La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano

1) Aspectos Introductorios. El ser humano se interrelaciona en un mundo socio-económico, donde el mercado es cada día más dinámico y, para la masa consumidora, en muchos de los casos resulta difícil o casi imposible poder seguirle los pasos. Esto genera constantes frustraciones e inseguridades, lo cual, de puede generar en violencia si los mismos encuentran los canales para expresar esas pequeñas pero constantes frustraciones. Por eso, la política de defensa a los consumidores, no debe únicamente servir para la simple corrección de imperfecciones de mercado, sino toda una estrategia en busca de la justicia socioeconómica del consumidores. Por lo anterior, la adecuada articulación de la misma contribuye a la paz social del país. Dentro de la realidad económica que vivimos, el consumidor tiene escasas posibilidades de defender su legítimos intereses, dado que él casi nunca esta en condiciones de juzgar por sí mismo sobre la bondad de los bienes o servicios que se le ofrecen. Como sujeto individual no tiene la más mínima posibilidad de influir en el mercado, ni en cuanto a precios ni en cuanto a calidades. La capacidad de critica es reducida al máximo por los mismos oferentes con técnicas especializadas de mercadeo como la publicidad, ventas a crédito, ventas directas, generación de necesidades artificiales, etc. La diferencia entre los medios que cuenta un consumidor con los que disponen las empresas es que apenas pueden en la realidad hacer meridianamente respetar sus derechos. Esta realidad hace que los consumidores constantemente se conviertan en víctimas de abusos, daños, engaños, contra los cuales las reglas de derecho tradicional constituyen en vez de una solución otra frustración dado el reducido efecto positivo que tiene en la corrección de los problemas de la vida diaria. Visto lo anterior, en los últimos años muchos países han generado un moderno desarrollo legislativo de disposiciones en protección de los consumidores que en la mayoría de los casos constituye un conjunto heterogéneo de normas tanto de Derecho Privado como de Derecho Público. Esto ha afectado campos jurídicos como el Derecho Civil, Comercial, Administrativo, Penal, de la Competencia, Financiero, y en muchos casos hasta la propia Constitución Política del país. Ciertos economistas han negado la conveniencia de que el Estado deba proteger al consumidor y básicamente se afincan en la tesis de mercado, en donde, la libre competencia es la que genera la protección al consumidor y al propio mercado. En este sentido, se considera al consumidor como el gran soberano, es decir, el que privilegia o castiga con su decisión a los proveedores de bienes y servicios. Esta teoría parte de la base estructural de una competencia perfecta, la cual, es la situación de mercado en donde el número de vendedores y compradores es muy grande y los productos ofrecidos por los vendedores son homogéneos (o no se pueden distinguir). En esas condiciones,

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano ninguna empresa puede influir en el precio de mercado y todas se enfrentan a una curva de demanda horizontal. (o sea, perfectamente elástica). Sobre el particular es conveniente apuntar los siguientes comentarios: i. Se dice que: “los requisitos para que haya competencia absolutamente perfecta son tan difíciles de satisfacer como los requisitos para que haya en física un vacío total.” 1 ii. La competencia perfecta es un presupuesto de hecho que no siempre está presente y cuando lo está a veces no es suficiente para la protección del mercado y del consumidor. iii. La tesis no toma en cuenta la gran cantidad de “fallas” que tiene el mercado. “market failures”. (P.E. externalidades y la competencia imprefecta.) iv. En países con clara tradición en economías de mercado (EEUU) presentan evidentes imperfecciones de mercado y ellos presentan a la vez, un gran desarrollo en los órganos y mecanismos de protección al consumidor. Lo anterior, es más palpable en economías en transición, como la nuestra, donde existe un nivel de competitividad muy bajo o casi ausente y un escaso desarrollo de los mecanismos que tutelan al consumidor. Por consiguiente, podemos indicar que la necesidad de proteger los derechos e intereses de los consumidores nacen, principalmente, por: • Cambios en la estructura de mercado a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. P.E. Fusiones, consumo en masas, nuevos sistemas de mercadeo, indeterminación del sujeto responsable del daño, técnicas empresariales que dificultan la capacidad de elección del consumidor, diversificación “artificiosa” de los productos, etc.. •Protección al libre mercado. El complemento y condicionante para mercados libres y competitivos es la vigencia de un sistema político-jurídico de protección a los consumidores. •Intercambio comercial. (P.E. Unión Económica Europea). •Avances tecnológicos. (P.E.Alimentos trasgénicos). •Disminución o negación del poder de negociación de los consumidores. (P.E. Contratos por adhesión). •Se parte de un hecho que el consumidor es la parte más débil de la relación. •Función Social del Estado. Protección al segmento de la población más vulnerable. (P.E. Trabajadores, menores de edad, mujeres, consumidores, etc..)

2) Desarrollo de la protección del Consumidor. Se indica que las primeras medidas que se conocen en protección al consumidor fue la tutela de la salud mediante leyes y reglamentos que imponían ciertas condiciones de calidad para productos de primera necesidad. (Francia 1905 adulteración de la leche e Inglaterra 1893). Para mediados del siglo XX se perfila un movimiento en defensa de los derechos del consumidor donde se pone énfasis en los aspectos contractuales y los efectos de la 1

Samuelson/nordhaus.Economía, 1990, Traducción de la duodécima edición en inglés, p. 1100.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano publicidad todo con el fin de promover las relaciones mercantiles, lo cual, genera importantes reformas al ordenamiento jurídico interno. En este orden, el tratadista Argentino Juan M Farina establece que la defensa del consumidor “...nace de modo indirecto con el Tratado de Roma, suscrito en 1957, destinado a crear el Mercado Común Europeo. (Artículos 85 y 86. Prácticas horizontales y verticales). También, en su artículo 36 se menciona la protección de la vida y de la salud, pero no de los intereses económicos del consumidor. Sin embargo, conforme al artículo 2 de dicho Tratado, la Comunidad Europea tiene por misión promover un desarrollo “armonioso” de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad como una expansión continua y equilibrada. Por eso, en Europa toda política destinada a los consumidores debe ser considerada parte integrante de la política económica. Es decir, el movimiento de consumidores nace no como un movimiento subversivo contra los empresarios, todo lo contrario, nace como un elemento vital del mercado mismo con el fin de otorgar mayor seguridad a los consumidores y facilitar el intercambio de bienes y servicios. El impulso definitivo al movimiento de los consumidores se da con el discurso del Presidente J.F. Kennedy a los ciudadanos norteamericanos el 15 de marzo de 1962, en el cual, indicó: “Consumidores, por definición, nos incluye a todos, es el grupo más grande de la economía, que afecta y que está afectando por casi todas las decisiones públicas y privadas,… es el único grupo importante en la economía que no está organizado de manera efectiva, y cuyos intereses muy a menudo no son escuchados.” En esa ocasión el presidente norteamericano derechos básicos del consumidor:

mencionó y estableció cuatro

1. El derecho a la seguridad, 2. El derecho a la información, 3. El derecho a la elección, 4. El derecho a ser oídos y representados.

3) Hechos jurídicos relevantes en la evolución de la tutela del Consumidor. 3.1 Nivel Internacional. • Declaración Universal de Derechos Humanos. (1948). Se proclamó el derecho de toda persona a un nivel de vida que le asegurara a ella y a su familia la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, la vivienda, la asistencia técnica y los seguros sociales necesarios, así como los seguros necesarios en caso de desempleo, enfermedad,

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano invalidez, vejez, viudez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia, por circunstancias independientes de su voluntad . • Declaración Internacional de Derechos del Consumidor adoptado por la Alianza Cooperativa Internacional. (1969). Se basó en puntos como un nivel razonable de alimentación, vestido y vivienda; normas adecuadas de seguridad y un medio ambiente sano y sin contaminación; acceso a la información relevante acerca de bienes y servicios, así como educación relacionada directamente con temas de beneficio del consumidor.

• Programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores. (14 abril 1975). El programa reconoce consumidores: a. b. c. d. e.

en cinco categorías fundamentales los derechos de los

Derecho a la protección de la salud y la seguridad. Derecho a la protección de los intereses económicos, Derecho a la indemnización de los perjuicios sufridos. Derechos de la información y a la educación. Derecho a la representación.

• Resolución 39/246 de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. (16 de abril de 1985). Se reconoce que el consumidor generalmente está en una posición de inferioridad con respecto a aquellos entes o personas que le ofrecen lo que necesita. Esto conlleva numerosos desequilibrios en el mercado y promueven un inestable desarrollo económico y social, de manera que las normas buscan los siguientes objetivos: 1) Facilitar las modalidades de producción y distribución que respondan a las necesidades y los deseos de los consumidores; 2) Instar a quienes se ocupen de la producción de bienes y servicios y de su distribución a los consumidores a que adopten estrictas normas éticas de conducta. 3) Colaborar con los países para poner freno a las prácticas comerciales desleales y abusivas de todas las empresas, tanto a nivel nacional como internacional, que perjudiquen a los consumidores. 4) Fomentar la cooperación internacional en la esfera de la protección del consumidor y en todas las relaciones en que éste intervenga en calidad de tal. Se establecieron los siguientes principios generales:

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano a) El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual. b) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud, su seguridad e integridad físicas, y sus intereses económicos. c) El deber de cada país y sus gobiernos de establecer o mantener una infraestructura adecuada que permita formular, aplicar y controlar el funcionamiento de las políticas de defensa del consumidor. d) Tener en consideración el papel positivo de las universidades y las empresas públicas y privadas a la hora de elaborar políticas de protección al consumidor. Las anteriores, directrices de la ONU fueron las bases, por las cuales, se construyó la reforma integral a la Ley de Protección del Consumidor de 1975 y la del artículo 46 Constitucional2. 3.2 Nivel Nacional. En Costa Rica podemos indicar que las primeras normas importantes para la tutela del consumidor se dieron en el Código General de la República de Costa Rica, llamado Código de Carrillo. En esta normativa se reguló los fraudes en el comercio como por ejemplo las mercadería falsificada, el engaño y alteración de pesas y medidas (Artículos 309, 310 y 644). Posteriormente, el Código Penal y de Policía de 1941 se regulaba, entre otros, la falsificación de sustancias, la cantidad y calidad de los productos, además de la propaganda desleal. Para 1975 se dicta nuestra primera Ley de Protección al Consumidor, siendo uno de los primeros países de América Latina en contar con una regulación específica en esta materia. Esta normativa estaba caracterizada por el modelo económico imperante en esa época, el cual, se basó en un Estado altamente interventor en la economía. En este sentido, el Estado regulaba casi el 100% de los bienes y servicios. Además, establecía licencias de importación y exportación. En el año de 1982 se crea dentro de la estructura orgánica de la Procuraduría General de la República la Procuraduría de Defensa del Consumidor, la cual, no tuvo ningún éxito relevante y no pasó de ser una oficina unipersonal más del Estado. Existieron otros intentos de coordinación entre instituciones para la generación de políticas públicas en protección del consumidor, una de esas, fue la creación del 2

Al respecto en la Exposición de Motivos del proyecto presentado a la Asamblea Legislativa de Costa Rica (Expediente No. 11.918, reforma a los artículos 24 y 46 de la Constitución Política) suscrito por el Diputado Fajardo Salas, se indicó: “Es importante destacar, en armonía con la libertad de empresa, en una economía social de mercado, como se establece en el texto constitucional del artículo 46 propuesto, que las Naciones Unidas en su Resolución 39/246 del 16 de abril de 1985, hace un llamado a los gobiernos para que se esfuercen para que “las políticas y las medidas relativas a la protección del consumidor se apliquen de manera que no se conviertan en barreras para el comercio internacional y sean compatibles con las obligaciones del comercio internacional”.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Consejo Nacional para la Garantía de los Derechos del Consumidor y Usuario en el año de 1991. Este Consejo lo integraban representantes del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Defensoría del Consumidor y Ministerio de Salud. Para el 20 de diciembre de 1994 se promulga la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y se deroga totalmente la anterior Ley de Protección del Consumidor que data de 1975. Esta nueva legislación crea derechos concretos para los consumidores, establece la Comisión Nacional del Consumidor como instancia administrativa para hacer valer esos derechos y genera cambios significativos en la regulación económica del país. La gran reforma en el tema particular del consumidor, se da con la modificación del artículo 46 de la Constitución Política, mediante Ley No.7607 de 18 de junio de 1996, donde se eleva a ese nivel derechos concretos para con el consumidor. Al respecto el citado artículo establece: “ARTICULO 46: Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial. Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias". (El resaltado no es del original). El constituyente al agregar el último párrafo de este artículo elevó al grado constitucional los derechos de los consumidores que hasta ese momento tenían rango de ley (Ley No. 7472) y de tratado internacional (Resolución 39/246 de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas emitida el 16 de abril de 1985). Esta reforma se produce con la siguiente motivación: “Nuestra Constitución Política, promulgada hace casi medio siglo, corresponde a una etapa del desarrollo económico, en el campo contractual, caracterizado por la celebración individualizada de los negocios, concretados usualmente en mercados cerrados, o dentro de

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano esquemas integrados muy reducidos, generalmente en bloques de países vecinos. Los negocios no experimentaban, entonces, la dinámica y la velocidad de los (sic) transacciones que se observan en la actualidad y particularmente la naturaleza y modalidades de actos y contratos comerciales, que hoy se presentan a consumidores y usuarios. Los niveles de sofisticación y propaganda, mediante los cuales se promueven a través de medios de transmisión del sonido y de las imágenes, en un mundo caracterizado por un cambio científico y tecnológico constante, jamás pudo imaginarlo cuando nuestro constituyente promulgó la Carta Política fundamental que nos rige. En consecuencia, no se tuvo en cuenta esa dinámica de los negocios y mucho menos, los procesos de globalización comercial, que la humanidad presencia en nuestros días. Por ello, la óptica del legislador y la del propio Poder Constituyente, no podía poner la fuerza arrolladora de la competencia mercantil, que no debe impedirse, sino encausarse y, particularmente, balancearse con los derechos e intereses legítimos de consumidores y usuarios, que constituyen, a no dudar, la parte débil de la relaciones públicas negociables.” Estos argumentos nos sientan la base para poder abordar el tema de la necesaria interrelación y harmonización de la economía, el consumidor y el Estado.

4) Relación del Estado, Economía y Consumidor. Es claro, que nuestra Constitución Política esta integrada de un conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales en materia económica que vienen a moldear y a coexistir con las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de la actividad socioeconómica de los individuos y del Estado. Sobre esta relación o coexistencia de derechos en nuestra Carta Magna la Sala Constitucional en su voto 3173-93 de 14:57 del 6 de julio de 1993, ha dicho: “...Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás, por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en igual condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas: los conceptos “moral”, concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano miembros y de “orden público”, también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales”. De lo anterior, claramente se puede colegir el principio de coexistencia de las libertades públicas, donde los derechos no son absolutos y se encuentran limitados pero a la vez, estos límites encuentran otros límites donde toma relevancia el control constitucional de las normas. En este sentido el tratadista Bacigalupo3 señala que el principio de proporcionalidad es uno de estos “límites de los límites”, agrega que ese principio establece convencionalmente una triple exigencia a las leyes limitadoras de derechos fundamentales, cuales son, en primer lugar, la exigencia de “idoneidad o adecuación”, así como la “necesidad” de la limitación para lograr el fin que con ella se persigue, para lo cual, no debe existir medio menos gravoso mediante el que tal fin también podría lograrse y por último, la exigencia de “proporcionalidad en sentido estricto”, entre el derecho fundamental limitado y el bien jurídico o valor que se pretende salvaguardar mediante la limitación. Este último elemento implica necesariamente una valoración o ponderación de bienes e intereses en un Estado democrático de Derecho. En este sentido la Sala Constitucional en el voto No. 5532-00 estableció: “(...)Otro límite de carácter material impuesto a los actos de los órganos públicos (en este caso de las normas jurídicas emitidas por la Asamblea Legislativa) lo constituyen los principios de razonabilidad, proporcionalidad y la adecuación del medio al fin, que debe existir en dichas actuaciones y de los que ha de entrarse a revisar su cumplimiento. Se advierte que es aquí donde cobra mayor relevancia la concepción del contralor de constitucionalidad como una función de demarcación de límites, porque solo bajo ese enfoque puede resolverse la aparente intromisión del órgano encargado de la revisión constitucional, en la esfera de competencia y decisión propias del órgano. Se dice que es sólo aparente porque gracias a la noción del control de los límites, se impide a esta jurisdicción sustituir una opción válida por otra igualmente válida, imponiendo su voluntad en el terreno de la oportunidad y la conveniencia, que le es totalmente ajeno; lo que sí resulta posible para la Sala es analizar el resultado del ejercicio de la discrecionalidad, para deslegitimar actos en los que dicho ejercicio ha transgredido el marco constitucional. Se trata entonces de analizar lo actuado por la Asamblea Legislativa, pero solamente para invalidar lo que resulte constitucionalmente arbitrario por exceder el conjunto válido de opciones constituido por todas aquellas, las posibilidades razonables, proporcionadas y adecuadas al fin perseguido. En concreto, puede la Sala declarar inconstitucional una norma legislativa, por ejemplo, porque sobrepasa los límites de la razonabilidad, los de la proporcionalidad o bien porque es totalmente inadecuada para el fin que ella misma pretende; claro está que en la revisión de las características de lo razonable, de lo proporcionado y de la 3

Bacigalupo Mariano, La aplicación de la Doctrina de los “limites inmanentes” a los derecho fundamentales sometidos a reserva de limitación legal, en Revista Española de Derecho Constitucional, 1993, n. 38, pp.297-315.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano adecuación al fin propuesto, hay que ocuparse -en parte- en la valoración de los mismos elementos sobre los que versó el ejercicio de la discreción por parte del órgano, sin embargo, la diferencia estriba en la forma en que esto se analiza, pues en sede constitucional solamente se constata la ubicación de lo impugnado dentro de una zona válida de actuación y se deja intocada la discrecionalidad del órgano respectivo para elegir una entre las varias opciones válidas.” En este orden de ideas, el derecho fundamental del consumidor se sitúa en una posición paralela y en ciertos momentos hasta contrapuesta con otro derechos fundamentales principalmente con la libertad empresarial o comercial contenida, también, en el artículo 46 Constitucional. Es claro, que al introducirse los derechos del consumidor y el usuario en nuestro ordenamientos otros derechos como el de libertad empresarial deben “armonizarse” para poder coexistir. Veamos, delimitando la libertada de empresa y sus limitaciones podemos indicar que el mismo básicamente presupone o encierra tres libertades distintas a saber: a) libertad de acceso al mercado, b) libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado y c) libertad de cesación o de salida del mercado.4 Al respecto y sobre las limitaciones a dicha libertad la Sala Constitucional sostiene que la libertad de comercio es el derecho que tienen todos los ciudadanos para elegir sin limitaciones la actividad comercial que más le convenga y que sea permitida por ley. Pero el ejercicio de la actividad debe estar sometido a las regulaciones existentes, las que no deben trascender los límites de razonabilidad y proporcionalidad pues la norma del artículo 46 debe interpretarse harmoniosamente con el artículo 28 constitucional. (votos 1195-91, 14394, 1901-94). La libertad de comercio, es un derecho fundamental y no puede ser ejercida de forma irrestricta. El legislador está facultado para imponer las limitaciones necesarias para proteger otro tipo de derechos de interés público como son: la salud, seguridad, tranquilidad, el bienestar social, medio ambiente, consumidor, etc. También se hallan facultados otros entes

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Sobre el particular el tratadista Bermejo Vera José, en su libro Derecho Administrativo, parte especial, pp.672-673, nos ilustra: “la libertad de empresa presupone o contiene tres libertades distintas: a) Liberdad de acceso al mercado: Que implica que cualquier agente económico, público o privado, puede, en condiciones de igualdad, iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de una empresa, bien mediante la adquisición de empresas ya existentes y la consecuencia principal es la existencia de la regla de la libre competencia, sin la cual queda vacío de contenido el derecho relacionado. Es el propio derecho de libertad de empresa el que impone ordenar el mercado a fin de garantizar la concurrencia. B) Libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado: Que implica que el empresario, público o privado, tiene para proceder a la organización interna y externa de su empresa, así como al modo de realización de su actividad económica, si bien respetando en cualquier caso la ordenación jurídica existente al respecto, y c) Libertad de cesación o de salida del mercado: Supone el derecho del empresario a dejar desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial que llevaba a cabo. Es decir, no existe ningún deber que oblíguela empresario a continuar indefinidamente realizando una actividad de carácter económico”.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano públicos para establecer límites a la libertad de comercio5; por ello la Sala Constitucional sostiene que el otorgamiento y control de los permisos para ejercer el comercio en ventas ambulantes no afecta el espíritu del artículo 46 pues buscan evitar problemas de tránsito e higiene. (voto 508-95). Es innegable la necesidad de vigilar este tipo de ventas, sobre todo por aspectos de salud ya que en muchas de ellas no se cumplen con las normas mínimas de higiene, además la seguridad de conductores y peatones se pone en peligro con la proliferación de tales negocios. Visto lo anterior, queda claro que unos derecho deben ceder necesariamente ante otro, siendo que la libertad de empresa lo hará cuando se enfrente a los derechos fundamentales del consumidor y el usuario siempre y cuando la regulación sea proporcional, racional y se adapte a sus fin. Por consiguiente, de seguido se intentará trazar la línea de pensamiento que ha tenido la Honorable Sala Constitución referente al tema de análisis.

5) Sala Constitucional y la tutela del Consumidor. •

Derechos del Consumidor.

En doctrina se realiza una distinción entre tutela directa o indirecta hacia el consumidor o usuario de un servicio. La primera se presenta con la atribución concreta de derechos a favor del consumidor y la segunda con la regulación de ciertas actividades que tienen como efecto indirecto la tutela del consumidor. P.E. La promoción de la competencia, regulación de monopolios, política de precios, regulación de importaciones, regulación de entidades financieras, etc. Es decir, cuando hablamos de tutela directa estamos otorgando derechos concretos hacia el consumidor que el Estado debe tutelar. En nuestro país y por mandado del propio legislador, los derechos otorgados al consumidor cuentan con la característica de ser “fundamentales e irrenunciables” según la doctrina de artículo 32 de la Ley No. 7472. Sobre, este punto, es importante destacar que el legislador los estableció que eran fundamentales antes de la reforma del artículo 46 Constitucional, situación que puede encontrar fundamento en las normas internacionales citadas y básicamente la Resolución 39/246 de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas del 16 de abril de 1985. Visto lo anterior, podemos indicar que claramente el artículo 33 de la LPCDEC y el 46 de la Constitución Política otorgan derechos específicos al consumidor, los cuales, básicamente se pasan a detallar para una mejor ilustración de la interrelación que se debe dar entre la libertad de empresa y la defensa del consumidor.

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La definición de la libertad de comercio sujeta a límites, como desarrollo del principio de que las libertades constitucionales pueden ser objeto de regulación, cuando se encuentran de por medio derechos o intereses de la colectividad, como la salud pública, el orden público es totalmente reiterada por la jurisprudencia de esta Sala. Así, por ejemplo, véanse las sentencias 1901-94, 6602-94, 319-95, 3499-96, 1019-97, 4681-97, 537-98 entre otras.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano •

La protección de los consumidores contra los riesgos que puedan afectar la salud, la seguridad y el medio ambiente.

La Sala Constitucional en resguardo de estos derechos fundamentales ha mantenido y reiterado el deber Estatal de proteger la salud de todos los habitantes en claro resguardo de la vida del ser humano según lo dispone el artículo 21 de la Carta Magna. Con la reforma del artículo 46 Constitucional y la promulgación de la LPCDEC, la Sala ha incrementado dicho deber no solo en el resguardo sino también en el deber de información y educación hacia el consumidor como aspecto preventivo. Al respecto en el Voto 388-00 indica: “(...) El Estado tiene el deber de velar por la salud de todos los individuos según el contenido del artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador": " 1°.- Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2°.- Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c) La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d) La prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e) La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f) La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables." Asimismo, ante una posible amenaza a la salud por exceso de elementos químicos en productos de consumo, el Estado deba informar a los individuos de las condiciones en que se encuentran tales productos. Lo anterior significa, que el contenido de este derecho fundamental tiene una relación directa con los derechos del consumidor, los que se desprenden del párrafo 5° del artículo 46 constitucional, que dice: "Los consumidores y los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad, e intereses económicos, a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias".

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Bajo este orden de ideas, la Ley número 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor atribuye a la Administración Central en su artículo 30 el: "(...) a) Velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad. b) Formular programas de educación e información para el consumidor, con el propósito de capacitarlo para que pueda discernir y tomar decisiones fundadas acerca del consumo de bienes y servicios, con conocimiento de sus derechos...." Asimismo, en desarrollo al derecho fundamental del artículo 46 constitucional, el artículo 26 de esta Ley señala: "Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, uso y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor los siguientes: a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente(...)" Consecuentemente, al acreditarse los efectos dañinos que producen en la salud de los individuos los excesos de cadmio y plomo en la sal (folio 36), la actuación del órgano recurrido resulta razonable y proporcional en atención de los derechos fundamentales que el Estado debe asegurar. Nótese –según el contenido de los artículos transcritos- que la administración está autorizada para informar a los consumidores sobre los elementos que componen los productos que están en el mercado, así como sus consecuencias en la salud. En efecto, al tener certeza de los resultados dañinos que producen los elementos supra mencionados, el proceder del recurrido se justifica, y por ende, lejos de ser arbitrario responde a la finalidad de asegurar la salud de todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado, así como a los fines que la Ley número 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, atribuye al funcionamiento de la Administración Central. " En este orden, es conveniente reiterar que el derecho a la salud y la vida no es exclusivo de los consumidores, sino por el contrario, es inherente a todo ser humano y en esa óptica la Sala manda al Estado la adopción de medidas de control efectivo de la calidad de los bienes comercializados, especialmente los medicamentos. En lo que interesa el voto 01-12226 manda: “(...) para garantizar el derecho a la salud y a la vida, es esencial la adopción por parte del Estado, de medidas de control efectivo de la calidad de los medicamentos de consumo humano. Los Estados se han preocupado por dictar normas protectoras de ese derecho.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Así el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” El artículo 4, inciso 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” Al ser la salud de la población un bien de interés público, es función esencial del Estado velar por ella (...)”. Visto lo anterior, es conveniente recalcar que el derecho a la salud, como el de la vida y la protección a la integridad física revisten la característica de ser irrenunciable (carácter compulsivo), intransmisible (no se puede transferir a otra persona), imprescriptible (el “no uso” no produce su extinción), y extrapatrimonial (sólo surge después de que ha sido violentado en asuntos no patrimoniales). En otro orden de cosas, sobre la protección del medio ambiente como un derecho del consumidor la reforma del artículo 46 Constitucional, no fue revolucionaria dada que la Sala Primera y la Constitucional, desde antes de la reformas de los artículos 50 y 46 citado, han mantenido que en la Constitución existen principio que revelan el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La Sala parte de una relación armónica de los artículos 6, 21, 69, 89, entre otros.6 La reforma del 46 “logró integrar el criterio de protección al ambiente y al consumidor, consagrando el concepto moderno de que los consumidores son en buena forma, los mejores protectores del ambiente”7. En este orden de ideas, para el movimiento de consumidores es importante concretar un desarrollo sostenible, lo que pone en la mesa de discusión, el equilibrio necesario que debe existir entre factores como el Ecológico, el Económico y el Social y las limitaciones que se deben establecer a las diferentes actividades para lograr este objetivo como humanidad. Al respecto el tratadista Gonzáles Ballar nos ilustra: “La tutela constitucional del medio ambiente en nuestro país, tanto en su origen jurisprudencial como en el normativo, han estado acordes con las tendencias internacionales y su interpretación. Nuestro proceso sin embargo, al adoptar la reforma al artículo 50 de la Constitución, nos ha puesto dentro de aquellos países con la posibilidad de relacionar el desarrollo, la garantía constitucional, con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, con la 6

En el voto No. 2233-93 establece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho fundamental. En el voto No. 3707-93 indico que el ambiente sano y ecológicamente equilibrado está ligado al derecho a la vida, derecho que se encuentra consagrado en el artículo 21, de nuestra Carta Magna. 7

Gonzáles Ballar, Rafael. Temas de Derecho Ambiental, primera edición, San José, C.R.: Editorial IJSA, 2001, pp 47.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano necesidad del equilibrio, con la Economía y con las necesidades Sociales. Es decir, con la base de un desarrollo sostenible.” •

La protección de los legítimos intereses económicos y sociales del consumidor.

La protección de los intereses económicos y sociales por parte de la Sala Constitucional tiene una evolución muy parecida a la protección que se le dio al medio ambiente. Es decir, que sin existir una norma constitucional que expresamente estableciera el derecho la Sala, en un interpretación armónica, de principios, normas y valores presentes en la Carta Magna, procedió al respecto de los mismos. En los votos No. 1441-92 de las 13:45 horas del 2 de junio de l992, 2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de l993, 0490-94 de las 16:15 horas del 25 de enero de l994, entre otras, sostuvo que los principios de orden público social justifican el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. En este orden el voto No. 1441-92 indicó: "...es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino a la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuento (sic) con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistemación de las relaciones recíprocas entre los interesados...".-

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El derecho de contar con mecanismos efectivos de acceso a una tutela administrativa, judicial y a la reparación de la lesión.

Este derecho no lo encontramos expresamente en el artículo 46 Constitucional, pero sin lugar a dudas de la interpretación sistemática de los artículos 27 y 41 de la Carta Magna podemos establecer la tutela judicial efectiva o como lo ha llamado la Sala Constitucional, el derecho general a la justicia.8 En lo que respecta al consumidor y tomando en cuenta que 8

Hernández Valle, Rubén. El Régimen Jurídico de los Derechos Fundamentales en Costa Rica. 1. ed. San José, C.R. Editorial Juricentro, 2002. pp. 217.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano la mayoría de las reclamaciones son de un promedio de menos de 5 salarios mínimos mensuales los mecanismos deben ser ágiles, económicos, accesibles, alternativos e informales, independiente de se pretenda resolver el conflicto en vía administrativa o judicial. En el Voto No. 4286-95 la Sala estableció claramente que el “Estado debe contar con normas que permitan el cumplimiento de la labor de protección al consumidor, ya que, de poco o nada sirve establecer un principio del Estado Social de derecho, sino se establecen, además, los mecanismos adecuados para su desarrollo y aplicación.” En este orden, la Ley 7472 en sus artículos 17 y 46 establece que el consumidor para hacer valer sus derechos pueda acudir a la vía administrativa o la judicial, de escoger la segunda, se debe seguir el procedimiento sumario establecido en el artículo 432 y siguientes del Código Procesal Civil. Es claro, el intento del legislador de establecer un procedimiento más rápido en beneficio directo del consumidor. Sobre el particular, a la Sala en el voto No. 8724-97 al contestar la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el último párrafo del artículo 17 anteriormente citado, estableció que el proceso sumario “...no enerva los mecanismos que garantizan el derecho de defensa al no crear un situación de indefensión, ni niega u obstaculiza la acción de la justicia a las partes sometidas al procedimiento sumario en una causa por competencia desleal. Aunado a ello, debe considerarse, que las sentencias recaídas en los procesos sumarios no producen cosa juzgada material, por lo que el interesado puede acudir a la vía ordinaria en procura del reconocimiento de sus derechos.” Aparte de lo anterior, reviste capital importancia que los legisladores se ocupen de crear vías de acceso efectivo para el consumidor dado que de no conseguirlas la frustración irá en aumento afectando posiblemente la paz social como se indicó al comienzo del presente estudio. En otro orden de cosas, es importante destacar que el legislador estableció un régimen de responsabilidad objetiva en beneficio del consumidor. Lo anterior, es de suma importancia por la carga de la prueba que se reinvierte cuando el consumidor ha sufrido un daño (artículo 35 LPCDEC). Con esta institución se busca una verdadera tutela al consumidor al no hacerle más difícil o casi imposible las cosas de aplicarse el régimen de responsabilidad subjetiva. Es importante destacar la resolución 646-F-2001 de las 16:45 horas del 22 de agosto del 2001 emitida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la responsabilidad de Embotelladora Tica, S. A., por un daño a un consumidor, en lo que interesa la resolución establece: “Sea, le corresponde a la persona o empresa a quien se le atribuye la responsabilidad, demostrar que los daños se produjeron por fuerza mayor o por culpa de la víctima (doctrina que informa los numerales 32 párrafo segundo de la Ley No.7472 y el 1048 párrafo quinto del Código Civil). VIII.- En la especie se han demostrado plenamente, como ya se dijo, los caracteres necesarios para achacar responsabilidad, es decir, se utilizó un

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano bien creador de peligro o riesgo producido por la demandada; se generó un daño que se determina con las lesiones que sufrió el actor; y la relación de causa efecto entre el hecho y el daño, porque en definitiva, como quedó demostrado en autos, aquellas lesiones fueron producto del estallido de la botella. Superado esto, de lo antes indicado se desprende que, en el caso aquí examinado, no era el actor quien debía probar la culpa o negligencia de la demandada en la producción del daño, aspecto que en todo caso carece de interés, según lo dicho, sino ésta quien debía demostrar que el daño fue causado por fuerza mayor o por la propia falta del lesionado. Y como lo cierto es que la demandada ni siquiera intentó levantar esa carga probatoria, resulta indiscutible su obligación de indemnizar al actor por el daño irrogado.” •

Derecho a la información, libre elección y a un trato equitativo.

Es importante, destacar que el principal objetivo del derecho de información es velar porque los consumidores cuenten en forma previa con todos los elementos necesarios para la toma de su decisión de consumo, con lo cual, se resguarda el momento previo, durante y después del acto de consumo. En un mundo globalizado donde todos los días nos encontramos con nuevos bienes y servicios es de vital importancia que el consumidor pueda recibir toda la información necesaria antes de su acto de consumo. Este derecho instrumental viene a reforzar o proteger el núcleo básico del Derecho del Consumidor, el cual debe ser, el ejercicio de libre elección al consumo. No se podría entender que existe este derecho cuando se presenta en el mercado una asimetría en la información entre el comerciante y el consumidor referente a los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. El derecho a recibir una información amplia, veraz y oportuna es fundamentalmente preventivo como lo es en esencia el derecho del consumo. Es decir, el Estado por medio de su regulación generándole una obligación de información al comerciante intenta reequilibrar las relaciones de consumo para que sean más justas y equitativas. Al respecto, el voto N° 3989-96 de la Sala Constitucional, en lo que interesas señala, “(...) 148-96 de las 13:55 horas del 17 de enero de 1996 (...), que el artículo 31 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece que el comerciante tiene la obligación de informar en forma clara, veraz y suficiente al consumidor, sobre todos los elementos que inciden en su decisión de consumo (...) puesto que el citado artículo 31 establece claramente como un derecho del consumidor, el que se le brinde en forma previa toda la información necesaria para realizar el acto de consumo y en la medida en que el comerciante incumple tal obligación, se hace acreedor a una sanción”. Posteriormente, en el Voto N° 0481-99 la Honorable Sala desarrolla este derecho al indicar: “(...) El principal objetivo del derecho de información, es el conocimiento por parte del consumidor de todas las condiciones de la negociación que va a realizar y de las características de los productos comercializados, para evitar la compra de aquellos nocivos para la salud o para su peculio (...) se sostiene que se trata de “una obligación concreta y específica del empresario suministrar al consumidor una información veraz y completa sobre los precios, calidades, cantidades, composición características y condiciones de los productos o servicios objeto del contrato, del contenido de éste y de la modalidad, en su

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano caso, con arreglo a la cual se celebra y las obligaciones que mediante él asume el consumidor. El cumplimiento de este deber de información aseguraría que el consumidor o usuario que contrata lo hace libremente y conociendo de ante mano no solo lo que adquiere y por qué lo adquiere, sino que asimismo conoce y está en condiciones de cumplir las obligaciones asumidas (...)”. En este orden de ideas, la Sala ha confirmando que la regulación que pretende brindar o resguardar el derecho de información de los consumidores según lo establece el artículo 46 de la Carta Magna, en el tanto sean razonables y proporcionales no contravienen la Constitución Política patria. Al respecto, cuando hizo el análisis de constitucionalidad de ciertos artículos de la Ley No. 7626 (Defensa del Idioma Español y Lenguas Aborígenes Costarricenses) indicó: “(...)La acción debe denegarse en cuanto a la impugnación de los incisos d) y g) del artículo 1, por cuanto se considera que las disposiciones son razonables. En primer lugar, el inciso d), debe relacionarse con la parte subsistente del artículo 2 -de conformidad con lo dicho supra- el cual permite que los rótulos y anuncios consignen la traducción a otro idioma, y no existe prohibición de hacerlo tampoco en el caso de publicidad, lemas y emblemas de propaganda y las explicaciones en instrucciones, envases, empaques o embalajes de productos, con el fin de informar a los consumidores. En segundo lugar, el inciso g) admite la publicación de los folletos y afiches de información turística y los menús junto con su traducción a otras lenguas. Además, existe todo un marco normativo, encabezado por el párrafo quinto del artículo 46 de la Constitución Política, relacionado con la tutela de los derechos de los consumidores, quienes ostentan derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos, así como el derecho a recibir información adecuada y veraz, tener libertad de elección y recibir un trato equitativo. Esta Sala considera que las disposiciones contenidas en los incisos d) y g) del artículo 1 cuestionado coadyuvan a la tutela de los derechos de los consumidores, y constituyen medidas razonables, proporcionadas y equitativas, y no restringen ilegítimamente la libertad de empresa o comercio. Debe recordarse que, en relación con un tema similar sobre las normas que estipulan la obligación de etiquetar y rotular los productos alimenticios provenientes del extranjero, la Sala expresó las siguientes consideraciones: "...La Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto Ejecutivo 13744-MEIC9 de quince de julio de mil novecientos ochenta y dos -aquí cuestionado-, responde en su contenido, a esos principios de orden público social, y que se justifican por el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. La relación del consumidor en la cadena comercial es de inferioridad y requiere, por ello, de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a efecto 9

Este Decreto Ejecutivo fue derogado con la finalidad de simplificarlo siendo al día de hoy que no se ha dictado ningún otro Decreto para sustituirlo.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano de que antes de adquirirlos cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan hacerlo y ello implica el conocimiento cabal de lo que se le está ofreciendo. El Decreto Ejecutivo número 13744- MEIC mencionado, dice que " en uso de las potestades que le confiere el artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley número 5292 de nueve de agosto de mil novecientos setenta y tres (llamada Ley Sistema Internacional de Medidas)..." se aprueba una "Norma oficial de rótulos y etiquetas para productos no alimenticios", para los que establece los requisitos pertinentes. Por su parte, la Ley número 5292 citada, establece el uso obligatorio en la República, con exclusión de cualquier otro sistema de medición, el correspondiente al Sistema Internacional de Unidades conocido con las siglas "SI", y basado en el sistema Métrico Decimal en sus unidades básicas de medición. En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una norma de nomenclatura, con la cual se exige al fabricante nacional o al importador de productos no alimenticios la identificación de ese producto. (...) Estima la Sala que al circunscribirse el fundamento del decreto impugnado sólo a la Ley 5292 no se obró felizmente porque, en realidad dicha Ley no da base suficiente para imponer la gran cantidad de requisitos que establece aquél, y que visto así el problema son explicables los reproches de constitucionalidad planteados por la accionante. No obstante lo anterior, también estima la Sala que ello no es suficiente para que la acción de inconstitucionalidad - en cuanto al referido Decreto - tenga que ser acogida, porque reduciría la inaplicabilidad a aspectos puramente formalistas, lo cual es inadmisible. Si bien no hay una relación de congruencia entre el Decreto y la Ley que se cita para apoyarlo, lo cierto es que hay todo un conjunto de reglas, derivadas de los principios constitucionales expuestos, y de diversas leyes en vigencia, que legitiman la actuación del Poder Ejecutivo y que lo obligan a proteger al público consumidor por la vía de suministrarle toda la información que razonablemente pueda interesarle. No aprecia la Sala que entre los productos no alimenticios generados en el país y los provenientes del extranjero haya tal diversidad de circunstancias como para que la exigencia resulte irrazonable o se discrimine con ello -máxime que tanto los productos no alimenticio nacionales como extranjeros deben cumplir con lo estipulado en el decreto-, si lo que se busca es proteger a los consumidores, ni que esté realmente en peligro la Libertad de Comercio, porque como se indicó, el incremento en los costos que puede significar el cumplimiento de la medida, puede trasladarse al precio final de la ventas al detalle (...) No advierte la Sala, tampoco, que las disposiciones cuestionadas resulten irrazonables, aunque la práctica mercantil y la misma facilidad de los consumidores, aconsejan que la información a suministrar, observando la normativa correspondiente,

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano sea la más concisa posible, en aras de lograr los objetivos perseguidos por el sistema. Las razones de oportunidad no desdicen la legitimidad del Estado para ordenar los derechos de los consumidores y las obligaciones de los comerciantes." (Sentencia N° 770-93 de las 15 hrs. 51 minutos del 16 de febrero de 1993). En sentido similar, la Asociación Cámara de Comercio de Costa Rica intentó que la Sala Constitucional declarara inconstitucional el inciso b del artículo 43 del Decreto Ejecutivo número 25234-MEIC, que es el Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, por cuanto a su criterio dicho artículo, sin contar con autorización del legislador, introdujo nuevas obligaciones en cuanto a la información del precio. Al respecto la Sala resolvió en Voto 5088-97: “(...) la Ley de Promoción de la Competencia Efectiva del Consumidor, número 7472 de veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, establece una serie de obligaciones para los comerciantes y productores con relación a la forma de promocionar sus artículos, específicamente el inciso b) del artículo 31, reza: “Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes: ...b) Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz acerca de los elementos que incidan en forma directa en su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto, la góndola o el anaquel del establecimiento comercial y de cualquier otro dato determinante. De acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de la presente ley, cuando el producto que se vende o el servicio que se presta se pague al crédito, debe indicarse, siempre en forma visible, el plazo, la tasa de interés anual sobre saldos, la base, las comisiones y la persona física o jurídica que brinda el financiamiento, si es un tercero...”. Por su parte el inciso b) del artículo 43 del Reglamento a la Ley de cita, establece: “Artículo 43.- Deber de brindar información real al consumidor. Es obligación del comerciante informar, clara. veraz y suficientemente, al consumidor, de todos los elementos que incidan directamente en su decisión de consumo, conforme a las disposiciones siguientes. Todos los datos e informaciones al consumidor mencionados en esta norma, deberán estar expresados en idioma español y mediante una tipografía claramente legible, en cuanto a forma y tamaño (...) ... b) Precios En el caso de los bienes, deberá indicarse el precio al contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto, la góndola o el anaquel del establecimiento. Los servicios comerciales 19

La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano deben exhibir sus precios de manera llamativa y fácilmente visible, mediante listas, carteles, menúes u otros. Los precios deberán estar indicados de manera que no quede duda de su monto preciso incluyendo los impuestos cuando corresponda. En cuanto a la venta con entrega a domicilio y a la prestación de servicios técnicos o profesionales, se deberá informar al cliente o consumidor sobre su costo exacto y completo, antes de formalizar la contratación. En cuanto a los servicios técnicos, deberá entregarse una cotización o presupuesto por escrito a solicitud del consumidor...”. Las normas transcritas no son arbitrarias, y tampoco contienen vicios de constitucionalidad. Resulta evidente que, en este caso, el inciso b) del artículo 43 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia Efectiva del Consumidor no dispone nuevas obligaciones a los comerciantes, sino que simplemente complementa la norma contenida en el inciso b) del artículo 31 de la ley de cita, a efectos de que los comerciantes brinden la información necesaria con respecto a todos aquellos elementos relativos al precio que puedan incidir en la decisión de consumo.” Igual razonamiento cabe realizar con la reforma hecha al inciso b) del artículo 44 del mediante Decreto Ejecutivo No. 30267-MEIC, en cuanto, desarrolla la obligación del comerciante de garantizar todo bien y servicios que vende al consumidor según lo establece el artículo 43 de la LPCDEC. •

Recibir apoyo del Estado para la conformación de grupos y organizaciones de consumidores y la oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas.

El derecho de organización o asociación se presenta como un medio para que los consumidores puedan lograr la efectiva defensa de sus intereses y derechos. El movimiento de consumidores genera un reequilibrio dentro de las fuerzas de mercado, es decir, se constituye en el contrapeso ideal para lograr el balance entre los intereses económicos y políticos. Por eso, la defensa eficiente de los mismos genera un nuevo reacomodo de las fuerzas del mercado y una participación activa de los consumidores. Por otro lado, al ser los consumidores individuos directamente afectados por lo que sucede en el mercado y con las decisiones públicas o privadas, ellos tienen derecho reconocido a que se les escuche, esto es, a participar activamente con sus opiniones a la hora de aplicar políticas concernientes a sus intereses. Este derecho se presenta como un derecho operativo para alcanzar su verdadera tutela preventiva y correctiva.

6) Materialización de los Derechos del Consumidor en la Ley No. 7472. Hasta este punto, hemos podido analizar los diferentes derechos que la Carta Magna y la Ley otorga al consumidor y usuario, pero se hace necesario establecer, aunque sea a manera enunciativa, como se materializan esos derecho. Es decir, los derechos del consumidor se establecen en obligaciones concretas para los comerciante y

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano productores. Visto lo anterior, carecería de importancia establecer derechos en beneficio de una población determinada sin que se logre establece su correlativa obligación a la contra parte y los mecanismos efectivos para hacerlas valer. Por consiguiente, y con el fin de proyectar una mayor claridad como el legislador pensó en tutelar al consumidor, se pasa a enunciar brevemente la regulación más importante establecida en la Ley No. 7472, sobre el particular, se pueden citar: Derecho de Garantía: Todo artículo que se venda (nuevo, usado, reconstruido, defectuoso) o bien que se preste debe estar garantizado. La garantía contempla la calidad y los requerimientos técnicos que por razones de salud, medio ambiente o seguridad se establezcan en la Ley y el Reglamento y otras leyes dictadas por la Administración Pública. Además de lo anterior, la garantía debe indicar por lo menos: el alcance, la duración, las condiciones, las personas físicas o jurídicas que las extienden y son responsables por ellas y los procedimientos para hacerlas efectivas. El plazo para hacer valer la garantía ante el Comerciante o la Comisión Nacional del Consumidor es de 30 días hábiles contados a partir de la entrega del bien o la prestación del servicio. Si en el contrato entre las partes establece plazos mayores, éstos prevalecen. (art. 43) Incumplimiento de Contratos: Se deben respetar todas las condiciones de la contratación entre el consumidor y el comerciante. Cualquier aspecto no cumplido por el vendedor del bien o el prestatario del servicio podría dar lugar a un reclamo ante el comerciante o una denuncia ante la Comisión Nacional del Consumidor para lo cual tendrá un plazo de dos meses contados a partir del incumplimiento. (art. 33 inciso a.) Derecho de Retracto: En las ventas que se lleven a cabo fuera del establecimiento del comerciante o proveedor (a domicilio) el consumidor amparado al derecho de retracto puede dejar sin efecto el contrato sin su responsabilidad. El plazo del derecho de retracto es de 8 días naturales contados a partir de su perfeccionamiento indicándole al vendedor, por escrito, enviado a la dirección señalada o bien presentándose personalmente en la dirección del comerciante. (art. 40). Especulación: Se prohíbe al comerciante vender bienes o servicios en los diversos niveles de comercialización a precios superiores a los regulados u ofrecidos por el comerciante. (art. 36) Acaparamiento: También se prohíbe la sustracción, adquisición, almacenamiento, ocultamiento o retención de bienes intermedios o finales de uso o consumo interno, superiores a los necesarios para el giro normal de la actividad con el fin de provocar escasez o alza en el precio. Se exceptúa de esto los insumos requeridos para satisfacer necesidades propias de la empresa. (art. 36)

Ventas atadas o condicionadas: Se sanciona al comerciante que condicione el perfeccionamiento de una venta o la prestación de servicios a la adquisición de otro

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano producto o a la contratación de otro servicio, a menos de que así se haya ofrecido públicamente a los consumidores. (art. 36)

Discriminación al consumo: Cuando se niegue a proveer un producto o a prestar un servicio o cuando lo ofrezcan o lo preste en forma irregular o dilatoria, salvo que medie justa causa debidamente comprobada por el comerciante o productor. (art. 36 LPCDEC y 33 Constitución Política ) Información al consumidor: Como apuntamos anteriormente, el consumidor tiene derecho, previo a la contratación del bien o servicio a que se le informe clara, veraz y suficientemente de todos los elementos que incidan directamente en su decisión de consumo. (art. 33, inciso b). Toda la información contenida en la etiqueta, manuales, cajas, contratos deberá ser escrita en idioma español y mediante una tipografía claramente legible en cuanto a forma y tamaño. En materia de precios, se deberá indicar el precio de contado en el empaque, recipiente, envase, la etiqueta del producto, la góndola o el anaquel del establecimiento comercial; en cuanto a los servicios comerciales; se deben exhibir sus precios de manera llamativa y fácilmente visible mediante listas, carteles, menús u otros medios. Los precios deberán estar indicados de manera que no quede duda de su monto preciso incluyendo los impuestos cuando corresponda. Con relación a la venta o la entrega a domicilio a la prestación de servicios técnicos o profesionales se deberá informar al cliente o consumidor sobre su costo exacto y completo antes de formalizar la contratación; respecto a los servicios técnicos, también deberá entregarse una cotización o presupuesto por escrito a solicitud del consumidor. En materia de etiquetado de productos alimenticios se debe informar al consumidor sobre la naturaleza, la composición, el contenido, el peso o medida, cuando corresponda, las características de los bienes o servicios, así como cualquier otro dato determinante. En lo que respecta a instrucciones y advertencias sobre riesgos en la venta o arrendamiento comercial de bienes y servicios, el comerciante o proveedor debe suministrar a los consumidores las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informarles sobre los riesgos que entrañe el uso al que se destinen o el normalmente previsible para la salud, su seguridad o el ambiente, tales instrucciones y advertencias deben ir adjuntas o adheridas al artículo y escritas en idioma español. Advertencias acerca de partes o repuestos usados: Cuando se vendan o se ofrezcan, por cualquier medio productos defectuosos y usados o reconstruidos, el comerciante debe indicar tales condiciones al consumidor antes de la compra y de manera precisa y clara. Es obligatorio informar al consumidor también de previo a la compra, si las partes de los artículos vendidos o los repuestos utilizados en reparaciones son usados, tal advertencia deberá aparecer además en la factura original o comprobante que se le entregará al cliente. Si no existe advertencia sobre el particular, los bienes se considerarán nuevos o en perfecto estado. Si en un establecimiento comercial se venden a la vez artículo nuevos y usados o reconstruidos se deberá mantener a los últimos en un lugar separados de los primeros sin que se preste a confusión.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Inexistencia de servicios de reparación o repuestos: Es obligatorio informar al consumidor precio a la compra, cuando no existan en el país servicios técnicos de reparación o repuestos para un bien determinado. Dicha obligación existirá sólo cuando se trate de servicios especializados de reparación o repuestos que no sean suplidos de manera genérica por el mercado. Esa advertencia debe constar en el original de la factura o comprobante que se le entregará al cliente. Publicidad Engañosa: La publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso, cuando corresponda, utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o a engaño a consumidor. Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar transmitida por cualquier medio o forma de comunicación vincula al comerciante que la utiliza o la ordena y forma parte del contrato(art. 37.) Publicidad comparativa: El empleo de términos comparativos en la oferta, la promoción o la publicidad de bienes y servicios sólo se admite respecto a datos esenciales, afines y objetivamente demostrables, siempre que se comparen con otros similares, conocidos o de participación significativa en el mercado. La comparación no es admisible cuando se limite a la proclamación general e indiscriminada de la superioridad de los productos propios, se tiene por engañosa la que omita cualquier elemento necesario para determinar el valor real de los productos. (art. 37.) Compras a Crédito: Cuando el producto que se venda se pague a crédito debe indicarse siempre, en forma claramente visible, ya sea adherido al mismo, por lo menos los datos siguientes: (art. 33, inciso b) En el punto de venta El precio de contado El plazo expresado en meses La tasa de interés anual sobre saldos deudores expresada en forma porcentual Las comisiones El monto de pago inicial (prima, de existir) El monto total a pagar al cabo del plazo La persona física o jurídica que brinda el financiamiento si es un tercero. La publicidad de las ventas a crédito deberá indicarse al menos: El precio de contado El plazo expresado en meses La tasa de interés anual sobre saldos deudores expresada en forma porcentual El monto total a pagar. Tarjetas de Crédito: Los emisores de tarjetas de crédito deberán cumplir con los siguientes requisitos: No contener cláusulas abusivas en el contrato

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Entregar, al consumidor, al firmar el contrato, un folleto explicativo que precise el mecanismo para determinar la tasa de interés, los saldos promedios sujetos a interés, la fórmula para calcularlos y los supuestos en los que no se pagará dicho interés. Presentar explícitamente en los estados de cuenta, el desglose de los rubros que el usuario debe pagar. En rubros separados debe estar el principal, los intereses financieros, los intereses moratorios, los recargos y las comisiones. Todos estos datos correspondientes al respectivo período del estado de cuenta. Mostrar la tasa de interés cobrada en el período. Informar a los tarjeta-habientes en el estado de cuenta inmediato posterior acerca de las modificaciones del contrato original y los anexos para que puedan determinar si mantiene la relación contractual o no. Si el tarjeta -habiente no mantiene la relación contractual el emisor sólo podrá cobrar al consumidor el pasivo pendiente con la tasa de interés vigente previa a la modificación propuesta por el emisor del contrato. Ofertas y promociones especiales: Toda promoción u oferta especial debe indicar el precio anterior del bien o servicio, el nuevo precio o el beneficio que de aprovecharlas, obtendría en consumidor. (art. 41). Ventas a plazo: Esta actividad se encuentra expresamente regulada en el artículo 43 de la LPCDEC, siendo que la empresa, previo al ejercicio de la actividad, se puede registrar en el MEIC y debe solicitar una autorización para el ejercicio de lo contrario la Comisión Nacional del Consumidor y a solicitud de parte puede ordenar la suspensión inmediata de la actividad (art. 53). Expuesto lo anterior, es importante proceder a determinar el razonamiento que ha venido estableciendo la Sala Constitucional en estos y otros temas relevantes para el consumidor.

7) Criterios de la Sala Constitucional sobre temas específicos. •

Tratamiento a los Monopolios.

La Sala ha mantenido inobjetablemente que el Estado puede regular monopolios u oligopolios sean estos públicos o privados, al respecto en el Voto No. 5532-00 indica: "(…) las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en una economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayoría de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.” •

Potestad de regular precios o márgenes de utilidad por el Estado.

La Sala Constitucional admite que el Ministerio de Economía, tiene la potestad de fijar los porcentajes de utilidad y los precios máximos sobre todos los bienes y servicios; y no sólo sobre los bienes de la llamada "canasta básica". (voto 340-95). Como se indicó en la evolución de la tutela de los consumidores se pensó, en un inicio, que únicamente era necesaria la protección Estatal en los productos de primera necesidad, pero posteriormente, como era de esperar, abarcó todos los bienes y servicios. En este sentido, la Sala reafirma que la potestad esta dada no sólo para los bienes de la canasta básica. Lo anterior, encuentra sentido dado que las violaciones a los derechos se producen independientemente de la clase del bien o servicio o del status del consumidor, claro esta, que tratándose de bienes de primera necesidad las conductas contra los consumidores son más censurables socialmente. En atención a este Voto de la Sala, cabe apuntar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (19 enero de 1995), la regulación de precios sólo esta permitida en situaciones de excepción, de forma temporal y por medio de decreto ejecutivo, según dispone el artículo 5 de la citada Ley. Por consiguiente, no es una facultad propia ni discrecional del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, por el contrario, esta dada al Poder Ejecutivo y se encuentra debidamente reglada. Tratándose de servicios públicos la Sala ha mantenido el mismo criterio respecto a la regulación, en lo que respecta el Voto No.01-02615 indica: “...desde antes de la promulgación y puesta en vigencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, ya existían, debidamente regulados legislativamente y vía decretos ejecutivos, los controles y funciones estatales sobre la distribución del gas, esto es, que la autoridad estatal siempre ha fijado precios, tarifas y regulado como servicio público esta actividad. Lo que sucede es que con la Ley 7593 se centraliza en una sola entidad la fiscalización y control de las actividades que conforman los servicios públicos como garantía de la eficiencia, continuidad, adaptabilidad e igualdad en la prestación de los mismos y que es deber del Estado velar porque ello se cumpla en total apego al fin público, como cometido y razón de ser de la función estatal”.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional estableció que la prohibición de vender un bien por debajo del costo es racional y constitucional, al respecto el voto No. 034-95 indica: “A juicio de esta Sala, la norma que impone un precio mínimo al que se puede vender el huevo tiene un fundamento de racionalidad, pues de permitirse lo contrario, se produciría un fenómeno de "domping" (sic), en el cual la venta del huevo por debajo de su precio de costo implicaría la virtual desaparición de los pequeños productores, quienes no tendrían los recursos necesarios para soportar la pérdida, y ello, evidentemente, beneficiaría a las empresas más fuertes pudiendo, inclusive, favorecerse la constitución de un monopolio, en contraposición a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 46 de la Constitución Política. Con base en esas consideraciones, la Sala estima que el impedir vender el huevo por debajo del mínimo fijado es un límite razonable, que implica una mejor distribución de la riqueza (artículo 50 constitucional).” Sobre el particular, es bueno comentar que la Sala dejó de lado todo análisis económico del poder sustancial sobre el mercado relevante de los agentes involucrados (doctrina de los artículo del 12 al 15 de la LPCDEC) y del poder de recuperación. Lo anterior, encuentra, talvez, su explicación en la naturaleza propia del recurso de ampara o en un aspecto, que en ciertos casos, la Sala a determinado que son aspectos de legalidad y no de constitucionalidad. Todo lo anterior, no le resta el deber que dicho decreto ejecutivo contara con la debida motivación, que no puede ser otra, que el adecuado análisis económico anteriormente apuntado. •

Potestad de acceso a documentos privados por el Estado.

En la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 64 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, el cual, le permite a la Comisión para Promover la Competencia, Comisión Nacional del Consumidor y al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, a solicitar a los comerciantes, con carácter de declaración jurada, documentos e informes privados, la Sala estableció que dicha facultad no lesiona el artículo 24 de la Carta Magna y básicamente el fundamento esta dado por la tutela efectiva a los derechos, también constitucionales, del consumidor consagrados en el artículo 46. Al respecto consideró esta Honorable Sala: “(...) por tratarse de una excepción al principio general de inviolabilidad de los documentos, el párrafo quinto del artículo 24 debe interpretarse restrictivamente. Sin embargo, no tan restrictivamente que anule de hecho o de derecho la excepción misma. En este caso, la excepción tiene además la particularidad de que apunta a cumplir con otro principio -tan constitucional como el de la inviolabilidad de los documentos privados- contemplado en el artículo 46 de la Constitución Política. Para analizar el punto es necesario sopesar uno y otro principio; no vaya a ser que por defender unilateralmente uno de ellos el otro quede sin eficacia. Dicho más concretamente en relación con este caso, interpretar el párrafo quinto del artículo 26 con sus

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano excepciones y garantías de tal manera que anule, jurídica o fácticamente, el principio del artículo 46 es inaceptable. Las garantías de ese párrafo quinto no pueden ser interpretadas con tanto rigor que el artículo 46 pierda su eficacia. El acceso a documentos privados no es antojadizo en el contexto de las relaciones comerciales, sino que resulta adecuado para combatir, como eventualmente en este caso, prácticas monopolísticas y proteger en general a los consumidores. Pero no solo es adecuado, sino también necesario. Este Tribunal considera que el Estado no podría defender eficazmente a los consumidores sin tener acceso a algunos documentos privados de los comerciantes involucrados. Ahora bien, obviamente no puede acceder a todo documento que se le antoje y aquí entra en juego la restricción del artículo 24. El acceso está limitado a los documentos que la ley señale en relación con sus competencias. A diferencia de la tesis de las accionantes, considera este Tribunal que no es realista exigir que esa ley dicte una lista taxativa. Dada la abigarrada y cambiante realidad mercantil, exigir en nuestro medio una lista así establecida por vía legal haría prácticamente nugatorias las potestades estatales. Este Tribunal se inclina a pensar que la garantía del párrafo quinto del artículo 24 se satisface en la medida que la ley defina cuáles son las competencias del órgano administrativo en función de las cuáles puede revisar los documentos. De esa manera, podrá revisar únicamente los documentos que requieran sus funciones; deberá en cada caso fundamentar por qué es necesario tal documento para cumplir con sus fines. El administrado podrá objetar en la misma vía administrativa la petición de un documento en concreto y, en casos extremos, aun en la vía del amparo. En conclusión, interpretar el párrafo quinto mencionado tal como lo proponen las accionantes, equivaldría a anular de hecho, o al menos a limitar en exceso, el principio contemplado en el artículo 46 de la Constitución Política. Por ende, esta Sala no avala tal interpretación.” SCV 2001-13283 (en sentido similar 2002-1485). Con el fin de abogar por esta adoptada por la Sala es importante destacar que la Exposición de Motivos del proyecto de reforma al artículo 24 Constitucional, en la cual, se indicó: “ El artículo 24 de nuestra Carta Política Fundamental, en su última reforma, no tuvo en cuenta la necesidad de dejar a salvo, por razones de interés público, la posibilidad, tan frecuente en nuestro medio, que autoridades administrativas competentes puedan tener acceso a la contabilidad, registros auxiliares y documentos privados. Así, tal ocurre en materias comerciales, como las que competen a los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio en la comprobación de actos especulativos, como el acaparamiento, o en las revisiones que se deben hacer para verificar el cumplimiento de las normas, pesas y medidas; o las que competen a las autoridades de salud o de protección del medio ambiente, así como las propias de la Auditoria General de Entidades Financieras, tan solo para citar algunos ejemplos.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Tal y como quedó redactado el texto del numeral 24 citado en la última reforma, amén de los supuestos que por motivos penales ahí se prescriben, únicamente se podría con base en él tener acceso a la documentación privada, en razón de las competencias de fiscalización tributaria del Ministerio de Hacienda o las conferidas a la Contraloría General de la República en materia de utilización de recursos públicos por personas o entidades privadas, pero no habría a nuestro juicio, potestades para revisar la documentación privada en situaciones en las que se requiere, proteger a consumidores, usuarios y ahorrantes, como en los casos expresados. Creemos que dicha omisión, por estar comprometido el interés público, debe subsanarse.”10 Con lo anterior, queda claro que a partir de la reforma Constitucional se habilitan órganos públicos que cuenten con una ley especial aprobada por dos tercios de diputados, pueda revisar la documentación privada, especialmente, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.11 Con el fin de cerrar el circulo es conveniente mencionar que la LPCDEC, aunque previa a la reforma constitucional, si obtuvo la mayoría calificada que manda el artículo constitucional comentado. •

Derechos del Consumidor como derechos difusos. Mediante voto No. 3750-93 la Sala ha delineado el concepto de derechos difusos y ha indicado: "… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter".

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Exposición de Motivos del proyecto presentado a la Asamblea Legislativa de Costa Rica (Expediente No. 11.918), op.cit.p. 1. 11 Al respecto el Diputado Salas indicó en la discusión del Expediente 11.918: “Si hemos estado diciendo que vamos hacia la promoción de la competencia, nos parecía indispensable, según nuestra opinión, para que no corra riesgo la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor que exista una norma constitucional que habilite la existencia de esa ley. De esa ley que, como es obvio, tiene un rango jurídico inferior a la Constitución, pero que se tendría que promulgar, de todas maneras, de conformidad con la Carta Política Fundamental. Esas son las dos reformas que se han incorporado a la Constitución Política, dos párrafos, uno en el artículo 24 y otro en el artículos 46”.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Los derechos del consumidor como la salud, medio ambiente, información, etc.. por su naturaleza son catalogados como difusos lo que abre una acción directa de inconstitucionalidad de conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Al respecto el Magistrado Gilbert Armijo nos complementa: “Ciertamente, el Art. 75 LJC, recoge la denominada acción directa de inconstitucionalidad. Es decir, se exime al recurrente de acreditar que existe un asunto pendiente, como requisito previo de la acción, siempre que se invoque la vulneración de un interés difuso. Ello implica, también que el legislador consideró apropiado ampliar la legitimación cuando estemos frente a éste tipo de intereses, en el llamado recurso de inconstitucionalidad (Art. 75 LJC). Lo expuesto no significa que estemos frente a una verdadera acción popular, no se admite que cualquiera pueda accionar, sino que es necesario acreditar la existencia de la causal como requisito de legitimación.”12 •

Apertura Comercial y Defensa del Consumidor.

La Sala Constitucional se ha ocupado de enfrentar el tema con el fin de poder aclarar y armonizar los todos los derechos constitucionales y principalmente, la libertad empresarial con la tutela del consumidor. Al respecto la Sala ha dicho: “La nueva estrategia económica mundial y los cambios en el contexto internacional exigen de los países transformaciones importantes, entre las cuales está la redefinición del papel del sector público en relación con la estructura productiva privada y una revisión de los instrumentos administrativos. El modelo de libre comercio implica todo un movimiento contra las prohibiciones y las restricciones a la actividad económica, en contra de los privilegios y los monopolios; es una teoría basada sobre el principio de la no intervención del Estado en materia económica. Es importante llamar la atención, que tanto el proteccionismo como el libre cambio en el desarrollo de sus argumentos justificantes, aluden al consumidor como el centro de atracción y principal beneficiado con la implementación de uno u otro modelo, o estrategia económica. Es por ello que merecen un énfasis reiterado todas las disposiciones administrativas y legales que se asuman en ese sentido. La apertura comercial o libre cambio, es aquella situación en la que el comercio internacional se desarrolla sin trabas de ninguna especie, nace precisamente como reacción contra las limitaciones al tráfico comercial, lo que no puede significar el abandono del consumidor a las fuerzas naturales del mercado. Costa Rica, paulatinamente, ha iniciado su apertura al libre comercio, lo cual se evidencia en su incursión como parte contratante en los diversos tratados bilaterales de Libre Comercio, cuyo impacto se visualiza principalmente, por la aparición en nuestro medio de las más variadas marcas y presentaciones de muchos productos de origen extranjero, con los más variados precios, que colocan al consumidor costarricense ante una situación que le es novedosa y 12

Armijo Sancho, Gilbert Antonio. La Tutela Constitucional del Interés Difuso. 2 ed. San José, C.R, IJSA, agosto 1999, pág.73.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano desconocida. Al pensarse en el tema de la apertura comercial, es indudable que se tenga que meditar que de ella se deriva la participación del mayor número posible de agentes económicos, que competirán en el mercado nacional, por lo que habrían mayores opciones de consumo para el particular y una mayor competencia a nivel interno, que debieran conducir a mejorar los productos y servicios nacionales o bien, a hacerlos desaparecer por la mala calidad, y en consecuencia su correspondiente rechazo dentro de dicho mercado, permitiendo, con lo anterior, que todos los ciudadanos, sin excepción, pudieran adquirir en su propio mercado los productos que únicamente han sido accesibles a las personas de más altos ingresos que podían adquirirlos en su propio país, o solo en el exterior. B).- LA LEY No. 7472 Y LA PROTECCION AL CONSUMIDOR. Dentro de toda estructura comercial, el agente económico es aquel factor necesario para que exista una relación comercial con implicaciones jurídicas y por ello es importantísimo contar con una normativa que permita combinar en forma armónica, las demandas de la apertura comercial de los países, a través de la cual pueda fomentarse la participación del mayor número de agentes económicos en el mercado, con la respectiva necesidad de proteger efectivamente al consumidor frente a las prácticas y estrategias empresariales a que se ve expuesto, de manera cada vez más intensa conforme la apertura se ha ido consolidando. Ante esta situación de apertura, se pretendió con la Ley No. 7472, promover la implantación de un mercado cada vez más libre y con menos trabas, pero que respete y guarde armonía con la tutela de los derechos de los consumidores. La actual Ley de Promoción de la Competencia tiene como objetivo primordial, proteger los derechos y los intereses legítimos de los consumidores, tutelar y promover la competencia, prohibir los monopolios, así como las prácticas monopolísticas y otras restricciones que impiden un funcionamiento eficiente del mercado, eliminando las reglamentaciones innecesarias que han sido impuestas a las actividades económicas. Con esta idea, es que la Ley No. 7472 plantea la creación de oportunidades para que otros agentes económicos entren y participen directamente en el mercado, caso en el cual el empresario nacional estaría presionado por mayor competencia, lo que lo obligaría a producir bienes de mejor calidad y a más bajos precios, buscando con ello, nuevos mercados y obteniendo así que la economía se reactive extraordinariamente, lo que podría producirse por medio de la importación de productos, o sea del ingreso al mercado de bienes originarios de otras naciones con niveles de impuestos más bajos, lo cual también incrementaría la competencia. No obstante, en razón de esta apertura comercial, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su Asamblea General aprobó por unanimidad, las Directrices para la Protección del Consumidor, elevando a los Estados miembros un mandato expreso, en el sentido de que "corresponde a los gobiernos formular, fortalecer o mantener una política enérgica de protección del consumidor" (Artículo. 24) y "establecer o mantener una infraestructura adecuada que permita formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de protección del consumidor". En razón

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano de ello, el rol estatal en esta materia debe partir de la consagración de un sistema legal efectivo de protección del consumidor, que reconozca expresamente sus derechos fundamentales, establezca las soluciones sustanciales para las cuestiones básicas emergentes de las relaciones de consumo, y finalmente consagre los mecanismos concretos de implementación que permitan hacer valer efectivamente aquellos derechos. En la Ley de estudio, se define al consumidor como: "Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano -en términos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros". En cuanto al papel del Estado, el respeto a la autonomía privada debe radicar en el permitir que el consumidor elija el bien o servicio que le resulte mejor -en cuanto a calidad- y que sea más cómodo para su economía. Esa elección puede hacerse cuando el Estado haya ajustado las diferentes regulaciones a las nuevas necesidades de apertura, de manera que con ello sea más fácil la entrada de nuevos agentes económicos al mercado y de nuevos productos y servicios, que compitan con los nacionales que ya son parte de aquél y que de paso presione a los productores a mejorar las técnicas, la fabricación y la prestación. Todo lo anterior puede verse plasmado claramente en el artículo 30 de la Ley, donde se define cuál debe ser la función del Estado, al expresar: " (...) son funciones esenciales del Estado las siguientes: Velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad. Formular programas de educación e información para el consumidor, con el propósito de capacitarlo para que pueda discernir y tomar decisiones fundadas acerca del consumo de bienes y servicios, con conocimiento de sus derechos. Fomentar y promover las organizaciones de consumidores y garantizar su participación en los procesos de decisión y reclamo, en torno a cuestiones que afectan sus intereses. Garantizar el acceso a mecanismos efectivos y ágiles de tutela administrativa y judicial, para defender los derechos y los intereses legítimos de los consumidores. Estructurar una canasta básica que satisfaga, por lo menos, las necesidades de los costarricenses cuyo ingreso sea igual o inferior al salario mínimo establecido por ley y regular, cuando lo considere necesario, los bienes y servicios que la componen." Asimismo, como límite a la injerencia Estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se ordena la eliminación de las licencias y toda otra autorización relacionada con el ejercicio del comercio, así como de

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano la eliminación de todas aquellas restricciones que existen y que fueron ideadas y perfeccionadas para ejercer las actividades comerciales. En conclusión, se entiende, doctrinariamente, que la libre competencia permite que los ciudadanos se beneficien de la información de mercado, recogiendo el conocimiento y las previsiones de compradores y vendedores en el contexto de un sistema de precios que funciona mejor cuando no está desvirtuado por trabas y reglamentos del gobierno. De esta forma, le corresponde al Estado velar, no por cómo se desarrolle el comercio, sino más bien por los derechos de quienes participan en el mismo, pero como parte más débil dentro del mercado. Toda esta filosofía, integrada por valores y principios económicos y de desarrollo social de los pueblos, debe entenderse, en última instancia, compatible con el orden constitucional interno; es decir, que su viabilidad está condicionada con el ajuste perfecto del Derecho de la Constitución.” (SCV 07619-99). •

Potestad Estatal para regular actividades comerciales en tutela del consumidor.

El legislador al promulgar la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece la eliminación de licencias, autorizaciones o restricciones para el ejercicio del comercio (artículo 6), pero, a la vez, establece la necesidad de inscripción y autorización administrativa para el ejercicio comercial de la mal denominada actividad de “ventas a plazo”(artículo 43). Esta contradicción filosófica el legislador la mantiene con el fin de evitar estafas masivas y que a la postre se dieron en “clubes de viaje”13 , “proyectos de vivienda”, “proyectos de desarrollo”, “medicina pre-pagada”14, etc.. donde miles de miles de consumidores fueron afectados. La Sala Constitucional, en los análisis que ha efectuado sobre la intervención Estatal y la libertad de empresa, se ha inclinado por la tutela del consumidor. Esta posición, aunque dominante, no ha sido muy pacífica como se apuntará. Por consiguiente, es conveniente ilustrar lo dicho con la cita resolución que enmarca ambas tesis que el día de mañana se seguirán confrontando dada la trascendencia filosófica que encierra. Al respecto se indica: “El accionante expone que el hecho de que el artículo 41 en su párrafo tercero, exija que los planes de ventas a plazo deban ser sometidos a una autorización antes de su ofrecimiento al público, violenta la libertad de empresa contenida en el artículo 46 de la Constitución Política, por cuanto un contenido esencial de la libertad empresarial prohíbe que las autoridades estatales establezcan condiciones o restricciones que hagan imposible o ruinoso el ejercicio de un determinado giro empresarial, al punto de obligar a su titular a cambiarlo o a cesar totalmente su actividad y que violenta la 13

Muchos consumidores todavía tiene presente a la empresa Euroclub, que de un día a otro, el propietario salió del país con todo el dinero captado de los consumidores. 14 La Comisión Nacional del Consumidor ordenó mediante Voto No. 551-00 del 18 de octubre del 2000, ordenó “(...)suspender en forma definitiva e inmediata la venta de los planes de ventas a plazo; asimismo, se le ordena publicar la parte dispositiva de la presente resolución en un medio de circulación a nivel nacional para que sea del conocimiento general”. Posteriormente, a este acto MEDIPRE cerró sus puertas y no honró sus obligaciones con los consumidores.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano libertad contractual, por cuanto no le permite a las partes determinar libre y autónomamente, sin injerencias de terceros -públicos o privados- el contenido del clausulado de los contratos que celebren entre ellos. Como inicio del análisis, debe tenerse en cuenta lo que esta Sala ha concebido como libertad de empresa. En sentencia 1901-94 de las 18:36 horas del 20 de abril de 1994, se expresó: "Esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado, que la Libertad de Comercio que existe como garantía fundamental, es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses, de manera que, ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece...", y en sentencia 143-94 de las 16:00 horas del 11 de enero de 1994, se dijo: "Sin embargo, como lo ha expresado esta Sala en reiteradas ocasiones, la libertad empresarial no es absoluta ni ilimitada y tal garantía debe someterse a las regulaciones legales que necesariamente deben cumplirse previamente, máxime cuando, como en el presente caso, existe normativa al respecto precisamente la que está siendo impugnada en esta acción de inconstitucionalidad- que impone una carga tributaria para colaborar con los gastos públicos tal como lo disponen los artículos 20 de la Ley número 6826, 29 y 30 del Reglamento de dicha ley, aquí impugnados; por ello, el cierre de los negocios comerciales dispuesto en ellas no resulta inconstitucional, ya que cualquier persona puede desarrollar su comercio libremente, siempre y cuando reúna los requisitos previamente establecidos por ley, y lo haga cumpliendo con las exigencias establecidas para el comercio de que se trate. (Ver entre otras en este sentido, resolución número 1042-90, de las quince horas veinticinco minutos, del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y resolución número 611-91, de las catorce horas cinco minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y uno.) Este criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria de nueve de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo número 5098 consideró: "La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general." En sentencia 0550-95 de las 16:33 horas del 31 de enero de 1995, se dijo, también, que el artículo 50 de la Constitución otorga fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, siempre que no resulte incompatible con el modelo de economía social de

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano mercado establecido constitucionalmente; que al Estado se le permite organizar y estimular la producción, así como asegurar el adecuado reparto de la riqueza; que la intervención debe ser razonable, proporcionada y no discriminatoria; que el artículo 46 de la Constitución que tutela la libertad de empresa -comercio, agricultura e industria- no debe interpretarse ni aplicarse en forma aislada del resto de normas de la Constitución, especialmente del artículo 50, que junto con el artículo 74 ídem definen lo que se ha denominado el Estado Social de Derecho; que la libertad de comercio no es una garantía individual absoluta sino que tiene sus límites definidos por la actividad que el Estado despliega en beneficio de la generalidad de sus ciudadanos; que esa libertad constituye un derecho humano fundamental y el Estado puede regular su ejercicio en la medida estrictamente necesaria para garantizar el orden público, la moral social, los derechos de terceros y la vigencia de los valores democráticos y constitucionales; que el orden público se entiende como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado. A manera de síntesis, debe tenerse presente, que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones sobre las limitaciones y restricciones que se le podían imponer a esta libertad fundamental; algunas de ellas antes de la concepción de la ley que se impugna y que introduce un modelo socio-económico diferente en nuestro país, como lo es la transición a la apertura comercial, donde como bien ya se estimó en el considerando III, se pretende la erradicación de las licencias y restricciones que no sean realmente necesarias, estableciéndose otros medios de protección al consumidor que no interpongan trabas al mercado. En razón de lo expuesto, debe concebirse que si esta Ley pretende un cambio radical en el mercado, estableciendo inclusive en su artículo 3 que los trámites y los requisitos de control y regulación de las actividades económicas no deben impedir, entorpecer, ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni en el internacional, que la administración pública debe revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad, siempre y cuando se cumpla con las exigencias necesarias para proteger la salud humana, animal o vegetal, la seguridad, el ambiente y el cumplimiento de los estándares de calidad, pero que todo ello deberá concordar con lo establecido en leyes especiales y convenios internacionales, así como en las exigencias de la economía en general y una equitativa distribución de la riqueza, la norma impugnada no resulta contraria a esos principios y encuadra dentro del marco económico que viene examinándose y, lógicamente, no lesiona la libertad de empresa. En efecto, la Sala estima, acogiendo el informe de la Procuraduría General de la República, que la normativa impugnada tiene un gran sentido preventivo, concebida para la protección de los consumidores, puesto que se trata de regular la actividad comercial que se origina en la recaudación masiva de dineros del público consumidor, "con el objeto de financiar la venta futura de bienes o servicios, venta que sería exigible tan solo luego de verse cumplidas "ciertas condiciones" (¿?). Es decir, el sistema comercial es una modalidad que

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano permite al consumidor ahorrar su dinero depositándolo en manos del comerciante, para poder adquirir los bienes y servicios cuando se han completado las condiciones del contrato y por ello existe, sin duda, gran interés del Estado en proteger esos ahorros de la parte más débil de la cadena del consumo, lo que hace regulando esas actividades y fiscalizándolas, para evitar que ocurran fraudes masivos en perjuicio de los grupos populares que hacen uso de esa modalidad de comercio, como ya ha ocurrido en el pasado. No estima la Sala que la autorización que se exige en la norma impugnada, constituya una restricción desproporcionada al ejercicio de dicha libertad, como no lo es el que el comerciante deba garantizar su giro comercial, pues el hecho de tener que someter a autorización previa de un ente estatal un plan de venta a plazo con todas sus estipulaciones para que éste sea modificado por ésta, es una clara intervención del Estado en la gestión operativa de una empresa, pero de las que admite el Derecho de la Constitución, puesto que existe una adecuada proporción entre los fines que persigue la norma y la naturaleza de la limitación que deba soportar el comerciante. De todas formas, hay que considerar que en el mercado se abren múltiples oportunidades al consumidor de oferta y éste tiene la libertad de elegir aquellos productos y sistemas que más le convengan, siendo que si en su elección se ve sujeto a abusos por parte del comerciante, cuenta con medios jurídicos suficientes para hacer efectivos sus derechos, que es la filosofía que informa al sistema; por otro lado, el comerciante no ve limitado su derecho más que en lo esencial, no para el ejercicio de su actividad, sino para la protección del consumidor y por ello estima el Tribunal que es razonable que el Estado intervenga definiendo los contenidos de un contrato entre particulares de forma previa a su oferta pública, ya que ello conduce a dotar de seguridades ese giro comercial, a la vez que evita que el sistema se convierta en una práctica ruinosa para ambas partes, sin interferir abiertamente en la libertad contractual. Al efecto esta Sala en sentencia No. 3495-92 indicó que: "Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relación contractual, como la determinación de la cosa, objeto y precio de este acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos límites." En el caso de estudio, el contenido de los contratos que la norma exige sean autorizados previamente por una autoridad estatal, son pautas que deben ser determinadas por las partes, pero controlados por el Estado, como "manifestación de una policía administrativa especial en la cual los tres tipos de procedimientos de todo ejercicio del poder de policía recién citados (normativo, represivo, material), se expresan como regulaciones en protección del interés público y del orden público económico, en especial en defensa del consumidor".(SCV 07619-99).

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Como se indicó, existe otra posición al respecto, la cual, se plasmó mediante voto salvado de los magistrados Piza Escalante, Calzada Miranda y Molina Quesada, en el siguiente sentido: “I.- DE LA LIBERTAD DE EMPRESA y LA LIBERTAD CONTRACTUAL. El accionante expone que el hecho de que el artículo 41 en su párrafo tercero, exija que los planes de ventas a plazo deban ser sometidos a una autorización antes de su ofrecimiento al público, violenta la libertad de empresa contenida en el artículo 46 de la Constitución Política, por cuanto un contenido esencial de la libertad empresarial prohibe que las autoridades estatales establezcan condiciones o restricciones que hagan imposible o ruinoso el ejercicio de un determinado giro empresarial, al punto de obligar a su titular a cambiarlo o a cesar totalmente su actividad y que violenta la libertad contractual, por cuanto no le permite a las partes determinar libre y autónomamente, sin injerencias de terceros -públicos o privados- el contenido del clausulado de los contratos que celebren entre ellos. Como inicio del análisis, debe tenerse en cuenta lo que esta Sala ha concebido como libertad de empresa. En sentencia No.1901-94 de las dieciocho horas treinta y seis minutos del veinte de abril de mil novecientos noventa y cuatro, se consideró: "Esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado, que la Libertad de Comercio que existe como garantía fundamental, es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses, de manera que, ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece...", y en sentencia No. 143-94 de las dieciséis horas del once de enero de mil novecientos noventa y cuatro, dijo: "Sin embargo, como lo ha expresado esta Sala en reiteradas ocasiones, la libertad empresarial no es absoluta ni ilimitada y tal garantía debe someterse a las regulaciones legales que necesariamente deben cumplirse previamente, máxime cuando, como en el presente caso, existe normativa al respecto -precisamente la que está siendo impugnada en esta acción de inconstitucionalidad- que impone una carga tributaria para colaborar con los gastos públicos tal como lo disponen los artículos 20 de la Ley número 6826, 29 y 30 del Reglamento de dicha ley, aquí impugnados; por ello, el cierre de los negocios comerciales dispuesto en ellas no resulta inconstitucional, ya que cualquier persona puede desarrollar su comercio libremente, siempre y cuando reúna los requisitos previamente establecidos por ley, y lo haga cumpliendo con las exigencias establecidas para el comercio de que se trate. (Ver entre otras en este sentido, resolución número 1042-90, de las quince horas veinticinco minutos, del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y resolución número 611-91, de las catorce horas cinco minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y uno.) Este criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria de nueve de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo número 5098 consideró:

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano "La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general." En sentencia No.0550-95 de las 16:33 horas del 31 de enero de 1995, se dijo que el artículo 50 de la Constitución otorga fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, siempre que no resulte incompatible con el modelo de economía social de mercado establecido constitucionalmente; que al Estado se le permite organizar y estimular la producción, así como asegurar el adecuado reparto de la riqueza; que la intervención debe ser razonable, proporcionada y no discriminatoria; que el artículo 46 de la Constitución que tutela la libertad de empresa comercio, agricultura e industria-no debe interpretarse ni aplicarse en forma aislada del resto de normas de la Constitución, especialmente del artículo 50, que junto con el artículo 74 ídem definen lo que se ha denominado el Estado Social de Derecho; que la libertad de comercio no es una garantía individual absoluta sino que tiene sus límites definidos por la actividad que el Estado despliega en beneficio de la generalidad de sus ciudadanos; que esa libertad constituye un derecho humano fundamental y el Estado puede regular su ejercicio en la medida estrictamente necesaria para garantizar el orden público, la moral social, los derechos de terceros y la vigencia de los valores democráticos y constitucionales; que el orden público se entiende como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado. Debe tenerse presente, que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones sobre las limitaciones y restricciones que se le podían imponer a esta libertad fundamental, algunas de éstas lo eran antes de la concepción de la ley que se impugna y que introduce un modelo socioeconómico diferente a nuestro país, como lo es la transición a la apertura comercial, donde como bien ya se estimó en el considerando III, se pretende la erradicación de las licencias y restricciones que no sean realmente necesarias, estableciéndose otros medios de protección al consumidor que no interpongan trabas al mercado. En razón de lo expuesto, debe concebirse que si esta Ley pretende un cambio radical en el mercado, estableciendo inclusive en su artículo 3 que los trámites y los requisitos de control y regulación de las actividades económicas no deben impedir, entorpecer, ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni en el internacional, que la administración pública debe revisar, analizar y eliminar, cuando

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad, siempre y cuando se cumpla con las exigencias necesarias para proteger la salud humana, animal o vegetal, la seguridad, el ambiente y el cumplimiento de los estándares de calidad, pero que todo ello deberá concordar con lo establecido en leyes especiales y convenios internacionales, así como en las exigencias de la economía en general y una equitativa distribución de la riqueza; la norma impugnada efectivamente no encuadra dentro del marco económico que viene estatuyéndose y que lesiona la libertad de empresa, por cuanto esta autorización que exige la norma impugnada, constituye una restricción desproporcionada al ejercicio de dicha libertad, pues el hecho de tener que someter a autorización previa de un ente estatal un plan de venta a plazo con todas sus estipulaciones para que éste sea modificado por ésta, es una clara intervención del Estado en la gestión operativa de una empresa. Actualmente hay que considerar, que si en el mercado se abren múltiples oportunidades al consumidor de oferta, éste tiene la libertad de elegir aquellos productos que más le convengan, siendo que si en su elección se ve sujeto a abusos por parte del comerciante, cuenta con medios jurídicos suficientes para hacer efectivos sus derechos, no siendo razonable entonces, que el Estado pretenda intervenir definiendo los contenidos de un contrato entre particulares de forma previa a su oferta pública, ya que ello podría conducir a hacer imposible o ruinoso determinado giro comercial, interfiriendo abiertamente en la libertad contractual de las partes. Al efecto esta Sala en sentencia No. 3495-92 indicó: "Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relación contractual, como la determinación de la cosa, objeto y precio de este acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos límites." En el caso de estudio, el contenido de los contratos que pretende la norma sean autorizados previamente por una autoridad estatal, son pautas que deben ser determinadas por las partes y no impuestas por el Estado, pretendiendo ésta una protección excesiva del consumidor, que no se justifica dentro de los parámetros que autoriza el artículo 28 constitucional, para limitar un derecho fundamental como lo es la libertad de comercio y la libertad contractual. Aunado al hecho de que las limitaciones que puedan llegar a imponerse, deben respetar el derecho del empresario para escoger los medios idóneos para obtener los resultados programados por él en el ejercicio de su actividad empresarial, lo cual se ve seriamente afectado con la norma impugnada, al otorgarle a las autoridades administrativas la potestad de autorizar previamente el contenido de los planes y contratos para las ventas a plazos, prácticamente señalando el contenido del contrato mismo. En consecuencia, la autorización como requisito que pretende la norma impugnada en su párrafo tercero, violenta los artículos 45, 46 y 28 de la Constitución Política.”

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Sobre el conflicto presentado entre el voto de mayoría y el de minoría, es importante recordar las palabras del Dr. Gonzalo Fajardo Salas en la exposición de motivos del proyecto que reformó el artículo 46 Constitucional, en lo que interesa indica: “ Creemos que, igualmente un nuevo texto, como el que se propone, del artículo 46 constitucional es indispensable que se incorpore a nuestra Constitución, porque viene a precisar mejor aquellos supuestos por los que se debe limitar la libertad de empresa en general, reconociéndose su ejercicio en una “economía social de mercado”. Es decir, una economía en la que no son simplemente las fuerzas de la oferta y la demanda sus elementos rectores sino que por el contrario reconociendo la necesidad por razones de interés público, y de ahí el calificativo de “social” para contraponerlo al “individual” o de “grupo”, que el interés de la colectividad prevalezca sobre el particular y con base en aquél se establezcan limitaciones o prohibiciones”.15 En este orden el Voto No. 1399-99 nos ilustra: “La Constitución Política en su artículo 46 protege la libertad de comercio, que para el caso sub examine se traduce en la libertad de ofrecer al público planes de venta a plazo para facilitar la adquisición de casas y/o vehículos, pero también lo es, que paralelamente a ésto, en el mismo artículo, ampara el derecho de los consumidores a la protección de su seguridad e intereses económicos, a recibir información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a un trato equitativo, además de apoyar a los organismos constituidos por el Estado para la defensa de sus derechos. Esto es así, pues la libertad de comercio no es irrestricta como lo dice la jurisprudencia de esta Sala, de modo que es susceptible de ser limitada en cuanto a su ejercicio en razón de un interés superior (la protección de los consumidores), lo que faculta a la administración a llevar a cabo las actividades que así lo ameriten.” Como es aprecia claramente, la Sala ha mantenido la filosofía de intervención estatal en beneficio de la tutela efectiva del consumidor, lo anterior es definitivamente conveniente, en el entendido que dicha intervención debe realizarse siempre dentro de los límites de la razonabilidad y la proporcionalidad. Pensar lo contrario, sería dejar a las fuerzas del mercado y sin ninguna regulación actividades como banca, seguros, financieras, puestos de bolsa, fondos de pensiones, etc..., lo cual, carece de sentido dado el interés prevaleciente en la regulación. •

Simplificación de trámites vs derechos fundamentales.

Recientemente en Costa Rica y en muchos países latinoamericanos se ha puesto en marcha un movimiento de desregulación económica o como lo le gusta llamarlo a cierta persona “simplificación de trámites”. Dentro de este proceso el Estado, consumidor, empresario y en general el interés público se puede ver favorecido pero en varios casos 15

Exposición de motivos del proyecto presentado a la Asamblea Legislativa de Costa Rica (Expediente No. 11.918, reforma a los artículos 24 y 46 de la Constitución Política), op cit., p.2.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano las “simplificaciones de trámites” se han realizado sin un adecuado asesoramiento técnico-profesional. Esta realidad ha implicado que la Sala Constitucional, en resguardo de los bienes de relevancia constitucional, haya declarado inconstitucional normas que supuestamente “venían a hacerle más fácil la vida a todos”. En este sentido la Sala ha dejado claro su posición al declarar inconstitucional un decreto ejecutivo que prendía “simplificar trámites” y que en realidad generaba una grosera desprotección al patrimonio arqueológico. En este sentido el Voto No. 5245-02 indica: “El Decreto en estudio evidentemente enfatiza la simplificación de trámites en caso de construcción de obras públicas o privadas, respecto de los requisitos establecidos en el ordenamiento con la finalidad de proteger el patrimonio arqueológico. Si bien la desregulación de ciertas actividades cargadas de requisitos excesivos no es inválida per se y puede resultar hasta deseable, parte esta Sala de la premisa de que cualesquiera trámites necesarios para la protección de bienes de relevancia constitucional, no pueden ser válidamente eliminados sin una adecuada sustitución por otros que cumplan la misma función protectora.” Es claro que la actividad de simplificación de trámites que realiza el Estado, así como cualquier otra, encuentra sus límites en el Derecho de la Constitución y por ende podemos indicar que el Estado por acción u omisión podría ser enfrentado al análisis constitucional en defensa de los derechos fundamentales de los(as) consumidores(as). •

Potestad para decretar medidas cautelares en protección al consumidor.

Cuando se define la medida cautelar, generalmente se acude a su naturaleza instrumental, por lo que se pone especial énfasis en su finalidad última, que no es otra que la de garantizar la conservación del objeto litigioso hasta el dictado de la sentencia final, y evitar que la eventual victoria del demandante resulte nugatoria.. Podemos definir las medidas cautelares como aquellos mecanismos que directa o inmediatamente pretenden conjurar el peligro que para una futura ejecución representa la propia existencia de un proceso declaratorio o mejor, el tiempo que el juicio declarativo tarda en subsanarse Las medidas cautelares presentan los rasgos de instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad, homogeneidad con las medidas ejecutivas y urgencia. Con el fin de ilustrar es conveniente mencionar el significado de cada uno de los adjetivos mencionados: a) Instrumentalidad La instrumentalidad significa que el proceso cautelar no es autónomo, es decir, no tiene autonomía funcional, por lo que siempre va vinculado a un proceso principal, al que sirve, garantizado la efectividad de su resultado. b) Provisionalidad

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano Las medidas cautelares subsisten en tanto mantienen viva la cautela ordenada, desaparecen cuando “la pretensión haya sido desestimada, bien porque la sentencia principal ha sido cumplida o bien porque se hayan realizado ya actos ejecutivos que privan de razón de ser a los cautelares”. Esto significa que los efectos de la medida cautelar son temporales, nacen con una vida limitada, se mantienen hasta que adquiera firmeza la sentencia dictada en el proceso principal, porque a partir de allí, pierde la razón de ser que le dio origen; a partir de allí, la medida se podría convertir en una medida de ejecución, si fuere una sentencia condenatoria que “efectiviza” lo que la sentencia ordenó, o bien, extinguirse si es una sentencia de carácter estimatoria. c) Mutualidad El carácter temporal de la medida produce que ésta pueda ser aumentada, disminuida, sustituida o adaptada a nuevas necesidades, cuando las condiciones objetivas que le dieron origen hayan cambiado, decaído o extinguido. Esas condiciones objetivas se refieren a la alteración del estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida cautelar se adoptó, al aumento o por la disminución de la apariencia de un buen derecho. Como efecto de la “mutuabilidad”, se tiene que la medida no prolonga ni interrumpe el proceso principal y solo si éste se extingue, aquella desaparecerá. Igualmente, el carácter de variable conlleva a que una medida que antes se había denegado, pueda ser concebida por el Juez o autoridad administrativa, siempre que haya cambiado el supuesto fáctico. d) Homogeneidad Este concepto, desarrollado por la doctrina Española, enseña que las medidas cautelares son homogéneas, pero no idénticas al proceso de ejecución; esto es que ambas son semejantes, pero no auténticas. Por ello, toda medida cautelar está íntimamente preordenada a la ejecución, de manera tal que entre ellas existe una cierta semejanza que, en ningún caso, puede convertirse en identificación. Esto equivale a decir que “una medida cautelar es tanto más eficaz, cuanto más se parece a la correspondiente medida que integrará la futura ejecución y solo la prudencia y el respeto por los derechos de quien aún no ha sido condenado marcan los límites de esa similitud. e) Uurgencia Es característico de las medidas cautelares que han de adoptarse con urgencia, es decir, de manera inmediata, sin “las reposadas formas del proceso”, lo que impide muchas veces el pleno conocimiento de los supuestos que la justifican. Esa urgencia que se refleja en la “sumariedad” de la gestión, conlleva una gran limitación en los plazos, trámites y elementos probatorios, por lo que las posibilidades de error son grandes, circunstancia que justifica los amplios poderes del juez para que pueda corregir la medida

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano adoptada ( si es errónea), o sustituirla, en virtud de hechos nuevos que la conviertan en legítima La medida cautelar cuenta con los siguientes elementos esenciales; a saber: periculum in mora, fumus boni iuris y el interés público. Brevemente se explica cada uno: 1.- Periculum in mora. Estima la presencia del daño grave e irreversible. El Peligro en la Demora implica peligro en la infructuosidad y peligro de tardanza en la resolución principal, que en términos más simples no es más que la demora en la obtención de una sentencia definitiva y el daño marginal que se produce, precisamente, a causa de este retraso. De no existir ese peligro para cualquiera de los bienes del recurrente, la medida cautelar estaría condenada al fracaso, pues no tiene razón de ser. Sin embargo, se sabe que la existencia de un proceso es imprescindible, pues “ Solo Dios puede juzgar sin necesidad del mismo” y hablar de proceso implica, irremediablemente, un lapsus temporal. Lapsus que por sí mismo implica un daño para el titular del derecho litigioso 2.- Fumus Boni Iuris Para que la medida cautelar sea procedente se afirma, además que debe existir seriedad en la demanda, es decir, una probabilidad de acogimiento de la cuestión principal. Este es el principio del fumus boni iuris, que para la doctrina no es otra situación que la probable estimación posterior del derecho material del actor en sentencia. No obstante, aquí debe de tenerse a la vista, que por la necesaria “sumariedad” del proceso cautelar, es virtualmente imposible para el Juez determinar con certeza la existencia de ese buen derecho, el que por demás, debe definirse normalmente en la sentencia y no antes. Así los hechos, por esa precariedad de los elementos de cognición, tan solo podrá exigirse al interesado la apariencia de un buen derecho que dé al Juzgador algún viso de seriedad de la demanda. 3.- Interés Público Es un elemento de mucha importancia por tanto debe de ponderarse si frente a ese interés o derecho privado existe o no un interés público contrapuesto que convierta en gravosa la petición esbozada, pues de ser así, sería difícil, cuando no imposible, acoger la medida requerida.. Se impone aclarar aquí, que no se trata de cualquier interés público, sino solamente de aquel que posea el mismo rango del derecho fundamental a la tutela cautelar y por ende, que sea capaz de relegarlo por intereses superiores. En todo caso en interés general ( referido a derechos fundamentales de la colectividad o de terceros) no debe prevalecer en todos y cada uno de los supuestos, como tampoco, excluirse en todos y cada uno de ellos, para el caso de que exista, deberá estar claramente expresado en el motivo o el contenido de la conducta, o en su caso, comprobado en el procedimiento cautelar.

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano La Sala Constitucional, también se ha manifestado en cuanto a qué debe de entenderse por medida cautelar, indicando que son “...un conjunto de potestades procesales del juez (...) para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final....” Así los hechos, se puede entender por medida cautelar: aquella necesaria e idónea decisión provisional, adoptada por el juzgador con anterioridad o durante el transcurso del proceso, dirigida a evitar un daño grave e irreversible para el recurrente, que ponga o pueda poner en peligro el objeto del proceso y, hacer ilusorio el posterior triunfo de aquél, por la imposible efectividad y eficacia del fallo favorable a sus intereses. Tratándose de medidas cautelares los anteriores elementos son considerados límites para la actuación de los órganos públicos. Además de lo anterior, la Sala –como se indicó- establece otro límite de carácter material, siendo los principios de razonabilidad, proporcionalidad y la adecuación del medio al fin, que debe existir en dichas actuaciones. Visto lo anterior, y volviendo a realizar la interpretación armónica de los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, las medidas cautelares parecen ser el amanecer de la justicia pronta y cumplida siempre y cuando se adopten dentro de los límites apuntados. Por su parte, y a nivel legal, el artículo 53 con relación al 61 de la Ley 7472 otorga a la Comisión Nacional del Consumidor la potestad de ordenar, de acuerdo con la gravedad de los hechos, medidas cautelares como el congelamiento de bienes, la suspensión de servicios o el cese temporal de los hechos denunciados que violen dicha Ley. La Sala Constitucional ha confrontado con la Constitución Política estas actuaciones del órgano público, avalando reiteradamente la adopción de esta medidas cautelares en defensa de los consumidores. Veamos, en un caso donde se denunció la venta de productos no originales (imitaciones de marcas registradas) y se decretó la medida cautelar de congelamiento la Sala dispuso: “ Esta Sala entiende que la medida cautelar aplicada a las amparadas resulta ajustada a derecho, toda vez que con ello se pretende proteger los derechos e intereses de los posibles consumidores de estos productos, de los cuales se cuestiona su originalidad y que en una eventualidad de ser ciertos los hechos se verían engañados. En razón de ello, es que existen precisamente las medidas cautelares que como su nombre lo indica, intentan resguardar el cumplimiento de un proceso y evita la afectación de otros derechos, sin embargo, precisamente en virtud de ello, debe aplicarse únicamente en los casos en que sea necesario y que existan elementos suficientes de probabilidad de lo acusado y de una inminente afectación al consumidor, debiendo resolverse el procedimiento iniciado o al menos en lo que respecta a la medida cautelar en el menor tiempo posible, de manera que no se le cause un perjuicio al demandado, que signifique prácticamente una sanción.” SCV.03770-99. (en sentido similar 0139999).

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano •

Servicios Profesionales.

Referente a los servicios profesionales la Sala Constitucional, estima que la misma es “incompatible – de hecho, puede sostenerse que repugna- las nociones de “libre competencia” y “eficiencia económica” que privan (...)” en la oferta de bienes y servicios comerciales. Además, estableció en el Voto No. 439-99 que los servicios profesionales son servicios públicos y los encargados de regularlos son los Colegios Profesionales. Al respecto el citado voto establece: “La oferta de servicios profesionales es enteramente distinta, entonces, de la oferta de bienes y demás servicios comerciales. La primera es incompatible –de hecho, puede sostenerse que repugna- las nociones de “libre competencia” y “eficiencia económica” que privan con relación a la segunda. Naturalmente, ello no debe conducirnos a la igualmente errónea noción de que, en tratándose de las profesiones liberales, sus usuarios – llámense “clientes”, o “pacientes”, o de cualquier otro modo- tengan menos derechos que los consumidores de los productos mercantiles. Pero está claro que el régimen de tutela es diverso en uno y otro caso. Ni de la letra ni de los antecedentes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor o de su reglamento (Decreto Ejecutivo número 25234-MEIC del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis) se desprende un propósito de suprimir las competencias de los colegios profesionales en estas materias. En efecto, si así fuera, se tendría que concluir –por ejemplo- que la Comisión para Promover la Competencia es ahora la llamada a conocer de los conflictos por prácticas desleales de los profesionales, o que la Comisión Nacional del Consumidor es actualmente quien debe recibir y tramitar las denuncias contra ellos por mala práctica profesional. ”

8) Conclusión general. Los derechos inherentes a los consumidores y usuarios son parte indispensable de la concepción del Estado Social de Derecho y es parte integral del nuevo régimen económico de la globalización económica. Es decir, no podemos concebir un mundo cada vez más globalizado sin visualizar una adecuada protección al consumidor. Esta visión creemos que claramente la sustenta la Sala, salvo el voto salvado que se mencionó, donde el voto de minoría se confunde en el planteamiento filosófico económico, dado la apertura comercial y la tutela del consumidor no son dos cosas diametralmente opuesta, todo lo contrario, son complementarias. El punto anterior, lo podemos extraer claramente con la experiencia Europea donde la política de defensa del consumidor tiene como base la unificación regional, es decir, el fomento adecuado del intercambio comercial. Esto reviste capital importancia dado que los factores que

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La Tutela Constitucional del Consumidor Randall Salazar Solórzano fundamentan el consumo, entre otros, son la seguridad, confiabilidad e información del receptor. De la investigación realizada en la Sala Constitucional podemos concluir que el tema del consumidor se encuentra inconcluso dado la poca profundidad de los temas resueltos. Es claro, que la Sala ha reconocido y fortalecido la tutela del consumidor, pero son pocos o casi ninguno los consumidores que han accionado ante tan alto órgano con el fin de que se le tutele un derecho específico. Básicamente, los que han accionado son comerciantes o empresas establecidas reaccionando contra regulaciones específicas del Estado por considerarlas violatorias a su también derecho fundamental como lo es la libertad de empresa. El anterior, hecho genera varias conclusiones: a) Que la tutela del consumidor ha sido ejercida efectivamente por la Comisión Nacional del Consumidor y los consumidores no tienen mayor incentivo para acudir ante la Sala Constitucional, lo cual, genera otro efecto indirecto de desahogo al Poder Judicial. b) En Costa Rica no existe un movimiento fuerte y consolidado que logre generar un equilibrio en el mercado, de existirlo indudablemente en más de una ocasión podrían haber accionado a la Sala para que se les tutelen derechos e intereses a la masa de consumidores, entre los que podemos citar: La eliminación de cláusulas abusivas en contratos públicos o privados; ventas condicionadas (escuelas y colegios), discriminación de consumo, inercia del Estado en la labor de educación del consumidor (ver transitorio IV de la LPCDEC sobre la adecuación de planes de estudio en el primer, segundo y tercer ciclo), venta de productos peligrosos, violación al derecho de información por la venta de productos con etiquetas en otro idioma que no sea el español y ni que se diga de la constante violación al medio ambiente. Independiente de lo anterior, es alentador que la Sala, aunque no ha agotado el tema, ha mantenido una línea de protección y tutela efectiva del consumidor. Con esta posición se ha evitado la derogatoria de normas que han venido, aunque tímidamente, a aliviar la posición del consumidor en el mercado.

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