Sistema Normativo de Información Laboral _____________________________________________________________________________ CONFIRMAN LA R.D. Nº 028-2011- MTPE/1/20, QUE DECLARA FUNDADO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE ELECTROLIMA, EMPRESAS CONCESIONARIAS ELÉCTRICAS Y AFINES - SUTEECEA Y DECLARAN INFUNDADO RECURSO DE REVISIÓN RESOLUCIÓN DIRECTORAL GENERAL Nº 024-2011-MTPE/2/14 Lima, 21 de diciembre de 2011 VISTO: El documento de fecha 9 de diciembre de 2011, por el cual TECSUR S.A. interpone Recurso de Revisión contra la Resolución Directoral No. 028-2011MTPE/1/20. CONSIDERANDOS: I. DE LA COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y LAS CONSECUENCIAS DE SU INTERVENCIÓN: 1. Que, conforme al artículo 210º de la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se puede plantear recurso de revisión de manera excepcional ante una tercera instancia de competencia nacional, siempre que las dos instancias anteriores hubieren sido resueltas por autoridad que no cuentan con dicha competencia, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna, a fi n de que eleve lo actuado al superior jerárquico. Del mismo modo, el artículo 218º, numeral 218.2, literal c) de la Ley No. 27444 indica que el acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, en los casos del artículo 210º, agota la vía administrativa. 2. Que, de conformidad con el artículo 47º, literal b) del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por Decreto Supremo No. 004-2010-TR, la Dirección General de Trabajo es competente para resolver en instancia de revisión los procedimientos administrativos sobre inicio de negociación colectiva, suspensión de labores, terminación de colectiva de contratos de trabajo y otros que corresponda de acuerdo a ley. 3. Que, conforme al artículo 2º del Decreto Supremo No. 001-93-TR, contra lo resuelto por la segunda instancia administrativa procede la interposición del recurso de revisión para ser resuelto por la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo –hoy Dirección General de Trabajo-, cuando se determine que la resolución administrativa impugnada se fundamenta en una interpretación incorrecta de las fuentes del derecho laboral, en especial, de la jurisprudencia establecida por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, o incumple las directivas emitidas por la direcciones nacionales del Sector Trabajo o se aparta de los precedentes administrativos. Las resoluciones emitidas por la instancia de revisión se publican en el Diario Oficial El Peruano y son precedente administrativo para todas las instancias administrativas a nivel nacional. 4. Que, conforme al artículo 8º del Decreto Supremo No. 001-93-TR el plazo para la interposición del recurso de revisión es de cinco (05) días de notificada la resolución expedida por el Director Regional de Trabajo y Promoción del Empleo. La Dirección General de Trabajo, cuenta con cinco (05) días hábiles para resolver dicho recurso, contados desde la recepción del respectivo expediente. _____________________________________________________________________________________

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Corresponde a dicha instancia nacional, en forma exclusiva, la determinación de los criterios interpretativos a que se refiere el artículo VI del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El artículo VI del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General indica en su numeral 1 que “los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada.” II. DEL RECURSO DE REVISIÓN Y LOS ARGUMENTOS QUE LO SOSTIENEN: 5. Que, con fecha 2 de diciembre del presente año, la empresa TECSUR S.A. fue notificada con la Resolución Directoral No. 028-2011-MTPE/1/20, mediante la que se declara fundado el recurso de apelación interpuesto por el SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE ELECTROLIMA, EMPRESAS CONCESIONARIAS ELÉCTRICAS Y AFINES – SUTEECEA; revocando en consecuencia el Auto Directoral No. 148-2011-MTPE/2/12.2; reformándolo y declarando, infundada la oposición interpuesta por la empresa. 6. Que, la empresa sustenta su recurso de revisión en los siguientes argumentos: • El deber de fomento de la negociación colectiva recogido en el artículo 28º de la Constitución necesita de desarrollo legal para poder tener certeza de los mecanismos para hacerlo. Así, la Autoridad Administrativa de Trabajo no puede, a fi n de lograr tal objetivo, realizar una interpretación contraria al espíritu del legislador. Resulta conveniente, sobre lo citado en el párrafo anterior a raíz de lo argumentado por la empresa, citar, a su vez, el considerando décimo de la Resolución Directoral No. 028-2011-MTPE/1/20, que al respecto dice: “siguiendo los preceptos de los Convenios Internacionales de la OIT Número 87 y 98, normas fundamentales que encargan al Estado Peruano el fomento de la negociación colectiva y la promoción de fórmulas de solución pacífica de los conflictos, se advierte que éste, no sólo debe garantizar el derecho a la negociación colectiva, sino que también debe promover su desarrollo, siendo así, el artículo 28º de la Constitución Política del Perú debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, éste debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva”. • Señala que no es una empresa que se enmarque en el sector eléctrico, sino en el de ingeniería, tal cual lo indica el CIIU 74218. Consecuencia de lo anterior, sostiene que el SUTEECEA no puede afiliar a trabajadores que no pertenecen al mismo sector y por ende, ella (TECSUR S.A.) no tiene obligación alguna de negociar con la sección sindical de aquel. Indica que la modificación de los estatutos del SUTEECEA responde a una ilegalidad que no fue percatada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, a raíz de la cual pretende englobar actividades afines a las de la electricidad. • Indica que la empresa celebra convenios universales con los representantes de la mayoría absoluta de sus trabajadores, los cuales son aplicables a todos ellos por la condición de representación mayoritaria cuyos beneficios son recibidos actualmente por los trabajadores que pretenden afiliarse indebidamente a organizaciones sindicales minoritarias. • Sostiene que se ha interpretado de manera errada el literal a) del artículo 47º del Decreto Supremo No. 010- 2003-TR, en tanto que corresponde negociar al nivel de _____________________________________________________________________________________

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Sistema Normativo de Información Laboral _____________________________________________________________________________ empresa al sindicato respectivo y a falta de este a los representantes de los trabajadores; refiriendo que esto último es lo que ha venido ocurriendo en TECSUR S.A., existiendo en la actualidad una convención vigente para el período que va desde el 01 de enero al 31 de diciembre de 2011. Ello impide, indica la empresa, la presentación de otros pliegos de reclamos de acuerdo con lo señalado por el artículo 52º del Decreto Supremo No. 010-2003- TR. III. DE LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS QUE SOSTIENEN LA PRESENTE RESOLUCIÓN: 7. Que, la autonomía colectiva es el principio rector del sistema de relaciones laborales, es “el elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y empresarios, para regular conjuntamente sus intereses”1. Este principio tiene tres componentes, los cuales se encuentran comprendidos en el artículo 28º de la Constitución Política del Perú: la libertad sindical, negociación colectiva y la huelga. 8. Que, el derecho a la libertad sindical es el “derecho de los trabajadores a constituir y afi liarse a organizaciones sindicales, y el derecho de aquellos y estas a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes”2. Este derecho tiene dos manifestaciones: individual y colectiva. Dentro de la manifestación individual encontramos dos dimensiones, una estática y otra dinámica. Forman parte de la dimensión estática: el derecho de afiliación positiva y negativa; el primero establece la libertad de los trabajadores de afiliarse o constituir un sindicato u otra organización sindical y el segundo la facultad de no afiliarse a los mismos o de renunciar a la condición de afiliado. En esa línea, el artículo 2º del Convenio 87 de la OIT establece que “los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”, es decir, los trabajadores y empleadores son libres para elegir la manera en la que se van a organizar, en consecuencia, el ordenamiento interno no puede restringir el ejercicio de este derecho, salvo que la ley, basada en causas razonables, lo prevea expresamente. Resulta pertinente recordar el criterio sostenido por esta Dirección en el caso SITENTEL, recaído en la Resolución Directoral General No. 021-2011/MTPE/2/14, el mismo que tiene carácter de precedente administrativo vinculante, y que fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre del 2011. En dicha ocasión, se sostuvo que “(…) si, como sucede con la actuación cotidiana del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se entiende que este listado de tipos sindicales es taxativo [el listado del artículo 5º de la LRCT], la norma citada anteriormente atenta sin paliativos contra el derecho de constituir las organizaciones que se estime conveniente; por lo que se debe dejar en claro, de conformidad con las recomendaciones específicas del Comité de Libertad Sindical, que para que tal afectación no se produzca, el listado del artículo 5º se tiene que considerar como meramente enunciativo, abierto, o más claramente, ejemplificativo.3 Como queda evidenciado, la LRCT en este punto ha quedado claramente desfasada, no previendo un supuesto de regulación absolutamente actual, cual es la negociación colectiva en el contexto de la descentralización productiva. Sobre el particular, con el fi n de mantener la concordancia armónica entre la libertad de empresa que descentraliza fases de su actividad productiva y la libertad sindical, las normas laborales existentes en materia de Derecho Colectivo del Trabajo deben interpretarse de forma tuitiva, garantizando el pleno ejercicio de la libertad sindical como derecho fundamental. En ese sentido, la mejor doctrina considera que «la definición o interpretación amplia del concepto de empresa y empleador, la _____________________________________________________________________________________

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Sistema Normativo de Información Laboral _____________________________________________________________________________ responsabilidad solidaria de todo empresario que tercerice y la aplicación de los principios de protección y primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, deberían ser las bases sobre las cuales montar una estrategia de protección adecuada de los trabajadores tercerizados, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial».4 Es decir, si existe el derecho de todo empleador a, sobre la base del derecho constitucional a la libertad de empresa, decidir llevar a cabo una determinada actividad económica de manera centralizada o descentralizada, debe admitirse un ejercicio simétrico de la libertad sindical, derecho de contenido fundamental, acorde con el ejercicio de la libertad antes descrita. En función de ello se puede afirmar que los trabajadores de TECSUR S.A. son libres de constituir las organizaciones sindicales que mejor convengan a la consecución de sus intereses; asimismo, son libres de afiliarse a aquellas que los respalden de mejor manera, con la única exigencia de respetar los estatutos de aquellas. En consecuencia, la afiliación de los trabajadores de TECSUR S.A. al SUTEECEA resulta legítima, en tanto que los estatutos de ésta lo permiten por tratarse de trabajadores de empresas afines al sector eléctrico, supuesto en el que se encuentra inmersa la empresa TECSUR S.A., tal cual se puede corroborar por las labores y servicios anexos a dicho sector que se documentan en autos. Es así que si bien los servicios de la empresa no se encuentran categorizados en el CIIU como propios del sector eléctrico, en la realidad sí se configuran como adherentes a éste, encontrándose por ello incluidos en el supuesto de afiliación regulado en el estatuto del SUTEECEA, el mismo que al ser modificado no contravino norma legal alguna, negándose por ello su supuesta contravención al ordenamiento. Más aún, la modificación estatutaria es parte del derecho de libertad sindical, según el cual, las organizaciones sindicales son libres de regular sus relaciones intrasindicales, así como de establecer el contenido de sus estatutos con la única limitante de no contravenir la ley. 9. La negociación colectiva es una manifestación de la autonomía colectiva – o libertad sindical, pues esta es la expresión material de aquella -, al igual que la sindicación. Ella responde a la necesidad de encausar el conflicto natural existente a consecuencia de la contraposición de intereses entre trabajadores y empleadores; así, la negociación colectiva se torna en el mecanismo de autocomposición idóneo para la solución de los conflictos laborales, cuya materialización se logra tras la suscripción de un convenio colectivo. La actual Constitución impone al estado la obligación de fomentar la negociación colectiva, a diferencia de la Constitución de 1979 que sólo garantizaba y tutelaba dicho derecho; con ello introduce un cambio sustancial en la obligación de hacer estatal, imperando en el Estado un papel de profundo activismo en cuanto a la negociación colectiva, buscando que los conflictos laborales se resuelvan por ese medio u otras formas pacíficas de solución. La negociación colectiva tiene una naturaleza plurifuncional y ésta es compuesta por funciones tales como la de intercambio que consiste en la determinación colectiva y conjunta de las condiciones que se pagarán por el trabajo recibido, no solo a nivel de cada empresa o sector, sino también en el ámbito general; la gubernamental, la cual da surgimiento a un sistema democrático de relaciones laborales que implica una constante interacción entre las partes y la determinación del poder; la equilibradora, cuya meta es crear paridad en el poder que tiene el empleador sobre el trabajador, a fi n de que las condiciones laborales mejoren y estén acordes con la situación del sector productivo o de la empresa; y la pacificadora que persigue la paz social, la cual se logra cuando las partes logran la celebración de un convenio colectivo, ésta es transitoria, puesto que perdura mientras el convenio colectivo se encuentre vigente.5 La negociación colectiva es un derecho de titularidad individual y de ejercicio colectivo, el cual se expresa mediante la capacidad negocial, que no es otra cosa que la facultad _____________________________________________________________________________________

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Sistema Normativo de Información Laboral _____________________________________________________________________________ que tienen las organizaciones sindicales para poder entablar una negociación colectiva, sin embargo, ésta (la capacidad negocial) no basta para que una organización sindical inicie una negociación con un empleador o un grupo de empleadores, sino que además deberá contar con la debida legitimidad negocial, entendida como “la facultad específica que se le reconoce solo a ciertos sujetos colectivos para llevar a cabo una negociación colectiva y celebrar el correspondiente convenio colectivo”6. El artículo 47º del Decreto Supremo Nº 010-2003- TR sostiene que tendrán capacidad para negociar colectivamente en representación de los trabajadores: a) en las convenciones colectivas de empresa, el sindicato respectivo o, a falta de éste, los representantes expresamente elegidos por la mayoría absoluta de trabajadores; y b) en las convenciones por rama de actividad o gremio, la organización sindical o conjunto de ellas de la rama o gremio correspondiente. Al respecto, la Recomendación 91 de la OIT establece que el contrato colectivo “comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados”. Es apreciable que tanto el texto normativo interno como el texto de la Recomendación internacional optan por un tratamiento residual de la negociación mediante representantes o delegados de los trabajadores; dando preferencia a la negociación con una organización sindical, aun cuando esta fuera minoritaria, pues lo contrario constituiría un acto antisindical, orientado al impedimento de la sindicación y con ello del ejercicio consecuente de los derechos de negociación colectiva y huelga. Ello no implica desconocer los acuerdos a los que se podría arribar con los representantes de los trabajadores, máxime aún si estos son de alcance erga omnes; pero debe quedar claro que ante la existencia de una organización sindical, aun cuando minoritaria, el empleador se encuentra obligado a negociar con ella, puesto que la ley le otorga preferencia en la prelación de la defensa de los intereses de sus afiliados; contando ésta en consecuencia con capacidad negocial por el solo hecho de existir y con legitimidad negocial en tanto goza de un orden prioritario en el deber negocial del empleador con respecto al de los representantes de los trabajadores. Es muy distinto el supuesto en el que la convención de efectos generales ha sido alcanzada mediante la negociación del empleador con un sindicato mayoritario, pues allí habrá operado la prelación referida y no se habrán afectado los derechos componentes de la libertad sindical (sindicación, negociación colectiva y huelga); antes bien, se habrá cumplido con la aplicación cabal del artículo 9º del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, cuyo texto expresa que en materia de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados. 10. Que resulta válido y jurídicamente sostenible que un sindicato de rama negocie a nivel de empresa. Sobre ello, el Comité de Libertad Sindical de la OIT, mediante el Informe Nº 302, Caso Nº 1845, planteó la posibilidad de que un sindicato de rama de actividad pueda negociar a nivel de empresa, siempre y cuando, éste cuente con representatividad suficiente dentro de la empresa. Se entiende como representatividad suficiente al hecho de que el sindicato de rama cuente con un cierto número de afi liados en la empresa sin necesidad de que éstos conformen una mayoría, pues esto sólo será exigible a fi n de que la eventual convención colectiva a la que se arribe alcance efectos erga omnes; pudiendo ser una de efectos limitados, en caso afi lie a una minoría. _____________________________________________________________________________________

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Sistema Normativo de Información Laboral _____________________________________________________________________________ Tal aseveración se ve reforzada en tanto que todo trabajador como persona tiene derecho a la libertad; ocurriendo lo mismo cuando se trata de un grupo de trabajadores, los cuales en tanto grupo de personas gozarán de dicho derecho, por tanto, resulta de aplicación el artículo 24º de la Constitución que señala que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En función de ello, se refuerza la viabilidad jurídica de la posibilidad de que un sindicato de rama negocie a nivel de empresa, en tanto que ese supuesto no se encuentra vedado por el ordenamiento interno; no correspondiendo establecer interpretaciones restrictivas de derechos fundamentales, tales como la interpretación literal del artículo 47º del Decreto Supremo No. 010-2003-TR y desprendida además del deber estatal de fomento de la negociación colectiva establecido por la Constitución o de la prelación favorable a la negociación con las organizaciones sindicales establecida en la ley. 11. En suma se puede decir: • Que, el SUTEECEA no ejecutó un acto ilegal al modificar sus estatutos, sino que aquel acto estaba más bien aceptado y protegido por el ordenamiento, en tanto expresión del derecho de libertad sindical. • Que, los trabajadores de TECSUR S.A. pueden afiliarse al SUTEECEA si lo desean, pues dicha empresa realiza actividades conexas, adherentes o afines al sector eléctrico, tal cual ha sido demostrado en autos. Ello en función de que los estatutos de la referida organización sindical así lo permiten y debido a que esta es la única observancia exigible a los trabajadores al momento de su afiliación. • Que, es válida la negociación planteada por el SUTEECEA a favor de su sección sindical en TECSUR S.A., pues cuenta con representatividad en dicha empresa. POR LO TANTO: SE RESUELVE: Artículo 1º.- CONFIRMAR la Resolución Directoral No. 028-2011-MTPE/1/20, mediante la que se declara fundado el recurso de apelación interpuesto por el SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE ELECTROLIMA, EMPRESAS CONCESIONARIAS ELÉCTRICAS Y AFINES – SUTEECEA, DECLARANDO, en consecuencia, INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto contra aquella por la empresa. Artículo 2º.- ORDENAR la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Supremo No. 001- 93TR, en tanto que la interpretación de alcance general referida a la capacidad y legitimidad de un sindicato de rama para negociar en un ámbito o nivel inferior a aquél y el consecuente deber del empleador de negociar de esa forma, constituye precedente administrativo vinculante, particularmente lo expresado en los considerandos 9 y 10. Regístrese, notifíquese y publíquese. CHRISTIAN SANCHEZ REYES Director General de Trabajo

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