VOTO N°33-10 TRIBUNAL DE FAMILIA.- San José, a las trece horas con cuarenta minutos del seis de enero del año dos mil diez.Proceso

ORDINARIO

de

DIVORCIO

establecido

por

M.

mayor,

casada,

dependiente, con cédula de identidad número xxx y vecina de Cuidad Quesada, San Carlos , en contra de B., mayor, casado, empresario, con cédula de identidad número xxx y vecino de Pital de San Carlos, y C.C. SOCIEDAD ANÓNIMA, con cédula jurídica número tres-ciento uno-cero veintidós- mil seiscientos noventa y uno, representada legalmente por su presidente, el señor B., con cédula de identidad número xxx, y M.A., mayor, casada, estudiante, con cédula de identidad número xxx y vecina de Tibás. RESULTANDO: 1.- La actora con base en los hechos y citas de derecho que invocó en su demanda, solicita que en sentencia se declare:" 1. La disolución del vínculo matrimonial que nos une y una vez firme dicha sentencia expedir ejecutoria de estilo para que se inscriba la misma al márgen (sic) de nuestro matrimonio, 2. Que la Patria Potestad sobre la menor M.J. será compartida pero sus atribuitos (sic) de guarda-crianza y educación continuarán a cargo de la suscrita, 3. Decretar con lugar también la demanda contra la sociedad denominada "C.C. S.A.", así como que los bienes que se encuentran inscritos a nombre de dicha sociedad también lo son como bienes gananciales adquiridos mediante la misma en matrimonio, 4. Que los bienes muebles e inmuebles se dsitribuirán (sic) así: 4.a- Propiedad Partido de Alajuela sita en distrito sexto Pital de San Carlos inscrita a sistema de folio real bajo la matrícula xxx SE INSCRIBIRÁ POR IGUALES PARTES A NOMBRE DE C.C. Y DE LA SUSCRITA.- 4.b-Propiedad Partido de Alajuela sita en distrito primero cuidad (sic) Quesada San carlos (sic) inscrita a sistema de folio real bajo matrícula xxx SE INSCRIBIRÁ POR IGUALES PARTES A NOMBRE DE B. Y DE LA SUSCRITA.- 4.c-VEHÍCULO HINO PLACA c xxx CONTINÚE A NOMBRE DE xxx.- 4.d-VEHÍCULO MAZDA PLACAS CL xxx CONTINUE A NOMBRE DE B.- 4.e-EL VEHICULO NEW HOLLAND EQUIPO ESPECIAL PLACA EE xxx VALOR MONETARIO DEL MISMO CORRESPONDE A LA SUSCRITA. Todos son bienes gananciales y que

habiendo sido valorados en al suma que establezca el perito corresponde a la suscrita la mitad en dichos bienes muebles e inmuebles y sobre el monto que se estime DE FORMA PECUNIRIA (sic) A QUE TENGO DERECHO DESDE MARZO DEL 2003 debe pagarme intereses de ley el demandado así como la sociedad demandada desde el momento de nuestra separación el 14 de Marzo del 2003 hasta el momento del efectivo pago de todo lo adeudado ó (sic) de entrega de los bienes que por ley me corresponda a ejecutar valga la redundancia en ejecución de fallo.-, 5.Que el demandado así como la sociedad demandada deberan (sic) pagar ambas costas de la presente acción. 2.- El demandado B. fue debidamente notificado de la presente acción la cual contestó negativamente, tanto en su condición personal como en su condición de representante legal de C.C. S.A que también figura como demandada. 3.- La Licenciada Marilene Herra Alfaro, Jueza del Juzgado de Familia del Segundo Circuito Judicial de Alajuela , por sentencia de las ocho horas del seis de octubre del años dos mil nueve, resolvió:"Por Tanto: De conformidad con lo expuesto, normas legales citadas y artículos 1, 7, 99, 102,104,153, 155, 317, 420 y siguientes del Código Procesal Civil y 2 Código de Familia este proceso ORDINARIO DE DIVORCIO establecido por M. contra B. Y C.C. S.A. se resuelve de la siguiente forma:- 1) Se acogen las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de derecho y de falta de interés actual opuestas por la parte demandada.2) Se desestima la demanda en todos sus extremos.- 3) Se declara con lugar, la tercería de dominio, promovida por L., contra M., B. Y C.C. S.A. 4) Son las costas del proceso principal y de la tercería de dominio a cargo de la parte actora.4.- Conoce este Tribunal del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la referida sentencia. Esta sentencia se dicta dentro del plazo de Ley. En los procedimientos se han observado las prescripciones correspondientes.Redacta el Juez Amoretti Orozco; y, CONSIDERANDO: I.- AGRAVIOS. En esta sede, la señora M. cuestiona la sentencia n.° 637-2009, de las 8 horas del 6 de octubre de 2009, emitida por el Juzgado de Familia de San

Carlos, que declaró sin lugar su demanda, acogió la tercería de dominio y la condenó en costas. En su criterio, ese proveído es nulo porque admitió y resolvió tal incidencia estando precluídas las distintas etapas del proceso, con lo cual le otorgó al tercero la condición de "parte íntegra y total", cuando lo procedente era pronunciarse sobre ella antes de dictarlo. Objeta también que no se haya tenido por acreditada la sevicia y se le haya restado credibilidad a la declaración de M.E. No se explica cómo la jueza a quo puede afirmar que un único testimonio no es suficiente para acreditar esa causal. Echa de menos una adecuada ponderación y valoración de la prueba y de las actuaciones procesales de su contraparte, así como el análisis de la clandestinidad característica de los hechos de agresión cometidos por la pareja. Se opone a que, de ese modo y en aras de mantener la familia, se le exija soportar las palabras mortificantes utilizadas por su esposo para referirse a ella y se obvie que es titular del derecho fundamental al respeto de su honra y de su dignidad. Por último, acusa la violación a sus derechos de defensa y al debido proceso en razón de que se omitió analizar sus diversas pretensiones y resolver cada una. Reclama, entonces, la nulidad absoluta del fallo impugnado, con indicación expresa de que la Jueza Marilene Herra Alfaro, quien lo emitió, no puede conocer de nuevo este asunto. Subsidiariamente, pide decretar la disolución de su matrimonio por la causal de sevicia y el otorgamiento de todos los extremos de su petitoria. De confirmarse la sentencia, solicita ser eximida del pago de costas por haber litigado de buena fe (memoriales de folios 467-475 y 485).II.- HECHOS PROBADOS. Por ser reflejo de una acertada valoración de la prueba aportada, se prohijan los tres primeros hechos probados que contiene la sentencia recurrida. Además, se suprime el número 4) y, con la prueba que se indica en cada caso y de importancia para este fallo, también se tienen como acreditadas las siguientes aseveraciones fácticas: 4) A principios del año 2003, el señor B. adquirió a título oneroso el vehículo placas EE-xxx. El 22 de enero de 2004, se inscribió la compraventa de ese bien que le hizo al señor L. (certificaciones de folios 15-16, 17-18 y 437-438). 5) Durante la vigencia del matrimonio, el demandado se constituyó en el único socio de C.C., Sociedad

Anónima, titular de la cédula jurídica número tres-ciento uno-cero veintidós mil seiscientos noventa y uno, creada mediante escritura otorgada por el notario público Fabio Rojas Díaz el 29 de marzo de 1974 (hecho no refutado, certificación de personería de folio 21, documental de folios 47-48 y manifestación de la señora M.A., secretaria de esa compañía). 6) Esa persona jurídica se utilizó para inscribir algunos de los bienes adquiridos por las partes durante su matrimonio (hecho no controvertido y declaración de A., a folios 266-268). 7) En la actualidad, el señor A. es su presidente y ostenta su representación judicial y extrajudicial (certificación de personería de folio 21). 8) C.C., Sociedad Anónima es dueña registral del inmueble del partido de Alajuela matrícula de folio real xxx y del vehículo placas xxx. Esos bienes fueron adquiridos a título oneroso e inscritos a su nombre el 17 de octubre de 1983 y el 30 de mayo de 1979, respectivamente (certificaciones de folios 9-10 y 13-14). 9) Don B. y doña M. residían y trabajaban en la finca propiedad de C.C., Sociedad Anónima (declaraciones de A. y M.E., a folios 266-268 y 269-270 e informe pericial y su aclaración de folios 285-297 y 312-313). 10) Durante los últimos años de convivencia, don B. agredió de palabra a la señora M. de maneras constante y sistemática (demanda, contestación y testimonio de M.E., a folio 269-270). 11) El 14 de marzo de 2004, la actora recurrió a la autoridad judicial para que le autorizara su salida del domicilio común (hecho no controvertido).III.- HECHOS NO PROBADOS. Se suprimen los dos hechos tenidos por no demostrados.IV.- LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. En tanto premisa básica de todo el análisis que sigue, este Tribunal estima conveniente enfatizar que, como lo ha apuntado la Sala Constitucional (voto n.° 3481-03, de las 14:03 horas del 2 de mayo de 2003, reiterado, entre otros, en los n.os 2007-1125, de las 15:02 horas del 30 de enero y 13902-2007, de las 15:24 horas del 3 de octubre, ambos de 2007), ninguna norma jurídica puede interpretarse y aplicarse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar y comprender su sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos. En su numeral 10, el Código Civil establece que "Las normas se

interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas." El objetivo (ratio) o fin propuesto y supuesto, respecto del cual el precepto tiene naturaleza instrumental —método teleológico o finalista—; su confrontación y concordancia con el resto de los que, en particular, conforman una institución jurídica —método institucional— y, en general, con todo el ordenamiento jurídico —método sistemático—, toda vez que no se le puede concebir como un compartimento estanco y aislado pues se encuentra conectado y coordinado con otros, de forma explícita o implícita y, finalmente, la consideración de la realidad socio-económica e histórica a la cual se ha de aplicar, que es, por definición, variable y mutable dado su enorme dinamismo —método histórico-evolutivo— son los instrumentos mínimos imprescindibles a los que el o la intérprete debe recurrir en forma conjunta a la hora de aplicar una o varias disposiciones concretas. Su interpretación evolutiva a la luz de la realidad o del contexto social imperante en un momento histórico determinado, se impone con mayor fuerza en coyunturas como la actual, altamente variables y cambiantes. Además, siempre debe tenerse en cuenta que, conforme lo exige el artículo 11 del Código Civil, "La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas (...)", con lo cual la normativa vigente no se puede interpretar y aplicar de modo indiscriminado; es preciso ajustarla a la especialidad de la materia y a las particularidades del conflicto que en esta sede se ventila y ha de responder a reglas elementales de razonabilidad y proporcionalidad.V.- IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ALEGADA. Desde el voto n.º 2083-04, de las 11:25 horas del 24 de noviembre de 2004, este Tribunal estableció que la tercería de dominio, regulada hoy por la Ley de Cobro Judicial, es una vía procesal diseñada para canalizar un tipo particular de pretensión: la solicitud de levantamiento del embargo planteada por el titular —un tercero— del bien sobre el cual se hizo recaer. En un fallo más reciente, el n.º 884-2009, de las 8:05 horas del pasado 9 de junio, se indicó lo siguiente: “En ningún momento la norma de la Ley de Cobro Judicial hace referencia, como tampoco lo hacía el

Código Procesal Civil, a que la tercería de dominio sea una vía procesal adecuada para pretender levantar las medidas cautelares de anotación de demanda, porque (…) es exclusiva para el embargo.” De ahí se deriva que “(…) no es posible aplicarla en la anotación de la demanda (…) si se pretende levantar la anotación, la gestión debe resolverse en un simple incidente; ya que si bien no está expresamente consagrado en la legislación, debe recordarse que los incidentes no son taxativos, sino que se refieren a procedimientos especiales del Código Procesal Civil a fin de resolver cualquier articulado del proceso, máxime cuando se trata de situaciones procesales. Sea que lo mas (sic) sano y correcto, desde la óptica procesal, es que se siga un "Incidente de levantamiento de anotación de demanda" y no una tercería como se ha venido haciendo, en la cual deben aplicarse las normas procesales de los artículos 483 y siguientes del Código Procesal Civil y aplicando, algunas normas de la tercería por analogía (en vista de la similitud dicha) para la admisibilidad o el desarrollo del derecho de fondo discutido.” El desconocimiento de esa tesis por parte de la Jueza a quo ha dado lugar a uno más de los yerros de tramitación cometidos en primera instancia a lo largo de este proceso, algunos de los cuales justificaron y fueron puestos en evidencia en el voto de este Tribunal n.° 915-06, de las 8:30 horas del 23 de junio de 2006 (folios 152-154). También lo es haber decidido en sentencia el levantamiento de la anotación sobre el vehículo placas EE-xxx, inscrito en la actualidad a nombre del señor L. No obstante, en virtud de los principios de especificidad (la nulidad requiere texto expreso y, en todo caso, debe ser aplicada restrictivamente), de trascendencia o pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin agravio; es decir, sin violación a las garantías del juicio) y de conservación de los actos procesales (ver los artículos 194 y 197 del Código Procesal Civil, los votos de la Sala Segunda n.os 2004-544, de las 9:20 horas del 1º de julio de 2004 y 2005-779, de las 10:15 horas del 14 de setiembre de 2005 y los de este Tribunal n.os 1732-04, de las 11 horas del 5 de octubre de 2004; 66-05, de las 10 horas del 25 de enero de 2005; 108-06, de las 11:10 horas del 2 de febrero y 1649-06, de las 11:30 horas del 18 de octubre, ambos de 2006), resulta improcedente declarar la nulidad alegada por la actora, con base en esos

argumentos, toda vez que la decisión de levantar esa medida cautelar es acertada. Nótese que en su resolución de las 8:15 horas del 23 de abril de 2004, visible a folio 29, el órgano de primera instancia denegó la práctica de la anotación sobre los bienes que no fuesen propiedad registral del señor B. Como, para ese momento, estaba acreditado en el expediente que dicho vehículo pertenecía registralmente a don L. (ver certificación de folios 15-16) y como él nunca fue demandado, la expedición del correspondiente mandamiento es el producto de un craso error —otro más— del Juzgado de Familia de San Carlos. En consecuencia, esa actuación jurisdiccional carece de asidero jurídico y lo que debió hacerse, en esas particulares circunstancias, fue dejarla sin efecto y asumir las consecuencias del error, en lugar de estimar la tercería de dominio. En otras palabras, como el resultado es el mismo, decretar la nulidad y ordenar corregir los vicios de tramitación apuntados no sería otra cosa que un ejercicio de rigorismo procedimental que quebranta principios básicos como el de economía y el de instrumentalidad de las normas procesales, este último recogido en el numeral 3 ibídem, a cuyo tenor “Al interpretar la norma procesal, el juez (sic) deberá tomar en cuenta que la finalidad de aquélla (sic) es dar aplicación a las normas de fondo.” Por consiguiente, aun cuando, en principio, ese tipo de disposiciones sean de orden público y de obligado acatamiento (artículo 5 ibídem), lo cierto es que no debe perderse de vista que si se ha cumplido su finalidad —dar aplicación a las de fondo—, como sucede en este aspecto concreto, no es posible exigir su cumplimiento cual si fuesen valores autónomos con sustantividad propia. Además, por tratarse de una medida cautelar de efecto continuado, no es posible admitir que la posibilidad de solicitar su levantamiento haya precluido. Por el contrario, mientras el bien esté gravado, cabe hacerla y lo único que se puede alegar para oponerse a ella es la legitimidad de la anotación ordenada porque concurren los presupuestos que la hacen procedente; es decir, la apariencia de buen derecho y el periculum in mora. Adicionalmente, nada impide conocer de esa petición de cese cuando consta el traspaso previo al inicio del proceso del bien sobre el cual recae a favor de quien no figura como parte accionada y que, por eso mismo, no debió ser

anotado (ver, en similar sentido, los votos de este Tribunal n.os 928-02, de las 8:30 horas del 10 de julio de 2002; 1599-04, de las 11:40 horas del 14 de setiembre de 2004 y 926-06, de las 10:10 horas del 28 de junio de 2006). En lo que sí lleva razón la apelante es en su cuestionamiento de la condenatoria al pago de las costas ocasionadas por la mal llamada tercería de dominio. Si, como ya se apuntó, nunca se ordenó mediante resolución firme realizar esa anotación y, por ese motivo, el mandamiento expedido no encuentra respaldo en un acto jurisdiccional válido y eficaz y si doña M. no ocultó que el titular registral del vehículo era un tercero pues fue ella misma quien aportó la certificación visible a folios 15-16, es obvia la ilegitimidad de tal decisión. En todo caso, no puede perderse de vista que ella pidió en forma expresa la declaratoria de ganancialidad de ese bien —lo que será resuelto en un considerando posterior y, como se verá, no está supeditado a su pertenencia al patrimonio del demandado ni al ejercicio de la acción conexa de simulación del acto traslativo de dominio verificado—, lo cual torna razonable su solicitud y su alegato sobre la procedencia de la anotación de comentario. Obviamente, la titularidad de ese vehículo por un tercero solo tiene incidencia en la imposibilidad de la actora, en caso de obtener un pronunciamiento favorable a su interés, de perseguirlo por la vía de apremio a efecto de hacer efectiva la satisfacción de su derecho ganancial. Así las cosas, por haber sido acreditado que ese automotor no pertenece a ninguna de las personas demandadas y porque los eventuales vicios del traspaso realizado no fueron canalizados como correspondía, mediante el ejercicio oportuno de la acción de simulación pertinente, se debe mantener el levantamiento de la anotación ordenado en la sentencia recurrida, aclarando que se hace sin perjuicio de lo que más adelante deba resolverse sobre la ganancialidad de su valor neto. Su exclusión de los bienes anotados no prejuzga, entonces, sobre el eventual derecho de participación de la señora M.VI.- LA PRETENSIÓN DE ESTE PROCESO . Resuelto el alegato de nulidad, procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de este asunto, teniendo como base los agravios planteados en el recurso de apelación. Para ello, es preciso clarificar, de previo, los alcances de la pretensión deducida. Además, del divorcio por la

causal de sevicia y la consiguiente liquidación de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del señor B., doña M. reclamó la declaratoria de esa condición respecto del valor neto del vehículo placas EE-xxx, de la finca del partido de Alajuela matrícula de folio real xxx y del vehículo placas C-xxx; inscritos, el primero, a nombre del señor L. y, los dos últimos, de C.C.l, Sociedad Anónima. En el apartado tres de su petitoria, ella solicitó lo siguiente: "decretar con lugar también la demanda contra la sociedad denominada "C.C. SOCIEDAD ANÓNIMA" así como que los bienes que se encuentran inscritos a nombre de dicha sociedad también los son como bienes gananciales adquiridos mediante la misma (sic) en matrimonio." (Folio 26). La lectura del escrito inicial permite sostener que la señora M. nunca pidió la declaratoria de su derecho de participación sobre las acciones de esa persona jurídica. Sin embargo, el Juzgado de primera instancia, incurriendo en un craso error, entendió lo contrario a pesar de las objeciones que continuamente ella formuló (ver sus escritos de folios 64-65, 129, 134-135, 141-142, 219-220). En la resolución de las 11:10 horas del 8 de octubre de 2004, esa autoridad decidió anotar esos títulos valores por cuanto, en su criterio, "(...) lo que corresponde es la anotación de las acciones en procesos como el presente (...)". Asimismo, consideró “(…) que la demanda establece pretensiones que no son suceptibles (sic) de tramitarse acumuladas en un proceso abreviado de divorcio (…)” y, por ello, le ordenó “(…) a dicha parte actora, que dentro del plazo legal de OCHO DÍAS, escoja la pretensión de su interés; en su defecto, la suscrita tramitará la que corresponda de acuerdo con las circunstancias.” (Folio 45). En el proveído de las 11:05 horas del 9 de noviembre de 2004, visible a folio 67, reiteró la primera orden y revocó su decisión de desacumular pretensiones. El auto de traslado, emitido a las 14:50 horas del 16 de mayo de 2005, tuvo como parte demandada al señor B. y a C.C., Sociedad Anónima (folio 86). Ambas personas contestaron la demanda (ver memoriales de folios 97-99 y 110-112) y opusieron, entre otras, las excepciones de incompetencia por razón de la materia e indebida acumulación de pretensiones, las cuales fueron declaradas sin lugar por auto de las 8:30 horas del 16 de agosto de 2005 (folios 118-119). Por resolución de las 13 horas del 21 de

noviembre de 2005, el a quo acogió la defensa de falta de legitimación pasiva respecto de la sociedad accionada, le reiteró a su representante legal la orden de anotar la demanda en las acciones propiedad del señor B. y le previno presentar el Registro de Accionistas e indicar si don B. reúne esa condición, cuántas acciones tiene y cuándo las adquirió (folio 131). Ambos cónyuges impugnaron lo así resuelto y este Tribunal, en el citado voto n.° 915-06, de las 8:30 horas del 23 de junio de 2006, anuló ese pronunciamiento y le ordenó al a quo sanear el proceso (folios 152-154), toda vez que "Si la señora M. consideró demandar a la sociedad, debe, en el fallo, revisarse minuciosamente las pretensiones y establecer la relación de ellas con los sujetos accionados, claro está en dependencia con el tipo de proceso que se haya instaurado; motivo por el cual, al existir dos demandados, uno de ellos persona jurídica; debe entenderse en primer lugar que se quiere (sic) pretensiones fuera del contexto de las enumeradas en el artículo 420 del Código Procesal Civil referidas a materia familiar, sea que no es simplemente el divorcio lo que se pretende, ya que se habla de bienes ajenos al patrimonio personal de los cónyuges, lo que hace que deba considerarse, en el fallo de fondo, la existencia o no del derecho de la actora de pedir no solo la disolución del vínculo, sino otro tipo de pretensiones respecto de los bienes de los dos demandados (su esposo y la sociedad en cuestión).- Así las cosas, considera este tribunal que lo procedente es no solo anular la resolución recurrida por prematura, debe ordenarse el proceso a fin de satisfacer procesalmente el pedido de las partes; el proceso debe seguir tramitándose como un proceso ordinario, lo que no trae consecuencias de indefensión porque se había dado plazo de treinta días para contestar y aún no se entra a la fase demostrativa del mismo (sic); por lo que el Juzgado de la Primera Instancia debe sanear adecuadamente los procedimientos conforme se indica acá y proseguir con los mismos (sic)." Por resolución de las 15:05 horas del 25 de setiembre de 2006, el a quo dispuso seguir tramitando este asunto como un ordinario y tener como accionada a C.C., Sociedad Anónima (folio 168-169) y, de ese modo, quedó trabada en definitiva esta litis. No obstante, por resolución de las 10 horas del 30 de octubre de 2007 volvió a

incurrir en el fatal error de declarar "(...) que el eventual derecho ganancial en dicha sociedad, recae sobre el valor de las acciones, no sobre los bienes ni sus utilidades." Además, reiteró el rechazo de la solicitud de anotación de los bienes inscritos a su nombre y remitió a la actora a lo dispuesto en el proveído de las 11:10 horas del 8 de octubre de 2004 (ver folio 213), mediante el cual había ordenado anotar las acciones (folio 45). Ese criterio se repitió en el auto de las 7:40 horas del 22 de noviembre de 2007 (folio 222-223) y fue compartido por otra integración de este Tribunal (ver el voto n.º 507-08, de las 8 horas del 13 de marzo de 2008, a folios 245-246). Más tarde, durante la evacuación de la confesional del señor M.A., en una más de sus irregulares actuaciones, el órgano de primera instancia consignó en el acta lo siguiente: “(…) queda claro que cuando la resolución de fondo se dicte la liquidación se hará tomando en consideración las acciones, no así los bienes por lo que en en (sic) nada afecta que se le interrogue al confesante al respecto. (…) ya ha quedado claro que lo que se va a liquidar eventualmente como bienes gananciales son las acciones, y en consecuencia es en la etapa de ejecución de sentencia donde se entraría a determinar el valor de las acciones.” (Folio 323). Semejante proceder podría ameritar la nulidad de todo lo actuado. Sin embargo, como se está en presencia de yerros que no han sido protestados y como los ya citados principios de especialidad, de conservación de los actos procesales, de trascendencia o pas de nullité sans grief, de economía y de instrumentalidad de las normas procesales impiden cualquier declaratoria oficiosa de nulidad por ese motivo, esta Cámara se limita ahora a evidenciarlos con el propósito de evitar su comisión en futuros asuntos. Y como, salvo disposición expresa en contrario, es a las partes a quienes les incumbe, de modo exclusivo, introducir y definir los hechos y las pretensiones y resistencias sobre los cuales ha de versar la controversia y la de producir las pruebas que estimen pertinentes —doctrina de los numerales 1º, 3º, 97, 98, 99, 132, 153, 155, 304, 305 y 316 del Código Procesal Civil—, lo que cada una hace, justamente, en su primer escrito, el "thema decidendum" de este proceso; es decir, su objeto —fáctico y jurídico— incluye los extremos petitorios antes especificados, los cuales constituyen un límite para las autoridades competentes,

de manera tal que no se puede otorgar cosa distinta, menos o más de lo pedido y resistido. Desconocerlos o modificarlos contravendría los principios dispositivo, de aportación, de inmutabilidad del litigio y de congruencia, que conforman un todo orgánico y rigen, también, en el proceso de familia y, por supuesto, los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y de defensa (ver, entre otros, los votos de la Sala Segunda n.os 98-90, de las 10 horas del 25 de marzo de 1998; 2001-423, de las 9:50 horas del 1º de agosto de 2001; 2002-54, de las 10:10 horas del 13 de febrero; 2002-103, de las 14:45 horas del 13 de marzo; 2002-292, de las 10:10 horas del 14 de junio; las tres de 2002; 2003-204, de las 14:10 horas del 30 de abril de 2003; 2004-13, de las 9:50 horas del 21 de enero; 2004-44, de las 9:30 horas del 30 de enero; 2004-107, de las 9:40 horas; 2004-108, de las 9:50 horas; ambos del 20 de febrero; 2004-119, de las 10 horas del 27 de febrero; 2004-524, de las 10:05 horas del 24 de junio, todos de 2004; 2005-351, de las 9:30 horas del 13 de mayo de 2005; 2006-16, de las 9:55 horas del 25 de enero; 2006-149, de las 9:40 horas del 10 de marzo; 2006-790, de las 15:25 horas del 16 de agosto; los tres de 2006; 2007-387, de las 10:35 horas del 20 de junio; 2007-576, de las 14:55 horas del 22 de agosto; 2007-887, de las 9:35 horas del 21 de noviembre, los últimos de 2007 y 2008-219, de las 9:40 horas del 12 de marzo de 2008). Por consiguiente, ha de entenderse que, aun cuando no utilizó esa expresión, al haber demandado a C.C., Sociedad Anónima, propietaria registral de los dos últimos bienes mencionados, la actora pidió también el levantamiento de su velo social con el fin de que, en caso de reconocerse su derecho de participación sobre ellos, puedan ser perseguidos, gravados y, eventualmente, rematados a efecto de hacerlo efectivo.VII.- ONUS PROBANDI Y VIOLENCIA DE GÉNERO . En la prohibición de la discriminación y la violencia de género, la cuestión de su prueba ocupa un lugar estratégico, sobre todo si se toma en cuenta que, en términos generales, se está en presencia de comportamientos ilegítimos socialmente invisibilizados y naturalizados y que, quien incurre en ellos, suele tomar una serie de previsiones para no dejar evidencia de su ocurrencia o, simplemente, para desvirtuarlos y restarles trascendencia. De ahí que para poder sancionarlos y erradicarlos sea

necesario enfrentar, en particular, las estrategias de ocultación de su autor, lo que no puede depositarse en la víctima pues eso significaría perpetuar la vulneración de sus derechos fundamentales. Por eso, la doctrina especializada y los Estados han elaborado una serie de reglas y principios en relación con el onus probandi, que parte de la evidente desigualdad social entre las partes que media en tales supuestos. En el ámbito de la Unión Europea, por ejemplo, las directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE establecen que, en materia civil, la persona que se considere víctima de una discriminación debe acreditar únicamente aquellos hechos que permiten presumir su existencia, en tanto que a la parte demandada le incumbe demostrar que no ha infringido el principio de igualdad de trato. A nuestro juicio, esas reglas son de aplicación en asuntos como este, no solo porque pueden considerarse como un desarrollo de lo previsto por el numeral 317 del Código Procesal Civil, sino también porque así lo exige una correcta exégesis de la normativa internacional aplicable en Costa Rica. Por consiguiente y tratándose, como en efecto sucede, de la violación más severa a los derechos humanos que se registra en el país, se debe partir de la presunción de veracidad de la demanda y aplicar aquí la redistribución de la carga de la prueba. Redistribuir es atribuir de modo diverso y hacer recaer el peso de la prueba de modo diferente al tradicional, considerando la disparidad en la que se encuentran quienes conforman una relación de pareja cuando media una dinámica de violencia en perjuicio de uno de sus miembros. La posición social de inferioridad de la víctima es notoria y, por eso, se ha de procurar corregir ese desequilibrio atribuyendo al agresor una mayor carga probatoria. Como consecuencia de ello, el traslado de la demanda se traduce en un apercibimiento de tener por cierto su contenido si la persona accionada no la contesta y, en caso de que no dé respuesta específica a cada uno de sus extremos, esa falta de contradicción expresa implica un reconocimiento tácito de su parte. A quien acciona le incumbe únicamente la carga de probar la existencia del vínculo y algún elemento indiciario de la violencia endilgada, sin que ello implique, por supuesto, impedimento ni exoneración absoluta de demostrar de forma complementaria los diversos hechos que afirma. A la persona demandada le

corresponde desacreditar la credibilidad o el relato de la accionante y, en caso de duda, se debe optar por lo más favorable a la tesis de la víctima. Como bien ha apuntado la Sala Tercera, en una materia tan restrictiva como la penal, “(…) la violencia intrafamiliar es un problema de primer orden en nuestro país, que constituye todo un reto para el quehacer jurisdiccional que interviene en dicha problemática. Esto no significa más que debe valorarse cada episodio a la luz de las reglas de la experiencia y la psicología, que en este campo tienen reglas especiales, que se han ido construyendo gracias a estudios y al aporte de las víctimas y de personas que se han dedicado a atender esta problemática. Lo dicho significa que debe haber una lectura especial de los acontecimientos que es precisamente aquella que le deviene del propio contexto en que se produce, a saber, la violencia intrafamiliar, las relaciones de poder y dominación, el componente socio cultural que existe detrás de cada episodio y que permite visualizar un patrón de control, de dominación –que contribuye a comprender y valorar la conducta del agresor- y un rol de receptor (a) de la agresión –que contribuye

a

comprender

y

valorar

la

conducta

de

las

víctimas-.

Indiscutiblemente detrás de cada evento de agresión hay factores sociales, culturales, políticos, que están presentes y que deben ser visualizados y tomados en consideración por los juzgadores. Con lo dicho (…) se advierte la necesidad tener (sic) en cuenta la situación propia de violencia y ver más allá, buscar el trasfondo de los hechos, cuáles son sus antecedentes, qué tipo de relación existe y precedió el evento que se analiza, cómo se han manifestado las relaciones de poder entre los involucrados y cómo todos estos factores son útiles para juzgar correctamente el caso, como producto de un contexto determinado por los propios actores y la relación que media entre ellos. Por supuesto que un episodio de agresión intrafamiliar no puede ser valorado con los mismos criterios que los de un pleito callejero, ocurrido entre extraños o desconocidos y esto es lo que la Sala [y este Tribunal] quiere resaltar, a propósito del reclamo que se conoce.” (Voto n.º 2003-982, de las 10:05 horas del 31 de octubre de 2003).VIII.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA I: EL FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA CONTRA EL SEÑOR B. Con las certificaciones emitidas por el Registro Civil,

debidamente incorporadas al proceso, se acredita que doña M. y don B. se encuentran unidos en matrimonio desde el 10 de setiembre de 1976 (folio 6) y que durante su unión procrearon a B.G., M.J., C., C.M. y S., todas esas personas de apellidos S.R. y mayores de dieciocho años (folios 1, 2, 3, 4 y 5). Las certificaciones emitidas por el Registro Nacional demuestran que el accionado es propietario del vehículo placas CL-xxx, adquirido a título oneroso en enero de 2000 (folios 7-8) y de la finca del partido de Alajuela matrícula de folio real xxx, adquirida por compra en marzo de 1992 (folios 11-12). Como ingresaron a su patrimonio durante la vigencia del matrimonio, por causa onerosa, ambos se deben tener como bienes gananciales. En su escrito de demanda, la señora M. afirmó: “5.- si (sic) bien es cierto desde hace muchos años he sido objeto de SEVICIA VERBAL por parte del demandado la misma (sic) se ha exarcebado (sic) mas (sic) de hace tres años para aca (sic) (TOMANDO COMO LA ULTIMA (sic) DIRECTA Y PERSONAL CUANDO TUVE QUE SALIR DEL HOGAR EN MARZO DEL (sic) 2004) / Tal (sic) es así que me decía que la suscrita tenía querido y que él lo sabia (sic), cada vez que salis (sic) te andan cogiendo, que incluso nuestras hijas eran igual que yo que eran unas P… y que si yo tuviera vergüenza me iria (sic) de la casa, que lo único que yo hacía era exprimirlo y que no hacía nada en la casa.Que si yo tuviera vergüenza me iría de ahí ESO FUE EL 14 DE MARZO DE 2004 por lo que tuve que recurrir a la autoridad judicial para que me autorizara la salida del hogar lo que efectivamente se me otorgó / Que él continua (sic) diciendo eso de mi persona a terceras personas que me conocen a mí y saben el tipo de persona que soy por lo que continuo (sic) siendo persona sujeta a SEVICIA VERBAL si ya no directamente SINO QUE LO HACE CON OTRAS PERSONAS QUE ME LO DICEN Y QUE OBVIAMENTE ME AFECTA BASTANTE al punto que decidí optar por hacer las presentes gestiones, DI TODO UN TIEMPO ESPERANDO UN CAMBIO CONSUSTANCIAL DEL DEMANDADO PARA UN MEJOR ENTENDIMIENTO Y SI ESO NO ES ASI NI SE DA ASI ENTONCES DE AHI QUE LO PROCEDENTE ES QUE NOS DIVORCIEMOS Y QUE CADA UNO HAGA SU PROPIA VIDA.- / el demandado sabe a que personas me refiero y con las que ha hecho lo anterior PERO QUE COMO NOS CONOCEN A AMBOS Y NOS APRECIAN A AMBOS sabemos que no vendrían a

declararlo ante la autoridad judicial correspondiente PERO USTED SABE QUE LO HA HECHO Y LO SIGUE HACIENDO de ahí que por ello lo mejor es el divorcio para los fines legales y consiguientes.” (Folios 23-24). Ante esas imputaciones, el demandado manifestó simplemente lo siguiente: “No es cierto. Mi representado nunca he (sic) hecho comentarios de ese tipo a M., ni mucho menos a alguna de sus hijas. Si bien es cierto el día en que ella le pidió el divorcio el (sic) le respondió que hiciera lo que le diera la gana. Mi representado reconoce que tiene un carácter fuerte y que se enoja fácilmente pero que nunca las ha ofendido de la forma en que indica la actora. Dice que ella es muy exagerada. / Al contrario de lo que la actora menciona, mi representado desea manifestar que fue mas (sic) bien la actora quien caprichosamente abandonó el hogar causando un gran trastorno familiar.” (Folios 97-98). Para este Tribunal, es obvio que, aun cuando niegue haber utilizado las que ella menciona, don B. sí reconoce en forma tácita haber recurrido a palabras inadecuadas para referirse a su esposa. También llama la atención que atribuya su comportamiento a su carácter fuerte y a la facilidad con la que se enoja, que la acuse de ser exagerada y que le endilgue haber causado un grave trastorno familiar por haber procurado su protección, con lo cual le resta importancia a su actuar y es fácilmente deducible que no le presta mucha atención a las expectativas, necesidades y deseos de quien ha sido su pareja durante aproximadamente treinta años. Esas circunstancias, unidas a lo apuntado en relación con la carga de la prueba, hacen verosímil lo relatado en la demanda. La deposición de doña M.E., cuyo esposo era primo de don B., confirma que es cierto lo atribuido a este último. Esa testiga refirió lo siguiente: "Lo que se es que a los dos los estimos. Ellos siempre han vivido peleando y se llevaban mal, el siempre tomaba mucho licor y llegaba a agredierla a ella, le decia cosas verbalmente muy groseras, a mi me consta ya que yo lo escuchaba cuando le decia cosas muy feas. Ellos estan separados desde hace cuatro años mas o menos. El problema de la separacion fue por lo mismo las agresiones, ella sufrio mucho y llego el momento que ya no soporto más. No me consta las agresiones fisicas, pero de palabras le decia que era prostituta, sorra, mala madre y de lo que la conozco a ella es una persona muy valiente

responsable, ella siempre se dedicó al hogar, a él y trabajo bastante en su casa y la finca, le economizaba, vivia humildemente ya que el nunca tenia dinero para ella ni para sus hijos.” (La cita es textual. Folio 269). Del acta de recepción de prueba se desprende que la deponente se mostró espontánea, fue contundente en sus aseveraciones y dio efectiva cuenta de diversas e indebidas agresiones de las que fue víctima doña M. en su relación con don B. No cabe duda, entonces, que él la sometió a una constante y sistemática agresión psicológica, al punto que ella se vio obligada a acudir ante la autoridad judicial a solicitar autorización para salir de su domicilio conyugal y que le fue otorgada esa medida de protección. El léxico utilizado por el señor B. para referirse a su esposa, la señora M. califica como grotesco y denigrante. El testimonio transcrito permite apreciar, además, la espiral de violencia en la que ella se vio atrapada. Obviamente, no se trata de hechos aislados sino de una práctica sistemática que no tiene justificación alguna. No dudamos que el accionado convirtió su vínculo de pareja en un espacio para el abuso y la violencia, manejándolo a su conveniencia. Por todo eso, debe tenerse como debidamente demostrado que doña M. fue sometida por su cónyuge a una constante y sistemática violencia de género. Y, contrario a lo que afirma la juzgadora a quo, esos elementos son suficientes para tener por acreditados los fundamentos de hecho de la demanda incoada. Como ha puntualizado en forma reiterada la Sala Tercera, “Nada impide en un sistema de libre apreciación de la prueba, que el Tribunal funde su convicción a partir de la deposición de un único testigo, en este sentido, esta Sala se ha pronunciado indicando que: “En cuanto al primer punto, ha de señalarse que nuestro ordenamiento procesal no sigue un sistema de pruebas legales o tasadas sin las cuales sea imposible adoptar una decisión. Desde esta perspectiva, aún un solo testimonio es suficiente para sostener la condena, siempre que se le valore con apego a las reglas de la sana crítica. Por ello, no pueden prosperar los reproches de que no se practicaron otras probanzas (que, de existir, en apariencia le permitirían al quejoso estar conforme con lo resuelto), sino que ha de examinarse si las evacuadas pueden servir de cimiento al fallo, de manera razonable y lógica.” (ver voto 469-2002 de las 9:20 horas del

24 de mayo de 2.002 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).” (Voto n.º 2003-503, de las 9:35 horas del 20 de junio de 2003. En similar sentido, se pronuncia el n.º 2003-92, de las 10:15 horas del 14 de febrero de 2003). Así las cosas, es importante destacar la plena validez y eficacia probatoria del relato de la señora M.E., cuya elocuencia hace innecesario cualquier comentario adicional.IX.- LA SEVICIA COMO CAUSAL DE DIVORCIO. Como fundamento de su demanda, la actora alegó la causal de sevicia, prevista en el inciso cuarto del artículo 48 del Código de Familia. Eso hace necesaria la calificación de los hechos probados, para lo cual es preciso delimitar, en primer término, los alcances de ese concepto jurídico indeterminado. Tanto en la doctrina [ver, por todos, TREJOS, Gerardo (1982). Derecho de Familia costarricense. San José: Editorial Juricentro, S. A., pp. 271-273] como en la jurisprudencia nacionales [ver, entre otros, los votos de la Sala Segunda N.os 131, de las 9:30 horas del 27 de junio; 143, de las 16:10 horas del 4 de julio; 213, de las 10 horas del 24 de setiembre, los tres de 1997; 2001-119, de las 9 horas del 16 de febrero de 2001; 2005-324, de las 9:08 horas del 11 de mayo de 2005; 2006-1160, de las 9:50 horas del 22 de diciembre de 2006 y 2007-769, de las 9:05 horas del 12 de octubre de 2007] es habitual encontrar referencias a la crueldad del trato y a la intención o propósito de hacer sufrir como elementos clave de esa noción. El énfasis en esos aspectos refleja, sin duda, una determinada concepción sobre el matrimonio y los roles sociales atribuidos a las mujeres casadas. Como bien indican Gerard COLL-PLANAS, Gloria GARCÍA-ROMERAL MORENO, Carmen MAÑAS RODRÍGUEZ y Carmen NAVARRO-VARAS [Cuestiones sin resolver en la Ley integral de medidas contra la violencia de género: las distinciones entre sexo y género, y entre violencia y agresión. Papers: Revista de Sociología, Barcelona: 87, I cuatrimestre, 2008, 187-204], "Esta aproximación [de casos extremos] contribuye a la consolidación y reproducción de la posición de hombres y mujeres, porque individualiza el problema, ocultando su raíz estructural, y la reifica, al presentarlas como insuperables, como si se explicara por la "naturaleza" de hombres y mujeres en vez de por una determinada configuración de las

relaciones entre los sexos que es posible cambiar." De ahí que resulte imperioso superarla porque, sin duda, es tributaria de una idea de la relación matrimonial y, en general, de la de pareja que, en lugar de tener a los derechos fundamentales de quienes participan de ella como su referente ético básico, pone el acento en la depositación, por lo general en las mujeres, de la responsabilidad de preservar los vínculos afectivos aún a costa de su propia integridad y dignidad. La evolución objetiva y subjetiva que ha experimentado el derecho de los derechos humanos hace impostergable exigir el pleno y cabal respeto entre ambos cónyuges como elemento esencial de la vida y de la estabilidad conyugal y redefinir la sevicia para entenderla vinculada, por un lado, con el derecho de toda mujer y, en forma más amplia, de toda persona a vivir libre de cualquier forma de violencia, reconocido, en el caso de la primera, en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por su contenido en materia de derechos humanos, integra el parámetro de constitucionalidad que los jueces y las juezas debemos aplicar prioritariamente (artículo 48 de la Constitución Política) y, por el otro, con el constructo "violencia contra la mujer", cuyo desarrollo en los últimos tiempos ha ocupado a distintas disciplinas. En su artículo 3, ese instrumento internacional dispone textualmente que "Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.” De esa manera se establece un derecho fundamental a favor de las mujeres, que obliga al Estado a brindarles una protección inmediata y efectiva ante todo acto de violencia cometido en su contra e impide, por un lado, justificarlo en cualquier hipótesis y, por el otro, dejar de otorgarle su indiscutible trascendencia social y jurídica pretextando, por ejemplo, que resulta insignificante. El ordinal 4 ibídem establece que “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a. el derecho a que se respete su vida; b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; c. el derecho a la libertad y a la seguridad

personal; d. el derecho a no ser sometida a torturas; e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia; f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos (...)." Esas normas deben encontrar un importante desarrollo tanto en la legislación ordinaria como en la interpretación y aplicación que de ella se haga; actividades todas que no pueden obviar el hecho de que la violencia es una típica violación de los derechos fundamentales de las personas, concretamente, de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física y psicológica, con vocación de provocar daños irreversibles a quienes la viven en posición de víctimas. En otras palabras y para lo que aquí interesa, la concepción al uso de la sevicia no se acomoda al principio de dignidad humana y al reconocimiento de la condición de persona de todos y todas, propios de este momento histórico y obvia que la relación de pareja y la vida familiar deben ser espacios para el encuentro, la realización, la autonomía y el adecuado desarrollo de los seres humanos, antes que un instrumento para someterlos a vejámenes de cualquier clase so pretexto de la cercanía afectiva y de la preservación de los vínculos. Como apunta Encarna ROCA [Familia y cambio social (de la "casa" a la persona). Madrid: Civitas Ediciones, S. L., 1999, p. 86], "(...) hay que concluir que en un sistema basado en la protección y consiguiente eficacia de los derechos fundamentales, la función del Derecho de familia debe ser la de evitar que los conflictos que se producen en el interior del grupo puedan llegar a lesionar los derechos fundamentales de alguno de sus miembros. Porque el pertenecer a una familia no implica la pérdida ni la disminución de ningún derecho. Ésta (sic) es la principal justificación de las normas y también lo es de sus características: la imperatividad y la intervención del Juez como forma de control de la efectividad del sistema." Como consecuencia de todo ello, en la actualidad es preciso centrar el concepto de sevicia en la agresión misma y, sobre todo, en el principio de que nada justifica incurrir en esa reprochable conducta, en lugar de enfatizar en la intención conciente ("dolo") de su autor o en la cuantía del daño producido ("excesiva crueldad"). Si no se actúa de ese

modo se estarían valorando las agresiones contra las mujeres de manera abiertamente sexista, perpetuando, entre otros, el orden de género imperante [véase FERNÁNDEZ VILLANUEVA, Concepción (1990). El concepto de agresión en una sociedad sexista. En Virginia Maqueira y Cristina Sánchez (compiladoras). Violencia y sociedad patriarcal. Madrid: Editorial Pablo Iglesias, pp. 17-28].X.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS DEMOSTRADOS. Desde la perspectiva indicada, es preciso concluir que fueron acreditadas tanto las aseveraciones sobre los hechos en que doña M. fundó su pretensión como que ha sido víctima de sevicia

psicológica.

Su

gravedad

e

intensidad

son

incuestionables.

En

consecuencia, al haber padecido comportamientos reiterados, progresivos, sistemáticos y pluriofensivos, cometidos por su esposo, es ilegítimo que el Estado le niegue sus derechos a desvincularse legalmente de quien la ha tratado de ese reprochable modo y a recuperar su libertad de estado. Así las cosas, le asiste razón a la impugnante cuando reprocha que, en aras de mantener la unidad familiar, el Juzgado de primera instancia parezca exigirle soportar las palabras mortificantes utilizadas por su esposo para referirse a ella y haya obviado que es titular de los derechos fundamentales al respeto de su honra y a su dignidad humana. Lo procedente es, entonces, decretar el divorcio conforme se solicita y ordenar la inscripción de esta sentencia en el Registro de Matrimonios de la Provincia de Alajuela, en el tomo xxx, folio xxx, asiento xxx, lo cual debe verificarse mediante ejecutoria una vez que haya alcanzado firmeza. También se debe declarar al accionado como cónyuge culpable de la sevicia acusada y, por disposición expresa del numeral 173 del Código de Familia, exonerar a su esposa de la obligación de proporcionarle alimentos. Por las razones que se explican en los apartados siguientes, un fundamento adicional para la declaratoria de la disolución del vínculo entre las partes lo constituye el que, en su escrito de contestación, el señor B. expresó lo siguiente: “En virtud de las desavenencias y diferente forma de pensar entre la actora y mi representado no existe ningún inconveniente en que se declare disuelto el vínculo matrimonial tal y como se solicita.” (Folio 99) . Esa manifestación fue reiterada en su alegato de conclusiones, visible a folios 357-359.-

XI.- EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONTRAER MATRIMONIO Y SU CONTENIDO ESENCIAL. Como respuesta a las exigencias del consentimiento familiar contenidas en los Códigos Civiles del siglo XIX y corolario de la necesidad de ir eliminando las trabas irracionales para su prestación, el derecho a contraer matrimonio alcanza la condición de fundamental luego de la Segunda Guerra Mundial. En su numeral 16, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconoce que "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio." El 17 de la Convención americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970, se expresa en similares términos y le impone a los Estados el deber de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho, así como la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante él y en caso de su disolución. Por último, el 23 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley N.° 4229 de 11 de diciembre de 1968, "2. (…) reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo (sic). En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos." Es en Estados Unidos, a partir del caso Loving vs. Virginia (388 U.S. 1, 12 [1967]), que se introduce de forma más clara la teoría del derecho a contraer matrimonio como fundamental. En ese asunto, la Corte Suprema declaró que “(…) la libertad de contraer matrimonio ha sido largamente reconocida como uno de los derechos personales vitales, esencial para la búsqueda ordenada de la felicidad por los hombres (sic) libres. El matrimonio es uno de los derechos fundamentales del hombre (sic). De acuerdo con la Constitución, la libertad de casarse o no casarse con una persona

(…) se encuentra en los individuos y no puede ser infringida por el Estado.” [Citado por ROCA, Encarna (1999). Familia y cambio social (De la “casa” a la persona). Madrid: Civitas Ediciones, S. L., p. 94]. En Costa Rica, a partir de lo dispuesto en las normas internacionales citadas y en el artículo 52 de la Carta Política, la Sala Constitucional le ha reconocido esa condición y ha establecido que no puede ser impedido u obstaculizado de modo irrazonable por el Estado (votos n.os 3693-94, de las 9:18 horas del 22 de julio de 1994 y 4287-95, de las 15:15 horas del 3 de agosto de 1995). Si ello es así, los principios hermenéuticos pro ser humano y pro libertate obligan siempre a interpretar las normas que lo regulan de la manera más favorable a su titular y a su plena vigencia. Por otra parte, como señaló el magistrado Adrián Vargas Benavides en su valiente voto salvado contenido en la sentencia de la Sala Constitucional n.º 2006-7262, de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006, “(…) no debe dejarse de lado que la progresividad es una cualidad inherente a los derechos fundamentales, consagrada positivamente en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que ha sido reconocida por la Sala en varias oportunidades, por lo que resulta necesario interpretar las normas que reconocen derechos fundamentales en forma amplia y prospectiva, sin que en esta materia se permitan los retrocesos.” El derecho fundamental a contraer matrimonio deriva, en última instancia, del derecho a la libertad; se configura como individual, subjetivo e instrumental respecto del libre desarrollo de la personalidad, afectividad y sexualidad y se manifiesta en diversas consecuencias, tales como la de la libre elección del propio cónyuge, la de la forma en que ha de constituir el vínculo y la de no seguir casado o casada [LABACA ZABALA, Mª Lourdes (2007). El derecho a contraer matrimonio en la Constitución española. Ambito Jurídico, Rio Grande: 39, 31 de marzo. Recuperado el 16 de junio de 2008, de http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitur a&artigo_ id=1722 y ROCA, op. cit., p. 99]. De todo ello se deduce que el ordenamiento jurídico concederá una protección especial y privilegiada al matrimonio, siempre que contribuya realmente a la realización personal de los esposos en libertad e igualdad y sea el cauce a través del cual puedan

desarrollarse sus derechos fundamentales. En ese contexto, ya desde el Derecho ateniense, junto a su función como mecanismo sancionatorio necesario frente a la culpabilidad de uno de los cónyuges, la disolución del vínculo se concibe también como una válvula de escape frente a una situación matrimonial crítica, manifestada en una desunión irreparable, que pretende solucionarse. Conforme lo indica Emiliano J. BUIS (Matrimonios en crisis y respuestas legales: el divorcio unilateral o de común acuerdo en el derecho ateniense. Faventia: Revista de filología clásica, Barcelona: vol. 25, N.º 1, 2003, 9-29. Recuperado el 9 de junio de 2009, de http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=645785) “(…) los matrimonios en crisis resultan una problemática inocultable que todo sistema jurídico, arcaico o actual, se propone regular.” El divorcio aparece así como esa respuesta jurídica ineludible que, a diferencia de la mera separación de hecho, produce dos efectos fundamentales: por un lado, extingue las relaciones legales del matrimonio disuelto y, por otro, permite que los antiguos cónyuges sujeten una eventual relación futura a las reglas del matrimonio civil, con lo cual, además de formar parte de su contenido esencial, es, también, instrumental respecto del derecho de comentario.XII.- LA LIBERTAD DE ESTADO COMO DERECHO DISPONIBLE. Ciertamente, el artículo 1376 del Código Civil continúa disponiendo que “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre la validez del matrimonio; mas sin que la transacción importe adquisición o pérdida del estado, sí puede transigirse sobre los derechos pecuniarios que de la declaración del estado civil pudieran deducirse a favor de una persona.” Sin embargo, es obvio que esa norma, cuando se analiza desde la óptica del derecho fundamental a contraer matrimonio y, en particular, desde la realidad social imperante, no puede ser aplicada en los términos en que está redactada. La introducción del divorcio y de la separación judicial por mutuo consentimiento en la legislación familiar supuso su primera modificación tácita, pues, de otra manera, no sería posible reconocer la posibilidad de los cónyuges de disponer, como lo hacen, de su estado civil. La necesidad de cumplir ciertos requisitos para hacerlo no deja sin efecto esa conclusión. A idénticos resultados se llega si lo que se considera es el derecho a

solucionar los conflictos de manera pacífica y la práctica de la conciliación en esta materia. Si el estado civil fuese, en verdad, indisponible no cabría admitir ese modo de concluir un litigio y, por supuesto, sería imperativo erradicar toda actividad jurisdiccional que lo promocionase o lo permitese. Por último, el reconocimiento del derecho a la libertad de estado como integrante del derecho fundamental a contraer matrimonio le dio una gran estocada a esa idea, lo cual adquiere visos definitivos con la citada Ley N.º 7532, de 8 de agosto de 1995, que adicionó el inciso 8) al numeral 48 del Código de Familia e introdujo la separación de hecho como causal de divorcio. Como apunta con acierto Eduardo A. ZANNONI (Derecho de Familia, Buenos Aires: Editorial Astrea, tercera edición, tomo I, 1998, p. 66) “(…) el juicio de divorcio –o separación personal– que se funde en la alegada interrupción voluntaria de la convivencia sin voluntad de unirse, queda excluido del clásico proceso inquisitorial que la doctrina procesalista reconocía como el más apto para dirimir controversias que atañen al estado de las personas, porque la relación sustancial se reputó indisponible para las partes. El reconocimiento de los hechos, y la confesión, como pruebas suficientes del hecho de la separación alegada por el actor (sic) significa que la relación

sustancial

misma

es

disponible.

Parafraseando

las

enseñanzas

tradicionales podemos sostener que en este juicio el objeto litigioso corresponde a un derecho material del cual los cónyuges pueden disponer libremente. Y en esto, de rondón, se muestra un ámbito significativo que ha ganado para sí, dentro del derecho matrimonial, la autonomía privada para la solución del conflicto conyugal”. Por consiguiente, en nuestro criterio es suficiente para tener por demostrada la causal de divorcio alegada en este asunto que la parte demandada se allane, que se produzca su rebeldía o que se le tenga por confesa. Debe quedar claro, eso sí, que esa posibilidad de disolver el vínculo matrimonial por voluntad de los cónyuges no se traduce en una ruptura total con el concepto de orden público sino en su resignificación. Lo que continúa siendo indisponible son los derechos de los hijos y las hijas menores de dieciocho años, así como la atribución legal de deberes y obligaciones respecto de ellos y ellas [Cfr.: GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián(2005). El orden público en el Derecho familiar

mexicano. México, D. F.: ponencia presentada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en el marco del Congreso Internacional de Derecho de Familia: Culturas y sistemas jurídicos comparados, 22 al 24 de noviembre, 33 pp. Recuperado el 20 de octubre de 2007, de http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-147s.pdf]. De ahí la intervención del Estado a través del proceso jurisdiccional.XIII.- LA INDISPONIBILIDAD DEL ESTADO CIVIL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO. Un comentario aparte merece el origen de la clásica idea de indisponibilidad del estado civil, que, a pesar de lo apuntado, continúa siendo mayoritaria en los órganos jurisdiccionales costarricenses. Sin duda, se trata de un resabio de la indisolubilidad matrimonial, elevada a la categoría de dogma por el derecho canónico en la tardía Edad Media y defendida, aún hoy, por la iglesia católica. Si ello es así, la confusión entre el plano jurídico y el religioso resulta más que evidente e insostenible en un Estado que está imposibilitado de imponerle a la población una moral determinada si está comprometido y regido por el principio democrático y por el derecho fundamental a la libertad de culto. En Chile, en el marco de la discusión que se abrió cuando, en fecha reciente, se reguló el divorcio vincular, Enrique BARROS BOURIE (La Ley Civil ante las rupturas matrimoniales. Estudios públicos, Chile: 85, verano, 2002, pp. 6-15. Recuperado

el

17

de

junio

http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_3017.html)

de

2008,

de

se

pronunció

con

envidiable agudeza en los siguientes términos: “Una antigua doctrina del derecho natural, que ha sido reiteradamente invocada en la discusión acerca del divorcio, establece en esencia que en materias fundamentales para la convivencia la ley civil debe estar fundada en los principios morales que proveen al bien de la sociedad y de las personas. En correspondencia, el matrimonio es concebido como una institución de derecho natural en un doble sentido: porque no ha sido creado por la ley civil, sino es preexistente a la organización del Estado; y porque favorece el perfeccionamiento de los cónyuges y de los hijos y contribuye al bien general de la sociedad. / A partir de estas premisas se ha inferido una doctrina más fuerte, como es que el matrimonio es indisoluble de

acuerdo con el derecho natural, pues sólo (sic) de ese modo podría cumplir sus fines. En una dimensión sacramental, esta regla ha sido sostenida enérgicamente desde tiempos tempranos por el derecho canónico, clara diferencia de la Iglesia Católica con las otras iglesias cristianas, incluida la griega ortodoxa. De ello se ha seguido, casi mecánicamente, que el reconocimiento del matrimonio como una institución esencial para la felicidad y el perfeccionamiento humanos, excluye la aceptación del divorcio por la ley civil. (…) Ante todo, en una sociedad pluralista, donde el matrimonio carece de la dimensión sacramental que le confiere el derecho canónico, es inevitable cierta diferenciación entre lo legal y lo moral. Ello se muestra en que nada atenta más directamente contra una auténtica religiosidad que su politización. Por eso, no se debe pretender que el derecho civil sea reflejo exacto de las convicciones más fuertes. A ello se agrega que esta pretensión es también riesgosa, porque una vez aceptada surge la amenaza de que las costumbres queden entregadas al control extenso del aparato público (lo que por naturaleza es el ideal fundamentalista o totalitario, según esa pretensión tenga fundamento religioso o puramente político). (…) De ahí que por fuertes que sean nuestras convicciones normativas respecto de la institución del matrimonio, la tarea del derecho no puede limitarse a expresar esas creencias. Su típica función es más bien proveer de reglas para resolver los conflictos que se siguen de la ruptura, del abandono y de otros males indeseados. De la realidad usualmente desoladora de la ruptura se sigue la necesidad de normas justas y eficaces que regulen la tuición de los hijos, los deberes económicos de los cónyuges separados y los efectos legales de la formación de nuevas parejas que aspiren a ser permanentes. (…) En definitiva, la pregunta es si la ley civil debe observar como principio axiomático la indisolubilidad, como lo ha hecho hasta ahora (infructuosamente, por lo demás). O si, por el contrario, debe partir de la constatación de que por falta de lucidez o simplemente porque el hombre (sic) suele fracasar en sus empresas más delicadas, la ruptura matrimonial es un mal recurrente, que arriesga, una vez producido, con devenir en un mal mayor. Mi inclinación es a pensar, desde una perspectiva normativa, que el derecho civil debe limitarse a favorecer que el

mal de la ruptura matrimonial no se acreciente. La mantención (sic) de una cáscara legal carente de contenido relacional dificulta que la ruptura, que antecede a cualquiera interferencia del derecho, se produzca con el mínimo de costo humano.” Tratándose de un derecho fundamental, el razonamiento final del autor citado encuentra respaldo en el denominado debido proceso sustantivo, del que deriva la exigencia de razonabilidad de cualquier norma, acto, práctica o interpretación jurídica. Bien ha apuntado la Sala Constitucional que un “Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupomediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera

que la

limitación no sea

de entidad

marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados." (Voto n.º 8858-98, de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998, reiterado en el n.º 2001-378, de las 14:37 horas del 16 de enero y en el n.º 2001-3192, de las 10:10 horas del 25 de abril, ambos de 2001). A nuestro juicio es obvio que la lectura que se ha hecho sobre la prueba de las causales de divorcio, además de contraria a un derecho

fundamental, no responde a ningún parámetro de razonabilidad que pueda justificar

su

limitación.

Por

consiguiente,

nos

apartamos

de

lo

que

tradicionalmente se ha venido resolviendo, lo cual, en todo caso, no resulta jurisprudencia

vinculante

(artículo

13

de

la

Ley

de

la

Jurisdicción

Constitucional).XIV.- LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIAL. Por las facilidades que ofrece tanto en el tráfico comercial como en el orden tributario, es cada vez más frecuente, en la sociedad costarricense, la utilización de personas jurídicas para registrar y manejar el propio haber patrimonial. Cuando este comprende bienes con vocación de ganancialidad, al otro cónyuge o conviviente se le abren, cuando menos, tres posibilidades: a) reclamar su eventual derecho de participación sobre las acciones o cuotas societarias suponiendo que están o estuvieron a nombre de su pareja o expareja; b) demandar la declaratoria de ganancialidad de bienes concretos y, de manera conexa, su reintegro al patrimonio de su consorte o conviviente, estimando que el acto dispositivo presenta algún vicio del consentimiento; y c) solicitar el levantamiento del velo social, a efecto de que la personalidad jurídica no sea oponible a quien acciona. Las dos primeras pretensiones suponen necesariamente que, en alguna oportunidad, el o la demandada tuvo la titularidad de ciertos bienes: las acciones o cuotas societarias o los bienes de los cuales es titular la persona jurídica. Por desgracia, esos supuestos no suelen ser la regla, pues, en no pocos casos, la constitución o la adquisición de sociedades se produce incluso antes del matrimonio o del inicio de la unión, sus acciones o cuotas no están registradas como propiedad del otro o de la otra, ni fueron parte de su patrimonio los bienes muebles e inmuebles de los que esas entidades formalmente son titulares. La ilegítima afectación a los derechos ajenos que situaciones de ese tipo pueden traer consigo, ha dado lugar a una crisis del concepto de persona jurídica y a la necesidad de reformularlo. Dentro del grupo de teorías que no desvalorizan esa institución como configuradora de una realidad civil y mercantil y que, a su vez, exigen el establecimiento de mecanismos de control para evitar el abuso del modelo legal cometido al amparo del dogma del “sometimiento” de la

personalidad jurídica, cabe enmarcar, como máxima exponente, la que propugna la aplicación judicial de la doctrina del levantamiento del velo social, con el cual la envolvía su concepción formalista y quebrar así su intimidad o reserva para poder juzgar acerca de la realidad de su existir. Esa técnica judicial permite adentrarse en su seno, con el fin de investigar su realidad sin detenerse en la forma y, de ese modo, poder desvelar cualquier posible fraude o abuso que se haya podido cometer desde su propia estructura. Surgió en el sistema judicial estadounidense, al amparo de su régimen de equidad, que tiene una función supletoria y accesoria del common law, régimen principal y prevalente. Se conoce como «disregard of legal entity doctrine» (desatender o no hacer caso de la persona jurídica) o, según el nombre que en 1912 acuñó el profesor Maurice WORMSER, «piercing the corporate veil» [Columbia Law Review 496] y su primera aplicación se suele situar en el caso Bank of the United States v. Deveaux, resuelto en 1809 por el célebre Juez John MARSHALL, quien, planteada la cuestión en términos de competencia jurisdiccional, mantuvo que debía ser de conocimiento del Tribunal Federal y proclamó que, aun cuando una de las partes fuera una sociedad, se debía atender a su sustrato real, a la realidad de sus socios como personas individuales y reivindicó así el elemento humano que permite, en última instancia, el surgimiento de la corporación. Sobre tal base y en aplicación del artículo 3.º de la Constitución Federal según el cual quedaba limitada la competencia de los Tribunales Federales a las controversias entre «ciudadanos» de diferentes Estados, condición que no se le reconocía a la sociedades, concluyó que, tratándose de socios pertenecientes a distintos Estados, el litigio debía ser enjuiciado por el Tribunal Federal. De ese modo, desconoció la consideración, reconocida por ese mismo órgano desde sus comienzos, de la sociedad como reunión de personas, indivisible, autónoma, independiente e inmortal y penetró en la condición de sus componentes para decidir de acuerdo con ella. Casi cien años después, en el caso Salomon v. Salomón & Company Limited, resuelto en 1897, la jurisprudencia inglesa no supo trascender el formalismo exacerbado de la personalidad jurídica y obvió los fraudes que se habían venido dando a partir de las sociedades anónimas. El

demandado, don A.S., junto con seis miembros de su familia (su esposa y sus hijos), constituyó una sociedad (Salomón & Co. Ltd.), a la cual le vendió todos los activos de su negocio de venta de pieles que durante algunos años había venido desempeñando en forma personal. Cada uno de sus familiares era titular de una acción y él se dejó el resto (20.000). La sociedad le pagó una parte en dinero y por el resto se otorgaron a su favor una serie de obligaciones privilegiadas. Con posterioridad, el negocio no prosperó y esa persona jurídica devino insolvente y entró en liquidación. Su pasivo era superior a su activo y don Aaron, su administrador, decidió ejercitar su derecho de cobro preferente sobre los bienes sociales, absorbiéndolos todos y creando un severo perjuicio a los acreedores no privilegiados que iniciaron la liquidación. Tanto en primera como en segunda instancia, se declaró que sus familiares eran meros testaferros, en tanto que la Cámara de los Lores, en forma sorpresiva, revocó lo resuelto para afirmar que no cabía responsabilidad personal contra el señor S.A. en virtud del dogma de la separación de patrimonios y personalidades. Ese precedente del derecho inglés y la reticencia en la aceptación de la figura, no han tenido ninguna influencia sobre la doctrina desarrollada en Estados Unidos, que, antes de ese caso, tenía varios lustros aplicando la doctrina del «disregard of legal entity doctrine», que se expresa mediante máximas de derecho imprecisas y genéricas, fundamentadas en dos conceptos básicos: el de “fraude” y el de “agency” (sin homónimo directo en el civil law). De acuerdo con ella, los tribunales pueden penetrar el velo societario, develar la real composición de la entidad, desconocer la separación patrimonial entre la persona jurídica y los socios y prescindir o superar su forma externa para alcanzar a sus socios y a las otras entidades que las sustituyeran o fueran encubiertas por ella, con incidencia sobre sus respectivos patrimonios y, por supuesto, a los bienes amparados bajo su cobertura. Si bien esta teoría fue pensada como reacción ante los abusos de personificación, donde más se ha desarrollado es en el ámbito de las sociedades anónimas. Si la forma societaria es utilizada con un propósito fraudulento y desajustada respecto de su finalidad, los tribunales pueden, entonces, prescindir de ella o de algunas de sus consecuencias, en particular, de la absoluta

separación entre la persona jurídica y cada uno de sus socios, con la correlativa separación entre una y otros. La generalidad y ambigüedad en los contenidos de los conceptos en que se fundamenta facilitó asimilarlos con otros mecanismos propios del derecho continental como son las instituciones del fraude de ley o del abuso de derecho. En los países europeos de civil law se suele fijar la introducción de esa doctrina en el año 1955, coincidiendo con la publicación en Alemania de la obra del profesor Rolf SERICK titulada «Rechtsform und Realität juristischer Personen» [traducido por José Puig Brutau y publicado en español en 1958 con el título «Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica»], que se sitúa dentro del movimiento revisionista de la formulación del concepto de persona jurídica que tenía lugar en aquel momento en ese continente. Basado en las elucubraciones jurisprudenciales estadounidenses, él planteó la posibilidad de levantar el velo de las personas jurídicas con idéntica finalidad. A partir de ese momento, la discusión ha sido ardua, fundamentalmente en los derechos alemán, italiano y español. Los juristas alemanes la denominan «durchgrff der juristischen person». En España, autores como Federico DE CASTRO Y BRAVO [«¿Crisis de la sociedad anónima?» y «Personalidad jurídica»] han denunciado los abusos societarios y señalado que los tribunales deben reaccionar ante ese fenómeno levantando el velo social. Con base en la discusión introducida por SERICK, la jurisprudencia española no ha dudado en admitirla en múltiples precedentes. Fue en los años ochenta cuando se consolidó propiamente la doctrina del levantamiento del velo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La legitimidad de la adopción jurisprudencial de la figura, ha sido radicada en un razonamiento más axiológico que jurídico, pues se ha dicho que ante el conflicto surgido entre seguridad y justicia, valores recogidos por la Constitución Española, debe prevalecer la segunda, permitiendo a los tribunales penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley les confiere personalidad jurídica, para evitar

situaciones

abusivas

o

fraudulentas.

La

expresión

“doctrina

de

levantamiento del velo” fue utilizada por primera vez en la sentencia de ese órgano del 28 de mayo de 1984, considerada como el antecedente remoto de su

concepción moderna. A los efectos que aquí interesan, ese pronunciamiento puntualizó que “(…) la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (arts. primero, 1 RCL 1978\2836, y noveno, 3 RCL 1978\2836), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (art. séptimo, 1 LEG 1889\27, del Código Civil), la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (art. sexto, 4 LEG 1889\27, del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar («levantar el velo jurídico») en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. séptimo, 2 LEG 1889\27, del Código Civil) en daño ajeno o de «los derechos de los demás» (art. 10 RCL 1978\2836 de la Constitución) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un «ejercicio antisocial» de su derecho (art. séptimo, 2, del Código Civil).” Con anterioridad, los tribunales españoles aplicaron la denominada “doctrina de terceros”, fundada solamente en el fraude y el principio de buena fe, mediante la cual se trataba de recoger la denominada “Missachtung de Rechtform der Jusistiesche Perdon” y la ya referida “disregarding her corporate entity”, que no tenía los mismos alcances que la teoría del disregard, esta última notoriamente más amplia (ver sentencias del Tribunal Supremo del 8 de octubre de 1929, 12 de diciembre de 1950, 22 de junio de 1956, 30 de abril de 1959 y 21 de febrero de 1969). En un pronunciamiento del 7 de junio de 1927, el Tribunal Supremo le negó la condición de tercero a una pretendida sociedad familiar, constituida para incumplir una obligación derivada de un laudo. Aunque las dos doctrinas utilizadas en España son distintas, el fin obtenido aplicando cualquiera de ellas es el mismo: penetrar en el substratum social [ver, por todos, HURTADO COBLES, José (2008). La doctrina del levantamiento del velo societario en España e Hispanoamericana. Valencia:

tirant lo blanch].XV.- EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIAL EN COSTA RICA. Como se apuntó, la doctrina del levantamiento del velo, también estudiada como abuso de la personalidad

jurídica,

abuso

de

personificación

o

desestimación

de

la

personalidad jurídica, tuvo su origen en un sistema jurídico cuyo remozamiento está basado en precedentes jurisprudenciales, emitidos por tribunales de equidad. De ahí que al procurar aplicarla en un sistema de origen romanista como el costarricense, las dificultades a zanjar son múltiples, sobre todo al intentar justificar su inclusión por medio de la jurisprudencia, basándose en criterios axiológicos de difícil delimitación y escasa intersubjetividad como la justicia, que se privilegia sobre las normas positivas. En la mayoría de los ordenamientos, ante el vacío legal existente, se adolece de parámetros o lineamientos claros para levantar el velo, por lo cual, a la postre, es la autoridad judicial, que enarbolando su libre arbitrio y guiada por su propio concepto de justicia, decide casuísticamente las circunstancias para hacerlo. Con el fin de evitar la arbitrariedad dado los riesgos que ello supone, algunos han recogido el instituto en diversas disposiciones legales, tal es el caso de Argentina, Uruguay y República Dominicana. No ha sucedido lo mismo con la legislación española, que ha dejado a la jurisprudencia la definición de sus linderos. En el derecho positivo costarricense no existe canon expreso que autorice el desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil, ni la separación patrimonial que le asiste. Esa ausencia de norma legal escrita obliga a integrar adecuadamente el ordenamiento vigente. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, al tenor de lo previsto en el ordinal 41 de la Constitución Política, “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.” Y, aun cuando es posible que, en virtud de ese precepto, podría estimarse que los tribunales deben resolver las controversias sometidas a su conocimiento con base en textos legales expresos, no cabe olvidar que “(…) tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos que conozcan, para lo que se atenderán

(sic) al sistema de fuentes establecido.” (Artículo 6 del Código Civil). En idéntico sentido, los párrafos segundo, tercero y cuarto del numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que “Los tribunales no podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma que aplicar y deberán hacerlo de conformidad con las normas escritas y no escritas del ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. / Los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpreten, integren o delimiten. Cuando se trate de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley. / Los usos y costumbres tendrán carácter supletorio del Derecho escrito.” Por su parte, el artículo 1º del Código Civil dispone

que

“Las

fuentes

escritas

del

ordenamiento

jurídico

privado

costarricense son la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico.” Al tenor del 4 “Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de norma escrita, uso o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.” Y, por último, el 11 exige ponderar la equidad en la aplicación de las normas, pero también establece que “(…) las resoluciones de los Tribunales sólo (sic) podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.” En consecuencia, en primera instancia se deben aplicar las normas escritas, según el orden jerárquico correspondiente y, en defecto de ellas, se puede acudir a las fuentes no escritas, dentro de las cuales no está la equidad. Aun cuando no puede desconocerse su utilidad en la interpretación de las normas, esta última tiene un valor residual y derivado como fuente de derecho: es necesaria una autorización legal expresa para que una decisión descanse exclusivamente en ella. Por consiguiente, del elenco normativo citado se deriva que la equidad no puede ser el fundamento jurídico de la doctrina del levantamiento del velo social, porque supondría una

negación abierta de disposiciones expresas que, por mandato constitucional y legal, deben ser aplicadas en primer término. Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda tener vigencia en Costa Rica. Dos institutos permiten hacerlo. Por un lado, la teoría del abuso del derecho y, por otro, la del fraude de ley, recogidas, por su orden, en los artículos 22 y 20 del Código Civil, a cuyo tenor: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.” y “Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.” Ahora bien, la posibilidad legal que tienen los sujetos con capacidad jurídica, de constituir sociedades o formar parte de ellas, es manifestación concreta de las libertades fundamentales de asociación y de comercio, reconocidas, entre otros, en los artículos 25 y 46 de la Constitución Política. Por eso, no es dable presumir que abuse de su derecho quien, en ejercicio de ellas, cree o forme parte de sociedades mercantiles. Sin embargo, si lo hace con el propósito de ocultar o distraer su patrimonio, indudablemente tergiversa los fines en función de los cuales se reconocen como derechos fundamentales y, por ello, a pesar de su apariencia de legalidad, constituye un ejercicio antisocial del derecho, ante lo cual no puede asumirse una actitud complaciente y desconocer los abusos que bajo el amparo de la entelequia jurídica societaria se constaten. El acto abusivo lo constituye tanto la acción como la omisión, en cuanto resulten contrarias o desviadas del destino o de la función económico-social del derecho o sobrepasen manifiestamente los límites normales de su ejercicio —ejercicio abusivo o antisocial—. Si, además, esos intereses inconfesables causan daños materiales o morales a terceros, no solo no pueden encontrar amparo legal, sino que obligan a repararlos y a

disponer las medidas que impidan la persistencia en el abuso. El acto abusivo es una especie del género de los hechos ilícitos (artículo 632 del Código Civil), cuya conceptualización, como se infiere de lo indicado, no se agota en lo meramente formal; es decir, lo contrario a la ley escrita, sino que abarca una noción material de ilicitud. Su principal efecto jurídico es el deber de reparar el menoscabo causado. El fraude de derecho opera, por lo general, al margen de toda relación de reciprocidad y supone una infracción encubierta de la ley, realizada bajo la apariencia de licitud. Supone la existencia de dos normas: la de cobertura, que dota de apariencia legítima a un determinado acto jurídico, que, en realidad, pretende evadir las consecuencias o efectos de la otra, la defraudada. Tiene en común con el abuso del derecho, que la intención es obtener un resultado contrario al ordenamiento, disfrazando el acto o negocio de juridicidad, gracias a alguna disposición legal. Pero, a diferencia de aquel, no requiere la comisión de un daño concreto, la demostración de la voluntad de dañar a un tercero o que quien lo comete sea titular de un derecho subjetivo. Así las cosas, basta con acreditar el interés de eludir el cumplimiento del ordenamiento jurídico, en alguna de sus disposiciones específicas. Entre muchas otras hipótesis, existe fraude de ley tanto cuando la norma de cobertura no confiere una protección completa y perfecta para quien se ampara en ella, como cuando se elude la realmente aplicable, adoptando la vestidura de una figura jurídica regulada por otra que responde a finalidad distinta. Tanto la teoría del abuso de derecho como la del fraude de ley encuentran su fuente primigenia en el principio de buena fe, recogido, entre otros preceptos, en el 21 del Código Civil, que debe inspirar el ejercicio de todos los derechos.XVI.- EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIAL EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. La órganos jurisdiccionales costarricenses han recurrido en varias oportunidades a la doctrina del levantamiento del velo social. En su voto n.º 128-F-98, de las 14:40 horas del 16 de diciembre de 1998, la Sala Primera puntualizó que: “Consiste en la posibilidad del juzgador de determinar quienes se encuentran tras la persona jurídica. Procura resolver situaciones de trascendencia jurídica no a través de la persona jurídica. Sino por medio de los

sujetos reales quienes de forma efectiva actúan bajo esa apariencia. Básicamente se ha utilizado en incumplimientos contractuales, actos de competencia desleal, fraude de ley -particularmente en materia tributaria-, daño fraudulento en perjuicio de tercero, y en las quiebras de las sociedades anóminas (sic). En nuestro país no existe tratamiento al respecto en materia mercantil o civil. Se observa básicamente en el tratamiento a nivel jurisprudencial en materia laboral al resolver sobre el contrato realidad y determinar la verdadera relación obrero patronal. A nivel legislativo en el derecho tributario se utiliza particularmente para determinar el obligado y evitar el fraccionamiento de capital. En la reciente Ley de Protección y Defensa del Consumidor permite al consumidor conocer el productor." En materia laboral pueden citarse los votos de la Sala Segunda n.os 2000-110, de las 16 horas del 4 de febrero; 2000-137, de las 8:55 horas del 9 de febrero, ambos de 2000 y 2001-770, de las 15:20 horas del 20 de diciembre de 2001. Ahora bien, los conceptos sobre los que se ha forjado la doctrina del levantamiento del velo, tanto durante su nacimiento como en su posterior desarrollo en materias tales como la administrativa, la tributaria y la laboral, no tienen, sin embargo, una trasposición directa en el Derecho de Familia. Mientras en esas otras materias la consecuencia de esa doctrina es la imputación jurídica de responsabilidad a las personas físicas que ostentan la calidad de directivos, miembros o socios de la sociedad mercantil por el abuso de la personalidad jurídica, en última instancia en el Derecho de Familia se busca lo contrario: responsabilizar a la persona jurídica, mediante la afectación de su patrimonio, de la deuda por gananciales de la que, en principio, solo es titular la persona física que ostenta la condición de cónyuge o conviviente. No obstante, esos alcances no han sido recogidos por la todavía incipiente jurisprudencia emitida en esta materia. Como muestra de la timidez con que ha sido aplicada hasta ahora, basta citar lo resuelto por la Sala Segunda en su voto n.º 322, de las 14:30 horas del 17 de diciembre de 1997, reiterado en el n.º 2000-950, de las 8:30 horas del 24 de noviembre de 2000: "Por otra parte, aún (sic) cuando no es necesario emitir criterio alguno en lo concerniente al carácter en que participó la persona jurídica compradora, el

hecho de que su representante sea el mismo demandado evidencia, sin posibilidad de objeción alguna, que éste (sic) utilizó el velo social para incurrir en un acto de apariencia legítima, pero cuya finalidad es del todo contraria al ordenamiento jurídico. No cabe duda, entonces, que ese negocio jurídico (…) y su posterior anotación en el Registro Público de la Propiedad de Vehículos (…), se hicieron con el firme propósito de excluir el bien referido, fraudulentamente, de la comunidad de gananciales. Así las cosas, fue realizado en fraude de ley, por lo que carece de la virtud de impedir la declaratoria de ganancialidad del valor económico de su objeto, tal y como acertadamente se estableció en segunda instancia." Sobre el tema conviene revisar también los votos de este Tribunal n.os 674-05, de las 8 horas del 6 de junio de 2005; 104-06, de las 10:40 horas del 1º de febrero de 2006; 505-07, de las 9:10 horas del 11 de abril; 885-07, de las 8:10 horas del 29 de junio, ambos de 2007; 1508-08, de las 8:25 horas del 19 de agosto de 2008 y 598-09, de las 8 horas del 15 de abril de 2009.XVII.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA II: LOS BIENES PROPIEDAD DE C.C., SOCIEDAD ANÓNIMA. Con las certificaciones expedidas por el Registro Nacional, visibles a folios 9-10 y 13-14, se acreditó que C.C., Sociedad Anónima es dueña registral del inmueble del partido de Alajuela matrícula de folio real xxx y del vehículo placas xxx y que ambos bienes fueron adquiridos a título oneroso e inscritos, por su orden, el 17 de octubre de 1983 y el 30 de mayo de 1979. La actora pretende que sean declarados como gananciales y, con ese propósito, en su memorial de demanda afirmó que "(...) C.C. SOCIEDAD ANÓNIMA (...) se ha utilizado para efectos de inscribir algunos de los bienes adquiridos dentro del matrimonio en el patrimonio de la misma (sic) pero que al final y al cabo es parte lo que se tenga inscrita en la misma (sic) como bienes gananciales adquiridos dentro del matrimonio y así habrá de decretarlo la sentencia correspondiente." (Folio 22). En su escrito inicial, don Bernal omitió referirse a esa aseveración. Su apoderado especial judicial se limitó a señalar que los bienes inscritos a nombre de esa persona jurídica "(...) no pueden ser objeto de discusión en esta litis, en virtud de que se trata de adquisiciones efectuadas por una persona jurídica, que no puede ser parte en una demanda de divorcio." En la respuesta al hecho cuarto,

que enumera los muebles e inmuebles cuya declaratoria de ganancialidad se pretende, reiteró que no se pueden tener como tales "(...) ya que no le pertenece[n] a mi representado." Y, de inmediato agregó que, "En relación al arrendamiento efectuado a xxx S.A debo indicar que mi representado no recibe la suma de dinero indicada." (Folio 97). Con excepción de lo relativo a ese arrendamiento, sobre lo cual no hace ninguna referencia, esa persona jurídica contestó ambos hechos de la demanda en idénticos términos (folio 110). Al no haber refutado que durante la vigencia del matrimonio él se constituyó en el único socio de esa empresa, titular de la cédula jurídica número tres-ciento uno-cero veintidós mil seiscientos noventa y uno y establecida mediante escritura otorgada por el notario público Fabio Rojas Díaz el 29 de marzo de 1974 (certificación de personería de folio 21 y documental de folios 47-48) y, en especial, al no haber demostrado con prueba idónea quiénes son sus socios y cuándo se produjo el cambio de titularidad de las acciones, se le debe tener como propietario de todas las que conforman su capital social. Los testimonios de los señores F. y R., visibles a folios 329-331 y 342-343, no constituyen medios de convicción apropiados para acreditar a quién pertenecen en la actualidad los títulos valores referidos, en especial porque no dieron cuenta efectiva de sus dichos y por el grado de imprecisión de sus aseveraciones. En todo caso, es de hacer notar que, de conformidad con la certificación de folio 21, él funge como su presidente y ostenta su representación judicial y extrajudicial, con lo cual lo que refirió al evacuar el interrogatorio que se le formuló no resulta verosímil (ver acta de folios 320-323). De igual modo, se ha de tener como probado que, durante la vigencia del vínculo matrimonial, esa persona jurídica se utilizó para adquirir e inscribir a su nombre algunos de los bienes adquiridos gracias al esfuerzo común de las partes. Abona esa conclusión que la actora haya sido miembra de la junta directiva de esa sociedad (confesional del demandado de folios 320-323), que la finca del partido de Alajuela matrícula de folio real xxxx haya sido la residencia común y el centro de trabajo de las partes durante todo el matrimonio (ver el informe pericial y su aclaración de folios 285-297 y 312-313) y que el señor B. sea, para sus vecinos, quien ha dispuesto de ese bien a

su conveniencia. Sobre el particular, el testigo A., primo del demandado, relató lo siguiente: "Ellos si hicieron bienes, ellos vivian en la finca que tenia lecheria. No se lo de la finca no se como la adquirieron, no estoy enterado. (...) La finca, era en la que se vendia leche a la dos pinos, tenia como ciento trienta cabezas mas o menos, es lo que me acuerdo. Con respecto a la finca, entiendo que cuando murio el papa hicieron una sociedad entre el y los hermanos, despues B. se aparto de los hermanos y tenia la finca que tiene ahora, despues de que vivio con ella y que los hijos se hicieron grandes el decidio alquilar la finca. La finca se la alquilo a Impropsa para que se siembre piña. Despues de que ellos se casaron, bueno cuando se juntaron B. dependia del papa, cuando se casaron repito lo mismo el dependia del papa y la mama. Aparte dea finca, despues de que se casaron se fue a vivir a la casa de la suegra y no se como fue si fue donada o regalada que esta dentro de la finca que tiene don B. ahora. Ellos adquirieron vehiculos dentro del matrimonio, don B. siempre tuvo un vehículo, cuando recibió la finca tenia un chapulin pequeño, un tractor. Don B. si era socio y me consta de la Dos Pinos. (...) A mi me consta que el alquila la propiedad porque el mismo me lo contó. La finca se encontraba a nombre se que es de una socieda pero no se el nombre se me olvida. Cuandos e recibio el tractor fue como en el año 80 mas o menos, era una maseyfergunson perqueño. La finca era del papa de B., el la adquirio despues de que el papa murio el y los hermano hicieron una sociedad y despues no se como en la sociedad se la vendieron o la donaron, un primo mio que es abogado era el que se encargaba de eso, no se como lo hicieron." (La cita es textual. Folios 266-268). Por su parte, doña M.E. Quesada refirió: "Elos si tienen bienes, donde ellos vivian no se como lo hicieron pero si tenian esa finca y tenia su ganado, de eso vivian, de una lecheria que tenían. Solo sé de esos bienes. No se como la adquieiron. (...) Yo tengo de conocerlo a ellos como 34 años mas o menos. Si mi marido si trabajo con el durante nos fuimos para Pital teniamos una empresa y ello se asociaron pusimos y una veterinaria que era de B. y de L. y el negocio lo administraba mi esposo y B. llegaba a pasear a dar vueltas, y simpere llegaba solo a pedir dinero y mi esposo fue cuando se comenzo a disgutar, nunca demostro ganas de trabajar, al

año se dividio el negocio y se le dio el dinero que le correspondía. Ellos le vendia la leche a la dos pinos. El ganado que tenían, no se cuanto era pero si tenia varias reses, siempre me imagine bastante porque era una finquita grande. Yo a simple vista creo que habian como 20 reses aproximadamente, porque yo no soy muy observadora, tenia caballos, habian un chapulin y tenia su maquinaria y taller. Don B. si era socio es obvio ya que se entregaba leche, yo lo tomo como una logica. Cuando yo los conoci ellos vivian en una casita pequeña en Veracruz, vivian humildemente y ahi nacieron los primeros hijos despues se fueron a vivir con la suegra a la casa de veracruz, depues cuando el papa de B. murio no se como ella se acomodaron mejor. En cuanto a mas bienes no me acuerdo. en estos 34 años si tenia vehiculo y los cambiaba el siempre tenia su carro, siempre tuvo sus buenos carros para trabajar. En esta finca si adquirieron bienes para trabajar el carro que tenia ahí que era para la finca para salir, ya que en eso época era difícil salir de Veracruz. El ademas tenia un chapulín. Los hermanos de B. eran como seis hermanos. (...) La finca antes de ser de B. en aquel tiempo era del papá de B." (Folios 269-270). Un elemento adicional es la naturaleza de la finca en cuestión: terreno de agricultura, lo que unido a la actividad laboral de don B.: agricultor según la documental de folio 55, permite identificar que se está en presencia de un bien que formalmente aparece a nombre de la persona jurídica demandada, pero que, en términos materiales, nunca ha dejado de ser suyo, pues ha actuado como su único dueño. Es fundamental dejar establecido que como en el derecho costarricense no se exige la inscripción registral del traspaso de acciones para que adquiera plena validez y eficacia jurídica frente a terceros, quien puede y debe acreditar que ese acto dispositivo se llevó a cabo es la sociedad demandada o, más propiamente, sus socios o representantes. Como ha puntualizado la Sala Segunda, “Gracias a la publicidad registral, puede conocerse quiénes son los socios constituyentes y cuáles son los bienes aportados, pero no los sucesivos traspasos de las acciones de cada socio, los cuales se anotan en los registros de accionistas que al efecto lleva cada sociedad (artículos 261, 687 del Código de Comercio). El acceso a esos libros y por lo tanto a los eventuales traspasos en favor de terceros, no goza de las facilidades

que brinda la consulta en una institución pública en los términos referidos. De ahí que comúnmente se dificulte en un proceso judicial demostrar "ab initio" la calidad de socio. De conformidad con el párrafo primero del artículo 317 del Código Procesal Civil, corresponde al actor demostrar los hechos constitutivos de su derecho, lo que en el caso hizo la accionante con las certificaciones registrales cuya apreciación se impugna y de las cuales se desprende que el demandado fue socio constituyente de las sociedades (…). El demandado, por otra parte, según el párrafo segundo del ordinal citado, debe probar los hechos de su defensa que excluyan, se opongan o modifiquen la pretensión del actor. En ese orden de ideas y considerando las dificultades mencionadas, no escapa a las reglas de la lógica y la experiencia humana -sana crítica- el que se parta de una certificación registral donde muestre como socio fundador al demandado para presumir que en la actualidad lo sigue siendo, sin que con ello se violente el párrafo primero del artículo 317 y el numeral 330 del Código Procesal Civil, si no existe prueba en contrario.” (Voto n.º 97-271, de las 10:50 horas del 5 de noviembre de 1997). En similar sentido, se pronunció este Tribunal en su voto n.º 1508-08, de las 8:25 horas del 19 de agosto de 2008 “(…) el ejecutado debe demostrar, en razón de ser el socio mayoritario, socio constituyente y apoderado de la sociedad titular de los bienes que se aducen ser gananciales, que el origen de los mismos proviene de fuentes anteriores a la relación conyugal o/y propias de la sociedad pero anteriores a la relación conyugal, pues de lo contrario se debe presumir que se trata de bienes adquiridos con aportes personales del socio a la sociedad, y en cuanto aportes personales efectuados durante la vigencia del vínculo, los bienes comprados con tales aportes se deben considerar, fruto del esfuerzo conjunto, y por tanto gananciales en la misma proporción en que el socio es propietario respecto del total accionario.” Esta integración comparte plenamente ese razonamiento y, por eso, declara como bienes gananciales la finca y el vehículo antes referidos. Conviene puntualizar que, aun cuando no identificamos ninguna conducta ilegítima en la decisión de utilizar la persona jurídica accionada para registrar los bienes adquiridos durante el matrimonio, si tenemos claro que se produjo un fraude de ley en el momento en que, reclamada

su distribución, el señor B., en su condición personal y en la de representante de C.C., Sociedad Anónima, pretendió desconocer el derecho de participación de doña M. invocando el velo social y la consiguiente separación entre la persona jurídica y los socios y entre los patrimonios de uno y otros. Esa intención de impedir la liquidación de dos de los haberes gananciales, al amparo de la separación de patrimonios, cuya norma de cobertura es el artículo 102 del Código de Comercio, defrauda lo previsto en el 41 del Código de Familia, que desarrolla el régimen patrimonial supletorio del matrimonio y de la unión de hecho. Constatado el fraude de ley, sus efectos son los dispuestos por el 20 del Código Civil; es decir, la declaratoria de ganancialidad de los bienes, con las consecuencias legales que de ello se deriva a efecto de garantizar el cumplimiento del débito insatisfecho.XVIII.- LA GANANCIALIDAD DEL VEHÍCULO PLACAS EE- xxx . Aunque, por regla general, en virtud de la libertad de administración y disposición prevista en el numeral 40 del Código de Familia, los actos traslativos de dominio realizados antes de la liquidación correspondiente se presumen de buena fe, eso no impide reconocer el carácter ganancial del valor neto de los bienes adquiridos durante el matrimonio o la unión de hecho. Ha de tenerse en cuenta que, con base en los numerales 21, 20, 22 y 1045 del Código Civil, la jurisprudencia ha limitado el rigor de esa libertad y le ha negado carácter absoluto. Así, en el voto n.º 142, de las 10 horas del 17 de junio de 1998, la Sala Segunda estimó que “Esas reglas y principios imponen, a los juzgadores y a las juzgadoras, el deber de evitar que, el derecho a la participación diferida en los gananciales, pueda ser burlado, invocando, por ejemplo, la existencia de un acto de disposición formalmente válido y eficaz, pero cuyo efecto es, en realidad, contrario a derecho.” (En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias de esa Sala n.os 322, de las 14:30 horas del 17 de diciembre de 1997; 163, de las 16 horas del 9 de julio de 1998; 950, de las 8:30 horas del 24 de noviembre de 2000; 372, de las 15 horas del 26 de julio; 451, de las 10:40 horas del 6 de septiembre, estas últimas de 2002 y 2008-26, de las 9:40 horas del 18 de enero de 2008). También debe tenerse en cuenta que el derecho sobre los bienes gananciales no

es de carácter real sino personal, crediticio o de valor y se concreta en una suma de dinero que representa el cincuenta por ciento de su valor neto, la cual debe ser pagada por el cónyuge o conviviente que resulte deudor. De ahí que, como lo ha reconocido la jurisprudencia, cuando de hacerlo efectivo se trata, resulta innecesario que formen parte del haber patrimonial del obligado (ver, por ejemplo, los votos de la Sala Segunda n.os 214, de las 15:10 horas del 9 de mayo; 372, de las 15 horas del 26 de julio, los dos de 2002 y 116, de las 9:40 horas del 25 de febrero de 2004. En igual sentido se pronuncian las sentencias de este Tribunal n.os 404-04, de las 8 horas del 5 de marzo y 2083-04, de las 11:25 horas del 24 de noviembre, ambos de 2004). Por eso, el o la cónyuge o conviviente que pretende la ganancialidad de bienes de los que ya no es titular su pareja o expareja puede optar entre solicitar su reintegración mediante el ejercicio de una acción real o pedir que se constate y declare su derecho tomando en cuenta aquellos sobre los cuales se realizaron actos de disposición presumiblemente fraudulentos, como si estos no se hubiesen producido, pudiendo, en este caso, perseguir cualquier otro de titularidad del deudor, para satisfacerlo de manera plena (voto de la Sala Segunda n.º 2000-950, de las 8:30 horas del 24 de noviembre de 2000). Como lo ha reiterado la Sala Segunda, una cosa es que el bien -o mejor dicho, su valor neto- pueda ser declarado ganancial y otra muy distinta es que sea factible perseguirlo para lograr satisfacer la acreencia familiar. "Ello es posible en el ordenamiento jurídico costarricense, por cuanto el derecho a gananciales es de naturaleza crediticia, es decir, personal. De ahí que no haga falta reintegrar el referido bien al patrimonio del señor (…), pues, para hacer efectivo el derecho sobre la mitad de su valor neto, la acreedora (…) puede perseguir cualquier otro que pertenezca al deudor y éste (sic) podría, si así lo estima pertinente, evitar la eventual ejecución coactiva, cancelando, de forma voluntaria, lo que corresponda." (Votos de la Sala Segunda n.os 322, de las 14:30 horas del 17 de diciembre de 1997 y 142-98, de las 10 horas del 17 de junio de 1998. Ver, en similar sentido, el voto de la Sala Primera n.º 110, de las 16 horas del 29 de setiembre de 1981). En este asunto, doña M. pidió que se declarase la ganancialidad del vehículo placas EE xxx, inscrito a nombre del

señor L. Con las certificaciones de folios 15-16, 17-18 y 437-438, se acredita que su esposo adquirió ese bien mueble a título oneroso a principios del año 2003 y lo traspasó a don L. el año siguiente. Esa segunda compraventa se inscribió el 22 de enero de 2004, menos de dos meses antes de la separación entre las partes, la cual se produjo el 14 de marzo de ese mismo año. La disposición de ese automotor se hizo, entonces, dentro del denominado período de sospecha, cuando, además, era inminente la disolución del vínculo. De ahí que, aun cuando no haya cuestionado la validez del acto traslativo del dominio mediante el ejercicio de la correspondiente acción de simulación, es procedente reconocer el derecho de participación de la señora M. sobre el valor neto del vehículo en cuestión. Como se deriva de lo expuesto, el ejercicio de la conexa acción real de nulidad del traspaso no es requisito para hacer efectivo el derecho personal reclamado.XIX.- LAS OTRAS PRETENSIONES FORMULADAS. La actora solicitó la asignación de la guarda, crianza y educación de su hija M.J., nacida el 22 de octubre de 1987, quien para la data de presentación de la demanda era menor de dieciocho años. Pero, como a la fecha, esa joven es mayor de edad, esa pretensión perdió interés actual y, por consiguiente, es improcedente. También reclamó el pago de los intereses legales sobre el monto en que sean valorados los bienes gananciales desde marzo de 2003 (sic) y hasta el momento de su efectivo pago (folio 26). Ese extremo no puede ser concedido en razón de que la liquidación del derecho de participación reconocido a la actora se hará sobre el valor neto actualizado de los bienes que, en definitiva, tengan la condición de gananciales. Por último y como no es factible excluir la posible existencia de otros bienes, muebles y no inscribibles, que formen parte del patrimonio de cualquiera de las partes y ostenten ese carácter, lo propio es que, al tenor de lo establecido en el numeral 41 del Código de Familia, se deba hacer una declararatoria genérica del derecho de cada una de ellas de participar en el cincuenta por ciento de su valor neto; todo lo cual deberá ser definido y liquidado en la vía de ejecución de sentencia.XX.- COSTAS. De conformidad con el artículo 221 del Código Procesal Civil y por estimar que no concurre ningún motivo de exoneración, se debe imponer a la

parte demandada el pago de ambas costas.XXI.- ANOTACIÓN DE LA DEMANDA. Como lo ha reconocido la Sala Constitucional, toda persona es titular del derecho fundamental a la tutela cautelar. En su voto n.º 2005-6224, de las 15:16 horas del 25 de mayo de 2005 estimó lo siguiente: “IV.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA CAUTELAR. A partir de una exégesis extensiva y progresiva del contenido esencial de la garantía individual contenida en el ordinal 41 de la Constitución Política, esto es, el derecho de los justiciables a obtener una justicia pronta y cumplida, resulta posible identificar el derecho fundamental atípico de las partes de un proceso a obtener una tutela cautelar. Incluso, el entonces Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sus autos-sentencia números 402 de las 15 hrs. del 29 de noviembre, 413 de las 16:20 hrs. del 29 de noviembre, 421 de las 9:30 hrs. y 422 de las 9:45 hrs. del 12 de diciembre, todos de 1995, así lo ha reconocido y denominado. No puede existir una tutela judicial pronta y cumplida o efectiva, si el órgano jurisdiccional no puede ejercer un poder de cautela flexible y expedito. Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es un componente esencial o una manifestación específica de una tutela judicial pronta y cumplida, puesto que, por su medio puede garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia definitiva o de mérito. Este derecho, al formar parte integral del núcleo esencial del derecho a una justicia pronta y cumplida, el legislador no puede negarlo, restringirlo o condicionarlo y el juez debe hacerlo efectivo cuando haya peligro para la efectividad de la sentencia. (…) . A mayor abundamiento, este derecho fundamental tiene fuerte asidero en el principio general del Derecho procesal común o chiovendiano que expresa que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón”, principio que le otorga a todos los jueces un poder general de cautela para que adopten las medidas precautorias necesarias e indispensables para evitar que la duración fisiológica –normal y ordinaria- y patológica de los procesos no vaya en detrimento de la parte que probablemente tiene la razón. Bajo esta inteligencia, no existe una reserva de ley para las medidas o poderes cautelares del juez. / V.-

CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR. El derecho a la tutela cautelar, en cuanto incardinado en el contenido esencial del derecho más general a una justicia pronta y cumplida, comprende el derecho de pedir y obtener del órgano jurisdiccional las medidas cautelares necesarias, idóneas y pertinentes para garantizar la eficacia de la sentencia de mérito –función esencial de la tutela cautelar-, si se cumplen los presupuestos de ésta (sic) (apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- y el peligro en la mora -periculum in mora-). Correlativamente, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de ordenar o emitir la medida provisoria si concurren los presupuestos para su adopción. Del núcleo esencial del derecho fundamental a la tutela cautelar, se pueden extraer dos consecuencias, a saber: a) El otorgamiento de una medida cautelar no depende, exclusivamente, del libre y prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, y b) el legislador ordinario no puede negar, limitar, restringir o condicionar tal derecho. Los límites extrínsecos de este derecho fundamental están constituidos por los principios de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política), para evitar un privilegio injustificado o una distinción objetivamente infundada y el de proporcionalidad, en sus diversas especificaciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, así como por el derecho fundamental a la defensa y el contradictorio (artículo 39 ibidem). Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es constitucionalmente

obligatoria

cuando

puedan

desaparecer,

dañarse

o

perjudicarse, irremediablemente, las situaciones jurídicas sustanciales de las partes, llámense derechos subjetivos o intereses legítimos, puesto que, el juzgador esta llamado a protegerlos y repararlos (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). /VI.- TUTELA CAUTELAR Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL. De conformidad con el texto constitucional (artículo 153 de la Constitución Política), la función jurisdiccional, en un sentido material, consiste en conocer de las causas, resolverlas definitivamente –con autoridad de cosa juzgada, artículo 42 de la Constitución Política- y ejecutar las resoluciones. Desde esta perspectiva, la tutela cautelar se constituye en un poder jurisdiccional implícito en el contenido del numeral 153 de la Constitución Política, necesario para

garantizar provisionalmente la eficacia del pronunciamiento judicial contenido en la sentencia de mérito y, por consiguiente, su ejecución. Conviene agregar que la tutela cautelar tiene una clara e inequívoca vocación instrumental, accesoria y transitoria, características a partir de las cuales encuentra fundamento en el poder principal de cognición y decisión del órgano jurisdiccional. El órgano jurisdiccional, como un poder constitutito más, debe procurar, en todo momento, una eficacia inmediata y directa del Derecho de la Constitución, para el caso de los preceptos constitucionales 33, 41, 49 y de los principios y valores ahí supuestos y presupuestos, en cuanto lo vincula fuertemente por aplicación del principio de la supremacía constitucional (artículo 10 de la Constitución Política y 1° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), de modo que aunque los textos legales no contemplen determinadas medidas cautelares, deben utilizar su poder general de cautela contenido en el ordinal 153 de la Constitución Política, a fin de brindarle una eficacia progresiva y extensiva al derecho fundamental a la tutela cautelar. En efecto, la interpretación por el juez (…) del ordenamiento procesal (…), conforme con el Derecho de la Constitución –artículos 33, 41 y 49 de la Carta fundamental-, le impone adoptar las medidas cautelares necesarias e idóneas para garantizar provisionalmente la eficacia de la sentencia de mérito (…).” (En el mismo sentido puede consultarse el voto de la Sala Constitucional n.º 2006-9570, emitido a las 16:13 horas del 5 de julio de 2006, a propósito de una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 242 del Código Procesal Civil. También conviene consultar el n.º 3929-95, de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995). De ahí que, como ha puntualizado este Tribunal “(…) uno de los deberes del órgano jurisdiccional es asegurar en lo posible el resultado del juicio (art. 98 del Código Procesal Civil), para lo cual podrá determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación. Para evitar el daño, el juez podrá autorizar o prohibir la práctica de determinados actos, ordenar el depósito de bienes o imponer el otorgamiento de una caución (doctrina el numeral 242 ibídem). Estas

facultades, tienen como propósito el (sic) impedir, cuando sea posible, que una sentencia declarativa de un derecho para el administrado, quede en la etapa de otorgamiento del derecho abstracto y sea imposible hacerlo concreto, cual es la finalidad última que motiva la interposición de demandas.” (Voto n.º 438-02, de las 9:30 horas del 4 de abril de 2002). Tratándose, como sucede en este proceso, de una demanda planteada por una mujer, esa potestad encuentra amparo en normas que forman parte del parámetro de constitucionalidad. En concreto, en el artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, a cuyo tenor “1. Los Estados parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: / (…) / c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; / (…) / h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.” y en los numerales 4, inciso g) y 7 de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que contemplan, por su orden, el derecho fundamental a un recurso sencillo y rápido para la defensa de los derechos de las mujeres y la obligación estatal de erradicar la violencia patrimonial. Con base en esos razonamientos y en lo previsto en el numeral 41 del Código de Familia procede ordenar la anotación inmediata de la finca del partido de Alajuela matrícula de folio real xxx, inscrita a nombre de C.C., Sociedad Anónima.XXII.- CONCLUSIÓN . En mérito de las consideraciones expuestas, se debe revocar parcialmente el fallo de primera instancia. En su defecto, procede rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de derecho, falta de interés actual y sine actione agit opuestas por las personas demandadas y declarar con lugar la demanda ordinaria de divorcio por la causal de sevicia, con la consiguiente liquidación de bienes gananciales, interpuesta por M. contra B. y C.C., Sociedad Anónima. En consecuencia, se debe declarar a) disuelto el

vínculo matrimonial existente entre la señora M. y el señor B., lo cual se hará constar, una vez firme esta sentencia, en el Registro de Matrimonios de la provincia de Alajuela, en el tomo xxx, folio xxx, asiento xxx; b) al señor B. como cónyuge culpable y, por ese motivo, se le priva del derecho a recibir pensión alimentaria a cargo de su esposa; c) el derecho de ambos cónyuges a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro al momento en que se produjo la ruptura fáctica de su vínculo; esto es, en marzo de dos mil cuatro, lo que incluye los bienes propiedad de C. C., Sociedad Anónima. La liquidación respectiva se hará en la etapa de ejecución de sentencia; y d) como bienes gananciales los vehículos placas CL-xxx y C-xxx, inscritos a nombre del señor B.; el valor de mercado del vehículo EE-veinte mil quinientos veintiocho al momento en que fue traspasado al señor L. y las fincas del partido de Alajuela matrículas de folio real xxxx y xxx, sin detrimento de otros que ostenten esa condición. Además, se debe ordenar la anotación inmediata de la finca del partido de Alajuela matrícula de folio real xxx, inscrita a nombre de C.C., Sociedad Anónima. Las costas del proceso correrán a cargo de la parte accionada y se ha de eximir a la parte actora del pago de las costas de la tercería. En lo demás, se debe confirmar el pronunciamiento impugnado.POR TANTO: Se revoca parcialmente el fallo de primera instancia. En su defecto, se rechazan las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de derecho, falta de interés actual y sine actione agit opuestas por las personas demandadas y se declara con lugar la demanda ordinaria de divorcio por la causal de sevicia, con la consiguiente liquidación de bienes gananciales, interpuesta por M. contra B. y C.C., Sociedad Anónima. En consecuencia, a) se declara disuelto el vínculo matrimonial existente entre la señora M. y el señor B., lo cual se hará constar, una vez firme esta sentencia, en el Registro de Matrimonios de la provincia de Alajuela, en el tomo xxx, folio xxx, asiento xxx; b) se declara al señor B. como cónyuge culpable y, por ese motivo, se le priva del derecho a recibir pensión alimentaria a cargo de su esposa; c) ambos cónyuges adquieren el derecho a

participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro al momento en que se produjo la ruptura fáctica de su vínculo; esto es, en marzo de dos mil cuatro, lo que incluye los bienes propiedad de C.C., Sociedad Anónima. La liquidación respectiva se hará en la etapa de ejecución de sentencia; d) sin detrimento de otros bienes que ostenten esa condición, se declaran como gananciales los vehículos placas CL-xxx y C-xxx, inscritos a nombre del señor B.; el valor de mercado del vehículo EE-xxx al momento en que fue traspasado al señor L. y las fincas del partido de Alajuela matrículas de folio real xxxx y xxx; e) se ordena la anotación inmediata de la finca del partido de Alajuela matrícula de folio real xxx, inscrita a nombre de C.C., Sociedad Anónima; f) las costas del proceso corren a cargo de la parte accionada y se exime a la parte actora del pago de las costas de la tercería. En lo demás, se confirma el pronunciamiento impugnado.RANDALL ESQUIVEL QUIRÓS ROLANDO SOTO CASTRO LUIS HÉCTOR AMORETTI OROZCO mzs/omsc