"Garantizar S.G.R. c/Pettinaroli Sergio Ismael s/ ejecutivo" – CNCOM – SALA E 26/08/2011 Buenos Aires, 26 de agosto de 2011.Y VISTOS: 1. Se alzan los ejecutados contra la sentencia de remate dictada a fs. 262/264 persiguiendo su revocación.Fundan la pretensión recursiva con el memorial que corre agregado a fs. 269/272, cuyo traslado fuera contestado a fs. 296/300.2. a) Los apelantes insisten en la procedencia del planteo de prescripción oportunamente deducido, fundado en que resulta aplicable al caso el plazo prescriptivo previstngo por el art. 54 del decreto ley 4776/63 (hoy ley 24.452: art. 61).Garantizar S.G.R. promovió la presente ejecución con sustento en un contrato de garantía recíproca que fue otorgado a Agronomía S.A. respecto a la cancelación de ciertos cheques de pago diferido que esta sociedad endosó para ser presentados en el mercado de valores para su negociación.En definitiva, la pretensión de la actora radica en obtener el recupero de los importes de los cheques que el socio partícipe no abonó, y que ella pagó dando cumplimiento al aval contenido en los cartulares y a la obligación asumida en el contrato de garantía recíproca.En función de ello, promovió esta ejecución contra Agronomía S.A, de quien luego desistió, y contra los recurrentes quienes revisten el carácter de fiadores de las obligaciones asumidas por el socio partícipe en virtud del citado contrato de garantía recíproca.Derívase de lo expuesto, que lo ejecutado en autos no son los cheques respecto de los cuales se otorgó la garantía en cuestión, sino que esta acción se basa en un contrato de garantía recíproca y en lo previsto por la ley 24.467, que otorga a ese título el carácter de ejecutivo (art.70).Consecuentemente, no cabe aplicar en el caso de autos el plazo de prescripción previsto por el art. 54 del decreto 4776/63 (hoy ley 24.452: art. 61), como pretenden los apelantes.Ahora bien, la ley 24.467 no prevé un plazo de prescripción especial para el contrato de garantía recíproca.Consecuentemente, resultó ajustada a derecho la decisión del juez de recurrir a los preceptos del derecho común, y aplicar la prescripción ordinaria en materia civil y comercial -CCivil: 4023 y CCom: 846-.Habida cuenta de ello, la prescripción no operó, en tanto la acción fue iniciada antes de vencer el plazo aludido.b) En cuanto a la excepción de pago, se halla incontrovertido que existieron pagos efectuados a la actora por terceros libradores de los cheques, con posterioridad a la interposición de la demanda.Derívase de ello, que esos pagos no son idóneos para fundar la mencionada excepción, pues se trató de hechos ulteriores a la demanda, que debían merituarse al tiempo de la liquidación.Pero como la actora se allanó a la pretensión de readecuar el monto reclamado, el juez dedujo los importes pagados y mandó a llevar adelante la ejecución por el saldo adeudado.Sin embargo, ello no importó admitir la excepción de pago, pues en autos no se verificaron las condiciones exigidas para su validez ni, consecuentemente, se configuró el presupuesto necesario para imponerle a la actora las costas por el allanamiento formulado.Lo expuesto, conlleva al rechazo de los agravios formulados por los apelantes y a confirmar la resolución apelada.3. Por lo expuesto, se resuelve: desestimar los agravios y confirmar la sentencia de fs. 262/264; con costas a los demandados vencidos (CPr. 69).Devuélvanse sin más trámite las actuaciones al juez de grado, encomendándole el proveimiento de las diligencias ulteriores (CPr.: 36, 1) y las notificaciones pertinentes.Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía N° 14 (art. 109 R.J.N.).Fdo.: MIGUEL F. BARGALLÓ - ÁNGEL O. SALA Marcela L. Macchi: Prosecretaria de Cámara

"Fideicomiso Ordinario Fidag S/ liquidación judicial" – CNCOM – SALA E – 15/12/2010 Buenos Aires, 15 de diciembre de 2010.Y VISTOS: 1. Viene apelada la decisión de fs. 230, que tuvo por desistida la presentación en liquidación del Fideicomiso Ordinario Fidag por no haberse fundado en derecho la petición.El promotor de las actuaciones sostuvo el recurso con la presentación de fs. 235/236.Conferida vista al Ministerio Público, su representante ante esta Cámara se expidió a fs. 243.2. a) Mandatos y Recuperos SRL, en su carácter de fiduciaria del "Fideicomiso Ordinario Fidag", solicitó la liquidación judicial de dicho fideicomiso.Explicó que se trata de un fideicomiso de garantía cuyo activo está compuesto por una cartera de créditos de consumo que se encuentran en gestión de cobro judicial. Y sostuvo que la causa de la presentación radicaría en que, como consecuencia de la crisis económica, se habría interrumpido el flujo habitual de fondos que ingresa en concepto de cobranzas de la cartera de préstamos que constituye el activo del fideicomiso y que permite la liquidación regular a los beneficiarios.Refirió que el art. 16 de la ley 24.441 prevé un procedimiento de liquidación sin quiebra. Y agregó que, si bien el fideicomiso es un figura contractual que crea un patrimonio de afectación que no puede ser sujeto pasivo concursal, la liquidación judicial sería la vía de reconocer los créditos, liquidar y distribuir el producido en forma igualitaria entre los acreedores.b) Destácase ante todo que el hecho de no fundarse en derecho una pretensión en modo alguno autoriza a tener por desistido el proceso.Sucede que, contrariamente a lo indicado por el magistrado, el objeto de la pretensión fue expuesto en términos claros y precisos: se pidió la liquidación judicial de un fideicomiso.Frente a ello y al margen de la fundamentación jurídica expuesta por el requirente, es deber de los jueces la determinación correcta del derecho aplicable a la solución del conflicto, con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dada por las partes. Esa facultad deriva del principio designado por el aforismo "iura novit curia" y es impuesta por el art. 163 inc. 5 del Código Procesal, en cuanto impone a los jueces la tarea de calificar "según correspondiere por ley" las pretensiones deducidas en el juicio.c) Sentado lo anterior, señálase que si bien el art. 16 de la ley 24.441 prevé que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de quiebra, dispone al propio tiempo que "...En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24".Ello implica que, ante la falta de recursos el fiduciario debe liquidar los bienes enajenándolos y entregando el producido líquido a los acreedores del fideicomiso conforme el orden de privilegios previsto para la quiebra, quedando a salvo el caso del fideicomiso financiero que se rige por el art. 24 (Mario A. Carregal, "Fideicomiso: teoría y aplicación a los negocios", Ed. Heliasta, 1ra. ed., Buenos Aires, 2008).Si bien se ha considerado que en el procedimiento previsto en el art. 16 de la ley 24.441 para la liquidación del patrimonio fideicomitido predominan la extrajudicialidad (v. Claudio M.Kiper y Silvio V. Lisoprawski, "Tratado de Fideicomiso", Lexis Nexis, Depalma, 2da. ed., Buenos Aires, 2004) y la autonomía de la voluntad (v. Luis M. Games y Gustavo A. Esparza, Liquidación del patrimonio en fideicomiso, JA, 1998III), lo cierto es que el contrato de fideicomiso base del negocio objeto de autos no contuvo previsiones sobre la forma que se debe llevar a cabo la liquidación (v. fs. 137/138).Y no se aprecia óbice para que el fiduciario solicite -como sucede aquí- que ese procedimiento se lleve a cabo judicialmente.Por el contrario, ello evita dejar en sus exclusivas manos la oportunidad y forma de liquidación, con lo que se otorga una tutela adicional a los acreedores, cuyos intereses se verán resguardados por tal medida, dados los conflictos que previsiblemente se derivarán de la insolvencia de los bienes fideicomitidos.Así, pues, frente a la decisión del propio fiduciario, júzgase procedente la vía judicial elegida para la liquidación del fideicomiso.Se admitirán entonces los agravios y se encomendará al magistrado que establezca las pautas y normativa aplicable al proceso.3. Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal General, admítese la pretensión recursiva y revócase la resolución apelada.Notifíquese a la señora Representante del Ministerio Público en su despacho.Luego devuélvase, encomendándose al juez de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr.: 36, 1) y las notificaciones pertinentes.-

"The Capita Corporation de Argentina SA c/ Biondelli, Floro y Otros s/ ejecución especial" – CNCIV – SALA M – 02/11/2011 ///nos Aires, noviembre 2 de 2011 VISTOS Y CONSIDERANDO: La resolución de fs. 140/42, fue apelada por el ejecutado, a la luz de las quejas que esgrimió a fs. 148/52vta. Corrido traslado, la parte actora lo contestó a fs. 166/71vta. A fs. 177/78 dictaminó el Fiscal de Cámara.//I.- Por razones metodológicas, corresponde en primer lugar abordar las quejas traídas por el apelante en cuanto al rechazo de la excepción de incompetencia.En este sentido, sostuvo que fue mal rechazada la excepción que interpusiera fundado en la nulidad de la cláusula V del mutuo con garantía hipotecaria firmado con el Scotiabank de Quilmes, que prorrogaba la competencia territorial, en violación a las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, las garantías constitucionales y concordante doctrina y jurisprudencia.Así, alegó que como bien reconoció el fallo apelado, la ley 24.240 y su modificatoria 26.361 (art. 36)) son de orden público, a lo que también se agregó la oportuna invocación de la Resolución 26/2003 de la Secretaría de Coordinación y Técnica de Defensa del Consumidor y Resolución 52/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor.Con citas doctrinales de Lorenzetti y Barbier, entre otros, explicó que la ley de defensa del consumidor es aplicable a los contratos de servicios bancarios, cuando se trata de operaciones activas, esto es, cuando el mutuario obtiene un crédito en el que el banco actúa como proveedor y en los que el consumidor es el destinatario final y lo afecta para beneficio propio o de su familia, generándose una relación de consumo.Sostuvo entonces que la cláusula que prorroga la competencia territorial en un juicio ejecutivo en perjuicio del consumidor bancario, apartándolo del juez natural correspondiente a su domicilio real es una cláusula abusiva porque importa renuncia a su derecho al acceso a la jurisdicción.En el caso, el contrato se celebró en la ciudad de Mar del Plata, donde tienen también su domicilio real y el especial constituido en el instrumento, el deudor y el banco acreedor.II.- Planteada así la primera cuestión traída a estudio de este Tribunal, cabe efectuar las siguientes consideraciones.De la lectura de la copia agregada a fs. 22 y ss. del mutuo con garantía hipotecaria que se pretende ejecutar en autos, resulta que los demandados y el representante del entonces Scotiabank Quilmes S.A. suscribieron en la ciudad de Mar del Plata un contrato de crédito con garantía hipotecaria y creación y emisión de letras hipotecarias, por la suma de veintidós mil dólares estadounidenses, pagaderos en ciento ochenta cuotas mensuales cuyo importe resultaría de la aplicación del denominado "sistema francés", a abonarse en el domicilio de la administradora y agente de registro Scotiabank Quilmes S.A. sito en la calle 25 de mayo 3202 de la ciudad de Mar del Plata en horario bancario, pudiendo también la administradora debitarlo en cualquier cuenta bancaria del deudor, aun en descubierto. El destino del préstamo era la mejora del inmueble que por el mismo acto se gravó, aclarando que la propiedad constituía la vivienda familiar y habitación permanente de los deudores.En la cláusula V -cuya nulidad pretenden los excepcionantes- se lee que "a todos los efectos del presente las partes se someten a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios del Departamento Judicial Mar del Plata o de la ciudad de Buenos Aires, a opción del ACREEDOR, y constituyen domicilios: el ACREEDOR en la calle 25 de mayo número 3202, y el DEUDOR en la calle Lamadrid número 3271, ambos de esta ciudad de Mar del Plata".III.- Con su anterior integración, esta Sala rechazó la excepción de incompetencia fundada en la nulidad por abusiva de la cláusula que prorrogó la jurisdicción de los tribunales de la ciudad de Córdoba a los de esta Ciudad, pactada en el mutuo hipotecario suscripto por el excepcionante con una entidad bancaria, por entender que la validez de las cláusulas de una escritura hipotecaria no podía discutirse en el marco de un proceso ejecutivo (conf. Sala M, "Citibank NA c/Baselica Hermanos SA", del 16/09/2002).Sin embargo, la nueva composición del Tribunal, así como las modificaciones habidas en la legislación que protege los derechos de los consumidores (ley 26.361) y la jurisprudencia y doctrina disponibles, llevan a un nuevo enfoque del tema.IV.- En efecto, el art. 15 de la ley 26.361 sustituyó el texto del art. 36 de la ley 24.240 sobre Defensa del Consumidor, incorporando entre otras disposiciones atinentes a las operaciones financieras para consumo y de crédito para el consumo, la siguiente: "…Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del deudor…".-

Tal como lo observan Vázquez Ferreyra y Avalle, la apuntada norma pretende poner fin a una práctica habitual en la materia, cual es la de establecer en los contratos la competencia del tribunal correspondiente al domicilio de la casa central del proveedor, debiendo muchas veces el consumidor que quería accionar judicialmente contra el mismo entablar la acción en extraña jurisdicción, con las dificultades y mayores costos que ello implica, así como en el caso que resultaba demandado y debía ejercer su defensa en una localidad extraña ("Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios", LL 2008-F, p. 1374, cap. III, n° 15).Si bien el mutuo hipotecario que se intenta ejecutar fue suscripto con anterioridad a que se introdujera la novedad legislativa en materia de competencia (ley 26.361 B.O. 7/4/2008), que tan categóricamente, como se ha visto, pena con la nulidad toda cláusula que sustraiga al consumidor de la competencia del juez de su domicilio, el inicio de la presente ejecución fue posterior a dicha fecha (29/4/2010), con lo que el nuevo texto de la norma -que delimita competencia jurisdiccional- le resulta inmediatamente aplicable en atención al carácter de orden público que ostentan por tender a la organización de la actividad jurisdiccional, con efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no () consumidas al comienzo de su vigencia, siempre que, como en el caso, no contengan disposiciones de las que resulte un criterio distinto (arts. 2 y 3 Código Civil;; CSJN, Fallos: 241:123; 246:162; 247:416; 256:440; 257:83; 298:82; 327:3984; 328:1094) (conf. SCBA, in re "Cuevas c. Salcedo", del 1/9/2010, del voto del Dr. Hitters).Del mismo modo, señalan Belluscio y Zannoni que las leyes procesales son de orden público y por ende de aplicación inmediata aun a las causas pendientes, debiendo regirse los actos procesales por la ley vigente en el momento en que se producen. Así también los autores entienden que las normas sobre competencia se aplican inmediatamente, aun a las causas pendientes (conf. autores citados, Código Civil y leyes complementarias, T. I, pág. 27).Si bien la prórroga de la competencia territorial es permitida por nuestro Código Procesal en las cuestiones exclusivamente patrimoniales (art. 1), la ley posterior establece una excepción a dicha facultad de la que gozaban los particulares, que enerva toda posibilidad de prórroga expresa o tácita, previa o sobreviniente, con el objeto de tutelar en forma efectiva el derecho de defensa en juicio de usuarios y consumidores en operaciones financieras para consumo y de crédito para consumo (arts. 1, 18, 42, 75 inc. 22 y cc. CN; arts. 1, 2, 3, 36, 37, ley 24.240; SCBA, "Cuevas c. Salcedo", 1/9/2010).Es así que, no es posible aceptar que el esfuerzo normativo llevado a cabo por el legislador nacional, a través de una competencia territorial improrrogable en beneficio de la parte débil de la relación de consumo, con clara finalidad tuitiva, pueda ser dejado sin efecto por el simple recurso ordinariamente utilizado de acudirse a títulos cambiarios -en el caso ejecutivos- para instrumentar la deuda contraída por el consumidor con los profesionales del negocio del crédito para consumo (del mismo voto del Dr. Hitters en "Cuevas c. Salcedo").V.- Por lo demás, el carácter sumario de la ejecución no se ve desvirtuado, en este caso, por el análisis de la legitimidad de la causa -prohibido por el art. 544 inc. 4 del Código Procesal al prescribir sobre la excepción de inhabilidad de título-, toda vez que de la simple literalidad del título ejecutado resulta manifiesto que se configura el presupuesto fáctico (relación de consumo) que genera la aplicación de la norma sobre competencia territorial del art. 36 LDC.De modo contrario, se vaciaría de contenido la norma prohibitiva, dado que la obtención de un título ejecutivo que asegure al proveedor de crédito una vía expedita para el cobro es la regla de oro en el otorgamiento de créditos para el consumo. Es así que, si la norma de orden público que tiene por fin proteger el acceso a la jurisdicción y la defensa en juicio de la parte débil de la relación no se aplica a un juicio ejecutivo, la directiva del legislador quedaría prácticamente sin marco de aplicación (conf. C.N.Com., Sala "D", "Compañía Financiera Argentina SA c. Heredia Rodolfo", del 26/5/2009).Es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la CN (conf. CSJN, Fallos 307:2420; 327:4850).VI.- Así se lo ha entendido también en la reciente doctrina plenaria adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la autoconvocatoria a plenario sobre competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen derechos de consumidores (expte. S. 2093/09 del 29/6/2011), en que se decidió que: "En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1) Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución; 2) Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamentos en lo dispuesto en el art. 36 de la ley de Defensa del Consumidor".Del voto fundante de la mayoría, se extrae que no es dudoso que el consumidor que hubiera librado títulos cambiarios con ocasión de una relación fundamental de consumo financiero o bancario (v.g. pagarés que documentan la deuda contraída en un mutuo) está en condiciones de oponer, frente a la ejecución de tales títulos cambiarios, una excepción ex causa fundada en la regla del art. 36 in fine de la ley 24.240, esto es,

basada en la imposibilidad de que sea llevado a litigar a una circunscripción judicial distinta de la que corresponde a su domicilio real, pues si ello es prohibido cuando se lo demanda con base en la acción causal surgente de la relación fundamental, no debe lógicamente ser diferente cuando se lo demanda con base en la acción cambiaria que nace de los títulos cartulares, toda vez que la deuda documentada en ellos, es la misma que la que emana de la relación fundamental, existiendo una unidad en la causa de la obligación cuya licitud o ilicitud, alcances y restricciones, no puede verse sino de un mismo modo, unívocamente, en ambos casos.Se expresa allí también que la nulidad establecida en el art. 36 LDC está claramente fundada en la ilicitud del objeto concerniente al pacto de prórroga de competencia que dicha disposición menciona. En efecto, el legislador ha entendido que, en una relación de consumo financiero o bancario, no tiene objeto lícito el acuerdo que prorroga la competencia a favor de una circunscripción judicial distinta de la que corresponda al domicilio real del consumidor. La invalidez radica en la prohibición del objeto y consiguiente ilicitud del pacto de foro prorrogando, dando lugar, entonces, a un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 953 y 1044, cláusula segunda del Código Civil); nulidad que es parcial, pues solamente afecta a dicho pacto y no a todo el acto en el que se inserta (art. 1039 del CC).VII.- Por si alguna duda quedara, en cuanto a la aplicabilidad de la normativa de Defensa del Consumidor a contratos como el mutuo ejecutado en autos, por tratarse de una relación de consumo aprehendida por el art. 36 de la 24.240, en el fallo plenario ya citado también se sostuvo que al analizar las partes involucradas en los respectivos juicios ejecutivos que motivaran la autoconvocatoria, siempre se advierte que se trata de una parte ejecutante que siempre es un banco o entidad financiera, personas que por definición legal realizan intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1, ley 21.526), lo cual comprende inexorablemente a las operaciones financieras para el consumo y crédito para el consumo del art. 36 de la ley 24.240. Por su parte, quien se vincula con el banco o entidad financiera es, ordinariamente, un cliente que, en cuanto tal, debe ser considerado un consumidor amparado por el art. 42 de la CN y por la ley 24.240 (conf. Mosset Iturraspe, J., "El cliente de una entidad financiera -de un bancoes un consumidor tutelado por la ley 24.240", JA, 1999-II, p. 841; Stiglitz, R., "Ultimas resistencias contra la protección del consumidor", JA, 1999-II, p.843; Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, ed. Astrea, Bs. As., 2004, p.103 y ss.; Paolantonio, M., "El control judicial de las cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar", ED 176-458; Vázquez Ferreyra, R., "Cuenta corriente bancaria, contratos de adhesión y tutela del consumidor", ED 177-237), entre otras referencias doctrinales citadas en el fallo plenario aludido. Tanto mas si se trata de una persona de existencia física (conf. Zentner, D., "La protección del consumidor en las operaciones de crédito", LL del 2/7/10).Así también debe tenerse presente que ante la duda de si se trata de un supuesto regido por el art. 36 de LDC, debe presumirse, a favor del usuario o consumidor, que existe una relación de consumo cada vez que el crédito sea otorgado a una persona física cuya ocupación y el monto que ha percibido no admitan suponer otro destino que el de adquirir bienes o servicios para el consumo o uso personal o bien para hacer frente a deudas pendientes (conf. Farina J., op. cit.). Lo que en el mutuo con garantía hipotecaria traído a estudio resulta por demás expreso.Por todo lo hasta aquí señalado, se colige que la resolución recurrida habrá de ser revocada en cuanto rechaza la excepción de incompetencia opuesta por el ejecutado, resultando entonces improcedente pronunciarse sobre los restantes puntos traídos en apelación y debiendo ordenarse, sin mas, el archivo de las presentes actuaciones.VIII.- Costas: Toda vez que la cuestión analizada resulta novedosa y existiendo jurisprudencia encontrada sobre el tema, ambas partes tuvieron fundados motivos para peticionar como lo hicieran;; circunstancia que conduce a imponer las costas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).Por ello y oído el Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia de fs. 140/42 y hacer lugar a la excepción de incompetencia opuesta por los ejecutados, con costas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, CPCCN). Ordenar el archivo de las presentes actuaciones (art. 354, inc. 1), CPCCN).//Regístrese, notifíquese al Fiscal de Cámara, y devuélvase. Fdo.: Mabel De los Santos - Elisa M. Diaz de Vivar - Fernando Posse Saguier

DAÑOS PERJUICIOS"Juares Jorge Guillermo c/ Cencosud SA s/ daños y perjuicios" CNCIV - SALA B 11/03/2010 Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de Marzo de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Juares Jorge Guillermo c/ Cencosud SA s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 211/219, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: GERONIMO SANSO - CLAUDIO RAMOS FEIJOO.- MAURICIO LUIS MIZRAHI – A la cuestión planteada el Dr. Sansó, dijo: 1.- Contra la sentencia de fojas 211/219 que admitió en forma parcial la acción de daños, interpusieron las partes actora y demandada, recursos de apelación, y los sostuvieron en los memoriales de fojas 239/241 (contestado a fojas 242)), y de fojas 232/235, sin respuesta.//La quejas del demandante se dirigen a los importes de las indemnizaciones establecidas a su favor, por estimarlos exiguos.La demandada cuestiona la atribución de responsabilidad, el importe de la condena en concepto de daño moral por exagerado e improcedente. Pide se aplique la denominada tasa pura de intereses.2.- La sentencia apelada analizando los hechos de la causa, inicia los considerandos con un análisis de la prueba colectada, para encuadrar la cuestión, en el régimen de la responsabilidad aquiliana. Incide en el tratamiento de los medios probatorios, la reticencia de la demandada, que no prestó la colaboración adecuada para que el dictamen contable pudiera determinar con precisión, quienes integraban el personal de seguridad, y la eventual relación de dependencia.3.- Estando discutida la atribución de responsabilidad, corresponde abordar primero esta parte de las quejas, dado que en el supuesto de admitirlas variaría completamente el resultado del proceso.Las disquisiciones de la apelante, apuntan a la inculpabilidad del personal empleado, conforme a la cual había influido en los hechos que se desarrollaron en el establecimiento de la accionada, y fuera de él, a la actuación de quien se considera víctima y de personal policial.En el sub-examen está demostrado que en el hecho coincidieron además del ámbito de significativa incidencia, subordinados de la demandada, de forma que la intervención de la Policía dentro del local, fue motivo del requerimiento de la empleada que era dependiente de la accionada. La queja pone de relieve la falta de culpa de la empleada que se habría limitado a ofrecer las explicaciones que el actor no () aceptaba, y dado el tono de voz del quejoso, requerir presencia policial para evitar inconvenientes.No está controvertido, más aún ha sido expresamente reconocido por la accionada el relato del actor, que se hallaba en las instalaciones del establecimiento en las circunstancias de tiempo y lugar detalladas en la demanda, al margen de que en el responde, al tiempo de expedirse en los términos y con los alcances del artículo 339 del Código Procesal, manifieste en una ambigua generalización, que el hecho se habría producido de forma distinta. La situación del actor, en el lugar y como cliente de la demandada queda entonces fuera de discusión, porque las condiciones previas, relevantes en punto a que: el vínculo existía, que el actor fue increpado y detenido por el agente que respondía al requerimiento del personal de la demandada, en un sector que era de recorrido común al personal, a vehículos y a los clientes, todo lo cual había incidido como para inducir a adoptar mayores y mejores cuidados para evitar lo que luego ocurrió.Correspondía insisto, que la accionada demostrara haber tomado debida nota de los hechos sobrevinientes al reclamo del cliente, y en consecuencia con ello haber desplegado las actividades que fueran conducentes para evitar incidentes como el que se produjo. Eventualmente cabría la aplicación del artículo 8 de la ley 26.361.Pero salvedad de la demostración acabada de los extremos señalados precedentemente, en realidad no podría oponer como eximente el hecho de la víctima, porque lo que aquí estaba comprometido, era el quehacer propio de la demandada, en otras palabras si ejecutó aquello que debía para cubrir hasta donde las exigencias lo reclamen, el trato debido al cliente.De esto no hay elemento de prueba alguno, ofrecido ni producido.En ese contexto, apreciando que la moderna modalidad empresaria configura un fenómeno corriente en supermercados, y demás centros comerciales que tienen en común atraer a mayúsculas cantidades de compradores, o consumidores, las obligaciones de seguridad se revelan de la naturaleza de la o las empresas que asumen la actividad y la desarrollan. Y es por esto que no aparezca inusual o sorprendente, a ello estamos todos acostumbrados, la circulación de personal de vigilancia, dotado de intercomunicadores que circulan permanentemente por las instalaciones, descontando idoneidad para ese trabajo, porque han sido empleados atendiendo a experiencia y entrenamiento, o como pareciera haber sucedido en el caso, personal policial pagado por la empresa.Propongo entonces que al rechazar la queja, se confirme la atribución de responsabilidad que la sentencia apelada consagra haciendo lugar al reclamo de la demandante.4.-En cuanto a la queja relacionada con los importes de condena por incapacidad daño moral y gastos, aducen los recurrentes argumentos enderezados a conseguir el reconocimiento e incremento de las cantidades, o la anulación y la disminución de las indemnizaciones. El señor juez de la causa, definió las pautas y fundamentos de su decisión, se inspiró en la pericia de oficio y en el resto de las probanzas para asignar al actor una indemnización de Cinco mil pesos por daño moral.-

La crítica de la demandada está centrada en la supuesta improcedencia de la pretensión, y además de lo excesivo de la compensación.Por su lado la actora se queja de lo escueto que sería el importe de lo indemnizado.El desacuerdo que los apelantes traen con respecto a la indemnización por el agravio moral del actor, no pasa de unas referencias genéricas en punto a que esta compensación no se justifica en la magnitud que reconoce el fallo apelado, y proporciona a quien la recibirá, un injustificado incremento patrimonial;;; o al contrario que no compensaría los sufrimientos de la demandante.Con lo cual no hay refutación, en la inteligencia de que los padecimientos de la actora, acentuados por las diversas particularidades que el pronunciamiento recoge, habilitaban la reparación concedida con justicia.A mi juicio basta con remitir a las descripciones efectuadas en el considerando respectivo, acerca de los hechos que se desarrollaron ante el reclamo del cliente, para determinar, que el hecho generador del responder, tuvo consecuencias en el espíritu y personalidad del damnificado y que la entidad de estas afecciones alcanzaba importancia que requería ser traducida en una composición justamente estipulada. El descontento que expresan las quejas, no tiene entidad de crítica en el sentido que lo determina el artículo 265 del Código de Procedimientos.A similar conclusión arribo en lo concerniente a la reparación destinada a cubrir los gastos.5.- Intereses. Este segmento del recurso de la demandada se limita a exponer que por tratarse de valores fijados al tiempo de la sentencia, la tasa activa solamente habría de aplicarse para lo futuro, entendiendo que otra interpretación podría generar un enriquecimiento indebido.Esta apreciación no constituye crítica eficiente, ni asciende a un auténtico agravio.Por lo hasta aquí expuesto, me inclino por el rechazo de los agravios, y la confirmación de la sentencia apelada en lo que decide, con las costas de esta instancia a la demandada vencida.Los Dres. Ramos Feijóo y Mizrahi por análogas razones a las aducidas por el Dr. Sansó, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.//-

Molina Amilcar Sebastián c/Eidico S.A. s/ amparo” – CNCOM – SALA A – 16/07/2010

1.)) Apeló la accionada la decisión de fs. 170/2, mediante la cual el Magistrado de Grado rechazó la excepción de incompetencia que opuso por considerar que la materia objeto de autos correspondería a la Justicia Civil y, en todo caso, al juez con jurisdicción en la localidad de Benavidez, Tigre, Provincia de Buenos Aires, en donde se encuentra el inmueble del actor.Los fundamentos de la apelación obran desarrollados en fs. 180/2, los que fueron contestados a fs. 184/6.La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 192/3, proponiendo confirmar el fallo recurrido.Se agravió la recurrente de lo decidido en la anterior instancia dado que sociedad demandada sería un administrador fiduciario, que actúa por cuenta y en interés de terceros (los beneficiarios) que se encontrarían nucleados en un consorcio de propietarios, el que contaría, a su vez, con su respectivo administrador. Indicó que ninguna de las materias objeto de la acción se relacionaría con actos del administrador fiduciario. Añadió que el contrato de fideicomiso invocado por el actor tiene naturaleza civil. En cuanto a la competencia en razón del territorio, apuntó que la cuestión planteada en autos no tendría vinculación con el contrato del fideicomiso, sino que concierne al funcionamiento del consorcio.2.) En primer lugar, respecto a la excepción planteada cabe señalar que el art. 498, inc. 2 CPCC, expresamente dispone que no () son admisibles en los juicios a los que se le ha otorgado el trámite de sumarísimo, como es en la especie (fs. 142), las excepciones llamadas de "previo y especial pronunciamiento", dentro de las cuales se encuentran la excepción de incompetencia (art. 347, inc. 1º CPCC). Ello solo permitiría rechazar el presente recurso.3.) No obstante ello, destácase que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (Conf. CSJN in re "Santoandre Ernesto c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios").Según surge de las constancias de autos, el actor resulta cesionario de un contrato de fideicomiso (fs. 4), a través del cual adquiriría un lote dentro del emprendimiento denominado "Santa Catalina", el cual sería organizado como un "barrio cerrado". Según el convenio cedido a su favor, el actor se constituyó en beneficiario del mismo, y la demandada -Eidico SA- en fiduciario. Allí se consignó que el encuadre jurídico del emprendimiento sería bajo el régimen de propiedad horizonal previsto en la ley 13512 o el que mejor se adaptara al emprendimiento (ver cláusula 2.2 de fs. 6), denunciando el actor que no se habría cumplido con las tramitaciones necesarias para que el barrio sea inscripto definitivamente bajo el régimen contemplado en la ley citada.En su escrito de demanda el actor denunció que adeudaba expensas y que había llegado a un acuerdo con Administradora del Norte SRL, administrador del Consorcio de Hecho de Propietarios Barrio Santa Catalina para el pago de esa deuda. Indicó que, luego, anoticiado de una convocatoria a Asamblea General Ordinaria tomó conocimiento de que no podía participar en ella ni votar, por haber suscripto el convenio en cuestión, así como tampoco podía integrar el Consejo de Administración ni las Comisiones asesoras.En consecuencia promovió la presente acción a los fines de que se dejara sin efecto todo tipo de restricción y/o limitación al pleno ejercicio de su derecho de propiedad que le correspondería como poseedor del lote 443 en la participación con derecho a voz y voto en las asambleas que se realizarían el 12/12/08. Impugnó asimismo y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula 27 punto 11 del Reglamento de Copropiedad y Administración Provisorio, protocolizado por escritura pública N 976 a instancias del accionado.-

Sin dejar de desconocer que las cuestiones relativas a bienes inmuebles se encuentran dentro de la esfera del derecho civil, lo cierto es que en autos el actor se encuentra accionando contra una sociedad que, a tenor de lo que surge de fs. 9, cláusula 1.2.2 se dedicaría a la implementación y construcción de complejos denominados "barrios cerrados", y en relación a su accionar como fiduciario del fideicomiso que le fuera cedido al accionante, en virtud de las facultades y obligaciones que tenía, a tenor de lo que surge de fs. 10, cláusula 2.5.3 y de la escritura copiada a fs. 101/116.En consecuencia, dado que el acto jurídico celebrado entre las partes hace a la actividad empresaria desarrollada por la aquí demandada, quien se encuentra organizada bajo la forma de una sociedad anónima regulada por la ley 19.550, la naturaleza de la cuestión debe encuadrarse en el ámbito comercial (art. 8, inc. 6°, Cód. de Comercio) (cfr. arg. CSJN, in re "Club de Campo Haras del Sur S.A c. Simone Pablo s. ejecutivo", del 23.12.07;; esta CNCom, esta Sala A, 18/11/08, "Barrio Cerrado Los Pilares c/ Alvarez Vicente Juan Alfonso s/ ejecutivo").-

Ha de agregarse a ello que la intervención de una sociedad comercial conlleva a tornar aplicable al caso lo dispuesto por el art. 7° del Cód. de Comercio, en el sentido de que si un acto es comercial para una sola de las partes intervinientes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil (Cfr. esta CNCom., esta Sala A, 22/8/08, "Calvo Miguel Angel c/ On Line Center SA s/ ordinario";; íd. Sala B, in re: "Sucesión de Enrique Queirolo c/ Unión Docentes Argentinos s. ordinario", del 05.10.87).En razón de lo expuesto, debe rechazarse el agravio ensayado sobre este punto.4.) En cuanto a la incompetencia acusada en razón del territorio, cabe recordar que la competencia basada en el criterio territorial corresponde al interés exclusivo de los litigantes y que en asuntos de índole patrimonial, está autorizada su renuncia expresa o tácita. Es por eso, que las partes, expresa o tácitamente pueden prorrogar la competencia territorial, siempre que la prórroga no afecte el orden público.Ello sentado, de la documentación adjuntada por la parte actora, en particular del contrato fiduciario, surge un pacto expreso de prórroga de jurisdicción para cualquier controversia derivada de ese convenio ante los tribunales ordinarios de la Capital Federal.En tal sentido y por aplicación de lo establecido por el art. 1, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resulta que la jurisdicción territorial es esencialmente prorrogable por conformidad de los interesados, cuando se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales y las facturas y remitos acompañadas contienen una estipulación de prórroga de jurisdicción en favor de los Tribunales de de Buenos Aires.En tal contexto, se observa que ese instrumento donde está inserta la cláusula antedicha, no ha sido desconocido en forma expresa en la contestación de demanda, con lo cual, prima facie, la falta de cuestionamiento sobre la mentada prórroga jurisdiccional, hace presumir su aceptación tácita. Máxime atendiendo que se trata de una cláusula predispuesta, presumiblemente incorporada por el propio accionado.-

Así las cosas, constituye un principio indisputable que la competencia territorial, en cuanto comprende pretensiones de interés privado de orden patrimonial, es prorrogable por voluntad de los litigantes, y que el convenio de prórroga expresa se configura cuando, en el acuerdo de voluntades que enlaza a las partes, existe un "pacto de foro prorrogado" por el que se somete a la decisión de los órganos de determinada jurisdicción, toda cuestión que se suscite a raíz del mismo.Es frecuente que las cláusulas generales predispuestas de contratación, como ocurre en la especie, o las condiciones generales tipo de los contratos de adhesión incluyan cláusulas de prórroga de jurisdicción y, muchas veces, éstas son el reflejo de la relación de poder existente entre las partes, donde la contraposición entre estipulante y adherente expresa un desigual poder negociador entre "contrayente en posición económica superior" y "contrayente en posición de sujeción".Se ha señalado que estas manifestaciones de dispar poder negociador suelen exteriorizarse con claridad a través de las denominadas "cláusulas asimétricas", en las que, por ejemplo, la elección del foro adquiere carácter exclusivo para una de las partes, pero la otra puede elegir entre varios tribunales acordados. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que las cláusulas de esta naturaleza juegan un rol importante en el desenvolmiento de las relaciones comerciales en un marco de seguridad y de previsibilidad.En este marco, cabe concluir en que, para determinar la exigibilidad de una cláusula de elección del tribunal competente, habrá de analizarse si, para admitirla, pudiera mediar algún obstáculo o denegación de derecho de orden sustancial o procesal, si se da algún supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de algunas de las partes o si se produjese alguna violación de principios de orden público (Véase: Uzal María Elsa, " Soluciones jurisdiccionales en el ámbito internacional" en Highton E. y Areán B. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial", Ed. Hammurabi, 1°era. Ed., 2.004, págs 197/198). En otras palabras, deberá atenderse, con especial cuidado, a si se da una irrazonable disparidad de poder negociador que permita en el caso, invalidar el consentimieno, desvirtuando con ello, la existencia de un eficaz acuerdo de voluntades.En este sentido, Boggiano señala que el art. 929 del Cód.Civil establece una directiva suficientemente flexible, que resulta aplicable para apreciar si las modalidades con que la predisposición unilateral de las condiciones generales se plantearon, pudo generar en la contraparte un error excusable de hecho.Finalmente, siempre cabrá ejercer el control jurídico sobre el contenido de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de adhesión a ellas" (Boggiano Derecho Internacional Privado, 2da. Ed., t.I, ps. 242/3).Ahora, bien, la prórroga de jurisdicción, mediante cláusulas predispuestas, es una facultad excepcional, que debe siempre ser interpretada con carácter restrictivo, y solo ante la duda, ha de estarse a la regla de la

improrrogabilidad, de lo contrario se asestaría un duro golpe a las reglas del comercio en general.Así las cosas, no habiéndose demostrado, ni alegado siquiera, abuso de situación económicamente dominante, ni error excusable alguno, atendible, no se advierte cuestionamientos válidos a la prórroga en análisis.-

En tal contexto, ante las circunstancias expuestas ha de concluirse en que la accionante está habilitada para demandar a la accionada en esta jurisdicción judicial en los términos de la cláusula antedicha y en mayor razón considerando que su domicilio también se encuentra en esta jurisdicción.5.) Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal, esta Sala RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto y en concordancia con ello, confirmar la resolución apelada. Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada quien ha resultado vencida (art. 68 CPCC).Notifíquese a la Sra. Fiscal en su despacho, y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones a la anterior instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo practicar las notificaciones del caso.La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).//Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez