Principios que inspiran los Mecanismos de contratación previstos en la Ley N° 19.886 y Reglamento: Dto. 250/04 Ministerio de Hacienda JURISPRUDENCIA

Ley de Bases Generales de la Administración del Estado •

Ley N° 18.575 Art. 9 (incorporado por Ley N° 19.653) 9 Establece la propuesta pública, como regla general, para la celebración de los contratos administrativos 9 Establece los principios de libre concurrencia de los oferentes y de igualdad ante las bases que rigen el contrato 9 Establece la propuesta privada por resolución fundada 9 Establece el trato directo por la naturaleza de la negociación

Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos y de Prestación de Servicios •

Historia de la Ley: 9 La intención del legislador ha sido “avanzar a la mayor uniformidad posible en las normas que regulen las compras del Estado, y de evitar la proliferación de regímenes de excepción que pudieran provocar problemas de falta de transparencia” (Informe de la Comisión de Hacienda del Senado, Discusión General, 17/12/02)

Principios del Sistema de Compras Públicas •

Transparencia 9 Prohibición de fragmentar las contrataciones (art. 7). 9 Obligación de utilizar el Sistema de Información: bases, consultas, aclaraciones, modificaciones, adjudicaciones, etc. (art. 18). 9 Publicidad y Gratuidad del Sistema de Información (art. 19). 9 Publicidad del Registro de Contratistas (art. 16)

Principios del Sistema de Compras Públicas •

Transparencia

9 Necesidad de fundamentar ciertos actos administrativos en el proceso de licitación: ÆAdjudicación del contrato (art. 10, inc. 1) ÆRes. que declara inadmisibles las ofertas o desierta la licitación (art. 9) ÆRes. que cita a licitación privada (art. 7, b) o a trato directo (art. 9, Reg.) ÆRes. que modifica o pone término anticipado al contrato (art. 13, inc. f)

Principios del Sistema de Compras Públicas •

Economía y eficiencia 9 Las garantías no deben desincentivar la participación (art. 11). 9 Las bases deben propender a alcanzar “la combinación más ventajosa” y no pueden atender sólo al precio (art. 6). 9 Se debe propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en las contrataciones (art. 6).

Principios del Sistema de Compras Públicas •

Economía y eficiencia 9 Se seleccionará la oferta “más conveniente” (art. 7 a) y b), por lo que el adjudicatario es el que haga “la propuesta más ventajosa” (art. 10). 9 Licitación desierta cuando las ofertas “no resulten convenientes a sus intereses” (art. 9).

Principios del Sistema de Compras Públicas •

Sujeción a las Bases 9 Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. (art.10)

Principios del Sistema de Compras Públicas •

Igualdad y Libre Concurrencia 9 Las bases no pueden establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes (art. 6). 9 Pueden contratar con la Administración las “personas naturales o jurídicas” (art. 4) En las licitaciones públicas “cualquier persona podrá presentar ofertas” (art. 7 a). 9 Acción ante el Tribunal por “toda persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente comprometido” (art. 24). 9 Libre acceso al Registro de Contratistas (art. 17). Sin perjuicio de Inhabilidades del Reglamento (art.92 Reg.) 9 Se debe solicitar a todos los oferentes la misma garantía, no pudiendo establecer diferencias entre los oferentes (art. 31, Reg.)

Principios del Sistema de Compras Públicas 1.

Probidad (excepciones a la Libre Concurrencia) Art. 4°, inc.6° (incorporado por Ley N° 20.088) Se prohíbe suscribir contratos con:

9 9

Los funcionarios directivos de la entidad, Con personas unidas a dichos directivos por vínculos de parentesco (cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive),

Principios del Sistema de Compras Públicas •

Probidad (excepciones a la Libre Concurrencia) Art. 4°, inc.6° (incorporado por Ley N° 20.088)

9 Con sociedades de personas de las que dichos directivos o tales parientes formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstos sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstos sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de dichas sociedades.

Excepción a la Libre Concurrencia 2.

Art. 4° inc.1° (incorporado por Ley N° 20.238) 9

Quedan excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años.

Jurisprudencia •

Rol de la Contraloría 9 No corresponde a Contraloría emitir un pronunciamiento sobre materias cuyo conocimiento corresponde al Tribunal de Contratación Pública, no obstante ello no le impide el ejercicio de demás atribuciones: examen preventivo de legalidad, fiscalización posterior a través de las funciones de inspección y auditoría y la emisión de dictámenes jurídicos de carácter general. (Dict. 53.271/04)

Jurisprudencia •

Transparencia 9 Uno de los objetos fundamentales de la ley N° 19.886 consiste en garantizar la transparencia de las operaciones contractuales de la Administración del Estado, estableciendo procedimientos uniformes y obligatorios que las entidades sujetas a su cumplimiento deben observar en la preparación y celebración de los contratos y el Sistema de Información, al que se debe otorgar gratuito y público acceso. (Dict. N° 12.679/05)

Jurisprudencia •

Transparencia 9 Los procedimientos licitatorios deben llevarse a efecto por la vía electrónica a través del Sistema de Información, siendo excepcional y procedente la tramitación de los mismos mediante documentos contenidos en soporte papel, únicamente, debido a la concurrencia de alguna de las causales del art. 62 del Reglamento (Dicts. N°s. 53.449/05; 22.256/06; 20.401/08, entre otros) 9 Razones esgrimidas por el Servicio para requerir en soporte papel antecedentes tales como la metodología, plan de trabajo, equipo propuesto, currículum vitae del consultor y otros, en orden a que se trata de documentación especial que sólo puede ser presentada de esa forma y que se pretende evitar un eventual colapso del sistema computacional por el peso de los archivos, no se enmarca en lo normado sobre la materia por la preceptiva aplicable (Dict. N° 42.278/08)

Jurisprudencia •

Transparencia 9 Los servicios deben indicar en el texto del acto administrativo que apruebe las bases respectivas, que el servicio que se licita no se encuentra incluido en el catálogo de convenios marco de la Dirección de Compras y Contratación Pública (Dict. N° 17.799/08) 9 Las circunstancias previstas en los artículos 8° de la ley N° 19.886 y 10 de su Reglamento, únicamente permiten fundar una licitación privada o un trato directo, según corresponda, y no constituyen causales para excluir del Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, todo o parte del proceso de compra (Dict. N° 43.795/08)

Jurisprudencia •

Transparencia 9 No procede que una vez efectuada la apertura electrónica de las ofertas, cada proponente cuya oferta hubiere sido aceptada, realice una exposición de la propuesta y responda las consultas de los integrantes de la comisión de evaluación, pues durante el período de evaluación los oferentes no pueden mantener contactos con la entidad licitante, con excepción de las aclaraciones y pruebas que pudiere requerir, teniendo en cuenta que todo el proceso licitatorio debe realizarse sólo a través del Sistema de Información, de modo que las ofertas ingresadas al Sistema deben ser autosuficientes para ser objeto de la evaluación pertinente (Dict. N° 19.534/08)

Jurisprudencia •

Transparencia 9 De aceptarse que una entidad licitante evalúe “servicios adicionales” que pueden presentar los oferentes, sin haber descrito sus características básicas, como tampoco los criterios objetivos, puntajes y ponderaciones que se considerarán para decidir la adjudicación, se vulnerarían los principios de transparencia y de igualdad de los licitantes, que inspiran el mecanismo de la propuesta pública (Dict. N° 43.406/08)

Jurisprudencia •

Transparencia 9 En los casos en que se haya presentado un único oferente, la resolución exenta de adjudicación debe igualmente dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 41 del Reglamento, en orden a explicitar los criterios de evaluación que, previamente definidos en las bases, permitieron al oferente obtener la adjudicación del contrato (Dict. N° 27.012/08) 9 Si se acepta una oferta mediante el mismo acto administrativo que aprueba la contratación respectiva, deben especificarse en dicho documento los criterios de evaluación que, previamente definidos en las bases, permitieron al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente (Dict. N°. 15.388/08)

Jurisprudencia •

Transparencia 9 Se requiere que las bases administrativas indiquen el monto estimativo al cual ascenderá la contratación o se establezcan parámetros o se acompañen antecedentes que permitan calcularlo, con el objeto de determinar la suficiencia de la garantía de fiel cumplimiento exigida, en cuanto a su monto (Dict. N° 30.350/08) 9 No procede que las bases administrativas admitan, por una parte, que la determinación de los servicios requeridos se verifique en una instancia posterior a la adjudicación y, por otra, la posibilidad de adjudicar a varios oferentes el contrato que se licita, estableciendo ese Servicio, con posterioridad, el oferente que concretamente efectuará la prestación solicitada, sin que esta licitación genere un vínculo contractual específico con ninguno de ellos. (Dict. N° 31.763/08)

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 La regla general en materia de contratación administrativa es la propuesta pública y excepcionalmente la propuesta privada o el trato directo. La necesidad de contratar con un prestador distinto de los que ya se encuentran vinculados contractualmente con el servicio, se puede obtener plenamente a través de un proceso licitatorio público que, inspirado en los principios de transparencia y libre concurrencia, considere las diversas variables que interesan al servicio. (Dict. 45.730/03)

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 Al ser la licitación pública la regla general, las causales de propuesta privada o trato directo son taxativas y de derecho estricto y por ende, deben constar en el acto administrativo que aprueba el convenio respectivo, y acreditar su concurrencia (Dicts. N°s. 45.730/03; 37.342/05; 3.417/08 entre otros) 9 No basta para los fines de justificar un trato directo, la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta dicha modalidad de contratación, como tampoco la sola alusión a razones de índole interno de funcionamiento del Servicio (Dict. N° 46.427/08)

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 De conformidad con los artículos 4 y 7 letra a) de la ley N° 19.886, no procede impedir la libre concurrencia de oferentes en las licitaciones públicas, restringiendo la participación sólo a personas jurídicas (Dicts. N°s. 41.106/07; 20.401/08) 9 Las Bases no pueden impedir la libre concurrencia imponiendo, como condición para participar, una determinada experiencia, sin desmedro de considerar dicho elemento como un factor a evaluar (Dicts.N°s. 37.976/07; 41.106/07; 7.300/08; 20.401/08; 33.966/08)

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 Las únicas inhabilidades para contratar con el Estado, en las contrataciones afectas a la ley N° 19.886, se encuentran contempladas precisamente en el artículo 4° de ésta, siendo improcedente la estipulación de otras que no tengan origen legal.(Dicts. N°s. 41.104/07; 28.867/08; 26.212/09) 9 Resulta improcedente que las bases administrativas señalen que las prohibiciones para contratar sean las establecidas de acuerdo al artículo 92 del Reglamento de la ley N° 19.886, que contiene las inhabilidades para inscribirse en el Registro de proveedores, ya que sólo corresponde considerar aquellas inhabilidades contempladas en el artículo 4° de dicha ley. (Dict. N° 34.959/08).

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 El impedimento introducido por la ley N° 20.238 -condenas por prácticas sindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador-, opera siempre que las condenas se hayan dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, esto es, el 19 de enero de 2008. (Dict.59.709/09). 9 Las entidades de derecho privado sin fines de lucro corporaciones y fundaciones de beneficencia pública- no se encuentran comprendidas entre las sociedades de personas del inciso sexto del art. 4° de la ley N° 19.886. (Dict. 60.709/09).

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 Las inhabilidades del art. 4° ley N° 19.886, ha dejado sin efecto otras inhabilidades establecidas en normas reglamentarias (Dict. 43.910/07) 9 No procede exigir la inscripción en el Registro de Proveedores para participar en la licitación, sino para suscribir el contrato (Dicts. N°s 53.449/05; 18.525/08) 9 Curriculum de la empresa y positiva impresión que de la misma se haya formado el Ministerio por sus anteriores desempeños, no constituyen obstáculo que le impida llevar a cabo un proceso de compras ajustado a las reglas generales (facultades del proveedor). Dict. 9.405/06.

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 Procede que Servicio de Salud contrate a profesionales funcionarios dependientes de esa entidad como prestadores de servicios médicos a los cuales debe recurrir cuando sus capacidades de atención institucional se encuentran excedidas, siempre que se desempeñen fuera de la jornada de trabajo, pues no concurren las circunstancias del artículo 4° de la ley N° 19.886, sin perjuicio de lo cual dichos profesionales deben ejecutar los convenios acorde con la naturaleza y entidad de las prestaciones contratadas, con el objeto de evitar un conflicto de intereses que vulnere el principio de probidad administrativa (Dict. N° 45.922/08)

Jurisprudencia •

Libre Concurrencia 9 La práctica de acordar continuas prórrogas de contratos cuya vigencia se extiende indefinidamente no aparece conciliable con el sistema de licitación pública establecido en la ley N° 19.886, cuya finalidad es asegurar la libre concurrencia de una pluralidad de oferentes a objeto de seleccionar la oferta más conveniente (Dicts. N°s.404/06; 48.524/06; 19.712/07; 42.345/08) 9 La prórroga de un contrato por la causal de mutuo acuerdo del art. 77 del Reglamento, se encuentra limitada por los principios de transparencia y libre concurrencia, que impide la estipulación de prórrogas de carácter indefinido. (Dict. 14.842/09)

Jurisprudencia •

Sujeción a las Bases 9 La modificación de elementos esenciales de la contratación respectiva, sin haber sido prevista en las respectivas bases, vulnera el principio de estricta sujeción a las bases administrativas. Dict. N° 46.126/06. 9 Resulta inadmisible que mediante una prórroga del plazo de un contrato se pretenda al mismo tiempo incorporar nuevos bienes y servicios al convenio vigente, por cuanto ello importaría, en los hechos, establecer una nueva contratación sobre un objeto distinto al previsto inicialmente. Dict. N° 12.473/09.

Jurisprudencia •

Sujeción a las Bases 9 La causal de modificación del contrato por mutuo acuerdo se encuentra limitada por el principio de estricta sujeción a las bases, de modo que no es posible entender que las partes de un contrato sujeto a dicha normativa puedan modificarlo, si las Bases no han regulado esa posibilidad. (Dict. N° 29.179)

Jurisprudencia •

Sujeción a las Bases 9 En los procedimientos de licitación, deben seguirse siempre las condiciones y pautas contempladas en las bases respectivas, de modo que si en éstas no se asignaron ponderaciones específicas a los subfactores que compondrían cada uno de los rubros evaluados, no corresponde que en la etapa de evaluación se hayan asignado ponderaciones diferenciadas a los distintos subfactores (Dicts. N°s. 17.743; 3.231/08)

Jurisprudencia •

Sujeción a las Bases 9 No procedió someter a evaluación a un oferente que no presentó un antecedente relevante (experiencia en el rubro) exigido en las bases, infringiéndose, además, el principio de igualdad de los licitantes, al utilizar el servicio para tal efecto un antecedente que se encontraba en su poder con ocasión de otros contratos anteriores con el oferente, poniéndolo en una posición privilegiada respecto de los demás proponentes, que acompañaron en la oportunidad prevista en las bases el legajo completo de la documentación requerida (Dict. N° 298/08)

Jurisprudencia •

Sujeción a las Bases 9 No procede que se faculte al Servicio para permitir al oferente que no presente uno o más documentos exigidos en las Bases, a presentarlos en un plazo máximo de tres días, ya que la entidad licitante se encuentra obligada a rechazar las ofertas que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las bases. (Dict. 56.703/08)

Jurisprudencia •

Economía y Eficiencia 9 No procede que las bases administrativas establezcan que la evaluación se realizará conforme a los criterios de calidad técnica y experiencia del proponente, sin considerar el valor de las respectivas ofertas económicas, precisando que la comisión evaluadora lo considerará sólo como criterio de desempate, en caso de igualdad de puntajes en la valoración de los aspectos técnicos. (Dict. N° 29.078/08) 9 No procede considerar, para efectos de la evaluación, sólo la experiencia de los proponentes. (Dict. 20.879/09).

Jurisprudencia •

Economía y Eficiencia 9 En una licitación pública no procede mecanismo de selección múltiple de proveedores sobre la base de cotizaciones futuras, en que las empresas adjudicadas podrán modificar su oferta inicial, salvo que se requiera adjudicar a más de un oferente cuando se trata de suministros o servicios susceptibles de contratar por ítemes o rubros específicamente determinados. Propósito de licitación es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre bienes o servicios determinados, que sea la más conveniente (Dicts. N°s. 132/09; 20.879/09; 23.331/09; 31.331/09)

Jurisprudencia •

Eficiencia 9 Atendido el principio de eficiencia, es aceptable, para acreditar el hecho negativo que consiste en la circunstancia de no encontrarse afectado por la inhabilidad del art. 4°, inciso primero, de la ley N° 19.886, la exigencia de una declaración jurada en que los oferentes o contratantes así lo expresen, haciéndose responsables de su veracidad. (Dict. 6.388/09)

Jurisprudencia •

Eficiencia 9 La garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato debe servir para asegurar, además, el pago de las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores del contratista, en el caso de contratos de prestación de servicios. (Dict. 17.995/09)

Marta Morales del Rio Jefe Comité Remuneraciones - Jurídica