Otra vez los consorcios administrativos: novedades introducidas por la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público Francisco Toscano Gil

Sumario: I. Introducción.—II. Algunas cuestiones previas. II.1. Ámbito de aplicación de la reforma. II.2. Alcance de la reforma.—III. Análisis del articulado de la LRJSP. III.1. Naturaleza jurídica del consorcio administrativo. III.2. Composición del consorcio. III.3. Objeto y funcionalidad. III.4. Derecho aplicable al consorcio. III.5. La adscripción. III.6. Su personal. III.7. Régimen económico. III.8. Creación del consorcio. III.9. Contenido mínimo de sus estatutos. III.10. Separación de sus miembros. III.11. Disolución, liquidación y extinción del consorcio. III.12. Supervisión de la pervivencia del consorcio. III.13. Plazo de adaptación estatutaria.—IV. Conclusiones.—V. Bibliografía.

I. Introducción Otra vez los consorcios administrativos. Éste es el título que hemos elegido para este trabajo, queriendo así poner el acento en el hartazgo que puede generar en los operadores jurídicos encontrarse con la tercera reforma del régimen legal de los consorcios en un plazo inferior a dos años. Aunque la idea de la legislación motorizada y del Derecho administrativo como Derecho medida no sean a estas alturas algo nuevo (1), lo cierto es que la intensidad de la crisis económica que estamos viviendo, en un contexto de preocupación por el obligado cumplimiento de la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera, ha llevado a que los cambios se estén produciendo los últimos años a un ritmo cada vez más vertiginoso. Somos conscientes de que la organización administrativa no es comparable, en cuanto a la frecuencia y el alcance de las modificaciones, a otros ámbitos mucho más sufridos, como por ejemplo, el de la contrata(1) Véanse las referencias recogidas en GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho Administrativo, 12.ª ed., Tecnos, Madrid, 2015, pp. 53 y 54. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016. Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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ción pública. No hay más que desplegar el listado de reformas de la pestaña de análisis que ofrece el servicio de legislación consolidada del BOE para comprobar esto último que estamos diciendo. En la organización administrativa los cambios llegan tarde y mal, y lo que es peor, con una incidencia puramente cosmética, o, dicho de otra manera, cumpliendo la famosa sentencia lampedusiana de que todo cambie para que todo siga igual. Con esto no queremos desconocer ni ignorar el alcance de estas reformas, pues tampoco es del todo cierto que éstas hayan quedado en nada. Los efectos están ahí, los problemas generados, más que soluciones, que obedecen a la mala técnica y a la falta de perspectiva, no son pocos, y están teniendo que ser afrontados por todos. Pero, pese a la ambición y a los propósitos enunciados en algunos casos, basta pararse a reflexionar sobre qué se quería, y qué se ha conseguido, por ejemplo, con la reforma local (2), o comparar las más recientes leyes 39 y 40/2015 con las normas que han venido a derogar (3), para tener claro que novedad, lo que se dice novedad, más bien pocas, y de escaso calado. Esto es, no ha habido un cambio de coordenadas, ni estamos ante un nuevo sistema. Y, con esto de los consorcios administrativos ha venido a pasar un poco lo mismo, que se ha tocado su régimen jurídico, que han habido algunas novedades importantes, dignas de reseñarse, se compartan o no, por razón de la problemática provocada, que ha cambiado, en cierta medida, su configuración legal en nuestro ordenamiento, pero sin que, finalmente, su naturaleza jurídica, en esencia, se haya visto del todo alterada (4).

(2) No se trata sólo de relatar el desafortunado itinerario de elaboración de la LRSAL, con importantes cambios de criterio durante la tramitación de la misma, especialmente a expensas del Dictamen del Consejo de Estado de 26 de junio de 2013, sino también de referirse a la respuesta autonómica, auténtica contrarreforma de esta Ley, que ha pretendido desactivarla, y a la reciente STC de 3 de marzo de 2016, que deja fuera de juego una parte importante del planteamiento inicial de la LRSAL. En la materia que constituye el objeto de este trabajo, no hay más que comparar el análisis que hicimos, basándonos en uno de las versiones iniciales de la LRSAL, en TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma local y la intermunicipalidad», en FERIA TORIBIO, José María (Coord.), Mancomunidades, consorcios, áreas metropolitanas y redes de municipios, CENTRA, Sevilla, 2013, con el realizado en los trabajos posteriores que citaremos en las siguientes notas. (3) La mayoría de los primeros análisis de los nuevos textos legales ponen el acento en la falta de novedades realmente significativas. No pudiendo traerlos aquí todos, destacamos la opinión autorizada de SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, «Los proyectos de ley del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y de régimen jurídico del sector público: una primera evaluación», en Documentación Administrativa. Nueva Época, núm. 2, 2015, p. 4, quien acusa el «escaso alcance innovador» de las nuevas leyes, y concluye que «toda la regulación es profundamente continuista: no hay un solo replanteamiento en profundidad de ninguna institución vertebral; solo pequeñas reformas, puntualizaciones, aclaraciones y desarrollos de lo que ya está vigente». (4) A esta conclusión llegábamos ya en nuestro trabajo TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma del régimen legal de los consorcios administrativos: ¿modificación de sus notas características o mutación de su naturaleza jurídica?», en FONT I LLOVET, Tomás y GALÁN GALÁN, Alfredo (Dir.), Anuario del Gobierno Local 2014, IDP, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2015, pp. 99 y 100. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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Habida cuenta de que las dos reformas anteriores del régimen legal de los consorcios, las llevadas a cabo por las leyes 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (en adelante LRSAL) y 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa (en adelante Ley 15/2014), ya han sido tratadas suficientemente en otras publicaciones (5), no siendo ya una novedad, el objeto de este trabajo será analizar lo que de nuevo haya traído la última reforma, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP). Aunque esta última Ley contiene una, pretendida, regulación integral de los consorcios administrativos, que refunde los cambios introducidos por las normas anteriores, nosotros nos limitaremos al análisis de aquellas cuestiones que sean realmente nuevas, esto es, las que sean aportaciones de la LRJSP, y no sean obra de las leyes anteriores. Respecto de lo demás, como decimos, ya se ha escrito suficiente por la doctrina española, sin que tenga sentido que aquí y ahora nosotros vengamos a repetirlo.

II. Algunas cuestiones previas Antes de comenzar con el análisis propiamente dicho del régimen jurídico de los consorcios administrativos en la LRJSP, estimamos necesario abordar el examen de un par de cuestiones previas, relativas, por un lado, al ámbito de aplicación de la reforma, y, por el otro, al sentido y alcance de la misma. (5) Pueden citarse los siguientes trabajos sobre la regulación del consorcio por la LRSAL: GONZÁLEZ BUSTOS, María Ángeles, «El nuevo reto de los consorcios», en QUINTANA LÓPEZ, Tomás (Dir.), La reforma del régimen local, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014; KONINCKX FRASQUET, Amparo, «De nuevo sobre los consorcios», en DOMINGO ZABALLOS, Manuel José (Coord.), Reforma del Régimen Local: la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Veintitrés estudios, Aranzadi, Cizur Menor, 2014; y NIETO GARRIDO, Eva, «La Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local y los consorcios administrativos», en CARRILLO DONAIRE, Juan Antonio y NAVARRO RODRÍGUEZ, Pilar (Coord.), La reforma del régimen jurídico de la Administración local. El nuevo marco regulatorio a la luz de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, La Ley-Grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2014. Más recientemente, analizando también la regulación del consorcio por la Ley 15/2014, deben citarse: TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva Época, núm. 3, 2015; TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma del régimen legal de los consorcios administrativos: ¿modificación de sus notas características o mutación de su naturaleza jurídica?», op.cit.; y HERNANDO RYDINGS, María, «Las mancomunidades y los consorcios», en ALMEIDA CERREDA, Marcos, TUBERTINI, Claudia y COSTA GONÇALVEZ, Pedro (Dir.), La racionalización de la organización administrativa local: las experiencias española, italiana y portuguesa, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2015; así como el estudio más específico de GALÁN GALÁN, Alfredo, «El nuevo régimen de los consorcios: la controvertida obligación de adscripción», en Anuario de Derecho Municipal 2014, núm. 8, 2015. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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II.1. Ámbito de aplicación de la reforma La primera cuestión que queremos despejar es el ámbito subjetivo de aplicación de la reforma. Esto es, se trata de responder a la pregunta de a quién se aplica esta reforma del régimen jurídico básico de los consorcios administrativos. Está claro que al calificarlo de básico ya estamos respondiendo a la pregunta, aunque hay que hacer algunas matizaciones, si no, ya habríamos terminado con este epígrafe. Esto es, en principio, en cuanto básico, este régimen legal establecido por la LRJSP se aplica a todas las Administraciones Públicas, estatales, autonómicas o locales, incluyendo entidades del sector público institucional, que constituyan un consorcio o se integren en uno ya constituido, e incluso a las entidades privadas que, sin formar parte del sector público, participen, en su caso, en el mismo. Ahora bien, cabe decir que no toda la regulación de los consorcios establecida por la nueva Ley es básica, puesto que algunos preceptos se aplican solamente al Estado, por lo que, a veces, cuando aparece la palabra consorcio en el nuevo texto legal, se está refiriendo exclusivamente a los consorcios estatales. Y, por otro lado, algunas de estas disposiciones no se aplican a determinados consorcios administrativos, que tienen normas especiales que las desplazan, como es el caso de los consorcios sanitarios o de determinados consorcios especificados en la LRSAL. La regulación básica de los consorcios establecida por la Ley, que es la mayoría del articulado referido a éstos, se ampara en los títulos competenciales recogidos en el apartado 1 de la Disposición final 14.ª de la LRJSP, en la que no se distingue realmente qué títulos amparan unos preceptos y qué títulos amparan otros. Ahora bien, en nuestra opinión, pese al propósito expansivo del Estado que cita como fundamento de la reforma no sólo el art. 149.1.18.ª de la CE, sino también los arts. 149.1.13.ª y 149.1.14.ª CE, la nueva regulación se sustenta, principalmente, en el art. 149.1.18.ª, bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (6), si bien, en conexión con el art. 135 CE. Creemos que sólo el entendimiento que se está haciendo del art. 149.1.18.ª CE en los últimos años, como título competencial que puede aplicarse al servicio del art. 135 CE, explica alguna de las soluciones adoptadas por la nueva Ley,

(6) Así lo ha entendido también el Consejo de Estado en su Dictamen 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP, p. 122, para quien el carácter básico de esta regulación, con fundamento en el art. 149.1.18.ª CE, no debe suscitar reparo. Ahora bien, el Consejo de Estado deja fuera de la regulación básica a los consorcios constituidos entre Comunidades Autónomas, sobre los que entiende que gravita una reserva estatutaria, la contenida en el art. 145.2 CE, que impide al Estado regularlos en una norma básica. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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de naturaleza limitativa (7). Por ejemplo, las medidas que se establecen en el art. 81.2 LRJSP para controlar si, desde la perspectiva de la sostenibilidad financiera, tiene sentido que perviva un consorcio o, por el contrario, éste debe disolverse, regulación ésta que se encuentra íntimamente conectada con la de la separación y disolución del consorcio (arts. 125-127 LRJSP), que entendemos que obedece a las mismas razones. También la regulación del régimen económico del consorcio establecida en el art. 122 LRJSP, e incluso algunas garantías de su sostenibilidad financiera que deben incluirse ahora en sus estatutos por exigencia del art. 124 LRJSP. Ahora bien, como hemos dicho, no toda esta nueva regulación es básica y aplicable a todas las Administraciones Públicas. La misma Disposición final 14.ª de la LRJSP ya citada, pero en su apartado 2, se ocupa de hacer esta distinción. Así, son básicos casi todos los preceptos contenidos en el Capítulo VI del Título II de la nueva Ley (arts. 118-127), en el que se recoge ahora la regulación de los consorcios administrativos, pero no lo es el art. 123.2, que, en sede de creación del consorcio, se aplica sólo a los creados o participados por el Estado. Situándonos fuera de este Capítulo, que, como hemos dicho, contiene la regulación principal, también hay algunas disposiciones recogidas en otras partes de la Ley sobre las que es preciso pronunciarse. En primer lugar, sí son de aplicación a todos los consorcios los artículos 81-83, que integran el Capítulo I con el que se abre el Título II sobre el sector público institucional, y que, en cuanto aplicable a todo el sector público institucional, lo es también a los consorcios, que forman parte del mismo. Se recogen aquí principios generales de actuación de estas entidades, y se regula, entre otras cosas, el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local, en el que ha de inscribirse el consorcio. Queda fuera de la regulación básica el subsiguiente art. 84, que, aunque se refiere a los consorcios, lo hace a efectos de su tipificación en el sector público institucional estatal, por tanto, sólo los consorcios estatales. Sí tienen carácter básico, y son de aplicación a todos los consorcios, la Disposición adicional 8.ª, que regula el plazo de inscripción en el Inventa(7) El Consejo de Estado ha señalado, en su Dictamen 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP, p. 90, que el Estado tiene una competencia que se fundamenta en el art. 135 CE, para garantizar el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, en desarrollo de dicho precepto constitucional. Para ello, el Estado, según el supremo órgano consultivo, puede utilizar el art. 149.1.18.ª CE al servicio del art. 135 CE, sin tener que recurrir a títulos competenciales como los recogidos en los arts. 149.1.13.ª y 149.1.14.ª CE. Cita el Consejo de Estado, en fundamento de su argumentación, la STC 157/2011, de 18 de octubre, y el Dictamen 164/2012, de 1 de marzo, del propio Consejo de Estado. La reciente STC de 3 de marzo de 2016, sobre la LRSAL, maneja coordenadas similares (FF.JJ. 3.º y 4.º). R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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rio antes citado, y la Disposición adicional 10.ª, relativa al régimen de las aportaciones al consorcio en caso de incumplimiento de alguno de sus miembros. No se aplican a todos los consorcios, sólo a los que formen parte del sector público estatal, la Disposición adicional 4.ª, que regula el plazo de adaptación de estas entidades a los contenidos de la nueva Ley, ni la Disposición transitoria 2.ª, que es una norma transitoria relacionada con la adicional anterior. Tampoco el apartado 2 de la Disposición final 17.ª, que excepciona de la aplicación de la LRJSP a los consorcios creados por ley singular de las Cortes Generales, en tanto se produzca la adaptación normativa exigida por el apartado 1 de la misma Disposición, ésta sí básica y aplicable a los tres círculos de organización territorial del Estado. Por último, hay que plantear la inaplicación de esta Ley a determinados tipos de consorcios, que, aún siendo consorcios administrativos, el propio legislador estatal básico ha decidido excepcionar, no aplicándoles algunas de las nuevas disposiciones. A este respecto, debe decirse, en primer lugar, que no se trata de una inaplicación en bloque, sino sólo de algunos preceptos o normas de la LRJSP. Y, en segundo lugar, que no se trata de una inaplicación que se deba a no encontrarse estos consorcios comprendidos en el ámbito de aplicación de la nueva Ley, esto es, a tratarse de falsos consorcios, entidades que realmente no son consorcios administrativos aunque se llamen así (8). Vamos a referirnos a tres tipos distintos de exclusiones, no todas del mismo alcance: la primera, la de los consorcios sanitarios, la segunda, la de los consorcios regulados en la Disposición adicional 13.ª de la LRSAL, y la tercera la de los consorcios regulados en la Disposición adicional 14.ª de la misma Ley. Comenzando por los consorcios sanitarios, la Disposición final 10.ª de la Ley 15/2014 modificó la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, introduciendo una Disposición adicional única, rubricada «Régimen jurídico de los consorcios sanitarios» (9). En esta Disposición se establece una norma específica de adscripción de estos consorcios, lo que supone excepcionar la sujeción a los criterios de adscripción recogidos en la regu-

(8) Acerca de la existencia de falsos consorcios, o de supuestos de consorciación impropia, como también se les ha llamado, puede verse nuestro análisis en TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, Fundación Democracia y Gobierno Local, IAAP, Madrid, 2011, pp. 65 y 66, así como el de NIETO GARRIDO, Eva, El consorcio administrativo, Cedecs, Barcelona, 1997, pp. 69 y 70. (9) Los problemas que planteaba la LRSAL para los consorcios sanitarios, antes de que fuera aprobada una regulación específica para éstos por la Ley 15/2014, fueron abordados en FONT I LLOVET, Tomás, «La incidencia de la reforma local en el ámbito sanitario: competencias y organización. En especial, los consorcios», en DS: Derecho y Salud, vol. 24, núm. extraordinario 1, 2014, pp. 82-86. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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lación estatal básica, si bien, las consecuencias de la adscripción son, casi en su totalidad, las mismas. Por otra parte, se recoge una especialidad relativa a su personal, que ya no lo es tanto, dado el cambio que a este tema le ha dado la LRJSP (art. 121) que aquí comentaremos, aunque hay que decir que la solución no es exactamente la misma (10). Y, finalmente, en cualquier caso, se dispone que el régimen jurídico de estos consorcios sea el establecido en esta disposición, y, subsidiariamente (sic), en aquello no regulado en la misma, se atienda a «la normativa que regula con carácter general el resto de consorcios administrativos». Sirva esta última frase, tomada en su literalidad del precepto, para probar que el legislador en ningún momento duda que éstos sean consorcios administrativos. La segunda excepción es la de los consorcios locales regulados en la Disposición adicional 13.ª de la LRSAL, consorcios constituidos para la prestación de los servicios mínimos del art. 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (en adelante LRBRL), antes de la entrada en vigor de la LRSAL, a los que se permite contar con personal que no proceda de las Administraciones participantes en el consorcio. Como en el caso de los consorcios sanitarios, el cambio introducido por el art. 121 de la LRJSP, que tendremos ocasión de comentar más adelante, atenúa la relevancia de esta excepción, aunque también en este caso, la nueva solución no es exactamente la misma, por lo que podemos seguir hablando de una excepción. En cualquier caso, de las tres excepciones que aquí estamos exponiendo, ésta es la de menor alcance. La tercera excepción es la de los consorcios regulados en la Disposición adicional 14.ª de la LRSAL, que se rubrica «Régimen jurídico especial de determinados consorcios», sean cuales sean estos consorcios, cosa que no queda nada clara, dada la precisa imprecisión de la técnica empleada por la norma para definirlos, que no reproduciremos aquí, dado lo extenso del precepto, que utiliza hasta cinco condiciones distintas, de forma cumulativa, comenzando por la de que han de ser consorcios preexistentes a la entrada en vigor de la LRSAL (11). En este supuesto lo que se exceptúa es el régimen de la adscripción, y sus consecuencias, que intro-

(10) Aunque el art. 121 LRJSP permite ahora a los consorcios administrativos contratar personal que no proceda exclusivamente de las Administraciones participantes, tal posibilidad se establece con carácter excepcional, concurriendo ciertos presupuestos y sujeta a autorización de la Administración de adscripción. No es lo mismo en el caso de la regulación contenida en la Ley 15/1997, que contempla la contratación de personal por el consorcio sanitario como algo normal. (11) En opinión de GALÁN GALÁN, Alfredo, «El nuevo régimen de los consorcios: la controvertida obligación de adscripción», op.cit., p. 91, «todo apunta a que el legislador ha redactado esta disposición como si fuera un traje a medida de algún consorcio en concreto que, en cualquier caso, no queda expresamente identificado». R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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dujo la LRSAL con la nueva Disposición adicional 20.ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC). Ahora este régimen se recoge en los preceptos correspondientes de la LRJSP, por lo que la referencia a la LRJPAC debe entenderse hecha a la LRJSP, lo que, de todos modos, está dicho expresamente en la Disposición final 13.ª de la LRJSP, que corrige en bloque las referencias normativas preexistentes. En cualquier caso, esto supone la inaplicación de estos preceptos a este tipo de consorcios administrativos, en los términos de la Disposición adicional 14.ª de la LRSAL. Esta inaplicación es la de mayor alcance de las tres que hemos mencionado aquí. Debe resaltarse que, tanto la excepción de esta Disposición adicional 14.ª de la LRSAL como la de la 13.ª son excepciones de pasado, esto es, para consorcios ya existentes, no pudiendo aplicarse para nuevos consorcios del mismo tipo. Por contra, la excepción prevista en la Disposición adicional única de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, para los consorcios sanitarios, es aplicable tanto a los ya existentes como a los que se constituyan en el futuro. II.2. Alcance de la reforma La segunda cuestión que nos gustaría abordar, antes de comenzar con el análisis del articulado de la LRJSP, es la relativa al alcance y sentido de esta reforma. Aquí el dilema reside en preguntarse si estamos ante una auténtica reforma del régimen básico de los consorcios administrativos, o, por el contrario, la nueva norma es una mera refundición de las dos reformas anteriores, a las que ésta vendría a dar continuidad. Haciendo una primera comparación del articulado de la LRJSP con la normativa previa, en la versión resultante de las dos reformas anteriores, lo cierto es que, de diez preceptos, sólo dos pueden considerarse nuevos en la normativa estatal básica, el art. 123, que regula la creación del consorcio, y el art. 124, sobre el contenido de los estatutos. Tampoco esta afirmación es del todo cierta tal y como la hemos formulado, puesto que las previsiones con las que empieza el art. 124 ya estaban en la LRJPAC, y algunas soluciones o apartados de los ocho artículos restantes sí pueden considerarse completamente nuevas. Por tanto, puede decirse que, en lo que hace a los consorcios administrativos, la LRJSP apenas innova el ordenamiento jurídico, puesto que se limita a refundir en una nueva Ley las reformas llevadas a cabo en esta materia por la LRSAL y por la Ley 15/2014, a las que pretende dar continuidad. No se trata de una sorpresa, puesto que ya lo había anunciado la R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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Ley 15/2014 en su Preámbulo, y la LRJSP lo viene ahora a confirmar, tanto en la regulación que hace en su articulado, como en lo que dice en el propio Preámbulo (12). Esta nueva regulación se establece con pretensión de regulación integral y sistemática. También esto había sido anunciado por la Ley 15/2014, cuyo Preámbulo habla de un futuro régimen integral de los consorcios. Pero lo cierto es que no lo consigue, como tendremos ocasión de ver cuando analicemos el Derecho aplicable al consorcio, según el art. 119 LRJSP, que mantiene cierta dispersión normativa, al remitirse a la LRBRL, cuya regulación del consorcio, salvo un precepto, no es derogada por la LRJSP. La refundición llevada a cabo por la LRJSP es aprovechada para realizar algunas correcciones técnicas, incluso de mera redacción, de algunas disposiciones poco afortunadas, tal y como habían quedado en las versiones de los textos de la LRSAL y de la Ley 15/2014, especialmente, en este último, pero también en las normas introducidas por la primera. En algún caso, más que de correcciones, podemos hablar de auténticos virajes, cambios cuya finalidad es evitar problemas provocados por la precipitación de algunas soluciones adoptadas por las dos reformas anteriores, muy señaladamente en materia de personal del consorcio. Lo iremos apuntando con mayor detalle en las próximas páginas, cuando toque. Con todo, hay que reconocer que, pese a lo poco innovador de la reforma, esta sí introduce algunas cuestiones nuevas, algunas novedades reseñables, no sólo en los dos artículos antes citados. Lo iremos viendo. En cuanto norma nueva, y en tanto norma que pretende refundir en una misma ley todo el régimen estatal básico de los consorcios administrativos, la LRJSP deroga la mayor parte de las normas estatales en las que se establecían disposiciones sobre los consorcios (Disposición derogatoria única). En primer lugar, queda derogada la regulación contenida en la LRJPAC (art. 6.5 y Disposición adicional 20.ª), aunque, en puridad, hay que decir que esta derogación no la lleva a cabo la LRJSP, sino su ley hermana, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC). De la regulación de régimen local se derogan el art. 87 LRBRL, el art. 110 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante TRRL), así como los artículos 37 al 40 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL). No obstante, se mantienen, y es por ello que hemos hablado antes de cierta dispersión normativa, el (12) El Consejo de Estado, en su Dictamen 274/2015, de 29 de abril, sobre el anteproyecto de LRJSP, p. 121, también habla de refundición de las normas anteriores. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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art. 57 de la LRBRL (creación de consorcios locales), y las Disposiciones adicionales 9.ª (redimensionamiento del sector público local) y 12.ª (clasificación de las entidades del sector público local en tres grupos y sus consecuencias) de la misma Ley, así como las Disposiciones adicionales 13.ª y 14.ª de la LRSAL (excepciones para determinados consorcios preexistentes). También es objeto de derogación la regulación de los consorcios que se contenía, de manera asistemática, en la Ley 15/2014 (arts. 12-15 y Disposición adicional 6.ª), ahora integrada en la LRJSP. Esta derogación no es sólo para la refundición e integración en una misma norma de las normas anteriores, sino que también supone, en algún caso, eliminar algunas disposiciones que no se llevan a la nueva Ley, lo que supone un auténtico cambio de las formulaciones que se establecían en algunas de estas normas previas. Esto es lo que ocurre, en primer lugar, con la exigencia de representación proporcional de los miembros del consorcio en los órganos de decisión del mismo, que se recogía tanto en el art. 6.5 de la LRJPAC, tercer párrafo, como en el art. 110.4 del TRRL. Al derogar estas normas, no trasladándolas a la nueva LRJSP, ésta deja de ser una exigencia de la legislación estatal básica, lo que no impide que esta solución sea adoptada por la legislación de desarrollo autonómica (13), como ya se viene haciendo (14), o incluso por los estatutos del consorcio. Simplemente, ha dejado de ser una norma básica. Esta decisión normativa elimina, en parte, la objeción al problema de representatividad que había provocado el apartado 2 de la Disposición adicional 12.ª de la LRBRL, en su versión introducida por la LRSAL (15).

(13) Es imposible agotar en este trabajo el análisis de toda la normativa autonómica reguladora de los consorcios. No es ése nuestro propósito ni el objeto del mismo. Pero sí tomaremos como referencia, en las próximas notas a pie de página, la legislación andaluza y catalana. También incluiremos alguna mención a la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (en adelante LILE), por razón de su reciente aprobación en el momento en que se escriben estas líneas. (14) Por ejemplo, en el art. 81.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (en adelante LAULA), o en el art. 114.b) de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña (en adelante LRJPAPC). Para profundizar en las referencias que haremos a lo largo de este trabajo a la regulación andaluza de los consorcios locales, pueden verse TOSCANO GIL, Francisco, «La nueva regulación del consorcio local en la Ley de Autonomía local de Andalucía», en Revista de Estudios de la Administración local y Autonómica, núm. 313-314, 2010; TOSCANO GIL, Francisco, «Título V. La cooperación territorial: entidades e instrumentos para la cooperación territorial. Mancomunidades, consorcios, convenios y redes de cooperación», en RIVERO YSERN, José Luis (Dir.), Derecho local de Andalucía: la Ley 5/2010, de 11 de Junio de Autonomía Local de Andalucía, Iustel, Madrid, 2012, pp. 293-330; y BARRERO RODRÍGUEZ, Concepción, «Las Entidades de cooperación territorial en la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía: Mancomunidades y Consorcios», en Nuevas Políticas Públicas. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, núm. 6, 2010, pp. 71-76. (15) Este problema generado por la Disposición adicional 12.ª LRBRL introducida por la LRSAL, lo hemos tratado en TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», op.cit., pp. 15 y 16. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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Y, en segundo lugar, también se abandona, por derogación y no incorporación a la LRJSP, la facultad de utilizar los distintos modos de gestión de los servicios públicos que se atribuía al consorcio en el art. 6.5 de la LRJPAC, cuarto párrafo, pero también en los artículos 110.5 TRRL y 40 RSCL. Esta derogación despejaría la contestación que hasta ahora podía hacerse a la prohibición, introducida por la LRSAL en el apartado 3 de la Disposición adicional 9.ª de la LRBRL, de que los consorcios locales utilizaran sociedades mercantiles (16). No obstante, habría que preguntarse hasta qué punto constriñe las opciones del legislador autonómico, en tanto algunos Estatutos de autonomía han asumido competencias sobre la regulación de los modos de gestión, y los correspondientes parlamentos autonómicos las han ejercido en coherencia (17).

III. Análisis del articulado de la LRJSP Procedemos ya en este epígrafe, que será bastante más extenso que los anteriores, a analizar los preceptos en los que la LRJSP establece el nuevo régimen básico de los consorcios administrativos. La Ley dedica un capítulo específico, el Capítulo VI de su Título II, rubricado «De los consorcios», a la regulación de éstos, con un total de diez artículos, en los que se van tratando, de manera ordenada, los distintos aspectos de su régimen jurídico. Resulta llamativo, desde luego, lo extenso de esta nueva regulación, si se compara, no ya con las dos reformas anteriores, sino con la ordenación previa de esta materia en la LRJPAC y en la LRBRL, que eran las dos normas estatales básicas en las que se disgregaba antes su regulación. Con todo, la mayor parte del contenido de estos preceptos obedece, no (16) Sobre el alcance de esta prohibición introducida por la LRSAL en la Disposición adicional 9 LRBRL, véase el análisis que hicimos en TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», op.cit., pp. 13 y 14. (17) Así, el Estatuto de Autonomía para Andalucía del año 2007 asume como competencia autonómica, en su art. 60.1.c), «las modalidades de prestación de los servicios públicos», pero también el de Cataluña del año 2006, en su art. 160.1.c). Y algunas leyes autonómicas concretan esta posibilidad para el consorcio, no sólo en el ámbito local. La LRJPAPC, faculta a éstos «para crear y gestionar servicios» (art. 113.2), y determina que sus estatutos deberán establecer «la forma de gestión de las actividades y los servicios del consorcio, incluida la posibilidad de crear o participar en sociedades mercantiles u otros entes instrumentales» (art. 114.e). También el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña (en adelante TRLMRLC), permite que el consorcio utilice «cualquiera de las formas de gestión del servicio establecidas por la legislación de régimen local» (art. 270.2). Y la LAULA les reconoce «plena capacidad para crear y gestionar servicios» (art. 78.1). Por último, la recién aprobada LILE establece una formulación diferente, más restrictiva y acorde a la legislación estatal básica, al disponer en su art. 104.3 que «para la gestión de los servicios de su competencia, los consorcios podrán utilizar la gestión directa, por el propio consorcio, o la gestión indirecta, mediante las formas previstas en el contrato de gestión de servicios públicos». R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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nos engañemos, a las preocupaciones derivadas del cumplimiento de la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera, sin que realmente pueda decirse que, pese a su extensión, se resuelva toda la problemática que pudiera plantear el régimen jurídico del consorcio, puesto que ésta no es la razón de ser de esta nueva regulación (18). No obstante, entendemos que esta opción normativa es la más acertada, pues respeta las competencias autonómicas de desarrollo de esta materia, y deja margen a los estatutos del consorcio, que deben poder operar de forma flexible si se quiere que la institución siga siendo útil (19). También debe resaltarse que, hasta ahora, el consorcio era regulado por el Estado en una norma relacional, como era la LRJPAC, además de en la LRBRL (20), pero con la aprobación de la LRJSP pasa a estar en una norma sobre organización. Finalmente, hay que decir que no todo el régimen básico del consorcio se contiene en este Capítulo VI, debiendo atenderse también a otros preceptos o disposiciones de la Ley en la que se integra, como iremos viendo. III.1. Naturaleza jurídica del consorcio administrativo Este primer tema, esencial para entender el régimen jurídico del consorcio, se resuelve, fundamentalmente, en el primero de los diez artículos que el Capítulo VI del Título II de la LRJSP dedica a los consorcios, el art. 118.1. De la lectura de este precepto, en conexión con otros de la misma Ley, se deriva que el consorcio administrativo en la LRJSP sigue siendo Administración Pública, ente institucional e instrumental y ente asociativo. Si bien, se refuerza su consideración de ente instrumental e institucional, en detrimento de lo asociativo, y se clarifica su consideración de Administración Pública. A continuación expondremos como llegamos a tales conclusiones. (18) No negamos que al legislador estatal le preocupe clarificar el régimen jurídico del consorcio, pero esta clarificación obedece estrictamente a criterios económicos y presupuestarios. Esto es, se quiere aclarar su régimen jurídico para poder controlarlo mejor, garantizar su rendición de cuentas y su ajuste a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Esta preocupación se refleja tanto en el Informe CORA (Comisión para la reforma de las Administraciones Públicas), asumido por el Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013, pp. 228 y 230, como en el Informe núm. 1016 del Tribunal de Cuentas, de Fiscalización de los consorcios de ámbito local, de 23 de diciembre de 2013, p. 18, que precedieron a estas reformas normativas. (19) Acerca de la flexibilidad como nota característica del consorcio, que se ha visto mermada por las últimas reformas, véase nuestro trabajo TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma del régimen legal de los consorcios administrativos: ¿modificación de sus notas características o mutación de su naturaleza jurídica?», op.cit., pp. 83 y 84. (20) También desde otra óptica, la del control presupuestario, el consorcio ha sido objeto de regulación por el Estado en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Si bien, esta regulación es solo para los consorcios del sector público estatal. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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Para comenzar, la LRJSP, bajo una rúbrica que no deja lugar a dudas, «Definición», dice, en su art. 118.1, que los consorcios son «entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional (…) para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias». La calificación del consorcio como entidad de derecho público dice claramente dos cosas de él, primero, que el consorcio es una Administración Pública, segundo, que no es una Administración general o territorial, sino que debe ubicarse dentro de la llamada Administración institucional o especializada. Esto es, el consorcio estaría comprendido dentro de lo que la LRJSP denomina «el sector público institucional», en su art. 2.1.d), puesto que la expresión entidad de derecho público es utilizada dentro de la letra a) del art. 2.2 de esta Ley al referir el primero de los tipos que forman parte de éste. El consorcio es una entidad de derecho público y como tal es una entidad integrante del sector público institucional. La expresión entidad de derecho público o entidad pública se utiliza en algunas leyes autonómicas para definir al consorcio (21), y también puede encontrarse en los estatutos de muchos de éstos, pero no en la legislación estatal básica, en la que no se definía con tanta claridad el tipo de entidad que era el consorcio. No obstante, existía cierta unanimidad en incluirlo dentro del art. 2.2 de la LRJPAC, donde, como es sabido, se atribuía la consideración de «Administración Pública» a «las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas», esto es, de las Administraciones generales o territoriales (22). No calificándose nunca expresamente en las normas como Administración Pública, expresión que se eludía utilizando las de entidad pública o entidad de derecho público, existía también unanimidad en considerar al consorcio administrativo una Administración Pública (23). Pues bien,

(21) La calificación del consorcio como «entidad pública» puede encontrarse en el art. 78.1 de la LAULA, pero también en el art. 269.1 del TRLMRLC. En el art. 113.2 de la LRJPAPC, se utiliza la expresión «entidades de derecho público». (22) Esta interpretación la defendía NIETO GARRIDO, Eva, El consorcio administrativo, op.cit., p. 151, y también la hemos defendido nosotros en TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, op.cit., p. 54. (23) Como se ha apuntado en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, 16.ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2013, p. 438, «al adoptar la condición de miembros del ente verdaderas Administraciones Públicas, el ente como tal asume indudablemente ese carácter en su plenitud». A esto se añade en REBOLLO PUIG, Manuel, «Los consorcios entre entes locales como forma de cooperación», en FONT I LLOVET, Tomás (Dir.), Anuario del Gobierno Local 1997, Diputación de Barcelona, IDP, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 204, que «incluso cuando una de las consorciadas es una entidad privada el resultado sigue siendo una Administración». R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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como hemos sostenido al principio, la LRJSP, pero también la LPAC, clarifica ahora su consideración de Administración Pública, lo que hace al configurar el ámbito de aplicación de dicha Ley. Hemos apuntado ya que el art. 118.1 LRJSP lo define como entidad de derecho público, y que el art. 2.2.a) de la misma Ley establece que las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas forman parte del sector público institucional, y que éste, art. 2.1.d) LRJSP, cae bajo el ámbito de aplicación de esta Ley, así como del de la LPAC (mismo artículo, pero de esta otra Ley). La LRJSP cierra el encuadramiento de su ámbito subjetivo de aplicación en su art. 2.3, disponiendo que «tienen la consideración de Administraciones Públicas (…) los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2», entre los que se encuentra, como hemos argumentando, el consorcio (24). Por otra parte, la consideración del consorcio como entidad institucional resulta además reforzada por la ubicación de su regulación dentro de la LRJSP en un Título, el II, dedicado específicamente al sector público institucional, lo que es coherente con su posición dentro del ámbito subjetivo definido por el art. 2 de esta Ley, tal y como lo acabamos de exponer. Pero también por la obligación de su inscripción dentro del Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local, que se regula en los artículos 82 y 83 de la LRJSP, en el que deben incluirse todas las entidades integrantes del mismo, cualquiera que sea su naturaleza jurídica (25). Su naturaleza de entidad instrumental también resulta fortalecida en la LRJSP, pero esto no es algo que se derive del art. 118.1, sino de la regulación de la adscripción del consorcio, que se mantiene en el art. 120, tras introducirla la LRSAL, así como de las consecuencias de ésta, principalmente en el régimen de su personal (art. 121) y en su régimen económico (art. 122). En la medida en que la adscripción supone vincular el consorcio a una sola Administración, y no a todas las que forman parte del mismo, entendemos que el carácter instrumental de éste se acentúa en detrimento de su naturaleza asociativa (26),

(24) Esto también despeja, creemos, la duda que planteaba la aplicación de la Ley de contratos del sector público del año 2007, y su Texto Refundido de 2011, a los consorcios administrativos como Administración Pública, tema del que tuvimos ocasión de ocuparnos en nuestro libro TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, op.cit., pp. 201-209. (25) La Disposición adicional 8.ª de la LRJSP, apartado 2, establece un plazo de tres meses, a contar desde la entrada en vigor de la Ley, para cumplir con la inscripción en el Inventario. (26) Así lo hemos sostenido ya en TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma del régimen legal de los consorcios administrativos: ¿modificación de sus notas características o mutación de su naturaleza jurídica?», op.cit., p. 94. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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puesto que es la regulación de la adscripción del consorcio la que articula formalmente su instrumentalidad. Aunque pueda sostenerse que el consorcio se encuentra vinculado materialmente a varias Administraciones Públicas, y que es un instrumento de todas éstas, formalmente ya sólo lo está a una, con las consecuencias que de ello se derivan (27). No obstante, su naturaleza asociativa, aunque atenuada, no está en duda. Pese a que no se afirme en la LRJSP con la rotundidad que emplea alguna ley autonómica (28), su carácter asociativo resulta de la exigencia de su creación «por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional» (art. 118.1), lo que implica que un consorcio no podrá constituirse nunca por una sola entidad, y, por tanto, es una figura asociativa. Pero también, en el mismo artículo, es bien sintomática la referencia a que el consorcio se constituye por varias entidades «para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas». Con esta última expresión se suele aludir al objeto de la llamada cooperación interadministrativa, que cuando se articula utilizando una fórmula organizativa se hace desde una vertiente asociativa. Por lo demás, muchas otras determinaciones de los artículos que siguen a éste lo evidencian, aunque no entremos ahora en ello en detalle (art. 123.1, creación mediante convenio; art. 124.b, obligación de identificar en sus estatutos quiénes son sus miembros; art. 125, regulación del derecho de separación de éstos; art. 119.2, aplicación supletoria de las normas de la sociedad civil y de las de las sociedades de capital). Para terminar, hay que decir aquí que la LRJSP, en su art. 118.4, imbuida de una preocupación fundada, que la denominación del ente permita identificar realmente el tipo de entidad de que se trata, y, por tanto, su naturaleza y régimen jurídico, exige que en la denominación de los consorcios figure en todo caso la indicación «consorcio» o su abreviatura «C». No siendo éste un problema exclusivo del consorcio, puesto que es extensible a todo el sector público institucional, creemos que esta solución de la LRJSP debe valorarse de manera especialmente favorable en el caso de los consorcios, habida cuenta del hecho cierto de

(27) En GALÁN GALÁN, Alfredo, «El nuevo régimen de los consorcios: la controvertida obligación de adscripción», op.cit., p. 88, se afirma que «la adscripción viene a reforzar no tanto el carácter instrumental del consorcio, que siempre lo ha tenido, sino más bien su carácter dependiente». (28) El art. 78.1 de la LAULA dice que «el consorcio es una entidad pública de carácter voluntario y asociativo». En el mismo sentido, el art. 113.2 de la LRJPAPC, establece que «los consorcios (…) tienen carácter asociativo». De otra manera, el art. 10.3 de la LILE, lo considera una proyección de la potestad de autoorganización municipal, pero lo califica igualmente de fórmula asociativa. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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la existencia de entidades que, pese a denominarse consorcios, no son realmente tales (29). Al hilo de esta cuestión debe apuntarse una cosa más, que nos parece pertinente, en ningún momento la LRJSP utiliza la expresión consorcio administrativo para referirse a los consorcios que regula, como si el único tipo de consorcio posible en nuestro ordenamiento jurídico fuera éste, como si la palabra consorcio tuviera una significación unívoca, y no existieran consorcios que nada tienen que ver con los propios del Derecho administrativo en el ordenamiento jurídico privado (30). III.2. Composición del consorcio Con la LRJSP, el consorcio sigue siendo, en tanto que entidad asociativa, una entidad integrada por Administraciones y entidades públicas de diverso tipo, no sólo entidad asociativa sino también de composición heterogénea, por cuanto las entidades que forman parte del mismo no tienen que ser de la misma naturaleza (31). Ahora bien, siendo esto así, también hay que decir que el art. 118.1 LRJSP clarifica la posibilidad de que el consorcio sea tanto integrado como creado por entidades del sector público institucional de cualquier tipo. Esto es lo que resulta de la dicción literal de dicho artículo, en el que se establece que los consorcios son entidades «creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional» (la cursiva es nuestra). La cuestión tiene su interés, y es

(29) Pueden citarse, a modo de ejemplo, el Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid, creado por Ley 5/1985, de 16 de mayo, de la Comunidad de Madrid, el Consorcio de Aguas de Tarragona, creado en 1985 en virtud del art. 2 de la Ley estatal 18/1981, de 1 de julio, sobre actuaciones en materia de aguas en Tarragona, y el Consorcio de la Zona Especial de Canarias, creado por el art. 32 de la Ley estatal 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias. También pueden incluirse bajo esta consideración los consorcios creados por la Ley 22/1998, de 29 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona. Si se quiere profundizar en este tema, véase TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, op.cit., pp. 65 y 66. (30) Esta delimitación de los consorcios administrativos respecto de los consorcios privados aparece ya en la obra de MARTÍN MATEO, Ramón, «El consorcio como institución jurídica», en Revista de Administración Pública, núm. 61, 1970, pp. 22-32. (31) La subsistencia de la nota de la heterogeneidad la hemos puesto ya de manifiesto en TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma del régimen legal de los consorcios administrativos: ¿modificación de sus notas características o mutación de su naturaleza jurídica?», op.cit., p. 95. También sobre este rasgo del consorcio, véase nuestro análisis en TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, op.cit., pp. 59-61. Específicamente, sobre la diferencia entre consorcios y mancomunidades, en base a esta nota característica, puede verse el trabajo de BARRERO RODRÍGUEZ, Concepción, «Los conceptos de mancomunidades y consorcios: necesidad de delimitación y diferenciaciones», en Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 45, 2002, p. 84. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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novedosa (32), puesto que nunca se había dicho con tanta claridad en la legislación estatal básica, ni en la LRJPAC ni en la LRBRL. Estas leyes hablaban de Administraciones Públicas, sin especificar de qué tipo, y el tema había suscitado alguna objeción doctrinal de autoridad, que planteaba que la potestad de crear consorcios se encontraba limitada a las Administraciones Públicas generales o territoriales, negando a las entidades instrumentales la facultad de crear otras entidades instrumentales (33). Creemos que con la LRJSP ya no cabe ninguna duda de que entidades del sector público institucional, tanto públicas como privadas, en el sentido que les da el art. 2.2 LRJSP, puedan no sólo participar en consorcios sino también crearlos (34). No obstante, esta opción se encuentra limitada en el ámbito local, donde, recordemos, el apartado 3 de la Disposición adicional 9.ª de la LRBRL, dedicada al «Redimensionamiento del sector público local», e introducida por la LRSAL, prohíbe a las entidades instrumentales del sector público local integrarse en otras entidades, lo que incluye la prohibición de participar en consorcios. Otra novedad relevante, posiblemente aún más que la anterior, es la referencia del mismo precepto, el 118.1, a la posibilidad de que en el consorcio participen, no se habla ya de creación sino de mera participación, entidades privadas. No se refiere el artículo a entidades privadas integrantes del sector público institucional, puesto que tales entidades ya se

(32) Alguna ley autonómica, como la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (en adelante LAJA), en su art. 12.1, contemplaba expresamente la posibilidad de que el consorcio fuera integrado por entidades del sector público institucional, pero no de que fuera creado por éstas. Así, en dicho artículo lo que se establece es que «la Administración de la Junta de Andalucía podrá constituir con otras Administraciones Públicas y otras entidades públicas o privadas organizaciones personificadas de gestión para la consecución de finalidades de interés común, que pueden adoptar la forma de consorcios o de sociedades mercantiles» (la cursiva es nuestra). También puede citarse la LRJPAPC, cuyo art. 113.1 dispone que «las administraciones públicas de Cataluña pueden constituir consorcios, o bien adherirse a otros ya existentes, con otras administraciones, organismos o entidades públicas, o con entidades privadas sin ánimo de lucro, que tengan finalidades de interés público concurrentes» (la cursiva es nuestra). Este precepto es aún más posibilista, en tanto la expresión «administraciones públicas de Cataluña» incluye en esta Ley a «los organismos autónomos y entidades públicas dependientes o vinculados a cualquiera de las administraciones públicas catalanas» (art. 3.d), esto es, a las entidades de derecho público integrantes del sector público institucional de Cataluña. (33) La de REBOLLO PUIG, Manuel, «Los consorcios entre entes locales como forma de cooperación», op.cit., pp. 216 y 220-221, que, en un análisis centrado en el ámbito local, entendía que, dada su naturaleza instrumental de otras entidades, las entidades del sector público institucional podían integrarse en consorcios, pero nunca crearlos de forma autónoma, como entidades matrices. (34) Si bien, en el caso de las entidades de derecho privado pertenecientes al sector público, pensamos que, en la medida en que el consorcio sólo puede adscribirse a Administraciones Públicas (art. 120.1 LRJSP), no sería muy factible una hipótesis en la que una entidad que no es Administración Pública decidiera tomar la iniciativa para crear un consorcio, que luego va a adscribirse a otra entidad distinta. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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entienden comprendidas en la expresión «entidades integrantes del sector público institucional» que la precede, por lo que la mención entendida en estos términos sería reiterativa. Se trata de las entidades privadas, externas al sector público, que la LRBRL de 1985 permitió, lo que entonces fue una novedad importante, que se integraran en el consorcio, siempre y cuando no tuvieran ánimo de lucro, y persiguieran fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones Públicas, en la conocida mención del hoy derogado art. 87.1 LRBRL. La novedad se produce en un doble orden de cosas. Primero, debe destacarse la generalización de esta posibilidad en una norma estatal básica para todos los consorcios administrativos, no ya sólo para los consorcios locales. Aunque el legislador autonómico ya lo venía reconociendo (35), lo cierto es que no se recogía en el precepto regulador de los consorcios administrativos en la LRJPAC, que era su art. 6.5. Es verdad que ya la LRSAL en el año 2013 introduce tal posibilidad en la LRJPAC, pero lo hace de soslayo, de forma incidental, en el apartado 3 de su Disposición adicional 20.ª, una norma cuya preocupación no es tal reconocimiento (36). Por tanto, es la LRJSP la que decide realmente regular dicha opción, y hacerlo de manera integral y sistemática. Pero la LRJSP introduce una segunda novedad al respecto, de mayor alcance aún, que es la eliminación de la exigencia de que dichas entidades privadas lo sean sin ánimo de lucro (37). El art. 118.1 dice «entidades privadas», sin más, por lo que éstas podrán tener o no ánimo de lucro, no siendo la ausencia de éste ya un requisito que estas entidades deban cumplir para poder integrarse en un consorcio. La derogación por la LRJSP del art. 87 de la LRBRL, donde esto sí se exigía, así como de la Disposición adicional 20.ª LRJPAC, donde, como hemos dicho, aunque incidentalmente, se recogía para todos los consorcios administrativos, contribuyen a sostener tal interpretación. (35) Véase, por ejemplo, el art. 12.1 LAJA, en el que se reconoce que en los consorcios creados por la Administración de la Junta de Andalucía se integren entidades privadas, sin más. Pero también en el ámbito de las Administraciones Públicas catalanas esto era ya una opción en la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña (art. 55), y lo sigue siendo en la más reciente LRJPAPC (art. 113.1). (36) La finalidad de este apartado 3 de la Disposición adicional 20.ª LRJPAC es dejar claro que, aún en el caso de que en el consorcio participen entidades privadas sin ánimo de lucro, la adscripción de éste lo será a una Administración Pública, no a dicha entidad privada. De esta manera, indirectamente, se reconoce por primera ver en la LRJPAC la posibilidad de que en el consorcio participen entidades privadas sin ánimo de lucro. Sobre esto ya llamamos la atención en TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», op.cit., p. 7, y también se ha referido a ello GALÁN GALÁN, Alfredo, «El nuevo régimen de los consorcios: la controvertida obligación de adscripción», op.cit., p. 92. (37) La supresión de esta exigencia legal era reivindicada ya en el trabajo de VAQUER CABALLERÍA, Marcos, «Los consorcios», en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (Dir.), La Administración Pública española, INAP, Madrid, 2002, pp. 578 y 579 R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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Por tanto, en conclusión, cabe decir que, con el art. 118.1 LRJSP en la mano, cualquier consorcio administrativo podrá contar con la participación de entidades privadas, y que dichas entidades privadas no tienen que ser sin ánimo de lucro (38). Esta segunda novedad lleva a plantearse la cuestión de por qué querría integrarse en un consorcio administrativo una entidad privada con ánimo de lucro, cuando el objeto del consorcio, como Administración Pública que es, no es precisamente lucrarse. De hecho, el art. 120.3 LRJSP introduce una cautela al respecto, al decir que «en el supuesto de que participen en el consorcio entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro». Como si hiciera falta decirlo, aunque no sobre. Dicho esto, hay que preguntarse para qué querría integrarse en el consorcio una entidad con ánimo de lucro, qué ventaja podría obtener de ello, y, si supone alguna ventaja, si es necesario su selección mediante un procedimiento de libre concurrencia. Ninguna de estas cuestiones es abordada ni resuelta por la Ley. Todos estos problemas han sido ya planteados por el profesor García Rubio en un artículo reciente en el que se extiende sobre los mismos, apuntando que a la entidad privada podría serle útil integrarse en el consorcio en el contexto de una relación, contractual, de patrocinio (39). III.3. Objeto y funcionalidad La nueva regulación del consorcio abandona su ubicación en un título legal dedicado a las relaciones interadministrativas, que era donde se encontraba situado tanto en la LRJPAC como en la LRBRL, aunque en esta última Ley sólo uno de los dos preceptos de los que constaba su regulación. Curiosamente, una institución que siempre hemos tenido claro que respondía a la vertiente relacional de nuestras Administraciones Públicas, pasa ahora a la ley de organización, la LRJSP, no a la que se dice regulará las relaciones ad extra, la LPAC, según declaran los Preámbulos de ambas

(38) Cabría plantearse hasta qué punto esto no era ya posible a nivel autonómico, aunque hubiera pasado desapercibido o se le hubiera dado otra interpretación en su aplicación. Así, el art. 12.1 LAJA ya decía entidades privadas, sin más, entidades privadas que, en concurrencia con entidades públicas pueden integrarse en organizaciones personificadas de gestión, que, dice la Ley, pueden adoptar la forma de consorcios o de sociedades mercantiles. ¿A qué tipo de entidades se ésta refiriendo la LAJA? Es claro que cuando la organización personificada de gestión adopta la forma de sociedad mercantil, no se le exige a las entidades privadas que en ellas se integren la ausencia de ánimo de lucro. ¿Pero y cuándo adopta la forma de consorcio? Hoy día, con la LRJSP (art. 118.1) está claro que tampoco, no tan claro está cuando se aprobó la LAJA en el año 2007. (39) Cfr. GARCÍA RUBIO, Fernando, «Los consorcios locales en el proyecto de ley de régimen jurídico del sector público. Reflexiones necesarias», en Documentación Administrativa. Nueva Época, núm. 2, 2015, pp. 12-17. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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normas. Si bien, hay que decir que éstas consideran que las relaciones ad extra son las de «las Administraciones con los ciudadanos y empresas», mientras que la regulación ad intra es la del «funcionamiento interno de cada Administración y de las relaciones entre ellas». En este último punto entrarían los consorcios. La solución es la misma que con los convenios, otro instrumento clásico de las relaciones interadministrativas (40). Posiblemente el legislador ha pensado que no es lo mismo relacionarse con los ciudadanos que con otras entidades públicas, cuestión ésta que, aún siendo cierta, debe matizarse un poco, porque ni los convenios ni los consorcios excluyen relaciones con particulares (arts. 47.1 y 118.1 LRJSP), como acabamos de ver en el epígrafe anterior. Es la dificultad que tiene tratar de trazar fronteras tan finas. Por otra parte, ni convenios ni consorcios se sitúan ahora en un mismo título dentro de la LRJSP. Los primeros están en un Título Preliminar que responde a cuestiones bien heterogéneas, como indica la denominación del mismo, «Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público». Los segundos en un Título II dedicado específicamente al sector público institucional, como ya se ha dicho, lo que, sin duda, se hace queriendo subrayar esta dimensión del consorcio. En cualquier caso, entendemos que, aún con este nuevo enfoque, la naturaleza jurídica del consorcio como entidad de cooperación interadministrativa no ha desaparecido, aunque pueda resultar atenuada al recalcarse ahora su dimensión de ente institucional (41). A esta conclusión coadyuva su naturaleza asociativa, que ya hemos señalado que no desaparece, aunque se matice, asociacionismo y cooperación siempre han ido de la mano. Pero también resulta determinante la definición del objeto del consorcio en el propio art. 118.1 LRJSP, que establece que éste se constituye «para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas [las entidades consorciadas] dentro del ámbito de sus competencias». La utilización de expresiones como actividades, asuntos, fines o finalidades de interés común, para definir su objeto, es habitual en la legislación reguladora de los consorcios, y de las relaciones interadministrativas (42). La referencia a que la cooperación se ejerza dentro del ámbito de las competencias de estas entidades tampoco es nueva, estaba ya en el art. 6.1 LRJPAC, y, aunque pueda ser superflua, resulta coherente, especialmente en el ámbito local, donde

(40) Curiosamente, aunque la LRJSP sí tiene un título legal, el III, dedicado específicamente a las relaciones interadministrativas, ni convenios ni consorcios se ubican en el mismo. (41) Lo que ya dijimos en TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma del régimen legal de los consorcios administrativos: ¿modificación de sus notas características o mutación de su naturaleza jurídica?», op.cit., p. 98. (42) Tal y como hemos puesto de manifiesto en TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, op.cit., pp. 79-83. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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se intentó con la LRSAL, aunque de forma algo frustrada, acotar el ejercicio de las competencias municipales (43). En algún caso se ha precisado el objeto de la cooperación y de la actividad del consorcio un poco más, como ocurre en el aún vigente art. 57.1 LRBRL, donde se dispone que ésta tendrá lugar «tanto en servicios locales como en asuntos de interés común». Pero aún así esta última expresión es lo bastante abierta como para que quepa todo, dentro del ámbito de las competencias de las entidades consorciadas, claro está. Esto es así porque el objeto del consorcio administrativo no es tanto la realización de una determinada actividad como la cooperación (44). Ahora bien, la LRJSP realiza una nueva acotación de la actividad del consorcio en su art. 118.2, que rompe con esta concepción del mismo que acabamos de señalar, en la que el tipo de actividad administrativa es lo de menos. No lo hemos dicho antes pero el art. 118 no sólo se titula «Definición», puesto que a esta palabra se añade la expresión «y actividades propias». Por tanto, queriendo delimitar el tipo de actividades que se entienden propias del consorcio, con una idea de éste que, pensamos, lo confunde con otro tipo de instituciones, como los organismos autónomos (45), y olvida que lo propio del consorcio es la cooperación, el art. 118.2 dispone que «los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes». Con todo, se trata de una formulación muy abierta, máxime con la cláusula final. Otra novedad de la LRJSP, art. 118.3, es la extensión a todas las Administraciones Públicas de la posibilidad de utilizar el consorcio para la cooperación transfronteriza. Hasta ahora esta opción estaba sólo reconocida en el ámbito local, en el derogado art. 87.2 LRBRL (46). Habría que ver si, pese a (43) Como puede verse en TOSCANO GIL, Francisco, «El nuevo sistema de competencias municipales tras la Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local: competencias propias y competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación», en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 165, 2014, confirmada la frustración del propósito inicial del legislador por la reciente STC de 3 de marzo de 2016 sobre la LRSAL, tanto por lo que anula como por la interpretación que hace de la misma. (44) Lo hemos dicho también en TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, op.cit., pp. 81 y 82. También al respecto, puede verse MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio, «Consorcios locales», en MUÑOZ MACHADO, Santiago (Dir.), Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo I. A-G, Iustel, Madrid, 2005, p. 632. (45) A esta confusión entre el consorcio y el organismo autónomo ya nos hemos referido en TOSCANO GIL, Francisco, «La reforma del régimen legal de los consorcios administrativos: ¿modificación de sus notas características o mutación de su naturaleza jurídica?», op.cit., p. 99. (46) La previsión del art. 87.2 LRBRL ha sido objeto de estudio específico en NIETO GARRIDO, Eva, «El consorcio administrativo como instrumento de cooperación transfronteriza», en CANALS AMETLLER, Dolores y GALÁN GALÁN, Alfredo (Coord.), Entidades locales y fronteras. Instrumentos jurídicos de cooperación transfronteriza, Fundación Carles Pi i Sunyer de estudios autonómicos y locales, Barcelona, 2008. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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ello, la realidad no había desbordado ya tal previsión (47), pero, en cualquier caso, para que no quepa duda, la LRJSP la generaliza. En los mismos términos en que estaba en la LRBRL se mantiene la referencia a que esta cooperación lo será «para la gestión de los servicios públicos». Habría que ver también si esta acotación, limitativa, no se ha quedado corta frente a lo que viene siendo la práctica habitual en este tipo de relaciones jurídicas. III.4. Derecho aplicable al consorcio Bajo la rúbrica «Régimen jurídico», la LRJSP dedica un precepto, el art. 119, a determinar cuáles son las fuentes del Derecho aplicables al consorcio. En nuestra opinión, se trata de un artículo superfluo, fallido y desafortunado. Creemos que es un artículo superfluo porque el orden de las fuentes que se enumeran en su apartado 1 deriva del orden constitucional de distribución de competencias en esta materia. La LRJSP no aporta nada al decir que los consorcios se regirán, en primer lugar, por lo establecido en la ley estatal básica que los regula, en segundo lugar, por la normativa autonómica de desarrollo, y, en tercer lugar, por sus estatutos, que, como es sabido, tienen naturaleza reglamentaria (48). Nada de esto es nuevo ni puede considerarse aportación de la LRJSP, que, por lo demás, tampoco habría podido alterar este orden de fuentes (49). Pero es que, además, debe tenerse presente que esta enumeración no agota todo el Derecho aplicable al consorcio, sino que se limita a enunciar cuáles son las fuentes que, de forma específica, regulan la figura del consorcio, atendiendo a las competencias normativas en esta materia. Ahora bien, al margen de este listado de normas, está claro que a los consorcios les serán aplicables también las mismas normas que a otras (47) Sobre este tema hemos tenido ocasión de reflexionar en TOSCANO GIL, Francisco, «La adecuación de la legislación de las Administraciones Públicas andaluzas al marco jurídico de la cooperación transfronteriza», en Administración de Andalucía. Revista andaluza de Administración Pública, núm. 84, 2012. (48) Acerca de la función que cumplen los estatutos del consorcio, pueden verse, entre otros, CASTILLO BLANCO, Federico, «Los consorcios de entidades locales: análisis y valoración de la nueva legislación de régimen local», en Revista de Administración Pública, núm. 124, 1991, p. 409; MARTÍN MATEO, Ramón, Entes locales complejos: mancomunidades, agrupaciones, consorcios, comarcas, áreas metropolitanas, Trivium, Madrid, 1987, p. 120; y NIETO GARRIDO, Eva, El consorcio administrativo, op.cit., pp. 107 y 108. (49) El precepto no hace más que reproducir el esquema bases-desarrollo propio del título competencial en cuya virtud se dicta la LRJSP, «las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas» del art. 149.1.18.ª CE, que, como es obvio, deben poder ser objeto de desarrollo normativo por las Comunidades Autónomas. Si bien, dejando también espacio a los estatutos del consorcio, en cuanto norma propia de las entidades consorciadas, dictada en el ejercicio de la potestad de autoorganización de éstas. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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Administraciones Públicas, dada su condición de tales, como, por ejemplo, la LPAC (50). Por tanto, habría que distinguir entre las normas reguladoras del consorcio, que son las enumeradas por el art. 119.1 LRJSP, y las normas aplicables al consorcio como Administración Pública, que dependerán del círculo de organización territorial en el que el consorcio se incardine, estatal, autonómico o local. Y es en este último punto donde el art. 119 LRJSP resulta, además, un precepto fallido, porque lo que de verdad hubiera sido interesante aclarar en un artículo que lleva por título «Régimen jurídico», es lo que no ha quedado claro, lo que ha sido conflictivo bajo el régimen anterior, y no se ha resuelto bien por el nuevo. Esto es, este artículo debería haber precisado, por ser el lugar llamado a hacerlo, cuál de entre las distintas Administraciones, de distinto orden territorial, que forman parte del consorcio, debe imponer a éste su régimen jurídico (51). No ignoramos que este tema está hoy íntimamente ligado al mandato de la adscripción del consorcio, y que se resuelve en función de ésta (52). Pero esto no es algo que esté dicho con claridad en la Ley, ni en la anterior ni en la actual, obligando a interpretar lo que no se ha dicho. En el próximo epígrafe, cuando abordemos este tema, plantearemos cuál creemos nosotros que es la solución, ahora sólo nos interesa señalar la disfunción que supone esta falta de regulación en la que entendemos debía haber sido su sede. En la medida en que estamos ante una refundición de la Ley 15/2014, el apartado 2 del art. 119 de la LRJSP reitera la declaración como supletorias de ciertas normas, que considera aplicables al consorcio cuando algo no se hubiera previsto en las fuentes enumeradas en el art. 119.1 (53). Las (50) La sujeción del consorcio al Derecho administrativo, en tanto que es Administración Pública, no ha planteado nunca dudas. Así puede verse en CASTILLO BLANCO, Federico, «Los consorcios administrativos: especial referencia a los consorcios de entidades locales en la legislación andaluza», en Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 42, 2001, p. 118; REBOLLO PUIG, Manuel, «Los consorcios entre entes locales como forma de cooperación», op.cit., p. 251; y TOSCANO GIL, Francisco, Los consorcios metropolitanos, op.cit., pp. 54 y 55. (51) Sobre la polémica que suscitaba esta cuestión en la regulación previa a la LRSAL, pueden verse, entre otros, TOSCANO GIL, F., «La definición del consorcio local como entidad local en la legislación autonómica», en Cuadernos de Derecho Local, núm. 27, 2011; y FERREIRA FERNÁNDEZ, Antonio Javier, «Los consorcios del sector público autonómico: naturaleza y características», en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 310, 2009. (52) No era así antes de la reforma de la LRJPAC efectuada por la LRSAL, lo que generaba importantes dudas sobre la naturaleza jurídica del consorcio, así como, fundamentalmente, acerca del Derecho aplicable al mismo. No es este un tema en el que nos vayamos a detener aquí, primero, porque no constituye el objeto de este trabajo, segundo, porque ha sido abordado sobradamente en la bibliografía especializada que hemos citado. No obstante, sí debe referirse al menos la sentencia fundamental en esta materia, la conocida Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1999. (53) Se corrige una ausencia injustificada en la Ley 15/2014 (art. 15.3), que olvidó que la supletoriedad debía jugar no sólo en defecto de previsión estatal y estatutaria, sino también por ausencia del legislador autonómico. Este problema, que ahora se ha corregido, lo denunciamos ya en TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», op.cit., p. 19. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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normas que entran en juego como supletorias no serían aplicables a todo el régimen del consorcio, sino sólo a lo relativo a la separación de sus miembros y a la disolución, liquidación y extinción de éste. Es en estas materias en las que el legislador se preocupa por no dejar lagunas, dando juego a las normas del Código Civil sobre la sociedad civil, salvo para la liquidación, en la que la norma supletoria sería el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Si bien, en este último caso, se declara aplicable antes, y eso sí es una novedad de la LRJSP, el art. 97 de esta misma Ley, en el que se regula la liquidación de los organismos públicos estatales. No vamos a añadir nada sobre este precepto que no se haya dicho ya en los análisis que se han hecho en estudios previos de la Ley 15/2014. Pero sí nos gustaría insistir en este momento en la visión excesivamente mercantilista que arroja del consorcio, que nos parece desafortunada (54). Para terminar, la LRJSP nos sorprende en su art. 119.3 con otra supuesta declaración de supletoriedad (55), pero esta vez sin especificación de materias en las que estas normas puedan jugar como supletorias, por lo que habría que entender que jugarían en todas las materias, y estableciendo su supletoriedad sólo respecto del Derecho estatal, esto es, en ausencia de previsiones en la propia LRJSP. Las normas que se declaran supletorias son las establecidas para los consorcios locales en la LRBRL y en la LRSAL. Esta formulación legal, constátese lo que acabamos de decir acudiendo al texto del art. 119.3 LRJSP, nos parece bastante desafortunada, creemos que estamos ante otro caso de mala técnica normativa, a lo que el legislador ya nos tiene más que acostumbrados. Si de verdad se hubiera querido establecer el carácter supletorio de las normas que sobre los consorcios se recogen en la legislación estatal básica de régimen local, se tendría que haber empezado por esto, no estableciendo primero las normas que suplen las lagunas normativas en materias específicas como la separación y disolución del consorcio. Pero es que, además, si se conocen bien las disposiciones que sobre los consorcios locales establecen estas dos leyes, se llegará a la conclusión de que la supletoriedad es difícil, primero porque son escasos preceptos, segundo porque las medi-

(54) Ésta visión mercantilista del consorcio ha sido criticada por GARCÍA RUBIO, Fernando, «Los consorcios locales en el proyecto de ley de régimen jurídico del sector público. Reflexiones necesarias», op.cit., p. 12. (55) Esta supletoriedad también le causa sorpresa a GARCÍA RUBIO, Fernando, «Los consorcios locales en el proyecto de ley de régimen jurídico del sector público. Reflexiones necesarias», op.cit., p. 9, que la tacha de inaudita y novedosa. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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das que en ellos se contemplan no están pensando en diseñar el régimen jurídico del consorcio local, sino en garantizar su sostenibilidad financiera. En nuestra opinión, la única interpretación plausible es entender que lo que el precepto pretende es salvar la regulación que la LRBRL hace de los consorcios locales, bajo el prisma de la LRSAL. En vez de integrar esta regulación en la LRJSP, se opta por mantenerla en la LRBRL. Dicha regulación es directamente aplicable a los consorcios locales, no de forma supletoria. Y lo es porque, salvo el art. 87, no ha sido derogada por la LRJSP, de tal forma que siguen vigentes el art. 57, y las Disposiciones adicionales 9.ª y 12.ª. También mantienen su vigencia, en tanto tenga sentido su aplicación, las previsiones específicas de la LRSAL sobre los consorcios que no pasaron a la LRBRL, ni a esta LRJSP, como son las Disposiciones adicionales 13.ª y 14.ª. III.5. La adscripción En la regulación que hace el art. 120 LRJSP de la adscripción del consorcio no hay novedades relevantes. La Ley se limita a asumir en este punto las normas que ya estaban en la Disposición adicional 20.ª LRJPAC, introducidas, como es sabido, por la LRSAL. Hubiera sido deseable que en este precepto se hubiera aprovechado para clarificar las dudas acerca de las consecuencias de la adscripción, esto es, si la adscripción del consorcio a una sola Administración implica su sujeción a todo el Derecho de la Administración de adscripción o sólo a su régimen de personal y económico, que es lo que dice expresamente la Ley (antes la Disposición adicional 20.ª LRJPAC, ahora los artículos 121 y 122 de la LRJSP) (56). No habiendo sido así, puesto que la regulación del consorcio administrativo en los artículos 118 a 127 LRJSP no se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión, debe, no obstante, decirse que la LRJSP contiene, en otra parte, un precepto que constituye un argumento a favor de los que sostienen que de la adscripción del consorcio se deriva su sujeción a todo el régimen jurídico de la Administración a la que éste se adscriba. Nos estamos refiriendo al art. 81.3, que está entre los preceptos básicos con los que se abre el título legal dedicado al sector público institucional. En éste se dispone que «los organismos y entidades vincu(56) Esta disyuntiva la pusimos de manifiesto en TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», op.cit., pp. 8 y 9, donde nos posicionamos a favor de sostener la sujeción del consorcio sólo al régimen económico y de personal de la Administración de adscripción. La postura contraria, de sujeción del consorcio a todo el régimen jurídico de la Administración de adscripción, es sostenida en GALÁN GALÁN, Alfredo, «El nuevo régimen de los consorcios: la controvertida obligación de adscripción, op.cit., pp. 101-103. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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lados o dependientes de la Administración autonómica y local se regirán por las disposiciones básicas de esta ley que les resulten de aplicación, y en particular, por lo dispuesto en los Capítulos I y VI y en los artículos 129 y 134, así como por la normativa propia de la Administración a la que se adscriban» (la cursiva es nuestra). Aquí entraría el consorcio administrativo en tanto es organismo o entidad vinculada o dependiente de la Administración autonómica y local, según el caso, aunque no sólo de estas, puesto que también puede adscribirse a la Administración estatal. Por tanto, como entidad vinculada o dependiente, el consorcio se regiría por el Capítulo VI del Título II de la LRJSP, que son los preceptos básicos dedicados específicamente a éste, así como por la normativa propia de la Administración a la que se adscriba. No se distingue, en esta última acotación, materia o ámbito alguno de regulación, por lo que puede entenderse que le es de aplicación toda la normativa propia de la Administración de adscripción (57). Por otra parte, el art. 120.4 LRJSP establece ahora expresamente que el cambio de adscripción obliga a modificar los estatutos del consorcio, fijando un plazo máximo para ello, de seis meses, a contar desde el inicio del ejercicio presupuestario siguiente a aquel en que se produjo el cambio. En la medida en que el propio art. 120.1 LRJSP, antes la Disposición adicional 20.ª LRJPAC, exige que los estatutos determinen la Administración de adscripción, su modificación cuando ésta cambia obedece a pura lógica. No está mal, no obstante, que se diga, así como que se establezca un plazo para dicha modificación. Una última cuestión, a reflexionar, que no es consecuencia directa de la nueva regulación del consorcio en la LRJSP, sino de la redefinición de las entidades integrantes del sector público que realiza esta Ley en su art. 2, es que el consorcio no podrá adscribirse ya a una Universidad pública. Al excluir el art. 2.3 de la LRJSP a las Universidades públicas de la (57) No obstante, la cuestión sigue presentando sus zonas grises, y el objetivo de clarificar el régimen jurídico del consorcio, que se supone persigue esta nueva legislación, no creemos que se haya alcanzado utilizando la regla de la adscripción. Puede encontrarse un ejemplo reciente, que nos parece significativo por ser posterior a la aprobación de la LRJSP, en la aplicación de las normas sobre transparencia contenidas en la LILE (arts. 44 ss). Si entendemos que el consorcio se rige por el mismo Derecho que la Administración Pública a la que se adscribe, la regulación de la transparencia contenida en la LILE debería aplicarse a los consorcios adscritos a las entidades locales sujetas a esta misma Ley. Pero no es eso lo que dice la Ley, que, aunque respeta la obligación de adscribir el consorcio que prevé la legislación estatal básica (art. 106.5), parece utilizar unos criterios distintos a los establecidos en el art. 120.2 LRJSP para determinar la aplicación de la normativa de transparencia. Así, la regla establecida por la LILE no es que se les aplicarán estos preceptos si están adscritos a una entidad local vasca, la regla es su aplicación a los consorcios participados mayoritariamente por capital público local o cuya posición dominante sea de una entidad local (art. 49.1.g). Y, claro, esta formulación no coincide exactamente con la establecida en el art. 120.2 LRJSP, además de establecer alternativamente dos criterios que en su aplicación a un consorcio podrían dar lugar a resultados distintos. Planteada la cuestión en estos términos, es difícil sostener que con la LRJSP haya terminado la diversidad de criterios para determinar el régimen jurídico del consorcio. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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condición de Administraciones Públicas, aunque sigan siendo sector público institucional (art. 2.2.c LRJSP), en cuya condición pueden crear o integrarse en consorcios, lo que ya no cabe es adscribir éstos a una Universidad pública, puesto que el art. 120.1 LRJSP exige que el consorcio se adscriba a una Administración, y la Universidad ya no lo es. III.6. Su personal Se mantiene en el art. 121 LRJSP la prohibición de contar con personal que no proceda exclusivamente de las Administraciones Públicas participantes, eso sí, eliminando la desafortunada expresión «reasignación de puestos de trabajo» introducida por la LRSAL en la Disposición adicional 20.ª LRJPAC, que había sido criticada por la doctrina más autorizada, entre otras cosas, por no responder a una denominación técnica (58). Ahora bien, pese a que esta prohibición sigue siendo la regla general, constituye una importante novedad, cuando no un cambio de criterio con respecto a la regulación anterior, la posibilidad de aliviar el rigor de dicha prohibición mediante una excepción introducida en el segundo párrafo del art. 121 LRJSP (59). De esta manera, excepcionalmente, para el caso de que el personal de las Administraciones participantes no pueda atender a la singularidad de las funciones a desempeñar por el consorcio, podrá autorizarse la contratación de personal externo a éstas. La autorización será competencia del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, si se trata de un consorcio de adscripción estatal, en otro caso, corresponderá al órgano que se determine en la normativa propia de la Administración de adscripción, autonómica o local. III.7. Régimen económico El artículo 122 de la LRJSP asume las normas que se recogían en la Disposición adicional 20.ª LRJPAC acerca del régimen económico del consorcio, y que gravitaban en torno a la sujeción de éste al régimen de pre(58) Pueden verse las fundadas críticas que se han hecho a la disposición introducida por la LRSAL en la LRJPAC en CASTILLO BLANCO, Federico, «La nueva regulación de los consorcios públicos: interrogantes y respuestas sobre el régimen jurídico de su personal», en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 99-100, 2014, pp. 908 ss. (59) En realidad, dada la necesidad de solucionar el problema que se había creado, esta excepción es introducida antes en nuestro ordenamiento jurídico, mediante una modificación del apartado 5 de la Disposición adicional 20.ª de la LRJPAC, llevada a cabo por la Disposición final 2.ª de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas y de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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supuestación, contabilidad y control económico-financiero de la Administración de adscripción. Ahora se añade, como principal novedad respecto de la regulación anterior, el régimen patrimonial, de tal modo que el consorcio, según se dice en el art. 122.5 LRJSP, se regirá también por las normas patrimoniales de la Administración a la que esté adscrito. Por lo demás, se mantienen normas ya conocidas de la regulación introducida por la LRSAL, como que el consorcio formará parte de los presupuestos y de la cuenta general de la Administración de adscripción (art. 122.4 LRJSP), o que estará sujeto a una auditoría de cuentas anuales por el órgano de control de dicha Administración (art. 122.3 LRJSP). Finalmente, se establece una nueva norma, posiblemente fruto de la preocupación por la sostenibilidad financiera, para determinar la financiación del consorcio por las Administraciones consorciadas. A estos efectos, el art. 122.2 LRJSP dispone que habrá que tener en cuenta «tanto los compromisos estatutarios o convencionales existentes como la financiación real, mediante el análisis de los desembolsos efectivos de todas las aportaciones realizadas». III.8. Creación del consorcio En un primer vistazo a la Ley, podría parecer que una de las principales novedades de ésta, si se compara con la regulación previa del consorcio administrativo en la LRJPAC, es que la LRJSP dedica un artículo específico, el art. 123, a regular la creación del consorcio. Ahora bien, en un análisis más detenido se constata que la mayor parte del contenido de este artículo, que se recoge en su apartado 2, no tiene carácter básico (según resulta de la Disposición final 14.ª LRJSP, apartado 2, letra c), tratándose de un precepto que es de aplicación sólo estatal. Debe destacarse que la LRJSP no establece aquí un procedimiento de creación del consorcio, lo que tampoco nos parece mal, puesto que estimamos que, lo contrario, hubiera podido reducir en exceso el ámbito de regulación de las Comunidades Autónomas, además del margen propio de los estatutos (60). Todo lo más, se establecen algunos requisitos o exigencias para los consorcios en los que participen entidades estatales. Tampoco puede decirse que la LRJSP haya diseñado en este artículo una regulación estatal básica integral para los consorcios, puesto que, tratándose de consorcios locales, habrá que estar también a las limitacio(60) La ausencia, en algún caso, de una regulación específica a nivel autonómico del procedimiento de constitución de los consorcios, ha sido solventada acudiendo por analogía a la regulación del procedimiento de creación de las mancomunidades. Éste fue el criterio del Consejo Consultivo de Andalucía, en su Dictamen de 15 de febrero de 2001, cuando se planteó este problema en la regulación del consorcio local previa a la LAULA. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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nes impuestas por el art. 57 y la Disposición adicional 9.ª de la LRBRL. El primero, recordemos, obliga, entre otras cosas, a justificar por qué se decide crear un consorcio en lugar de un convenio, y la segunda prohíbe constituirlos si está vigente un plan económico-financiero o un plan de ajuste (61). El apartado 1 del art. 123 LRJSP es el que recoge la previsión básica aplicable a todos los consorcios administrativos, que consiste simplemente en decir que «los consorcios se crearán mediante convenio suscrito por las Administraciones, organismos públicos o entidades participantes». No puede decirse que sea una novedad, puesto que se trata de una previsión bien conocida, habitual en la legislación autonómica reguladora de esta institución (62). Por otra parte, únicamente para los consorcios en los que participen entidades estatales, el art. 123.2 LRJSP establece una serie de requisitos adicionales para su constitución, además de regular la competencia para suscribir el convenio fundacional, que califica de indelegable, y se la atribuye «al titular del departamento ministerial participante, y en el ámbito de los organismos autónomos, al titular del máximo órgano de dirección del organismo, previo informe del Ministerio del que dependa o al que esté vinculado». En lo que hace a los requisitos establecidos para la constitución del consorcio, debe destacarse, en primer lugar, la exigencia de dos autorizaciones previas, una de las Cortes Generales, y otra del Consejo de Ministros. Esta segunda autorización no resulta extraña, por conocida en la legislación autonómica, por ejemplo, el art. 12.1 LAJA exige similar autorización del Consejo de Gobierno para los consorcios en los que participe la Administración de la Junta de Andalucía. Es un control típico del Gobierno sobre su Administración. Pero la primera, autorización singular mediante ley de las Cortes Generales es completamente nueva. Se trata de un requisito de constitución conocido para las malogradas Agencias estatales, que, recordemos, se creaban mediante acuerdo del Consejo de (61) Ambas cuestiones las hemos tratado con mayor detalle en TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», op.cit., la primera en p. 12, la segunda en p. 13. (62) De «convenio fundacional» habla el art. 80.1 LAULA, mientras que el art. 269.2 del TRLMRLC se refiere a un «acuerdo de las diferentes entidades que lo integran». Con todo, la nueva regulación no está exenta de generar conflictos con la legislación autonómica, como, por ejemplo, la LAULA. Así, si se entiende, a resultas de este art. 123.1 LRJSP, que la creación del consorcio mediante convenio implica el nacimiento de la personalidad jurídica en el momento en que se firma éste, tal solución entraría en abierta contradicción con el art. 80.4 LAULA, que dispone que «la publicación de los estatutos del consorcio en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía tendrá carácter constitutivo y determinará el nacimiento del mismo y el reconocimiento de su personalidad jurídica». A no ser que se entienda que tal solución es posible y compatible con la establecida por el legislador básico estatal, esto es, que, tratándose de un consorcio local andaluz, no bastaría con el convenio para su creación, debiendo cumplirse también con los requisitos adicionales que añade la LAULA, que estaría desarrollando en este punto la LRJSP. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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Ministros, previa autorización legislativa (art. 3.1 de la derogada Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos). Cierto es que, como tal, resulta más flexible que la fórmula aplicable a la creación del resto de organismos públicos estatales, que tiene lugar por ley (art. 91.1 de la vigente LRJSP, y art. 61.1 de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado). Pero no termina de entenderse, primero, qué pinta una autorización legal en la creación de una figura de naturaleza asociativa y voluntaria, como es el consorcio, ni, segundo, a qué obedece la autorización del Parlamento al ejercicio por la Administración estatal de su potestad de autoorganización, salvo que se quiera convertir a éste en guardián de la sostenibilidad financiera y la estabilidad presupuestaria, que podrían peligrar si el Estado fuera creando alegremente entidades instrumentales. En segundo lugar, hay que apuntar los siguientes requisitos de contenido del convenio fundacional, que deberá acompañarse, según exige la Ley (art. 123.2.c), de los estatutos del consorcio, de un plan de actuación según lo previsto en el art. 92 de la misma LRJSP (aplicable a los organismos públicos estatales), de una proyección presupuestaria trienal, y de un informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En tercer y último lugar, la Ley exige que el convenio suscrito junto con los estatutos, y posteriormente sus modificaciones, se publiquen en el BOE. La publicación es un requisito lógico, en cuanto integradora de la eficacia de los estatutos del consorcio, que son norma jurídica (art. 9.3 CE), lo que incluye, bajo la misma lógica, a sus modificaciones. No obstante, podría plantearse si tiene sentido que dicha publicación sea en el BOE para el caso de que el consorcio no sea realmente un consorcio de adscripción estatal, dados los términos en los que está redactado el art. 123.2 LRJSP, que no habla realmente de consorcios estatales, sino de consorcios en los que participe el Estado. III.9. Contenido mínimo de sus estatutos No son nuevas las menciones del art. 124 LRJSP a que en los estatutos del consorcio se establecerá el régimen orgánico, funcional y financiero de éste. Es algo que ya se decía en el art. 6.5 LRJPAC. Tampoco es nuevo el mandato a que en estos mismos estatutos se determine la Administración Pública de adscripción, puesto que ya se recogía en la Disposición adicional 20.ª LRJPAC. Sí son nuevas las exigencias de contenido mínimo de las letras a), b), c) y d) de este art. 124 LRJSP. Si bien, son nuevas con dos matizaciones. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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La primera matización es que son nuevas en una norma estatal básica, puesto que en la legislación autonómica son exigencias sobradamente conocidas (63), salvando las cláusulas a las que nos referiremos luego. La segunda matización radica en que la exigencia de que en los estatutos se determinen los fines del consorcio (letra a) sí que aparecía ya en el art. 6.5 LRJPAC. Pues bien, según el art. 124 LRJSP, los estatutos del consorcio deberán determinar al menos los siguientes aspectos: a) Sede, objeto, fines y funciones; b) Identificación de los participantes y sus aportaciones; c) Órganos de gobierno y administración, su composición y funcionamiento, expresamente el régimen de acuerdos; y d) Causas de disolución. La letra b), en la que puede verse una cierta preocupación por la sostenibilidad financiera del consorcio, diseña un par de garantías de la misma, que, obligatoriamente deberán introducirse en los estatutos. Así, se exige la inclusión de una primera cláusula que limite la actividad del consorcio, en el caso de que las entidades consorciadas incumplieran los compromisos de financiación o de cualquier otro tipo. También se exige la inclusión de fórmulas tendentes al aseguramiento de las cantidades comprometidas por los miembros del consorcio con carácter previo a la realización de las actividades presupuestadas (64). Estas dos garantías deben completarse con la previsión de la Disposición adicional 10.ª LRJSP, que ha extendido a todas las Administraciones Públicas la solución que para el Estado establecía la Disposición adicional 6.ª de la Ley 15/2014, según la cual, si uno de los miembros del consorcio incumple su obligación de financiarlo, el resto ya no está obligado a cumplir. Finalmente, la letra c) prevé otra garantía más de la sostenibilidad financiera del consorcio, ésta de carácter potestativo, puesto que no se obliga a introducirla necesariamente en los estatutos, sino que lo que se dice es que podrá incluirse. Lo que se prevé es la inclusión de «cláusulas que contemplen la suspensión temporal del derecho de voto o a la participación en la formación de los acuerdos cuando las Administraciones o entidades consorciadas incumplan manifiestamente sus obligaciones para con el consorcio, especialmente en lo que se refiere a los compromisos de financiación de las actividades del mismo».

(63) Véase la regulación del contenido de los estatutos del consorcio que hace el art. 79 LAULA, o la que lleva a cabo el art. 114 de la LRJPAPC. Con carácter más reciente, puede verse el listado del art. 103.4 de la LILE, aplicable a los consorcios por remisión del art. 106.4 de la misma ley. (64) Cabría plantearse si podría considerarse una previsión de este tipo la conocida fórmula del art. 87.5 LAULA, que permite a la Administración autonómica retener de las transferencias de financiación a sus entidades locales, las cuotas no pagadas por éstas a los consorcios en que se integren. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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III.10. Separación de sus miembros La regulación del derecho de separación de los miembros del consorcio que lleva a cabo la LRJSP (arts. 125 y 126) es la que ya estaba en la Ley 15/2014, cuyos preceptos se limita a copiar el nuevo texto legal. No obstante, se producen dos cambios respecto del texto anterior, que no son realmente novedades normativas, sino más bien correcciones técnicas, mejoras de la mala redacción de la Ley 15/2014 en dos aspectos muy concretos. El primero pasa porque la Ley 15/2014 establecía en su art. 12.2 que el derecho de separación había de ejercitarse mediante escrito notificado al máximo órgano de gobierno del consorcio, añadiendo, a continuación, que en dicho escrito debía hacerse constar el incumplimiento que motiva la separación, la formulación de requerimiento previo de cumplimiento y el transcurso del plazo otorgado para cumplir. Pero, claro, resulta que en dicha Ley, y también en la actual, la separación de los miembros del consorcio no obedece siempre al incumplimiento de otro miembro, por lo que dichas exigencias de contenido del escrito, debían entenderse hechas únicamente al caso de que la separación se debiera al incumplimiento de otro miembro (65). La LRJSP (art. 125.2) corrige esta deficiente redacción añadiendo el inciso «en su caso» antes de exponer dichos requisitos de contenido del escrito, así como un clarificador «si el consorcio tuviera duración determinada», puesto que es en este tipo de consorcios en los que se exige incumplimiento de otro miembro para poder irse del mismo. Lo segundo que se corrige es una indicación del art. 13.1 de la Ley 15/2014, en la que se preveía que el ejercicio del derecho de separación por uno de los miembros del consorcio produce su disolución, salvo que el resto de los miembros acuerden su continuidad, y sigan permaneciendo en el consorcio, «al menos, dos Administraciones, o dos entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de más de una Administración». Lo que se busca con este precepto es que permanezcan en el consorcio al menos dos entidades públicas, sean del tipo que sea, y que, si éstas fueran entidades instrumentales, que no se hallen vinculadas a la misma Administración, pues ello permitiría la subsistencia de un consorcio que se entendería innecesario, por ser sus miembros en el fondo la misma Administración, pese al dato formal de la personalidad jurídica propia de cada uno de ellos. La corrección que lleva a cabo la LRJSP (art. 126.1) es tan simple como eliminar de la segunda parte de la ecuación el número «dos». Esto es, (65) Esta interpretación del precepto legal, que ahora se confirma con la nueva redacción, fue la que defendimos en TOSCANO GIL, Francisco, «El consorcio administrativo en la encrucijada», op.cit., p. 19. R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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aclarar que lo que deben permanecer en el consorcio son «al menos, dos Administraciones, o entidades u organismos públicos», que no es lo mismo que decir, como establecía el art. 13.1 de la Ley 15/2014, «al menos, dos Administraciones, o dos entidades u organismos públicos». Por si había alguna duda, y evitando futuros problemas de interpretación en su aplicación, la LRJSP flexibiliza la redacción del precepto, no se vaya a pensar que sólo podrán permanecer como miembros del consorcio o dos Administraciones públicas o dos entidades u organismos públicos, cuando lo que la Ley está buscando es que permanezcan al menos dos, sean del tipo que sea. Sigue sin aclarar el precepto si por «entidades u organismos públicos» hay que entender entidad de derecho público, excluyendo a las entidades de derecho privado, sociedades mercantiles y fundaciones del sector público (art. 126.1 LRJSP). Desde luego, esta interpretación literal es correcta, y ninguna objeción puede hacérsele desde el punto de vista de su corrección formal. Ahora bien, en este caso, creemos que debería propugnarse una interpretación más abierta y posibilista. Pensamos que puede sostenerse sin ningún problema que, mientras las entidades que decidan mantener el consorcio sean al menos dos, y se encuentren vinculadas a distintas Administraciones públicas, que es lo que quiere la Ley, éstas puedan ser entidades de derecho privado, puesto que, al fin y al cabo, como parte del sector público institucional, también pueden ser miembros del consorcio (art. 118.1 LRJSP). Más difícil nos parecería sostener una interpretación según la cual pudieran permanecer como miembro del consorcio, incluso crearlo, una entidad pública y una entidad privada que no fuera parte del sector público institucional. Una cosa es que estas entidades privadas participen en un consorcio integrado por varias entidades públicas, y otra muy distinta es que la razón de ser, o de subsistir, del consorcio sea la colaboración público-privada. Para esto existen otras fórmulas en Derecho, que serían más adecuadas, y que no pervertirían la utilización de una figura cuya finalidad última es la cooperación interadministrativa. Una cosa es dotar de cierta flexibilidad y posibilismo a la institución consorcial, abriéndola a cierta participación del sector privado, y otra cosa muy distinta es que dicha participación sea su principal razón de ser o permanecer, lo que justifique la existencia de una organización pública. III.11. Disolución, liquidación y extinción del consorcio A diferencia de la materia que acabamos de tratar en el epígrafe anterior, íntimamente conectada con ésta que ahora vamos a ver, la regulación de la disolución, liquidación y extinción del consorcio en el art. 127 R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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LRJSP, presenta novedades de más calado, cuando se compara con el régimen previo en la Ley 15/2014 (art. 14). Si bien, tampoco ningún cambio realmente sustantivo o de concepto, por lo que puede calificarse de regulación continuista. Lo primero, aunque anecdótico, es reseñar que el artículo ya no se llama «Liquidación del consorcio», sino «Disolución del consorcio». El contenido viene a ser más o menos el mismo, y lo que regula sigue teniendo que ver sobre todo con su liquidación, pero es cierto que ésta no es la única cuestión que se toca en el precepto, y que el término «disolución», en cuanto ésta va seguida de la «liquidación» y «extinción», puede considerarse más omnicomprensivo. En cuanto a las novedades regulatorias, la primera a apuntar es que se cambia la solución de la Ley 15/2014 (art. 14.2), según la cual, a falta de acuerdo en el consorcio sobre a quién nombrar liquidador, éste será el administrador del consorcio. Ahora la Ley (art. 127.2 LRJSP) impone que lo sea, en todo caso, «un órgano o entidad, vinculada o dependiente de la Administración Pública a la que el consorcio esté adscrito». Dejando de lado la extraña redacción del precepto, para el que tanto un órgano como una entidad (sic) pueden ser nombrados liquidadores del consorcio, quisiéramos destacar la sorpresa que nos causa el cambio de solución, con tan poco tiempo de vigencia de la Ley 15/2014. Posiblemente su solución no fuera la más acertada, por razones que se nos escapan, pero no podemos evitar pensar, dicho esto con todo el respeto del mundo, que un parlamento que en apenas un año da soluciones tan dispares, no es una institución cuyo proceder pueda tomarse muy en serio. La segunda novedad consiste en regular, en este mismo art. 127.2 LRJSP, la responsabilidad del empleado público al que corresponde llevar a cabo la liquidación del consorcio. Se trae aquí la misma solución que el art. 97.2 LRJSP da para los organismos públicos estatales. Ésta consiste en que la responsabilidad de este empleado público sea directamente asumida por la entidad que lo designó liquidador, entendemos que la entidad de la que forma parte como empleado público, no el consorcio que acordó que el liquidador fuera alguien de ésta. No obstante, dicha entidad, según la Ley, podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad que, en su caso, corresponda cuando haya concurrido dolo, culpa, o negligencia graves conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial. Esto es, aplicación de las conocidas normas del art. 145 LRJPAC sobre responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, ahora recogidas en el art. 36 de la LRJSP. La tercera novedad es más bien de corrección técnica, de precisión de la redacción de la Ley 15/2014, cuyo art. 14.5 permitía que las entidades consorciadas, de un consorcio en proceso de liquidación, acordaran «la R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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cesión global de activos y pasivos a otra entidad jurídicamente adecuada con la finalidad de mantener la continuidad de la actividad y alcanzar los objetivos del consorcio que se liquida». La LRJSP (art. 127.5) precisa, por un lado, que la entidad a la que se cedan activos y pasivos, deberá ser una «entidad del sector público», lo que deja fuera a las entidades privadas que no formen parte de éste. Por otro lado, la Ley indica, en un inciso final que se añade en esta nueva redacción, que esta cesión extingue el consorcio, aunque técnicamente no pueda decirse que haya liquidación, puesto que activos y pasivos lo son ahora de otra entidad. No obstante, se consigue el objetivo último de la Ley, que es extinguir el consorcio, y con eso es suficiente.

III.12. Supervisión de la pervivencia del consorcio Como cuestión relacionada con las que hemos tratado en los dos apartados anteriores de este trabajo, resulta ahora oportuno referirse al sistema de supervisión, previsto en el art. 81.2 LRJSP, de todas las entidades del sector público institucional, lo que incluye a los consorcios administrativos. La Ley exige que las Administraciones Públicas de las que dependan las entidades que integran el sector público institucional creen este sistema de supervisión de sus entidades dependientes. En el caso del consorcio, creemos que el sistema de supervisión deberá crearlo la Administración de adscripción. La frecuencia de la supervisión ha de ser continua, y su objeto debe ser comprobar, por un lado, que subsisten los motivos que justificaron la creación del consorcio, y, por el otro, que éste sigue siendo sostenible financieramente. Como resultado de dicha supervisión, se exige la formulación expresa de propuestas de mantenimiento, transformación o extinción del consorcio.

III.13. Plazo de adaptación estatutaria Un problema importante que plantea la LRJSP es que, a diferencia de las dos reformas anteriores del régimen legal de los consorcios, ésta no ha establecido expresamente un plazo para la adaptación de los estatutos de los consorcios preexistentes a las nuevas determinaciones legales. Este olvido del legislador puede solventarse acudiendo a tres interpretaciones distintas, algunas más convincentes y satisfactorias que otras. La primera interpretación que puede hacerse es que no se trata de un olvido, si no hay un plazo específico de adaptación estatutaria es simpleR.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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mente porque el legislador no lo ha querido. Coadyuva a esta interpretación el hecho cierto de que la LRJSP establezca un plazo de entrada en vigor, para la mayor parte de sus preceptos, que no es el habitual en las normas jurídicas, dado lo dilatado del mismo, al ser de un año desde su publicación en el BOE (Disposición final 18.ª, apartado 1). Un año parece suficiente para modificar los estatutos de un consorcio, y, en cualquier caso, no resultaría inferior al plazo que se tuvo para adecuarse a la LRSAL (un año, según su Disposición transitoria 6.ª) ni al que se tuvo para ajustarse a la Ley 15/2014 (seis meses, según su art. 15.2). Siguiendo este criterio, los consorcios tendrían hasta el 2 de octubre de 2016 para adaptar sus estatutos. La segunda interpretación pasa por acudir a la Disposición final 17.ª de la LRJSP, rubricada «Adaptación normativa», y en cuyo apartado 1 se establece que, «en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, se deberán adecuar a la misma las normas estatales o autonómicas que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley». Por ejemplo, la legislación autonómica andaluza en la que se regulen los consorcios, como la LAULA y la LAJA. Pero también, por qué no, los estatutos de los consorcios, que también son normas jurídicas, si bien, no necesariamente estatales o autonómicas, en el caso en que el consorcio sea local. En fin, esta interpretación es algo forzada, porque resulta difícil creer que la intención del legislador fuera incluir aquí a los estatutos de los consorcios, y de tantas otras entidades, sino que está pensando más bien en las normas de los parlamentos y gobiernos estatales y autonómicos. Pero, de sostenerse, permitiría alargar el plazo de adaptación estatutaria un año más, hasta el 2 de octubre de 2017. La tercera interpretación sólo puede sustentarse para los consorcios integrantes del sector público estatal. La Disposición adicional 4.ª de la LRJSP establece un plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley para que las entidades que formen parte del sector público estatal se ajusten a la misma. Entendemos que esta adaptación también incluiría la posible modificación de sus estatutos. Ello supondría un plazo de adaptación que no terminaría hasta el 2 de octubre de 2019, siendo el más extenso de todos los que hemos manejado aquí, aunque limitado a los consorcios estatales (66). Bajo esta interpretación se revela un legislador estatal especialmente generoso con sus entidades públicas, y poco atento a las necesidades de los niveles de organización autonómico y local. En el fondo, quizás lo que ocurre es que olvida que, aunque el Título II de la LRJSP dedicado al sector público institucional es mayoritariamente Dere(66) Si bien, se establece que, en tanto no resulte contrario a su normativa específica, estos consorcios estatales aplicarán las disposiciones de la LRJSP desde la entrada en vigor de ésta (apartado 2 de la Disposición transitoria 2.ª LRJSP). R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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cho aplicable sólo al Estado, también se han incluidos en él algunos preceptos básicos, como los de los consorcios. Para terminar, cabría plantearse si, dado que la LRJSP es fundamentalmente una refundición de las dos reformas anteriores, es realmente necesario adaptar los estatutos de los consorcios, o, por el contrario, al haber poco de nuevo, bastaría con la aplicación directa de la Ley, en lo que tuviera de novedosa. Esta última solución tendría la ventaja de ser poco traumática, ahorrando a los consorcios un nuevo proceso de modificación de sus estatutos, con todo lo que ello conlleva, máxime cuando van ya dos en apenas dos años, y éste sería el tercero. Pues bien, en nuestra opinión, la adaptación estatutaria no es algo que podamos ahorrarle a los consorcios, debido a que la LRJSP contiene algunos mandatos que precisan de ser desarrollados por los estatutos, no bastando con la aplicación directa de la Ley en este punto. Nos estamos refiriendo principalmente a las cláusulas de garantía de la sostenibilidad financiera del consorcio, que el art. 124.b) LRJSP obliga a que se concreten en los estatutos de éste.

IV. Conclusiones La nueva regulación del consorcio administrativo en la LRJSP no es una regulación que venga a resolver todos los problemas, ni siquiera los principales problemas, del régimen jurídico de estas organizaciones públicas. Esto es así porque su principal preocupación no es clarificar el régimen jurídico del consorcio sin más, sino clarificarlo en la medida en que ello sea útil al control económico-financiero del consorcio. Desde esta perspectiva, su principal fallo ha sido no haber sabido resolver, con la claridad que se merecía, el problema del Derecho aplicable al consorcio, que el nuevo régimen de la adscripción no ha venido necesariamente a solventar. El artículo 81.3 de esta Ley, al que ya nos hemos referido, puede ser una solución, pero, desde luego, no es una solución técnicamente perfecta. Tampoco estamos ante la regulación integral y sistemática que se nos prometía. Téngase en cuenta que se mantienen algunas especialidades para los consorcios locales en la LRBRL, que sigue siendo de aplicación como norma básica, y que se salvaguardan las excepciones previstas para los consorcios sanitarios en la Ley 15/2014. Esta nueva regulación no deja de ser una refundición de las dos reformas anteriores, las efectuadas por la LRSAL y la Ley 15/2014, que incluso aprovecha para corregir alguna deficiencia técnica, así como para cambiar algunas soluciones que, en el poco tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de estas reformas, se habían mostrado ya tremendamente R.V.A.P. núm. 105. Mayo-Agosto 2016 Págs. 473-513 ISSN: 0211-9560

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problemáticas en su aplicación. En relación a esto último, debe destacarse la introducción de una excepción a la regla de que el personal del consorcio proceda exclusivamente de las Administraciones participantes. Con todo, para ser justos, también hay algunas novedades, la más significativa es que se admite la integración en el consorcio de entidades privadas eliminando el requisito de que lo sean sin ánimo de lucro. Por último, debe concluirse que, en lo que hace a la naturaleza jurídica del consorcio, por un lado, se refuerza su consideración de ente institucional e instrumental, en detrimento de lo asociativo, en línea de continuidad con las reformas anteriores, y, por otro, se clarifica su condición de Administración Pública.

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LABURPENA: Sektore publikoaren araubide juridikoari buruzko urriaren 1eko 40/2015 Legea administrazio-partzuergoen lege-araubidearen hirugarren erreforma da urte pare bateko epearen barruan, eta berriro aldatu du erakunde horien status quo delakoa. Azken erreforma hau, neurri handi batean, aurreko bi erreformen bategitea den arren, berritasun nabarmen batzuk ere ekarri ditu eta, horiekin batera, zenbait zuzenketa tekniko ere bai, guztiak ere lan honetan aztertu nahi izan direnak. Estatuko oinarrizko legerian sartu diren berritasunen artean bi behintzat azpimarratzekoak dira: bata da salbuespen bat sartu zaiola partzuergoko langileak berorretan parte hartzen duten Administrazioetatik datozenak soilik izan daitezkeela zioen arauari, eta bestea, partzuergoan sartzea ahalbidetzen zaien erakunde pribatuei jada ez zaiela eskatzen irabazi asmorik gabekoak izatea. GAKO HITZAK: Administrazio-partzuergoak. Erakundeen sektore publikoa. Administrazioaren erreforma. Estatuko oinarrizko legeria.

RESUMEN: La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público es la tercera reforma del régimen legal de los consorcios administrativos en un plazo de apenas dos años, volviendo a alterar nuevamente el status quo de estas entidades. Aunque esta última reforma es en gran medida una refundición de las dos reformas anteriores, también introduce algunas novedades significativas, así como algunas correcciones técnicas, que constituyen el objeto de este trabajo. Entre las novedades introducidas por la legislación estatal básica deben destacarse dos: la introducción de una excepción a la regla de que el personal del consorcio proceda exclusivamente de las Administraciones participantes, y la supresión de la exigencia de que las entidades privadas a las que se permite integrarse en el consorcio lo sean sin ánimo de lucro. PALABRAS CLAVE: Consorcios administrativos. Sector público institucional. Reforma administrativa. Legislación estatal básica.

ABSTRACT: Act 40/2015 of October 1st on the legal regime of the public sector is the third reform to the legal regime of administrative consortiums in no longer than two years, where the status quo of those entities has been changed again. Although this last reform is to a great extent a recast of the two previous reforms, it also introduces substantial novelties, together with some technical amendments and that is this works’ purpose. Outstanding among the novelties introduced by the basic State legislation are two: the introduction of an excepction to the rule that the consortium’s staff belongs only to the participating administrations and the abolition of the requirement that private entities part of a consortium shall be non-profit bodies. KEYWORDS: Administrative consortiums. Institutional public sector. Administrative reform. Basic State Legislation.

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