ACTUALIDADES LEGALES Agosto de 2006 LA “SOCIEDAD FINANCIERA DE OBJETO MÚLTIPLE” (SOFOM) Y LA DESREGULACIÓN EN EL SECTOR CREDITICIO, DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y DE FACTORAJE FINANCIERO. El pasado 18 de Julio de 2006 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el Decreto por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de distintos ordenamientos legales, a saber: (i) Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”), (ii) Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (“LGOAAC”), (iii) Ley de Instituciones de Crédito (“LIC”), (iv) Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (“LIS”), (vi) Ley Federal de Instituciones de Fianzas (“LF”), (vii) Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (“LRAF”), (viii ) Ley de Ahorro y Crédito Popular, (ix) Ley de Inversión Extranjera (“LIE”), (x) Ley del Impuesto sobre la Renta (“LISR”), (xi) Ley del Impuesto al Valor Agregado (“LIVA”) y (xii) el Código Fiscal de la Federación (“CFF” ) (en lo sucesivo el “Decreto”). El objeto del Decreto es la desregulación del crédito, incluyendo las actividades de arrendamiento y el factoraje financiero, dando paso a la creación de una nueva entidad financiera que se denomina “Sociedad Financiera de Objeto Múltiple” (“Sofom” o en su caso “Sofomes”), que podrá tanto otorgar crédito como realizar arrendamiento financiero y factoraje financiero, sin límite de participación de inversión extranjera. A partir de la entrada en vigor del Decreto1, las operaciones de arrendamiento financiero y factoraje financiero no se considerarán reservadas a las arrendadoras financieras y empresas de factoraje financiero, por lo que cualquier persona podrá celebrarlas sin la necesidad de contar con la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (“SHCP”) referida en el artículo 5 de la LGOAAC, eliminando con ello el esquema de crédito especializado a los sectores. La reforma pretende fomentar el crédito y la competencia entre sus intermediarios, reduciendo costos de operación y por ende, las tasas de interés. Para tal efecto, se hacen extensivas a las Sofomes las mismas ventajas procesales y fiscales con las que actualmente cuentan las sociedades financieras de objeto limitado (“Sofoles” o en su caso “Sofol”), las Arrendadoras Financieras y las empresas de Factoraje Financiero. Muy relacionada con esta reforma está la realizada a la Ley de Instituciones de Crédito publicada en el DOF el 30 de noviembre de 2005, por virtud de la cual no se considera operación de banca y crédito y se exceptúa de la prohibición del artículo 103 de esa Ley, la captación de recursos del público mediante la emisión de instrumentos inscritos en el Registro Nacional de Valores colocados mediante oferta pública, incluso cuando dichos recursos se destinen a 1

Las Disposiciones Transitorias del Decreto prevén distintos momentos de entrada en vigor para los diversos ordenamientos e incluso para distintas disposiciones de un mismo ordenamiento.

2 otorgar financiamiento.

I.

Las Sofomes, reguladas y no reguladas.

Son aquellas sociedades anónimas que en sus estatutos sociales contemplen expresamente como objeto social principal la realización habitual y profesional del otorgamiento de créditos2, así como la celebración de arrendamientos financieros o factorajes financieros, sin necesidad de requerir autorización del Gobierno Federal para ello. Son entidades financieras, pudiendo obtener recursos a través de la banca comercial, la banca de desarrollo y del mercado de valores. El Decreto reconoce dos tipos: (i) Sociedad Financiera de Objeto Múltiple Regulada (“Sofom regulada”) y (ii) Sociedad Financiera de Objeto Múltiple no Regulada (“Sofom no regulada”). (i) Las Sofomes reguladas son aquellas que mantienen vínculos patrimoniales3 con instituciones de crédito o sociedades controladoras de grupos financieros de los que formen parte instituciones de crédito, y estarán sujetas a lo que, para las instituciones de crédito y entidades financieras, según corresponda, disponga la LIC, así como la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, y serán supervisadas por dicha Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”), lo que deberá preverse expresamente en los estatutos sociales. La denominación social deberá ir seguida de la expresión "sociedad financiera de objeto múltiple" o su acrónimo "SOFOM", seguido de las palabras "entidad regulada" o su abreviatura "E.R." (ii) Las Sofomes no reguladas son aquellas en cuyo capital no participa, en los términos y condiciones antes señalados, cualquiera de las entidades a que se refiere el inciso (i) anterior. La denominación social deberá de ir seguida de la expresión “sociedad financiera de objeto múltiple” o su acrónimo “SOFOM”, seguido de las palabras "entidad no regulada" o su abreviatura "E.N.R." Las Sofomes no reguladas que otorguen créditos garantizados4 estarán sujetas a la vigilancia y supervisión por parte de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (“Condusef”) en cuanto al cumplimiento de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado y de las disposiciones que de ella emanen. Para esto dicha Comisión podrá realizar visitas y requerimientos de información o documentación. Las Sofomes podrán constituirse a partir de la entrada en vigor de las disposiciones pertinentes del Decreto, y podrán realizar operaciones anteriormente “reservadas” para arrendadoras financieras y empresas de factoraje financiero, sin necesidad de haber obtenido 2 La entrada en vigor de las reformas correspondientes a la LIC será 7 años después de la fecha de publicación del Decreto, con excepción de los artículos 46,89 y 73 Bis. 3

Se entenderá por vínculo patrimonial a la participación en el capital social de una sociedad financiera de objeto múltiple que tenga una sociedad controladora de un grupo financiero del que forme parte una institución de crédito, o bien, cuando; (i) Una institución de crédito ejerza el control de la sociedad financiera de objeto múltiple en los términos aquí indicados; o (ii) la sociedad tenga accionistas en común con una institución de crédito. Se entenderá que se ejerce control de una sociedad cuando se tenga el 20% o más de las acciones representativas del capital social de la misma, o se tenga el control de la asamblea general de accionistas, o se esté en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración, o se controle a la sociedad de que se trate por cualquier otro medio. Por accionistas en común se entenderá a la persona o grupo de personas que tengan acuerdos de cualquier naturaleza para tomar decisiones en un mismo sentido y mantengan, directa o indirectamente, una participación mayoritaria en el capital social de la sociedad y de la institución o puedan ejercer el control de la sociedad y de la institución. 4

Por “crédito garantizado” se entiende que es aquel que se otorgue con garantía real, ya sea a través de hipoteca, prenda, caución bursátil, fideicomiso de garantía o de cualquier otra forma, destinado a la adquisición, construcción, remodelación o refinanciamiento relativo a bienes inmuebles. Para efectos de esta definición, las operaciones que realicen las Entidades sujetas a la modalidad de compraventa con reserva de dominio, arrendamiento con opción de compra y compraventa en abonos, se equiparan al crédito garantizado y tendrán el mismo tratamiento que otorga la presente Ley a éste.

3 previamente autorización de parte de SHCP. Deberán comunicar su constitución por escrito a la Condusef dentro de los 10 días hábiles siguientes a la inscripción del acta constitutiva en el Registro Público de Comercio. Las actividades que realicen las Sofomes no estarán sujetas al régimen de la LGOAAC sino al de la LGTOC reformada. Las reformas a la LGTOC consisten principalmente en adicionar las figuras de Arrendamiento y Factoraje Financiero (capítulos VI y VII del Título Segundo), mismos que fueron retirados de la LGOAAC. Cuando las Sofomes celebren contratos de arrendamiento o factoraje financieros deberán señalar expresamente que, para su constitución y operación con tal carácter no requieren de la autorización de la SHCP y, en caso de ser Sofomes no reguladas, que no están sujetas a la supervisión de la CNBV. Asimismo, dicha información deberá ser incluida en cualquier tipo de información para la promoción de sus servicios. En las operaciones de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero las Sofomes deberán informar a sus acreditados sobre la contraprestación, forma y periodicidad para liquidarlos, cargas financieras, accesorios, los intereses, forma de calcularlos, tipo de tasa, enviar estados de cuenta, estando sujetas a la supervisión y vigilancia de la Condusef respecto del cumplimiento de dichas obligaciones. Podrá constituirse hipoteca sobre la unidad completa de una empresa a favor de las Sofomes para garantizar el cumplimiento de las operaciones de las que éstas sean acreedoras. En las operaciones que celebren con sus clientes las Sofomes podrán pactar la capitalización de intereses sobre saldos insolutos. En el caso de operaciones de factoraje podrán pactar la exigibilidad de su pago por adelantado. La protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios que presta la Sofom, está a cargo de la Condusef. Las Sofomes estarán sujetas a normas de lavado de dinero y supervisadas por el SAT. A fin de que las Sofomes cuenten con los beneficios fiscales con los que cuentan actualmente las Sofoles, el Decreto en cuestión incluye las siguientes reformas a leyes fiscales: •

Mediante la reforma a la LISR, se incluye a las Sofomes como parte del sistema financiero, siempre que el 70%5 de los activos de la Sociedad sean cartera de crédito, arrendamiento-factoraje o que el 70% de sus ingresos provenga de administrar la mencionada cartera. Para los efectos de la determinación del porcentaje del 70%, no se considerarán los activos o ingresos que deriven de la enajenación a crédito de bienes o servicios de las propias Sociedades, de las enajenaciones que se efectúen con cargo a tarjetas de crédito o financiamientos otorgados a terceros. Cabe resaltar que tratándose de Sofomes de nueva creación, el Servicio de Administración Tributaria (“SAT”) podrá establecer para los tres primeros ejercicios un porcentaje menor al señalado en el párrafo anterior, a fin de ser consideradas como integrantes del sistema financiero.

5

De no cumplir el porcentaje, no se pierde la calidad de Sofom, pero si de entidad financiera para efectos de la LISR, por lo que no tendría los beneficios fiscales relativos al pago del impuesto al activo, el cual consiste en pagar dicho impuesto respecto de los activos que no se encuentran afectos a la intermediación financiera.

4 •

La reforma a la LIVA establece que no causará el impuesto al valor agregado (“IVA”) la prestación de los servicios por los que deriven intereses, entre otros, los que reciban y paguen las Sofomes que para los efectos del impuesto sobre la renta (“ISR”) formen parte del sistema financiero, por el otorgamiento de crédito, o el factoraje financiero o descuento en documentos pendientes de cobro.

•

La reforma al CFF incluye la obligación a las Sofomes de notificar al deudor la transmisión de derechos de crédito operada en virtud de un contrato de factoraje financiero (artículo 32-C), excepto en el caso de factoraje con mandato de cobranza o factoraje con cobranza delegada.

Por lo que se refiere a los beneficios procesales cabe señalar que conforme a las disposiciones que fueron adicionadas a la LGOAAC mediante el Decreto, las Sofomes tendrán el beneficio de ejecutividad consistente en que los contratos en los que se hagan constar créditos, arrendamientos financieros o factorajes financieros que celebren las Sofomes, acompañados de la certificación del estado de cuenta por parte del contador de la Sociedad, serán considerados títulos ejecutivos mercantiles, dando acceso a las Sofomes a la vía ejecutiva mercantil para el cobro. En el caso de operaciones de factoraje financiero, además del estado de cuenta antes mencionado, las Sofomes deberán contar con los documentos que demuestren los derechos de crédito transmitidos por virtud de dicha operación, así como la notificación al deudor de dicha transmisión cuando ésta deba realizarse de acuerdo con las leyes aplicables6.

II.

Etapa de Transición.

Hasta la fecha las Sofoles se encuentran reguladas básicamente por la fracción IV del Artículo 103 de la LIC y las Reglas Generales a que deberán sujetarse las Sociedades a que se refiere esa misma fracción, publicadas el 14 de junio de 1993 en el DOF y modificadas mediante resolución publicada el 19 de diciembre de 2005 en el DOF, las cuales establecen las bases para su organización y funcionamiento. La derogación de dicha fracción IV del Artículo 103 de la LIC entrará en vigor transcurridos 7 años desde la fecha de publicación del Decreto, es decir el 18 de julio de 2013, momento en el cual las autorizaciones otorgadas quedarán sin efecto por ministerio de ley, sin que por ello estén obligadas a disolverse y liquidarse, aunque, para continuar operando, deberán: (i) cumplir con los requisitos correspondientes para la reforma de estatutos sociales que eliminen cualquier referencia expresa o de la cual se pueda inferir que son Sofoles y que por tanto se encuentran autorizadas por la SHCP; y (ii) presentar ante la SHCP a más tardar el 18 de julio del 2013, el instrumento público en que conste la reforma estatutaria que incluya los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio; de lo contrario entrarán, por ministerio de ley, en estado de disolución y liquidación. Disposiciones similares aplican respecto de arrendadoras financieras y empresas de factoraje financiero. La SHCP solamente continuará con el trámite de las solicitudes de autorización que hayan sido presentadas antes de la fecha de publicación del Decreto, para la constitución y operación de arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero y Sofoles en términos de lo dispuesto por la LGOAAC y del artículo 103, fracción IV de la LIC, respectivamente; y las autorizaciones que, en su caso, se otorguen estarán vigentes hasta el 18 de julio del 2013 y se 6

Ver Artículos 87-E y 87-F de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.

5 encontrarán sujetas a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores. No obstante lo anterior, los contratos de arrendamiento financiero, factoraje financiero y de crédito, respectivamente, celebrados por estas sociedades con anterioridad al 18 de julio del 2013, no se encontrarán afectados de inexistencia o invalidez. Las Sofoles podrán seguir actuando con el carácter de fiduciarias en los fideicomisos a que se refiere el art. 395 de la LGTOC hasta el momento en que queden sin efecto las autorizaciones otorgadas por la SHCP (de conformidad con el art. 103 fr. IV de la LIC), a menos que adopten la modalidad de Sofom, en cuyo caso podrán continuar con su encomienda fiduciaria. Las arrendadoras financieras, empresas de factoraje y Sofoles cuyas acciones con derecho a voto representativas del 51% o más de su capital social sean propiedad de sociedades controladoras de grupos financieros antes del 18 de julio de 2013, serán consideradas como integrantes de dichos grupos financieros mientras que continúe vigente la autorización de la SCHP, y en caso de que adopten la modalidad de Sofom y dichas acciones permanezcan bajo la propiedad de la sociedad controladora de que se trate, las sociedades serán consideradas como integrantes del grupo financiero respectivo siempre y cuando sean inscritas en el Registro Público de Comercio las reformas correspondientes a los estatutos sociales de la controladora, se modifique el convenio de responsabilidades referido en el artículo 28 de la misma LRAF y la SHCP apruebe la modificación a la autorización otorgada al grupo financiero para constituirse y funcionar con tal carácter. Las responsabilidades de la controladora subsistirán mientras no queden totalmente cumplidas las obligaciones contraídas por las sociedades que dejan de tener el carácter de arrendadoras financieras, empresas de factoraje y Sofoles, antes de la inscripción señalada. Las instituciones de crédito y casas de bolsa que sean propietarias de acciones que representen el capital social de arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero o Sofoles, cuya autorización haya quedado sin efecto por virtud del Decreto, podrán conservar dichas acciones siempre que dichas sociedades adopten el carácter de Sofom. III.

De la conversión a Sofom y una situación intermedia durante el periodo de transición.

A partir del día siguiente a la publicación del Decreto, las operaciones de arrendamiento financiero y de factoraje ya no están reservadas a las arrendadoras financieras y empresas de factoraje, y quien la realice sin tener ese carácter deberá sujetarse a las nuevas disposiciones de la LGTOC. Igualmente, a partir del día siguiente de la publicación del Decreto pueden constituirse SOFOMES y tanto las arrendadoras financieras como las empresas de factoraje financiero y las Sofoles pueden, sujeto a los requisitos que más adelante enunciamos, convertirse en Sofom. Las arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero y Sofoles que pretendan celebrar operaciones de arrendamiento financiero, factoraje financiero y otorgamiento de crédito antes de que se cumplan siete años de la publicación del Decreto en el Diario Oficial de la Federación, sin seguir sujetas al régimen de la LGOAAC y de la LIC que, según sea el caso, les sean aplicables, deberán convertirse en Sofomes, para lo cual deberán: a)

Acordar en asamblea extraordinaria de accionistas que las operaciones de arrendamiento financiero, factoraje financiero y crédito que realicen dichas sociedades con el carácter correspondiente se sujetarán al régimen de la LGTOC y, en su caso, al de las Sofomes previsto en la LGOAAC;

6 b) Reformar sus estatutos sociales a efecto de eliminar, según corresponda, cualquier referencia expresa o de la cual se pueda inferir que son organizaciones auxiliares del crédito o sociedades financieras de objeto limitado y que se encuentran autorizadas por la SHCP; que, excepto que sean Sofomes no reguladas, están sujetas a la supervisión de la CNBV y que su organización, funcionamiento y operación se rigen por la LGOAAC o por la LIC, y c)

Presentar a la SHCP el instrumento público en el que conste la celebración de la asamblea de accionistas señalada en el párrafo a) y la reforma estatutaria referida en el párrafo b) anterior, con los datos de la respectiva inscripción en el Registro Público de Comercio.

La autorización otorgada por la SHCP para la constitución, operación, organización y funcionamiento de dichas entidades, quedará sin efecto a partir del día siguiente a la fecha en que se inscriba en el Registro Público de Comercio la reforma estatutaria mencionada, sin que, por ello, la sociedad deba entrar en estado de disolución y liquidación. La SHCP publicará en el Diario Oficial de la Federación que la autorización ha quedado sin efecto. No obstante lo anterior, las Sofoles podrán solicitar de la SHCP una autorización para ampliar su objeto social y que éste incluya todas las operaciones de crédito de cualquier tipo, el arrendamiento financiero y el factoraje financiero, y continuar como Sofoles sujetas a la supervisión y vigilancia de la SHCP y la CNBV, y operando con su misma denominación actual, durante un período de 3 años, contados a partir del 19 de Julio de 2006. Al término de dicho período, las Sofoles deberán convertirse en Sofom conforme a los requisitos señalados arriba. Para los efectos antes señalados y en los mismos términos y condiciones, la SHCP podrá autorizar a aquellas empresas de arrendamiento y factoraje financiero que lo soliciten su conversión en Sofoles. Las reformas a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y a la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, en concordancia con las reformas a las otras leyes financieras incluidas en el Decreto, establecen que dichas instituciones pueden recibir títulos en descuento y redescuento entre otras, a las sociedades financieras de objeto múltiple. El Decreto libera del límite en cuanto a inversión extranjera a las arrendadoras financieras, empresas de factoraje y Sofoles, ya que deroga las disposiciones i) a la k) en la fracción III del artículo 7 de la Ley de Inversiones Extranjeras.