que el beneficiario de la prestación– durante los períodos de descanso y disfrute de la prestación– no puede llevar a cabo ningún trabajo, puesto que el descanso laboral tiene una finalidad específica, que debe destinarse para ello. Por la realización de la actividad, se abriría una conducta fraudulenta por parte del interesado y, en consecuencia, la prestación percibida se configuraría como prestación indebida. Esta regulación general tiene la excepción de que el subsidio de maternidad se perciba en régimen de jornada parcial, ya que en este caso, la prestación de la Seguridad Social no sustituye en su integridad la totalidad de las retribuciones del trabajador, sino únicamente aquellas dejadas de percibir por el trabajador. • Existe para la Entidad Gestora otro supuesto de suspensión, relacionado con la adopción internacional, puesto que la percepción del correspondiente subsidio, cuando se haya iniciado antes de la constitución de la adopción, queda en suspenso una vez transcurridas cuatro semanas desde su inicio, en tanto no se aporte la documentación pertinente para entender constituida la adopción90.

89 Vid., en correspondencia, los Artº 23.1, 26.1. y 47.4 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. 90 Criterio que viene aplicando la Administración (Apartado 5.3. de los Criterios provisionales de 18 de diciembre de 1999, dictados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para la aplicación de la Ley 5/1999).

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1.2.9. La gestión de la prestación A. Competencias genéricas La gestión de la prestación corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), como recoge la Adicional Undécima Ter LGSS y precisa el Art.º 11 RDMat, señalando que sobre esta prestación no cabe fórmula de colaboración en la gestión91. No obstante, en el caso de trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen Es-pecial del Mar, la gestión de la prestación corresponde al Instituto Social de la Marina. El pago del subsidio se realiza por períodos vencidos, si bien la periodicidad es diferente, según se trate del subsidio por maternidad (adopción o acogimiento) o el subsidio especial por parto múltiple. Mientras que el subsidio se abona por períodos vencidos (siguiendo el precedente del Art.º 6.4. de la Orden de 13 de octubre de 1967, reguladora de la prestación de IT), en cambio el subsidio especial se abona en un sólo pago al final de las seis semanas de descanso obligatorio postparto. Reconocido el derecho, el pago material se lleva a cabo por la Tesorería General de la Seguridad Social, previo descuento de la cuota de la Seguridad Social, desempleo y formación profesional a cuya contribución esté obligado el trabajador.

empleo, la misma es gestionada por el Instituto de Empleo, en virtud de la encomienda de gestión efectuada el INSS en favor de dicho Organismo gestor, conforme a la Resolución del INSS, de 22 de julio de 199792.

B. La responsabilidad en orden a las prestaciones La gestión exclusiva de la prestación por el INSS le hace, en lógica correspondencia, responsable de aquélla, siempre que exista el alta del trabajador, pues, en caso contrario, la responsabilidad recaerá en el empresario incumplidor 93 , ya que no opera en estos supuestos el principio de automaticidad de las prestaciones, que obligaría a la Gestora al anticipo de la prestación, aun no existiendo alta. Sí existe, por el contrario, una automaticidad relativa, condicionada a la existencia de alta en el momento del hecho causante, de acuerdo con el régimen contenido en el Art. 95 de la Ley de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1966 94 . No obstante, en caso de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de afiliación y de cotización, dada la ausencia de regulación expresa, la doctrina considera de aplicación las previsiones legales respecto a la IT, así como la interpretación que ha dado a las mismas la propia jurisprudencia. A tenor de estas previsiones, la responsabilidad en el abono de la prestación es la siguiente:

Cuando la prestación corresponde a personas que se encontraban en situación de des-

No faltan autores (BALLESTER PASTOR, 2000) que, aun valorando de forma positiva la medida, ponen de relieve que, anteriormente, la trabajadora embarazada, por medio del sistema de pago delegado, tenía asegurado el mantenimiento continuado de su salario, en el momento en que pasaba a la prestación de maternidad, mientras que con la regulación que surge en 1995, se encuentra con un vacío temporal de ingresos motivado por los requerimientos temporales para el reconocimiento de la prestación. No obstante, a la vista de los tiempos de trámite de las prestaciones de maternidad conseguidos por el INSS (la media se sitúa en menos de 5 días) la incidencia señalada no es significativa. 91

92 En los casos en que una persona se encuentre en situación legal de desempleo y pase a la situación de maternidad, el interesado percibe la prestación por maternidad, si bien este hecho no implica que se amplíe la duración de la prestación por desempleo. (Artº 222 LGSS). 93 Entre otros, SSTS de 30 de marzo de 1988, de 21 de abril de 1986 o las SSTS ud., de 22 de abril y 3 de noviembre de 1994. 94 Mantenida en vigor con carácter reglamentario por el D. 1645/1972, que la jurisprudencia considera que continúa válida. Vid. STTS ud. de 10 de mayo de 1993 ó 6 de junio de 1995.

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• Corresponde la responsabilidad directa en el pago de la prestación a la Entidad Gestora, en los casos en que exista incumplimiento de la obligación de cotizar, pero siempre que se hayan cumplido las obligaciones de afiliación y alta. Abonada la prestación, la Gestora puede dirigirse contra el empresario. • Por el contrario, cuando se han incumplido las obligaciones de afiliación y de cotización la Gestora no responde de la prestación, correspondiendo abonarla a la empresa. Sin embargo, no faltan posiciones que entienden que, también en estos casos, ha de aplicarse el principio de automaticidad de las prestaciones95. • En el caso de que la trabajadora (trabajador) se encuentre en situación de desempleo, y pase a la situación de maternidad, comenzará a percibir esta última prestación, sin que el período de desempleo se incremente por pasar a la situación de maternidad. Es decir, que el período de maternidad consume periodo de desempleo. Por el contrario, si, estando en maternidad, se agota el período de desempleo, el interesado continúa en la percepción de la prestación por maternidad hasta su agotamiento96.

C. El procedimiento para el reconocimiento del derecho El procedimiento para el reconocimiento del derecho97 a la prestación por maternidad

95 Entre otras STS de 22 de abril de 1994 (2), 13 de de diciembre de 1995 ó 14 de junio de 2000. 96 Han existido algunos pronunciamientos judiciales que entienden que la responsabilidad del INEM en el pago de las prestaciones por maternidad se limita a las mismas, sin que se extienda a las correspondientes al subsidio de parto múltiple, que quedan en la responsabilidad exclusiva del INSS. Vid. STSJ Cataluña, de 8 de enero de 1997. 97 El Artº 13 RDMat establece una serie de documentos a acompañar a las solicitudes de la prestación que, en buena parte, coinciden con los establecidos en

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se inicia a instancia del trabajador o trabajadora, mediante solicitud98 dirigida a la Dirección Provincial de la Entidad Gestora competente de la provincia en que tenga su domicilio99. Con esta previsión del RDMat (Art.º 13) se pretende salir al paso de determinada jurisprudencia, que entiende no necesaria la solicitud100. A la solicitud hay que acompañar una serie de documentos adicionales, que varían en función de la situación que haya dado lugar a la prestación: a) En caso de maternidad y parto múltiple, además de la solicitud, debe presentarse el informe de maternidad expedido por el correspondiente Servicio Público de Salud, el Libro de Familia o certificación de la inscripción del hijo o hijos en el Registro Civil101, así como la certificación de cotizaciones a la Seguridad Social de la última o últimas empresas (o acreditación de la cotización con los recibos del abono de cuotas, si el causante es el obligado a su ingreso) cuando resulten necesarias para acreditar el período mínimo de cotización, para determinar la cuantía de la prestación o la situación de estar al

la Circular 5/1996, de 27 de septiembre, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre particularidades del procedimiento de gestión de las prestaciones de incapacidad temporal y maternidad. 98 De acuerdo con los modelos normalizados establecidos por la Administración de la Seguridad Social, que deberán recoger los datos y circunstancias previstos en el artículo 70 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entre ellos la fecha de inicio de la suspensión de la actividad y, en su caso, la distribución del período entre cada uno de los beneficiarios 99 Que será el INSS, salvo en el caso de trabajadores pertenecientes al Régimen de Trabajadores del Mar, en cuyo caso la solicitud deberá presentarse en la Dirección Provincial del ISM. 100 Siendo suficiente el correspondiente parte de baja médica. STSJ Canarias, de 9 de junio de 1992. 101 Cuando el descanso se haya efectuado con anterioridad al nacimiento, el Libro de Familia deberá presentarse a partir de la inscripción registral del nacimiento.

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corriente en el pago de las cuotas 102. En el caso de fallecimiento de la madre, el solicitante ha de adjuntar el certificado de defunción de aquélla103.

acreditar la interrupción de la suspensión del contrato de trabajo o el cese de la actividad, así como la existencia de hospitalización del menor.

b) En los supuestos de adopción o de acogimiento familiar, además del certificado de cotizaciones, a la solicitud debe aportarse la resolución judicial por la que se constituye la adopción, o bien la resolución administrativa o judicial por la que se concede el acogimiento familiar, ya sea permanente o preadoptivo. De igual modo, si la prestación está originada por el acogimiento permanente de un menor, mayor de 6 años, se exige certificación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales o del Órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva, de que el adoptado o acogido presenta un grado de minusvalía igual o superior al 33%, o de la Entidad Pública, competente en materia de protección de menores, de que aquél, por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, tiene especiales dificultades de inserción social o familiar.

Uno de los documentos esenciales, en orden al reconocimiento de la prestación económica por maternidad –en caso de nacimiento– es el denominado informe de maternidad, expedido por los Servicios de Salud correspondientes (a través del facultativo que atiende a la trabajadora)104, mediante el que, según los casos, se ha de certificar la fecha probable del parto (cuando la trabajadora inicie el descanso con anterioridad a aquél), la fecha en que ha ocurrido el parto y el probable estado de salud de la mujer posterior al parto, en los supuestos de opción del descanso por maternidad en favor del padre, de forma sucesiva con el de la madre.

c) Si el período de descanso se disfruta en régimen de jornada parcial es preciso documento que acredite el previo acuerdo con el empresario; en caso de que la madre y el padre se acojan a esta posibilidad, cada uno deberá aportar dicho documento acreditativo. d) Por último, si iniciada la prestación la misma se interrumpe (a causa de parto prematuro o de neonato hospitalizado) se ha de

Este requisito se entiende que no está en contra del Artº 35 f) de la Ley 30/1992, ya que, en el momento de inicio de la prestación, no obran en poder de la Gestora de la prestación los datos correspondientes a la cotización, ni siquiera la Tesorería General de la Seguridad Social puede encontrarse en disposición de obtener esa información, teniendo en cuenta los plazos de ingreso de las cuotas. 103 Documentos y certificaciones que no tienen virtualidad para el reconocimiento del derecho, ya que se trata de exigencias formales de carácter burocrático. Vid. STSJ Castilla La Mancha, de 16 de abril de 1999. 102

El informe de maternidad consta de un original y dos copias. A la trabajadora se le entrega el original; una copia se tramita a la Inspección de Servicios Sanitarios u órgano equivalente del Servicio Público de Salud correspondiente y la otra queda en poder del facultativo. El original del informe, en caso de trabajadoras por cuenta ajena, habrá de ser entregado en la empresa, la cual ha de consignar la fecha en que la trabajadora inicia el período de descanso y reflejar los datos de cotización necesarios para el cálculo del subsidio105; una vez cumplimentados tales datos, la empresa ha de devolver de forma inmediata el informe a la trabajadora, a fin de que

104 Al igual que sucede con el caso de la incapacidad temporal, el informe médico de maternidad ha de ser expedido por los Servicios Públicos, sin que el informe emitido por otro facultativo médico tenga operatividad respecto, tanto en lo que se refiere a la suspensión del contrato de trabajo, como en orden a la prestación económica. 105 En la gran mayoría de los casos, en el momento de la solicitud de la prestación la Entidad Gestora –ni siquiera la propia Tesorería General de la Seguridad Social– dispone de los datos correspondientes a la base de cotización del mes anterior, sobre el que se calcula la prestación económica.

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ésta pueda acompañarlo a la solicitud del subsidio ante la Entidad gestora. A la vista de estos documentos, la correspondiente Dirección Provincial106, en el plazo de 30 días, deberá dictar y notificar resolución, reconociendo o denegando la prestación solicitada.

2. LOS PERMISOS PARENTALES (LA INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIARES) 2.1. La regulación jurídica de la excedencia por cuidado de familiares Dentro del amplio objetivo de la conciliación de la vida laboral y familiar, la legislación laboral contempla la posibilidad de que la relación laboral sea suspendida, como consecuencia de que el trabajador/trabajadora tenga que dedicarse temporalmente al cuidado de un hijo, de un menor o de otros familiares. Esta figura jurídica –que en el derecho comparado se conoce con la denominación de permiso parental (tal denominación se contiene en el Acuerdo Marco sobre el permiso parental, de 14 de diciembre de 1995107 y en la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996)– está regulada en el Art.º 46.3 ET, que ha conocido una mejora indudable con la LCVF, y que también es objeto de regulación, en el ámbito de la Seguridad Social, a través RDMat. La LCVF (Art.º 4) se refiere a la excedencia por cuidado de familiares, dentro de la que se diferencia la excedencia por cuidado de

106 Las Direcciones Provinciales del INSS son las competentes en orden al reconocimiento de la prestación. Vid. Artº 15 del RD 2583/1996, de competencias y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social. 107 Suscrito entre las Organizaciones europeas UNICE, CEEP y CES. El Acuerdo Marco aparece publicado en el DOCE de 19 de junio de 1996).

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hijos108, de la excedencia por cuidado de otros familiares. Son ambas excedencias a las que el propio ordenamiento laboral califica como forzosas (por lo que resulta de aplicación a las mismas los efectos de tal clase de excedencias) en las que existe un objetivo básico, como es el de garantizar la compatibilidad entre una actividad profesional y el cuidado de unos familiares directos, evitando que la atención y el cuidado de aquéllos pueda suponer un grave obstáculo para el reingreso del trabajador (con especial incidencia en la mujer) al mercado de trabajo, una vez acabado el período de cuidado. En este ámbito, la LCVF 109 modificó la regulación del denominado «permiso parental», contemplado en el Art.º 46.3 ET 110 , ampliando las posibilidades del mismo, establecido en la Ley 4/1995, de modo que las excedencias por cuidado de familiares pasan a tener las siguientes modalidades:

108 La excedencia por cuidado de hijos surgió en las Reglamentaciones de Trabajo, en las que se le denominaba excedencia por alumbramiento, aunque el establecimiento legal de la excedencia se produce con el Decreto 2310/1970, de 20 de agosto, sobre derechos laborales de la mujer, en cuyo Artº 5 se reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de la trabajadora, con motivo del alumbramiento. Como pone de manifiesto la doctrina (LOUSADA AROCHENA, 1997) en su evolución hay dos hitos fundamentales: uno, la extensión de su titularidad a los hombres, en la redacción originaria del ET; otro, la introducción, aunque entonces limitada al primer año de excedencia, de los efectos propios de la forzosa, en la redacción al ET por la Ley 3/1989. 109 En las Resoluciones aprobadas por el Pleno del Congreso de los Diputados, como consecuencia del Debate de Política general en torno al estado de la Nación, de 27 de junio, de 2001, se aprobó la Recomendación de desarrollar la ley de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, prestando especial atención a la regulación de los permisos y excedencia parentales. 110 De igual derecho gozan los funcionarios por aplicación del Artº 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y, en términos similares –aunque no idénticos– en el ámbito de las Fuerzas Armadas, tras la reforma de la Ley 17/1999, de 18 de marzo, de régimen de personal de las Fuerzas Armadas (llevada a cabo por la Adicional 3ª de la LCVF).

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• La excedencia por cuidado de hijo menor, lo sea por filiación o por adopción, a la que se añaden las situaciones de acogimiento familiar, en sus modalidades de permanente y preadoptivo. La excedencia tiene una duración máxima de 3 años, a contar desde el nacimiento, desde la adopción o el acogimiento111. • La excedencia, con una duración máxima de 1 año, por cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, que, por razón de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y no realice una actividad retribuida. La regulación jurídica de ambas modalidades de excedencia se puede sintetizar en: • En el caso de la excedencia por cuidado de hijos, son titulares del derecho el padre y la madre, sin distinción alguna; en caso de separación o divorcio, el derecho corresponderá a quien ejerza la custodia del hijo.

limitación en razones justificadas de funcionamiento113. • Por último, el período de excedencia es computable a efectos de antigüedad y el trabajador tiene derecho a participar en cursos de formación, a cuya finalidad el empresario viene obligado a llamarle, especialmente con ocasión de su reincorporación. De igual modo, se sigue configurando la excedencia con reserva de puesto de trabajo, si bien mientras que en el primer año la reserva es absoluta, por el contrario en el resto del período de excedencia lo es a un trabajo del mismo grupo profesional o perteneciente a una categoría equivalente. Durante el primer año de excedencia114, existe una reserva al puesto de trabajo, por lo que, si se mantiene el puesto, han de mantenerse también las condiciones esenciales inherentes al mismo, si bien, al tratarse de un contrato que se halla en suspenso, el puesto de trabajo puede experimentar alteraciones, aunque el trabajador no desempeñe las funciones correspondientes al mismo. A su vez, durante los períodos subsiguientes, la reserva lo es a un puesto de trabajo de categoría equivalente115.

• La excedencia puede ser disfrutada conjuntamente por ambos padres, circunstancia que contrasta con la legislación anterior, conforme a la cual, en el caso de que el padre y la madre trabajasen, sólo uno de ellos podía hacer uso de la excedencia. En la nueva regulación la excedencia se constituye como un derecho individual, si bien si los dos trabajadores prestan servicios para la misma empresa y generan el correspondiente derecho por el mismo sujeto, el empresario puede limitar112 su ejercicio simultáneo, basando esa

El disfrute de la excedencia puede presentar problema para sus beneficiarios, en rela-

La LCVF sigue manteniendo que el inicio de la excedencia se computa desde el nacimiento, con lo cual se acaba con la polémica –surgida con la Ley 4/1995– sobre si dicho cómputo podía iniciarse en la fecha en que terminase la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, ya que, en caso contrario, el período de excedencia resulta inferior a los 3 años. 112 Este límite no alcanzará a los supuestos de disfrute sucesivo por diferentes familiares respecto del mismo sujeto causante, ni tampoco al disfrute simultáneo, cuando los trabajadores trabajen en diferentes empresas, ni cuando en su trabajo para el mismo empresario, basen el derecho a la excedencia en un sujeto causante distinto.

113 Este límite, en función de motivos de funcionamiento de la empresa, aparece recogido en la cláusula 2.3 e) del Anexo de la Directiva 96/34/CEE. 114 El derecho a la reserva del puesto de trabajo se cuenta a partir del inicio del período de excedencia que, a su vez, comienza desde la fecha en que es solicitada, y no desde la fecha del nacimiento del hijo. Vid. SAN 8 de marzo de 1990. 115 Vid, STSJ. Canarias (Las Palmas) de 25 de abril de 1997 o STSJ de Murcia, de 24 de abril de 1990. El puesto de trabajo puede estar ubicado en centro de trabajo, localizado en localidad diferente al anterior, ya que la reserva lo es dentro de la empresa, no del centro de trabajo. STSJ Castilla y León (Valladolid) de 25 de octubre de 1994.

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2.2. La incidencia en la Seguridad Social de la excedencia por cuidado de familiares

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ción con la Seguridad Social, ya que aquélla origina la baja en la empresa y, por tanto, la baja del trabajador en la Seguridad Social (salvo que el mismo haga uso, de forma voluntaria, de la suscripción del Convenio especial en el sistema de la Seguridad Social116) produciendo con ello una ruptura en la carrera de aseguramiento de la persona que se ha acogido a la excedencia, con sus implicaciones en los futuros derechos de Seguridad Social. Para dar solución a esta problemática, la doctrina ha señalado la posibilidad de establecer algunos niveles de protección: uno, de nivel mínimo, en el que el período de excedencia se configuraría como un período de situación de asimilación al alta a efectos de las correspondientes prestaciones; un segundo, mediante el cual el período de excedencia se consideraría como cotizado a la Seguridad Social; por último, un tercer nivel o máximo, mediante el que el trabajador en excedencia percibiría una prestación de la Seguridad Social. El ordenamiento español se ha situado en algunas de las dos primeras medidas. A partir de la Ley 3/1989, la excedencia por cuidado de hijo ya no tiene la característica de voluntaria, al estar dotada del prius de la reserva de trabajo y, consecuentemente, ese período se configuraba como de asimilación al alta. Sin embargo, la Ley 26/1990 117 –desarrollada por el RD 356/1991– dio un paso más allá, al considerar el primer año de reserva de puesto de trabajo como cotizado a la Seguridad Social. Posteriormente, la Ley 4/1995 amplió a 3 años el período de reserva de puesto de trabajo, si bien distinguiendo entre el primer año (en el que la reserva es al mismo puesto de trabajo) del resto de período de excedencia, en el que la reserva lo es a un

116 En los términos y con los requisitos recogidos en la Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 18 de julio de 1991. 117 Por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones con contributivas. Las previsiones de la Ley 26/1990, en esta materia, se incluyeron en el Artº 180 LGSS.

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puesto perteneciente al mismo grupo profesional o categoría equivalente. De la normativa anterior al RDMat podían extraerse las siguientes conclusiones en lo que se refiere al alcance de la excedencia por cuidado de hijo menor o de familiar imposibilitado a causa de la edad, de un accidente o por la enfermedad, en sus relaciones con la Seguridad Social: • Durante el primer año de excedencia, cuando la misma tiene su causa en el cuidado de hijos, el período se computa como cotizado a la Seguridad Social, no así para el resto del período de excedencia118. El primer año de reserva de puesto de trabajo, en el caso de cuidado de hijos, se considera cotizado a efectos de las prestaciones de Seguridad Social, salvo las prestaciones por incapacidad temporal, la maternidad y el desempleo. Respecto a esta última prestación, el ordenamiento vigente determina que el período de excedencia (el período de 3 años) no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones de desempleo119.

118 Se entiende que esta limitación no opera con relación a los funcionarios públicos incluidos en el Régimen de la Seguridad Social, ya que el Artº 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública (en la redacción incorporada por la Ley 3/1989) establece que el período de excedencia surtirá efectos en los derechos pasivos. Habrá que entender que esta expresión se refiere a los derechos de Seguridad Social de los funcionarios –cualquier que sea el Régimen de Seguridad Social en el que quedan incluidos, y no solo a los pertenecientes al Régimen de «Clases Pasivas del Estado»– pues, en otro caso, se establecería un tratamiento diferenciado sin ninguna justificación–. 119 Artº 4.º de la Ley 4/1995. En relación con el desempleo, con anterioridad a la Ley 4/1995, la jurisprudencia había entendido que gozaba del beneficio de lo dispuesto en el Artº 180 b) LGSS, es decir, que el primer año de excedencia se consideraría como cotizado a efectos de esta prestación –dado que en dicho artículo no existía previsión en contrario, respecto al desempleo–. Tras la entrada en vigor de la Ley 4/1995, la doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre si la misma implica una derogación tácita del Artº 180 b) LGSS –en lo que respecta al desempleo– o no.

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Es decir, que a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, existe una diferenciación, entre las correspondientes a desempleo (ya que el período de excedencia tiene trascendencia relativa respecto a las prestaciones correspondientes) y los demás beneficios de la Seguridad Social, en los que, salvo el primer año de excedencia, el resto no tiene consideración a efectos de causar las prestaciones120. • El beneficio anterior no se extendía al supuesto de excedencia por cuidado de otros familiares, dada la literalidad del artículo 180 LGSS. Por ello, el período de un año de excedencia no se podía considerar como cotizado a la Seguridad Social, ni tampoco como situación asimilada al alta. En consecuencia, el interesado, tanto en los dos últimos años de la excedencia por cuidado de hijo o menor acogido, como en la excedencia por otros familiares se encuentra en una situación de baja, respecto a la Seguridad Social, salvo que suscriba un Convenio especial, al que se refiere la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 9 de enero de 2001121 ya que el Convenio especial está configurado en el ordenamiento de la Seguridad Social como una situación de asimilación al alta122. Sin embargo, la eventualidad de suscripción del Convenio especial no siempre resulta fácil, dado el coste que supo-

120 Parte de la doctrina (LOUSADA AROCHENA, 2000) entiende que los dos años siguientes de la excedencia tiene la consideración de situación asimilada al alta, teniendo en cuenta lo previsto en el Artº 125 LGSS sobre la excedencia forzosa, cualidad que tiene la de cuidado de hijos. 121 Dictada para la aplicación y el desarrollo de la Adicional 2ª LCVF. A través de la misma se modifica el Artº 14 de la Orden de 18 de julio de 1991, reguladora del Convenio especial en el sistema de la Seguridad Social. 122 Artº 125 LGSS y Artº 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variación de datos de los trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.

ne la cuota a abonar durante el mismo123, coste que se enmarca en un período de pérdida de las retribuciones, consustancial con la interrupción en la prestación de servicios. Por tanto, de no suscribirse ese Convenio especial, la situación de excedencia por cuidado de hijos o de otros familiares podía presentar dificultades a los interesados para acceder a las prestaciones, tanto por tratarse de las que requieren, entre otros requisitos, que el beneficiario se encuentre en alta o en una situación asimilada, o por no poder acceder a las mismas por no cumplir el requisito del período de cotización. La Disposición Adicional 3ª RDMat pretende dar solución, siquiera sea parcial, a la problemática124 apuntada, ya que establece: • La consideración, como situaciones de asimilación al alta, a efectos de todas las

Que supone el 94% de la cuota que se aplicaría en activo (siempre que el interesado hubiese mantenido la base de cotización que tenía en activo). De acuerdo con la normativa reguladora del Convenio especial –Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 18 de julio de 1991–, durante la situación de Convenio especial el interesado, a efectos de la base de cotización, tiene una triple opción: mantener la base de cotización por la que se venía cotizando antes de suscribir el Convenio; la base mínima de cotización correspondiente al Régimen en el que se suscribe el Convenio; cualquier base de cotización que esté comprendida entre las dos anteriores. Por ejemplo, para un trabajador en excedencia, que durante el Convenio especial, hubiese mantenido una base de cotización de 150.000 ptas/mes, la cuota en el Convenio sería: • Cotización en activo (Base x Tipo = 150.000 x 0,28,3) = 42.450. • Cuota en Convenio (42.450 x 0,94) = 39.903 ptas/mes. 124 Ya la doctrina venía reclamando que la ausencia legal se completara en la normativa de desarrollo de la LCVF, o a través de las competencia que ostenta el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, conforme a lo establecido en el Artº 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de los trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, aprobado por RD. 84/1996. 123

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prestaciones de Seguridad Social (salvo incapacidad temporal y maternidad), los períodos de excedencia por cuidado de hijo (lo sea por naturaleza o adopción, así como en los casos de acogimiento familiar, permanente o preadoptivo) o por cuidado de familiar, todo ello con la finalidad de hacer posible el nacimiento, en las indicadas situaciones, de la protección adecuada frente a las contingencias sobrevenidas. Con ello, los beneficios de la nueva regulación de excedencia no sólo se proyectan sobre el contrato de trabajo, sino que inciden también de modo positivo sobre la relación de Seguridad Social. • En lo que respecta a la excedencia por cuidado de hijo, la nueva regulación no modifica la consideración, como período cotizado, a efecto de las prestaciones de Seguridad Social (salvo incapacidad temporal y maternidad) del primer año de la excedencia. • Por lo que se refiere a la excedencia por cuidado de familiares, la legislación laboral (Art.º 46.3 ET) establece la posibilidad de que, en estos casos, el período de excedencia pueda tener una duración superior a un año, a través de la negociación colectiva. La redacción de la Disposición Adicional permite contemplar y dar cabida a dicha posibilidad, de manera que todo el período de duración de la excedencia por cuidado de familiares –aunque sea superior a un año– que se haya pactado en el convenio colectivo respectivo, tiene la consideración de situación asimilada al alta, con los efectos indicados. • Por último, en cuanto a las prestaciones por desempleo, se extiende a la excedencia por cuidado de familiares lo previsto para la excedencia por cuidado de hijos (Art.º 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo).

3. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE RIESGO DURANTE EL EMBARAZO La LCVF estableció en el ordenamiento de la Seguridad Social una nueva prestación eco-

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nómica, mediante la introducción de un nuevo Capítulo (el IV. Ter) en la LGSS, que tenía como finalidad disponer la concesión de una renta de sustitución de los ingresos dejados de percibir, en los casos en que una trabajadora embarazada tuviese que suspender su contrato de trabajo, ante la imposibilidad de la empresa de trasladar a aquélla a un puesto de trabajo compatible con su estado, en base a las previsiones del Art.º 26 de la Ley 31/1995, de 9 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). La regulación de la nueva prestación de Seguridad Social, denominada de riesgo durante el embarazo, que adecua el ordenamiento de la Seguridad Social a las previsiones de las directivas comunitarias, es objeto de desarrollo reglamentario a través del Capítulo III RDMat.

3.1. La protección de la trabajadora embarazada en el ordenamiento internacional La protección, así como la ordenación de las condiciones de trabajo, que afectan a la trabajadora embarazada, es una cuestión que, desde fechas tempranas, suscitó el interés de las Organizaciones internacionales, en especial de la OIT, reflejado en una multiplicidad de Convenios y Recomendaciones, entre los que son de destacar: el Convenio n.º 3, 1919, relativo al empleo de las trabajadoras antes y después del parto; la Recomendación n.º 12, 1921, sobre protección en materia de maternidad; o el Convenio 103 y la Recomendación n.º 95, ambos de 1952, relativos a la protección de la maternidad, en los que se prohíbe a las mujeres embarazadas la realización de trabajo nocturno y de horas extraordinarias o de trabajos considerados como peligrosos. A su vez, en el Derecho Comunitario ha existido una preocupación constante por la protección de la trabajadora embarazada, como se refleja en diferentes iniciativas normativas, que se asientan en los propios Tratados fundacionales, ya que los mismos también reflejan la necesidad de mejorar las con-

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diciones de trabajo de los trabajadores. Por ejemplo, la Resolución del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, que contiene el Programa propuesto por la Comisión, relativo a la seguridad, a la higiene y a la salud en el trabajo, sirvió de base para la elaboración de la Directiva-Marco 89/391/CEE, sobre medidas para promover la mejora de los trabajadores en el lugar del trabajo, de la que han derivado otras Directivas, entre las que destaca la 92/85/CEE, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz y esté en período de lactancia. La transposición al ordenamiento español de la Directiva 92/85 está constituida por la LPRL en la que se contiene todo un conjunto de medidas dirigidas a proteger a la mujer, al feto y al niño de los riesgos que puede producirse sobre su salud, directamente o a través de la madre, en función de la realización por parte de ésta de actividades peligrosas.

3.2. La protección de la trabajadora embarazada en el ámbito laboral español Es indudable que el riesgo para la mujer, como consecuencia de la realización de determinados trabajos, se incrementa con las cuestiones biológicas asociadas a la maternidad. Por ello, con las previsiones del Art.º 26 LPRL, el bien jurídico protegido es, no sólo la protección de la integridad física de la mujer trabajadora, sino esa protección en función de su situación de embarazo o lactancia de un hijo. Por tanto, «el sujeto protegido o, en otras palabras, el bien jurídico protegido es también el derecho a la salud del feto o del recién nacido, a través de la salud de la madre». A esa finalidad protectora se dirige la LPRL, a través de la cual se establece una serie de medidas y de mecanismos que ha de adoptar el empresario, cuya puesta en práctica depende de dos parámetros: el estado biológico de la mujer y la actividad realizada por ésta en la empresa.

• La primera obligación que recae sobre el empresario125 es evaluar los riesgos que pueden afectar a la embarazada o al lactante126, obligación que deriva de la de evaluación contenida en el Artº 16 de la LPRL127, que tiene en cuenta dos parámetros esenciales: de una parte, la naturaleza de la actividad y, de otra, los colectivos que están expuestos a riesgos específicos. A diferencia del resto de las obligaciones empresariales en materia de protección de maternidad, la de evaluación de los riesgos surge incluso antes de que el empresario tenga conocimiento de la situación de embarazo o de lactancia. La obligación empresarial, si bien recae sobre el empresario, se llevará a cabo a través de los Servicios de Prevención, establecidos en el artículo 31 LPRL128. Cuando se den estos riesgos y exista una trabajadora embarazada, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, mediante la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, incluyendo, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

La obligación del empresario se conjuga con el mantenimiento de la misma, en los casos de contratas y subcontratas, de conformidad con el Artº 31 LPRL 126 Esta obligación es concordante con las previsiones contenidas en el Artº 4 de la Directiva 92/85/CEE. 127 Esta obligación de evaluación es coherente con las previsiones contenidas en el Artº 6º de la Directiva Marco 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo. Asimismo, la obligación de evaluación es considerada como uno de los elementos claves de la prevención de riesgos laborales. 128 En las empresas de menos de 6 trabajadores, la evaluación puede hacerse personalmente por el empresario (Artº 30.5 de la LPRL). En este ámbito, deben tenerse en cuenta, asimismo, las funciones de prevención que pueden realizar las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social para sus empresas asociadas, en particular para aquellas con menos de 6 trabajadores, en los términos, condiciones y requisitos previstos en la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 22 de abril de 1997. 125

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La protección de la maternidad se configura como una obligación del empresario, pero también como un derecho y un deber de la trabajadora, ya que una vez adoptada la correspondiente medida preventiva, la propia protección le impone su cumplimiento, sin que la trabajadora pueda renunciar a ello, sobre todo al estar en juego la salud del recién nacido o la viabilidad del feto. • Detectados los riesgos, ciertos o potenciales, el empresario está obligado a tomar medidas para evitar los mismos. Sin embargo, a diferencia de la obligación de evaluación, la adopción de las medidas que eviten los riesgos solamente procede cuando el empresario tiene conocimiento, por la propia comunicación de la trabajadora, de su situación de embarazo o de lactancia. Por lo que se refiere a las medidas concretas que deben adoptarse, la primera consiste en una adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo, adaptación que puede resultar de poca entidad o puede tener un carácter sustancial129, si bien existe una diferencia clara entre la legislación española y la comunitaria, pues mientras en la Directiva 92/85 se establece una lista de agentes tóxico ante los cuales la prohibición de trabajo por parte de la mujer es absoluta, en España, al no existir dicha lista, será siempre necesaria la evaluación de cada puesto concreto.

La LPRL –artículo 26– se refiere a que «dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajados a turnos». No obstante, el legislador español no ha traspuesto la taxativa prohibición de trabajo nocturno contenida en el artículo 7 de la Directiva 92/85. El trabajo nocturno ha sido sometido a revisión crítica, tanto por el TJCE como por el TC. Éste, en su STC 229/1992 reitera la legalidad constitucional de medidas dirigidas a asegurar la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, para, de esta forma, intentar restablecer situaciones sociales discriminatorias preexistentes, a través de normas en sí mismas desiguales; desde esta óptica, el TC valora negativamente el mantenimiento de prohibición de trabajo para la mujer. 129

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• En el supuesto de que no resulte viable o posible la modificación de las condiciones o del tiempo de trabajo, el Art.º 26.2. LPRL prevé que si la adaptación no resulta posible o, a pesar de la misma, las condiciones de un puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora, la misma debe desempeñar un puesto de trabajo o función diferente, aplicando las reglas y criterios previstos para la movilidad funcional. La imposibilidad de poner en práctica la modificación de las condiciones o del tiempo de trabajo debe basarse en datos objetivos, y no por la mayor o menor conveniencia del empresario. Pero para que pueda operar la movilidad funcional es preciso un requisito adicional, consistente en que médicamente se certifique que el puesto de trabajo que haya podido ser adaptado sigue generando riesgos para la trabajadora. Para que sea obligatorio el traslado a nuevo puesto de trabajo, es necesario que exista una certificación médica determinando que el puesto de trabajo adaptado sigue presentando riesgo para la salud y la seguridad de la madre y/o para el feto, certificación expedida por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas130, con el informe del médico del Servicio de Salud, que asista facultativamente a la trabajadora. • La última posibilidad de protección en el ámbito empresarial, en caso de que no exista puesto de trabajo compatible dentro del grupo profesional o categoría equivalente, consiste en que la trabajadora deberá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo profesional o categoría equivalente. Esta obligación es de carácter residual y sola-

130 No es fácilmente entendible la actuación de los servicios médicos de las Mutuas, en orden a la certificación de un riesgo que, en todo caso, podrá dar lugar a una prestación económica de la Seguridad Social, respecto de la cual no tienen la menor intervención.

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mente ha de emplearse cuando hayan fallado los otros dos mecanismos previos (es decir, imposibilidad de adaptar las condiciones del puesto de trabajo y de ofrecer a la trabajadora un puesto de trabajo correspondiente a grupo profesional o categoría equivalente), ya que implica ir más allá del contenido de una movilidad funcional.

en la que se prevé131 que los Estados miembros han de garantizar a la trabajadora embarazada que no pueda ser trasladada a puesto de trabajo compatible «el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación», sin que esa regulación se hubiese trasladado expresamente al Art.º 26 LPRL.

Este traslado, si bien representa una actuación obligatoria para el empresario, también lo es para la propia trabajadora. En cualquier caso, ha de abonarse a la trabajadora el salario percibido en el puesto de trabajo habitual, salvo que el cambio haya sido a un puesto de categoría superior, en cuyo caso es defendible que haya de abonársele el salario del puesto superior.

Una parte de la doctrina venía entendiendo que no era necesario completar la regulación, en orden a prever de forma expresa la posibilidad de la trabajadora de no asistir al trabajo, en caso de riesgo y de no poder ser trasladada a otro puesto de trabajo, ya que esta posibilidad estaba reconocida en nuestro ordenamiento como una derivación de la teoría de los riesgos de empresas, recogida en el artículo 39 ET, o en el 21 LPRL, que permiten al trabajador, ante situaciones de riesgo, ausentarse del trabajo. En sentido contrario, otros autores opinaban que el silencio legislativo obligaba a entender que la LPRL no admitía la posibilidad de dispensar a la trabajadora de acudir al trabajo, aún cuando ésta sea la única solución razonable.

3.3. La configuración de la nueva prestación económica de la Seguridad Social de riesgo durante el embarazo La protección social de la trabajadora embarazada, vigente con anterioridad a la LCVF, presentaba una laguna importante, puesto que únicamente contemplaba, en determinados supuestos, la posibilidad/obligación de traslado de aquélla a un puesto compatible. Pero, en qué situación se podía encontrar la trabajadora que, aun teniendo derecho al traslado de puesto de trabajo a otro compatible, a fin de evitar los riesgos para su salud o la del feto, sin embargo dicho traslado no podía realizarse?. En estos casos, ¿tenía la trabajadora derecho a la suspensión del contrato de trabajo?. En caso afirmativo ¿era debido el salario, aunque no existiese prestación de servicios?. De no ser esa la interpretación, ¿podría acceder la interesada a una prestación de la Seguridad Social?; ¿se mantenía obligación de cotización a la Seguridad Social? Eran todos ellos interrogantes que no tenían fácil solución en el ordenamiento laboral y de Seguridad Social y, sin embargo, la solución aparece recogida en la Directiva 92/85,

No obstante, ninguna de las dos tesis resolvía la problemática, ya que ambas presentaban inconvenientes. De una parte, no parece lógico que las empresas, aún cumpliendo todas las obligaciones determinadas en la LPRL, asumieran las consecuencias de abono de salario, sin que existiese una prestación real de servicios; a su vez, la solución de trasladar a la empresa ese pago supondría otro obstáculo en el acceso efectivo de la mujer al trabajo. Para poner remedio a tales dificultades y propiciar una protección real de la trabajadora embarazada, que no podía ser trasladada a puesto compatible con su estado, se justificaba que la solución a esta problemática debía venir de las respuestas protectoras de la Seguridad Social, en el mismo sentido que ya se daba res-

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puesta a una situación semejante, como la que concurría en el personal femenino de vuelo, que no podía realizar sus cometidos laborales a causa de su embarazo, ya que, dándose esta circunstancia, los pilotos, auxiliares y el resto de personal femenino de vuelo, incurrían en una situación de baja por incapacidad temporal (IT) con base a enfermedad común, siempre que dicho personal no pudiese ser empleado en otro puesto de trabajo compatible con su estado132. En el mismo sentido, la solución a la problemática apuntada podría quedar resuelta parcialmente mediante la aplicación de determinados criterios administrativos, a través de los cuales la ausencia de la normativa legal, en los casos de imposibilidad de la trabajadora bajo la amenaza de riesgo, podía discurrir por la vía de la IT133. En definitiva, la protección de la trabajadora embarazada, que no podía ser trasladada a puesto compatible, venía discurriendo a través de la acción protectora de la Seguridad Social, a través de la figura de la prestación de IT. Esta alternativa que, indudablemente, lograba una respuesta protectora ante una situación de necesidad, sin embargo adolecía de fuertes inconvenientes, ya que enmascara-

La regulación jurídica de esta situación se encuentra en la Resolución de la entonces Subsecretaría de Seguridad Social, de 2 de septiembre de 1974 (Boletín de Mutualismo Laboral N 273). El contenido de esta Resolución fue considerado vigente por Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 14 de junio de 1995, en base a las previsiones de la Orden de 30 de noviembre de 1990, sobre aviación civil. 133 Estos criterios son las Resoluciones de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 2 de septiembre de 1991 (en virtud de la cual los procesos de IT, iniciados antes del parto y sin que la interesada hubiera optado por el descanso maternal, se mantienen en sus propios términos, dejando siempre a salvo el derecho de la madre a elegir la fecha del período de descanso maternal), y de 9 de junio de 1992, que permite prolongar la situación de IT, más allá del parto, cuando no exista derecho a prestación económica por maternidad y subsista la situación patológica. 132

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ban, bajo la figura de un proceso de IT, situaciones ajenas al mismo. Los elementos básicos de un proceso de IT son tres: a) que exista una alteración del estado de salud, motivada por una enfermedad –común o profesional– o un accidente –común o de trabajo, b) que la alteración de la salud sea de tal magnitud que provoque temporalmente una incapacidad en el trabajador para la realización de su trabajo habitual134 y c) que esa alteración de la salud sea certificada por el médico de la Seguridad Social, que atienda al trabajador. En el caso que se analiza, no se produce una alteración del estado de salud de la trabajadora. Es cierto que el desempeño del puesto de trabajo puede originar esa alteración del estado de salud, pero la alteración de la salud, para que pueda dar lugar al nacimiento de un proceso de IT, ha de ser cierta, constatada, no potencial. A su vez, esa alteración del estado de salud ha de ser de tal entidad que provoque la imposibilidad del trabajador de acudir al trabajo, puesto que, en caso contrario, existiría causa para el despido de la trabajadora; y esa respuesta viene dada por la suspensión del contrato de trabajo. Pues bien, todos estos elementos no concurren en la situación de una trabajadora que no puede ser trasladada del puesto de trabajo a otro compatible, en el que no exista riesgo para su salud. Por ello, en muchas ocasiones la situación de riesgo en que podía incurrir la mujer trabajadora por el desempeño de su puesto de trabajo (sin que existiese otro compatible) difícilmente podía englobarse dentro de la incapacidad temporal. A fin de remediar la situación creada y poner fin a cualquier controversia, el Art.º 10 LCVF incorpora un nuevo apartado 3, en el Art.º 26 LPRL, de manera que, cuando la tra-

134 Y como consecuencia de esa incapacidad, se requiera la suspensión del contrato de trabajo y con él, la suspensión de las obligaciones derivadas de dicho contrato, básicamente, la del trabajador de prestar servicios, y la del empresario de abonar el salario.

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bajadora embarazada no puede ser trasladada a puesto de trabajo compatible, podrá suspender el contrato de trabajo, suspensión que finalizará en el momento en que aquélla inicie el período de descanso por maternidad o pueda reincorporarse a su puesto de trabajo o a otro compatible, de producirse en una fecha anterior. Esta nueva causa de suspensión del contrato de trabajo no se incluye únicamente en el ámbito de la LPRL, sino que la LCVF introduce determinadas modificaciones en el ordenamiento laboral, en el siguiente sentido: • Modifica ligeramente el Art.º 45.1.d) ET, para incluir como causa de suspensión del contrato de trabajo, la de «riesgo durante el embarazo» (Art.º 3 LCVF). • Introduce un nuevo apartado 5, en el Art.º 48 ET, delimitando la nueva situación de suspensión de la relación laboral, en los mismos términos que los señalados en el Art.º 26.3. LPRL (Art.º 6 LCVF)135. Ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo y, en contrapartida, el cese en la prestación de servicios por parte de la trabajadora origina la supresión temporal de recibir el salario136. Por ello, para remediar la situación

De igual modo, en el ámbito de la función pública, la LCVF introduce determinadas modificaciones, en orden a incluir la licencia por riesgo durante el embarazo, con unas previsiones similares a las contenidas en el ordenamiento laboral. 136 Lo cual no quiere decir que cesen temporalmente los compromisos económicos de la empresa en favor del trabajador. Por ejemplo, en el caso de la IT –que constituye otra de las causas de la suspensión de la relación laboral– aunque el trabajador, durante la misma, no preste servicios y, en correspondencia, el empresario no abona salario, sin embargo éste sigue teniendo algunos compromisos retributivos con el trabajador. De un parte, porque, en razón de la colaboración obligatoria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social, aquéllas han de abonar la prestación económica de IT a los trabajadores (aunque luego se resarza de los pagos efectuados, deduciéndolos en las cotizaciones a ingresar); de otra, porque, en virtud de pactos colectivos o individuales, la empresa suele completar a su cargo las prestaciones de IT reconocidas por la Seguridad Social. 135

de posible desprotección, la LCVF, a través de su Capítulo III, modifica la LGSS, en orden a la configuración de una nueva prestación económica de Seguridad Social –la de riesgo durante el embarazo–, del modo siguiente: • Modifica el ámbito protector de la Seguridad Social –artículo 38 LGSS– en el marco de las prestaciones económicas que dispensa el sistema de la Seguridad Social, al incluir expresamente en el mismo una nueva prestación –la de «riesgo durante el embarazo»–137. La creación de una nueva prestación de Seguridad Social y, en síntesis, la diferenciación entre la situación a proteger y la incapacidad temporal es coherente con la Declaración del Consejo y de la Comisión, de 19 de octubre de 1992, relativa al Art.º 11.3. de la Directiva 92/85/CEE, conforme a la cual la referencia, por razones meramente técnicas, a la enfermedad en la prestación que ha de percibir la trabajadora en caso de interrupción de su actividad, por razón del embarazo, «en modo alguno pretende equiparar el embarazo y el parto con la enfermedad, sino establecer una mínima referencia sobre la señalada prestación». • Da una nueva redacción al Art.º 106 LGSS, en orden a mantener la obligación de cotizar, durante la situación de riesgo durante el embarazo, que se constituye, de esta forma, en una situación de asimilación al alta con obligación de cotizar a la Seguridad Social. • Por último, introduce un nuevo Capítulo IV, ter, en el Título II LGSS, a través del cual se establecen los elementos básicos de la nueva prestación, que resultan complementados y desarrollados por el contenido del Capítulo III del RDMat.

En cambio, en el ámbito funcionarial no se crea una nueva prestación de Seguridad Social, ya que la situación de riesgo durante el embarazo pasa a constituir una variante de la Incapacidad Temporal. 137

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No faltan autores (G ONZÁLEZ O RTEGA , 2000) para quienes el desplazamiento de la carga de la situación de riesgo hacia la Seguridad Social, es decir, al sistema público de la Seguridad Social, supone una socialización de la inseguridad, al margen de la parte del coste que la propia mujer asume debido a las diferencias que existen para alcanzar el derecho a la prestación y las que rigen para la suspensión de la relación laboral. Por ello, la opción por parte de la prestación de Seguridad Social, en los términos contenidos en la LCVF, supone un ahorro total para el empresario generador del riesgo, ya que ni viene obligado a retribuir a la trabajadora embarazada apartada del trabajo, ni asume el pago de prestación alguna, ni siquiera, si recurre al incentivo de la bonificación de las cuotas empresariales (en los términos establecidos en el Real Decreto-Ley 11/1998) pagará cotizaciones por el trabajador o trabajadora que sustituya a la trabajadora embarazada, mientras dure la suspensión contractual, derivada del riesgo.

3.4. El régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo Aunque la prestación de riesgo durante el embarazo está ligada a la suspensión del contrato de trabajo, en los términos previstos en el Art.º 48.5 ET, sin embargo –al igual que sucede con las prestaciones por maternidad (adopción o acogimiento)– aquélla no se limita a las trabajadoras por cuenta ajena138, sino

138 Incluyendo a las funcionarias públicas, ya que la situación de riesgo durante el embarazo se traslada a la legislación de la Función Pública (Artº 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, en la redacción dada por el Artº 21 LCVF y Artº 22 de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles, Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 junio), también a las Fuerzas Armadas (Artº 18.3 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2000, de 9 de junio).

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que, conforme a la Disposición Adicional 8ª LGSS, la prestación se extiende a las trabajadoras por cuenta propia, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan, siendo las mismas las contenidas en el RDMat139. A efectos de una mayor comprensión de las modificaciones introducidas por el RDMat –y siguiendo la propia sistemática de éste– se analiza, en primer lugar, el régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena, para, posteriormente, destacar las particularidades específicas de la prestación, en el caso de las trabajadoras por cuenta propia.

3.4.1. El régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo en los supuestos de trabajadoras por cuenta ajena A. Situación protegida El Art.º 14 RDMat (en correspondencia con el Art.º 134 LGSS) delimita la situación pro-

139 No obstante, la Adicional 1ª LCVF prevé que podrán acogerse a los beneficios correspondientes los socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas y los trabajadores de sociedades laborales, durante el período de suspensión por riesgo durante el embarazo, cualquiera que sea el régimen de Seguridad Social en que se encontrasen encuadrados. Al no establecerse ningún condicionamiento especial, los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado y los socios de trabajo de tales cooperativas o en aquéllas que admiten tales clases de socios, aunque pueden optar por quedar incluidos como trabajadores por cuenta propia (Artº 80 de la Ley 27/1999, de Cooperativas y Disposición Adicional 4ª LGSS) se constituyen como sujetos beneficiarios de la prestación de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, sin tener que esperar a las normas reglamentarias. La tesis anterior ya era sostenida por la Administración, en la aplicación provisional de la LCVF, como se incluyó en los Criterios Provisionales, de 18 de diciembre, dictados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para la aplicación de la LCVF.

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tegida por la prestación económica de la Seguridad Social de «riesgo durante el embarazo», señalando que se considera «situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo, en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el Art.º 26.3 de la Ley 31/1995..., dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados». La situación protegida, que para alguna parte de la doctrina se sitúa a medio camino entre la maternidad y la incapacidad temporal, es la suspensión del contrato de trabajo, en los términos contemplados en el Art.º 26.3 LPRL. En definitiva, para que pueda nacer la prestación económica de riesgo durante el embarazo, es necesario que se esté en presencia de una determinada situación, en la que habrá debido acreditarse: • la situación biológica del embarazo, a través de la correspondiente certificación del facultativo de la Seguridad Social, que atienda asistencialmente a la interesada; • que el puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora (aun cuando hubiese sido objeto de adaptación) presenta un riesgo, efectivo o potencial, para la trabajadora o el feto; esta circunstancia deberá quedar acreditada mediante certificación del facultativo adscrito a la Dirección Provincial correspondiente del Instituto Nacional de la Seguridad Social140, previo informe del médico reflejado en el párrafo anterior;

140 O de los facultativos de la Mutua, en los términos que se analiza más adelante, cuando la trabajadora preste servicios en una empresa que tenga concertada con la Entidad Colaboradora la gestión de la prestación de IT, derivada de contingencias comunes. Un análisis de la actuación de los servicios médicos de la Mutua en una prestación que se escapa de sus competencias de gestión en PANIZO ROBLES, CEF, 1999.

• que se haya procedido a la suspensión del contrato de trabajo, a causa de que, presentando el puesto de trabajo que realizaba la trabajadora riesgo para su salud y/o para el feto, no pueda ser trasladada a puesto compatible, bien por que dicho cambio no sea posible141 o porque se oponga causa justificada. En consecuencia, la actualización de la contingencia no tiene lugar con el daño de la salud de la trabajadora, ya que en este caso serían otras las contingencias protectoras (las correspondientes a la incapacidad temporal), sino que dicha actualización se produce con la sola manifestación de una situación de riesgo142. Se precisa –Art.º 14.2 RDMat– no obstante, que cualquier situación de riesgo o patología que pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, si no está relacionada directamente con los agentes, procedimientos o las condiciones del puesto de trabajo que desempeñe, no tendrá la consideración de situación protegida a efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo. Será, en todo caso, una situación determinante de incapacidad temporal, regulándose por el régimen jurídico de esta prestación.

B. Beneficiarias de la prestación De acuerdo con el Art.º 16 RDMat (que desarrolla el Art.º 135.1 LGSS), la prestación

141 Por ejemplo, empresas con muy pocos puestos de trabajo, o con puestos de trabajo con un mismo perfil profesional. 142 La doctrina (GONZÁLEZ ORTEGA, 2000) pone de relieve la deficiente regulación de la situación protegida, en cuanto que para delimitar la misma se efectúa una referencia a un determinado período, sin tener en cuenta que el tiempo remite a una duración o a una vigencia de la situación protegida. Por ello, la situación protegida sería la incompatibilidad entre trabajo y salud de la mujer embarazada por razón de su estado, incompatibilidad que da origen a una situación de riesgo o amenaza a esa salud, caso de continuar realizando su trabajo.

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económica por riesgo durante el embarazo se concede a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en la legislación de la Seguridad Social para la prestación económica de IT derivada de enfermedad común, salvo las particularidades que prevé de forma expresa el artículo antes citado. El primer elemento a diferenciar es el alcance subjetivo de la prestación, teniendo en cuenta el contenido del Art.º 135, así como el contenido de la Disposición Adicional 8.ª, ambos LGSS143. En este sentido, el RDMat (Art.º 1 y 16) prevé como beneficiarios de la prestación a las trabajadoras que estén incluidas en cualquier Régimen de Seguridad Social, que cumplan los requisitos de afiliación y de cotización previstos para la IT, y se encuentren en la situación protegida. Quedan, por tanto, también incluidas como beneficiarias de este subsidio por riesgo durante el embarazo, las trabajadoras integradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar144. En relación con esta inclusión, la DA. 8ª.3 LGSS, en la redacción dada por el Art.º 16 de la Ley 39/1999, establece literalmente que «lo previsto en los artículos 134, 135 y 166 será aplicable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales». Esta cualidad, de trabajadoras por cuenta ajena, la poseen las empleadas de

La Adicional 8ª LGSS prevé la aplicación de la prestación de riesgo durante el embarazo a los trabajadores por cuenta propia, si bien en los términos y con el alcance establecidos reglamentariamente. Estas normas reglamentarias están constituidas por el RDMat. 144 La Administración, antes de la promulgación del RDMat no venía reconociendo a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar la prestación por riesgo durante el embarazo (Vid. Apartado Octavo de las Instrucciones provisionales, dictadas por el INSS, para la aplicación de la Ley 5/1999). No obstante y de conformidad con la Transitoria única RDMat, las denegaciones que se hubiesen realizado respecto de trabajadoras, encuadradas en el Régimen Especial del Hogar, podrán ser resueltas favorablemente, si se reúnen los requisitos exigibles para acceder a la prestación. 143

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hogar que prestan sus servicios a un único responsable de un hogar familiar (llamado cabezas de familia en su Decreto regulador), aun cuando se trate de una relación laboral de carácter especial. El subsidio por riesgo durante el embarazo viene a constituirse, en los Art.º 134 y 135 mencionados, como una prestación sustitutiva de las rentas dejadas de percibir durante la situación de suspensión del contrato de trabajo producida en los términos establecidos en el Art.º 26 LPRL. Ahora bien, dado que el Art.º 3.4 de dicha Ley excluye de manera expresa y terminante de su ámbito de aplicación la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, cabría concluir que, no pudiendo producirse la situación de derecho que sirva de presupuesto a la acción protectora de la Seguridad Social, la suspensión del contrato de trabajo en base al Art.º 26.3 LPRL podría ser difícil justificar dicha protección. Por ello, frente a la alternativa de incluir a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial del Hogar, dentro del ámbito de cobertura de la prestación de riesgo durante el embarazo, cabría también la posición contraria. Sin embargo, la Ley 39/1999, a través de la redacción dada a la Adicional 8ª LGSS, al extender la nueva prestación a todos los trabajadores por cuenta ajena, amplia la tutela social, tal vez considerando que dicha tutela corresponde cuando se produzca la incompatibilidad entre la prestación laboral o funcionarial y la maternidad. En definitiva, además de darse la situación protegida, la prestación de riesgo durante el embarazo precisa de una serie de requisitos adicionales que, en caso de no acreditarse, imposibilitan el acceso a la prestación de la Seguridad Social. Como sucede con las situaciones de IT o de maternidad, adopción o acogimiento, no sólo ha de darse la situación protegida (la alteración del estado de salud, que impide la realización del contrato de trabajo y abre la suspensión del contrato de tra-

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bajo; el nacimiento, la adopción o el acogimiento permanente de un menor; o la existencia de una situación de riesgo para la mujer trabajadora y/o el feto, así como la constatación de que el traslado de la interesada a un puesto compatible no resulte factible, ni técnica ni objetivamente), sino que, al tratarse de una prestación económica contributiva, precisa de unos elementos de contribución, como son: • Que la trabajadora se encuentre en una situación de alta o de asimilación al alta, lo que, en principio, es fácilmente constatable, ya que se trata de una persona que efectúa un trabajo y que ha de ser trasladada a otro compatible145. • Que se acredite un determinado período de cotización, equivalente al que se exige para la prestación económica de IT, derivada de enfermedad común, es decir, 180 días146, dentro de los cinco años anteriores al hecho causante de la prestación147. Con ello, existen tres prestaciones (la IT, derivada de enfermedad común; la prestación económica por

145 La situación de afiliación o de alta (ÁLVAREZ DE LA ROSA, 2000) es la propia de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, por lo que no se da el alta de pleno derecho que si concurre, por el contrario, en el trabajador ante los riesgos profesionales, aunque su empresario hubiese incumplido las correspondientes obligaciones. 146 Dada la finalidad de la protección y la involuntariedad por parte de la trabajadora en el acceso a la protección (puesto que solamente concurre en el caso en que la empresa no disponga de puesto compatible), una alternativa hubiese consistido en que no se hubiese exigido período de cotización alguna, como sucede con la IT, cuando deriva de una contingencia profesional o de un accidente común. 147 En el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, el plazo de 5 años, dentro de los cuales deben estar comprendidos los 180 días, se incrementa en proporción inversa a cómo se haya reducido la jornada de trabajo. Por ejemplo, en un contrato de trabajo a tiempo parcial, con jornada equivalente al 40% de la habitual, el período de los 180 días debería quedar acreditado en el plazo de los 8 años anteriores al hecho causante de la prestación.

maternidad o la prestación de riesgo durante el embarazo) para las que el período mínimo de cotización es el mismo –180 días–. Para parte de la doctrina, es cuestionable que, dada la naturaleza y la finalidad de la prestación de riesgo durante el embarazo, la misma quede condicionada a un período mínimo de cotización, por lo que debería considerarse la modificación normativa, en orden a calificar la misma como de tipo profesional. • Que, previamente, el facultativo adscrito al INSS o, en su caso, a la correspondiente Mutua haya certificado la existencia de riesgo en la continuación de la realización del trabajo, previo informe del médico del Sistema Nacional de Salud que atienda a la trabajadora148. De igual modo (Art.º 1.º RDMat) la prestación por riesgo durante el embarazo resulta también de aplicación a las funcionarias incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, a las que se conceda licencia por riesgo durante el embarazo, así como al personal estatutario sanitario al que, en virtud de sus normas, le sea concedida una licencia o situación similar por riesgo durante el embarazo.

C. Duración de la prestación De acuerdo con los Art.º 48.5 ET, 26.3. LPRL, 135.2 LGSS y 18 RDMat, la prestación de riesgo durante el embarazo nace el día en

148 La exigencia de todos estos requisitos plantea el problema de qué sucede cuando una trabajadora, en situación de riesgo (es decir, en la situación señalada en al Artº 5.3. de la Directiva 92/85) no puede acceder a la prestación por no cumplir alguno de los requisitos. Sin embargo, la propia Directiva faculta a los Estados a someter el derecho al cumplimiento de diferentes requisitos, siempre que no se exijan períodos de trabajo superiores a doce meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto.

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que se inicie la suspensión del contrato de trabajo, se abona durante el período necesario para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora y/o del feto, y finaliza el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado, de producirse estas últimas circunstancias en una fecha anterior. Los preceptos señalados matizan el contenido del Art.º 26.3 LPRL respecto a la duración de suspensión del contrato de trabajo y, consecuentemente, de la prestación, ya que: • En principio, la misma dura hasta el momento en que la trabajadora inicie la suspensión del contrato de trabajo, en razón de la maternidad. Si existe riesgo para la mujer trabajadora y/o el feto y no existe puesto compatible, con lo que la trabajadora ha de suspender el contrato de trabajo, lo lógico es que la interesada continúe en la inactividad hasta el parto, a partir del cual se iniciará el período de descanso por maternidad. • Ahora bien, la norma prevé que si por alguna causa, el riesgo desaparece antes del parto, bien porque la persona pueda reincorporarse a su puesto de trabajo anterior 149, bien porque la misma pueda incorporarse a otro puesto compatible150, la prestación se interrumpe en cualquiera de esas dos fechas. En el caso de trabajadoras a tiempo parcial, se tiene derecho a la prestación durante todos los días naturales en que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo.

149 Por ejemplo, porque el mismo haya sido objeto de adaptación en las condiciones de trabajo o en el tiempo de trabajo, que posibiliten su realización sin riesgo. 150 No existente anteriormente, pero que se ha establecido con posterioridad o ha quedado libre, en una fecha posterior a que la trabajadora suspendiera su contrato de trabajo.

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El derecho al subsidio de riesgo durante el embarazo se extingue (Art.º 18.4 RDMat) por las siguientes causas: • Suspensión del contrato de trabajo por maternidad. El nacimiento del hijo determinará la extinción de la situación de suspensión del contrato de trabajo, motivada por riesgo durante el embarazo, para dar paso a la situación de la suspensión del contrato por maternidad y a la correspondiente prestación económica. • Reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. • Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas. Si la finalidad última de la prestación es la sustitución de las rentas salariales, dejadas de percibir por el desempeño concreto de un puesto de trabajo, no tendría sentido alguno la continuidad del subsidio cuando se rompe el vínculo laboral que unía a la trabajadora con su empresa. • Fallecimiento de la beneficiaria. El derecho al subsidio podrá ser denegado, anulado o suspendido, de conformidad con lo establecido para el subsidio por incapacidad temporal en el Art.º 132.1 LGSS, en los siguientes casos: a) Cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio. b) Cuando realice cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por cuenta propia, iniciados con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatibles con su estado.

D. Cuantía de la prestación La prestación económica por riesgo durante el embarazo (Art.º 17 RDMat) se determina

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mediante la aplicación de un porcentaje, que ha de aplicarse a la correspondiente base reguladora, base equivalente a la que esté establecida para la prestación económica de IT151, derivada de contingencias comunes. Por tanto, la base reguladora de la prestación de riesgo durante el embarazo es la base de cotización del mes anterior a la baja152, con determinadas particularidades en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial153. Sobre esa base reguladora, se aplica (Art.º 15 RDMat) el porcentaje del 75%, siendo el producto el importe de la prestación, sin que le afecten las posibles modificaciones del salario que se produzcan, durante el percibo de la prestación, salvo aquéllas que tengan su origen en un convenio colectivo y con efectos retroactivos a una fecha anterior a la de producirse el hecho causante de la prestación de riesgo durante

151 En consecuencia, la base reguladora de la prestación de riesgo durante el embarazo será la que prevé el Artº 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para el subsidio de IT, es decir, el resultado de dividir el importe de la base de cotización de la trabajadora, correspondiente a contingencias comunes, en el mes anterior al de la fecha de la suspensión del contrato de trabajo, por el número de días a que dicha cotización se refiere. 152 O del mismo mes, en el caso de que el acceso de la trabajadora a la prestación se produjera en el mismo mes de alta en la Seguridad Social. De conformidad con lo establecido en la Directiva 92/85/CEE, la protección de la maternidad (en su sentido amplio) se considera adecuada cuando garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de la actividad por motivos de salud. Para un análisis comparado de la prestación en los países de la U.E. 153 En este caso, y toda vez que el pago de la prestación corresponde a la Entidad Gestora, la base reguladora diaria de la prestación es el cociente resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en los 90 días anteriores al hecho causante entre 90. Caso de que la trabajadora tenga en la empresa una antigüedad inferior a un año, se tomará la suma de las bases de cotización acreditadas durante el período de actividad, dividida entre los días naturales que existan en el respectivo período.

el embarazo154. Algunos autores, teniendo en cuenta que la situación de riesgo durante el embarazo precede a la maternidad, entienden que la prestación de la primera debería ser similar a la concedida en la maternidad. El RDMat establece unas reglas específicas para los supuestos de pluriempleo y de pluriactividad. En el primero (Art.º 17 RDMat), cuando la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declare en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, para la determinación de la base reguladora del subsidio se computarán todas sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo establecido a efectos de cotización155. Por el contrario, si la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declarase en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, en el cálculo de la base reguladora del subsidio sólo se tomarán las bases de cotización en las empresas donde se produce la suspensión del contrato de trabajo, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tengan asignado156. En los supuestos en que la trabajadora realice simultáneamente actividades incluidas en varios Regímenes del sistema de la Seguridad Social (pluriactividad) el artículo

154 Esta es la situación que recoge la Resolución de la entonces Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 7 de octubre de 1985. 155 La regulación se corresponde con lo establecido, en el Artº 7.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967, para los supuestos de IT. 156 La regulación contenida en el RDMat parte de las disposiciones contenidas en el Artº 9 RGCL, así como en la norma segunda del Artº 9.1.A) de la Orden de 29 de enero de 2001, sobre cotización en la situación de pluriempleo.

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29 RDMat diferencia entre los casos en que la situación de riegos durante el embarazo afecte a todas las actividades que realiza la interesada o a parte de ellas. En el primer caso, se tendrá derecho al subsidio en cada uno de los Regímenes si reúne los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos, por el contrario, cuando la situación de riesgo durante el embarazo afecte a una o a alguna de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no a todas, únicamente tendrá derecho al subsidio en el Régimen en el que estén incluidas las actividades en que exista dicho riesgo. En los supuestos de pluriactividad, la percepción del subsidio será compatible con el mantenimiento de aquellas actividades que ya viniera desempeñando o pudiera comenzar a desempeñar y no impliquen riesgo durante el embarazo. A su vez, y al igual que sucede en otras situaciones de suspensión del contrato de trabajo (por ejemplo, la incapacidad temporal o la maternidad) durante la correspondiente a la de riesgo durante el embarazo se mantiene la obligación de cotizar, de conformidad con lo establecido en el Art.º 106 LGSS. Para adecuar las disposiciones reglamentarias a las prescripciones legales, las disposiciones finales RDMat proceden a modificar determinadas reglamentarias157 del modo siguiente: • La obligación de cotizar continúa en la situación de riesgo durante el embarazo, apli-

La Disposición Final 2ª RDMat procede a la modificación de los artículos 13,2, 58.2, 65.3 y 68 del RGCL; la Disposición Final 3ª modifica el artículo 9.1.1, 40.1 y 42.1 y 3 del Reglamento General de Recaudación de Recursos del sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1985, de 6 de octubre; y la Disposición Final 4ª da nueva redacción al artículo 29.2. del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. 157

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cando al efecto las previsiones contenidas, para la incapacidad temporal158. • La base de cotización es equivalente a la base por la que se venía cotizando antes de la suspensión de la actividad, si bien, en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, la base de cotización será equivalente a la base reguladora de la prestación, es decir, el resultado de dividir la suma de las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al hecho causante de la prestación entre los días de trabajo efectivo existentes en dicho período. • La cotización se mantiene durante todo el período de suspensión de la actividad. En el caso de trabajadoras a tiempo parcial procede la cotización durante los días en que la trabajadora hubiese prestado servicios efectivos, caso de no tener suspendido su contrato. • A efectos de la cotización por contingencias profesionales, se aplicarán los tipos correspondientes al epígrafe 126. • En el momento de hacer efectiva la prestación a la interesada, la Entidad Gestora correspondiente ha de deducir del importe de la misma la cuantía a que ascienda la suma de las aportaciones de la trabajadora, para su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social. • En el caso de trabajadoras, incluidas en el Régimen de Hogar, con actividad exclusiva para el cabeza de familia, las mensualidades correspondientes a la situación de riesgo durante el embarazo son a cargo de la propia trabajadora. • Son de aplicación las bonificaciones de cotizaciones empresariales (coste cero), en los

158 A efectos de la cotización en el ejercicio 2001, víd Artº 6º de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de enero de 2001, sobre cotización a la Seguridad Social en el ejercicio 2001 ó el artículo 32 de la misma Orden (en el caso de trabajadoras con contrato a tiempo parcial). El Artº 32 señalado resulta derogado por la Derogatoria del RDMat.

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términos indicados para la situación de maternidad, en el caso de trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo en razón de la situación de riesgo durante el embarazo, así como respecto de las cotizaciones empresariales correspondientes a trabajadores desempleados, que sean contratados temporalmente (interinos) para sustituir a los primeros.

E. Gestión de la prestación Frente a lo que sucede con la prestación de IT, el pago de la misma corresponde efectuarla directamente por la Entidad Gestora, sin que quepa fórmula alguna de colaboración (voluntaria u obligatoria de las empresas) por lo que, también en este caso, la prestación se asemeja a la de maternidad (Art.º 20 RDMat). En lo que se refiere a la responsabilidad en orden a la prestación serán de aplicación las previsiones reguladas para la IT. En tal sentido, dicha responsabilidad corresponde a la Entidad Gestora, conforme a las previsiones del Art.º 126.1 LGSS. No obstante, en caso de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de afiliación y de cotización, dada la ausencia de regulación expresa, la regulación sería la siguiente: • Corresponde la responsabilidad directa en el pago de la prestación a la Entidad Gestora, en los casos en que exista incumplimiento de la obligación de cotizar, pero siempre que se hayan cumplido las obligaciones de afiliación y alta. Abonada la prestación, la Gestora puede dirigirse contra el empresario. • Por el contrario, cuando se han incumplido las obligaciones de afiliación y/o de alta, la Gestora no responde de la prestación, correspondiendo abonarla a la empresa. Sin embargo, no faltan posiciones para las que, también en estos casos, ha de aplicarse el

principio de automaticidad de las prestaciones159. Por último, en lo que respecta a los demás actos de gestión, el artículo 135.4 LGSS establece que la misma se gestionará directamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social160, difiriéndose a las normas que reglamentariamente establezcan la delimitación del procedimiento de reconocimiento de la prestación161, procedimiento que aparece desarrollado en el artículo 20 RDMAt. El procedimiento162 de la prestación es complejo, ya que, previamente a la iniciación de aquél, se han tenido que desarrollar toda una serie de actividades previas, en los términos previstos en el Art.º 26 de la LPRL en orden a certificar médicamente que las condiciones del puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora embarazada pueden influir

En el ámbito de la responsabilidad de la prestación, surge otro problema, como consecuencia de haber sujetado la prestación de riesgo durante el embarazo a las previsiones recogidas para la IT, derivada de contingencias comunes. De ello deriva que, a pesar de que la situación se produce como consecuencia o por causa del trabajo desempeñado, la prestación no tiene la regulación que caracteriza a tales consecuencias: las de contingencias profesionales. Si, frente a lo que sucede en la Ley y respecto a la regulación de la nueva prestación económica, se hubiese aplicado la legislación de la Seguridad Social para las contingencias profesionales, la trabajadora, por el principio de la automaticidad de las prestaciones, siempre hubiese tenido derecho al abono de la prestación con cargo a la Gestora, sin perjuicio de que ésta se dirigiese contra la empresa incumplidora, aunque el incumplimiento hubiese consistido en no afiliar y/o no dar de alta en la Seguridad Social a aquélla. 160 Por Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 23 de noviembre de 1999, se dictaron instrucciones con el fin de incluir en la estructura presupuestaria de la Seguridad Social, la prestación de riesgo durante el embarazo. 161 En el supuesto de trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, la gestión de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponde al Instituto Social de la Marina. 162 Artº 21 y Disposición Adicional 2ª RDMat. 159

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negativamente en su estado de salud y/o en el del feto. El procedimiento para el reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo se inicia a instancia de la trabajadora, mediante solicitud dirigida a la Dirección Provincial de la Entidad Gestora de la provincia en que tenga su domicilio la interesada, reflejándose en la solicitud, entre otros extremos, la fecha de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, los datos relativos a la actividad desempeñada por la trabajadora afectada, su categoría profesional y función y descripción del trabajo concreto que realizase, así como el riesgo específico que presenta para el embarazo. A la solicitud han de acompañarse preceptivamente los documentos siguientes: • Informe médico del facultativo del Instituto Nacional de la Salud o del Servicio Público de Salud respectivo, así como, en su caso, certificación médica –en los términos que se indican en el guión siguiente– en la que se acredite la situación de embarazo y que las condiciones del puesto de trabajado desarrollado por la trabajadora influyen negativamente en su salud y/o la del feto. El RDMat regula con minuciosidad la expedición de los informes médicos, acreditativos de la situación de riesgo durante el embarazo, la cual deberá ser expedida por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspondiente o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a la que esté asociada la empresa, a los efectos de la prestación económica de la incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes. En los supuestos en que la Dirección Provincial del INSS no disponga de servicios médicos propios, las certificaciones médicas se expiden por las Inspecciones Médicas del correspondiente Servicio de Salud. (Disposición Adicional 2.ª RDMat).

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A su vez, en el ámbito de aplicación del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en las Direcciones Provinciales en que el Instituto Social de la Marina no disponga de Servicios Médicos propios, la correspondiente certificación será expedida por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, por la Inspección de los Servicios Sanitarios del Instituto Nacional de la Salud u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas que hayan asumido las transferencias en materia sanitaria. • La trabajadora ha de presentar el informe citado ante la Dirección Provincial de la Entidad Gestora, correspondiente a su domicilio, acompañando declaración de la empresa en la que consten los cometidos efectuados por la interesada en la empresa, así como que el puesto de trabajo desempeñado no se encuentra dentro de los puestos de trabajo exentos de riesgo, a efectos de embarazo, en los términos señalados en el Art.º 26.2. LPRL. Los servicios médicos de la indicada Dirección Provincial han de proceder a emitir certificado, que tiene carácter preferente163, en el que quede acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyen negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y que, en consecuencia, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. Del infor-

163 De acuerdo con el apartado 2 de la Disposición Adicional 2ª RDMat.. En el mismo, se determina que las actuaciones médicas de los facultativos del INSS tendrán carácter previo a la iniciación del expediente y serán consideradas preferentes, en su atención por las Unidades Médicas del INSS, expidiéndose de forma inmediata. Tales certificados se han de poner a disposición de la interesada, en el mismo acto de presentación o de la forma más urgente posible, para que, en su caso, ésta pueda solicitar de la empresa el cambio de puesto o, en caso de no resultar técnica u objetivamente posible, proceda a efectuar declaración de que la trabajadora está afectada por una situación de suspensión del contrato de trabajo.

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me, se entregan a la trabajadora el original y una copia con destino a la empresa o, en su caso, al responsable del hogar familiar, quedándose la otra copia en poder del Servicio Médico. • En el caso de que la trabajadora pertenezca a una empresa, que tenga concertada con una Mutua la gestión de la prestación de IT, derivada de contingencias comunes, el informe médico del Instituto Nacional de la Salud o del Servicio Público de Salud equivalente será entregado por la interesada, junto con la declaración de la empresa indicada en el apartado anterior, ante la Mutua, a fin de que por los servicios médicos de la misma se emita un certificado, en el que quede acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyen negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y que, en consecuencia, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. La certificación médica, a cuya tramitación ha de darse carácter preferente, consta de un original y tres copias. Se entregan a la trabajadora el original y dos copias, una con destino a la empresa y otra a la Entidad Gestora correspondiente, quedándose la tercera copia en poder del Servicio Médico. • Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora, con el informe sobre este particular emitido por el servicio de prevención propio de la empresa siempre que cuente con la especialidad preventiva de vigilancia de la salud, por la entidad especializada que desarrolle para la empresa, en base al correspondiente concierto, las funciones correspondientes a los servicios de prevención ajenos en cuanto a la vigilancia de la salud, o por el responsable de prevención, designado por la empresa, con la cualificación o acreditación suficiente para esa tarea. La declaración deberá reflejar también la fecha en que la trabajadora ha suspendido la

relación laboral, así como la cuantía de la base de cotización de la trabajadora, correspondiente al mes anterior al del inicio de la suspensión del contrato de trabajo, o a los tres meses anteriores, en los casos de contratos a tiempo parcial. • En el supuesto de trabajadoras incluidas en el Régimen Especial del Hogar, declaración del responsable del hogar familiar sobre la inexistencia de puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora, cuando se trate de personas integradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar. • A la vista de la documentación presentada y una vez comprobados todos los requisitos exigidos para acceder al subsidio, el Director Provincial de la Entidad Gestora respectiva, en el plazo de treinta días, ha de dictar y notificar resolución reconociendo o denegando el derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo. • Cuando se produzcan contradicciones en las declaraciones y certificaciones presentadas con la solicitud, o concurran indicios de posible connivencia para obtener la prestación, la Dirección Provincial de la Entidad Gestora podrá solicitar informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que ésta manifieste su conformidad o su discrepancia en relación con las medidas adoptadas por la empresa, que puedan determinar el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo. La petición de informe debe ir acompañada de la documentación presentada. Se fija un plazo de 15 días para la evacuación del informe teniendo en cuenta el precedente de los informes preceptivos en las demandas de clasificación profesional, en las que el plazo también es de 15 días164, transcurrido el cual el Director Provincial de la Gestora podrá dictar resolución sin tener en cuenta dicho informe (artículo 83 LRJAE).

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Artº 137.2 de la LPL.

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Es cierto que, con la regulación contenida en el Reglamento es posible la concurrencia de resoluciones favorables con informes de la Inspección de Trabajo emitidos fuera de plazo, en los que se manifieste la discrepancia en relación con las medidas adoptadas por la empresa, que pueden determinar el derecho o no al subsidio, con la probable necesidad de iniciar procedimientos de revisión de oficio de las resoluciones aprobatorias. Ahora bien, no parece que se pudiesen prolongar los plazos para evacuación de los informes, dada la naturaleza misma del objeto de proteger, lo cual requiere una especial celeridad y diligencia en la tramitación de todas las actuaciones previstas en la LPRL, a fin de garantizar las finalidades tuitivas de dicho texto legal.

3.4.2. El régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo en el caso de las trabajadoras por cuenta propia La regulación del régimen jurídico de la prestación de riesgo durante el embarazo, para las trabajadoras por cuenta propia (Art.º 22 a 28 RDMat) es similar a la señalada para las trabajadoras por cuenta ajena, con las particularidades siguientes: • A efectos de la situación protegida (Art.º 22 RDMat), se considera como tal aquélla en que se encuentra la trabajadora embarazada durante el período de interrupción de la actividad profesional en los supuestos en que el desempeño de la misma influya negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así se certifique por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspondiente. En consecuencia, no se considera situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo de la actividad desempeñada.

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• Conforme al Art.º 23 RDMat son beneficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta propia que hayan interrumpido su actividad profesional por riesgo durante el embarazo, siempre que, estando afiliadas y en alta en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social, acrediten un período mínimo de cotización de 180 días, dentro del 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se emita el certificado por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspondiente. En los mismos términos, son beneficiarias del subsidio las trabajadoras integradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, cuando no presten sus servicios para un hogar con carácter exclusivo y, en consecuencia, sean responsables de la obligación de cotizar. Tanto para las trabajadoras por cuenta propia incluidas en los distintos Regímenes Especiales, como para las trabajadoras pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que las interesadas se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. Sin perjuicio de lo anterior, será de aplicación, en su caso, el mecanismo de la invitación al pago previsto en el apartado 2 del Art.º 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, tanto a las trabajadoras pertenecientes a este último, como a las trabajadoras pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar. • La cuantía de la prestación económica es equivalente al 75% de las misma base reguladora que correspondería en caso de JT, derivada de contingencias comunes, tomando como fecha de referencia aquélla en que se emita el certificado médico acreditativo de la existencia de la situación de riesgo. • Por lo que respecta al nacimiento y duración del derecho, la prestación nace el

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día siguiente a aquél en que se emite el certificado por los servicios médicos de la Entidad Gestora correspondiente, si bien los efectos económicos no se producirán hasta la fecha de cese en la actividad profesional.

informe debe acreditar la situación de embarazo y que las condiciones del trabajo o actividad profesional desempeñados influyen negativamente en la salud de la trabajadora embarazada y/o la del feto.

• Durante la situación de riesgo durante el embarazo, se mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social en los mismos términos que en los períodos de actividad. Ahora bien, en el caso de trabajadoras pertenecientes al Régimen de Autónomos se podrá solicitar un aplazamiento de cuotas165, por todo el período de suspensión de la actividad –salvo la mensualidad en que se cause –siempre que acrediten hallarse al corriente en el pago de las cotizaciones y, además, justifiquen ante la Tesorería General de la Seguridad Social el cese en la actividad y el consecuente cierre del negocio.

El informe consta de un original y dos copias. Se entrega a la trabajadora el original, una copia se tramitará a la Inspección de Servicios Sanitarios del Instituto Nacional de la Salud u órgano equivalente del Servicio Público de Salud correspondiente y la otra quedará en poder del facultativo.

Las cuotas debidas se liquidarán en el plazo máximo de un año, a contar desde la fecha en que las trabajadoras haya reanudado su actividad o contado desde el momento de inicio del negocio, por haber pasado a utilizar los servicios de un tercero. • En lo que se refiere al procedimiento166 para el reconocimiento del derecho al subsidio, las particularidades específicas son las siguientes: – Las solicitudes deben contener los datos relativos a la actividad profesional desempeñada por la trabajadora afectada, descripción del trabajo concreto que realizase, así como el riesgo específico que presenta para el embarazo, acompañando a la misma el informe del Instituto Nacional de la Salud o del Servicio Público de Salud correspondiente, que asista facultativamente a la trabajadora. Dicho

165 En los términos contenidos en los Artº 40.1 y 42.1 del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª RDMat. 166 Artº 28 y Disposición Adicional 2ª RDMat.

– Es preceptivo, de igual forma, una declaración de la trabajadora sobre la actividad desarrollada, así como sobre la inexistencia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su estado que pueda ser llevada a cabo por aquélla, en su condición de trabajadora por cuenta propia, o de empleada de hogar. Cuando la trabajadora autónoma preste servicios en sociedades cooperativas o sociedades laborales o mercantiles, dicha declaración ha de ser realizada por el administrador de la sociedad. – De la declaración de la trabajadora, así como del informe del médico del Instituto Nacional de la Salud o del Servicio Público de Salud equivalente, se da traslado a los servicios médicos de la Dirección Provincial de la Entidad Gestora correspondiente, a fin de que por los mismos se emita certificación en que se acredite que las condiciones de la actividad desempeñada influyen negativamente en la salud de la trabajadora y/o del feto. La expedición de estos certificados es de tramitación preferente. – Si el certificado de los servicios médicos de la Dirección Provincial de la Entidad Gestora correspondiente es favorable al cese en la actividad y se trata de trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, antes de que se dicte la resolución, vendrán obligadas a presentar una declaración de situación de la actividad, en la que conste la persona que

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gestiona directamente, en tanto exista riesgo durante el embarazo, el establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza del que aquéllas sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. – Al igual que sucede en el caso de las trabajadoras por cuenta ajena, la Dirección Provincial de la Gestora correspondiente dispone de un plazo de 30 días, para dictar y notificar la resolución que reconozca o deniegue la prestación económica de riesgo durante el embarazo.

4. BIBLIOGRAFÍA ALBA, A.: «La riqueza de las familias. Mujer y mercado de trabajo en la España democrática». Edit. Ariel. Barcelona, 2000. ALMANSA PASTOR, J. M.: «Derecho de Seguridad Social». Tecnos. Madrid, 1991. ALONSO OLEA, M.: «El trabajo de la mujer». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º 13. 1998. ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M. E.: «Derecho del Trabajo». Madrid, 1999. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L.: «Instituciones de Seguridad Social». Civitas. Madrid. 1998. ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: «Incapacidad temporal y maternidad». Tribuna Social. CISS. N.º 53. 1997.

— «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: una corrección de errores con diez años de retraso». Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. BARRIOS BAULDOR, G.: «Las situaciones de asimilación al alta en el sistema de la Seguridad Social». Aranzadi Editorial. Pamplona, 1997. BLASCO LAHOZ, J. F.: «Las prestaciones familiares por hijo a cargo en el vigente sistema público de Seguridad Social». Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF. N.º 216. Madrid, marzo/2001. BLASCO LAHOZ, J. F., LÓPEZ GANDÍA, J. y MONPALER CARRASCO, M. A.: «Curso de Seguridad Social». Tirant Lo Blanch. Valencia, 1994. BURGOS GINER, M. A.: «La incapacidad temporal y la maternidad». Cuadernos de jurisprudencia laboral y de Seguridad Social. Tribuna Social. Valencia, 1999. CABEZA PEREIRO, J.: «Notas sobre la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Documentación Laboral. N.º 61. 2000. CARRILLO MÁRQUEZ, D.: «Conciliación laboral y familiar en el ámbito de la Seguridad Social». ICADE. N.º 51. septiembre/diciembre, 2000. CASTAÑO, C., IGLESIAS, C. y SÁNCHEZ HERRERO, M.: «Diferencia o discriminación. La situación de las mujeres españolas en el mercado de trabajo y el impacto de las nuevas tecnologías». CES. Madrid, 1999. CASTRO ARGÜELLES, M. A.: «Normas internacionales y norma constitucional a propósito del trabajo de la mujer en la mina». Revista Española de Derecho del Trabajo. 1994.

— «Situación protegida y prestación económica por riesgo durante el embarazo». Carta Laboral. N.º 39. Noviembre, 2000.

— La protección familiar en el sistema español de Seguridad Social: un enfoque general» en GONZÁLEZ ORTEGA, S. (coord.): «Seguridad Social y Familia». La Ley. Madrid, 1999.

ARGÜELLES BLANCO, A. R.: «La protección de intereses familiares en el ordenamiento laboral». Edit. Tirant lo Blanch. «Colección Laboral». N.º 69. Valencia, 1998.

CAVAS MARTÍNEZ, F.: «»Maternidad y salud laboral (Comentarios a la Directiva 92/857/CEE, de 19 de octubre)». Noticias de la Unión Europea. N.º 127/128. septiembre, 1995.

BALLESTER PASTOR, M.: «Las excedencias familiares: la larga agonía de la excedencia por matrimonio y la revitalización de la excedencia por cuidado de hijos». Tribunal Social. 68/69, 1997.

— «Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador. Algunas reflexiones sobre el proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Aranzadi Social. N.º 7. 1999.

— «Normativa nacional en materia de igualdad de trato en el ámbito laboral y de Seguridad Social». Aranzadi Social. N.º 10, 1998.

68

COMISIÓN EUROPEA: «Informe anual de la Comisión. Igualdad de oportunidades entre mujeres y

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

34

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

hombres en la Unión Europea –1998-». Bruselas. 05.03.1999. COM (1999). 106 final.

— «La regulación del permiso parental y por maternidad». Tribunal Social. N.º 52. 1995.

— «La protection sociale dans les Etats membres de l’Unión Européenne. Situatión au 1.º de janvier de 2000». MISSOC. Bruselas, 2001.

GARCÍA ROMERO, B.: «La protección familiar en el sistema español de la Seguridad Social». Aranzadi Social. N.º 14. noviembre, 2000.

CORTE HEREDERO, N.: «Maternidad y cuidado de hijos: su protección en el ámbito de la Seguridad Social». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º 9. 1998.

GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, I.: «La reforma laboral del año 2001. (Notas sobre el Real Decreto-Ley 5/2001, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad)». Información laboral. N.º 11. 2001.

— «La atención de las responsabilidades familiares a través de la excedencia laboral: examen del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores». Documentación Laboral. N.º 59. 1999. C RUZ V ILLALÓN , J. y C ORTE H EREDERO , N.: «El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentarios a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º extra. 1999. CUEVAS GONZÁLEZ, F. de las: «Maternidad (Nota a la ST de 20 de enero de 1995)». Actualidad Laboral. 1995-II. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R y MERCADER UGUINA, J.: «Nueva regulación de la excedencia por razón de cuidado de hijo». Relaciones Laborales II. 1995. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.: «La mujer ante el Derecho de la Seguridad Social (Antiguos y nuevos problemas de igualdad de trato por razón de sexo).» La Ley. Madrid, 1999. FERNÁNDEZ MARCOS, L.: «El principio de la discriminación por razón de sexo y los trabajos prohibidos a la mujer en la legislación de seguridad e higiene». Actualidad Laboral. N.º 1/1999. FERNÁNDEZ URRUTIA, A.: «Las prestaciones económicas de incapacidad temporal y maternidad». Edit Tirant lo Blanch. Colección Laboral. N.º 71. Valencia, 1999. GARCÍA MURCIA, J.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». JL. N.º 1. 2000. GARCÍA NINET, J. I.: «La nueva reforma del Estado de los Trabajadores. La regulación del permiso parental y por maternidad». Tribuna Social, N.º 52. 1995. — «La incapacidad temporal y la maternidad». En AA.VV.: «Derecho de Seguridad Social». Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997.

GARRÍGUEZ GIMÉNEZ, A.: «Incapacidad temporal y maternidad. Interrupción del embarazo: la intersección de dos contingencias». En AA.VV.: «La incapacidad temporal». Tecnos. Madrid, 1996. GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «Seguridad Social y riesgo durante el embarazo». En AA.VV.: «Nuevos escenarios para el Derecho del Trabajo: familia, inmigraciones y noción de trabajador». Marcial Pons. Madrid, 2000. G O N Z Á L E Z O R T E G A , S. y A P A R I C I O T O V A R , J.: «Comentarios a la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales». E. Trotta. Madrid, 1996. GONZÁLEZ PUMARIEGA, R. M.: «Subsidio especial por parto múltiple (Comentario a la STS de 11 de mayo de 1998)». Relaciones Laborales. N.º 9. mayo, 1999. G ORELLI H ERNÁNDEZ , J.: «: «La protección por maternidad». Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997 — «La reciente Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Relaciones Laborales. N.º 24. 1999. LOPERA CASTILLEJO, M. J.: «La protección laboral de los casos de parto, adopción y acogimiento múltiples tras la Ley de conciliación de la vida familiar y laboral». Actualidad Laboral. N.º 47. diciembre, 1999. LÓPEZ ANIORTE, M. A.: «Análisis crítico del régimen jurídico de la suspensión contractual por nacimiento de hijo». Revista de Derecho Social. N.º 13. Madrid, 2001. L ÓPEZ G ANDÍA , J. y B LASCO L AHOZ , J. F.: «Las recientes reformas de la legislación social la mujer en el trabajo y sobre la prestación de desempleo». Revista de Treball. N.º 14. 1999.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

34

69

ESTUDIOS

LÓPEZ RUBIA, E.: «Suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo: nueva redacción del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales». Tribuna Social, N.º 15. julio, 2000.

MORENO GENE, J., ROMERO BURILLO, A y PARDELL VEA, A.: «La protección de la maternidad: de la Directiva 92/85 a la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales». Aranzadi Social. N.º 15, 1997.

L OUSADA AROCHENA , J. F.: «Permiso parental y Seguridad Social». Civitas. N.º 83. mayo/junio, 1997.

M ORENO G ENE , J. y R OMERO B URILLO , A. M.: «Maternidad y salud laboral». Edit. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000.

— «Las novedades en el régimen de los permisos parentales introducidas por la Ley 39/19999, de 5 de noviembre». Actualidad Laboral. N.º 25. 2000.

MUÑOZ MOLTO, F. y GARCÍA GARCÍA, A. M.: «La protección de la maternidad frente a los riesgos laborales». Tribuna Social, N.º 74/75.

— «El riesgo durante el embarazo». Actualidad Laboral. N.º 28 y 29. julio, 2001. MARTÍNEZ MORENO, C.: «Los perfiles de la maternidad como contingencia protegida por el sistema de la Seguridad Social. Algunas cuestiones pendientes». Aranzadi Social. N.º 17. enero, 2001. M ARTÍNEZ Q UINTANA , M. V.: «Mujer, trabajo y maternidad. Problemas y alternativas de las madres que trabajan». Instituto de la Mujer. Madrid, 1992. MELÉNDEZ MORILLO-VALVERDE, L.: «Acogimiento preadoptivo y derecho a prestación por parto múltiple». Aranzadi Social, N.º 7. julio, 2000. MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES: «Permisos por maternidad retribuidos». Boletín de Información Sociolaboral. N.º 38. 1998. MIÑAMBRES PUIG, C.: « La protección social en el proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º extra. 1999. M OLINA G ONZÁLEZ -P UMARIEGA , R.: «El permiso parental por maternidad y la protección frente al despido tras la Ley 39/1999». Aranzadi Social. N.º 20. 2000. MOLINA NAVARRETE, C.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: puntos críticos». La Ley. abril, 2000. MONTOYA MELGAR, A.: «Trabajo de la mujer y prevención de riesgos laborales». Aranzadi Social. N.º 13. noviembre, 2000. MORENO DE TORO, C.: «La igualdad de oportunidades y las medidas de acción positiva en el Tratado de la Unión y en la doctrina del Tribunal de Justicia». Tribuna Social. N.º 103. julio, 1999.

70

NAVAU MARTÍNEZ-VAL, M. P.: «El impuesto personal sobre la renta y la conciliación entre responsabilidades familiares y profesionales: hacia un nuevo modelo de familia». ICADE N.º 51. septiembre/diciembre, 2000. NEVADO FERNÁNDEZ, M. J.: «El cuidado legal de personas a cargo de trabajadores (Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y de Seguridad Social)». REDT. N.º 105, mayo/junio, 2001. NORES TORRES, L. E.: «Maternidad y trabajo: algunas consideraciones sobre el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales». Actualidad Laboral. N.º 16. 1998. OIT: «La protección de la maternidad en el trabajo». Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado) 1952 (103) y de la Recomendación 1952 (n.º 95). Ginebra, 1997. — «La protection de la maternité à travers le monde». Travail. Le magazine de OIT. Ginebra, 1999. — «Las mujeres en el mundo del trabajo» (estudio coordinado por NUSS, S., DENTI,E. Y VIRY, D.). Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1991. ORTIZ LALLANA, M. C.: «Protección comunitaria de la maternidad». Actualidad Laboral, N.º 8/1991. PALOMEQUE LÓPEZ, C.: «El nuevo marco jurídico de la prevención de riesgos laborales: la Ley 31/1995, de 8 de noviembre». Actualidad Laboral, N.º 8, 1996. PANIZO ROBLES, J. A.: «El control de la incapacidad temporal: A propósito del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º 4. Madrid, 1997. — «Una nueva prestación de la Seguridad Social (A propósito de la Ley para promover la conci-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

34

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

liación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º extra, 1999. — «La Ley 39/1999 y su incidencia en el sistema de la Seguridad Social». Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF. diciembre, 1999. — «Las prestaciones familiares en el sistema de la Seguridad Social». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. N.º 29, 2001. PANIZO ROBLES, J. A. y CRESPO MACÍAS, M: «Trabajo a tiempo parcial y Seguridad Social: una relación en constante adaptación». Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF. enero, 2000. P A S C U A L A L L E N , C.: «Comentarios a la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Información Laboral. N.º 26. 1999. PÉREZ ALONSO, M. A.: «La excedencia laboral». Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 1995. PÉREZ ALONSO, A. y MORRO LÓPEZ, J. J.: «La protección familiar en el ámbito de la Seguridad Social: las prestaciones económicas por hijo a cargo». Revista de Treball. N.º 15. 1991. PÉREZ DEL RÍO, T.: «Los derechos de conciliación establecidos en la Ley 39/19999: derechos de interrupción o reducción de la actividad laboral para atender responsabilidades familiares». En AA.VV.: «Nuevos escenarios para el derecho del trabajo: familia, inmigración y noción de trabajador. Homenaje a Massimo D’Antona». Marcial Ponss. Madrid, 2001. PÉREZ DEL RÍO, T. y BALLESTER PASTOR, A.: «Mujer y salud laboral». La Ley. Madrid, 2000. PIÑEYROA DE LA FUENTE, A. J.: «Novedades en materia de Seguridad social que incorpora la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social». Relaciones Laborales. T.I. 1997. PIQUERAS PIQUERAS, M. C.: «El disfrute por el padre del descanso por maternidad». Aranzadi Social. N.º 4, mayo, 2001. PONS CARMENA, M. y BALLESTER PASTOR, M. A.: «Maternidad y responsabilidades familiares» en AA.VV; «La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva». Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Instituto de la Mujer. 1997.

PURCALLA BONILLA, A y RIVAS VALLEJO, M. P.: «La protección de la maternidad en la relación laboral: Seguridad y Salud en el trabajo y tutela discriminatoria». Aranzadi Social. N.º 15. diciembre, 1998. QUINTANILLA NAVARRO, R. Y.: «La excedencia para el cuidado de familiares mayores». Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF. N.º 201. enero, 2001. RIVAS VALLEJO, P.: «La relación entre trabajo y familia: La Ley 39/1999, una reforma técnica». Tribuna Social. N.º 108. diciembre, 1999. RODRÍGUEZ-PIÑEO Y BRAVO-FERRER, M.: «La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Relaciones Laborales. N.º 17. septiembre, 1999 — «Seguridad Social, maternidad y familia». Relaciones Laborales N.º 14. julio, 2000. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., VALDÉS DAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, M. E.: «La reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad». Relaciones laborales, N.º 7. marzo, 2001. — «La Ley 12/2001 y la consolidación de la reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad». Relaciones Laborales. N.º 17. septiembre, 2001. ROMERO DE BUSTILLO, S.: «La suspensión del contrato de trabajo por maternidad». En AA.VV.: «La suspensión del contrato de trabajo». Madrid, 1995. SÁNCHEZ RODAS, C.: «La maternidad como contingencia específica frente a la incapacidad temporal» en AA.VV: «La incapacidad temporal». Tecnos. Madrid, 1996. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: «La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo». REDT. N.º 99. enero, 2000. SEGOVIANO ASTABURUAGA, M. L.: «Aspectos sociojurídicos de la maternidad». Información Laboral. N.º 1. 1997. SEMPERE NAVARROL, A. V.: «.: «La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. Nota crítica». Relaciones Laborales, II. 1999. — «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores». Aranzadi Social. N.º 20. 2000.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

34

71

ESTUDIOS

— «Una «Reforma» vigésimosecular (A propósito del Real Decreto-Ley 5/2001)». Aranzadi Social. abril, 2001.

ca». En AA.VV.: «La suspensión del contrato de trabajo». Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. Madrid, 1994.

SEMPERE NAVARRO, A. V. y BARRIOS BAULDOR, G.: «La situación de alta o de asimilada al alta y el acceso a las prestaciones de Seguridad Social». Aranzadi Social. N.º 8. julio, 1998.

VALLE MUÑOZ, F. A.: «El subsidio especial por parto múltiple». Información Laboral. N.º 27. 1999.

TORRENTE GARI, S.: «El tratamiento normativo de la incapacidad temporal y de la maternidad en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre». Revista Técnico-Laboral. N.º 37. 1997. — «La mujer y la protección social». CES. Madrid, 1999. TORRES DÍAZ, I. V.: «Prestación de maternidad. Derecho Positivo español y perspectiva europea». Relaciones Laborales. N.º 6. 1996. TORTUERO PLAZA, J. L.: Excedencia por cuidado de hijo. Técnica jurídica versus institución jurídi-

72

— «La protección laboral de la maternidad, paternidad y cuidado de familiares». Colex. 1999. VICENTE PACHES, F. y IBÁÑEZ GOZALBO, M: «El permiso por maternidad en caso de nacimiento de un hijo prematuro. Un supuesto lamentablemente olvidado». Tribuna Social. N.º 123. marzo, 2001. VILLA GIL, L. E y LÓPEZ CUMBRE, L.: «Adaptación de la legislación española a la Directiva 96/34/CE, sobre permiso parental». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º extra, 1999.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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RESUMEN

La protección de la maternidad, en cuanto protección específica y diferenciada de la correspondiente a la incapacidad temporal, es una cuestión de incorporación reciente al ordenamiento de la Seguridad Social y ello, a pesar de que la maternidad se constituye como una de las primeras contingencias objeto de cobertura por los mecanismos de protección social. La consideración de la maternidad como contingencia propia, instaurada en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, viene experimentando profundas transformaciones en los últimos ejercicios, como consecuencia, entre otros motivos, de la transposición de diferentes disposiciones comunitarias. En este sentido, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, supuso, entre otros extremos, una mejora sustancial de la protección dispensada por la Seguridad Social, ya que, al tiempo que se ampliaba la cobertura en los casos de maternidad, adopción y acogimiento, se establecía una nueva prestación para los supuestos de riesgo durante el embarazo. El Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre –cuyo análisis constituye el objeto básico del presente trabajo– viene a completar las previsiones de la Ley 39/1999, en el ámbito de las prestaciones económicas de maternidad y de riesgo durante el embarazo, en cuanto que aquél no sólo desarrolla las previsiones legales, sino que, al tiempo, regula determinadas cuestiones que la propia Ley difería, en cuanto a la concreción de los correspondientes requisitos y términos, a disposición reglamentaria, configurándose de esta forma como un auténtico Reglamento de ambas prestaciones sociales y desligando a las mismas de la incapacidad temporal.

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