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ACCION PENAL. Principios procesales. PRINCIPIO DE O P O R T U N I D A D O INSIGNIFICANCIA. Principio de oficialidad. Constitucionalidad. La Constitución Nacional en el art. 18 prevé que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, pero no impone la obligatoriedad en la imposición de una pena, o de la persecución penal. Ello pone en evidencia la posibilidad de vigencia del principio de oportunidad, previsto en el art. 26 del Código Procesal Penal. (Voto del Dr. Salvini que hace mayoría) El Código Penal, a fin de que todos los delitos sean igualmente perseguibles, regula lo atinente al inicio y extinción de la acción penal, más lo relativo al modo de realización o aplicación del derecho de fondo, encuentra sustento, válido y legal, en las normas adjetivas. En consecuencia, es sólo aparente la contraposición o contradicción entre las normas contenidas en el Código Penal (artículos 71, 274 y concordantes) y las normas adjetivas, (artículos 8, 26 y concordantes del Código Procesal Penal. Ley 6.730 y sus modificatorias), pues mientras el artículo 71 del Código Penal dispone que la acción penal pública sea ejercida por el Ministerio Público y que su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar; es la norma adjetiva la que sistematiza los modos de aplicación o realización del derecho de fondo, cuando regula los supuestos, en los que el principio general- de la oficialidad o legalidad en el ejercicio de las acciones-,

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queda excepcionado por las previsiones contenidas en el artículo 26 del Código Procesal Penal (Ley 6.730) referidas al principio de oportunidad o insignificancia. En definitiva, dicho en otros términos, principio de legalidad (oficialidad ) como regla y principio de oportunidad como excepción (Voto del Dr. Salvini que hace mayoria) Adoptar el principio de oportunidad, es cercenar la atribución del legislador nacional, en lo que a la sanción se refiere, pues no diríamos otra cosa que: sí al precepto y tal vez sí o no depende- a la sanción penal. Por lo tanto, no corresponde a la Provincia, expedirse en este binomio legalidad - oportunidad en el ejercicio de la acción penal, ya que cuando el legislador nacional ha tenido voluntad política de plasmar el principio cuya constitucionalidad aquí se proclama, lo ha hecho expresamente. (Disidencia del Dr. Böhm) Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 83449 Fiscal c/Sosa Morán Juan Rafael y ots.p/Daño agravado s/Casación. Mendoza, 19 de setiembre de 2005. Sala Segunda Salvini-Llorente-Böhm L.S. 356-171

CUESTIONES: 1)¿Es procedente el recurso interpuesto? 2)En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión, el Dr. Salvini dijo:

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Que a fs. 190/193, el Dr. Pablo Salinas por sus defendidos Juan Rafael Sosa Morán, Héctor Edgardo Hernández Norton, Humberto Segundo Novoa Martínez, Raúl Andrés Hernández Norton, Juan Bautista Contreras Martínez, interpone Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la resolución de fs. 178/187 y vta., de los autos Nª 4.198, caratulados " F. c/ Sosa Morán, Juan Rafael, Hernández Norton, Héctor E Novoa Martínez, Humberto S., Hernández Norton, Raúl Andrés, Contreras Martínez, Juan B p/ Daño Agravado", por la que se declara la inconstitucionalidad del art. 26 inc. 1º y 2º del C.P.P. (Ley 6.730 y sus modificatorias). Fallo recaído en autos 4.198, originarios de la Sexta Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial. I. Recurso de Inconstitucionalidad: Plantea el recurso de inconstitucionalidad, por inobservancia de la ley sustantiva, "puesto que se declaró la inconstitucionalidad de la ley 6.730, art. 26 inc. 1º y 2º ”( recurso, fs. 190); asimismo aduce que se ha interpretado erróneamente el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, art. 71 del Código Penal y el art. 121 de la Constitución Nacional.( recurso, fs. 190). Fundamenta: " el principio de oportunidad en realidad juega además roles de distinto tipo, por un lado es

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un instrumento procesal realizador del derecho fundamental para que se defina dentro de un plazo razonable el proceso y por otro lado es un estímulo para lograr la realización oportuna de los juicios más importantes que se encuentran en manos de los Tribunales y esto evidentemente no es sustancial sino procesal" ( recurso, fs. 190 vta.). Cita en abono de su reclamo, entre otras, la posición de Ricardo Nuñez, como una tercera interpretación en relación al tema (recurso, fs. 190 vta/ 191). Entiende que frente a la realidad que evidencia una administración de recursos escasos en el sistema penal y en particular referencia a la situación de la administración de justicia de Mendoza, " tenemos el deber de aplicar una norma que no sólo es constitucional sino que es la que puede abrir el camino a la realización de criterios eficaces y rápidos en la persecución penal". ( recurso, fs. 191 vta.). II. Dictamen del Sr. Procurador General de la Suprema Corte de Justicia. A fs. 200/205 vta., corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quién se expide por constitucionalidad del art. 26 inc. 1º y 2º del C.P.P. ( Ley 6.730). Ello en base a las siguientes consideraciones: * cuando un tribunal tiene que pronunciarse en un planteo

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de esta naturaleza, debe estarse siempre por la validez de una norma y sólo en última instancia declarar la inconstitucionalidad de la misma, cuando no se pueda arribar a una interpretación para declarar su validez; *que la Legislación Nacional, ha acogido criterios de oportunidad, en diversos institutos, así art. 132 del Código Penal, 43 del Código Penal, Ley 24.424, que acuerda la posibilidad de sustituir la pena por una medida de seguridad educativa o curativa y la atenuación de la condena del arrepentido; art. 150 de la Ley Provincial nº6354,acordada nº18. 410, ( 29 de abril de 2004). (dictamen, fs. 201); * se comparte la posición de Zaffaroni, en cuanto a la naturaleza procesal de la acción penal, y "considera que la circunstancia de su nacimiento y extinción regulada por el Código Penal, es una circunstancia excepcional debido al principio de igualdad en la persecución penal; * que el art. 26 del C.P.P., no se opone a la legislación de fondo, por cuanto, el Código Penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo excepciones por él contempladas, y en el caso de los artículos de nuestro Código Procesal que regulan el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Público deberá ejercer la acción en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio ya se encuentra iniciada de oficio la misma; *respecto de la

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extinción de la acción penal, tampoco se encuentra contradicción con el texto de nuestro Código Procesal, por cuanto el art. 27 no prevé una forma distinta de extinción de la acción, sino que simplemente el artículo indica que la causa se suspende, lo que no se contrapone ni crea una nueva causal extintiva de la acción penal, respetando el art. 59 del Código Penal." ( dictamen, fs. 203 vta.); * el ejercicio de la persecución penal debe ser regulado por cada Provincia atento a que ello dependerá de las realidades locales. III. Solución del caso: De la detenida lectura del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, arribo a la convicción que el mismo debe prosperar. El derecho evidencia los pulsos de una sociedad en constantes movimientos, transformaciones y cambios, lo que me permite afirmar, sin que ello sea novedoso, que el mi s m o , p o s e e u n c a r á c te r eminentemente dinámico. Esta circunstancia, las particularidades del presente caso y precisamente el nuevo marco procesal, me inclinan a enmendar la posición, asumida en an teriores pronunciam i en t os , vinculados a la cuestión a dirimir. Debido a este cambio de posición, me veo obligado a evocar los precedentes en los que tuve oportunidad de expedirme aún tangencialmente en relación a este tema: así en "Linares Borobio",

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registrado en L.S. 335 - 092, si bien el thema decidendum estaba concretamente referido a la suspensión del juicio a prueba y particularmente, a la vinculación existente entre los artículos 30 (C.P.P.) , y 76 bis ( Código Penal), adherí a la posición del Ministro preopinante, en cuanto a la atribución de la Nación, para legislar sobre el tema que nos ocupa. Criterio que también sostuve en "Cabañez, Maria Ilsa" registrado en L.S 289 - 150 y " Hernández Miguel A", vinculados ambos al principio de insignificancia. Efectuada la aclaración que antecede, y antes de ingresar al análisis del caso planteado, estimo n e c es a r i o e f e c t u a r a l g u n a s consideraciones, atento las singulares características de autos. Y es que, Juan Rafael Sosa Morán, Héctor Edgardo Hernández Norton, Humberto Segundo Novoa Martínez, Raúl Andrés Hernández Norton y Juan Bautista Contreras Martínez, se encuentran sindicados por la comisión del delito de Daño Agravado, en razón de haber escrito en la pared de la Escuela Padre Arce, la frase "Vote M.S.T pague con la izquierda, ; "no al pago de la deuda externa, paro y plan de luchas" ( ver fs. 93 vta.), importando un daño equivalente a la suma de cien pesos ( $ 100) (fs. 212/213). No puedo dudar que este caso resulta emblemático, porque a mi juicio, representa verdaderamente un

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símbolo que declara por sí mismo el concepto que reclama el postulante, y evidencia de modo contundente, la necesidad de la vigencia del principio de oportunidad, previsto en el art. 26 del C.P.P. En oportunidad de la realización de la audiencia oral ( fs. 212/213) , tanto el Sr. Defensor, como el Sr. Procurador de la Suprema Corte, hicieron referencia a este aspecto: los argumentos expuestos vehementemente por los nombrados, son entre otros motivos, los que me conducen a reflexionar al respecto. Parto de la base que nuestra Constitución Nacional, en su art. 18, prevé que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, mas no impone la obligatoriedad en la imposición de una pena, o de la persecución penal. En el marco de las garantías constitucionales, contenidas en el artículo de referencia, surge expresamente "la necesidad de acusación como presupuesto del juicio, mas no ordena que aquélla se produzca en todo caso" ( cfr. Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", 2ª edición actualizada. Editores del Puerto. pág. 28). De modo que el conflicto hoy planteado, supone resolver la aparente contraposición de normas contenidas en el Código Penal con las normas adjetivas, concretamente art. 71 y concordantes, una consideración en relación al 274 Código Penal y artículos 26 y concordantes del C.P.P.

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(Ley 6.730 y sus modificatorias). El argumento desarrollado por el Dr. Eugenio Zaffaroni, en relación a este tema, me permite afirmar que la contraposición de las mandas enunciadas, es sólo aparente. Al respecto, el autor citado afirma: "Algunas normas se encuentran discutidas entre el Derecho Penal y el Procesal Penal, particularmente porque no se ha analizado bien su naturaleza, y consecuentemente no puede determinarse si pertenecen a una o a otra ciencia jurídica. Estas dudas particulares, ...son de principalísima importancia, puesto que, en función de lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12 ) de la Constitución Nacional, el Congreso de la Nación debe sancionar el Código Penal, pero conforme a los artículos 5, 105 y 106 de la Constitución, se interpreta que la legislación procesal corresponde a las provincias como poder no delegado, lo que creemos correcto. De allí surgiría que si el Código Penal legislase materias procesales, estas disposiciones serían inconstitucionales. Las disposiciones del Código Penal que se hallarían en esta circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales ( art. 71 a 76), a los requisitos de procedibilidad ( art. 74) a la extinción de las acciones penales (art. 59 a 63, 67)... Por nuestra parte creemos que de lo que aquí se trata es de condiciones o requisitos de

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procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales. Nos percatamos de que esa reserva de la legislación procesal es un principio rector, pero no un límite....la Constitución Nacional establece en su art. 5º que cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia. El art. 75 inc. 12, establece que corresponde al Congreso Nacional, dictar los códigos de fondo. Conforme a estas disposiciones y al art. 104 de la Constitución Nacional, las provincias se dan sus leyes de procedimiento, pero de la diversidad procesal que la constitución autoriza no se puede derivar una desigual aplicación de los códigos de fondo, que resulte violatoria del art. 16 de la misma Constitución. En tanto que cuando se extingue o no nace la acción penal, se deja de hacer efectivo ese derecho. En este caso son modalidades de la aplicación, más o menos gravosas, pero que no pueden suprimirse sin alterar las jurisdicciones locales. Y que entran dentro de lo que los constitucionalistas llaman "razonabilidad del principio de igualdad".... Para hacer efectiva la aplicación del Derecho Penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no

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puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. El límite de esta delegación es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución. ( Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte Gral. Tomo I, Ediar, pág. 194/199). De la extensa cita evocada surge claramente, a fin de que todos los delitos sean igualmente perseguibles, que el Código Penal, regula todo lo atinente al inicio y extinción de la acción penal, mas lo relativo al modo de realización o aplicación del derecho de fondo, encuentra sustento, válido y legal, en las normas adjetivas. Así el art. 71 del Código Penal, refiere que las acciones penales deberán iniciarse de oficio, y luego exceptúa las acciones dependientes de instancia privada y las privadas. Esta norma sustantiva, encuentra simetría con el art. 8, 26 1º párrafo de la ley de formas, en tanto prevén que la acción penal pública es ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo los supuestos previstos en este Código

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u otra ley. Ahora bien, es el propio código de formas el que sistematiza los modos de aplicación o de realización del derecho de fondo, cuando regula los supuestos, en los que el principio general - de la oficialidad en el ejercicio de las a c cione s pe n a l e s - , que da excepcionado a través de las previsiones contenidas en art. 26 del C.P.P. (Ley 6730 ). Es precisamente este aspecto, el que emerge como conflictivo y que ha planteado este cuestionamiento de constitucionalidad. Si sostenemos que : " la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho, que pone en funcionamiento el conjunto de actividades procesales, estoy reconduciendo las aserciones de Zaffaroni, a las normas procesales hoy vigentes. Este concepto de acción, tomado de Sebastián Soler ( "Derecho Penal Argentino. Tea Bs As. 1978, Tomo II,pág. 439), revela por un lado, la vinculación entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal y a su vez, la distinción entre acción y pretensión penal y me ofrece la posibilidad de salvaguardar la constitucionalidad del art. 26 inc. 1º y 2º del C.P.P. , para afirmar que el legislador provincial, ha regulado en el artículo de mención un modo particular de la persecución penal. En orden a la aludida

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interrelación del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal , desde la doctrina se alega " La correlación entre el derecho material y el procesal es íntima y profunda. Es que si bien no puede negarse que existen categorías específicas propias de lo procesal en general, y sobre lo cual han existido aportes que ya forman parte insoslayable de nuestra cultura jurídica, se presentan problemas que, como lo vio con acierto Ricardo Nuñez, son de imposible solución recurriendo exclusivamente a la teoría procesal de muy escasa utilidad. De tal manera, los procedimientos arbitrados para la aplicación del D e r e c h o P ena l , d e b e n s e r comprendidos dentro del mismo sistema y éste, a su vez, enfocado desde la más amplia visión de la Política Criminal. Lo señalado lleva a un estudio del proceso penal, como un hecho cultural, inserto en la dinámica del poder y condicionado por el conjunto de fuerzas e intereses históricos que, en definitiva, lo explican y le dan sentido. Puede ser que elaboremos una categoría lógica y genérica de la noción de proceso, pero ella poco tendrá que ver con los modos de actuación particulares y reales con los que a lo largo de los tiempos y en circunstancias cambiantes los hombres han establecido métodos para resolver este tipo de conflictos, cuya configuración depende de la idea que se postule o en realidad exista de la materia penal."

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(Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal ". Tomo I, pág. 211). A su vez, Abalos, en alusión al carácter instrumental del Derecho Procesal Penal , asevera: " se dice que el Derecho Procesal Penal es instrumental, por cuanto presupone la existencia de normas de derecho material que deben aplicarse, dado que como dice Manzini: " Es absolutamente inconcebible un Derecho Procesal que sea un fin en sí mismo y encuentre aplicación en la ausencia del derecho sustantivo." Luego cuando se refiere a la diferencia entre Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal , expresa: " son por tanto, normas de derecho penal material todas aquéllas que atribuyen virtualmente al Estado el poder punitivo, o también a los órganos del mismo Estado, a particulares, el poder de disposición del contenido material del proceso, o sea, de la pretensión punitiva o de la pena. ..." son en cambio normas de Derecho Procesal Penal solamente las que regulan de manera general el inicio, el desarrollo y el fin del proceso, que establecen garantías jurisdiccionales de la ejecución de la cosa juzgada, que indican las formas con que los sujetos procesales pueden valerse de sus facultades dispositivas del contenido material del proceso, y que atribuyen a los órganos del Estado o a los particulares un poder de disposición del contenido formal del proceso. ( autor citado, " Derecho

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Procesal Penal" Tomo I, Cuestiones Fundamentales, pág. 17). Ya el Dr. Vélez Mariconde, en la Exposición de Motivos de la Ley 1.908, en lo que aquí interesa, sostiene en referencia a los artículos 6, 7 y 8, que los mismos presuponen la clasificación que establecen los artículos 71 y siguientes del Código Penal, concretamente refiere que ".... esta forma de hacer la clasificación permite reconocer no sólo el carácter público de las acciones dependientes de instancia privada sino también el verdadero alcance del código sustantivo, a pesar del titulo que abarca a esas disposiciones : en realidad no disciplinan el ejercicio de la acción - el cual se traduce en todos los actos necesarios para obtener un pronunciamiento judicial - sino que ponen obstáculos al mismo, ya sea para condicionar la promoción a una manifestación de voluntad del ofendido, ya sea por acordarle al particular el derecho de acción. En consecuencia, incumbe al Código Procesal regular ese ejercicio de conformidad a los obstáculos impuestos por la Ley Sustantiva. " . Por tanto, la ley reconoce derechos subj et i v o s i ndi vi duales que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir, la actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal no puede negar ni modificar, sino sólo establecer los medios y formas en que pueden ser ejercidos.

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Debo además considerar la distinción entre la pretensión penal, y la acción penal: ésta última es la que inicia el proceso y aquélla la que define en el marco de un proceso penal, una solicitud o fin concreto, que en el caso resulta ser la imposición de una pena o medida de seguridad de acuerdo con las previsiones normativas. La acción penal, por tanto, pone en marcha toda una secuencia procesal, recorriendo los caminos o instancias, hasta el pronunciamiento jurisdiccional conclusivo. Desde la doctrina se sostiene: "que el poder punitivo es de carácter predominantemente político, y se manifiesta en el Código Penal, que prevé las conductas delictivas y las penas; más "la pretensión punitiva es de específica índole realizativa y se encuentra normativamente establecida dentro del proceso penal". ( Cfr. Vázquez Rossi, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Conceptos Generales, pág. 309). El legislador provincial disciplina la dinámica de la pretensión punitiva en el marco del proceso penal y reglamenta a través del art. 26, la modalidad de la persecución; queda a resguardo lo vinculado al ejercicio de la acción penal, cuando imperativamente dispone que deberá iniciarla de oficio ( art. 8) o bien que deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente.( art. 26 1º párrafo C.P.P.), lo que me

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permite compartir las palabras del Sr Procurador cuando sostiene: " que el art. 26 del C.P.P., no se opone a la legislación de fondo, por cuanto, el Código Penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo excepciones por él contempladas, y en el caso de los artículos de nuestro Código Procesal que regula el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Público deberá ejercer la acción en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio, ya se encuentra iniciada de oficio la misma. ( dictamen, fs. 203 vta.). En la medida en que no se nieguen ni modifiquen, derechos sustanciales, el Ministerio Público, titular de la acción penal y en relación a este aspecto dinámico ya aludido, puede disponer de márgenes de decisión propia sobre cuándo, cómo y en qué supuestos lleva adelante el ejercicio de la acción penal. Sobre esta base, el Código Procesal Penal, ha implementado válidamente mecanismos que imprimen movimiento a la acción penal y así resulta válida y legalmente sustentable, la posibilidad de que la persecución penal "se suspenda total o parcialmente, que se la limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho "-( cfr. art. 26 C.P.P.). Esto es en definitiva, la regla del art. 26 del C.P.P.: principio de

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oportunidad, como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar" ( Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", 2ª edición actualizada. Editores del Puerto, pág. 38.). Se parte del principio de legalidad como punto inicial para la persecución penal, pero se impone la salvaguarda de los mecanismos previstos en la ley procesal penal local, como el principio de oportunidad, que opera a modo de excepción de las reglas contenidas en el art. 8 y concordantes del rito penal: dicho en otros términos, principio de legalidad (oficialidad ) como regla y principio de oportunidad como excepción. Esta posición, me coloca a favor del denominado principio de oportunidad reglada, y en palabras del autor antes citado, comparto el criterio que: " sobre la base de la vigencia del principio de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad, que se encuentran previstas en la legislación penal, cuya aplicación en el caso concreto se

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realiza bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado, a veces también de la víctima y requiere el control del órgano jurisdiccional (sobre si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con criterios de oportunidad, y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento". ( Cafferata Nores, obra citada, pág. 41). Como colofón de lo que vengo desarrollando, evoco un precedente de la Corte Federal: "Las leyes locales no pueden ser invalidadas sino en aquellos casos en que la Constitución Nacional concede al Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las Provincias, o cuando hay directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por éstas últimas, fu e r a d e cuyos casos, es incuestionable que las Provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso" ( CSJN. 3 - 131). El otro aspecto que debe ser abordado, es el referido a la posible contradicción existente entre normas sustantivas ( art. 274 Código Penal) y el art. 26 del rito penal. Hago mías las argumentaciones del Dr. Dante Vega, quién expresa: " a nuestro entender , es cierto que en un sistema en donde impere la oficialidad y la legalidad en la promoción y ejercicio de las

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acciones penales sin admitirse otras excepciones que las previstas en el propio Código Penal , el agente fiscal que solicitaba la suspensión de la persecución penal argumentando criterios de discrecionalidad política y el Juez que lo concedía podían incurrir en el tipo referido. Pero a partir de la sanción del art. 26 del C.P.P., el art 274 del Código Penal, jamás podría atrapar conductas del Fiscal, la de su Superior ni la del Juez que implementan el principio de oportunidad por una simple razón de coherencia en el ordenamiento jurídico en general que no puede facultar por un lado lo que prohíbe el otro. Contra esto no se podría argumentar que la ley procesal está creando una causal de atipicidad o de justificación porque en realidad éstas ya están previstas en el Art. 34 inc.4º del Código Penal. (legítimo ejercicio de un cargo); y en este entendimiento "orden normativo" no significa orden normativo sustantivo, sino en general, esto es, comprensivo de las normas sustanciales y procesales. " (“Estudios sobre el nuevo Código Procesal Penal de Mendoza, Lavado Diego Jorge, Vega, Dante Marcelo, Ediciones Jurídicas Cuyo, pág. 109, 110). Por las razones expuestas, y opinión concordante del Sr. Procurador General, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto, y en consecuencia, corresponde declarar la constitucionalidad del inc. 1º y 2º del

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art. 26 del C.P.P.( Ley 6730 y sus modificatorias). Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pedro J. Llorente adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Sobre la primera cuestión, el Dr. Böhm, dijo: ( en disidencia) Me permito discrepar con mis colegas de Sala, en relación al recurso de inconstitucionalidad interpuesto. De modo liminar, evoco el precedente recaído en Linares Borobio, registrado en L. S. 335 - 092. En el precedente de mención, el thema decidendum, estaba concretamente referido a la suspensión del juicio a prueba, y particularmente, a la vinculación existente entre el art. 30 del Código Procesal Penal y el art. 76 bis del Código Penal. En el precedente de mención, tomé postura en cuanto a la atribución de la Nación, para legislar sobre el tema que nos ocupa. En el precedente citado, sostuve: " todo lo circunscripto al ejercicio de las acciones penales, constituye materia específica de la legislación de fondo: por tanto, no puede el legislador provincial reglamentar esta materia, y más aún hacerlo en el marco del denominado principio de oportunidad, porque tal regulación se enfrenta abiertamente con el art. 71 del código sustantivo". Ahora bien, hasta aquí la cuestión ha sido resuelta, en el ámbito de la naturaleza jurídica de la acción penal, y en tal sentido, las diversas posiciones postulan la

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competencia de la Nación ( acción en sentido sustancial), o de las Provincias ( acción en sentido formal). Sin embargo, hoy creo que además de los argumentos ya expuestos, puedo efectuar el análisis del caso, al margen de las posiciones ya propuestas. Mi punto de partida será, no ya la naturaleza jurídica de la acción penal, sino las consideraciones específicas que de la ley penal se formulan. El Congreso de la Nación, por imperativo del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, dicta el Código Penal. Código sustantivo que contiene la ley penal; definida como una ley descriptiva, abstracta y general, que contiene el precepto y a la vez la sanción penal. Precepto referido a aquellas conductas que resultan merecedoras de penas o eventualmente medidas de seguridad. Afirmo sin duda, que adoptar el principio de oportunidad, es cercenar ciertamente la atribución del legislador nacional, en lo que a la sanción se refiere, pues no diríamos otra cosa que: sí al precepto y tal vez sí o no - depende- a la sanción penal. Debo tener presente la naturaleza de la ley penal. Desde la doctrina se afirma: " para especificar el precepto en su total contenido es menester recurrir a leyes o disposiciones no penales, que son las que contienen los mandatos revelando lo que el derecho quiere. Es

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el mandato contenido en la norma lo que otorga al Estado la facultad de exigir el imperativo, pero es la ley penal la que le otorga el derecho de castigar su infracción. El infractor viola el mandato, pero realiza la ley penal en lo que ella tiene de descriptiva, por ello Beling, sostuvo que mientras la norma valora la ley penal crea la figura. Todo ilícito penal- delito- es antes un ilícito no penal - determinado como tal en el ordenamiento jurídico general. (Cfr Creus, Carlos "Derecho Penal Parte General", Astrea,pág. 74). Así, esta teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las mismas del destinatario de la ley penal. La norm a, en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, está dirigida a los individuos que deben obedecer el mandato absteniéndose de la conducta prohibida; la ley penal, como designación de la pena, va dirigida a los órganos del Estado, encargados de aplicarla, imponiéndoles el deber de hacerlo toda vez que se haya dado una infracción de mandato que esté penalizada. ( Creus, "Derecho Penal Parte General", Astrea pág. 76). Por tanto, se trata de tener presente, el concepto de la ley penal, porque al fin y al cabo, lo relativo a la acción penal, está regulado por la ley penal, de modo que las consideraciones vertidas, resultan a mi juicio adecuadas. Por otro lado, la posición que

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propicia la aplicación del principio de oportunidad, entre otras razones, menciona razones de Política Criminal, pero a mi juicio se impone precisar si ésta ha de ser la razón fundante que habilite legalmente la implementación del principio. A ello doy mi respuesta negativa y doy razones. Ello es así, pues Política Criminal es Política de Estado . En palabras de Santiago Mir Puig: " en un primer sentido, consiste en aquel sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento jurídico penal responde a una determinada orientación política criminal y expresa una concreta política criminal. En este sentido, la Política Criminal, no es una disciplina teórica, sino una orientación práctica. Pero a menudo se habla de Política Criminal en otro sentido, como una rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. En este otro sentido, la Política Criminal puede verse también como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto, y complementario, al de la dogmática jurídica y la Criminología como Sociología del Derecho Penal. Si se utiliza el modelo - demasiado simplificado pero gráfico - de la

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estructura tridimensional del derecho, que distingue en él una dimensión de norma, otra de hecho y una tercera de valor, cabría decir que la Dogmática jurídico penal se ocupa del derecho penal como norma, la Criminología como hecho, y la Política Criminal como valor. ( Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 7º Edición. pág. 60). Tengo para mí, que cuando se alegan razones de política criminal, se plantean cuestiones o aspectos de índole fáctica, reveladoras de una situación pero en modo alguno, constituyen verdaderos motivos de Política Criminal. Por otro lado, tratándose de un valor atinente a la norma penal, no pueden fijarse pautas diversas, desde la Legislatura local, porque tales fundamentos no serían razones o políticas de Estado, se trataría de conveniencia simple y solamente. Tan persuadido estoy de que no corresponde a la Provincia, expedirse en este binomio legalidad oportunidad en el ejercicio de la acción penal, que me basta efectuar una somerísima lectura de normas nacionales, que evidencian que cuando el Legislador Nacional ha tenido voluntad política de plasmar el principio cuya constitucionalidad aquí se proclama, lo ha hecho expresamente. Así, el 21 de mayo de 1997, el Congreso de la Nación, aprobó la Ley nº 24.825 ( juicio penal abreviado);

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Ley 24.316 ( Suspensión del Juicio a Prueba); Ley 23.737 ( art. 18) regula los casos en los que el perseguido penalmente por tenencia de estupefacientes para consumo personal, sea adicto tanto psíquica como físicamente, a la droga que se le secuestra, se le puede suspender el trámite procesal y ordenársele la realización de un tratamiento. Si el mismo termina con éxito, el delito no se castiga y corresponderá el sobreseimiento del imputado; reforma de la ley de estupefacientes, Ley 24.424, introduce la figura del arrepentido; Ley Penal Tributaria Nº 24.769, el art. 16 de la citada norma establece que en los casos de evasión tributaria simple, y evasión simple con relación a los recursos de la seguridad social - art.7, la acción se extinguirá si el imputado acepta la liquidación efectuada, regulariza su situación y abona el total de la deuda antes de que se le formule el requerimiento de elevación a juicio; art. 217 del Código Penal - respecto del partícipe del delito de conspiración por traición, y del art. 14 de la Ley 13.985, referido al atentado contra la seguridad de la Nación. En ambos supuestos, se incorporan expresamente casos o supuestos de oportunidad utilitarios, porque se pondera el interés superior de evitar una traición o atentado, a la pena y castigo del partícipe si éste último denuncia el hecho antes de que suceda o colabora con el arresto de los

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cómplices; Ley 25.087, art. 15, deja abierta la posibilidad de extinguir la acción penal si la víctima propone un avenimiento con el imputado. Voy a concluir el voto con palabras significativas para mí del Dr. Cafferata Nores, que expresara en oportunidad del II Seminario Internacional sobre Probation, " Las leyes se hicieron para que no manden los hombres, los jueces tienen que hacer, no mandar. Ellos hacen cumplir la ley. Así voto. Sobre la segunda cuestión el Dr. Salvini dijo: Atento al resultado a que se arriba en la primera cuestión, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad incoado, y revocar la resolución de fs. 178/187 y vta., en su resolutivo n 1º) en tanto declara la inconstitucionalidad del art. 26 inc 1º y 2º Ley 6730 y dispone su no aplicación al presente caso, declarando en consecuencia la constitucionalidad de los incisos .1º y 2º del art. 26 del Código Procesal Penal (Ley 6730 y sus modificatorias).Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Carlos Böhm y Pedro J. Ll o r e n t e a d hieren por sus fundamentos al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión, el Dr. Salvini dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas por

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su orden y fijar los honorarios del, Dr. Pablo Salinas teniendo en cuenta el resultado a que se arriba en esta instancia y a la labor profesional desarrollada en la suma de Pesos Mil Quinientos ( $ 1.500) (art. 558 y concordantes del C.P.P.), a cargo de los imputados.Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Carlos Böhm y Pedro J. Llor e nte a d h i e r en por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 19 de Septiembre de 2005 Y VISTO: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 190/193, interpuesto por el Dr. Pablo Salinas, en favor de Juan Rafael Sosa Morán, Héctor Edgardo Hernández Norton, Humberto Segundo Novoa Martínez, Raúl Andrés Hernández Norton, Juan Bautista Contreras Martínez. 2º) Revocar la resolución de fs. 178/187 en su dispositivo nº 1) en tanto declara la inconstitucionalidad del art. 26 incs 1º y 2 º Ley 6730 , y dispone su no aplicación al presente

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caso., declarando la constitucionalidad de los incisos 1º y 2º del art. 26 del Código Procesal Penal ( Ley 6730 y sus modificatorias). 3º) Remitir las presentes actuaciones al Tribunal interviniente a fin de que prosiga la causa según su estado.

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4º) Imponer las costas por su orden, y regular los honorarios... Notifíquese. Fdo.: Dr. Herman A. Salvini, Dr. Pedro J. Llorente y, en disidencia Dr.Carlos Böhm.

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CONCURSO .Aprobación concordato. Término final para alcanzar las mayorías. Plazo de exclusividad. Prórroga.

Mendoza, 1 de julio de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 353-1

A los fines de la aprobación del c o n c o r d a t o , c o mo r e gl a , l a s conformidades deben acompañarse, indefectiblemente, dentro del plazo de exclusividad fijado por el juez, sea el término originario, según el plan temporal previsto por el legislador, sea el posterior, proveniente de la decisión particular que ordena la prórroga y que atiende a las especiales circunstancias de la causa. Esta interpretación no impide que el juez, consultando el interés común del deudor y de los acreedores, pueda prorrogar el plazo de exclusividad, en casos extremos, frente a circunstancias excepcionales y que atiende a las especiales circunstancias de la causa, entre otras razones, porque esta interpretación es la que responde al texto legal del art. 45 de la LCQ, concilia con la sistemática legal y con los principios concursales (conservación de la empresa), con los típicamente procesales (preclusión), y con los constitucionales (seguridad jurídica), desde que todos (deudor, acreedores, síndico y órgano judicial) saben a qué atenerse. En tal supuesto, las conformidades pueden presentarse después del primer vencimiento pero dentro de la prórroga, porque el concurso no puede quedar en estado de indefinición sine die.

CUESTIONES: 1) ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde?. 3) Costas.

Suprema Corte de Justicia Expte.n° 82.409 “Artes Gráficas Melfa S.A. en j° 8.093 Artes Gráficas Melfa S.A. p/ Conc. Prev. s/ Cas”.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes. 1. A fs. 1353/1366 de los autos n° 8093 caratulados “Artes Gráficas Melfa S.A.”, la jueza a cargo del concurso declaró no alcanzadas en autos las mayorías de ley por lo que dispuso aplicar el procedimiento especial del art. 48. Fundó su decisión en los siguientes términos: a) El acreedor Raúl Héctor Peralta ha concurrido en diversas oportunidades por derecho propio y en representación de la colectividad de los acreedores que se individualizan en el informe individual de fs. 47. En una de esas presentaciones sostuvo que el concursado no ha logrado reunir las conformidades necesarias

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dentro del período de exclusividad para tener por aprobada la propuesta formulada; que fuera de los plazos legales ha persistido en seguir acompañando supuestas cesiones de derechos y conformidades; que una interpretación distinta del art. 43 a la que él formula resulta totalmente contra legem, por lo que se opuso a que, a los efectos de verificar si se han reunido las mayorías, se tomen en cuenta las conformidades presentadas por la concursada vencido el período de exclusividad. En ulteriores actuaciones insistió en que se dictase la quiebra del concursado; el mismo acreedor observó que no se había dado vista a la D.G.R. por lo que el tribunal ordenó cumplir con el pago del impuesto de sellos, acreditándose esta obligación fiscal a fs. 1294. Por su parte, a fs. 1311, la concursada solicitó se tuviese en cuenta que la AFIP se categorizó en forma diferenciada por lo que los planes de pago obtenidos fueron dirigidos a esa categoría no teniendo injerencia en las demás categorizaciones efectuadas; también peticionó se tuviese presente que el plazo de integración de las propuestas fue realizado en la medida de las prórrogas que surgieron de las controversias suscitadas con la sindicatura con respecto a cesiones condicionadas y renuncia a los

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privilegios; que los sellados han sido abonados y que la vía planteada por Peralta resulta inidónea en tanto la L.C. plantea un tiempo y un plazo para que los acreedores puedan controvertir la obtención de las mayorías. A fs. 1315 la concursada aclaró que por un error en su escrito anterior manifestó que la AFIP había sido categorizada en forma separada, cuando esto no condice con la propuesta presentada, por lo que el monto quirografario de dicha repartición debe sumarse a la totalidad del crédito quirografario. A fs. 1329/1335 la sindicatura acompaña planilla e indica que la AFIP forma parte de los créditos quirografarios comunes en la porción específica por no haber sido categorizado; que existe jurisprudencia que excluye a este tipo de créditos del capital computable; que su criterio fue incluir dentro del capital computable las porciones quirografarias del crédito admitido a la AFIP. b) En este resolutivo sólo se abordarán las cuestiones que se relacionan directamente con el decisorio que regula el art. 49 de la L.C., es decir, se analizará establecer si con las conformidades acompañadas por la concursada, atento a su forma, temporaneidad, validez, tenor, y renuncia a los

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privilegios, se han alcanzado las mayorías necesarias para declarar la existencia de acuerdo preventivo. A tal efecto, se plantean múltiples y variadas problemáticas que tienen que ver con: (1) Conformidades prestadas extemporáneamente, o sea, vencido el período de exclusividad; (2) Renuncia a los privilegios; (3) Consideración del crédito fiscal quirografario de la AFIP. Se tratarán en ese orden: Conformidades posteriores al vencimiento del período de exclusividad. El texto del art. 46 resulta lapidario cuando dice: “Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previsto en el artículo anterior, será declarado en quiebra, con excepción de lo previsto en el art. 48 para determinados sujetos”. Por su parte, el art. 45, primer párrafo dispone: “El deudor deberá acompañar al juzgado hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada”. En la resolución de apertura del presente concurso se fijó el vencimiento del período de exclusividad el 8/11/2002; tras las prórrogas de fs. 288, 710 y 976 se

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concedió a la concursada un plazo extraordinario de diez días hábiles como prórroga del vencimiento del período de exclusividad a contar de la notificación ficta, por lo que el vencimiento del período de exclusividad se fijó para el día 13/11/2003. Con posterioridad a esa fecha se agregaron diversas conformidades de acreedores quirografarios (EDEMSA, Sullair San Luis, Fotograbados Longo). También se acompañó la conformidad del acreedor subrogado en los créditos del Banco Société Generale, renuncia del privilegio mediante, en tanto se trataba de un crédito con privilegio especial; la conformidad de este último fue temporánea respecto a su crédito verificado como quirografario, y lo que resulta extemporáneo, como se verá más adelante, es la renuncia a su privilegio y conformidad del acreedor subrogado. El Lloyds Bank prestó conformidad temporánea respecto a su crédito verificado como quirografario, posteriormente renuncia al privilegio y solicita que se considere el total de su crédito como quirografario. En diversos procesos concursales, a los efectos de alcanzar las mayorías base del acuerdo, la suscripta ha aceptado el cómputo de conformidades que han sido

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acompañadas vencido el período de exclusividad (Francisco Córica, Omega, Felipe Vitale e Hijos), y de ese modo ha evitado una aplicación excesivamente rigorista del art. 46. Sin embargo, en aquellos casos, n i ngú n a c r e e d o r s e o p u s o expresamente a la consideración de aquellas conformidades, lo que sí ocurre en el sublite; en aquéllos tampoco nadie solicitó la declaración de falencia, lo que sí ocurre en estos autos. En aquellos precedentes se supeditó la aceptación de esas conformidades a que “no se hubiese declarado la quiebra”, extremo temporal al que ahora debería agregarse “siempre que no se hubiese solicitado expresamente la quiebra o ningún acreedor hubiese formulado objeción”, tal como lo ha resuelto un sector de la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio. En este caso, el acreedor presentante de fs. 1256/1259, 1261/1264, 1262/1269 y 1305/1306, reiteradamente, ha señalado la extemporaneidad de las conformidades y se ha opuesto a su consideración dentro del cómputo de las mayorías base del acuerdo. En suma, el principio de conservación de la empresa, tan celosamente custodiado por los concursalistas, no puede anteponerse

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a principios de legalidad que resultan de suprema jerarquía. En este caso, aquel principio no sufrirá vulneración en tanto que, resultando el deudor uno de los sujetos indicados por el art. 48, la quiebra podrá no ser declarada adoptando el procedimiento allí establecido. Renuncia a los privilegios. Esta cuestión ya fue abordada por el tribunal en los casos “Contacto S.A.”, “Only S.A.” y “Establecimiento El Bosque”. La pregunta es si existe una fecha límite para renunciar a los privilegios. Como lo sostuvo el Dr. Mosso, anterior titular del tribunal, la respuesta a este interrogante resulta crucial. La L.C. no ha previsto expresamente una fecha límite hasta la cual los acreedores pueden hacer uso a su derecho de renunciar a sus privilegios. Ante el vacío legal, las soluciones apuntan en todos los sentidos. Si bien la ley no ha puesto un límite a la renuncia a los privilegios, la respuesta debe buscarse en las mismas disposiciones de la ley partiendo de la normativa del art. 42 y vinculada con el agrupamiento y la clasificación de los acreedores en categorías. Como es sabido, se discute si la categorización es facultativa u obligatoria. El tribunal se ha pronunciado en anteriores resoluciones afirmando que la

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categorización es sólo facultativa para el concursado; la obligatoriedad que la ley proclama es efectiva sólo cuando el deudor pretende formular ulteriormente (en el marco del art. 45 de la L.C.) propuestas diferentes a diversos grupos de acreedores. Podría hablarse de un “derecho a la categorización” que como tal puede o no ser ejercido por el deudor; en caso de no categorización por el concursado será el tribunal quien deberá fijar definitivamente las categorías de acreedores en los límites impuestos por el art. 42. Según cuál sea la postura que se adopte respecto a la categorización es distinta la conclusión sobre el tiempo adecuado para renunciar a los privilegios. Si la fijación de las categorías no es definitiva, la categoría de los acreedores laborales quirografarios es una categoría abierta, en tanto, aún cuando no existieren al tiempo de su fijación quedarían incorporados a posteriori los acreedores que posteriormente renunciaran al privilegio. La expresión “si existieren” empleada por el art. 41, 2° párrafo, debe interpretarse como “si llegaran a existir”; en consecuencia, el límite para la renuncia del privilegio estaría dada por el vencimiento del período de exclusividad. Para el tribunal la fijación de

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categorías es definitiva; no sólo se fijan categorías sino que se determinan los acreedores comprendidos en ella. La L.C. recepta una concatenación temporal de las distintas secuelas del proceso que deben cumplirse en las fechas previstas; ese esquema temporal tiende a la construcción de una sólida estructura que otorgue seguridad al procedimiento y garantías a todas las partes involucradas. Dentro de este esquema la resolución del art. 42 constituye un hito fundamental, por cuanto: el dictado de esa resolución es imperativa para el tribunal (… el juez dictará); esa resolución fija definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ella. La fijación resulta definitiva y no meramente provisoria. Lo definitivo se erige como lo concluyente y terminante; como lo que ya está decidido y no sujeto a cambios; no puede pretender el concursado modificar ulteriormente las categorías fijadas por el tribunal con carácter definitivo. En la causa “Nieto” del 20/4/2003 el tribunal aceptó la facultad del concursado de mutar la categorización oportunamente formulada, pero determinó como límite temporal la propia resolución del tribunal, situándola unos diez días antes de su dictado. En aquel caso, el

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concursado había denunciado y el tribunal había corroborado un hecho nuevo que importaba una modificación parcial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la categorización, lo que no ocurre en este caso. Lo cierto es que si las categorías son fijadas en la sentencia del art. 42, si los acreedores comprendidos en dichas categorías son los señalados en ese decisorio, éstos y no otros son los que deben considerarse a los efectos del doble cómputo de los acreedores. Mal puede pretender incluirse en estas categorías a acreedores que no fueron originariamente previstos en ella. De esta forma se cristaliza el pasivo, se evitan sorpresas durante el período de negociación, y se determina con claridad el marco fáctico. Para una interpretación amplia, la renuncia al privilegio puede ser hecha antes o al tiempo de prestar conformidad a la propuesta y, por lo tanto, aún después de dictada la resolución de categorización. Una postura intermedia sostiene que tal renuncia es posible hasta que el concursado haga pública su propuesta. Del otro lado están quienes interpretan que debe establecerse una fecha límite que debe situarse antes del dictado de la sentencia de categorización. El tribunal participa de la posición sostenida por su antecesor en

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el cargo, el Dr. Guillermo Mosso, aún cuando se refirió a los acreedores laborales: Si el acreedor no quiere ser un mero espectador del arreglo al que se arribe, si pretende asumir cierto protagonismo y si no se le ha propuesto un acuerdo especial, puede ejercer sus derechos políticos y renunciar al privilegio. Pero esa renuncia debe ser materializada antes de la fijación definitiva de las categorías por el tribunal. De lo contrario, cabría la posibilidad de que hubieran tantos tiempos de renuncia cuanto acreedores privilegiados existen y el deudor se podría encontrar con una nómina pasiva potencialmente flotante, cuasi volátil, e xt r e m o q u e c omplic a la s negociaciones. La tesis según la cual la renuncia puede ser efectuada durante todo el período no advierte de qué forma el concursado pueda obtener las conformidades de los renunciantes siéndole imposible conseguir el consentimiento respecto de las renuncias “in extremis”. Imaginemos acreedores privilegiados que renuncian un día antes del vencimiento del período de exclusividad, cuando la concursada ya ha cerrado el circuito de la negociación; esta situación puede ser utilizada como un elemento extorsivo o de presión en contra de la concursada. Visto desde la perspectiva

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de los acreedores, podría resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la concursada no necesitaría contar con la conformidad de alguno de ellos. En el caso se advierte que las renuncias de los acreedores privilegiados Bco. Société Generale y Lloyds Bank han resultado posteriores al vencimiento del período de exclusividad; la concursada ha obtenido las conformidades necesarias en un ámbito distinto (el de los acreedores privilegiados) y por obra de la renuncia a sus privilegios. Por o t r a p a r t e , l o s ac re ed o res quirografarios habrían dado su conformidad a una propuesta formulada dentro de un marco fáctico determinado por un elenco de acreedores que resultaría luego modificado a voluntad de otros actores del proceso. El panorama desde el punto de vista de los diversos intereses en conflicto resulta complicado y teñido de una gran inseguridad. El valor justicia ha de privilegiarse sobre el valor seguridad; pero el ideal es encontrar la seguridad en la justicia y la preexistencia de reglas claras coadyuve a que todas las partes interesadas pueda obtener una mejor componenda de sus intereses. Esta solución podría ser criticada en tanto la renuncia al

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privilegio beneficia a la concursada. Pero en el caso inverso, y frente a la renuncia in extremis ¿cabría adoptar la solución contraria?. Es cierto que los criterios del tribunal pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en aras de favorecer la solución preventiva, pero no pueden crear caos o inseguridad. Acreedores fiscales: AFIP. En estos autos la AFIP ha sido declarada como acreedora quirografaria por la suma de $ 6.356,42 y como quirografario condicional por la suma de $ 22.282,87. El tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse con anterioridad respecto de los acreedores fiscales. En esos precedentes advirtió que si bien la jurisprudencia relativa al tratamiento de los créditos fiscales no puede ser calificada de pacífica, algunos fallos aceptaron la exclusión de la AFIP en el cómputo del acuerdo. Otros interpretaron el silencio del acreedor fiscal, sumado al acogimiento del deudor a la moratoria, como manifestación positiva de voluntad. El tribunal no comparte ninguna de estas dos soluciones, a menos con un criterio general, y dentro del marco concursal típico. La exclusión de los acreedores fiscales o parafiscales del cómputo es peligrosa; hoy serán estos acreedores esquivos y

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difíciles de conseguir; mañana serán otros organismos estatales o paraestatales, o entidades bancarias en los que la burocracia interna alcanza ribetes notorios y preocupantes, los que se esgrimen como obstáculo insalvable para conseguir las tan ansiadas conformidades. El silencio tampoco puede interpretarse como manifestación expresa de voluntad en razón de lo dispuesto por el art. 919 del C.C. La solución pasa por la oportuna categorización de estos acreedores que permite previsionar las conductas a seguir tanto del deudor como del propio acreedor. En este caso, la concursada no categorizó al acreedor fiscal AFIP. La práctica diaria muestra que se está acudiendo cada vez con mayor frecuencia a la categorización de los acreedores fiscales, llegando incluso a categorizarlos en acreedores fiscales nacionales, provinciales, municipales o colocándolos en una categoría única. Bien pudo la concursada categorizar a los acreedores fiscales a fin de ofrecerles propuestas de pago diferenciados. Es que, justamente, esta es la finalidad de la categorización: dotar al deudor de una herramienta útil para favorecer la negociación. Sin embargo, en el caso a resolver se fijó una sola categoría de acreedores quirografarios en la que quedó c o m p r e n d i d a la A F IP . L a

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conformidad de la AFIP de fs. 1085/1108 no responde a la propuesta de pago formulada a los acreedores quirografarios comprendidos en su misma categoría. Por el contrario, ha sido otorgada dentro del marco de la RG 970 en orden a la cual el crédito declarado admisible (28.639,29) deducidos los importes excluidos asciende a $ 27.968,70 que se propone pagar en 96 cuotas mensuales iguales y consecutivas; se trata del 100%, sin quita alguna que dista mucho del 25% en diez anualidades, con dos años de gracia ofrecida al resto de los acreedores. Aceptar tal situación importaría consumar un trato discriminatorio en el ámbito de un proceso concursal típico. c) Sobre la base de las reglas establecidas en los tres puntos anteriores, está claro que la concursada no ha alcanzado las mayorías de la ley en la única categoría existente, o sea, la de los acreedores quirografarios. II. Los motivos de la casación deducida. La recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 42, 43 y 45 de la L.C. Argumenta del siguiente modo: El tribunal resolvió que la mayoría de capital no ha sido alcanzada y, para llegar a esa conclusión, ha tratado tres cuestiones:

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conformidades prestadas extemporáneamente, o sea, una vez vencido el período de exclusividad; renuncia a los privilegios, y consideración del crédito fiscal quirografario de la AFIP. Se abordarán en el mismo orden. 1. Conformidades posteriores al vencimiento del período de exclusividad. En el caso, es un solo acreedor el que se opuso, mas el mismo tribunal dice a fs. 1355 vta. que no tomará en cuenta esa presentación, por lo que se nota la marcada incongruencia con lo expresado después, cuando dice que considera determinante la oposición de un acreedor. Respecto al requisito de que no se haya pedido la quiebra indirecta, el inferior comete el mismo error puesto que si bien es cierto el acreedor pidió la quiebra, la misma no era procedente puesto que, atento a las características del concurso, correspondía la apertura del supuesto especial del art. 48; por lo tanto, que se haya o no pedido la quiebra, no es determinante para la admisión posterior de conformidades. Por otro lado, la sindicatura no se opuso al acompañamiento de las mencionadas conformidades; por el contrario, considera que se alcanzaron las mayorías previstas por la ley.

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Los arts. 43 y 45 de la ley han sido mal interpretados porque el período de exclusividad no estaba vencido. De la compulsa del expediente surge que el inferior, una vez vencido el período de exclusividad, fue otorgando sucesivas prórrogas y ordenando diversos emplazamientos para acreditar el pago de sellado, certificaciones de firmas, vistas a la sindicatura, que implicaban la decisión jurisdiccional de ampliar el período a fin de que se alcanzaran las mayorías previstas por la ley. Si el a-quo consideraba que se había vencido el período, en cada escrito posterior debió haber proveído “por extemporáneo no ha lugar” con lo cual se hubiera llegado, hipotéticamente, al salvataje del art. 48 mucho antes. La práctica habitual de los tribunales de grado es prorrogar el período de exclusividad más allá de los plazos legales cuando las circunstancias así lo ameritan, factor acaecido en autos; tan es así, que el propio juez de grado a fs. 1356 vta. cap. V explica las circunstancias que ha tenido en cuenta para extender los plazos del período de exclusividad en salvaguardia del principio de conservación de la empresa y que no encuentra razones para no seguir el mismo criterio en este caso. 2. Renuncia a los privilegios. El juez de grado considera que

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la renuncia a los privilegios a fin de participar en la aprobación o no de la propuesta debe hacerse antes del dictado de la resolución de categorización que establece el art. 42 de la L.C. Este tema ha suscitado una profusa doctrina y jurisprudencia. Por ej., algunos juzgados de procesos concursales receptan la doctrina que puede renunciarse en cualquier momento dentro del período de exclusividad, a diferencia de la sentencia que se recurre. Esta Corte no ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión, siendo por ello el principal fundamento de la casación con el fin de obtener doctrina judicial por parte del Superior Tribunal para unificar el criterio de los tribunales inferiores. La L.C. no establece con suficiente claridad el momento en el que debe renunciarse al privilegio. Importante doctrina sostiene que se puede renunciar en cualquier momento (Maffia, L.L. 1996-E-1427; Rivera, Instituciones, T° I, pág. 283; Heredia, Tratado, T° II, Pág. 81; Rouillon, 10° Ed., pág. 111). 3. Consideración del crédito de la AFIP. En su oportunidad, la concursada solicitó al tribunal la exclusión del acreedor fiscal, petición que fue denegada por el a-quo. Sin embargo, importante jurisprudencia

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excluye al crédito fiscal del cómputo de las mayorías (***Arecha y Ots., Reestructuración de deudas y facultades judiciales, pág. 223 y 224; Teplitzchi, Categorización y propuestas de acuerdo, pág. 44). III. Posición de la sindicatura. La sindicatura aconseja hacer lugar a la casación interpuesta. En su opinión, es posible, a la luz de una i n t e r p r e t ac i ó n f l e x i b l e d e l ordenamiento jurídico, sin modificar la plataforma fáctica, considerar que se han reunido las mayorías de la ley. El eje en torno al cual debe resolverse la presente litis se vincula al llamado principio de conservación de la empresa. Argumenta del siguiente modo: 1.Si bien es cierto que las conformidades deben acompañarse antes del vencimiento del período de exclusividad (art. 45), la ley debe ser interpretada conforme el principio orientador antes señalado entre los que se encuentra el de conservación de la empresa cuando ésta es viable, viabilidad que se constata claramente en la empresa concursada, tal como lo ha expresado la sindicatura en el informe general. Obviamente, límite razonable a la conclusión precedente es la declaración de la quiebra, momento en el cual queda definitivamente determinado, con

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autoridad de cosa juzgada, que los acreedores no le dieron su conformidad al deudor y prefieren liquidar sus bienes. Pero mientras tanto, cuando finalmente se adjuntan las conformidades, es porque los acreedores dieron su ok; resulta absurdo no ver ese dato de la realidad y mandar al deudor a la quiebra o, en su caso, abrir el procedimiento del art. 48 que igualmente lo priva de la solución preventiva de iniciativa del propio deudor sin que se inmiscuyan los terceros. La sindicatura no se ha opuesto a que se acompañen las conformidades tardías y, si bien uno de los acreedores sí lo hizo, al no haberse declarado la quiebra no hay razones lógicas para no computarlas cuando el principio de conservación de la empresa propugna la estabilidad de una unidad económica constitutiva de una fuente de trabajo y de producción de bienes. La cuestión no es puramente teórica pues con estas conformidades efectivamente acompañadas la empresa obtiene las mayorías legales, a pesar del rechazo de un acreedor. Se trata pues de mirar el interés general en juego. Tampoco se está hablando de un deudor al que le falta un considerable porcentaje para alcanzar las mayorías. Todo lo contrario. El criterio de esta sindicatura responde a la razonabilidad si las conformidades

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se encuentran reunidas. 2. Algo similar ocurre con los privilegios renunciados con posterioridad al vencimiento del período de exclusividad, cuyos titulares, ahora quirografarios, dan el sí al concursado. En este punto, la ley tampoco toma partido por las diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que se citan profusamente en la sentencia recurrida. Son opiniones, respetables por cierto, pero el juzgador debe resolver conforme a derecho y, si la ley no es clara, debe desentrañar su finalidad conforme los principios que la inspiran. Si se acompañaron las conformidades de los acreedores que renunciaron a su privilegio, aún después de vencido el período de exclusividad, el único límite claro a su admisión es el de la declaración de la quiebra, hito contundente que revela que los acreedores no apuestan a la continuación de la empresa. Por el contrario, si se acompañan aunque tardíamente las conformidades que apuestan a la continuación de la hacienda mercantil el juez no puede desentenderse de este dato de la realidad. ¿Se pretende proteger a los acreedores minoritarios?. En este caso, el magistrado tiene el resorte de no homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. En autos, esta instancia aún no transcurre y no puede

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desconocerse que la mayoría de los acreedores está dando el sí a su deudor. 3. Tampoco es ajeno a toda esta argumentación el cómputo del crédito fiscal. Es cierto que el deudor no categorizó al crédito fiscal, adhirió a la resolución n° 970 y acompañó al expediente la conformidad del Fisco. Pero resulta que en el elenco general de acreedores quirografarios, ante la falta de categorización, resulta que la AFIP aparece cobrando más y en distintas condiciones que el resto de los acreedores comunes. No se le escapa a la sindicatura que, estratégicamente, el deudor debió categorizar para evitar sospechas de una presunta violación a la pars conditio creditorum. Pero, como enseñaba Mosso, el erario no contribuye a formar el acuerdo pues pretende imponer condiciones de pago a su acreencia extrañas al concurso y de elaboración propia. Esto conduce, muchas veces, a que el deudor no sepa cómo manejarse con este acreedor inelástico. Por ello, aparece la posibilidad y facultad judicial de excluirlo del cómputo de las mayorías pues es paradójico que a este acreedor se le pague lo que pide (Res. 970) y a otros acreedores comunes lo que aceptan y, so pretexto de que no hay paridad de trato entre unos y otros, a pesar de que todos están conformes,

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se declare la quiebra del concursado. Si bien no se categorizó a la AFIP, el juez puede no computarlo a los efectos de alcanzar la solución preventiva pues no perjudica a los demás acreedores que cobrarán lo que aceptaron; a su turno, el Fisco percibirá lo que pide y en caso de quiebra concurrirá por el crédito cuyo monto y condiciones impuso y aceptó cobrar. Parece un exceso de rigor formal no considerar reunidas las mayorías de la ley cuando el expediente muestra conformidades de los acreedores en mayorías suficientes a las previstas en el art. 45. A mayor abundamiento, piénsese que de no considerar el voto del Fisco, al deudor le faltará tan sólo el 1% para alcanzar las mayorías. IV. La cuestión a resolver. Orden propuesto. La cuestión a resolver es si resulta normativamente correcta una decisión judicial que considera que no se han alcanzado las mayorías para la aprobación del concordato presentado porque: 1. La conformidad de algunos acreedores necesarias para alcanzar la mayoría se acompañó vencido el período de exclusividad. 2. Aún con esas aceptaciones tardías, esa mayoría se alcanza sólo si se consideran eficaces y temporales

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las renuncias al privilegio hecha por acreedores originalmente categorizados como privilegiados, que renunciaron a la prioridad vencido el período de exclusividad. 3. Aún computando las aceptaciones y renuncias al privilegio tardío, la mayoría no se obtiene si se computa el crédito quirografario de la AFIP, que no se categorizó individualmente, sino conjuntamente con los otros acreedores quirografarios. Trataré las tres motivaciones de la sentencia en el mismo orden propuesto. V. La normativa implicada. El art. 45 de la ley 24.522 dispone: “Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada……de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que represente las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o a su última modificación presentada por el deudor en el expediente.

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La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos: a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría; b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios; c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del art. 37. Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”. Art. 46. Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías

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previstos en el artículo anterior, será declarado en quiebra, con excepción de lo previsto en el art. 48 para determinados sujetos. VI. El término final para lograr las mayorías 1. La cuestión en abstracto. En mi opinión, como regla, no cabe computar las conformidades incorporadas al expediente después de vencido el plazo de exclusividad. Fundo esta interpretación en las siguientes razones: a) Responde al texto legal. El art. 45 antes transcripto fija el plazo dentro del cual pesa sobre el deudor la carga de obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo; su título es “Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios”, y su contenido el que sigue: “Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar el juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita”. b) Coincide con la sistemática legal, pues dados los importantes efectos que el concordato homologado produce, es razonable que el legislador rodee al proceso de recaudos precisos (Fassi-Gebhardt, Concursos y quiebras, 8° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2004, pág. 176).

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c) No impide que el juez, consultando el interés común del deudor y de los acreedores, pueda prorrogar el plazo de exclusividad, en casos extremos, frente a circunstanc ia s ex c e pciona le s cuidadosamente verificadas (Fassi-Gebhardt, Concursos y quiebras, 8° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2004, pág. 186; Heredia, Pablo, Tratado exegético de derecho concursal, Bs. As., ed. Ábaco, 1998, t. 2 pág. 120). En tal caso, si el tribunal ha dispuesto la prórroga del período de exclusividad, las conformidades pueden acompañarse después del primer vencimiento, pues de no ser así, la resolución judicial que dispuso la prórroga adolecería de todo sentido (¿Para qué acogió la petición de prórroga?). Mas, en tal caso, las conformidades o aceptaciones deben a compañarse al ex pe die nte , indefectiblemente, dentro de la prórroga, no sólo porque en caso contrario la resolución también carecería de sentido (¿Para qué fijó un plazo?) sino, sustancialmente, porque el concurso no puede quedar en estado de indefinición sine die. Dicho en otros términos: conforme esta posición, las conformidades deben acompañarse, indefectiblemente, dentro del plazo de exclusividad fijado por el juez, sea el término originario, según el plan

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temporal previsto por el legislador, sea el posterior, proveniente de la decisión particular que ordena la prórroga y que atiende a las especiales circunstancias de la causa. d) Concilia los principios concursales (conservación de la empresa) con los típicamente procesales (preclusión), y constitucionales (seguridad jurídica) desde que todos (deudor, acreedores, síndico y órgano judicial) saben a qué atenerse. Si el deudor pretende más tiempo para obtener las conformidades, necesariamente debe conseguir, previamente, una extensión del plazo del período de exclusividad; si el juez estima convincentes las argumentaciones del deudor debe conceder la prórroga y, en caso contrario, no concederla y no fomentar la morosidad del sistema judicial. e) Aún vencido el plazo (originario o de prórroga, si lo hubiese), excepcionalmente, aunque las aceptaciones se acompañen tardíamente, el juez podría afirmar que las mayorías se han alcanzado si nadie se opone, pues el orden público concursal no puede avasallar la voluntad unánime de los acreedores. f) No se me escapa que, en algún sentido, la reforma de la ley podría interpretarse como parcialmente inconsistente con esta

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solución pues aún no obtenidas las mayorías, el juez podría homologar si se dan los recaudos previstos en el art. 52 (Ver Pesaresi, Guillermo Mario, Algunas discordancias procesales en el nuevo concurso preventivo, Doc. Jud. 2003-2-287). O sea, podría llegar a sostenerse que existe una instancia posterior al vencimiento del período de exclusividad. Mas esta cuestión no se vincula a la oportunidad procesal para acompañar las aceptaciones, sino a la incongruencia que implica el artículo 46 según el cual no obtenidas las mayorías se declara la quiebra salvo la posibilidad del cramdown para determinadas personas jurídicas, mientras que el art. 52, en una etapa ulterior, autoriza a homologar no obstante la carencia de mayorías. 2. La regla y su aplicación al caso concreto. a) Una aclaración inicial. La sentencia recurrida no afirma que el plazo sea indefectiblemente perentorio; por el contrario, admite la posibilidad de acompañar aceptaciones ulteriores al vencimiento siempre y cuando no exista oposición de parte interesada. b) Lo acontecido en el expediente. La jueza accedió a varias peticiones del deudor y prorrogó en diversas ocasiones el término máximo del período de exclusividad.

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En autos se verifica que: (1) la última prórroga, concedida después de la audiencia explicativa, fijó como plazo máximo para obtener las conformidades profesionales, el 13/11/2003 (fs. 1048). (2) Después de esa fecha, se agregaron las conformidades de fs. 1128 (14/11/2003); 1134 y 1135 (24/11/2003); (3) En cuanto al crédito del Lloyds TSB Bank se constata: (a) en el informe del 26/2/2004, la sindicatura indica que “por información brindada por la concursada el crédito privilegiado de Lloyds TSB Bank habría sido renunciado para conformar parte del capital computable; esta renuncia no se ha podido ubicar en estos autos. Sin embargo, frente a la eventual posibilidad de su existencia, y si el tribunal lo considera conveniente, podría requerirse más información al respecto a la concursada”. (b) A fs. 1165/1169 contesta una nueva vista; sostuvo que el crédito y su privilegio había pasado en autoridad de cosa juzgada, mas dado que el contador de la concursada le había manifestado que el acreedor había renunciado al privilegio, entendió necesario que se dieran mayores explicaciones; (c) A fs. 1195 compareció el banco acreedor y dijo que no renunció al privilegio, mas no hubiese tenido problemas en hacerlo desde que el objeto del

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derecho real había desaparecido; (d) El 31/3/2004 se hizo parte el representante de Eidos SA y denunció haber pagado a la entidad bancaria, haber renunciado al privilegio y prestó aceptación a la propuesta del concordato. c) Lo acontecido a la luz de la tesis normativamente correcta. Conforme lo expuesto, para el cálculo de las mayorías deben computarse las adhesiones formalmente válidas y oponibles anteriores al vencimiento de la última prórroga; en cambio, dada la oposición clara y manifiesta del acreedor, debe excluirse toda conformidad presentada después del vencimiento de la última prórroga. Consecuentemente, y dados los hechos no discutidos por las partes, está claro que, extraídas todas las conformidades posteriores al 13/11/2003, no se han alcanzado las mayorías previstas en el ordenamiento concursal. VII. Cómputo de los acreedores declarados privilegiados que renunciaron al privilegio después de la categorización. 1. La cuestión en abstracto. La ley de concursos admite que los privilegios pueden ser renunciados, mas no ubica temporalmente el ejercicio de esa

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facultad a los fines de estar autorizado a votar el concordato ofrecido a los acreedores quirografarios. La omisión de la ley ha causado un debate –inacabado aún– en torno a ese límite temporal. La doctrina se ha referido al tema vinculándolo, especialmente, a la renuncia del privilegio de los créditos laborales, mas la contienda es aplicable a todo tipo de acreedor. En el caso, la discusión versa sobre la renuncia a la prioridad nacida de derechos reales de garantía por lo que me limitaré al análisis de ese supuesto. La discusión tiene ribetes prácticos muy significativos; conforme el art. 43, 4° párrafo, el monto renunciado integra el capital computable, considerándoselo como incorporado a alguna categoría de quirografarios, si hay propuesta diferencial, o a la única clase de acreedores comunes, en caso de propuesta monista (que es el caso de autos). Dicho de otro modo, como explica Mosso, la consecuencia de la renuncia es convertir en votantes a quienes antes no lo eran; por eso, ninguna renuncia a los privilegios es neutra; por el contrario, repercutirá finalmente en pro o en contra del acuerdo, dando o negando la conformidad (Mosso, Guillermo, Categorías mínimas, renuncia a los

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privilegios y posibilidad del acuerdo, ED 178-896). Por lo demás, todas las posiciones doctrinales y jurisprudenciales coinciden en que la mala técnica legislativa (silencio legal) impone recurrir a la interpretación sistemática. La cuestión reside en saber cuál es la regla que se extrae de este sistema. a) Un sector sostiene que la renuncia es posible mientras el juez no ha fijado definitivamente las categorías; o sea, después que la categorización se ha cristalizado (art. 42 LC), la renuncia no es viable (Vaiser, Lidia, La categorización de acreedores y el crédito laboral ED 169-1264; de la misma autora, Categorización de acreedores. Algunos conflictos que se suscitan durante el período de exclusividad, LL 1998-C-1255; Renuncia del privilegio laboral: oportunidades y oportunismos, LL 1998-E-438; Rivera, Julio, Instituciones de Derecho concursal, 2° ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 2003, t. I pág. 435; Villanueva, Julia, Concurso preventivo, Bs. As., 1997, pág. 213; Reggiardo, Roberto S., Acerca de la renuncia del privilegio en el concurso preventivo, ED 179-125; Acosta, Rómulo M., Categorización de acreedores y acreedores que renunciaron a sus privilegios en el

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esquema de la ley 24.522, en Derecho concursal argentino e iberoamericano, III Congreso Argentino y I Iberoamericano, Bs. As., ed, Ad Hoc, 1997, t: I, pág. 499). Esta posición se funda en diversos argumentos: – La renuncia posterior a ese acto alteraría categorías que han sido fijadas por el juez, con antelación, en decisiones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. – Toda limitación temporal tiende a impedir maniobras que puedan afectar el interés de los acreedores y la igualdad de trato que debe presidir la etapa concordataria. El tope constituido por la resolución del art. 42 intenta impedir la manipulación de las mayorías legales. – La carencia de restricción temporal propiciada por la tesis amplia puede perjudicar al deudor desde que una renuncia de último momento puede voltear un proyecto de concordato; la solución concursal puede llegar a quedar en manos de uno o unos pocos, inmejorablemente emplazados para usar y abusar de su estratégica situación de verdaderos árbitros de la salida concursal. – La situación no es análoga a la vigente durante la ley 11.719, época en la que se podía renunciar aún en el momento de la junta, antes de votar; bajo ese ordenamiento, no existía la posibilidad de categorizar; ahora no

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existe una junta, un momento final en el que se vota, sino un período durante el cual se consiguen las aceptaciones; la tesis amplia coloca al deudor en una vigilia constante y riesgosa de la permanente “diáspora” de categorías. El recordado juez Guillermo Mosso (Ver Categorías mínimas, renuncia a los privilegios y posibilidad del acuerdo, ED 178-901; también El cramdown y otras novedades concursales, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1998, pág.159; Renunciabilidad a los privilegios en el concurso y su relación con el período de exclusividad, en Derecho concursal argentino e iberoamericano, III Congreso Argentino y I Iberoamericano, Bs. As., ed, Ad Hoc, 1997, t: I, pág. 492) y Ariel A. Dasso (Quiebras, concurso preventivo y cramdown, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1997, t. I pág. 241), adhieren a esta posición y aclaran los efectos del tope temporal. En definitiva, razonan del siguiente modo: En el período de exclusividad, como su propio nombre lo indica, la iniciativa es únicamente del concursado; siendo así, es necesario que él cuente con un elemento de acreedores ya conformado y cierto a los efectos de poder ofrecerles una propuesta de acuerdo; las categorías, sus integrantes y montos deberán estar definidas. Por lo tanto, la renuncia a

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los privilegios debe tener una fecha límite, porque habrá que realizar un corte a un cierto día para la determinación del pasivo. Esa fecha de corte debería estar ubicada rondando breves días antes del dictado de la resolución de categorización. Mas este límite temporal es “a los efectos de otorgar conformidades”; hay que determinar un momento límite para que las renuncias a los privilegios tengan influencia sobre los cómputos, pero no más; por el contrario, como tales, a los efectos del pago, las renuncias son admitidas como tales, sin depender de la fecha tope, es decir, se hagan antes o después de ésta; no podría ser de otra manera, porque la declinación del privilegio forma parte de los poderes dispositivos que el titular tiene sobre su crédito. Dicho de diversa manera, la inclusión en el elenco de los acreedores concurrentes puede ser diferente (a) a los efectos de prestar conformidad o no a la propuesta y (b) a los fines de la percepción de los créditos a cobrar. “Esto es, se puede ser acreedor inserto en la planilla de los que se verán alcanzados por el acuerdo, pero no estar habilitado para poder dar la conformidad (votar)”. Concluye: “la fecha límite no hace al acto de la renuncia en sí, que tratándose de derechos disponibles será plenamente idóneo, pero lo será

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para los cómputos; será válido en cuanto renuncia y neutro para el cálculo de las mayorías”. La opinión de Mosso había sido expuesta en su sentencia del 26/11/1997, in re Chyc Cahiza Hnos y Cia SA (LL 1998-E-438, con nota aprobatoria de Vaiser, Lidia, Renuncia del privilegio laboral: oportunidades y oportunismos). b) Otra posición entiende que la renuncia es viable en cualquier etapa del período de exclusividad, o sea, hasta el momento de votar, hasta el último día del término reservado al concursado para lograr las adhesiones (Ver Maffía, Manual, de concursos, Bs. As., ed. La Roca, 1997, t. I pág. 275; del mismo autor, Tema y variaciones sobre la ya famosa categorización, LL 1996-E-1427; Ferrer, Patricia, Renuncia de privilegios y categorización de acreedores, en Derecho concursal argentino e iberoamericano, III Congreso Argentino y I Iberoamericano, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1997, t: I, pág. 507; Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Bs. As., ed. Ábaco, 2000, t. 2 pág. 93; Fushimi, Jorge F., Oportunidad para la renuncia al privilegio en el concurso preventivo, en Actualidad jurídica, año III, vol 65, Nov. 2004, pág. 4058, aunque sostiene que siempre serán relevantes

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las circunstancias fácticas del caso). Esta tesis argumenta del siguiente modo: -la ley no ha previsto tope alguno; consecuentemente, no cabe inventar una causal de extinción o caducidad de una facultad legalmente otorgada. –Los acreedores recién conocen la propuesta del deudor al décimo día, dentro de los treinta del período de exclusividad; exigir que antes de la aparición de la propuesta el acreedor deba renunciar a sus privilegios implicaría pedirle que decline preferencias a esgrimir acerca de algo que desconoce. – Esta era la solución expresamente admitida en las leyes anteriores (se podía renunciar hasta el momento de la junta, antes de votar). – Dadas las facultades concedidas al juez por el art. 52 inc. 2, han desaparecido los argumentos los inconvenientes fijados por la tesis que limita temporalmente la renuncia del privilegio a la decisión de categorización. c) Una tendencia intermedia sostiene que la renuncia es viable hasta la audiencia informativa, oportunidad en que el deudor puede modificar la propuesta (Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos, Facultades del juez concursal, Córdoba, ed. Advocatus, 2004, pág.

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44; esta tesis ha tenido apoyo jurisprudencial en la provincia de Córdoba; ver Cám. 3° Civ. y Com. de Córdoba 28/10/2004, Actualidad jurídica, año III, vol. 65, Nov. 2004, pág. 4058). d) Una posición más restrictiva entiende que la renuncia sólo puede producirse hasta el comienzo del período de exclusividad (Rubín, Categorización. Propuestas de acuerdo preventivo y atribuciones del juez del concurso. Buscando soluciones para los problemas surgidos durante cinco años de aplicación de la ley 24.522, LL 2000-E-1025). e) Otras decisiones parecen distinguir según esa renuncia favorezca o perjudique a la solución preventiva. Así, por ej., como regla, se sostiene la tesis restrictiva, mas se admite la renuncia posterior que no perjudica la conservación de la empresa (Cám. 2° Civ. y Com. de Córdoba, 4/12/2003, Actualidad Jurídica de Córdoba, 5/1/2004 pág. 2670 y ss). En esta misma tendencia se ha dicho: “Debe aplicarse el principio favor debitoris (art. 218 inc 7) con el siguiente alcance: si el privilegiado renuncia para dar conformidad a la propuesta quirografaria lo puede hacer hasta que venza el período de exclusividad; en cambio, si pretende renunciar, agravar

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las mayorías y no dar conformidad, sólo podrá hacerlo hasta la categorización” (Spagnolo, Lucía, Concursos y quiebras, Doctrina societaria y concursal, n° 193, setiembre 2003, pág 1329). 2. Lo acaecido en el caso a resolver. En estos autos está en juego la renuncia al privilegio de un acreedor prendario realizada por otro acreedor que se subrogó en su posición al haber pagado ese crédito. Esa renuncia se ha presentado en autos habiendo transcurrido más de cuatro meses desde el vencimiento del plazo de prórroga del período de exclusividad. Cualquiera sea la tesis que se sustente, está claro que, en este caso, la renuncia es extemporánea desde que, aún en la tesis más complaciente para el deudor, es necesario que la renuncia opere “dentro del período de exclusividad, o sea, hasta el último día del término reservado al concursado para lograr las adhesiones” y en este caso, como he dicho, el último plazo expresamente concedido, después de las prórrogas, venció el 13/11/2003. VIII. Los créditos fiscales y su cómputo a los efectos del cálculo de las mayorías. 1. La cuestión a responder (¿es o no computable a los efectos del cálculos de las mayorías el crédito quirografario del fisco?) enmarca en

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una de mayor extensión: ¿Es posible excluir del cómputo de las mayorías a sujetos no mencionados en el art. 45, 3° párrafo?. En otros términos, la enumeración del art. 45 ¿es o no taxativa?, ¿contiene o no un numerus clausus? (Para un listado de la posición de los autores respecto de esta pregunta, ver Vaiser, Lidia, Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales, LL 2004-F-184, quien transcribe, en la parte decisiva, la opinión de Quintana Ferreira, Argeri, Heredia, Fassi-Gebhardt y Grispo, todos a favor de la tesis que la ley no permite excluir supuestos no enumerados). 2. El tema preocupa desde hace muchos años (Ver, a vía de ej., Segal, Rubén, La privación del derecho de voto en las juntas de acreedores, LL 1983-A-728; Gebhardt, Marcelo, La prohibición de voto en la junta de acreedores, ED 126-585; Pesaresi, Guillermo Mario, Algunas discordancias procesales en el nuevo concurso preventivo, Doc. Jud. 2003-2-287. Para la historia de la disposición legal ver, especialmente, Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Bs. As., 1978, ed. Depalma, t. II pág. 983 y ss). Maffía sostiene que la ley no ha logrado una fórmula acabada porque, originalmente, pareció contemplar primordialmente al concursado

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persona física, y luego, aunque vio el problema de la persona jurídica, no lo contempló integralmente (Ver Maffía, Osvaldo, El no logrado régimen de exclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo, en LL 1996-E-745; el artículo recuerda el leading case emanado del juzgado a cargo del por entonces juez Rivera, in re “Del Atlántico” para el supuesto de los grupos económicos, no contemplados en el texto originario de la ley 19551). 3. La doctrina ha planteado diversos supuestos de exclusión no contemplados expresamente en la norma; algunos, en claro beneficio del deudor concursado (por ej., acreedor competidor, u “hostil”. Para este supuesto ver, a vía de ej., Cám. Nac. Com Sala C, 27/12/2002, Equipos y Controles p/ Conc. prev., LL 2003-C-720, con nota de Cabanellas (h), Guillermo, Efectos de la ley de defensa de la competencia sobre los procesos concursales; en Doc. Societaria y Concursal, n°189, Agosto 2003, pág.793, con nota de Vítolo, Daniel, La no exclusión del voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado, y en Rev. del Derecho Comercial y de las obligaciones, n° 36, 2003, pág. 789; el tribunal de apelaciones, con la disidencia del juez Monti, revocó la decisión de Favier Dubois, por

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entonces juez titular del tribunal nacional de comercio n° 9). Otros, en aparente beneficio de los acreedores minoritarios (por ej, acreedor que ha prestado servicios profesionales al concursado, por lo que su voto, supuestamente, es afirmativo ab initio (Para este caso, ver Cám. Nac. Com Sala A, 19/3/2004, LL 2004-E-209, con nota de Vaiser, Lidia, Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales, LL 2004-F-183; para otros supuestos, en una y otra variante, ver Hequera, Elena, Sujetos excluidos del voto. Artículo 45 de la ley 24522, en Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 36, n° 2003, pág.800). 4. Mas, como bien se ha señalado, “la primera grieta por donde empezó a filtrarse la posibilidad de plantear prohibiciones o exclusiones de voto más allá de la letra del art. 45 surgió en el tratamiento del crédito de la AFIP” (Barreiro, Marcelo, ¿Están todos los que son o son todos los que están? Sobre la exclusión del voto, en Doctrina Societaria y Concursal, n° 210, Mayo 2005, pág. 509). Me referiré exclusivamente a este supuesto, único que está sometido a decisión del tribunal. 5. Algunos autores plantean la cuestión, señalan cuidadosamente las distintas soluciones jurisprudenciales y doctrinales, pero no prestan

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adhesión personal genérica a ninguna de ellas (Ver Fassi-Gebhardt, Concursos y quiebras, 8° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2004, pág. 180 n° 5; Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos, Facultades del juez concursal, Córdoba, ed. Advocatus, 2004, pág. 157 y ss; aclaro que en págs. 209 y ss. los autores cordobeses adhieren a la tesis que permite excluir al acreedor competidor). 6. Diversos precedentes judiciales no se pronunciaron sobre el fondo del asunto y denegaron la exclusión del fisco porque había quedado firme la decisión judicial que fijaba definitivamente las categorías de los acreedores (Compulsar sentencias citadas por Alegría, Héctor, La relación fisco-concurso, con especial referencia a la exclusión de voto del fisco en el acuerdo preventivo, LL 2002-E-659 nota 58). 7. Otras sentencias de primera instancia excluyeron al fisco porque la concursada se había acogido a planes específicos, que habían sido aceptados por el organismo fiscal y se estaban cumpliendo (Ver decisiones citadas por Alegría, Héctor, La relación fisco-concurso, con especial referencia a la exclusión de voto del fisco en el acuerdo preventivo, LL 2002-E-659, nota 60). 8. Quienes consideran que la exclusión no es posible, razonan del

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siguiente modo: a) El voto es un derecho que compete a los acreedores quirografarios; las exclusiones configuran excepciones a esta regla y, como tales, son de interpretación estricta. b) El juez no está facultado para crear exclusiones no previstas por el legislador. c) La exclusión puede llevar al efecto contrario perseguido (la posibilidad de reorganizar enteramente el pasivo) pues la exclusión de voto lleva aneja la inoponibilidad del eventual acuerdo al crédito. O sea, “un mejor presente, por un futuro con tormenta desde que la compatibilización de la exclusión de voto con la oponibilidad del acuerdo es difícil sin una disposición legal que así lo imponga”. 9. Otra tendencia doctrinal y jurisprudencial sostiene la posibilidad de excluir a los créditos fiscales (Alegría, Héctor, La relación fisco-concurso, con especial referencia a la exclusión de voto del fisco en el acuerdo preventivo, LL 2002-E-649; Barreiro, Marcelo, ¿Están todos los que son o son todos los que están?. Sobre la exclusión del voto, en Doctrina Societaria y Concursal, n° 210, Mayo 2005, pág. 509/511; Monti, José, Cómputo de mayorías: exclusión de acreedor en competencia, en Derecho concursal

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argentino e iberoamericano,V Congreso Argentino y III Congreso Iberoamericano, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2003, t. II pág. 533; Villoldo, Juan M., El voto del fisco en el concurso preventivo: una exclusión razonable, en Doctrina Societaria y Concursal, n° 197, 2004, pág. 392; Cám. Nac. Com. Sala D, 3/5/2002, Inflight, SA, ED 198-61 y L.L. 2002-E-649; parece adherir a este criterio, Filippi, Laura y otra, Formación del acuerdo preventivo: el derecho de voto del acreedor y el interés concursal, Su relación con el interés social, en Derecho concursal argentino e iberoamericano, V Congreso A r g e n t i n o y III C o n gr es o Iberoamericano, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2003, t. II pág. 549; Tudesco, Ricardo, Procedencia de la exclusión del acreedor para el cómputo de las mayorías prevista por el art. 45 de la ley 24522 ante la violación de normas y/o principios de carácter imperativo previstos por el derecho positivo vigente, en Derecho concursal argentino e iberoamericano, t. II pág. 575; Dasso, Ariel, Exclusión de voto. Vínculos familiares y societarios. R e l a c i o n e s de dominaciónsubordinación, en Doctrina Societaria y Concursal, n° 194, 2004, pág. 416). Argumenta de la siguiente manera: a) La aceptación de la propuesta debe ser un acto jurídico

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derivado de una negociación realizada con voluntad plena. Por eso, la ratio legis del art. 45 es excluir de la votación a quienes poseen motivaciones para decidir en un sentido determinado; en otros términos, esos acreedores, debido a su situación personal, carecen de libertad para elegir entre aceptar o rechazar el acuerdo por lo que su voluntad no resulta válidamente computable a esos efectos. Así, los sujetos mencionados en el art. 45 (cónyuge, parientes del deudor dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación; socios, etc.) no votan porque la ley presume una voluntad complaciente, es decir, a favor; como decía Cámara, existe en la ley “la sospecha de fraude y el temor a la piedad familiar” (Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Bs. As., 1978, ed. Depalma, t. II pág. 987 y ss). b) Ahora bien, el legislador no puede prever todos los supuestos que pueden darse en la realidad, por lo que la enumeración está abierta a otros casos en los que se da la ratio legis, o sea, cuando la negociación libre es inexistente. c) Los créditos fiscales están sometidos a regímenes especiales (las famosas resoluciones generales), que no dejan margen a la negociación. No

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existe voluntad complaciente, pero se produce algo peor, cual es la imposibilidad de ingresar en una negociación real; el acogimiento a un procedimiento que compele a una determinada solución no puede ser asimilado a la conformidad postulada por la LC. d) Acogerse a una moratoria es un derecho de los contribuyentes; sin embargo, las reglamentaciones prevén que si se trata de un deudor en concurso, las cuotas del plan de pago deben pagarse luego de notificada la homologación del acuerdo. Tan particular situación implica la existencia de un circulo vicioso pues para comenzar a cumplir con la moratoria es menester la previa homologación del acuerdo y para que el tribunal pueda adoptar esa decisión es imprescindible que exista el acuerdo y esto requiere, a su vez, la conformidad del acreedor tributario con la propuesta respectiva, aceptación difícilmente obtenible en razón de las conocidas trabas burocráticas generalmente existentes. Por lo demás, esas resoluciones son normalmente muy intrincadas, difíciles, asincrónicas, y ponen en riesgo la posibilidad de llegar en término durante el período de exclusividad. e) Consecuentemente, para llegar a tiempo y con respuesta que

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favorezca la solución preventiva, hay distintas alternativas válidas: – categorizar a la AFIP de modo separado; ésta es, obviamente, la mejor de todas las soluciones propuestas; – aplicar el art. 919 del código civil y homologar el acuerdo bajo la condición de que se obtenga la conformidad dentro de los treinta días posteriores; en otros términos, se estima que el hecho de someterse en su totalidad al plan de facilidades elaborado e impuesto por el ente recaudador permite concluir que el acreedor ha prestado su conformidad tácita. – excluir a la AFIP del cómputo de la votación. La exclusión configura una causal no escrita en el art. 45, pero no por ello inadmisible, desde que, aunque en principio, la enumeración es taxativa, debe preverse la situación de aquel voto que pueda afectar el interés de los acreedores minoritarios. No se trata de la mejor solución (que pasa por la categorización separada), pero sí una de las posibles en aras de preservar la solución preventiva. El derecho de voto o conformidad no es absoluto; por eso, ante circunstancias excepcionales y mediante un uso prudente de tal posibilidad, el juez puede excluir del cómputo aquellos acreedores que no figuren dentro del

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limitado marco del art. 45 recurriendo a una integración normativa y a los principios y fundamentos de la propia LC. f) El art. 45 debe interpretarse a la luz de otras normas y principios generales; consecuentemente, a la hora de decidir si un acreedor puede o no emitir su voto debe estarse a los antecedentes de la causa, a la posición del deudor y del acreedor y, en general, a evitar que la conducta de un acreedor viole el interés concursal y se llegue a un fin no deseado por la legislación vigente. g) El recordado y probo juez Guillermo Mosso, tantas veces citado a lo largo de este procedimiento y en esta sentencia, adhirió a la tesis que posibilita la exclusión del crédito quirografario fiscal y distinguió claramente la situación del deudor que se ha sometido a un plan de aquél que no lo ha hecho: “Los créditos fiscales y similares incluidos en estos planes por la parte quirografaria deben ser excluidos de la base de cómputos para las mayorías. La AFIP, en particular, es un acreedor imposible de otorgar conformidad. Desde luego, ello no empece a que cuando el deudor no se haya adherido a planes de pago porque consiguió la aprobación de su propuesta sin estos créditos, los efectos del acuerdo homologado sean plenamente aplicables a sus titulares

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(Mosso, Guillermo, Tratamiento de los créditos fiscales respecto de las mayorías necesarias para el acuerdo preventivo, en De la insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Bs. As., ed. Advocatus, 2000, t. I, pág. 374). 10. En una posición intermedia ubico los fallos y los autores que, frente a un deudor que ha denunciado su acogimiento a los planes de moratorias regulados por el ente fiscal, crean una categoría ad hoc, destinada a esa acreencia. Esta posición intermedia lleva a efectos análogos a la primera, desde que, en definitiva, el crédito no se computa para las mayorías de la propuesta general. 11. En autos el deudor se ha acogido a ese plan, pero el juez no creó una categoría ad hoc ni lo excluyó del cómputo de las mayorías. Entiendo que un pronunciamiento de esta Sala en el caso en cuestión es irrelevante, desde que, al tratar los dos primeros conflictos interpretativos planteados, se ha llegado al convencimiento que no se lograron las mayorías requeridas porque se acompañaron tardíamente otros créditos distintos a los del ente recaudador. IX. Conclusiones. Entiendo, al igual que el Sr. Procurador General, que el recurso debe ser rechazado. Como se ha

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visto, el recurrente ha planteado en esta instancia extraordinaria tres cuestiones objeto de gran discusión doctrinal y jurisprudencial. En las tres, como regla, la concursada recibe respuesta negativa del texto legal, sin perjuicio de admitirse, circunstancialmente, en casos excepcionales, una interpretación flexible de la ley. En otras palabras, el deudor ha pedido a la jurisdicción (ordinaria y extraordinaria) que sea flexible, que se aparte de la regla general, frente a los tres problemas planteados. En mi opinión, una interpretación de ese tipo exige situaciones excepcionalísimas, que atiendan no sólo a la continuación de la empresa, sino al interés de todos los acreedores; entre esas circunstancias, y aunque no es éste el momento de la homologación, no puede ocultarse que el juez también tiene en cuenta la “calidad” del concordato ofrecido. No es lo mismo la actitud de un acreedor que se opone a la conformación de las mayorías extemporáneamente obtenidas (casi trasnochadas), con renuncias a privilegios, cesiones de créditos ulteriores, etc., de un concordato que permite obtener una parte importante del crédito, que el acreedor que se opone a una solución concursal a través de la cual tiene la posibilidad de obtener, apenas ,“ el

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25 % de su capital en 10 anualidades iguales y consecutivas, con dos años de gracia, la primera con vencimiento a los dos años de la homologación del acuerdo preventivo y así sucesivamente, con más el 6 % del interés anual sobre saldos...”; por lo demás, no puede cerrar los ojos a una realidad que surge palmaria del expediente: una gran parte de los acreedores quirografarios ha otorgado carta de pago (sin aclarar el porcentaje percibido) y ha sido subrogada en su posición procesal por un tercero. Aunque así no fuese, tengo para mí (expresión que usaba mi querido predecesor en este cargo, el recordado maestro Boulin Zapata, para mostrar su convencimiento frente a las constancias del expediente) que la flexibilidad interpretativa frente al texto legal que el concursado reclama a los tribunales, debe ser compensada por el deudor con una rigidez que impone sacar la empresa adelante con importante sacrificio personal y trato igualitario transparente. Determinar estos elementos fácticos no es propio del recurso de casación, especialmente, si ellos no surgen de prueba palmaria o “líquida”, como suele decirse por parte de algunos procesalistas europeos, en el sentido de evidencia manifiestamente clara en el expediente. X. Una aclaración final.

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Esta Sala ha abierto el recurso extraordinario contra la decisión del juez de concurso; es decir, el proceso no ha pasado por la segunda instancia. La apelabilidad o inapelabilidad de la decisión recurrida es dudosa. En el precedente tantas veces citado por las partes y por los jueces – Cám. Nac. Com. sala D, 3/5/2002, Inflight, SA, ED 198-61 y L.L.2002-E-649– el tribunal consideró inapelable la decisión del juez de primera instancia que había excluido al fisco del cálculo de las mayorías, no obstante lo cual ingresó al fondo del asunto y compartió el criterio del a quo; un precedente más antiguo de la sala B del mismo tribunal (24/12/1987, ED 126-588) también declaró inapelable la resolución que prohíbe votar a un acreedor. Por eso, frente al usual criterio absolutamente restrictivo de las Cámaras de Apelaciones de la provincia, y con el fin de garantizar el mejor derecho de defensa de la concursada, el recurso fue admitido formalmente, aunque finalmente, las razones dadas a lo largo de este voto, me llevan al rechazo sustancial y, consecuentemente, a la confirmatoria de lo decidido en la instancia inferior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

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A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 1 de julio de 2005.

Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

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R E S U E L V E: I. Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 21/28 vta. II.- Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (arts. 36-I y 148 del CPC). III.-Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. IV.- Dar a la suma de pesos

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CUARENTA ($40), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C. Notifíquese.Ofíciese.. Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde.

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CONCURSO PREVENTIVO. Créditos. Verificación. Prescripción. Suspensión. Interrupción. Causales. El plazo previsto en el art. 56 de la ley de concursos es un plazo de prescripción y, en cuanto tal, puede suspenderse o interrumpirse. Admitir que pueda suspenderse o interrumpirse por cualquiera de las causales previstas en el derecho común, implicaría desnaturalizar la finalidad de la norma y los principios de orden público concursal. Igualmente, pretender que ninguna de ellas resulte aplicable, implicaría desconocer que estamos frente a un plazo de prescripción y no de caducidad. Como en tantas otras ocasiones, la mejor solución debe encontrarse en una posición intermedia que concilie los principios concursales con los de la prescripción del derecho común. En otros términos, intentar que ambos regímenes coexistan respetándose, en lo posible, uno al otro. Por lo tanto, las causales de suspensión y de interrupción de la prescripción aceptables son aquellas que, aunque restringen la finalidad, no la ponen en jaque, es decir, no la eliminan.Esta determinación exige valorar muy cuidadosamente las especiales circunstancias de la causa. Algunas causales de suspensión pueden ser compatibles con la prescripción concursal desde que: (I) Generalmente, el plazo queda suspendido durante un período más o menos determinado que se suma al que había

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transcurrido (art. 3983 del CC); (II) En la mayoría de los casos implican que el acreedor tenía dificultades para comparecer al concurso. Las causales de interrupción que dependen del deudor (el reconocimiento, art. 3989) o del deudor y el acreedor conjuntamente (sometimiento a árbitros, art. 3988) también pueden resultar compatibles, desde que el plazo breve rige exclusivamente para el concurso preventivo, proceso que no priva al deudor de la administración de sus bienes; por lo tanto, no admitir el reconocimiento como causal de interrupción puede implicar autorizar al deudor a volverse sobre sus propios actos y contrariar, de este modo, el principio mayor de la buena fe. En cambio, las causales de interrupción o de suspensión que dependen exclusivamente del acreedor (art. 3986, 1º y 2º párrafo), pueden llegar a poner en jaque tanto la finalidad perseguida con la incorporación del plazo breve como otros principios concursales básicos, como son el fuero de atracción y la prohibición de deducir nuevas acciones. Suprema Corte de Justicia ExpteNº 81.969 Armentano, Mario y Ots. en jº 9916 Armentano y Ot. en jº 6760 Suc. Adaro p/ Conc. Prev. p/ Verificación Tardía s/ Cas. Mendoza, 28 de julio de 2005 Sala Primera L.S. 353-178

CUESTIONES:

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1)¿Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde?. 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes. 1. El 11/10/2000, por ante el Tercer Juzgado de Procesos Concursales, en autos Nº 6760, se inició el concurso preventivo de Sucesores de José Manuel Adaro, declarándoselo abierto por auto del 29/10/2000. 2. El 13/12/2002, Mario Alberto Armentano y Guillermo A. Peroni iniciaron incidente de verificación tardía por la suma de $ 163.681,76; sostuvieron que el crédito provenía de honorarios profesionales regulados en autos nº 22.916 y 39.115. Afirmaron que jamás fueron notificados de la iniciación del concurso; no se les remitió carta o aviso pertinente, ni por parte de la sindicatura ni por el concursado; tampoco hicieron saber el concurso a los tribunales de San Martín donde se radican las causas que dan origen al crédito reclamado mediante los oficios de ley.

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3. A fs. 15 y vta. la concursada opuso la excepción de prescripción e invocó el plazo del art. 56 de la ley 24522. Adujo que el incidente había sido presentado el 13/12/2002, habiendo transcurrido el plazo de dos años de la presentación en concurso ocurrida el 11/10/2000. 4. A fs. 29/30 vta. los incidentantes se opusieron a la prescripción. Sostuvieron que las constancias de los expedientes nº 22.916 y 39.115 acreditaban actuaciones interruptivas del plazo. 5. A fs. 62/63 vta. la jueza de concursos hizo lugar a la excepción de prescripción, rechazó el incidente de verificación tardía e impuso las costas a la incidentante vencida. Fundó la decisión en los siguientes argumentos: a) En su presentación, en la nómina de los acreedores, la concursada denunció a los incidentantes (fs. 5 del expediente principal). A fs. 36 y 37 obran oficios remitidos al Primero y Segundo Juzgado Civil de San Martín solicitando la remisión de los autos sucesorios y de los otros expedientes en los que el fallido fuera parte demandada. En el informe de fs. 195 no se mencionan los autos nº 22.916, ni por consiguiente tampoco se remiten. b) De cualquier modo, el

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conocimiento de la apertura del concurso se produce a través de un sistema notificatorio expresamente previsto por la legislación concursal; es decir, goza de un régimen de publicidad específico, mediante edictos, que tiene por virtualidad generar la presunción iure et de iure del conocimiento del estado de falencia. Esta presunción produce efectos erga omnes, sin que los acreedores o cualquier tercero puedan desvirtuar la presunción legal. c) La prescripción de la acción del acreedor tardío consagrada en el art. 56 de la L.C. tiende a dar marco de seguridad jurídica al régimen de insolvencia preventiva; los acreedores que verifiquen en forma tardía tienen dos años desde que el deudor se presenta en concurso; a partir de ahí, si la acción no ha sido iniciada, prescribe. d) Las costas se imponen al incidentante porque el concurso no tiene porqué soportar una vía más onerosa, cual es la verificación tardía, generando una tarea extra, con mayor razón si el incidentante ha sido vencido. 6. Apelaron los incidentantes. A fs. 94/97 la Cuarta Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de apelación. Fundó el decisorio en los siguientes argumentos: a) El art. 56 de la L.Q.

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(redacción ley 24.522) introdujo importantes modificaciones al régimen de la ley 19.551, en el que los créditos no verificados se extinguían recién con la prescripción común; esos plazos ordinarios son generalmente extensos y conspiran claramente contra la posibilidad de recuperación en estos procesos concursales. Por lo tanto, la solución legal responde a la finalidad propia del concurso y si el acreedor no se ha presentado oportunamente a pedir la verificación de su crédito, la prescripción no se interrumpe y sigue corriendo hasta el momento en que se formula su presentación tardía. Si bien la ley prohíbe durante el trámite concursal la ejecución individual, ha abierto el camino de la ejecución colectiva y, por lo tanto, la oportunidad para el ejercicio de sus derechos. El fundamento de la prescripción liberatoria abreviada es la voluntad de salvaguardar la empresa en marcha. b) El Superior Tribunal de la Provincia, si bien ha adoptado un criterio restringido en cuanto a su no aplicación en el régimen de las quiebras, entiende que resulta plenamente vigente en el régimen del concurso. c) Las reglas señaladas por la Corte Provincial se aplican plenamente al caso a resolver. Los

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apelantes promovieron demanda por cobro de honorarios que tramitaron ante juzgados de San Martín. De las constancias del expediente principal del concurso surge que se ofició a los juzgados de esa circunscripción judicial solicitando la remisión de los autos donde el fallido fuese parte, lo que no ocurrió. Tampoco existe constancia del envío en el principal de la correspondencia a la que alude el art. 29 de la L.C. Sin embargo, tales circunstancias no permiten relevar al acreedor de su obligación de verificación en los tiempos marcados por la norma, tal como lo sostiene la doctrina más caracterizada, pues como lo afirma la jueza de primera instancia la apertura del concurso goza de un régimen de publicidad específica. d) En autos, desde la fecha de apertura del concurso (11/10/2000) hasta la de la articulación de la incidencia (13/12/2002) han transcurrido los dos años previstos por la ley, no teniendo incidencia alguna la realización de actos interruptivos por parte de los acreedores en el tribunal de origen de la causa, por cuanto el plazo del art. 56 es independiente del plazo de prescripción normal de los créditos. e) Tampoco existen razones para liberar de costas a los incidentantes; la jueza de primera

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instancia las impuso siguiendo el criterio doctrinario y jurisprudencial mayoritario en el sentido de que el concurso no tiene porqué soportar una vía más onerosa. Este es el criterio reiterado de la Cámara, no existiendo razones para apartarse desde que las causas invocadas por los apelantes no resultan justificadas para recurrir en tiempo oportuno. II. Los motivos de la casación deducida. La recurrente denuncia errónea aplicación del art. 56 de la L.C. y omisión de aplicación del art. 3986 del Cód. Civil. Argumenta del siguiente modo: 1. El tribunal sostiene que los actos interruptivos realizados ante los tribunales originarios no tienen efecto en el proceso concursal desde que el plazo legal previsto en el art. 56 es independiente del previsto en la legislación concursal. El argumento es erróneo pues el art. 3986 del C.C. dispone que la prescripción se interrumpe por demanda, aunque sea interpuesta ante juez incompetente, o fuera defectuosa. Heredia, prestigioso autor de concursos, Tº II, pág. 274, 275 y 276 sostiene que la continuación del proceso ante el juez originario que deriva en incompetente en razón del fuero de atracción interrumpe la prescripción prevista en el art. 56, y cita jurisprudencia

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conforme. 2. Obviamente, la revocatoria de la sentencia implica ser liberado de las costas. La argumentación de los jueces de grado en el sentido que no existen causas justificadas que impidiesen al acreedor presentarse en término también es errónea; se solicita que las costas se impongan en el orden causado, porque es evidente que los acreedores actuaron de buena fe, y que su presentación tardía obedece a causas ajenas a su voluntad, voluntad que se encuentra viciada por haber sido inducida a error por los incumplimientos de terceros (sindicatura y tribunales civiles de San Martín), por lo que resulta de aplicación el art. 922 y concs. del Cód. Civil. III. La cuestión a resolver. Esta Sala está llamada a resolver si resulta normativamente correcta una sentencia que declara prescripto el crédito por honorarios de los verificantes tardíos, dada las siguientes circunstancias fácticas no discutidas: 1. Los pretensos acreedores interpusieron incidente de verificación tardío pasados dos años desde la presentación en concurso. 2. Los créditos habían sido reconocidos por sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada en los años 1992/1993 y se encontraban en estado

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de ejecución en expedientes comenzados en 1997 en un tribunal provincial de una circunscripción judicial diversa a la del juzgado donde tramita el concurso. 3. Las últimas actuaciones procesales en esas ejecuciones individuales son posteriores a la apertura del concurso, pero no existe intervención alguna del deudor primitivo ni de sus herederos. Producida la muerte del deudor, después de una serie de dificultades para la notificación respectiva, uno de los herederos se presentó y denunció su quiebra personal; los otros fueron notificados por edictos. 4. Los acreedores incidentantes fueron denunciados por la concursada al solicitar su concurso preventivo, con indicación de los respectivos expedientes y juzgado donde radicaban. 5. Los oficios previstos en la ley de concursos haciendo conocer la apertura y el fuero de atracción fueron remitidos al tribunal donde tramitaban las ejecuciones de honorarios. 6. Se desconocen las razones por las cuales el juzgado donde tramitaban las ejecuciones no remitió los expedientes respectivos al tribunal del concurso. 7. La sindicatura no ha respondido, en ninguna de las tres instancias, la imputación de los

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acreedores de no haberles remitido la carta certificada prevista en el art. 29 de la LC. V. Texto de la norma contenida en la ley de concursos. El art. 56 dispone: El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso. Vencido ese plazo prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor. VI. Los precedentes de esta Sala. La interpretación y aplicación del art. 56 de la ley 19551 ha dado lugar a varios pronunciamientos de esta Sala. Relataré y reproduciré algunos conceptos vertidos en las decisiones que guardan alguna relación con el caso a resolver, especialmente los vinculados a la naturaleza del plazo y a las circunstancias fácticas que las fundaron. 1. En el primer precedente, recordado por la sentencia recurrida (12/4/2002, LS 307-87, publicado en LL 2002-E-697, JA 2003-I-116 y La Ley Gran Cuyo 2002-386) esta Sala

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sostuvo que la prescripción breve sólo es aplicable al concurso preventivo y no a la quiebra. También dijo: Pese a que con anterioridad a 1995, calificada doctrina había propuesto la incorporación de un plazo máximo para solicitar la incorporación al pasivo concursal, el texto trascripto, introducido por la ley 24.522, generó algunas discusiones iniciales (Para los diferentes problemas interpretativos, Garaguso, Horacio, Verificación de créditos, Bs. As., Depalma, 1997, pág. 59; para una crítica a las motivaciones del legislador y la solución legal, ver García Martínez, Roberto. Derecho concursal, Bs. As., A. Perrot, 1997, pág. 227). Así por ej., se debatió si el plazo de dos años es de prescripción o de caducidad; aunque algunas voces aisladas se inclinaron por la segunda alternativa (Conil Paz, Alberto A. Caducidad o prescripción, ED 186-29), la jurisprudencia prácticamente unánime sostiene que se trata de un plazo que, como los de prescripción, no cabe que el tribunal lo aplique de oficio (Cám. Nac. Com Sala D, 24/8/1999, Club Ferrocarril Oeste, JA 2001-II-147), y en ciertas circunstancias puede interrumpirse y suspenderse. No faltan quienes propician una reforma para que se lo regule

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como plazo de caducidad pero, por eso mismo, de lege lata, le reconocen carácter de plazo de prescripción (Lorente, Javier A., Ley de concursos y quiebras, Bs. As., ed Gowa, 2000, pág. 602; Boquin, G.F., La prescripción del art. 56 de la ley 24522. Necesidad de una reforma, XXX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Bs. As., Mar del Plata, 1999, pág. 161). También tengo especialmente en cuenta que, como lo señaló el juez de primera instancia, la concursada siguió participando en el juicio laboral tramitado en Rosario sin denunciar su situación concursal, dándose el supuesto previsto por calificada doctrina que, después de formular la regla conforme la cual las actuaciones en sede no concursal no interrumpen ni suspenden el curso de la prescripción, afirma: De todos modos, y en forma excepcional, podría entenderse que si la concursada intencionalmente hubiera acallado su status concursal en el trámite del juicio laboral y hubiera continuado el mismo, aún a pesar del efecto de notificación presumida que produce la publicación edictal, no podría la deudora oponer la prescripción concursal, por aquello de que nadie debe extraer provecho de su reticencia y menos aún de su dolo (art. 3136 del

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CC) (Barreiro, Marcelo G y Lorente, Javier A., Prescripción concursal, en XXX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Bs. As., Mar del Plata, 1999, pág. 149). 2. El segundo precedente data del 8/4/2003 (publicado en LL 2003-F-511, con nota aprobatoria de Boreto, Mauricio, Una interpretación y aplicación sistemática del ordenamiento jurídico falimentario; Foro de Cuyo nº 57 pág. 189; La Ley Gran Cuyo 2003-363 y Rev. Sociedades y concursos nº 21 pág. 63, con nota laudatoria de Moro, Carlos, Ni prohibido ni prescripto; legal y justo). Luego de analizar la cuestión de la validez del pago hecho por el concursado al acreedor hipotecario, la Sala dio efectos interruptivos del plazo de prescripción previsto en el art. 56 al reconocimiento del deudor realizado a través de un acuerdo de refinanciamiento hecho con el acreedor. Para resolver en tal sentido, tuvo especialmente en cuenta que : (a) Al momento de ese convenio, el deudor no estaba desapoderado, tenía la administración de sus bienes; consecuentemente, frente a la pretensión de un acreedor hipotecario, gozaba de legitimación para adoptar la conducta que estimaba más adecuada a sus derechos, inclusive allanarse; (b)

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Ese acto de reconocimiento no modificó el principio del ius parit, pues fue hecho en favor de un acreedor hipotecario, a quien la ley, aunque le impone la carga de verificar, en definitiva, autoriza a ejecutar; (c) Se trata de un convenio de refinanciación que dilató la posibilidad de esa ejecución y, consecuentemente, permitió conservar un bien en el patrimonio del deudor; ni el deudor ni el síndico habían invocado que el convenio generase perjuicio por agravar las condiciones del mutuo o por otra circunstancia, especialmente si se tiene en consideración que los intereses seguían corriendo (art. 19 LC); (d) La falta de autorización previa no puede llevar a la i nef i ca ci a del reconocimiento de un crédito hipotecario. Los actos que legalmente requieren autorización previa son actos que modifican de modo sustancial la igualdad de los acreedores (actos relativos a bienes registrables, disposición o locación de fondos de comercio, emisión de debentures con garantía especial, emisión de obligaciones negociables, constitución de prenda, los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial); (e) La incongruencia del resultado contrario era palmaria desde que la jurisdicción permitiría al deudor concursado, que

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es abogado, volverse sobre sus propios actos. VII. Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio. La aplicación de las causales de suspensión e interrupción de la prescripción ha tenido suerte variada en las diversas Salas de la Cámara Nacional de Comercio. Analizaré las decisiones separando causales de suspensión y de interrupción. 1. Causales de suspensión. La jurisprudencia a cuyo conocimiento he tenido acceso acepta que el plazo de la acción para reclamar los créditos fiscales se suspende por las actuaciones administrativas oportunamente notificadas al deudor. En este sentido, se ha decidido que procede la suspensión del plazo de prescripción previsto por el art. 56 de la ley de concursos, con fundamento en el art. 9 de la ley 1 9489, pues el ex ped i en t e administrativo iniciado con la respectiva notificación al deudor a los efectos de determinar la deuda tiene efectos suspensivos (Cam. Nac Com Sala D 30/12/2004, Doc. Jud. 2005-1-833). Para así resolver el tribunal tuvo en consideración que: (a) El acreedor no podía intentar la verificación de un crédito no determinado; (b) El expediente administrativo había sido iniciado

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dentro del plazo de prescripción bianual; (c) La concursada tuvo p ar ti ci p a c i ó n a c t i v a en l a determinación de la deuda fiscal; (d) Sus propios precedentes. Entre éstos, cabe ubicar las sentencias del 21/9/1999 (ED 186-29, con nota de Conil Paz, Caducidad o prescripción); 22/5/2000, 28/12/2000, citados por Alonso, J.I. y Giatti, Gustavo, La prescripción en el concurso preventivo y en la quiebra, JA 2002-I-1332, nº 2 y 5). En el mismo sentido, la Sala E tiene resuelto que el requerimiento de pago formulado por el acreedor en el expediente administrativo resulta idóneo para suspender por el plazo de un año el término de prescripción prescripto en el art. 56 de la LC, toda vez que revela una actuación opuesta a la inacción del acreedor (27/4/1999, LL 1999-F-453 y 6/9/2000, LL 2001-B-335; 6/9/2000, cit, por Alonso, J.I. y Giatti, Gustavo, La prescripción en el concurso preventivo y en la quiebra, JA 2002-I-1332 nº 4). Igual criterio sigue la sala B (30/3/2001, cit. por Alonso, J.I. y Giatti, Gustavo, La prescripción en el concurso preventivo y en la quiebra, JA 2002-I-1333, nº 7). 2. Causales de interrupción Las sentencias relativas a las causales de interrupción deben ser cuidadosamente analizadas, desde que

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más allá de la formulación genérica, las circunstancias fácticas han sido siempre decisivas para llegar al resultado. La Sala B tiene resuelto que si bien la finalidad del instituto de la prescripción previsto por el art. 56 de la ley 24522 es cristalizar el pasivo, ello no impone necesariamente obviar la existencia de causales de suspensión o interrupción de la prescripción, aún cuando no aparezcan reflejadas en la norma analizada, en tanto la ley concursal no prescinde totalmente de las disposiciones de otros ordenamientos, a los cuales puede recurrirse para resolver la cuestión (29/6/2001, en Rev. de las sociedades y concursos, nº 12, Set-Oct. 2001 pág. 170; ídem. 18/6/2002, Rev. de las sociedades y concursos, nº 17, Jul-Agosto 2002, pág. 185). En el primer caso, el acreedor se había presentado a verificar antes del plazo de dos años, por lo que la fórmula es un obiter dictum; en el segundo, el tribunal valoró la participación activa de la concursada en el proceso individual, actitud que le dio pie para aplicar la doctrina de los propios actos. El 28/4/2000, la Sala C (ED 191/185) dio efectos interruptivos a una ejecución hipotecaria iniciada por el acreedor con posterioridad a la presentación en concurso,

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asimilándola a una demanda defectuosa. El tribunal tuvo en consideración, entre otras razones: (a) se trataba de una ejecución hipotecaria, y aunque la prosecución del trámite estaba sujeta a las previsiones del art. 21 de la LC, la sanción al incumplimiento de esa normativa no tiene incidencia sobre el carácter interruptivo de las actuaciones; (b) el acreedor hipotecario tenía domicilio en extraña jurisdicción, lugar donde promovió y tramitó la acción individual respectiva; (c) La deudora no había denunciado al acreedor hipotecario en el pasivo ni al inmueble hipotecado en el activo. Con el mismo criterio, la sala E (13/2/2004, LL 2004-C-963) rechazó la prescripción del crédito que fue reclamado mediante el incidente de verificación toda vez que la participación de la concursada en el juicio civil que sirve de antecedente al crédito insinuado, luego de su presentación en concurso, interrumpió la prescripción en los términos del art. 3986 del CC. El tribunal tuvo especialmente en consideración que después de la presentación en concurso la concursada tuvo profusa participación en el juicio civil tramitado ante otro juez (ofreció prueba, asistió a audiencias, acusó la negligencia de prueba, propuso

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consultor técnico, presentó alegatos, expresó agravios, etc) todo lo cual implicaba que la prescripción opuesta en el incidente de verificación tardío significaba volverse sobre sus propios actos. El 30/11/2001, la Sala D de la Cám. Nac. de Comercio, (ED 196-473), declaró prescripto el crédito de los acreedores que habían continuado los trámites de ejecución de sentencia sin presentarse a verificar en el plazo del art. 56. El tribunal entendió que esas actuaciones no habían interrumpido el curso del plazo de prescripción pues el incidentante estaba en condiciones de comparecer al proceso desde que era titular del cr éd i to l í q u i d o y ex i gi b le (circunstancia que acaeció, incluso, antes de la presentación del concurso). La misma Sala entendió correctamente que puesto que en un precedente de verificación caducado la concursada reconoció el derecho de la insinuante, cabe concluir que ello supone un reconocimiento de deuda, interruptivo del plazo de prescripción corriente según el art. 56 de la ley 24522 (Cám. Nac. Com. Sala D, 17/10/2000, ED 192-411). Finalmente, la decisión de la Sala A del 21/5/2003 (LL 2004-A-267) no puede ser tomada en cuenta en este muestreo pues no está claro que se refiera a la prescripción

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del art. 56 de la ley o a un plazo de prescripción genérico de obligaciones de origen mercantil. VIII. La voz de la doctrina en torno a la aplicación de las ca u sa l es d e s us p en s i ón e interrupción al plazo del art. 56. 1. La doctrina francamente mayoritaria entiende que, aunque quizás sería preferible una reforma que lo convierta en plazo de caducidad, de lege lata, el plazo previsto en el art. 56 es un plazo de prescripción (Ver, entre muchos, Barreiro, M.G. y Lorente, J.A., Digresiones sobre la prescripción concursal, ED 186-1071; Garaguso, Guillermo, La prescripción concursal: un problema sin solución JA 2003-IV-1349; Graziabile, D. y Ramos, S., Prescripción concursal y quiebra, LL 2003-E-1287; Heredia, Pablo, Tratado exegético de derecho concursal, Bs. As., ed. Ábaco, 1998, t. II, pág. 270; Lorente, Javier A., Ley de concursos y quiebras, Bs. As., ed. Gowa, 2000, t. 1 pág. 602; Truffat, Daniel, Procedimientos de admisión al pasivo concursal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2000, pág. 135/136, especialmente nota 21; García, Silvana M., La prescripción abreviada concursal, en Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Dic. 2003 págs. 177 y ss). 2. Para algunos autores, dado que el art. 56 prevé un plazo de

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prescripción, la figura se aplica con los mismos alcances y efectos de la legislación de fondo (Roitman, Horacio, Prescripción en la ley de concursos, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario nº 22, pág. 198 y en Semanario jurídico de Córdoba t. 82, 2000-A-291). La consecuencia de esta fórmula es que, como regla, el plazo del art. 56 admite las causales de suspensión, interrupción y dispensa del derecho de fondo (Rivera-Roitman-Vítolo, Ley de concursos y quiebra, 3ª ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 2005, t. II, pág. 70; Hequera, Elena, Problemas que plantea la prescripción en la verificación tardía de créditos, Doc. Societaria y Concursal, t. XII, 2001, pág. 786; Rivera, Julio, Instituciones de derecho concursal, 2ª ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 2003, pág. 415; Lorente, Javier A., Ley de concursos y quiebras, Bs. As., ed. Gowa, 2000, pág. 604/605; Galíndez, Oscar A., Verificación de créditos, 3ª ed., Bs. As., ed. Astrea, 2001, pág. 339, nº 92.b; Macagno, Ariel, La verificación tardía de créditos en el concurso preventivo, en obra colectiva Verificación de créditos, coordinada por Martín Arecha y otros, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2004, pág. 271; Junyent Bas y Molina Sandoval, Verificación tardía, prescripción, rol de la sindicatura y otras cuestiones conexas

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en la ley 24522, La Ley Córdoba, 2001-119; y en De la Insolvencia, In memoriam de Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra, Córdoba, ed. Advocatus, 2000, pág. 212 y ss; Garaguso, Horacio y Guillermo H., Otra vez sobre la prescripción verificatoria, en De la Insolvencia, In memoriam de Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra, Córdoba, ed. Advocatus, 2000, pág. 224). Esta posición, que admite todas las causales de interrupción y suspensión del derecho común, puede llevar a eliminar la figura creada por el legislador concursal, desde que su co ns ecuencia pued e s er la presentación tardía de acreedores diversos, perdiéndose de este modo toda previsibilidad. 3. En el lado opuesto, y en contra de la jurisprudencia que admite las causales de suspensión e interrupción, se ha dicho que existe una desviación contaminante y que es necesario retornar a la teoría pura del plexo concursal, atenernos a su finalidad excluyente, a sus particularismos, creando o recreando soluciones técnicas de perfecto acople a su objeto (Conil Paz. Alberto A., Caducidad o prescripción, ED 186-28). Esta posición, que llevada a sus extremos implica que ninguna

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causal de suspensión e interrupción del derecho común rija para el plazo previsto en el art. 56, encuentra un valladar insuperable: la ley, contrariando sus fuentes, no previó un plazo de caducidad sino de prescripción. IX. La posible compatilibilización de ambas posiciones. Como en tantas otras ocasiones, la mejor solución debe encontrarse en una posición intermedia que concilie los principios concursales con los de la prescripción del derecho común. En otros términos, intentar que ambos regímenes coexistan respetándose, en lo posible, uno al otro. Esto es lo que, en mi opinión, persiguen aquellos autores que reclaman que “la prescripción concursal sólo se integre con la normativa general en tanto y en cuanto ésta no afecte principios de orden público concursal” (Truffat, Daniel, Procedimientos de admisión al pasivo concursal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2000, pág. 137; conf. Alegría, Héctor, La llamada prescripción concursal. Art. 56 6º párrafo ley 24522, LL 2003-B-667; Garaguso, Guillermo, La prescripción concursal: ¿un problema sin solución? JA 2003-IV-1350). Mostraré los pasos que, en mi opinión, pueden llevar a la

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construcción de esa compatibilidad: a) Al incorporar la prescripción breve, el legislador se propuso poner un límite a la introducción de acreencias insinuadas tardíamente; entendió, razonablemente, que ellas provocan inestabilidad e incertidumbre en la determinación integral del pasivo concursal, dificultan el acuerdo entre el deudor y sus acreedores, tornan incierto el salvataje, impiden una rápida conclusión de los procesos concursales, etc. (Roitman, Horacio, Prescripción en la ley de concursos, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario nº 22, pág. 195; Cárrega, F.J. El plazo de prescripción concursal en la quiebra, La Ley Litoral 2002-431; Favier Dubois, Eduardo, Verificación de créditos, prescripción y caducidad concursal, Doc. Societaria y concursal, nº 199, Junio 2 0 0 4 , p á g . 6 2 2 ; Rivera-Roitman-Vítolo, Ley de concursos y quiebra, 3º ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 2005, t. II, pág. 69). Es que los períodos extensos conspiran claramente contra la posibilidad de recuperación del empresario; además, no es razonable que un acreedor guarde tan notoria inactividad frente a la presentación en concurso del deudor (Fassi-Gebhardt, Concursos y quiebras, 8ª ed., Bs. As., ed. Astrea, 2004, pág. 222; Di Tullio, José A.,

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Ejecuciones hipotecarias en los concursos, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2003-1-191 y ss.) Por lo tanto, las causales de suspensión y de interrupción de la prescripción aceptables son aquellas que, aunque restringen la finalidad, no la ponen en jaque, es decir, no la eliminan. b ) O bv i a m e n t e, es t a determinación exige valorar muy cuidadosamente las especiales circunstancias de la causa; esto es lo que ha intentado esta Sala en sus dos precedentes citados y, en definitiva, la Cámara Nacional de Comercio en la jurisprudencia reseñada (El análisis de estas particularidades parece contar con el apoyo de Héctor Alegría, quien señala las distintas particularidades que presentaban los casos que comenta. Ver su nota Dos nuevas reflexiones sobre la llamada pr e s c r i p c i ó n c o n c u r s a l , LL 2003-C-717 nota 5). c) Algunas causales de suspensión pueden ser compatibles con la prescripción concursal desde que: (I) Generalmente, el plazo queda suspendido durante un período más o menos determinado que se suma al que había transcurrido (art. 3983 del CC); (II) En la mayoría de los casos implican que el acreedor tenía dificultades para comparecer al concurso. Estas razones justifican la

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jurisprudencia de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Comercio respecto de algunos créditos fiscales y laborales. d) Las causales de interrupción que dependen del deudor (el reconocimiento, art. 3989) o del deudor y el acreedor conjuntamente (sometimiento a árbitros, art. 3988) también pueden resultar compatibles, desde que el plazo breve rige exclusivamente para el concurso preventivo, proceso que no priva al deudor de la administración de sus bienes; por lo tanto, no admitir el reconocimiento como causal de interrupción puede implicar autorizar al deudor a volverse sobre sus propios actos y contrariar, de este modo, el principio mayor de la buena fe (ver precedente de esta Sala del 8/4/2003, antes reseñado). e) En cambio, las causales de interrupción o de suspensión que dependen exclusivamente del acreedor (art. 3986, 1º y 2º párrafo), pueden llegar a poner en jaque tanto la finalidad perseguida con la incorporación del plazo breve como otros principios concursales básicos, como son el fuero de atracción y la prohibición de deducir nuevas acciones. En efecto, la consecuencia típica de la interrupción es borrar todo el tiempo transcurrido y comenzar a

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contarlo cuando cesa la causal de interrupción; por eso, si se otorga efectos interruptivos a cualquier demanda presentada ante juez incompetente durante todo el tiempo que el proceso individual está abierto (Ver precedentes de esta Sala del 15/12/1986, LS 197-20 y de 2/6/1999, LS 288-192 publicado en La Ley Gran Cuyo 2000-27) aún sin participación del deudor, destruye literalmente el art. 56 de la ley concursal. En cambio, si el deudor ha participado en ese proceso individual después de la apertura del concurso, la solución puede ser diferente desde que esa actividad puede implicar conducta interruptiva del propio deudor; bien se ha dicho que, en estos casos, no es la demanda del acreedor, sino los actos procesales cumplidos con posterioridad a la presentación en concurso con la participación del deudor los que, aunque inoponibles al concurso en cuanto tales, tienen efecto interruptivo de la prescripción (Ver voto de la Dra. Chiapero de Bas, Cám. 2ª Comercial de Córdoba, 12/10/2004, reseñado por Roitman-Di Tullio en Rev. de Derecho Privado y Comunitario 2004-3-525). Por lo demás, otorgar efectos interruptivos a la actividad exclusiva del acreedor realizada ante un juez que resulta claramente incompetente en razón del fuero de atracción, frente

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a la prohibición de deducir nuevas acciones (art. 21 inc 3 de la LC), implica la destrucción del orden público concursal (Barreiro, M.G. y Lorente, J.A., Digresiones sobre la prescripción concursal, ED 186-1071; conf. García, Silvana M., La prescripción abreviada concursal, en Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Dic. 2003 págs. 177 y ss punto 4.1.4.1). X. La aplicación de estas reglas al caso a resolver. La aplicación de las reglas formuladas al caso a resolver llevan a confirmar la decisión recurrida y negar efecto interruptivo a la actividad desarrollada en las ejecuciones individuales, desde que: 1. Se trata de actividad cumplida en otro expediente sin participación alguna del deudor concursado. Más aún, los actos interruptivos que invocan pueden no ser tales, desde que a fs. 149 de los autos 39.115 se denunció la quiebra de uno de los herederos, por lo que no está demasiado claro cómo pudo seguir adelante la ejecución ante el juzgado de origen. 2. No se advierte la existencia de ninguna de las circunstancias fácticas que han motivado a la jurisprudencia a dar efectos interruptivos o suspensivos a

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actividades procesales cumplidas fuera del concurso. En efecto: a) Los acreedores no tenían dificultad alguna para presentarse al concurso. No se trataba de créditos que necesitaban ser determinados en otra sede (como sucede a veces con los créditos fiscales, laborales). Por el contrario, tenían sus créditos liquidados desde hacía años. b) Es cierto que la ejecución individual estaba radicada en distinta circunscripción judicial; sin embargo, se trata de una jurisdicción que se encuentra a menos de 50 Km de la ciudad de Mendoza, donde radica el proceso concursal. Por lo demás, los acreedores son abogados que desarrollan su actividad en la ciudad donde tramita el concurso. 3. Al parecer, el síndico no cumplió con el deber previsto en el art. 29 de la LC (ya dije que en ninguna de las tres instancias ha respondido a esta imputación de los acreedores), mas esta circunstancia p u e d e s er u n a c a u s a l d e responsabilidad del funcionario; no descarto, incluso, una defensa hábil para la ulterior pretensión de cobrar honorarios, mas de ningún modo una causal que impidiese conocer la existencia del concurso a través del sistema edictal. 4. Tampoco se trata de un supuesto en el que entre la

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presentación del concurso y la publicación edictal de declaración de su apertura haya pasado tanto tiempo que se haya privado al acreedor de gran parte de su tiempo para presentarse (ver certera crítica de Daniel Truffat al momento inicial del término de la prescripción, en Procedimientos de admisión al pasivo concursal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2000, pág. 129). Por el contrario, el acreedor tuvo muchos meses para obtener ese conocimiento, especialmente después que en la ejecución se le había advertido que uno de los herederos estaba en quiebra. V. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde el rechazo del recurso deducido.Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

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A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a cargo de los recurrentes vencidos (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 28 de julio de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 10/16 de autos. 2º) Imponer las costas a cargo de los recurrentes vencidos (art. 36-I y 148 del CPC). 3º)Regular los honorarios... 4º)Dar a la suma de pesos CIENTO CUARENTA ($140), de la que da cuenta la boleta de depósito agregada a fs. 2, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde

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DERECHO A LA SALUD. Jerarquía. ASOCIACIÓN MUTUAL. Régimen legal aplicable. Ley 24.754. Prestación. Esclerosis múltiple. Defensa del consumidor. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades gravesestá íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), entre ellos, el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts 4 y 5 inc.1 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual, sino también a la colectiva (Fallos: 302-1284; 310-112; 323-1339; 323-1339). No cabe duda de la jerarquía constitucional como derecho humano esencial, que posee en nuestro

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ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. Por ello y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona. La ley 20.321 por la que en principio se rigen las asociaciones mutuales no excluye la aplicación a las mismas -cuando prestan servicios de salud a sus asociados- de la normativa referida a las prestadores de servicios de medicina prepaga (ley 24.754) y de la relacionada con la defensa de los consumidores (ley 24.240), pues una asociación mutual, en tanto tiene por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios (art. 4 ley 20.321), está incluida dentro de las previsiones de la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas, sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal entidad deberá proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica, aún cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento. Por aplicación de lo dispuesto por la ley 24.754 las mutuales que prestan servicios de salud, se encuentran impelidas a cumplir la obligación de ajustarse al Programa Médico Obligatorio, en el cual se encuentra contemplada la cobertura del 100%, en la medicación de la Esclerosis Múltiple, sin necesidad de adhesión alguna al Régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo.

Jurisprudencia de Mendoza La ley de defensa del consumidor no constituye un simple estatuto de protección al consumidor o usuario, pues sus normas integran el derecho positivo y deben aplicarse, toda vez que exista una relación de consumo, con prescindencia de toda otra norma que se oponga a sus explícitas disposiciones. Por tanto resulta aplicable a la relación entre la asociada y la entidad mutualista, pues existe una relación de consumo en la que la asociada es usuaria del servicio de salud prestado por la entidad mutual, a cambio del cual paga una cuota mensual y por otro lado, dicha institución es prestadora de un servicio, en el caso, el de salud. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 81.839, Sociedad Española de Beneficiencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza en jº 113.948/7.762 Sarmantano, Carolina Verónica c/ Soc. Esp. de Benef. y Mut. Hosp. Español de Mza. p/ Acción de Amparo s/ Inc. Cas. Mendoza, 16 de setiembre de 2005 Sala Primera L.S. 356-154

CUESTIONES: 1)¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto? 2)En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Los hechos relevantes de la

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causa nos informan que la actora promovió acción de amparo contra la Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad, a fin de que se condene a esta última, a proporcionarle sin costo y mensualmente, el medicamento denominado REBIF 12.000.000, prescripto para el tratamiento de la enfermedad de esclerosis múltiple que padece. Relata que es afiliada o socia del Hospital Español y que el día 26 de febrero concurrió a esa entidad para practicarse algunos estudios a raíz de la sintomatología que presentaba. Que en tal oportunidad, fue internada y luego de numerosos estudios se le diagnosticó “esclerosis múltiple”. Que el tratamiento aconsejado fue el medicamento REBIF 12.000.000, en aplicación subcutánea tres veces por semana y en forma permanente. Que presentada la receta ante la farmacia del hospital, se le hizo saber que éste sólo cubriría el 40% del precio de venta establecido por el Manual Farmacéutico Kairos, debiendo soportar la asociada el 60% restante, lo que le significaba la suma de $ 6.000 mensuales. Que por gestiones efectuadas por el padre de la actora con el laboratorio que comercializa el medicamento, obtuvo que se lo facturara al hospital por la suma de $ 5.088,09. Así fué que acordó con el

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Gerente del Hospital, que la asociada pagaría nada más que $1.051, que representaba la diferencia entre la suma que cubría la entidad sobre el pecio al público (40% de $10.092,84) y el costo final del medicamento ($5.088,09). Que así sucedió con las dos primeras entregas y que, al momento de solicitar la tercera se le informó que la asociada debía abonar el 60% del precio de venta al público. Ante la posibilidad inminente de tener que suspender el tratamiento, por no poder pagar la medicación, inició acción de amparo. El Hospital se opuso al progreso de la acción, argumentando entre otros motivos que es una Mutual y que, como tal, se rige por la ley 20.231 y no le son aplicables las leyes de Obras Sociales (23.660), ni la de Seguro de Salud, para los beneficiarios de las Obras Sociales (23.661),ni la que establece el Programa Médico Obligatorio ( 24.455). En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la acción, condenando al Hospital a proveer la medicación haciéndose cargo del 90 % de su valor. Apelaron la sentencia la actora, quien pretendía la cobertura del 100% y la demandada, entre otras razones, por entender que no le son aplicables las disposiciones relativas a

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las empresas de medicina prepaga. El Tribunal de Apelaciones hizo lugar al recurso deducido por la actora e impuso la prestación 100% a cargo del Hospital demandado. Para ello la Cámara, luego de pronunciarse por la temporaneidad de la acción deducida, sostuvo que el agravio referido a la inaplicabilidad de la ley 24.240, en función del principio funcional de la ley de mutualidades, resultaba insostenible en función de los siguientes argumentos: El pivote sobre el cual se apoya la normativa de defensa del consumidor no se encuentra en la calidad de comerciante o de quien provee el bien o servicio, sino en la calidad de la persona que contrata con éste. Que el art 42 de la C.N. ha establecido el criterio objetivo de configuración del régimen protectorio del consumidor, referido no a la calidad de los sujetos intervinientes, sino a la relación de consumo o al contenido que constituye materia de protección. Cuando ésta es una relación que configura una desigualdad entre el que ostenta una posición dominante o profesional con respecto a otro, que asume un rol de sometimiento o de inferioridad esta circunstancia es suficiente para que el sistema protectorio de la ley, también deba aplicarse.

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Que en consecuencia, el sometimiento que la demandada tiene a la ley de mutualidades y que no sólo le da forma de su persona jurídica, sino a las relaciones entre los socios, no la excluye -por lo menos en el caso concreto de la presente litis- del análisis de esta relación bajo la óptica constitucional y de la ley 24.240 de protección al consumidor. Que en tal contexto, el contenido de la declaración obrante en el reverso de la “solicitud de ingreso” suscripta por la actora, en tanto se compromente a cumplir fielmente con los estatutos sociales, el reglamento interno y resoluciones de la Junta Directiva, no le son oponibles a la accionante y, en consecuencia, no puede esgrimirse que la misma hubiese tenido conocimiento de la restricción de sus derechos. Tampoco resulta procedente el agravio del apelante, referido a la errónea calificación de su parte como Empresa o Entidad que presta servicios de medicina prepaga. Que del texto de la ley 24.754, se desprende que en modo alguno el legislador ha subsumido o confundido la diversa organización social, entre obras sociales, empresas privadas organizadas bajo algún tipo societario y mutuales, ya que si se entendiera que la mutual y la obra social tiene el mismo fin y fuente de financiamiento,

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la legislación contenida en la ley 27.754 carecería de sentido, ya que las mutuales estarían incluidas en las normas que ésta última refiere. Que cabe interpretar que la voluntad del legislador no ha sido otra que la de extender la obligación de cubrir las prestaciones obligatorias a toda empresa o entidad que preste servicio de medicina prepaga, es decir que la norma pretende que todos los prestadores de la medicina que hubieren contratado con los beneficiarios bajo la modalidad de medicina prepaga, queden sometidos a su mandato sin importar si el prestador del servicio es una persona física o jurídica, y en este último caso su organización legal. Que la sentencia de grado no se aparta ni de la norma en la cual se funda la acción de amparo, ni de la norma de fondo por la cual el amparista pretende que la demandada tome a su cargo la provisión del medicamento, ni de la inteligencia con la que debe interpretarse el contrato de medicina prepaga suscripto por las partes, pasado por el tamiz de la normativa tendiente a proteger los derechos de los consumidores. Que respecto del recurso deducido por la actora debía admitirse desde que no se advierte que en algún momento la actora, haya ofrecido como prestación principal o

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subsidiaria, tomar a su cargo el 10% del medicamento que su estado de salud requiere, por lo que en este aspecto el decisorio debía revocarse y poner a cargo del Hospital la totalidad del costo. Contra el decisorio, la demandada interpuso el presente recurso de Casación, encuadrándolo en los supuestos contemplados por los incisos 1 y 2 del art. 159 del CPC, en la medida que se ha dejado de aplicar la ley 20.321 en especial su art. 1 y la ley 6701 y se han interpretado erróneamente las leyes 24.240 y 25.754. Como fundamento de la queja se argumenta que: -La interpretación que hace el fallo respecto de la aplicación al caso de la ley 24240, viola el art. 1 de la ley 20.321. -El art 1 de la ley 24240 está referido a la contratación de cosas o servicios determinados, por lo que resulta inaplicable a la mutualidad, donde rige el principio de solidaridad y asunción de riesgos dentro del régimen específico. -La pretensión de dar prevalencia a la relación de consumo, echa por tierra toda la sistemática de la ley 20.231, que no admite la aplicación de otro tipo de legislación. Que el art. 2 de la mencionada ley, establece que la constitución de la mutual, lo es sin fines de lucro por

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personas inspiradas en la solidaridad. Que la prevalencia absoluta de la ley de mutualidad sobre cualquier otro régimen, se advierte del análisis integral de la ley, en especial de su art. 4, que establece la repartición de los riesgos entre los asociados que integran la entidad; pero ese sistema de repartición está referido a los establecidos dentro del sistema de unicidad de la ley. La interpretación del estatuto debe hacerse a favor de los asociados, pero tal interpretación se encuentra referida al estatuto y no a leyes ajenas, pues de lo contrario, se viola el principio de solidaridad. Las cuotas y demás aportes sociales están referidos al sostenimiento económico de las prestaciones sociales. Que la prevalencia total del régimen mutualista sobre la relación de consumo, está dada porque el derecho que un socio pueda obtener fuera del régimen estatutario, lesiona el derecho de los otros socios, porque el hospital es una asociación mutual sin beneficio de lucro. -La mutualidad no es una empresa de medicina prepaga, puesto que no persigue fines de lucro. Que el carácter de mutualidad queda diferenciado de las Obras Sociales por la misma ley 20.321 en su art. 41, la que además en su art. 34 dispone la prohibición de uso de las expresiones “Socorros Mutuos”, “Mutualidad”?,

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“Protección Recíproca”, “Previsión Social” o cualquier otro aditamento similar en el nombre de las sociedades o empresas que no estén constituidas de acuerdo con las disposiciones de la presente. Que la ley 23.661 establece el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en el art. 2 establece quiénes son los agentes del seguro de salud y no se incluyen a las Mutualidades por su régimen específico y autónomo y en el art. 5 se dispone quienes quedan incluidos en el seguro, no mencionándose a los socios de las mutualidades. Que la demandada no tiene convenio de adhesión al sistema nacional de Seguro de Salud art. 16 ley 23.661) y la actora no lo ha alegado ni probado como hecho constitutivo de su acción. Que la ley 24.455 establece el programa médico obligatorio sólo referido a las obras sociales. Que según ella, no existe disposición legal que ponga a cargo de las mutualidades el beneficio que reclama la actora. Que el obligado primordial a la protección de la salud es el Estado Nacional y que la ley provincial Nº 6701, ha creado un “programa sobre detección, tratamiento, asistencia y rehabilitación del paciente de esclerosis múltiple”, donde se hace referencia a las Obras Sociales y como

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en el caso de PMO, tiene la consiguiente referencia a las partidas presupuestarias. Que la actora no se encuentra en desamparo, toda vez que su derecho a la salud tiene como obligado al Estado y no a la demandada. Además la actora es afiliada de “OSEP” y, aunque estaba en período de carencia, no lo está con relación a la aplicación de la ley 6701. Solución del caso: El tema a dilucidar en esta instancia consiste en determinar si en el ocurrente, ha existido por parte de las instancias de grado, errónea interpretación o aplicación de la normativa implicada, en tanto hacen lugar al amparo y ordenan la provisión por parte de la Mutual demandada del medicamento requerido para el tratamiento de la enfermedad de esclerosis múltiple diagnosticada a la actora. No encontrándose cuestionada la enfermedad que padece la accionante ni la medicación que requiere para su tratamiento, sin dudas que lo que en esta instancia se encuentra en juego, es su derecho a la salud. En este aspecto la Corte Federal ha declarado que: “...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación

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positiva, que resulta garantizado por la Constitución Nacional y que la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la saludconstituye un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. También ha sostenido que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), entre ellos, el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts 4 y 5 inc.1 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo

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a la salud individual, sino también a la colectiva (Fallos: 302-1284; 310-112; 323-1339; 323-1339). Bajo estos conceptos, no cabe duda entonces de la jerarquía constitucional como derecho humano esencial, que posee en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. Por ello y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona. En punto a la normativa implicada en el caso, nuestro ordenamiento constitucional nacional, en su art. 42 y en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, menciona la protección de la salud. De igual modo el art. 75 inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano y, en el inc. 23, a las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales. La ley nacional de Obras Sociales a su vez, determina que tales organismos destinarán sus recursos en forma prioritaria, a prestaciones de salud (art 3). También la ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros

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de Salud, sienta como objetivo el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitaria, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que responda al mejor nivel de vida disponible. La ley 24.455 dispone que todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.660, recipendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661 deberán incorporar como prestaciones obligatorias, entre otras, la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes y la cobertura de los programas de prevención del sida y la drogadicción (art. 1 incs b y c). La ley 24.754 (B.O 2/2/97), determina la obligación de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga de cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. El Pr ograma Médico Obligatorio (PMO), aprobado por resolución 247 del 17/5/96, en su

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anexo I, define al mismo (PMO), como el régimen de Asistencia Obligatoria para todas las obras sociales del sistema de la ley 23.660/23.661. Todos los Agentes del Seguro involucrados en las mencionadas leyes, deben asegurar a sus beneficiarios o a través de sus efectores contratados, que se garanticen las prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento médico y odontológico. La ley 20.321, determina a su turno, que son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tienen por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios, ya sea mediante asistencia médica, farmacéutica y demás servicios detallados en el art. 4. Conforme a dicha normativa, el tema a dilucidar en autos consiste en determinar, si la misma resulta aplicable al caso, como lo entendieron las instancias de grado o si, por el contrario, la ley 20.321 por la que en principio se rige la institución demandada, excluiría la aplicación de aquéllas. Jurisprudencialmente se ha entendido que una asociación mutual, en tanto tiene por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios (art. 4 ley 20.321), está incluida dentro de las previsiones de

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la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas, sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal entidad deberá proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica, aún cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento, máxime si se trata de instrumentos anteriores a la sanción de la norma en cuestión (Cám. Nac. Civil, sala A abril 14-2003 S de B. A.R M c/ Omint SA. En igual sentido Sala E, R.R, F.M c/ Centro Gallego de Bs As. s/ amparo, del 21/12/99; ED.188-345; 204-168). Conforme a ello y por aplicación de lo dispuesto por la ley 24.754 las mutuales que prestan servicios de salud, se encuentran impelidas a cumplir la obligación de cumplir con el Programa Médico Obligatorio, en el cual se encuentra contemplada la cobertura del 100%, en la medicación de la Esclerosis Múltiple, sin necesidad de adhesión alguna al Régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo. Nuestra jurisprudencia en supuesto no idéntico pero si análogo, ha sostenido que la valoración de la cobertura del 100% en la medicación de baja incidencia y alto costo, a cubrir por entidades de medicina

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prepaga-cuando se trata de pacientes infectados de HIV-, debe efectuarse con criterio amplio, anteponiendo el rol de prestadores de servicios de salud de empresarios, por así imponerlo el fundamental rol social que les cabe, como parte del sistema de cobertura de salud de la población; correspondiendo a los obligados, efectuar los cálculos económicos que estimen pertinentes, para el cumplimiento de tal finalidad (C.N.Civ. Sala F 1997/10/23 S/N c/ Tecnología Integral Médica). El mismo criterio entiendo debe aplicarse para la esclerosis múltiple, calificada también como una enfermedad de alto riesgo y baja incidencia, según se desprende de la doctrina sustentada por la Corte Federal en la causa del 18/12/03: “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta v. Estado Nacional”(J.A 2004-II-416). Con base en ello sostengo que, en el caso de autos, no se configura la errónea interpretación o aplicación normativa denunciada, desde que las instancias de grado anterior, declararon aplicable al caso la ley 24.754, norma que reviste el carácter de orden público y que ha sido interpretada con un criterio amplio, comprensiva no sólo de las entidades o asociaciones que prestan servicios de medicina prepaga, sino también de

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todas las entidades que presten servicios de salud, entre las que se encuentran las mutuales. Todo ello conforme la jerarquía constitucional del derecho a la salud que se encuentra comprometido. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia al establecer que Siendo la demandada una mutual regida por la ley 20.321, que tiene entre sus prestaciones la de atención médica a sus socios, resulta alcanzada por la ley 24.754, aunque su estatuto excluya los tratamientos a toxicómanos (Cam. Nac. Civ. Sala E 21/12/1999 RRFM v.Centro Gallego de Buenos Aires J.A 2000 III pág.449). En tal sentido se sostiene que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación, sino que y por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos (conf. Lovece , Graciela “El derecho civil constitucional a la salud.Circunstancias de cumplimiento” en Lexis Nexis , J.A pág 73 y sgtes del 22/1/03). En el caso, se encuentra acreditado, conforme con el estatuto de la entidad, acompañado a la causa, que los servicios reconocidos a sus asociados, son los de asistencia médica, quirúrgica, obstétrica,

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farmacéutica, análisis, radiografías y especialidades (art. 2), es decir, la asistencia médica y farmacológica del afiliado. La recurrente se agravia también, por cuanto considera inaplicable al caso la ley de defensa del consumidor (Ley 24.240), desde que afirma que el Hospital Español, es una mutual y como tal no persigue fines de lucro. Advierto al respecto que tal circunstancia, no empece la aplicación de la citada ley, desde que la misma dispone en su art 1º que: “La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:......b) La prestación de servicios” Por su parte el art. 2 define a los Proveedores de cosas o servicios disponiendo que: “Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios...”. Conforme con tal normativa lo que define o califica la figura del consumidor, es el destino que se le

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asigna a los bienes o servicios que contrata, los que deben ser para uso privado. Por su parte, las notas distintivas del proveedor son según Lorenzetti: A) Comprende a todos los que ofrecen. B) La profesionalidad. C) La oferta debe hacerse para el consumo. D) Pueden haber proveedores del sector público como del privado, siempre que lo hagan para el consumo. E) Puede ser nacional o extranjero y F) Debe realizar algunas de las siguientes actividades: producción, montaje, creación seguida de ejecución, construcción, transformación, i m p o r t a c i ó n, distribución y comercialización de productos o servicios. (Lorenzetti Ricardo L, Consumidores;Rubinzal Culzoni, Santa Fe). No hay dudas entonces que en el caso, entre la asociada y la entidad Mutualista, existe una relación de consumo, desde que la Srta. Sarmantano, es usuaria del servicio de salud prestado por el hospital Español, a cambio del cual paga una cuota mensual y por otro lado, dicha institución es prestadora de un servicio, que en caso, es el de salud.Con respecto a la aplicabilidad de la ley se ha sostenido, que la misma no constituye un simple estatuto de protección al consumidor

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o usuario, pues sus normas integran el derecho positivo y deben aplicarse, toda vez que exista una relación de consumo, con prescindencia de toda otra norma que se oponga a sus explícitas disposiciones.(C.Civ.Com. Santa Fe, Sala I 20/5/99, Bica Coop.de Emprendimientos Múltiples Ltda. c/Trucco de Pacheco, Elvira, LL. Litoral.1999-1122). Es por ello que no se advierte en este punto, que el pronunciamiento recurrido haya efectuado una errónea aplicación de la ley 24.240. Más allá del principio de unicidad de la ley de mutuales 20.231, invocado por la recurrente, lo cierto es que ante la existencia de una relación de consumo, la ley de consumidores debe aplicarse, por ser una ley de orden público y de jerarquía constitucional. Es en tal temperamento que la interpretación de las cláusula del contrato de adhesión firmado por la asociada con el hospital, debe hacerse del modo más favorable a los derechos del consumidor (art. 3 de la ley 24240). En este aspecto se ha entendido que el contrato de medicina prepaga, regula una prestación de servicios asistenciales médicos; se trata de una relación de consumo entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adhiere a esa prestación, a título oneroso para beneficio propio. Se encuentra comprendido en el

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ámbito de aplicación de la ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios. Dicho convenio es un contrato estándar predispuesto por condiciones generales, a las que una de las partes adhiere sin negociar. El prestador agrega al servicio un valor que es competencia específica de su área de conocimiento, razón por la cual, se lo considera como “experto” y, a su contraparte, “profano” en la materia . (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal sala 2º 8/10/96 Medicus S.A v. ScI). Dentro de este contexto, no puede considerarse errónea la aplicación que hace el fallo de la ley de consumidores en virtud de la que, entiende, que el contenido de la declaración obrante en el reverso de la “solicitud de ingreso”, suscripta por la actora y en tanto se compromete a cumplir fielmente los Estatutos Sociales, el Reglamento Interno y las Resoluciones de la Junta Directiva de la Sociedad, como así también cualquiera de los otros doce apartados de dicha declaración, que pudieran invocarse por la demandada, no le son oponibles a la accionante y en consecuencia, no puede esgrimirse que la misma hubiera tenido conocimiento de las “restricción de sus derechos”, a partir de la suscripción de dicha solicitud, acaecida en el mes de junio de 2001;

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máxime si se tiene en consideración que la actitud de la demandada fue confusa, habida cuenta que los dos primeros meses suministró el medicamento requerido sin el descuento exigido por el vademécum, comenzando con los cuestionamientos a partir de la tercera entrega. No obstante lo expuesto y aún en el supuesto más favorable a la recurrente, de considerársela inaplicable al caso la ley 24.240, la solución no puede variar, desde que, conforme lo dicho precedentemente, la institución demandada se encuentra obligada al suminist ro del medicamento por aplicación de la ley 24.754. Por último y respecto de la calidad de afiliada de la actora a la “OSEP”, si bien es cierto que ello quedó acreditado en autos conforme las constancias de fs.117, dicha circunstancia no puede constituirse en decisiva para el rechazo de la acción desde que la afiliada, se encontraba en período de carencia, según el informe suministrado por la propia OSEP. Por los fundamentos dados, entiendo que en el ocurrente no se encuentra verificado el supuesto de error en la interpretación o aplicación de la normativa implicada, por lo que, en caso de ser compartido mi criterio, corresponderá el rechazo del recurso intentado.

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Así voto por la primera cuestión. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A:

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ç Mendoza, 16 de setiembre de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: I.- Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 24/29 vta de autos. II.- Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 C.P.C). III. Regular los honorarios IV. Dar a la suma de pesos SETENTA Y CINCO ($75), correspondiente al 50% del valor depositado, de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C. Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde.

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ESTABLECIMIENTOS E D U C A C I O N A L E S . Responsabilidad objetiva. Régimen jurídico.

acertadamente, que la reforma incluyó erróneamente el daño en el sistema de responsabilidad cuando debió derivarlo al de la seguridad social.

La responsabilidad prevista en el art. 1.117 C.C. se encuadra dentro de un sistema legal de responsabilidad objetiva, en el que las eximentes no operan en el campo de la culpabilidad sino en el de la causalidad. De lo contrario: 1) se debilita la obligación de seguridad de los establecimientos educativos a extremos tales que no sólo deja la responsabilidad en el ámbito de la responsabilidad subjetiva presumida, sino que termina exigiendo a la víctima la prueba de la culpa de alguien a quien el legislador sindicó como objetivamente responsable salvo que éste pruebe la ruptura del nexo causal; 2)se invierte la carga probatoria del requisito de la inevitabilidad, presumiendo caso fortuito los meros accidentes, aún cuando no se invoque ni acredite tal presupuesto necesario para el funcionamiento de la eximente;.3) torna inútil la discusión en torno a si libera o no el hecho imprevisible e inevitable de la víctima, desde que termina por presumirlo toda vez que se trata de actividades escolares normales de un menor adulto. De lege ferenda, el juzgador puede no compartir el criterio consagrado por el legislador, pero de lege lata, carece de atribuciones para modificar el sistema legal, aunque crea, errónea o

Suprema Corte de Justicia Expte Nº 80.539 Tello, Mónica por su hijo menor en jº 78.685/36.070 Tello, Mónica Silvana por su hijo menor c/ Dirección General de Escuelas de la Pcia. de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas.. Mendoza, 22 de marzo de 2005. Sala Primera L.S.348-209

CUESTIONES: 1)¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2)En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 31/7/2000, en autos nº 78.685 originarios del 15º Juzgado Civil, la Sra. Mónica Silvana Tello, en representación de su hijo Marcos Antonio León, inició demanda por daños y perjuicios contra la Dirección General de Escuelas (en adelante la D.G.E.) por la suma de $ 73.000 con

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más los intereses y costas. Relató que el 9/6/1999 el menor Marcos Antonio León, alumno del 7º grado del Colegio Nº 1/586, se encontraba en horario de recreo. Sin el contralor debido del personal docente, el niño jugaba a la pelota con sus compañeros y fue agredido por uno de ellos, que le propinó un fuerte puntapié en la boca. El golpe recibido fue de magnitud e hizo menester su inmediato traslado al hospital Notti, donde le colocaron varios puntos de sutura. Con posterioridad, y en un ambiente de total indisciplina, el 9/8/1999, a las 17.50 hs. aproximadamente, el niño se encontraba en horario de gimnasia jugando al básquet, sin el contralor y atención debida, siendo víctima de un fuerte empellón que otro alumno le propinó gratuitamente, cayendo con violencia al piso, quebrándose un brazo, por lo que debió ser trasladado de urgencia al mismo nosocomio. Al poco tiempo, el 30/9/1999, en circunstancias similares a las anteriores, o sea, cuando estaba jugando al básquet con otros compañeros, fue empujado por un compañero y cayó sobre el mismo antebrazo izquierdo. Este hecho le trajo aparejado un agravamiento en la consolidación de la fractura y un retroceso en su rehabilitación. El personal educativo debió impedir que el menor practicara deportes, dado que

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hacía sólo un par de días que se le había retirado el yeso, en el miembro superior izquierdo, lo que demuestra el descontrol que maestros y profesores tenían sobre los educandos. Impugnó la relación de los hechos descripta por el personal del establecimiento educativo en el acta nº 38 del libro de novedades. Reclamó como daño material por incapacidad sobreviniente la cantidad de $ 49.000; por daño moral la suma de $24.000. Ofreció prueba. 2. A fs. 19/20 compareció la Fiscalía de Estado. A fs. 46/49 se hizo parte la D.G.E. y solicitó el rechazo de la demanda. Negó los hechos invocados, en especial que el personal docente del establecimiento educativo nº 1/586 no hubiese ejercido la vigilancia y el cuidado debido con relación al alumnado. En cuanto al primer hecho del 9/6/1999, afirmó que el niño no fue trasladado al hospital Notti sino que fue atendido en el propio edificio escolar por personal médico especializado del servicio de cobertura médica SERCA. Posteriormente, y en ocasión de encontrarse el alumno desarrollando la clase de educación física, chocó con ot ro compañero cuando se encontraban jugando al básquet, cayendo al suelo y lesionándose su brazo izquierdo; inmediatamente se dio aviso al servicio médico de

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SERCA y se diagnosticó probable fractura de cúbito y radio de brazo izquierdo, siendo trasladado alumno y madre al hospital Notti para su mejor atención. Con fecha 30/9/1999, el acta n º 5 1 c o nsigna un nuevo acontecimiento en el que resulta víctima el menor Marco Antonio, quien en horas del recreo cayó al suelo nuevamente golpeándose en la muñeca de su brazo izquierdo, siendo atendido por el mismo servicio médico, y trasladado al Notti para su correcta atención; el hecho no se produjo durante la clase de educación física sino en horas del recreo. Dado la conducta inquieta del niño y las lesiones que había padecido, el personal docente mantenía un cuidado especial sobre el menor, afirmación corroborada por el acta nº 52 que informa que el profesor de Lengua, José Luis Juárez advirtió a la Sra. Tello el peligro que representaba para el niño desarrollar actividades físicas en horas del recreo sin el cuidado y control del profesor de educación física. En definitiva, dijo: Las lesiones sufridas son fruto de hechos totalmente accidentales, propios de los niños de esa edad. Si bien los menores se encuentran bajo la vigilancia y cuidado de sus maestros, no se puede ir más allá de las posibilidades de éstos, pues ver y observar las conductas que cada uno

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de los niños desarrolla en cada lugar y a cada instante sería una tarea imposible de realizar. Exigir un control exhaustivo para asegurar la disciplina es pretender que el docente sea cáustico y antipático frente a toda la comunidad educativa contradiciendo los principios de la pedagogía moderna. El cuidado, atención, control y vigilancia de los educandos tiene un límite que está dado por el propio carácter de seres humanos de los actuantes en el hecho educativo. El deber de cuidado y vigilancia que los docentes ponen en sus alumnos es comparable al que presta un buen padre de familia a sus hijos y ha sido así entendido por el legislador a tenor de lo preceptuado en la última parte del art. 1117 del Cód. Civil. Yendo más allá, tal vez si ese mismo hecho se producía en su propia casa, la de un pariente o en algún otro lugar también hubiera sido lamentable el saldo de tal acción. A mayor abundamiento, la obligación de preservar la integridad física de un menor por parte del establecimiento educacional y que se ejecuta por medio de dependientes, docentes y directivos ha sido calificada por la jurisprudencia como una obligación de medios. De ahí que deberá demostrarse la culpa de los sujetos que concretan la prestación del

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servicio educativo. Esta postura es coherente con el fundamento que inspira el plexo de responsabilidad emanante de los arts. 1109, 1114, 1115, 1116 y 1117 del Cód. Civil. Obligación de medios que del relato efectuado surge como cumplida con creces, ya que el personal docente ha actuado con la debida prudencia. 3. Se rindió la siguiente prueba: a) Instrumental: Actuaciones administrativas (fs. 35/45). b) Informativa de: Hospital Humberto Notti (fs. 78/79 y fs. 91); Dirección del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (fs. 81/82). c) Pericial médica de fs. 93/95, impugnada por la demandada (fs.104); pericial médica de fs. 109/113. 4. A fs.155/158 el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la D.G.E. al pago de la suma de $ 31.000, con más los intereses. Apeló la D.G.E., quien expresó agravios a fs. 177/178 vta. 5. A fs. 194/195 la Primera Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso de apelación, revocó la sentencia y desestimó la demanda, con estos argumentos: a) Los agravios argumentan en torno a que, según la sentencia de

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primera instancia, no se produjo la eximente prevista en el art. 1117 del CC siendo que, en el caso, ocurrió todo lo contrario, desde que los accidentes sufridos por el menor cuando tenía 14 años fueron meramente accidentales, queriendo con ello significar que constituyeron caso fortuito. Así debe interpretarse el agravio so riesgo de incurrir en un exceso ritual en la hermenéutica de la queja. b) En un precedente anterior, el tribunal respondió al argumento de la Fiscalía de Estado que sostenía que los hechos de los alumnos que producen daños a sí mismos son inevitables dado la instantaneidad con la que se producen; se dijo que tal argumentación llevaría a sostener que todos los accidentes son casos fortuitos; por el contrario, el tribunal estimó que el término imposible impedirlo como conceptualización de la inevitabilidad del daño y no como justificación de la ausencia de culpa, que en el caso es irrelevante, es significativo cuando la situación supera a la debida diligencia y cuidado, o en otros términos, lo inevitable o irresistible puede acontecer cuando el agente, aún obrando con la diligencia debida, no puede impedir el acaecimiento del suceso; de manera tal, que quien alega el caso fortuito debe probar que el

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hecho se produjo sin que mediara culpa alguna de su parte; el tribunal también sostuvo que el hecho debe ser anormal o extraordinario por lo súbito, u otro tipo de característica, que lo hagan imparable, pues solamente con tal carácter puede no ser reprochable la falta de previsión, tenor que no tenía la subida de los alumnos a un palo para jugar, ni el empujón posterior que uno de ellos le propicie al otro. c) No obstante, la cuestión debe replantearse cuando, como en el caso, los accidentes deportivos son normales para los menores de la edad del actor (14 años) y, sin embargo, ocurren súbitamente en los momentos de recreación que también se practican normalmente (choque entre dos alumnos que practican deportes que implican contacto o roce físico, o caída espontánea cuando corre en el recreo), sin un desarrollo anterior que permitiese tomar medidas de seguridad inmediatas (salvo prohibir los juegos deportivos que integran la formación del alumno). d) Se comparte con Zavala de González que la causal de eximición debe ser interpretada con criterio razonable y considerar que los hechos recreativos normales, aunque en abstracto ofrezcan posibilidades de daño, constituyen accidentes tipificables como caso fortuito, dada

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su inevitabilidad antes que su previsibilidad en abstracto, y que cabe responsabilizar al propietario del colegio cuando se trate de hechos dañosos que debieron ser previstos y/o evitados a tiempo (menor que camina por los techos y se cae, riñas entre alumnos, patios cercados con alambres de púa, etc.). El tema es ciertamente discutible cuando pese a la previsibilidad del daño en el ejercicio de actividades recreativas, el mismo resulta inevitable por lo súbito, nota ésta (la inevitabilidad) que también configura el caso fortuito, aunque para la mayoría no lo sea, porque centra en su argumentación en la previsibilidad, cuando lo relevante es la evitabilidad. e) De la prueba rendida, formada por actuaciones administrativas que en principio merecen fe, resulta acreditado que las lesiones del menor, ya adolescente con facultades para distinguir el peligro (art. 921 del Cód. Civil), (tres lesiones en cuatro meses) fueron me r os a c c idente s oc ur ridos fortuitamente en ocasión de actividades normales imposible de ser evitadas por su instantaneidad. f) Es impropio aducir que este tipo de accidentes tenga por causa adecuada a la actividad escolar, que no es más que un instrumento circunstancial y aún espacial de un

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accidente fortuito, pues la causa está en el propio juego permitido, o en la torpeza de quien se cae sólo cuando corre en el recreo. Como dice Zavala de González, en soledad que comparto, a nadie se le ocurriría buscar un responsable si nuestro hijo se cae espontáneamente en la vereda bajo el control de la autoridad paterna ¿o deberíamos responsabilizar al municipio como propietario de la acera? g) La obligatoriedad de contratar un seguro no puede servir de fundamento para la atribución de responsabilidad ante hechos accidentes normales, pues el seguro actúa cubriendo una eventual responsabilidad del asegurado, responsabilidad que justamente se niega, argumentando la existencia de un accidente fortuito que opera como eximente, razonablemente ponderado; argumentar en sentido opuesto importa trocar el sistema de responsabilidad en un sistema de seguridad social en cuyo caso ya no debería hablarse de responsabilidad civil como señala el art. 1117 del Cód. Civil. El seguro cubre los efectos de la responsabilidad pero no puede constituirse en causa de responder cuando el hecho, aunque normal, es fortuito, salvo que los establecimientos educativos, que dudosamente constituyen empresas de

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riesgo, se responsabilicen del riesgo de vivir. Como dice Zavala de González, la responsabilidad por riesgo sólo puede surgir cuando existe un riesgo creado y no cuando hay un riesgo preexistente, por lo que el art. 1117 del Cód. Civil contiene un sistema de seguridad social disfrazado de responsabilidad civil. II. Los agravios del recurrente. 1. Recurso de inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por: (a) haber introducido oficiosamente una defensa que no integró la litis, violando el principio de congruencia; (b) tratar de modo ilógico la forma en la que el personal docente debe cumplir su deber de vigilancia; (c) analizar en forma dogmática los hechos que determinaron la incapacidad indemnizable; (d) valorar de modo absurdo el requisito de la i n evi tabi li dad; (e ) an a l i z a r incorrectamente los hechos en función de la relación de causalidad y (f) razonar incorrectamente en torno a la edad del menor. Argumenta del siguiente modo: a) Al momento de contestar los agravios la actora advirtió que la Alzada no podía escuchar al demandado defensas nuevas, no introducidas en la etapa procesal

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oportuna de contestar la demanda; no obstante, la Cámara no sólo las receptó sino que le otorgó operatividad causal dirimente, en clara violación al principio de congruencia. En efecto, al contestar la demanda, la repartición pública no esgrimió la causal de caso fortuito; se limitó a argumentar la diligencia del buen padre de familia de los docentes; dijo que las lesiones del menor son fruto de hechos totalmente accidentales, propio de los niños de esa edad y que si bien los menores se encuentran bajo la vigilancia y cuidado de sus maestros, no se puede ir más allá de las posibilidades de éstos. Frente a esta contestación, sólo una interpretación absolutamente irrazonable puede afirmar que en todo momento los demandados interpusieron la defensa de caso fortuito. Tildar un hecho de accidental no significa necesariamente que este sea un casus, máxime cuando el caso fortuito aparece taxativamente indicado como eximente por la norma que establece la responsabilidad de la demandada. No todo accidente de tránsito ni todo accidente laboral es un caso fortuito; de igual modo, no todo accidente escolar es un casus. Que un accidente no es un casus es una verdad de Perogrullo, reconocida por la propia D.G.E. cuando sobre la base de una cita

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señala que todo accidente puede ser causal o fortuito (fs. 178). La Excma. Cámara dice que la referencia accidente en el agravio de la D.G.E debe interpretarse como caso fortuito, so pena de exceso ritual; pero invocando el exceso ritual violenta toda forma y cae en el otro extremo, es decir, analizar defensas o cuestiones no expuestas ni opuestas. La sentencia de primera instancia es impecable cuando considera que el demandado no interpuso la defensa de caso fortuito ni lo mencionó a lo largo de todo el proceso. Esta circunstancia es primordial atento a la inversión de la carga probatoria dispuesta por la ley de fondo, tal como lo tiene resuelto la doctrina y la jurisprudencia. Si el razonamiento de la Excma. Cámara fuese exacto bastaría que la contestación de la demanda tuviese dos frases, a saber: Niego los hechos de la demanda. Niego la responsabilidad que se me endilga. Pero esta solución supone incumplir con el art. 168 inc. IV del C.P.C. que dispone que el demandado debe especificar con claridad y precisión los hechos que invoca como fundamento de su defensa. En síntesis, al eximir de responsabilidad al demandado por una defensa fáctica no esgrimida en su responde, la Cámara se ha

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pronunciado oficiosamente sobre hechos que no integraron la litis en ataque directo a la congruencia cualitativa, al principio de preclusión procesal y de la defensa en juicio. b) El tribunal trata arbitrariamente el modo como el personal docente debe cumplir su deber de vigilancia en el caso concreto. La sentencia muestra un absoluto menosprecio en la valoración adecuada y lógica de una situación incontrastable cual es que un escolar, en el lapso de cuatro meses, sufrió tres hechos con repercusiones negativas en su salud, las dos últimas con una fractura de brazo, según pericia médica de fs. 93 vta. La conclusión cae de madura, incluso para cualquier lego, y no es otra que las autoridades escolares no impidieron, o no controlaron que un alumno fracturado realizara ejercicios físicos con riesgos de que su lesión se reagravara. La autoridad escolar dispuso que el profesor de gimnasia (ver acta nº 52, realizada cuando el tercer accidente ya se había producido), habría advertido al alumno sobre el peligro de realizar ejercicios físicos. La Cámara no define cuál era la conducta que se debía esperar del personal docente a cargo del alumnado, previo a los hechos, con el objeto de evitar los eventos dañosos. Basta para la Excma. Cámara la advertencia post siniestro

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del profesor. La doctrina, incluso anterior a la modificación legislativa de 1997, dijo que la liberación del establecimiento escolar exige una vigilancia activa. La ley 24830 modificó el art. 1117 del Cód. Civil y previó como única causal de liberación el caso fortuito, generando una responsabilidad objetiva fundada en el riesgo de la empresa de quien presta un servicio organizado, que se funda en una obligación de seguridad cuyo incumplimiento hace nacer la r e sponsabilid a d d i r e c ta del establecimiento. En el caso a resolver el alumno tuvo en cuatro meses tres accidentes; en ninguno de esos hechos el personal educativo acreditó la realización de medidas preventivas o evitativas del daño. El razonamiento de la sentencia es arbitrario; no basta que el docente advirtiese el peligro de realizar juegos bruscos; por el contrario, debía vigilar su cumplimiento (resolución nº 487-T de noviembre de 1938). La sentencia no discrimina ni analiza las específicas y concretas circunstancias que rodearon cada hecho. Sólo dice, después de hacer consideraciones generales, que los hechos fundantes del reclamo fueron m e r os ac c idente s oc ur ridos fortuitamente en ocasión de

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actividades normales imposibles de ser evitadas por su instantaneidad (fs. 194 vta., tercer párrafo). El razonamiento revela una muy fuerte contradicción e ilogicidad pues nada hay de fortuito cuando las consecuencias son producto de actividades normales c) La sentencia meritúa dogmáticamente los hechos que determinaron la incapacidad indemnizable. No es lógico asimilar a un casus la caída y fractura del brazo de un alumno que juega al básquet por instrucción de su profesor de gimnasia; menos lógico resulta cuando afirma que la causa del accidente no está en la actividad escolar sino en el juego permitido o en la torpeza de quien cae sólo cuando corre en el recreo. Los ejemplos relativos al chico que se cae solo en la vereda son absurdamente ajenos al caso sometido a la jurisdicción, por la sencilla y elocuente razón de que si el menor jugó al básquet y lo hizo por indicación del profesor de gimnasia, es la directiva del docente a la práctica de deporte con contacto físico, producto de una orden escolar bajo la tutela y supervisión del docente la causa apta para ocasionar daño físico en los escolares, que lejos de ser fortuitos, son absolutamente previsibles (art. 902 del Cód. Civil); se trata de la actividad regularmente

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asumida, indemnizable, porque nada hay más lejos de ser fortuito a la actividad escolar. La propia doctrina que la sentencia cita en su apoyo se encarga de denostar sus conclusiones pues el caso fortuito debe ser ajeno al deudor y extraño al control de la autoridad educativa. Nada hay de ajeno ni extraño en el hecho que los alumnos jueguen básquet por indicación o bajo la supervisión del profesor de gimnasia, hecho no controvertido. Según la pericia traumatológica el menor sufrió una refractura del antebrazo debiendo ser enyesado por segunda vez (fs. 93 vta.). En su demanda, la actora señaló que esa refractura se produjo por una nueva caída jugando al básquet. Según la D.G.E., la caída se debió a que el niño cayó al suelo apoyándose sobre su antebrazo. Sin embargo, en la constancia de solicitud para el seguro escolar se señaló que el daño fue finalizado el recreo realizando un ejercicio físico. En la contestación de la demanda la D.G.E. dijo que el hecho acaecido el 30/9/1999 fue en ocasión en la que el menor cae al suelo en horas del recreo. En realidad ni la propia D.G.E. sabe cómo sucedió el hecho acaecido el 30/9/1999; mientras en algunas actuaciones dice que fue durante el recreo,en otras afirma que fue finalizado el mismo;

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en la contestación de la demanda y en el acta de fs. 51 sólo dice que el menor se cae; no señala si fue solo, o si fue producto de un empujón de otro compañero. La sentencia es remisa en analizar los detalles de los hechos; todo hace suponer que identifica el hecho del menor con una caída producida cuando corría en el recreo, pues de otro modo no se entiende que a fs. 194 vta., segundo párrafo señale como hechos que ocurren súbitamente el choque entre dos alumnos que practican deportes que implican contacto o roce físico, o caída espontánea cuando corre en el recreo. El primer hecho descripto responde a lo ocurrido el 9/8/1999; el segundo, de caída espontánea cuando corre en el recreo es inexistente para todas las partes del juicio de acuerdo a los escritos iniciales y las constancias administrativas. A fs. 194 vta., quinto párrafo, la sentencia fue más allá, pues sin identificar concretamente los hechos señala que la causa está en el propio juego permitido o en la torpeza de quien se cae solo corriendo. Calificar de torpe a un infante que cae corriendo en el recreo es un juicio de valor opinable y discutible, pero seguramente completamente ajeno a los hechos, por lo que no valen ni como ejemplo. Ninguna actuación administrativa ni demanda o contestación señalan que el menor

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estaba corriendo cuando se refracturó el brazo. La D.G.E. no dice que el menor se cayó solo y la valoración de este hecho por parte del juez es ininteligible y basada en un dogmatismo alarmante. d) La sentencia también valora arbitrariamente el requisito de la inevitabilidad. Para la sentencia, la ocurrencia de un suceso instantáneo es inevitable; o sea, identifica instantaneidad con inevitabilidad. El de c isor io se autocontr a dic e flagrantemente pues lleva a sostener que todo accidente, por su instantaneidad, es un caso fortuito. El caso fortuito es el hecho imprevisible, o que previsto no pudo evitarse; sin perjuicio de esa verdad, no es posible concluir que todo acontecimiento, conducta o hecho súbito, por esa misma y única razón pueda ser calificado de caso fortuito o fuerza mayor. La ley sólo exime de consecuencias extraordinarias y no de lo que sucede en forma habitual o normal. La doctrina es unánime en el sentido que no hay caso fortuito cuando las circunstancias que se invocan son el resultado de acontecimientos normales. e) El decisorio no analiza los hechos de conformidad a la relación de causalidad. Si el eje central de la relación causal adecuada reside en la previsibilidad en abstracto, no resulta

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consecuente concebir su ruptura aludiendo a un impedimento de imprevisibilidad o inevitabilidad en concreto. Sólo cuando se trata de la noción de culpabilidad el análisis de la previsibilidad debe realizarse en concreto. La doctrina predominante considera que caso fortuito y fuerza mayor expresan un concepto único que excluye la relación de causalidad material. Por eso, seguramente, el legislador de 1997 consideró que bastaba con referirse al caso fortuito, cuando en rigor correspondía aludir específicamente a la fuerza mayor, para no desvirtuar el régimen de responsabilidad objetiva que se pretendió implementar. Que un alumno se lesione en la práctica de un deporte ordenado por el profesor, o se caiga sin que se sepa si fue solo o por alguien, en el recreo o culminado el mismo, haciendo o no actividad física, provocándole daños y lesiones, no es un hecho exterior, ni extraordinario, ni está fuera de lo común, ni fuera del ámbito de la empresa educativa; por el contrario, son acontecimientos normales que no liberan en la responsabilidad objetiva tal como está regulada por el art. 1117 del Cód. Civil. f) El tribunal también valora arbitrariamente la edad del menor; sostiene que no se aplica la ley por haber alcanzado 14 años de edad. La

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afirmación es arbitraria. La edad del menor es un hecho trascendente si consideramos que su conducta en los hechos dañosos fue negligente; por ello se acepta que excepcionalmente se atienda a la conducta de la víctima siempre y cuando sea imprevisible e inevitable. Pero en autos, la sentencia no achaca al menor ninguna conducta culpable; la propia repartición estatal reconoce que el 9/8/1999 la víctima se fracturó por un choque con otro alumno cuando jugaba básquet en horas de gimnasia. En cuanto al segundo hecho la D.G.E., sólo al expresar agravios dijo que corría en el recreo y se cayó solo, pero en ninguna presentación de la primera instancia refiere tal hecho; las constancias administrativas no dicen que corriera y callan respecto a si el menor se cayó solo o fue empujado por un tercero. Así las cosas, por el solo hecho que el menor contara con 14 años de edad, no puede, sobre la base de hechos que se reconocen cotidianos y no extraordinarios, privarlo de la indemnización que le corresponde. 2. Recurso de casación. La recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 1117 y 514 del Cód. Civil. Argumenta del siguiente modo: a) La reforma del art. 1117 del Cód. Civil por la ley 24.830 tiene su punto de partida en la legislación

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comparada (derecho francés y español) y culmina en la Argentina con un régi m en único de responsabilidad objetiva del establecimiento educacional. b) La sentencia admite enfáticamente la aplicación del art. 1117 del Cód. Civil, pero contradictoriamente termina aplicando una eximente no prevista en la norma. La única causal de exclusión que prevé el art. 1117 es el caso fortuito en los términos del art. 514 del Cód. Civil. Si el legislador ha determinado como única eximente el caso fortuito ha sido en miras a la tutela del menor; consecuentemente la situaciones normales no pueden ser encuadradas como caso fortuito pues se estaría perjudicando a quien la norma quiere proteger. III. Los precedentes de esta Sala relativos a la interpretación y aplicación del art 1117 del Código Civil según redacción impresa por ley 24.830. 1. En sentencia del 20/2/2003 (L.S. 318-123 publicada en Foro de Cuyo 56-249, La Ley Gran Cuyo 2003-370 y ED 206-13) esta Sala sintetizó el régimen legal del siguiente modo: a) La reforma operada por la ley 24.830 al art. 1117 del Código Civil incorporó al ordenamiento la jurisprudencia dominante anterior a su

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sanción según la cual, tratándose de daños sufridos por los alumnos, el deber de reparar del establecimiento educacional surge del incumplimiento de una obligación de seguridad asumida por su titular (Conf. Novellino, Norberto J., Responsabilidad por daños de establecimientos educativos, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1998, pág. 557 y ss; Sedoff, M.E., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. Reforma del art. 1117 del Código Civil. Antecedentes doctrinarios y legislativos, JS nº 36/37 pág. 135; Venini, J.C., La actividad docente y la responsabilidad civil, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Córdoba, ed. Academia de Derecho, 2000, t. II pág. 592). En efecto, antes de la sanción de la ley, la jurisprudencia, con apoyo doctrinal, repitió hasta el cansancio que los establecimientos educativos asumen contractualmente, junto con la obligación principal de prestar educación, una obligación de seguridad cuyo incumplimiento hace nacer su responsabilidad directa; que la asunción de la obligación de seguridad simultáneamente asumida por el establecimiento educativo significa garantizar la indemnidad del menor en su integridad física y moral como bien diferente a la obligación principal del contrato que es impartir educación, y que siendo de naturaleza

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objetiva es irrelevante todo intento de probar la no culpa en el cuidado y vigilancia (ver voto del Dr. Bueres, y sus citas, que funda la decisión de la Cám. Nac. Civ. sala D, 18/3/1998, Lancillota c/Escuela del Sol, JA 1999-I-348 y J.A. 1999-III-431). b) La norma menciona como única eximente el caso fortuito, generándose dudas sobre si la culpa de la víctima exime o no al establecimiento educacional cuando el dañado es un alumno. Hay acuerdo en que no libera si el menor no ha alcanzado los diez años, pues de él no puede predicarse culpa y tampoco puede atribuirse culpa a los padres desde que, justamente, el niño se encuentra fuera de la custodia de los padres. El debate se plantea con el mayor de diez años. Algunos autores señalan, sin otro aditamento, que también libera (Sambrizzi, Eduardo, la responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos en el nuevo artículo 1117 del CC, ED 176-857; Gianfelici, M.C., Caso fortuito, caso de fuerza mayor y la responsabilidad civil de los propietarios de los establecimientos educativos, LL 1999-D-589); otros, en cambio, hemos exigido que esa culpa tenga el carácter de imprevisible e inevitable típicas del caso fortuito, única eximente mencionada; la

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expresión caso fortuito, aún respecto de los daños sufridos por los alumnos, debe ser entendida en sentido amplio, comprensiva de todo hecho que se presente como imprevisible e inevitable, caracteres que puede, excepcionalmente, tener la conducta de la propia víctima; para la determinación de tales recaudos hay que atender a las circunstancias del caso, y especialmente a la edad del menor. Bien dice Matilde Zavala, magistrada cordobesa, autora de numerosas obras sobre responsabilidad civil: Los niños deben ser amparados, inclusive ante las contingencias derivadas de sus propias travesuras, porque ignoran los peligros y poseen un sentimiento de alegre y desinteresada omnipotencia y desenfreno; no son accidentes, sino infortunios que pueden ser anticipados, y son sus guardadores adultos los encargados de fijar límites y de cuidar que no sean traspasados (Zavala de González, Matilde, Daños causados o sufridos por alumnos, Foro de Córdoba, año X, nº 51, 1999, pág. 89). c) Para algunos, el régimen creado puede ser injusto cuando se trata de alumnos adultos; para esos supuestos, parecería propiciarse un régimen que admita la causal de culpa de la víctima aunque no reúna los

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requisitos del caso fortuito o fuerza mayor (De alguna manera, podría incluirse en esta tendencia a Zavala de González, Matilde, Daños causados o sufridos por alumnos, Foro de Córdoba, año X, nº 51, 1999, pág. 94. Aclaro, sin embargo, que la autora parece referirse, correctamente, a un adolescente). Aunque pueden encontrarse argumentos para esta flexibilización de lege ferenda, no parece ser éste el régimen de lege lata, especialmente, tratándose de niños que todavía se e n c u en t ran en g r a d o s q u e corresponden a lo que antiguamente era la escuela primaria. Justamente, porque la responsabilidad es rigurosamente objetiva, el legislador creó un sistema de seguro obligatorio en el segundo párrafo: Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. d) En suma, el régimen legal está fundado en la calidad del sujeto dañado: un niño que debemos proteger, precisamente, por el compromiso que el Estado argentino asumió al ratificar la Convención Internacional que consagra sus derechos.

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En definitiva, en este primer caso se descartó la eximente y se condenó al establecimiento pues el juego no había presentado las características de imprevisible e inevitable y, además, porque se detectó un vicio propio en el patio donde los niños jugaban. 2. Estas nociones fueron reiteradas en decisión del 17/11/2003 (L.S. 331-195); se trataba de un niño de 13 años que se lesionó al caer de un techo al que se había subido para buscar la pelota que se le había caído a una compañera. Esta Sala convalidó la sentencia de condena que consideró que el hecho no era ni imprevisible ni inevitable. Dijo que la Cámara de Apelaciones se había limitado a compartir el criterio de este tribunal, que es el de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, según el cual la norma ha recogido la jurisprudencia anterior que reconocía la existencia de una obligación de seguridad de naturaleza objetiva. Consecuentemente, para eximirse de responsabilidad, no basta probar la no culpa, o sea, que se tomaron todas las diligencias previsibles; por el contrario, el sindicado como responsable debe probar el hecho imprevisible e inevitable que rompe el nexo adecuado de causalidad. Fuese la previsibilidad en abstracto o en

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concreto, las sentencias de grado (especialmente la de primera instancia) habían argumentado razonablemente en torno a la inexistencia de los requisitos típicos del caso fortuito o la fuerza mayor. También se dijo que los jueces de grado sopesaron el hecho del menor pero sobre la base del texto legal, exigieron, para que tal hecho eximiera como causa o concausa, que fuese imprevisible e inevitable, calidades que descartaron frente a los hechos que tuvieron por probados. 3. El tercer precedente data del 28/12/2004 (L.S. 346-132). El expediente había llegado a esta Corte c o n l os s i gui ent e s h e c h o s definitivamente fijados por los jueces de grado: (a) La niña se encontraba dentro del establecimiento educativo; (b) El profesor de gimnasia había indicado un ejercicio simple, que cada alumna realizaba a su turno; terminado el ejercicio, cada una se iba sentando en un cantero de ladrillos existente en el patio; (c) La niña hizo su ejercicio sin dificultad alguna; concluido, se dirigió trotando al cantero d o nde estaban sus compañeras; al llegar al cantero frenó abruptamente, y la niña sintió un fuerte dolor causado, luego se supo, por una fractura de peroné; (d) El piso no presentaba vicio alguno; (e) Ninguna otra persona se interpuso en

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el camino; (f) Nunca se dijo que la niña golpeara contra el cantero ni que éste estuviese ubicado en lugar peligroso; (g) La niña se cayó sola; (h) Ante el dolor que la niña expresaba, fue asistida inmediatamente por un servicio de primeros auxilios; (i) No se había invocado culpa en la prestación de la asistencia. Esta Sala consideró que no existía arbitrariedad en el voto mayoritario de la Cámara de Apelaciones que liberó a la Dirección General de Escuelas; para resolver de este modo tuvo en consideración: La niña no se había lesionado durante la práctica, pues había terminado su ejercicio sin dificultad alguna; además, no se golpeó ni tropezó contra el cantero, ni contra cosa alguna, etc. - mayoría y minoría de la Cámara de Apelaciones sostenían que aunque el art. 1.117 del CC no prevé el hecho de la víctima como causal de liberación del establecimiento educativo, puede configurarlo si reúne los requisitos del caso fortuito o la fuerza mayor que rompe el nexo adecuado de causalidad. O sea, la sentencia en su conjunto no contenía discrepancias normativas porque todos los magistrados aceptaban que el establecimiento se libera acreditando el rompimiento del nexo causal si el hecho es imprevisible e

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inevitable. La diferencia entre las posiciones radicaba en la distinta valoración de la situación fáctica: la minoría entendía que, en el caso, el hecho no tenía las características de la eximente; en cambio, la mayoría consideró que sí los reunía. - La cuestión normativa planteada por el recurrente era si la sentencia de grado que libera al establecimiento educacional había interpretado y aplicado errónea o correctamente el art. 1117 del Código Civil (redacción impresa por ley 24.830) al admitir que el hecho de una niña mayor de diez años puede constituir un caso fortuito o fuerza mayor si presenta los caracteres de imprevisiblidad e inevitabilidad que la mayoría consideró probados. Esa era la única cuestión a decidir, desde que la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. Consecuentemente, estaba fuera del recurso saber si, en el caso, en concreto, la conducta de la víctima presentaba las características del caso fortuito o la fuerza mayor pues determinar si algo es previsible o inevitable es una cuestión de hecho, ajena a la vía casatoria, elegida libremente por el recurrente. Con ese marco, se entendió

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que la sentencia no contenía errores normativos pues: A diferencia de otras responsabilidades objetivas, fundadas también en una obligación de seguridad (ver, por ej., art. 51 de la ley 24.192 para las entidades deportivas), el art. 1117 del código civil menciona expresamente el caso fortuito; la mención expresa implica que ésta es una responsabilidad que, necesariamente, requiere existencia de nexo causal; el régimen legal no violenta la Convención Internacional de los Derechos del Niño: indudablemente, el niño tiene derecho a la salud y, consecuentemente, toda eximente del presunto responsable debe ser interpretada restrictivamente, mas esto no significa que las responsabilidades de los terceros deban ser absolutas, aún sin causalidad adecuada; la jurisprudencia reseñada parte de la base de una obligación de seguridad, pero no excluye como eximente, en abstracto, los hechos que aunque provenientes de la víctima mayor de diez años, pueden romper el nexo causal y escapar a la obligación de seguridad porque aunque el daño acaece en el establecimiento educacional, la circunstancia de lugar configura una mera contingencia pues nada tiene que ver ni con la actividad educativa ni con las cosas que integran el establecimiento; quizás la decisión

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mayoritaria no se ajustaba a las pautas restrictivas de esa jurisprudencia en cuanto al juzgamiento de la imprevisibilidad y la inevitabilidad, pero ésta era una cuestión ajena al recurso deducido; tampoco estaba en discusión si hacer gimnasia es o no actividad riesgosa pues la niña no se había lesionado haciendo el ejercicio indicado por el profesor sino al volver a su lugar, del mismo modo que podría haberse doblado el pie caminando en cualquier otro lugar. IV. Precedentes de otros tribunales posteriores a los dos primeros de esta Sala. Sentencias de diversos tribunales del país publicadas con posterioridad a las primeras dos decisiones de esta Sala antes reseñadas han tratado sobre daños sufridos por alumnos durante las clases de gimnasia y en actividades deportivas escolares. Así, por ej., 1. El 15/5/2003, la Cámara 1ª Civ. y Com. de San Nicolás condenó al establecimiento educacional y al profesor de gimnasia por los daños sufridos por un alumno (pérdida de un riñón) que estaba practicando rugby y golpeó contra una columna de hormigón (Resp. Civil y Seguros 2003-756). Se trataba, pues, de un daño producido durante el juego, y contra una cosa que integraba el establecimiento educativo.

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2. Por su parte, el 20/5/2003, la Cámara Nacional Civil Sala E, condenó al colegio para el que jugaba una alumna en un campeonato intercolegial de jockey que sufrió un daño severo en el rostro al encarar una jugada defensiva peligrosa y recibir el impacto de la pelota en plena cara (Resp. Civil y Seguros 2003-645 y ED 205-155). También en este caso, el daño se produjo durante el juego, con la intervención de una cosa; el tribunal tuvo en cuenta, además, que la institución demandada conocía los riesgos de tal actividad así como la defectuosa técnica de la víctima, por lo que el hecho resultaba previsible. 3. En igual sentido, el 23/12/2003, la Cámara Nacional Civil sala F, (Resp. Civil y Seguros, Julio del año 2004, III, 57, y síntesis en la misma revista VI-nº6 pág. 51, con nota aprobatoria de Sambrizzi, Eduardo A., Responsabilidad de un colegio por su obligación contractual de seguridad respecto de los alumnos) con voto del Dr. Eduardo Zannoni descartó en concreto la culpa de la víctima y el caso fortuito y condenó al establecimiento educacional por los daños gravísimos sufridos por un niño de cinco años que, jugando al fútbol, recibió una descarga eléctrica al entrar en contacto con una caja destinada a suministrar energía a una red de telefonía celular que había sido

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instalada en el patio del colegio donde se practicaba el juego. El tribunal tuvo en consideración la edad de la víctima y el riesgo propio de la cosa ubicada al alcance de los niños. 4. El 21/10/2002, la Cám. Civ. y Com. 6ª Nominación de Córdoba (La Ley Córdoba 2003-486) descartó la culpa de la víctima y la fuerza mayor, y condenó al establecimiento educacional por los daños sufridos por una niña que, durante la clase de gimnasia se lesionó haciendo el ejercicio indicado (correr hacia adelante y hacia atrás), ejercicio simple, de rutina y escasa peligrosidad; entendió que si bien en el caso la conducta de la alumna podía constituir falta de diligencia en sentido amplio, no se trataba de culpa en sentido estricto, con entidad para convertirse en factor de atribución, ni denotaba la existencia de un deber jurídico violado; también descartó el caso fortuito, por tratarse de consecuencias que pueden ocurrir según el curso natural y ordinario de las cosas. Aclaro que los jueces cordobeses aceptaron, en abstracto, la procedencia de ambas eximentes (culpa de la víctima y caso fortuito), pero en concreto, la descartaron analizando las circunstancias del caso. V. La jurisprudencia antes reseñada y el caso a resolver.

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En mi opinión, coincidente con la del Sr. Procurador General, la sentencia recurrida valora los hechos de la causa apartándose manifiestamente del texto legal y de la interpretación judicial dada en los precedentes antes reseñados y, consecuentemente, debe ser revocada. Explicaré por qué: 1. En definitiva, la línea argumental de la sentencia recurrida es: toda actividad deportiva o de juego llevada a cabo por un niño de 14 años en un establecimiento educativo es una actividad normal; por lo tanto, salvo prueba de algún factor de anormalidad, se trata de un mero accidente, que presenta los caracteres de inevitabilidad, típicos del caso fortuito, pues de lo contrario, o las pautas pedagógicas se harían de imposible cumplimiento, o la responsabilidad prevista en el art. 1117 sería una responsabilidad sin causalidad y, consecuentemente, no sería responsabilidad sino seguridad social. 2. Tengo claro que tal modo de razonar trastoca el sistema de la ley desde que: a) Admite erróneamente la eximente de no culpa, propio de un sistema de responsabilidad subjetiva con culpa presumida, dentro de un sistema legal de responsabilidad objetiva, en el que las eximentes no

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operan en el campo de la culpabilidad sino en el de la causalidad. b) Debilita la obligación de seguridad de los establecimientos educativos a extremos tales que no sólo deja la responsabilidad en el ámbito de la responsabilidad subjetiva presumida, sino que termina exigiendo a la víctima la prueba de la culpa de alguien a quien el legislador sindicó como objetivamente responsable salvo que éste pruebe la ruptura del nexo causal. c) Invierte la carga probatoria del requisito de la inevitabilidad, presumiendo caso fortuito los meros accidentes aún cuando no se invoque ni acredite tal presupuesto necesario para el funcionamiento de la eximente. d) Torna inútil la discusión doctrinal en torno a si libera o no el hecho imprevisible e inevitable de la víctima, desde que termina por presumirlo toda vez que se trata de actividades escolares normales de un menor adulto. e) Es evidente que, de lege ferenda, el juzgador puede no compartir el criterio consagrado por el legislador, pero de lege lata, carece de atribuciones para modificar el sistema legal, aunque crea, errónea o acertadamente, que la reforma incluyó erróneamente el daño en el sistema de responsabilidad cuando debió

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derivarlo al de la seguridad social. f) En el caso, el rechazo de la demanda es decididamente contrario a los fines objetivos perseguidos por el legislador porque: - Está acreditado que, en un período breve (cuatro meses) el niño sufrió daños a su persona, dentro del establecimiento escolar, en tres oportunidades diferentes. Los daños sufridos en las últimas dos fueron causados durante actividades deportivas sin que se haya invocado ni probado que el menor actuase de modo tal que, por la irrazonabilidad de la conducta, ésta se presentase como inevitable para el establecimiento educativo. Se trata, pues, de supuestos que toda la jurisprudencia nacional y comparada ubica entre aquellos que generan la responsabilidad objetiva tenida en miras por el legislador. - El tercer accidente, que es en definitiva el que causó la incapacidad (afortunadamente no grave), se produjo durante una práctica deportiva que no debió ser autorizada por el establecimiento educativo, desde que debería haber tenido en consideración que días antes, al niño se le había extraído el yeso al que había sido sometido como consecuencia del segundo accidente. - A diferencia de lo acontecido en el último precedente de esta Corte

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que no advirtió arbitrariedad en la sentencia liberatoria, en éste no puede sostenerse que el daño pudo producirse fuera de la escuela, pues, se insiste, el ataque a la integridad física del niño se produjo durante una práctica deportiva que integra la actividad educativa. 4. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido corresponde revocar la sentencia recurrida. 5. Conclusiones del recurso de casación. Conforme el resultado al que se llega en el recurso de inconstitucionalidad, corresponde sobreseer el de casación. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo: A c o gi d o e l r e c u r s o , corresponde analizar el resto de los agravios del recurrente expresados al apelar la sentencia de primera instancia no vinculados a la eximente. La queja relativa a los daños no contiene referencias al daño material; sólo sostiene que el menor no ha sufrido daño moral alguno. Los agravios son insuficientes para

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modificar los alcances de la sentencia de primera instancia, que fija en una suma razonable ($6.000) la afección sufrida por un niño de catorce años, que ha visto disminuida sus potencialidades físicas. Por lo demás, la suma no se aparta palmariamente de los montos liquidados por esta Sala en precedentes que guardan sustancial analogía. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la decisión de primera instancia. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden corresponde imponer las costas del recurso de apelación y las del recurso de Inconstitucionalidad a la parte demandada recurrida vencida, y las del recurso de Casación en el orden causado. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

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S E N T E N C I A: Mendoza, 22 de marzo de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1º)Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 4/16 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 194/195 de los autos nº 78.685, caratulados: “Tello Mónica Silvana c/ Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza p/ D.y P., la que queda redactada de la siguiente manera: I.-Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 155/158. II.-Imponer las costas a la demandada vencida.

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III. - R e g u l a r l o s honorarios de Segunda instancia... 2º)Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la parte recurrida vencida. 3º)Regular los honorarios... 4º)Sobreseer el recurso de Casación interpuesto a fs. 16/19 vta. de autos. 5º)Imponer las costas del recurso de Casación en el orden causado. 6º)Regular los honorarios por la labor profesional cumplida en el trámite del recurso de Casación... 7º)Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos ciento setenta ($170), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 23. Notifíquese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde.

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HIPOTECA Inmueble construido con fondos del Banco Hipotecario Nacional. Inembargabilidad. Inejecutabilidad. Hipoteca posterior. Cancelada la hipoteca a favor del Banco Hipotecario cesa el privilegio de la inejecutabilidad e inembargabilidad, si el deudor ha constituido una nueva hipoteca a favor de un tercero. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 80.379 Giunta de Asmar, Liliana E. en jº 41.624/7.327 Matricardi, Alfredo c/ Giunta Alejandro p/ Ejec. Hip. s/ Inc. Cas Mendoza, 28 de julio de 2005. Sala Primera L.S. 353-167

CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2)En su caso,¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 28/5/2001 por ante el Primer Juzgado Civil de la Tercera

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Circunscripción Judicial en autos nº 41.624, el Sr. Alfredo Matricardi inició ejecución hipotecaria por la suma de U$S 5.620 contra el Sr. Alejandro Giunta. Ofreció como prueba la hipoteca constituida por el deudor a favor de Baneste S.A. el 3/12/1998. La escritura dice expresamente que: El Sr. Alejandro Giunta ha recibido, con anterioridad a este acto, de Baneste S.A. en carácter de préstamo, la suma de U$S 5.620 con el objeto de invertir en mejoras y cancelar deudas pendientes. Concurrió al acto a los efectos de prestar el asentimiento conyugal exigido por el art. 1277 del Cód. Civil su cónyuge, Doña Clara Antonia Puebla. Se deja constancia que el inmueble corresponde al hipotecante por compra que efectuó al Centro de Empleados de Comercio de General San Martín según escritura del 27/10/1998. También acompañó escritura de cesión de crédito de Baneste S.A. a su favor de fecha 3/2/2001.Requerido de pago el deudor no compareció y fue declarado rebelde. Después del trámite de ley, se fijó fecha para subasta el 20/11/2001. 2. El 14/11/2001 el Sr. Alejandro Giunta compareció y planteó incidente de desembargo. Relató que luego de años de esfuerzo y gracias a la operatoria realizada por el Banco Hipotecario Nacional tuvo

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acceso a la vivienda familiar propia; en noviembre de 1978 recibió la tenencia precaria por parte del Banco Hipotecario Nacional y la escritura se realizó el 27/10/1998. El vínculo originario se estableció con el Banco Hipotecario Nacional y en esa vivienda habitó junto a su esposa. Aclaró que, al momento de la entrega de la vivienda, convivía también con sus hijos quienes, a medida que se fueron casando, se fueron mudando a sus propias viviendas. Dijo que era la única vivienda y que estaba regida por el art. 35 de la ley 22.232. Citó jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Federal. A fs. 101/107 el acreedor hipotecario solicitó el rechazo del incidente de desembargo. Sostuvo la inaplicabilidad del art. 34 de la ley 22.232 en razón de que la inembargabilidad carecía de publicidad suficiente por lo que eran aplicables los arts. 2505 del Cód. Civil y 2 de la ley 17801. Dijo que conforme las constancias registrales al momento de la constitución de la hipoteca el inmueble no tenía restricción al dominio alguna. Que al constituirse esa hipoteca se había cancelado la hipoteca a favor del Banco Hipotecario Nacional y la inembargabilidad surgida de la ley 18307. Que la pretensión del demandado constituía un ejercicio

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abusivo del derecho. Se rindió la siguiente prueba: a) Informativa del Centro de Empleados de Comercio (fs. 130) y del Registro de la Propiedad Inmobiliaria (fs. 132/133). b) Testimonial de: - Mirta Clides Grigor (fs. 143 y vta.); es vecina del demandado; declara que junto a él vive una hija y su familia, o sea, el esposo y una hija chiquita. - Francisco Bautista (fs. 144); es vecino y declara que el deudor vive en el inmueble con la esposa, una hija y la familia de ésta, conformada por el esposo y una nena de 5 años. 3. A fs. 147/148 el juez de primera instancia hizo lugar al incidente de desembargo con cita de la jurisprudencia de la Corte de la Nación. Apeló la actora. 4. A fs. 176 se denunció el fallecimiento del demandado. A fs. 194/202 compareció a juicio Liliana Giunta, hija del demandado, quien contestó el recurso y siguió la línea argumental de los agravios; negó que Alejandro Giunta hubiese actuado de mala fe; quien le prestó el dinero, sabía que el mutuario era una persona de bajos recursos, que necesitaba imperiosamente el dinero para poder vivir y tenía escasos conocimientos técnicos y jurídicos. Situación contraria es la de Baneste S.A., que

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por su habitualidad en este tipo de operatorias no puede decir que fue engañado.Esta parte nunca actuó de mala fe, necesitó del dinero para poder vivir y por ello lo aceptó. Se le exigió una garantía hipotecaria para prestárselo y por ello accedió a dar su vivienda como garantía. Todo ello, sin saber si estaba o no protegido por los alcances de la ley, y sin querer perjudicar a su acreedor. Si no pudo pagar el préstamo, no fue de mala fe. La normativa citada y reconocida expresamente por la apelante es de orden público. El hecho de la muerte del titular registral en nada cambia la situación de protección del inmueble, pues la misma alcanza no sólo a aquél, sino a todo su grupo familiar, a saber: su esposa, y su hija con su marido y su hija menor de 7 años. 5. A fs. 205/207 vta. la Quinta Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso de apelación deducido y d e s e s t i m ó el i nci d e n t e d e levantamiento de embargo. Razonó del siguiente modo: a) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en los autos Segura c/ Rolando Carlos Chirino donde ha sostenido que el beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble por un crédito del Banco Hipotecario Nacional subsiste después

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de cancelado el gravamen siempre que se mantengan las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de otorgar el crédito. Esta decisión se funda en los antecedentes dictados por la Corte Federal según los cuales la finalidad de la norma no es proteger exclusivamente al Banco Hipotecario sino responder a un claro objetivo social y de interés general; por eso, la inembargabilidad puede ser invocada por el titular del préstamo cuyo techo la ley protege por razones de interés general. b) Esa jurisprudencia no impone desconocer las particularidades y circunstancias especiales que se registran en el presente caso, cuales son: - El Sr. Giunta adquirió su vivienda a través de un crédito otorgado por el Banco Hipotecario Nacional; se le otorgó la tenencia precaria y después de muchos años de afrontar el pago del crédito logró cancelarlo y obtener la escritura según constancias de fs. 69/71. - El tribunal no coincide con el apelante cuando afirma que en dicha escritura, además de la hipoteca, se cancela el beneficio de inembargabilidad dispuesto por la norma. La redacción de la cláusula segunda de la escritura de fs. 69/71 no resulta suficiente para considerar c a n cel ado el ben e f i c i o d e

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inembargabilidad, pues allí surge que el banco levanta la hipoteca, renuncia al privilegio e, incluso, si se quisiera, al privilegio de la inembargabilidad. Pero, tal como se ha explicado, ese beneficio no es exclusivo del Banco sino que subsiste, aún cancelado ese crédito, a favor del ocupante o poseedor de la vivienda. Como el Sr. Giunta no comparece a esa escritura, no puede afirmarse que respecto de él se haya operado en ese momento la cancelación del beneficio de la inembargabilidad. - El rechazo de ese agravio es insuficiente para confirmar la decisión de primera instancia pues el tribunal debe analizar lo acontecido a partir de las circunstancias concretas de la causa, teniendo en cuenta las particularidades del caso y, en especial, el comportamiento y la actitud asumida por el deudor con posterioridad a la cancelación del crédito del Banco Hipotecario Nacional. En tal sentido, se advierte que: (I) cancelado aquel crédito, el Sr. Giunta otorgó una nueva hipoteca, esta vez a favor de Baneste S.A., en garantía de un crédito, transferido luego por cesión a favor de Matricardi; (II) Por otra parte, en actitud contradictoria con la hipoteca constituida, Giunta dedujo incidente de desembargo por entender que la propiedad goza del beneficio de la

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inembargabilidad reconocido por la ley 22.232. - La interposición del incidente configura una conducta contradictoria, enrolada en la doctrina de los actos propios, que impide a una parte contradecir en juicio sus propios actos anteriores deliberados, jurídicamente relevantes, y plenamente eficaces. La conducta contradictoria claramente desarrollada por el deudor resulta a todas luces abusiva y contraria a derecho e importa una afectación del principio según el cual el patrimonio es la prenda común de los acreedores, ya que el Sr. Giunta, por una parte, pretende prevalerse de la condición de inembargabilidad, y por la otra, voluntariamente lo grava con hipoteca a favor de un acreedor al que luego intenta oponerle la condición de inembargabilidad. II. Los agravios del recurrente. 1. Recurso de inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo: a) La Cámara introduce oficiosamente la doctrina de los actos propios sin haber dado oportunidad de defensa. b) El tribunal se aparta de los términos de la litis. El incidente se interpuso reclamando la

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inembargabilidad e inejecutabilidad del embargo. La parte actora se opuso con estos argumentos: (A) La falta de p u b l i c i d a d y, c o n s e c u e n t e inoponibilidad en razón de los arts. 2505 del Cód. Civil, 1 y 2 de la ley 17.801 y 34 de la 22.232; (B) que si el titular de esos beneficios constituye una hipoteca, dicha conducta implica la renuncia a ese beneficio; lo contrario, sería admitir el ejercicio abusivo de los derechos; (C) el destino de los fondos garantizados fue invertir en mejoras. El juez de primera instancia acogió el incidente. La actora ejecutante apeló e insistió en los argumentos originarios. Sus agravios fueron oportunamente contestados por la incidentante; respecto del primero, dijo que la oponibilidad del régimen legal no requería anotación en el registro; que la actora, en razón de lo dispuesto por el art. 902 del Cód. Civil no podía invocar ignorancia de la ley y que de las constancias del expediente surgía que el prestador del mutuo conocía la condición del inmueble. En cuanto al segundo agravio se dijo que era el banco y no el Sr. Alejandro Giunta quien había renunciado a la inembargabilidad; tampoco podía invocarse el abuso del derecho desde que los caracteres de inembargabilidad, inejecutabilidad previstos por la ley 22.232 hacen que

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el acto realizado fuese de objeto prohibido. En cuanto al tercer agravio precisó que conforme lo estipulaba la escritura de constitución de garantía hipotecaria, el mutuo tuvo por objeto invertir en mejoras y cancelar deudas pendientes; la escritura en ningún momento afirma que se trata de invertir en mejoras en la vivienda hipotecada ni se da ninguno de los otros supuestos contemplados en el art. 34. Por el contrario, el mutuo tuvo por objeto cancelar deudas pendientes. La actora nunca ha probado que efectivamente el dinero se hubiese destinado a alguno de los fines enumerados en el art. 34. c) La doctrina de los actos propios es inaplicable al caso desde que los derechos concedidos por el art. 14 bis de la C.N. en especial la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia y el acceso a una vivienda digna son irrenunciables. Por lo demás, el art. 35 de la ley 22.232 dispone que no puede trabarse embargo ni pueden ser ejecutados inmuebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional. d) La decisión contraría los arts. 953, 21 y 18 del Cód. Civil que sancionan con pena de nulidad los actos jurídicos cuyo objeto estén prohibidos por las leyes. Estos derechos son de orden público por lo

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que no puede pactarse la embargabilidad. Ni los acreedores pueden trabar embargo sobre tales bienes ni el propietario constituir sobre ellos derechos reales; se trata de un objeto prohibido y los jueces deben declararlos de ningún valor. e) La cancelación de la inembargabilidad no fue realizada por el Sr. Alejandro Giunta, sino por el Banco Hipotecario, tal como se desprende de la escritura traslativa en cuestión; fue el Banco Hipotecario quien renunció y canceló por derecho propio la hipoteca a su favor, así también como la inembargabilidad por cuanto la deuda había sido saldada. Sin embargo, el banco no debió cancelar la inembargabilidad pues éste no es un derecho establecido en beneficio exclusivo del banco; de la simple lectura de la escritura surge que el Sr. Alejandro Giunta en ningún momento renunció a ese beneficio. Recuérdese, además, que la renuncia no se presume y es de interpretación restrictiva (art. 872 del Cód. Civil). f) Si el legislador puede determinar cuál es el patrimonio familiar, está constitucionalmente autorizado para disponer en qué aspectos se entiende inejecutable el patrimonio afectado. La Constitución protege la familia y, particularmente, el bien de familia y el derecho de acceso a una vivienda digna. La

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vivienda destinada a familia goza de especialísima protección constitucional; esta garantía no protege derechos individuales; su objetivo es el más alto y urgente interés social, particularmente cuando se trata de personas de menores ingresos, como es el caso de autos. Así lo tiene resuelto esta Corte en el añoso precedente del 7/3/1968 in re Espinosa, Juan en el que se reconoció a la familia el derecho de hacer valer la cláusula tuitiva; también se dijo que la violación por el deudor de los preceptos legales no puede ser esgrimida por el acreedor; más recientemente, en sentencia del 13/5/2002 en autos Ábrego en jº Atuel c/ Ábrego p/ Ejec. Prend., esta Corte dijo que el art. 35 de la ley 22.232 es una disposición de orden público que responde a un claro objetivo social y de interés general. g) La Cámara de Apelaciones dice conocer la jurisprudencia de esta Corte recaída en el caso Chirino. Sin embargo, prosigue diciendo que el tribunal considera que en este caso no pueden desconocerse las particularidades y circunstancias especiales que lo rodean; advierte que el Sr. Giunta adquirió su vivienda a través de un crédito otorgado por el Banco Hipotecario; se le otorgó la tenencia precaria y luego de muchos años logró cancelarlo y obtener la

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escrituración de la propiedad; reconoce que conforme la redacción de la cláusula segunda de la escritura es el banco y no el Sr. Giunta quien renuncia al privilegio; sin embargo elimina la garantía argumentando que con posterioridad el Sr. Giunta otorgó una nueva hipoteca a favor de Baneste S.A., en garantía de un crédito acordado y, de allí concluye, que el Sr. Giunta ha tenido una conducta contradictoria que se enrola en la doctrina de los actos propios que impide a las partes contradecir en juicio sus propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. Contrariamente a lo dicho por el tribunal, la introducción de la merituación de la conducta del Sr. Giunta como contraria al principio de buena fe constituye una indebida variación de la controversia mantenida en la apelación, introduciendo cuestiones novedosas sobre las cuales no se concedió oportunamente derecho de defensa a la incidentante, por lo que la resolución es inconstitucional por arbitraria. h) La inembargabilidad e inejecutabilidad de la ley 22.232 no sólo ampara al titular originario del crédito; por el contrario, la norma procura la protección de la vivienda familiar, por lo que este régimen tuitivo está establecido legalmente a favor de la familia del deudor en tanto

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se conserven los demás presupuestos legales originarios, o sea, la vivienda familiar única. Así lo tiene reconocido este tribunal. Debe advertirse que al tiempo de sustanciarse y decidirse la apelación Alejandro Giunta ya había fallecido por lo cual la litis prosiguió con su hija quien compareció por sí, en su propio interés, integrando ella el grupo familiar conviviente del inmueble objeto de autos. Así los hechos, mal pudo la sentencia de Cámara invocar la doctrina de los actos propios, desde que ella no intervino ni participó ni consintió en el acto al que se le atribuye el efecto contradictorio con la propia conducta. Por lo demás, esa doctrina es inaplicable por constituir la hipoteca un acto nulo y de ningún valor. i) La afirmación del tribunal es apodíctica; no tiene preocupación alguna por el orden público, los intereses superiores de la sociedad, la justicia distributiva. Todos estos valores no pueden ser excusados detrás del pacta sun servanda, en contra de los artículos 1047 y 953 del Cód. Civil. El contrato no puede convertirse en un instrumento al margen del derecho. El juez debe aplicar con firmeza los principios de orden público; los derechos humanos han crecido, solidarizando el derecho y rechazando el individualismo a ultranza.

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En sentencia del 13/5/2002 registrada en L.S. 308-116 esta Sala ha analizado en profundidad la cuestión que hoy debe resolver, pronunciándose a favor de una relectura de los textos a la luz de los principios de la C.N. Nada de esto ha sido observado por el pronunciamiento que hoy se recurre, y que trasgrede Tratados Internacionales que detentan jerarquía supranacional, entre otros, el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). 2. Recurso de casación. La recurrente denuncia falta de aplicación del art. 35 de la ley 22.232 y 14 bis de la C.N. Repite todos los argumentos vertidos en el recurso de inconstitucionalidad, desde la perspectiva normativa. III. La cuestión a resolver. La cuestión a resolver por esta Sala es si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que declara ejecutable un inmueble construido con un préstamo del Banco Hipotecario Nacional, dadas las siguientes circunstancias fácticas no discutidas: 1. El ejecutante es el cesionario de un acreedor hipotecario. 2. La incidentante que invoca la inejecutabilidad es la hija del deudor hipotecario propietario del

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inmueble, que murió durante la ejecución. 3. La hija vive en ese inmueble junto a su hija y su cónyuge. 4. El inmueble sobre el que recae la hipoteca que se ejecuta fue construido con un préstamo del Banco Hipotecario Nacional regido por la ley 22.232. 5. La hipoteca que se ejecuta se constituyó después de haberse cancelado registralmente la hipoteca del Banco Hipotecario 6. Al momento de inscribirse la hipoteca, el registro no publicitó la cláusula de inembargabilidad prevista en la ley 22.232. La escritura hipotecaria que se ejecuta dice expresamente que conforme el certificado registral que se individualiza el dominio del inmueble hipotecado no reconoce gravámenes ni contratos. 7. La cancelación de la hipoteca a favor del Banco Hipotecario se realizó registralmente sin la intervención del deudor hipotecario, propietario del inmueble 8. El préstamo garantizado con la hipoteca alcanza la suma de 5.620 dólares y fue otorgado con el objeto de invertir en mejoras y cancelar deudas pendientes. 9 . La c ó n yu g e d e l propietario-deudor compareció al acto de constitución de la hipoteca

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ejecutada y prestó la conformidad prevista en el art. 1277 del CC. 10. El incidente de desembargo fue planteado por el deudor propietario a los términos del art. 35 de la ley 22.232. El acreedor se opuso y sostuvo, entre otros argumentos, que la pretensión configuraba un ejercicio abusivo del derecho. 11. La sentencia recurrida se funda, esencialmente, en que el deudor que constituye una nueva hipoteca a favor de un tercero, cancelado el gravamen a favor del Banco Hipotecario, no puede volverse sobre sus propios actos y reclamar judicialmente la inejecutabilidad de la nueva hipoteca constituida. En definitiva, la cuestión normativa es si cancelada la hipoteca a favor del Banco Hipotecario cesa el privilegio de la inejecutabilidad si el deudor ha constituido una hipoteca a favor de un tercero y quien ejecuta es el cesionario del acreedor hipotecario IV. Los precedentes de esta Sala. 1. Mientras he integrado esta Sala, he tenido oportunidad de pronunciarme en diversas ocasiones en torno a los alcances del art. 35 de la ley 22.232 (Ver precedentes del 29/6/1992, LS 228-258 publicado en LL 1992-E-107 y Doc. Jud. 1993-2-985; del 24/9/1997, LS

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274-262; del 28/8/2000, LS 296-485, publicado en ED 190-309 y JA 2001-III-686; del 2/7/1999, LS 289-335; 13/5/2002, La Ley Gran Cuyo 2002-521, etc). Aunque las circunstancias fácticas resueltas en esos precedentes no son idénticas a las del caso a resolver, resulta conveniente recordar los principios rectores de la ley, según la interpretación de esta Sala. Dada la amplia difusión de esos precedentes, omito las citas bibliográficas y me remito a ellas. En síntesis, conforme esas sentencias, los grandes lineamientos de la ley son: a) El art. 35 de la Ley 22.232 es una disposición de orden público, que responde a un claro objetivo social y de interés general (Fallos 249-183; 256-572; 295-608; 305-449; 315-129). b) Los derechos acordados por la ley tienen carácter intuitu personae, desde que estas ventas e hipotecas sólo se formalizan con personas que reúnen determinada situación económica y laboral, circunstancia que fundamenta las especialmente benignas condiciones de la operación, subsidiada, en parte, con fondos públicos. Por lo tanto, esos derechos especiales no pueden ser invocados por quien no es el titular del crédito sino un tercer adquirente que ingresó al inmueble sin la conformidad

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expresa del Banco Hipotecario Nacional. c) El privilegio no ha sido instituido en interés exclusivo del Banco Hipotecario Nacional, pues la proyección social que la Corte Nacional reconoce a la inembargabilidad puede ser también invocada por el titular del préstamo cuyo techo la ley protege por razones de interés general (Fallos 256:572; 263:98; 274:165). d) La inscripción de la cláusula de inembargabilidad no es requisito sine qua non para la oponibilidad a terceros; la omisión de la inscripción no acarrea la pérdida de esa tutela extraordinaria porque no hay texto legal que así lo imponga, ni tal necesidad se compadece con el carácter tuitivo del beneficio que sustrae dichos inmuebles a la acción expropiatoria de los acreedores de modo genérico y con un sentido sistemático. e) Ante la duda, el tribunal debe inclinarse por la protección de la vivienda. Esta solución surge del proceso de constitucionalización del derecho civil. Advertir esta primacía constitucional cuando se aborda un tema de derecho privado supone una nueva toma de posición frente a la interpretación de los textos; obliga, como alguna vez dijo Rescigno, a una relectura del Código Civil. En otros

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términos, la tarea del juez termina sólo cuando el resultado del proceso interpretativo aparece en sintonía con los prin ci pi os del derecho constitucional (Cit. por Ferranti, Ione, L’interpretazione costituzionale della norma civile, en Giuliani A. ed. altri, L’interpretazione della norma civile, Torino, ed, Giappichelli, 1996, pág. 179). Esta nueva visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez, de alguna manera, comienza a valorar con menor peso el método gramatical, o incluso el histórico, para apoyarse en el sistemático, pero entendiendo que el sistema remonta a la norma fundamental; en este camino ascendente, debe advertir que la Constitución siempre incorpora determinadas opciones políticas y sociales profundas. La aplicabilidad directa de la Constitución, con todo su sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico (García de Enterría, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, en El derecho, la ley y el juez, Madrid, Cívitas, 1997, pág. 48). f) La implicancia constitucional de la materia ha sido ratificada por la Corte Federal en

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sentencia del 12/2/2002 (ED 197-323) al reprobar a un Superior Tribunal provincial que negó carácter definitivo a la decisión que había rechazado el pedido de levantamiento del embargo. 2. En ninguno de esos precedentes se abordó, concretamente, la cuestión de la extinción de la inejecutabilidad por la constitución de una hipoteca posterior. Un caso más análogo al que se debe resolver fue decidido el 1/8/2002 (LS 310-165), mas el recurso se rechazó formalmente, pues el recurrente no atacó argumentos decisivos de la sentencia, por lo que la Sala no entró al fondo del asunto. 3. En cambio, una sentencia de esta Sala de hace treinta y siete años abordó un tema similar, aunque no idéntico. Me refiero al caso Spinosa c/Aguirre, resuelto el 7/3/1968 (LL 131-756). Se trataba de la ejecución deducida por un acreedor que invocaba una hipoteca en segundo grado. La Sala, con voto preopinante de Martínez Vázquez al que adhirieron Casetti y Cano, confirmó la decisión de la Cámara que había hecho lugar al levantamiento del embargo. La sentencia recorre la normativa vigente por entonces (similar a la actual, en lo que aquí interesa) y de ella extrae su compromiso con el orden público en la protección y amparo de la familia.

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En uno de los últimos considerandos, rechaza expresamente el argumento de que esa solución premie la torpeza del deudor: Es cierto que la ley orgánica del Banco Hipotecario prohíbe al deudor gravar el inmueble con derechos reales; pero esa circunstancia ha sido perfectamente conocida por el segundo acreedor hipotecario, pues en la respectiva escritura se hace constar que se constituye a favor del acreedor derecho real de hipoteca en segundo grado y que el inmueble reconoce una hipoteca en primer término constituida por el deudor a favor del Banco Hipotecario Nacional. Por lo tanto, no se ha ocultado el gravamen ni el régimen al cual quedaba sujeto el préstamo. Debe entonces deducirse que el acreedor aceptó las consecuencias que se derivan de la ley nacional que norma el préstamo acordado, en primer término, por el Banco Hipotecario. Por otra parte, la violación del deudor a la ley orgánica del banco como argumento para mantener el embargo no puede ser esgrimido por el acreedor sin la anuencia del banco. Esa situación podría dar lugar a una sanción por parte del banco, quitando al préstamo su categoría originaria y con ello los privilegios especiales. Pero es la institución bancaria la que tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento,

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por parte del deudor, de las condiciones estipuladas en el préstamo. Por eso, el pedido de desembargo debe tramitarse con el banco. V. Los precedentes de la Corte Federal. El 15/4/1963 (ED 4-574), la Corte Federal sostuvo que la inembargabilidad e inejecutabilidad no comprende los casos en que la segunda hipoteca se constituyó en garantía del saldo de precio de adquisición, máxime cuando, además, medió autorización de la institución bancaria (La sentencia lleva la firma de Araoz de Lamadrid, Aberasturi, Boffi Boggero, Imaz y Bidau). Años más tarde, anuló una decisión que había mandado llevar adelante la ejecución de una segunda hipoteca sobre un bien gravado si la hipoteca no fue constituida para completar la construcción ni medió autorización del banco (31/7/1968, LL 132-15. El tribunal cita su precedente registrado en Fallos 255-192. La sentencia lleva la firma de Eduardo Ortiz Basualdo, Marco Risolía, Luis Cabral y José Bidau). En la misma línea, en la década siguiente, entendió que el hecho de haberse omitido anotar en el registro de la propiedad la cláusula de inembargabilidad no autoriza la ejecución del inmueble por quien

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conoció la condición jurídica del mismo al otorgar el préstamo con segunda hipoteca (CSN, 14/2/1974, JA 1974-21-532, LL 154-361, Fallos 288-77 y Rev. Notarial nº 814-661 con nota adversa de Nuta, Hipoteca a favor del Banco Hipotecario. Inembargabilidad del inmueble) (La sentencia está firmada por Bercaitz, Diaz Bialet, Corvalán Nanclares y Masnatta). VI. Jurisprudencia de otros tribunales. 1. Algunos tribunales han entendido que el beneficio de la inejecutabilidad se extingue si el deudor ha constituido sobre el inmueble una nueva hipoteca en favor de otro acreedor. Esta posición fue sostenida hace más de treinta años por la Cám. Nac. Civil sala A (18/8/1971, ED 42-137), cuando integrada por Llambías, de Abelleyra y Garzón Maceda, dijo que la inembargabilidad a favor del banco hipotecario nacional no excluye la posibilidad de que se ordene el remate del inmueble a instancias de acreedores hipotecarios en segundo término. El tribunal citó en su apoyo la sentencia de la Corte antes reseñada publicada en ED 4-574; sin embargo, no surge del relato que coincidieran los dos recaudos tenidos en cuenta por la Corte Federal, o sea, que la hipoteca se constituyera para garantizar el saldo

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de precio y contara con la autorización del Banco. 2. Más cercano en el tiempo, el 31/12/1997, la Cám. Nac. Civ. sala F (LL 1998-D-51, ED 180-435 y Doc. Jud. 1998-3-415) hizo lugar a la ejecución hipotecaria. Aclaró que compartía la tesis de que el fin tuitivo del art. 35 de la ley 22.232 se extiende más allá de la cancelación del crédito, mas entendió que el espíritu de la norma coincide con la normativa que regula el bien de familia. En consecuencia, del mismo modo que el art. 38 de la ley 14.394 admite la ejecución por el acreedor hipotecario cuyo gravamen cuenta con el asentimiento del cónyuge y ha nacido con posterioridad a la constitución del bien de familia, si el propietario de un inmueble sujeto al régimen de la ley 22.232 constituyó una hipoteca en forma voluntaria, renunció al beneficio que tuitivamente éste le otorga; mantener la inembargabilidad del bien en contra del hipotecario importaría admitir a favor del deudor el uso abusivo de un derecho (Firman la sentencia Fernando Posse Saguier y Elena Highton de Nolasco; citan un precedente del 31/10/1995 Barreiro c/ Freire). 3. En el mismo sentido y con argumentos similares se han pronunciado la sala H del mismo tribunal (15/3/2002, ED 198-524, LL

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2002-D-546 y Doc. Jud. 2002-2-615. La sentencia es firmada por Elsa G. de Gauna y Claudio Kiper) 4. Menos clara es la postura de la sala D. En efecto, el 14/5/1998 (LL 1999-C-392) resolvió que en autos se ha acreditado que el bien se mantiene con la subsis ten cia de la inembargabilidad por lo que la hipoteca ejecutada en autos no puede pasar por encima de dicha inscripción, máxime cuando no se ha demostrado que el inmueble no está destinado a vivienda propia. No se sabe si se trataba de una segunda hipoteca, como en los casos decididos por la Corte Federal o si, por el contrario, su criterio es opuesto al de las salas F y H antes referenciado. 5. En la misma tendencia de las salas F y H, aunque sin pronunciarse en definitiva sobre el fondo de la cuestión, el 17/3/2004, con base en que la Cámara había omitido el tratamiento de cuestiones relevantes, la Corte Suprema de Santa Fe anuló la sentencia de Cámara que había declarado la inembargabilidad sin tratar la cuestión relativa a que se había constituido un nuevo gravamen hipotecario y se había levantado la cláusula de inembargabilidad, circunstancia invocada como causal de renuncia a la cláusula de inembargabilidad, después de haber pagado al Bco. Hipotecario. El

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Superior Tribunal de Santa Fe declaró la nulidad de la sentencia por omisión de tratamiento de cuestiones decisivas pero, insisto, no se pronunció sobre el fondo del asunto y reenvió la causa a origen (La Ley Litoral 2004-543). 6. La decisión tiene relevancia pues el Superior Tribunal de Santa Fe registra un antecedente anterior en el que se había pronunciado sobre el fondo de la cuestión declarando inejecutable el bien (o sea, la Corte había resuelto en el mismo sentido de la sentencia que ahora anula; 29/10/1996, La Ley Litoral 1998-2-31, con nota de Vázquez Ferreira, Roberto, La súper inembargabilidad e inejecutabilidad de inmuebles adquiridos con intervención del Banco Hipotecario Nacional). Según lo relata el comentador, que al parecer ha tenido acceso al expediente, la escritura hipotecaria había dejado constancia que según el certificado del registro, sobre el inmueble no recaían hipoteca ni medida precautoria alguna; también se mencionaba que el inmueble estaba afectado al régimen del bien de familia, y que esa afectación había quedado cancelada por escritura de la misma fecha pasada ante el escribano que intervino en el mutuo hipotecario. Como dice Vázquez Ferreira, la decisión implica que para la Corte de Santa Fe la desafectación al

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régimen de la ley 22.232 no puede ser tácita (a través de la constitución de una escritura hipotecaria). El comentador concluye su nota con las siguientes reflexiones: Tales inmuebles no pueden ser objeto de hipoteca posterior pues como surge del fallo, esa hipoteca nunca podría ejecutarse, pues el inmueble seguiría siendo inembargable e inejecutable. El registro ni siquiera debería inscribir esas hipotecas por lo dispuesto en el art. 34 de la ley 22.232, salvo que el préstamo se haya otorgado, por ej., para refacción del inmueble. Obviamente que la doctrina que surge de este fallo implica para los abogados de los deudores una valiosa arma procesal, y para los escribanos que intervengan en hipotecas una alerta del que deben estar al tanto. Por su parte, el Registro General de la Propiedad deberá confeccionar un sello con letras grandes y de color rojo que en todos los casos en que se pida informe sobre las condiciones de un inmueble alerte que dicho bien ha sido comprado con un crédito hipotecario del banco hipotecario y por ende es inembargable e inejecutable. Sin duda alguna, la lectura de esta colaboración cambiará el rostro de más de un abogado o gerente de banco. VI. El caso a resolver y los precedentes reseñados. 1. Las sentencias reseñadas de

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la Corte Federal y la de esta Sala del 7/3/1968 declararon inejecutables hipotecas de segundo grado, constituidas mientras estaba registrada la hipoteca de primer grado del Banco Hipotecario. En esos precedentes, la inejecutabilidad se fundó en el conocimiento del acreedor hipotecario del régimen legal que afecta al inmueble; no se invocó el conocimiento ficto o presumido de la ley (en el caso, la 22.232), sino de los efectos propios del segundo rango hipotecario; dicho en otros términos, si el acreedor aceptó una hipoteca de segundo grado no pudo desconocer, dado quien era el acreedor de la de primer rango, que estaba impedido de ejecutar la suya. Los jueces priorizaron ese conocimiento sobre la conducta presuntamente contradictoria del deudor que constituyó una hipoteca inejecutable; o sea, consideraron que en tal circunstancia, el acto propio del deudor no es relevante si se enfrenta a un acto de conocimiento pleno del acreedor. La respuesta judicial es normativa y axiológicamente correcta: se ampara la vivienda sin detrimento alguno de la seguridad jurídica. En cambio, en el caso a resolver se discute la ejecutabilidad de una hipoteca de primer grado, constituida después de la cancelación de la primera hipoteca, habiendo

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informado el registro que sobre el inmueble no recaen gravámenes. 2. Las sentencias de las salas A, F, y H de la Cámara Nacional Civil son decididamente contrarias a las pretensiones de la recurrente. 3. En cambio, la decisión de la Suprema Corte de Santa Fe del 29/10/1996 recepta, expresamente, la solución que la recurrente pretende. Sin embargo, la sentencia posterior del 17/3/2004 puso un freno a esa posición pues dejó sin efecto la sentencia del tribunal porque había ignorado un hecho relevante, cual era, que la hipoteca se había constituido con posterioridad a la cancelación de la primera hipoteca y de la cláusula de inembargabilidad. VII. Los conflictos en juego.¿Cuál es la respuesta normativamente correcta cuando se ha cancelado registralmente la hipoteca y la cláusula de inembargabilidad, y a estas constancias registrales siguió otro acto voluntario del deudor beneficiado, cual es constituir una hipoteca en primer grado? ¿Debe estimarse que el consentimiento del deudor para la constitución de la hipoteca implica renuncia tácita, normativamente válida, al régimen de inembargabilidad e inejecutabilidad? 1. La ejecutabilidad del inmueble hipotecado en primer grado, que presupone admitir que el deudor

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ha prestado válidamente conformidad tácita para la desafectación, presenta los siguientes aspectos positivos: protege la seguridad jurídica dinámica, es decir, la del tráfico, y el derecho de propiedad del acreedor que prestó dinero y tuvo la diligencia de pedir una garantía. Sin embargo, tiene un efecto negativo: permite a un tercero, independientemente de su situación ecónomico social, acceder a través de la subasta judicial a una vivienda que el Estado quiso reservar a personas que se encuentran en una posición de debilidad. 2. La inejecutabilidad protege la vivienda, pero conlleva los siguientes efectos negativos: afecta la seguridad jurídica dinámica y el derecho de propiedad del acreedor; convertiría el inmueble en una cosa relativamente fuera del comercio, pues si la segunda hipoteca es nula (como lo pretende la recurrente en esta causa), no habría razones para sostener la validez de una venta realizada por el propietario, aunque esa enajenación se haya producido después de cancelada la hipoteca del Banco Hipotecario Nacional, si no contó con el acuerdo de la entidad financiera. VIII. Los textos. El art. 35 de la ley 22.232 dispone: No podrá trabarse embargo sobre los inmuebles gravados a favor

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del banco por préstamos otorgados para única vivienda propia, hasta los montos que determine la reglamentación que dicte el banco mientras éstas mantengan su categoría originaria y aquéllos conserven tal destino y no podrán ser ejecutados ni constituirse sobre ellos otros derechos reales a excepción de los que se constituyan con motivo de créditos provenientes de su construcción, adquisición, ampliación, reforma, refacción o conservación. Los registros de la propiedad tomarán nota de dichas circunstancias al margen de la anotación de dominio. Art. 38. Sin perjuicio de lo determinado en el art. 35 respecto de la inembargabilidad de la única vivienda propia, en todos los casos, si el bien gravado fuere objeto de acción judicial, el banco gozará del derecho de preferencia para realizar la subasta. La sentencia en los juicios ejecutivos y el auto que manda llevar adelante la ejecución en los demás casos serán notificados mediante cédula al presidente del Banco en el domicilio de su casa central. IX. Las reglas explicadas a la luz de las circunstancias del caso. No ignoro la penosa situación de la recurrente. Por esta razón, esta Sala intentó una y otra vez un acuerdo amistoso (ver constancias de fs. 71, 72, 73 y 74), lamentablemente

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fracasado. No obstante, no encuentro razones jurídicas que permitan una solución diversa a la que han llegado los jueces de grado, que es, por otro lado, la de la jurisprudencia prevaleciente, sostenida, incluso, por una actual integrante de la Corte Federal. Explicaré por qué: 1.El orden público y la seguridad (estática y dinámica). C o n a p o yo e n u n a interpretación gramatical del art. 35 antes transcripto, (no podrán constituirse sobre ellos otros derechos reales) la recurrente sostiene que la hipoteca constituida por su padre es nula, pues la prohibición legal responde a razones de orden público. El argumento no es decisivo: a) La tesis de la recurrente supone convertir el inmueble, aún después de cancelada la hipoteca a favor del Banco Hipotecario, en un bien prácticamente fuera del comercio; si el titular no puede gravarlo, no se advierte cómo podría enajenarlo. Evidentemente, quien no puede lo menos (hipotecar) tampoco puede lo más (vender). La pregunta, entonces, se traslada al ámbito temporal: ¿No puede disponer nunca? ¿Es un bien fuera del tráfico jurídico? b) Quizás la respuesta a este entuerto sea: se trata de un inmueble relativamente inenajenable en el

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sentido previsto en el art. 2336 del Código Civil (cosa cuya enajenación depende de una autorización pública). Sin embargo, ni siquiera la afirmativa mejora la posición de la demandada. Dos razones me llevan a esa conclusión, una técnica y otra de orden práctico: Una cosa puede ser relativamente inenajenable, porque necesita una autorización previa para su enajenación, y sin embargo, integrar la garantía común de los acreedores y ser, por tanto, ejecutable. Por ej., los bienes inmuebles de un menor no pueden ser enajenados sin autorización judicial y, sin embargo, responden por las obligaciones de éste (por ej., si es mayor de diez años y cometió un hecho ilícito). En otros términos, la inenajenabilidad, la inembargabilidad, la inejecutabilidad, son características que pueden o no reunirse en una misma cosa. La autorización del Banco Hipotecario para estos actos después de cancelada la deuda convertiría al Banco en un centinela perpetuo. Por lo demás, este centinela puede desaparecer, modificar su constitución, etc. c) Obviamente, la posición de la recurrente perjudica la seguridad dinámica, la seguridad del tráfico de quien ha dado crédito sobre la base de constancias registrales de cancelación.

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Una cosa es que el régimen protectorio viva con independencia de su registración aún después de haber sido cancelada la hipoteca a favor del banco; hasta aquí, el beneficiario no ha tenido intervención alguna y debe ser protegido contra los acreedores que pretenden embargar. Otra muy distinta es que esa inejecutabilidad se pretenda sine die contra un acreedor cuyo crédito está esencialmente unido a un acto del deudor que ofrece ese bien en garantía. En el caso a resolver, a diferencia de lo ocurrido en otros expedientes, el beneficiario no se limitó a transferir el inmueble a un hijo y a seguir habitando el inmueble sino que recibió dinero de un tercero, cuya buena fe nadie ha puesto en dudas, y le generó derechos sobre ese mismo inmueble cuando el registro informaba la cancelación del régimen tuitivo. d) En abstracto, como regla, la tesis de la recurrente perjudica la seguridad estática del propietario desde que de las tres facultades clásicas del derecho de dominio (usar, gozar y disponer) queda limitado, sine die, a las dos primeras. Nadie le comprará la casa por miedo a una nulidad futura; nunca podrá mejorar, tener otra vivienda, etc. 2. Un criterio de interpretación.

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Es verdad que el régimen del bien de familia y el de la ley 22.232 no guardan identidad total desde que, como he dicho en los precedentes citados, el primero tiene un fundamento adicional, cual es que el inmueble ha sido construido con un financiamiento especial, proveniente, en parte, de fondos públicos, presupuesto que puede o no darse en los casos genéricos de viviendas afectadas al régimen del bien de familia. No obstante, no puede olvidarse que en el leading case del 30/12/1986, Jaralam-Bides (LL 1987-A-494, JA 1989-I-790), la Corte Federal sostuvo que las pautas de la ley 22.232 deben ser interpretadas con el espíritu de normas análogas, como las que regulan el bien de familia. Siendo así, recuérdese que el bien de familia puede ser gravado con la conformidad del cónyuge (art. 37 de la ley 14.394), y en el caso a resolver, el deudor se obligó mediando ese asentimiento. 3. La cancelación registral de la cláusula de inembargabilidad. Aunque la cláusula de inembargabilidad fue cancelada por un acto unilateral del banco, la eliminación de esa cláusula de las constancias registrales no es irrelevante. Explicaré por qué: a) Como he dicho, la

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jurisprudencia que excluye al acreedor que constituye una hipoteca en segundo grado, que comparto, se funda en que ese acreedor ha aceptado no sólo una hipoteca que reconoce un grado ulterior sino un inmueble que tiene una historia de indisponibilidad. En cambio, cuando constituye una hipoteca de primer grado lo hace sobre la base de constancias registrales que indican que ese régimen cesó, se extinguió, se canceló. b) Esta solución coincide con el régimen registral desde que el art. 36 de la ley 17.801 dispone que las inscripciones y anotaciones se cancelarán por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona. 4. Irrelevancia del resto de los agravios. El resto de los agravios tampoco conmueven la solución de la sentencia recurrida. a) No advierto la incongruencia lesiva del derecho de defensa en juicio. La Cámara se ha limitado a calificar los hechos invocados por el actor quien sostuvo que el deudor había incurrido en abuso del derecho desde su primera oposición al levantamiento del embargo. b) Es verdad que la vivienda goza de protección constitucional y

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que todo ello exige una relectura de los textos pero, como he explicado en los puntos anteriores, la protección pretendida por la demandada lleva a extremos inaudibles cuando se los enfrenta con otros derechos también de contenido superior. c) Para escapar al acto voluntario de su causante la recurrente invoca un derecho propio, no derivado del derecho de su padre. La posición es inaudible; aunque el régimen de la ley 22.232 tenga en miras la protección de la familia, su posición procesal es clara; se trata de una sucesora y, como tal, no puede invocar derechos mejores y más extensos que los de su antecesor.(art. 3270 CC) X. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde el rechazo de ambos recursos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

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Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

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de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 11/37 por la Sra. Liliana Elisabeth Giunta de Asmar . II. Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 del CPC). III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (Expte. principal Nº 41624/7327 , fs. 205/207, resolutivo III). IV. Dar a la suma de pesos ciento cincuenta ($150), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C.

S E N T E N C I A: Mendoza, 28 de julio de 2005.

Notifíquese. Ofíciese.

Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde.

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HONORARIOS. Límites. Reducción de la base regulatoria. Constitucionalidad. Es constitucional que el legislador disponga a través de disposiciones especiales cómo deben regularse los honorarios de los profesionales cuando se ejecutan inmuebles destinados a vivienda o inmuebles que integran pequeñas o medianas empresas, siempre que la reducción de la base regulatoria sea razonable, esto es, no resulte confiscatoria. Debe entenderse que los únicos intereses excluidos de la base regulatoria por el art. 2 de la ley 7065, son los “incorporados”, o sea, los que se han capitalizado en la deuda ejecutada, pero no los que se devenguen durante el juicio. Con esta extensión, el art. 2 de la ley 7065, en este aspecto, pasa el test de constitucionalidad. La reducción de la base regulatoria a las cuotas vencidas efectivamente excluyendo las que resultan de la caducidad de los plazos vulnera el derecho de propiedad de los profesionales intervinientes, en consecuencia resulta inconstitucional en ese aspecto la ley 7065, porque carece de toda razonabilidad, no tiene vinculación con ninguna de las pautas que tradicionalmente se han tomado en consideración para compensar con justicia el trabajo profesional (capital defendido, tiempo empleado, dificultad de la cuestión planteada, etc) y va contra

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los precedentes de la Corte Nacional que, si en los tiempos en los que el reajuste monetario estaba permitido, entendió que una regulación que no lo comprendía violaba el derecho de propiedad de los profesionales, con mayor razón debe entenderse que ese ataque se produce si la base regulatoria amputa ese capital tomando en consideración una pauta absolutamente extraña. En Mendoza, a doce días del mes de octubre del año dos mil cinco reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nª 75.859, Ronchietto, Mario E. c/ Gob. de la Pcia. de Mza. s/ Acc. Inc.

Fallo Plenario - L.S.358- fs.1 Conforme lo decretado a fs. 38 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Alejandro Pérez Hualde; tercero: Dr. Fernando Romano; cuarto: Dr. Pedro Llorente; quinto: Dr. Carlos Böhm; sexto, Dr. Herman Salvini; séptimo: Dr. Jorge Nanclares. ANTECEDENTES: A fs. 5/6, el abogado Mario E. Ronchietto plantea acción de inconstitucionalidad en contra de los Arts. 2 y 3 de la ley 7065, publicada en el Boletín Oficial el 26/11/02. A fs. 7 se ordena correr traslado

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al Gobierno de la Provincia de Mendoza y al Sr. Fiscal de Estado. A fs. 12 y vta. contesta el Poder Ejecutivo y sostiene que no se opone a la pretensión deducida desde que en su momento vetó la ley cuya inconstitucionalidad se reclama. A fs. 16 y vta. comparece la Fiscalía de Estado y afirma que se reducirá al control de la legalidad y de la prueba a rendir en autos. A fs. 23/ y vta. se agregan los alegatos de la actora. A fs.26/28 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja acoger acción deducida. A fs. 31 se llama al acuerdo para sentencia; a fs. 32 se lo deja sin efecto y se decide convocar a tribunal plenario; a fs 37 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal. De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1)¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida? 2)En su caso,¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: II. Relación sucinta de las cu e st i o n e s co n s ti tu ci o n a l es

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planteadas por la actora. El abogado Mario Ronchietto sostiene que los artículos 2 y 3 de la ley 7065 (26/11/2002), que agregan dos incisos al art. 4 de la Ley Arancelaria 3641 denominándolos e) y f), afectan sus derechos en los términos de los arts. 16, 29, 32, 47 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza. Funda su legitimación activa en las siguientes consideraciones: lleva juicios en que las situaciones que contempla la ley serían aplicables a las regulaciones a practicarse; en tal caso, su interés económico resultaría perjudicado al afectar su derecho de propiedad protegido constitucionalmente. De tal forma, al encontrarse la ley en vigencia, se afecta su interés legítimo por el perjuicio inmediato y actual que puede sufrir en su derecho a la propiedad protegido constitucionalmente. Asimila la situación a la de las normas impositivas, en las que el afectado que ha sido gravado en su patrimonio puede intentar el planteo de su inconstitucionalidad a partir de su vigencia. Considera que no es preciso que la regulación esté practicada en función de lo que expresa la ley, ya que ello sería contradictorio con lo dispuesto por el art. 223 inc. II, en mérito a que se permitiría que se recorra todo el andarivel de instancias hasta llegar a

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esta Corte a fin de que analice la inconstitucionalidad, cuando el Código Procesal ha previsto esta vía directa dentro de un plazo perentorio, evitando no sólo el desgaste jurisdiccional sino, fundamentalmente, el perjuicio causado al interesado por el tiempo que le llevará agotar todas las instancias. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, afirma: 1. Si la finalidad del legislador era proteger a quien debía por un crédito sobre vivienda, la redacción es incorrecta pues resulta aplicable a todos los casos de subastas de inmuebles, aunque los créditos a los que se refiere se encontraran ya cancelados con mucha anterioridad y se hubiere transferido el inmueble en una o varias oportunidades. 2. No resulta razonable una norma que permite arbitrariamente que, mientras un profesional actúa para defender el rubro de intereses para su cliente, se lo prive de la porcentualidad que determina el actual inc. a) del art. 4 de la ley 3641. 3. Tampoco es coherente y viola el derecho del profesional a una justa retribución la reducción de los honorarios en proporción al exclusivo monto que provenga de las cuotas efectivamente vencidas a la fecha de la regulación.

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4. El actual inc. a) del art. 4 de la ley 3641 también colisiona con la constitución en cuanto dispone que no podrán regularse honorarios tomando como base intereses incorporados a la deuda ejecutada. 5 .E l i n ci s o f ) r es ul t a inconstitucional en cuanto amplía el beneficio, ya no a los inmuebles que tuvieron oportunamente un crédito para la vivienda, sino a todos aquellos casos que el inmueble estuviere destinado (se cambia el origen del crédito por el bien a subastar) a “actividades productivas agropecuarias comerciales o industriales”. Con ello se impide a los profesionales la justa compensación no sólo en algunos casos, sino prácticamente en todos. 6. El profesional tiene derecho a que su trabajo personal sea justamente remunerado (art. 14 de la Constitución Nacional); la ley impugnada impide ese derecho en cuanto reduce la base regulatoria en una época en la que el peso argentino se ha devaluado y la inflación se hace notar. Esto dará lugar a que en un juicio iniciado con un monto de envergadura se regulen honorarios que no lograrán compensar ni mínimamente el esfuerzo de un profesional que debe batallar por años para lograr una sentencia firme. En estos casos, las regulaciones pueden llegar a resultar irrisorias.

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El art. 1 de la ley arancelaria determina expresamente que los honorarios regulados por dicha normativa deben considerarse remuneraciones al trabajo personal del profesional. Para que sea justa, la remuneración debe guardar razonable proporcionalidad con el nivel de la tarea que se realiza y la responsabilidad que se exige. 7. Configura una clara violación a la norma constitucional citada alterar esa proporcionalidad cuando se gestiona mediante la labor profesional un crédito de alto monto en virtud de la caducidad automática de los plazos y se remunera teniendo en cuenta únicamente el importe de las cuotas insatisfechas entre labor y retribución; la falta de proporcionalidad es irrazonable y nada la justifica. 8. Las normas cuestionadas violan el principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), puesto que establece un régimen especial privilegiado para cierta y determinada categoría de deudores, ya que entra en colisión con el inc. a) del art. 4 de la ley arancelaria que es aplicable a todo deudor condenado judicialmente. III. El dictamen del señor procurador. El Señor Procurador se pronuncia por la procedencia de la acción

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deducida. Sostiene que la normativa impugnada afecta el derecho de propiedad y la garantía de igualdad. Argumenta del siguiente modo: Existe una discordia entre los artículos impugnados y las pautas rectoras establecidas en el art. 4 inc. a) de la ley 3641, que se ven disminuidas y hasta ignoradas por la reforma. No es razonable la formación de una categoría de casos que reciban un trato diferencial del resto de los letrados. IV. Los precedentes de la Sala I. Dos decisiones de la Sala I del 9/12/2004 (LS 345-1, publicada en Foro de Cuyo 66-195 y L.S. 345-57, publicada en El Dial.com del 13/12/2004), abordaron aspectos generales de interpretación y aplicación constitucional de la ley 7065. Analizaron el trámite parlamentario, el ámbito de aplicación, los sujetos y créditos comprendidos. En definitiva, el tribunal se preguntó si resultaba constitucional una normativa que (I): En una ejecución hipotecaria en la que lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles que forman parte de una pequeña o mediana empresa, (II) a pedido del demandado, (III) manda tramitar un incidente para que, (IV) sobre la base de la determinación del valor actual del

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inmueble, y si se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, o si se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses, (V) determine si se han aplicado intereses usurarios; establezca cuál es la suma realmente adeudada, reduzca los intereses a la tasa que paga el Banco de la Nación Argentina, incluyendo intereses compensatorios y/o punitorios, compute las sumas pagadas por el adjudicatario que no fueron tenidas en cuenta como pago del precio, y finalmente (VI) practique liquidación y ordene que la suma resultante se pague en el término de diez días de quedar firme ese acto procesal. (VII) Intertanto se tramita ese incidente, el juez también debe remitir la causa a mediación, y si en ese trámite no se llega a la autocomposición del litigio, dictará la resolución antes mencionada. Ambos precedentes advierten que no se abordaba la cuestión relativa a los honorarios porque no había sido planteada. No obstante, como ese decisorio contiene algunas pautas generales de interpretación, resulta necesario reproducirlas en la medida que puedan incidir en la acción de inconstitucionalidad sometida a decisión.

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1. Ubicación del texto sancionado. El artículo 255 del C.P.C. está ubicado en el libro tercero (procesos compulsorios), título I (ejecución típica), capítulo V (cumplimiento o ejecución de la sentencia). Esta ubicación no coincide con lo expuesto por los legisladores provinciales durante el debate parlamentario; todos se refirieron a la s i tuaci ón d e l o s d e u d o r es hipotecarios; sin embargo, la ejecución hipotecaria está regulada en el título II, capítulo III, entre las ejecuciones aceleradas, o sea, que se comprende un ámbito de obligaciones mucho más extenso que el de las garantidas con hipoteca. La cuestión no es baladí, pues incide en los supuestos a los cuales la norma se aplica. 2. Supuestos comprendidos. La norma no es clara respecto a los supuestos que comprende. Adelanto que la norma es tan oscura e imprecisa que si fuese un mero acto administrativo correspondería declararlo nulo por vicio en el objeto (art. 51 inc b ley 3909). Mas como se trata de una ley, el juzgador debe hacer todos los esfuerzos posibles para desentrañar su verdadero sentido y alcance. El primer apartado enumera conjunta e indistintamente casos en

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los que tiene en consideración el objeto de la subasta y supuestos en los que lo decisivo es el tipo de crédito. Así, tiene en cuenta el objeto de la subasta cuando menciona inmuebles destinados a vivienda financiada o construida con fondos del Estado Provincial o Nacional; en cambio, atiende a los créditos ejecutados cuando se refiere a los créditos hipotecarios pesificados, o tasa de interés con cláusulas de caducidad. Pareciera comprender exclusivamente los “inmuebles destinados a vivienda cuando el crédito fue financiado o la vivienda construida con fondos del Estado Provincial o Nacional”, más al referirse a los créditos ejecutados, podría dar la impresión de extenderlo a otros supuestos. La expresión “tasa de interés con cláusulas de caducidad” no es jurídicamente muy inteligible, desde que las cláusulas de caducidad normalmente no se refieren a las tasas de interés sino a los plazos fijados para el cumplimiento de las obligaciones, como más claramente lo dice el tercer párrafo. Además, la conjunción “o”no aclara si se refiere a créditos hipotecarios en los que se pactó una cláusula de caducidad de los plazos o por el contrario, se trata de todo tipo de créditos con este tipo de cláusulas

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Se habla de créditos hipotecarios pesificados, por lo que la norma podría no regir en supuestos en los que la deuda no se ha pesificado. Finalmente, la norma extiende los procedimientos creados al supuesto en que el inmueble subastado o a subastar estuviese destinado a actividades productivas agropecuarias comerciales o industriales, siempre que las mismas se caractericen como micro, pequeña o mediana empresa en los términos de la legislación nacional vigente y sean de propiedad de argentinos o residentes en el país. En el caso de sociedades deberá tenerse en cuenta su sometimiento a las leyes argentinas, la nacionalidad y/o residencia de los socios y que reinviertan en la provincia o en el país. En suma, las posibles opciones interpretativas son muy variadas. En tal sentido, podría decirse que la norma se aplica: a) A todas las ejecuciones hipotecarias, pesificadas o no, “cuando lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles pertenecientes a una microempresa”. b) A todas las ejecuciones hipotecarias, pesificadas o no, cuando lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles pertenecientes a una micro-empresa siempre que se hayan pactado “cláusulas de

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caducidad de los plazos”. c) A todas las ejecuciones hipotecarias, pesificadas o no, cuando lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles pertenecientes a una micro-empresa cuando se han pactado “cláusulas de caducidad de los intereses”. d) Iguales opciones señaladas en los tres casos precedentes pero siempre que la deuda hubiese sido pesificada. e) Iguales opciones señaladas en los cuatro casos precedentes, pero siempre que la vivienda hubiese sido financiada o construida con fondos del Estado Provincial o Nacional. f) A todas las ejecuciones (hipotecarias o no) cuando se han pactado cláusulas de caducidad de los plazos y se han embargado inmuebles destinados a vivienda o pertenecientes a una micro-empresa. g) A todas las ejecuciones (hipotecarias o no) cuando se han embargado inmuebles destinados a vivienda o pertenecientes a una micro empresa. h) Cualquiera de las dos últimas opciones, siempre que la deuda haya sido pesificada. i) Cualquiera de las opciones anteriores siempre que estuviese comprometida la vivienda única del demandado j) Cualquiera de las opciones

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anteriores, siempre que en el inmueble subastado existiese una vivienda Dentro de esta maraña de opciones, se concluyó que “Aunque con grandes dificultades, y pese a que no responde a la interpretación gramatical, creo entender, teniendo en cuenta los fines objetivos, la sistemática, algunas palabras contenidas en la norma sancionada y ciertas expresiones del debate parlamentario, que el legislador mendocino quiso regular, es decir tuvo la intención de contemplar, la situación de inequidad que se produce cuando se reúnen, conjuntamente, las siguientes c i r c u n s t a n c i as : (I) e j e c u c i ó n hipotecaria; (II) el bien asiento de la garantía es un inmueble del demandado destinado a vivienda, o es un inmueble que pertenece a una micro empresa demandada; (III) el crédito concertado, pesificado o no, contiene cláusulas de intereses que, sea por vencimiento de los plazos, sea por la tasa, sea por el método de capitalización, ha perdido la proporcionalidad inicial entre el crédito otorgado y el valor del inmueble gravado. 3. Luego, la sentencia enumeró los aspectos que no resultan inconstitucionales. Conforme lo anteriormente expuesto, tengo claro que la norma no resulta inconstitucional en cuanto:

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a) Permite reducir los intereses adeudados, pues como he dicho, el exceso de la tasa o del sistema puede ser invocado aún al momento de la liquidación. b) Remite el expediente a mediación con los fines de obtener la autocomposición del litigio, aún cuando esta remisión sea en un momento posterior a la sentencia, pues en todo caso se trata de derechos disponibles (Ver decisión de esta Corte relativa a la transacción posterior a la sentencia del 14/5/2003, LS 322-1). No es la solución conveniente (mediación en una etapa del proceso en el que todo ya está dicho), pero como bien se ha dicho “una cosa son las leyes equivocadas y otras las inconstitucionales”. c) Computa en la liquidación definitiva los pagos a cuenta, cuestión nunca negada y aceptada por el ordenamiento local. 4. A renglón seguido, declaró inconstitucional: a) La modificación del capital de condena, si éste no incluye capitalización de intereses, sólo porque supera el valor del inmueble gravado. b) La suspensión sine die de un expediente que ha llegado a la subasta; la norma debería fijar un plazo máximo para la tramitación del incidente o la apertura a la mediación,

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salvo prórroga concertada de común acuerdo por las partes. c) La presunta eliminación de los intereses sancionatorios para el deudor malicioso (desde que la norma habla sólo de intereses compensatorios y moratorios que cobra el Banco de la Nación Argentina). V. Los textos impugnados. El inc e) incorporado al art. 4 de la ley 3641 dice: “En los casos de subastas donde existieran viviendas construidas y/o financiadas con fondos del Estado Provincial y/o Nacional y/o créditos hipotecarios pesificados o tasas de interés con cláusulas de caducidad, el monto base para la regulación de honorarios será el de las cuotas efectivamente vencidas a la fecha de la regulación, sin tener en cuenta cláusulas de caducidad de los plazos. Igualmente no podrán regularse honorarios tomando como base intereses incorporados a la deuda ejecutada, debiendo también aplicar el art. 505 del Código Civil modificado por la ley nº 24.343". El inc. f) indica: “Igual beneficio alcanzará a los deudores a que refiere el apartado c) in fine del art. 225, inc. V) del Código Procesal Civil”. VI. Cuestiones que deben ser resueltas. Obviamente, mi punto de partida

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es lo resuelto en las decisiones mencionadas. En consecuencia, trataré la cuestión de los honorarios entendiendo que las disposiciones atacadas sólo se aplican a la ejecución hipotecaria en la que lo gravado es un inmueble destinado a vivienda, o inmuebles que forman parte de una pequeña o mediana empresa, y se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, o se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses. Pues bien, la cuestión a resolver es si en la situación antes descripta es inconstitucional que los honorarios profesionales se regulen teniendo como base: 1. El capital, excluidos los intereses incorporados a la deuda ejecutada. 2. Las cuotas efectivamente vencidas a la fecha de la regulación, sin tener en cuenta las cláusulas de caducidad. 3. El límite previsto en el art. 505 del código civil modificado por ley 24.342 (25 % del monto de la sentencia, laudo o transacción). VII. Honorarios reducidos para ejecuciones donde se subastan viviendas o inmuebles pertenecientes a pequeñas y medianas empresas. La primera pregunta a responder

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es la siguiente: “Es inconstitucional que el legislador disponga a través de disposiciones especiales cómo deben regularse los honorarios de los profesionales cuando se ejecutan viviendas destinadas a vivienda o inmuebles que integran pequeñas o medianas empresas” La respuesta es negativa. Explicaré por qué. 1. La vivienda digna es un bien amparado por la Constitución Nacional (art. 14 bis CN) (Para la justificación de esa solución ver, de mi autoría, Protección jurídica de la v i vi en da familiar, Bs . A s. Hammurabi, 1.995). Por eso, el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1998 le dedicó un capítulo especial dentro de las normas que regulan el patrimonio. En aras de esa protección de la vivienda de rango constitucional que atiende a un interés social o común, no es discriminatorio postergar cuantitativamente el interés de los honorarios profesionales. Con ese mismo criterio, por ej., el art. 48 de la ley 14.394 establece que en los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales intervinientes no podrán superar el 3 % de la valuación fiscal. 2. Del mismo modo, el legislador

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también puede elegir a los inmuebles de la pequeña o mediana empresa, motor indudable de las economías en desarrollo, como objeto de especial de protección cuando esos bienes se ejecutan en procedimientos judiciales hipotecarios en los que se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, o se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses; en efecto, no se viola el principio de igualdad si, teniendo en miras tal interés social, el legislador no elimina sino que reduce razonablemente la base regulatoria del monto de los honorarios de los abogados intervinientes. 3. La cuestión a dilucidar es, pues, si esa reducción es razonable o confiscatoria, aspecto que abordaré en los párrafos siguientes. VIII. Base regulatoria que excluye los intereses “incorporados a la deuda ejecutada”. 1. Los intereses en las leyes arancelarias, en la jurisprudencia de los tribunales de grado y en la doctrina. La regla clara de la ley arancelaria local es que “los intereses integran el monto del juicio” (art. 4.a). En consonancia con esa respuesta legal, diversos tribunales del país que aplican la ley nacional (que carece de una norma de este tipo) resuelven que

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los intereses devengados durante el proceso integran la base regulatoria. En tal sentido, ver plenarios de la Cámara Nacional de Comercio del 29/12/1994 (LL 1995-A-330, ED 161-183; JA 1995-I-19; Doc. Jud. 1995-I-497); de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal del 11/9/1997 (JA 1997-IV-3; ED 180-206), de la Cámara Nacional en lo Contencioso-administrativo Federal, del 23/9/2003 (JA 2003-IV-3, ED 209-148). La solución cuenta con decidido apoyo doctrinal (Ver, Aranda Lavarello, Monto del juicio a los fines de la regulación de honorarios, LL 134-1358; Beltrán, Jorge, Los intereses integran la base regulatoria de los honorarios, LL 2004-E-346; Bidart Campos, Germán, La regulación de honorarios que excluye el cómputo de los intereses es inconstitucional, ED 145-765; García, Vicente F., Cómputo, a los fines arancelarios, de los intereses que juntamente con el capital, incluye la condena en los juicios en que se demandan sumas de dinero, LL 1975-B-1282; Gozaini, Osvaldo, A., El monto del juicio: intereses que no se consideran al regular honorarios profesionales, ED 109-962 y en Respuestas procesales, Bs. As., ed. Ediar, 1991, pág. 87; Novellino, Norberto J., Aranceles y cobro de

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honorarios, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1995, pág. 106; Pizarro, Rodolfo, Intereses y regulación. Su no inclusión en la base regulativa, Doc.Jud. 1992-2-609; Salgado, José M., Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para determinar el monto del juicio a los fines regulatorios, en LL 1991-B-805; Solari Brumana, Juan, Algunas reflexiones sobre los intereses y los honorarios, JA 1975-26-237; Ure, Carlos y Finkelberg, Oscar, Honorarios de los profesionales del derecho, Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 151 nº 245; Wetzler Malbrán, Ricardo, Consolidación de una doctrina justa sobre base regulatoria de los honorarios profesionales, ED 180-205; Molas, Ana María, Honorarios, intereses y monto del juicio, ED 124-126; esta nota desaprobatoria de la sentencia de la Corte del 25/11/1986, describe de modo completo la situación legislativa, doctrina y jurisprudencial vigente a 1986). 2. La voz de la Corte Suprema de la Nación. Como lo he recordado en el precedente del 29/11/2002 (LS 315-203, publicado en La Ley Gran Cuyo 2003-59, ED 202-278 y Foro de Cuyo 55-424), la Corte Federal sostiene desde antiguo que los intereses no conforman,

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necesariamente, el “interés económico comprometido” y que “el no cómputo del rubro intereses dentro de la base regulativa queda ubicado en el espacio de la razonable discreción del legislador y del juzgador que lo interpreta, sin lesión de las garantías constitucionales”; en consecuencia, “la exclusión de los réditos del monto del juicio a los fines regulativos no puede calificarse como confiscatoria” (Ver decisiones publicadas en Fallos 201-473, LL 38-566 y JA 1945-III-80; Fallos 264-185; Fallos 308-708 y ED 119-207; LL 1987-E-466, 37749-S; Doc. Jud. 1992-2-609 y ED 145-766). Además, frente a leyes que no contienen previsión expresa, ese alto Tribunal decide desde hace casi treinta años que “los intereses no deben computarse para la base regulatoria de los honorarios profesionales, tanto en los procesos de conocimiento como en los de ejecución, pues constituyen el resultado de una contingencia esencialmente variable y ajena a la actividad profesional y además constituyen una condenación accesoria e indeterminada al momento de la sentencia, oportunidad en que deben practicarse las regulaciones (10/6/1976, LL 1976-C-177; conf. 25/11/1986, ED 124-127; 2/12/1999, JA 2000-IV-1, Doc. Jud. 2000-3-301 y LL 2000-E-95, con la disidencia de

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los Dres. Moliné O’Connors, Vázquez y Boggiano). Esta tesis judicial fue severamente criticada por el maestro Bidart Campos, que en apoyo del voto disidente, sostuvo que la exclusión de los intereses comprendidos dentro del objeto del proceso vulnera el derecho a la retribución justa y proporcional al trabajo realizado, pues confisca parte de la labor profesional, a la que, injustamente, considera gratuita (Bidart Campos, Germán, La regulación de honorarios que excluye el cómputo de los intereses es inconstitucional, ED 145-765, comentario a la sentencia de la Corte del 22/10/1991). Su voz no fue aislada. Otros autores también se sumaron a la crítica. Algunos lo hicieron desde el nivel de la legalidad, pero otros ingresaron al de la constitucionalidad, especialmente si la ley tampoco admite el reajuste del capital (Ver, entre otros Gozaini, Osvaldo, A., El monto del juicio: intereses que no se consideran al regular honorarios profesionales, ED 109-962 y en Respuestas procesales, Bs. As., ed. Ediar, 1991, pág. 87). 3. La cuestión a resolver. Es necesario subrayar que la cuestión a resolver no es cómo deben interpretarse las leyes arancelarias, sino si resulta inconstitucional una ley

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que expresamente excluye ciertos intereses a la hora de determinar la base regulatoria. 4. Difícil interpretación de la cláusula. No está claro el significado de la expresión intereses “incorporados” a la deuda ejecutada. En abstracto, el texto podría admitir diversas interpretaciones: a) Intereses incorporados a la deuda son intereses “capitalizados”, o sea, intereses que se han demandado integrando el concepto capital. b) Intereses incorporados a la deuda son todos los intereses reclamados en juicio que han sido objeto de condena. c) Sin ser necesaria mucha imaginación, podría distinguirse entre i nt eres es co m p e n s a t o ri o s y moratorios, devengados antes o después del juicio, etc. 5. La interpretación que mejor se acomoda a los principios constitucionales antes expuestos. Para llegar a buen puerto es necesario recordar que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio; por eso, de dos interpretaciones posibles, el intérprete debe preferir aquella que se adecue a los principios constitucionales. Estas dos reglas me convencen que la ley debe interpretarse gramaticalmente, y entenderse que los

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únicos intereses excluidos de la base regulatoria son los “incorporados” o sea, los que se han capitalizado en la deuda ejecutada, pero no los que se devenguen durante el juicio. En este sentido, a los efectos de la base regulatoria, el legislador local habría sumado una nueva prohibición al anatocismo. Con esta extensión, el art. 2 de la ley 7065, en este aspecto, pasa el test de constitucionalidad. Fundo esta conclusión en los precedentes de la Corte Federal antes reseñados, pero sin olvidar la crítica fo r m u l a d a por la doctrina constitucional. En efecto, como he dicho, conforme esa antigua jurisprudencia mantenida en la última década, el cómputo o no del rubro intereses dentro de la base regulativa queda ubicado en el espacio de la razonable discreción del legislador; en este s e n ti d o , l a declaración de inconstitucionalidad, con el alcance solicitado, sería levantarse contra lo decidido por la Corte Federal, intérprete último de las cláusulas constitucionales invocadas por el actor. Mas, por otro lado, la solución que propicio restringe los efectos que puede implicar una total licuación del crédito del abogado por el servicio profesional prestado durante largos

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períodos, especialmente si se tiene en consideración la prohibición de indexar, y la lamentable e importante devaluación sufrida por el signo monetario desde el dictado de la ley impugnada. IX La base regulatoria que no tiene en cuenta el capital ejecutado sino sólo las cuotas efectivamente vencidas. 1. El capital de condena y la base regulatoria. La Corte Federal tiene resuelto que si la sentencia hizo lugar al reajuste monetario, no puede prescindir de la totalidad del crédito así resultante para regular los honorarios habida cuenta que el beneficio que devengó el trabajo profesional se encuentra dado por la determinación actualizada del reclamo. Consecuentemente, “el pronunciamiento que no toma en consideración esta circunstancia lesiona el derecho de propiedad de los profesionales y torna viable el remedio federal, no siendo óbice que no haya mediado petición anterior al respecto, atento a que en el caso resultaba innecesario cualquier reclamo con ese objeto” (CSN 19/10/1976, LL 1976-D-485; ídem. 5/8/1976, LL 1977-A-15). 2. La solución legal local y su contradicción con la jurisprudencia de la Corte Federal.

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A diferencia de lo que ocurre en materia de intereses, la amputación de la base regulatoria a las cuotas vencidas efectivamente excluyendo las que resultan de la caducidad de los plazos vulnera el derecho de propiedad de los profesionales intervinientes. Explicaré por qué: a) Son ajenas a la cuestión planteada todas las razones (buenas o malas) esgrimidas por la Corte Federal para no computar los intereses; en este caso, se trata del principal, no del accesorio, que está determinado desde el momento de la demanda. b) La amputación carece de toda razonabilidad. No tiene vinculación con ninguna de las pautas que tradicionalmente se han tomado en consideración para compensar con justicia el trabajo profesional (capital defendido, tiempo empleado, dificultad de la cuestión planteada, etc) c) Si en los tiempos en los que el reajuste estaba permitido la Corte entendió que una regulación que no lo comprendía violaba el derecho de propiedad de los profesionales, con mayor razón debe entenderse que ese ataque se produce si la base regulatoria amputa ese capital tomando en consideración una pauta absolutamente extraña. X. Conclusiones

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Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal,corresponde acoger parcialmente la acción deducida y declarar que la ley 7065 es inconstitucional en cuanto manda tomar como base regulatoria (en la ejecución hipotecaria en la que lo gravado es un inmueble destinado a vivienda, o inmuebles que forman parte de una pequeña o mediana empresa, y se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, o se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses) “las cuotas efectivamente vencidas a la fecha de la regulación, sin tener en cuenta las cláusulas de caducidad”. En cambio, no es inconstitucional en cuanto excluye de la base regulatoria “los intereses incorporados a la deuda ejecutada”, considerando tales los que se capitalizaron al demandar. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Pérez Hualde, Romano, Böhm, Salvini y Nanclares, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento como ha sido votada y resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad deducida a fs. 5/6 vta. por Mario

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Ronchietto. En su consecuencia se declara que: 1º)La ley 7065 es inconstitucional en cuanto manda tomar como base regulatoria (en la ejecución hipotecaria en la que lo gravado es un inmueble destinado a vivienda, o inmuebles que forman parte de una pequeña o mediana empresa, y se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, o se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses) “las cuotas efectivamente vencidas a la fecha de la regulación, sin tener en cuenta las cláusulas de caducidad”. 2º)No es inconstitucional en cuanto excluye de la base regulatoria “los intereses incorporados a la deuda ejecutada”, considerando tales los que se capitalizaron al demandar. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Pérez Hualde, Romano, Böhm, Salvini y Nanclares, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento los fundamentos y resultados a que se arriba en las cuestiones anteriores, teniendo en cuenta que la parte actora es un profesional de la matrícula, y los términos de la resistencia tanto del Gobierno de la Provincia como de la Fiscalía de Estado, las costas del

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proceso se imponen en el orden causado (art. 36 inc. II del C.P.C.) En consecuencia no se practica regulación de honorarios conforme lo establecido por el art. 28 de la Ley de Aranceles y Ley 5394). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Pérez Hualde, Romano, Böhm, Salvini y Nanclares, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 12 de octubre de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1º) Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad deducida a fs. 5/6 vta. por Mario Ronchietto y declarar la inconstitucionalidad de la ley 7065 en cuanto manda tomar como base regulatoria (en la ejecución hipotecaria en la que lo gravado es un inmueble destinado a vivienda, o inmuebles que forman parte de una

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pequeña o mediana empresa, y se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, o se ha determinado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses) “las cuotas efectivamente vencidas a la fecha de la regulación, sin tener en cuenta las cláusulas de caducidad”. No es inconstitucional en cuanto excluye de la base regulatoria “los intereses incorporados a la deuda ejecutada”, considerando tales los que se capitalizaron al demandar. 2) Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 36 inc. II C.P.C.).

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3) Omitir regulación de honorarios (art. 28 Ley 3641 y Ley 5394). Notifíquese. Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Alejandro Pérez Hualde, Dr.Fernando Romano, Dr.Carlos Böhm, Dr.Herman Salvini y Dr.Jorge H.Nanclares.

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III, C.P.C.). Secretaría, 12 de octubre de 2005.

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INCIDENTE LEY 7065. Ambito de aplicación. Aspectos cons titucionales e inconstitucionales. La ley 7065 no es clara respecto de los supuesto que comprende; es tan oscura e imprecisa que si fuese un mero acto administrativo sería declarable nulo por vicio en el objeto ( art. 51 inc. b ley 3909). Más como se trata de una ley, el juzgador debe realizar todos los esfuerzos posibles para desentrañar su verdadero sentido y alcance. Con grandes dificultades, y pese a que no responde a la interpretación gramatical, teniendo en cuenta los fines objetivos, la sistemática, algunas palabras contenidas en la norma sancionada y ciertas expresiones del debate parlamentario, debe entenderse que la ley se aplica cuando se reúnen las siguientes circunstancias: I) se trate de una ejecución hipotecaria; II) el bien asiento de la garantía sea un inmueble destinado a vivienda, o es un inmueble que pertenece a una micro empresa demandada; III) el crédito concertado, pesificado o no, contiene cláusulas que, sea por vencimiento de los plazos, sea por la tasa, sea por el método de c ap it al iza ci ón , ha perdido l a proporcionalidad inicial entre el crédito otorgado y el valor del inmueble gravado. La ley 7065 no resulta inconstitucional en cuanto permite reducir los intereses adeudados, el exceso de la tasa o del sistema puede ser invocado aún al momento de la

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liquidación. Tampoco lo es cuando dispone remitir el expediente a mediación a fines de obtener la auto composición del litigio, aún cuando esta remisión sea en un momento posterior a la sentencia, pues en todo caso se trata de derechos disponibles. No es la solución conveniente (mediación en una etapa del proceso en la que ya está todo dicho), pero como bien se ha dicho “una cosa son las leyes equivocadas y otras las inconstitucionales”. La ley 7065 resulta, en cambio, inconstitucional, en cuanto permite la modificación del capital de condena, si éste no incluye capitalización de intereses, sólo porque supera el valor del inmueble gravado; provoca la suspensión sine die de un expediente llegado a subasta (la norma debería fijar un plazo máximo para la tramitación del incidente o la apertura a la mediación, salvo prórroga concertada de común acuerdo por las partes) y elimina los intereses sancionatorios para el deudor malicioso (desde que la norma habla sólo de intereses compensatorios y moratorios que cobra el Banco de la Nación Argentina). Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 79.679 "Miras, Francisco en j 113.416/28.009 Miras, Francisco en j Atuel Fideicomiso S.A. c/ Francisco Miras p/ Ejec. Hip. p/ Inc. s/ Inc. Cas.". Mendoza, 9 de diciembre de 2004. Sala Primera L.S .345-1

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CUESTIONES: 1)¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2)En su caso, ¿qué solución corresponde? 3)Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 17/3/2003, en los autos n 108.748 "Atuel Fideicomiso S.A. c/ Miras, Francisco p/ Ejec." originarios del 10 Juzgado Civil, fijada la fecha del 25/3/2003 para subastar el inmueble embargado, el demandado planteó un incidente que denominó "incidente ley 7065". Sostuvo que conforme el art. 255 inc. 5 del C.P.C. modificado por la ley 7065 correspondía efectuar una liquidación que estableciera la suma realmente adeudada teniendo presente el valor actual del inmueble objeto de la ejecución hipotecaria, la suma real adeudada, si existió capitalización de intereses, etc. Solicitó la suspensión de los procedimientos. 2. A fs. 7 el tribunal decidió suspender la subasta del inmueble fijada para el 25/3/2003 y tuvo por interpuesto el incidente innominado a los términos del art. 255 apart. 5 del

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C.P.C. 3. A fs. 9/12 la actora contestó el traslado y planteó la inconstitucionalidad de la 7065 y de la 25.561. 4. A fs. 16/18 vta. dictaminó la fiscal civil. 5. A fs. 20/26 el juez de primera instancia declaró inconstitucional e inaplicables al caso los arts. 2 y 3 del decreto 214/02 y el inciso 5 del art. 255 agregado por la ley 7065. Apeló la demandada. A fs. 63/66 dictaminó la Fiscal de Cámara. 6. A fs. 70/73 la Cámara hizo lugar parcialmente al recurso de apelación, dejó sin efecto la declaración de inconstitucionalidad del decreto 214 y declaró inconstitucional el inc. 5 agregado al art. 255 del C.P.C. por ley 7065. Fundó su decisión en los siguientes razonamientos: a) Por la naturaleza de la cuestión debatida (pesificación e inconstitucionalidad) la resolución resulta formalmente apelable. b) La cuestión relativa a la inconstitucionalidad de la ley 7065 no es novedosa para la Cámara. Ya fue declarada en decisión del 10/12/2003 en los autos "Banco Francés S.A. c/ Allayme p/ Ejec. Típica" por violar el art. 29 de la Constitución Provincial al alterar el derecho adquirido a través de una sentencia pasada en autoridad

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de cosa juzgada. No empece a tal conclusión el hecho de que la ley 7065 constituya una norma de emergencia, dictada en el marco de la crisis que azotó al país entero, pues de lo que se trata es de verificar si la reforma introducida se adecua o no a las facultades que corresponden a la provincia para dictar normas procedimentales que no impliquen una intromisión en materia delegada a la nación. c) Como lo advierte la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen, otorgar al deudor, en esta etapa procesal, la posibilidad de revisar el título ejecutivo y ejecutado, pasado en autoridad de cosa juzgada, con el fundamento de "determinar el valor actual del inmueble" o reducir los intereses pactados, constituye un abuso del proceso, además de conculcar el principio de preclusión procesal provocando una dilación del trámite absolutamente injusta para el actor. d) El incidente creado importa una desindexación directa de la deuda reclamada, siendo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que "las obligaciones dinerarias puras, en principio, resultan ajenas a la acción desindexatoria". e) Tampoco se advierte la utilidad de una instancia mediadora cuando las partes no han logrado un arreglo por

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medio de la conciliación prevista en la ley de rito (art. 83). f) Esta conclusión no se ve modificada por lo resuelto por la Corte de la Provincia en el caso "Dalvian en j Corvalán Nanclares" del 24/12/2003 pues allí se dice expresamente que esa decisión servirá de guía en la provincia sólo para los casos que guarden sustancial analogía; el de autos, es un supuesto distinto, pues se trata de una deuda vinculada al sistema financiero. II. Los agravios del recurrente 1 . R e c u r s o d e inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la decisión recurrida es inconstitucional. Argumenta del siguiente modo: a) El tribunal ha declarado inconstitucional la ley 7065 por considerarla contraria al art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional y 29 de la Constitución Provincial. La sentencia no dice por qué la ley 7065 viola la C.N. Remite al dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara quien dice que la ley 7065 se inmiscuye en "materia propiamente de atribución nacional", en lo que respecta "a la reducción de intereses establecida, en cuanto dispone que el juez deberá establecer cuál es la suma realmente adeudada, reduciendo los intereses a la tasa que paga el Banco de la Nación Argentina, incluyendo intereses compensatorios

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y/o punitorios"; concluye que estas atribuciones corresponden al Congreso Nacional y que viola el 623 del C. Civil. b) El decisorio yerra cuando afirma que la 7065 ha atribuido a la provincia facultades delegadas a la nación; la ley 7065 es de carácter procesal; la reducción de intereses no afecta el capital; por el contrario, la provincia siempre se ha dado legislación sobre los intereses (ley 3939) por lo que es innegable la facultad de los jueces de revisar los posibles casos de usura, reduciendo la suma de intereses compensatorios y punitorios cuando sobrepasan los que habitualmente cobra el Banco de la Nación a Argentina. c) La ley provincial no interfiere en el art. 623 del C. Civil pues el tercer párrafo del punto a) del inciso 5 del art. 255 contiene todas las hipótesis de situaciones que pueden o no darse en cada caso. No hay perjuicio concreto para el acreedor, por lo que la argumentación debiera ser: para el caso en que el juez reduzca los intereses capitalizados según el art. 623 del C.C., la solución sería inconstitucional; lo mismo con relación al 565 del Código de Comercio, porque en este caso las tasas están pactadas. d) Tampoco acierta la decisión recurrida cuando considera que la

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liquidación ordenada por la 7065 es una desindexación; esa aseveración proviene de considerar que el capital prestado con garantía hipotecaria se encuentra indexado con los intereses compensatorios y punitorios pactados. Con ese criterio, cualquiera fuere el criterio judicial para reducir intereses, se estaría desindexando una deuda dineraria. Por otro lado, el tribunal desconoce que el valor prestado tiene una relación sustantiva con el valor del inmueble hipotecado; también desconoce la discusión doctrinal que distingue entre deudas de dinero y deudas de valor. e) El tribunal también yerra cuando invoca la cosa juzgada. No es cierto que la ley 7065 obligue al juez a revisar su propio fallo determinando la suma realmente adeudada. Son muchos los supuestos en los que, aún por aplicación de leyes nacionales, los jueces revisan el crecimiento de la deuda en la etapa de la liquidación. La solución es constitucional porque los jueces tienen facultades para pronunciarse sobre los desequilibrios y abusos que exhiba una relación contractual, corrigiendo los mismos, como parte de su función de administrar justicia. Se trata de materia procesal y no de modificación contractual. Consecuentemente, no se invade el derecho de fondo. f) En este marco, la intervención

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de los mediadores facilita la posibilidad de un nuevo acuerdo de partes que permita al banco cobrar y al deudor salvar la casa para su familia. g) Aún cuando está dictada en el marco de la emergencia, no se trata de una típica ley de emergencia. Es ley local, especial para las ejecuciones hipotecarias y responde a la necesidad de que el derecho adecue sus formas a la realidad económica social, con un procedimiento que incorpora mayores facultades a los jueces para llegar a una solución de equidad. h) La validez de la ley 24283 ha sido defendida por la doctrina; para los bancos, el dinero se aprecia en cuanto a su valor en sí mismo y no en comparación con otros bienes; sin embargo, por sobre este interés particular del banco está el del interés general o bienestar común. La 24283 es una mezcla de regla legislativa y de prudencia judicial. Esta Corte ha sostenido que la 24283 se mueve dentro de la llamada jurisdicción de equidad. i) Por otro lado, la declaración de inconstitucionalidad se ha hecho en abstracto; el interés de la actora no surge del expediente mientras no se tramite el incidente respectivo, donde se produzca la liquidación de la deuda con los intereses y se determine el valor actual del inmueble. j) La decisión olvida que la actora

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consintió la mediación y estimó que podía ser útil al avenimiento de las partes. Esto demuestra que la sentencia se ha apartado incluso del interés expresado por la actora, real iz an do una evaluación absolutamente genérica y abstracta. k) Tampoco existe violación del art. 29 de la Constitución Provincial. Esta norma protege los derechos adquiridos contra las leyes provinciales que los afectan. Pero esa afectación debe fundarse en un interés concreto, que en el caso ni fue invocado ni probado. l) Según la sentencia, la mediación resulta inútil ante las posibilidades de transacción que tienen las partes en el juicio. Esta aseveración implica desprecio por la mediación. Pero además de la inutilidad, la fiscal afirma que después de la sentencia no se puede transigir o negociar; la exageración de las normas procesales en juego vulnera el propio interés de la actora, que acordó con la mediación. 2. Recurso de casación. El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de la ley 7065. Argumenta del siguiente modo: a) El tribunal interpreta erróneamente la ley provincial; afirma que ese ordenamiento invade las facultades legislativas delegadas a la nación; sin embargo, ignora que sin

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interés concreto y actual no hay declaración válida de inconstitucionalidad. b) Es sabido que los intereses constituyen accesorios del capital, por lo que pueden ser revisados ante la existencia de usura. No es cierto que la aplicación de la ley 7065 obligue al juez a revisar su propio fallo en violación a la cosa juzgada; muchos son los casos en los que en la etapa de la liquidación corresponde la reducción de los montos establecidos. En definitiva, se trata de materia procesal y no de modificación sustancial del contrato. La ley objetiva introduce el nuevo procedimiento para el pago de las deudas hipotecarias abriendo la instancia de una liquidación sobre bases distintas para que el juez decida con mayor equidad. III. El texto de la norma atacada de inconstitucional. El apartado V del art. 255 agregado por la ley 7065 que dispone: "Si en el inmueble subastado existiera vivienda financiada o construida con fondos del Estado Provincial o Nacional, o créditos hipotecarios pesificados, o tasa de interés con cláusulas de caducidad, le serán aplicables las siguientes disposiciones. La venta judicial o extrajudicial del inmueble se perfeccionará sólo

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una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador. Antes de efectuado el remate, o antes de ordenar el desahucio, a pedido de parte, deberá abrirse un incidente para determinar el valor actual del inmueble, debiendo establecerse además si se ha recurrido a cláusula de caducidad de los plazos, si se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses, o se hubieren aplicado intereses usurarios. En este caso, el juez deberá establecer cuál es la suma realmente adeudada, reduciendo los intereses a la tasa que paga el Banco de la Nación Argentina, incluyendo intereses compensatorios y/o punitorios, debiendo también computar las sumas pagadas por el adjudicatario que no fueron tenidas en cuenta como pago del precio. Para el caso de que se haya producido el remate sin que se haya determinado judicialmente el valor de la vivienda, el ejecutado podrá ejercer el derecho que le concede el art. 251 in fine de este código, quedando sin efecto la subasta si pagara la deuda como allí se establece o el precio de la subasta si fuere menor, a opción del deudor.

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En dicho caso, deberá abrirse el incidente señalado precedentemente, debiendo notificar fehacientemente al deudor en su domicilio real y legal los derechos que le confiere la presente ley. En este último caso deberá formular su pedido dentro de los diez días de notificado. El pago de lo adeudado deberá realizarse dentro de los diez días de que quede firme la liquidación practicada judicialmente. Dicho plazo también regirá para el supuesto del acogimiento del art. 251. b) Mientras se sustancia el incidente de liquidación de la deuda deberá intervenir obligatoriamente el cuerpo de Mediadores de la Suprema Corte de la Provincia a los efectos de obtener un avenimiento que componga los intereses de las partes. c) Igual procedimiento será aplicable cuando el inmueble subastado o a subastar estuviese destinado a actividades productivas agropecuarias comerciales o industriales, siempre que las mismas se caractericen como micro, pequeña o mediana empresa en los términos de la legislación nacional vigente y sean de propiedad de argentinos o residentes en el país. En el caso de sociedades deberá tenerse en cuenta su sometimiento a las leyes argentinas, la nacionalidad y/o residencia de los socios y que

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reinviertan en la provincia o en el país. La norma también modifica la ley arancelaria, mas no abordaré esta cuestión por no haber sido incorporada en las instancias inferiores y estar fuera del debate. IV. El proyecto que dio origen a la ley, la discusión parlamentaria y las vicisitudes del trámite legislativo. La ley 7065 tuvo origen en un proyecto presentado por los senadores G u e vara y S ant arel li . Lo s fundamentos del proyecto hacen mención a la protección de la vivienda digna garantizada por la constitución nacional; a que el remate indiscriminado implica agregar nuevos elementos a una eclosión social, y a la necesidad de atemperar las rispideces de un capitalismo salvaje. La Cámara de Senadores lo trató sobre tablas en sesión del 1/10/2002. El Senador Ligonié (PD) dijo que el agregado al art. 255 "contempla todas las situaciones de verdadera injusticia, inseguridad y falta de defensa que tienen los adjudicatarios de viviendas financiadas a través de instituciones de crédito. Es un medio para analizar esos créditos, los intereses y las cuotas en el proceso judicial y particularmente los honorarios profesionales que tienen incidencia en

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la determinación como consecuencia de la aplicación del art. 505 del CC". Brizuela (PJ) dijo compartir con el autor del proyecto la necesidad de contemplar la situación de los deudores hipotecarios de Mendoza de modo que se les permita una defensa sobre los montos de sus créditos; que deudores y acreedores deben tener una instancia, un lugar donde se haga una determinación real de las deudas por lo que el proyecto viene a poner justicia en esta relación entre deudores y acreedores. Guevara (Polo Social), el autor del proyecto, reconoció los aportes hechos por el ingeniero Eduardo Caram y el licenciado Edgardo Civit Evans; luego afirmó que "la ley tiende a liquidar la famosa liguilla, que es la que ha estado especulando y ganando y vendiendo las casas de las personas, que es un bien social". La Cámara de Diputados también trató el proyecto sobre tablas en la sesión del 23/10/2002. Durante el tratamiento en general, participó el legislador Aguinaga (PD); prestó adhesión a la ley, a la que calificó de norma de excepción y de emergencia y citó tres sentencias, dos de la Corte Federal y una de tribunales locales que, bajo ciertas condiciones, darían apoyo constitucional al proyecto. En suma, la ley fue aprobada por las tres bancadas en ambas cámaras.

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No obstante, fue vetada por el Poder Ejecutivo provincial mediante el decreto 1668 del 8/11/2002. El veto se funda en que la provincia avanza sobre atribuciones que competen a la Nación, especialmente las referidas a la autonomía de la voluntad, al régimen contractual en general y perfeccionamiento del contrato de compraventa, al de la mora de las obligaciones (arts. 1197, 1198, 509 del CC). También señaló que la norma contraría los principios procesales de celeridad, economía y preclusión que inspiran el código procesal civil tornando ilusoria la satisfacción oportuna del legítimo derecho del acreedor reconocido judicialmente en la sentencia. Por lo demás, todas las cuestiones que hacen a las cláusulas y/o tasas de intereses pactados y su posible desproporción pueden ser planteados por el ejecutado en el período de defensa, conforme el tipo de proceso de que se trate, resultando inconveniente e improcedente su reedición una vez que se ha dictado la sentencia. Por otro lado, la vía incidental proyectada con la aparente finalidad de determinar el valor del inmueble y la suma realmente adecuada implica tergiversar el sistema de defensa procesal ya que aún con sentencia firme, abre para el ejecutado una nueva oportunidad de defensa, premiando la desidia del

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deudor en la defensa de sus derechos, fomentando la cultura del no pago de las obligaciones contraídas. Por otro lado, los pagos parciales pueden oponerse al momento de practicarse la liquidación prevista en el art. 257. El uso de la mediación se regula incorrectamente, pues este es un modo alternativo de resolución de conflictos que intenta desjudicializar; en la norma, en cambio, se lo coloca al fin del proceso. A todo ello se suman las imprecisiones terminológicas y errores conceptuales contenidos en el proyecto, como son las referidas a créditos hipotecarios pesificados, tasa de interés con cláusulas de caducidad, etc. Finalmente, la aplicación de esta innovación tendrá un impacto negativo en las futuras relaciones jurídicas, atentando contra las reales posibilidades del fomento del crédito, genuino instrumento de consumo e inversión. Vuelta a la legislatura local, el Senado insistió. También lo hizo la Cámara de Diputados. Durante la discusión en esta última, el diputado Bruni (A) intervino por el partido oficialista, quien pidió que el proyecto volviese a comisión dada las observaciones de naturaleza constitucional que habían fundado el veto del PE; insistió en que se debía dar solución razonable a los deudores hipotecarios, pero que el resultado

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legislativo debía ser eficaz, por lo que se requería un estudio más profundizado de la cuestión. Nieto, por el PJ insistió en el tratamiento inmediato y contradijo los fundamentos del veto del PE; sostuvo que la ley contemplaba, exclusivamente, temas procesales, materia no delegada a la nación y que la provincia pasaba por una situación de emergencia. La iniciativa de Bruni no fue aceptada, y la ley volvió a tratarse sobre tablas, por lo que el bloque oficialista de la Alianza se retiró del recinto. El debate parlamentario siguió con la intervención del legislador Habjan, por el partido demócrata, quien también se refirió a la situación de los deudores hipotecarios, a la securitización de los créditos hipotecarios por parte de los bancos, y a las tasas de interés que se cobran en este tipo de deudas. Afirmó defender a los deudores hipotecarios por cuanto era menester priorizar el bien social y salvar las viviendas y los bienes de trabajo. El diputado Puga, del partido Fiscal, también se refirió a los deudores hipotecarios y recordó que frente a la emergencia económica, en 1930, la ley 11.765 también suspendió los remates. El diputado Nieto tomó nuevamente la palabra; insistió que se trataba de temas de naturaleza procesal; que se regulaba un

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incidente, o sea, un pequeño juicio dentro del principal; que la decisión que se dicta es apelable e incluso, recurrible ante la Corte provincial por lo que los derechos de todos estaban garantizados. La intervención del diputado Liberal por el Partido Socialista estuvo referida a la justicia social; Serú García defendió la constitucionalidad y la atribución provincial. V. Análisis de la norma. Resulta necesario analizar con algún detenimiento el texto sancionado. 1. Ubicación. El artículo 255 está ubicado en libro tercero (procesos compulsorios) título I (ejecución típica), capítulo V (cumplimiento o ejecución de la sentencia). Esta ubicación no coincide con lo expuesto por los legisladores provinciales durante el debate parlamentario; como he relatado, todos se refirieron a la situación de los deudores hipotecarios; sin embargo, la ejecución hipotecaria está regulada en el título II, capítulo III, entre las ejecuciones aceleradas, o sea, comprende un ámbito de obligaciones mucho más extenso que el de las garantidas con hipoteca. La cuestión no es baladí, pues incide en los supuestos a los cuales la norma se aplica.

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2. Supuestos comprendidos. La norma no es clara respecto a los supuestos que comprende. Adelanto que la norma es tan oscura e imprecisa que si fuese un mero acto administrativo estaría tentada de declararlo nulo por vicio en el objeto (art. 51 inc. b ley 3909). Mas como se trata de una ley, el juzgador debe hacer todos los esfuerzos posibles para desentrañar su verdadero sentido y alcance. El primer apartado enumera conjunta e indistintamente casos en los que tiene en consideración el objeto de la subasta y supuestos en los que lo decisivo es el tipo de crédito. Así, tiene en cuenta el objeto de la subasta cuando menciona inmuebles destinados a vivienda financiada o construida con fondos del Estado Provincial o Nacional; en cambio, atiende a los créditos ejecutados cuando se refiere a los créditos hipotecarios pesificados, o tasa de interés con cláusulas de caducidad. Pareciera comprender exclusivamente los "inmuebles destinados a vivienda cuando el crédito fue financiado o la vivienda construida con fondos del Estado Provincial o Nacional", más al referirse a los créditos ejecutados, podría dar la impresión de extenderlo a otros supuestos. La expresión "tasa de interés con

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cláusulas de caducidad" no es jurídicamente muy inteligible, desde que las cláusulas de caducidad normalmente no se refieren a las tasas de interés sino a los plazos fijados para el cumplimiento de las obligaciones, como más claramente lo dice el tercer párrafo. Además, la conjunción "o" no aclara si se refiere a créditos hipotecarios en los que se pactó una cláusula de caducidad de los plazos o por el contrario, se trata de todo tipo de créditos con este tipo de cláusulas. Se habla de créditos hipotecarios pesificados, por lo que la norma podría no regir en supuestos en los que la deuda no se ha pesificado. Finalmente, la norma extiende los procedimientos creados al supuesto en que el inmueble subastado o a subastar estuviese destinado a actividades productivas agropecuarias comerciales o industriales, siempre que las mismas se caractericen como micro, pequeña o mediana empresa en los términos de la legislación nacional vigente y sean de propiedad de argentinos o residentes en el país. En el caso de sociedades deberá tenerse en cuenta su sometimiento a las leyes argentinas, la nacionalidad y/o residencia de los socios y que reinviertan en la provincia o en el país. En suma, las posibles opciones

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interpretativas son muy variadas. En tal sentido, podría decirse que la norma se aplica: a) A todas las ejecuciones hipotecarias, pesificadas o no, cuando lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles pertenecientes a una micro-empresa. b) A todas las ejecuciones hipotecarias, pesificadas o no, cuando lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles pertenecientes a una micro-empresa siempre que se hayan pactado "cláusulas de caducidad de los plazos". c) A todas las ejecuciones hipotecarias, pesificadas o no, cuando lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles pertenecientes a una micro-empresa cuando se han pactado "cláusulas de caducidad de los intereses". d) Iguales opciones señaladas en los tres casos precedentes pero siempre que la deuda hubiese sido pesificada. e) Iguales opciones señaladas en los cuatro casos precedentes, pero siempre que la vivienda hubiese sido financiada o construida con fondos del Estado Provincial o Nacional. f) A todas las ejecuciones (hipotecarias o no) cuando se han pactado cláusulas de caducidad de los plazos y se han embargado inmuebles destinados a vivienda o pertenecientes

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a una micro-empresa. g) A todas las ejecuciones (hipotecarias o no) cuando se han embargado inmuebles destinados a vivienda o pertenecientes a una micro empresa. h) Cualquiera de las dos últimas opciones, siempre que la deuda haya sido pesificada. i) Cualquiera de las opciones anteriores siempre que estuviese comprometida la vivienda única del demandado. j) Cualquiera de las opciones anteriores, siempre que en el inmueble subastado existiese una vivienda. Si se atendiese a la mal llamada "intención del legislador" a través de la lectura del debate parlamentario, habría que inclinarse por la opción (a). Mas remontarse a esa intención tiene, en este caso, además de todas las debilidades de este tipo de interpretación, un debate parlamentario escaso, referido a cuestiones político sociales, pero que no explica , ni siquiera mínimamente, el texto sancionado. Para peor, en ningún momento se mencionan las fuentes tenidas en consideración (otras leyes, proyectos de otras provincias, etc). Si se prioriza la metodología del legislador, habría que sostener las opciones (f), (g) o (h), pero esta elección daría a la norma una

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extensión que la haría decididamente inconstitucional pues cualquiera de las dos significaría que el legislador provincial ha ingresado en la modificación del crédito mismo, materia propia de los códigos de fondo, en los que no existe vinculación sustancial alguna entre el crédito y el bien embargado. .La opción (j), aunque parece responder a la interpretación estrictamente gramatical (la norma dice "si en el inmueble subastado existiera vivienda", es manifiestamente improponible, pues significaría que aunque el inmueble perteneciese a una empresa multinacional, si dentro de ese inmueble hay una vivienda (donde vive el gerente, por ej.) construida con fondos del Estado Provincial o Nacional, la norma también sería aplicable, lo que no responde, obviamente, ni a las razones tenidas en miras, ni a los fines sociales tan mentados por los legisladores mendocinos. Aunque con grandes dificultades, y pese a que no responde a la interpretación gramatical, creo entender, teniendo en cuenta los fines objetivos, la sistemática, algunas palabras contenidas en la norma sancionada y ciertas expresiones del debate parlamentario, que el legislador mendocino quiso regular, es

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decir tuvo la intención de contemplar, la situación de inequidad que se produce cuando se reúnen, conjuntamente, las siguientes circunstancias: (I) ejecución hipotecaria; (II) el bien asiento de la garantía es un inmueble del demandado destinado a vivienda, o es un inmueble que pertenece a una micro empresa demandada; (III) el crédito concertado, pesificado o no, contiene cláusulas de intereses que, sea por vencimiento de los plazos, sea por la tasa, sea por el método de capitalización, ha perdido la proporcionalidad inicial entre el crédito otorgado y el valor del inmueble gravado. 3. Perfección de la adquisición. a) El texto. La venta judicial o extrajudicial del inmueble se perfeccionará sólo una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador. b) Los inconvenientes interpretativos. El segundo párrafo que acabo de transcribir tampoco es un dechado de virtudes en su formulación. - Utiliza la palabra "venta" en lugar de "subasta". - Se refiere a la perfección de la venta (que en sí misma genera relaciones obligacionales, no reales),

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no obstante lo cual requiere un elemento típicamente real, cual es la tradición. Queda, pues, la duda, si lo que se perfecciona es la subasta o la transmisión del dominio. En cualquiera de los dos casos, la norma es inconstitucional, pues avanza sobre un tema delegado a la Nación, cual es, el régimen de la compraventa o el régimen del dominio. Si lo pretendido es otorgar al deudor la posibilidad de sobreseer la causa a través del pago mientras la tradición del inmueble no haya sido operada, entonces la norma sería constitucional, pues estaría regulando una figura típicamente procesal. No es lo que la norma dice, pero podría interpretársela de este modo en aras de salvar su constitucionalidad y, de este modo, seguir la pauta interpretativa aceptada por la Corte Federal conforme la cual cuando un texto admite dos interpretaciones, una que lo torna inconstitucional y otro constitucional, debe preferirse la segunda. 4. El procedimiento incorporado. a) Objeto del incidente: el incidente se abre para: - determinar el valor actual del inmueble, - si se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, - si se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro

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que suponga capitalización de intereses, - si se han aplicado intereses usurarios. b)Contenido de la decisión. La norma no distingue entre los cuatro supuestos antes referidos y parece decir que si se comprueba cualquiera de ellos, el juez debe: - establecer cuál es la suma realmente adeudada; - reducir los intereses a la tasa que paga el Banco de la Nación Argentina, incluyendo intereses compensatorios y/o punitorios; - computar las sumas pagadas por el adjudicatario que no fueron tenidas en cuenta como pago del precio. 5. El sobreseimiento de la causa por pago posterior a la subasta. El quinto párrafo del artículo también es confuso. a) En primer lugar, cabe preguntarse sobre su utilidad. Como ha señalado esta Sala en diversos pronunciamientos, la solución del art. 251 del CPC es más restrictivo que sus similares de los códigos procesales de otras provincias argentinas. En efecto, conforme el art. 251, el ejecutado puede sobreseer la causa sólo si el adquirente en subasta es el ejecutante, pero no si adquiere un tercero (Ver L.S. 218-41). ¿Ha ampliado la ley 7065 el campo de aplicación, extendiéndolo al supuesto

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en que el adquirente es un tercero?. Parece que no, pues la norma dice que el ejecutado podrá ejercer el derecho que le concede el art. 251 in fine de este código, quedando sin efecto la subasta si pagara la deuda como allí se establece o el precio de la subasta si fuere menor, a opción del deudor. O sea, la nueva norma se limita a remitir al texto vigente, sin especificar nada en torno a los supuestos en los que puede ser invocado; no hay duda, pues, que el legislador ha desperdiciado la oportunidad de armonizar la disposición local con las de otras provincias. Por otro lado, la ley 7065 dispone que se tiene la facultad prevista en el art. 251 cuando el remate se ha producido sin que se haya determinado judicialmente el valor de la vivienda. De este modo, pone un requisito negativo que no contiene el código procesal civil de Mendoza, haciéndolo, en este sentido, más limitativo. b) En segundo lugar, tampoco está claro si el objeto del incidente abierto para el sobreseimiento de la causa se limita a pagar o tiene otras finalidades. En efecto, el artículo dice que "En dicho caso, deberá abrirse el incidente señalado precedentemente", y como se ha visto, ese incidente tiene cuatro objetivos. c) En tercer lugar, no se advierte

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cómo debe procederse pues mientras el tercer párrafo del artículo comienza con la afirmación de que este incidente se abre a pedido de parte, este sexto párrafo ordena "notificar fehacientemente al deudor en su domicilio real y legal los derechos que le confiere la presente ley. En este último caso deberá formular su pedido dentro de los diez días de notificado". Esta confusión proviene de la poca claridad en torno a qué supuestos están contemplados en los párrafos quinto, sexto y séptimo, pues mientras el quinto parece referirse al sobreseimiento de la subasta (art. 251), el sexto comienza refiriéndose a esa situación (En dicho caso..), pero luego dice En este último caso, pareciendo que se refiere al supuesto en que se ha notificado al deudor los derechos conferidos por la ley; a su vez, el párrafo séptimo parece referirse a dos casos (el del incidente y el del sobreseimiento de la subasta) pues dice que El pago de lo adeudado deberá realizarse dentro de los diez días de que quede firme la liquidación practicada judicialmente. Dicho plazo también regirá para el supuesto del acogimiento del art. 251. 6. La mediación obligatoria. La norma dispone que Mientras se sustancia el incidente de liquidación de la deuda deberá intervenir obligatoriamente el cuerpo de

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Mediadores de la Suprema Corte de la Provincia a los efectos de obtener un avenimiento que componga los intereses de las partes. Esta Corte reglamentó esta disposición por acordada n 17.802 del 3/2/2003. Los considerandos hacen mención a la inexistencia del cuerpo de mediadores mencionados por la ley, desde que el único en funcionamiento es el creado por ley 6454 para las cuestiones de familia; consecuentemente, fue necesario crear u n o ; t a m b i én s e ñ a l a n l o s inconvenientes presupuestarios y la omisión de la ley en torno a la gratuidad del servicio de mediación. En definitiva, la acordada creó el cuerpo de mediadores de la ley 7065, convocó a inscripción de postulantes a egresados de las facultades de ciencias económicas y de derecho que te nga n título de me dia dor homologado por el Ministerio de Justicia de la Nación para que desarrollen sus tareas ad honoren, y asignó a la abogada Mirta Silvia Rendo (una mediadora de familia) las funciones de coordinadora general del cuerpo de mediadores de la ley 7065. Más allá de la reglamentación, parece absurdo que se tramite un incidente para acreditar el valor real del inmueble (lo que supone, al menos, incorporar prueba informativa, cuando no pericial, que supone

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nuevos gastos) y concomitantemente se esté tramitando una proceso de mediación que puede llegar a la autocomposición del proceso sin necesidad de realizar tales gastos. V. Comparación de la ley de Mendoza con otras leyes dictadas con base en la emergencia. A d i f e rencia de otras disposiciones de este tipo dictadas en la misma época (ver por ej., art. 16 ley 25.563, que tanta doctrina y jurisprudencia ha generado; ley 12.284 de la provincia de Santa Fe, etc), la modificación del art. 255: (1) se ha incorporado al código procesal civil de la provincia de Mendoza como norma permanente y no como disposición transitoria o de emergencia; (2) No prevé la suspensión temporal de la ejecución ni de las medidas cautelares; (3) No se limita a los supuestos en los que se subastan inmuebles destinados a vivienda (cláusula constitucional de acceso a la vivienda digna, art. 14 bis). VI. Comparación del texto atacado de inconstitucional con la normativa de la ley 24.283. 1. El texto La ley 24.283 dispone que cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación aplicándose índices, estadísticas y otro mecanismo establecidos por acuerdos,

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normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas. 2. Los precedentes de esta Sala. Esta Sala ha debido interpretar la norma citada en reiteradas decisiones, entre ellas las del 9/12/1997 recaída in re "Fenoy, Leandro A y otra en j. 14.473/11.019 Empresa Constructora San Martín Sacif c/ Ángel Fenoy Pérez p/Ordinario p/ Inc. Cas" (LS 276-96 publicado en JA 1998-II-458, Foro de Cuyo 29-156, en el que se mencionan otros precedentes); del 26/12/1997, Santo Giulano en j. Aurelia Burniego (LS 276-359); del 20/4/1999 "Montoya, Juan P. en j. 15.509/64.716 Montoya c/Orlando Contreras p/D y P s/Inc "(LS 287-235, publicado en La Ley Gran Cuyo 2000 n.4, pág. 472, publicado en La Ley Gran Cuyo 1999-858 y Jurisprudencia de Mendoza 56-63); del 1/9/1999, "La Camionera Mendocina en j. Pellizzari" (LS 290-409), del 12/5/2000, Fernández Sergio en j. Chena Altamirano c/Fernández s/Ejec. Camb (LS 295-172, publicado en La Ley Gran Cuyo, 2000 n. 5 pág. 592 y Foro de Cuyo 44-2000-286), del 13/8/2001 (L.S. 302-229), del

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5/3/2003 (L.S. 319-6, publicado en Foro de Cuyo 58-2003-122) etc. De ese conjunto de decisiones surgen las siguientes reglas de interpretación: a) La ley 24.283 se mueve dentro de la llamada "jurisdicción de equidad", por lo que el tribunal "debe recurrir a todo tipo de parámetros buscando un término medio que dé prioridad al espíritu de la ley" (Peyrano, Jorge, Ley 24.283. Régimen procesal de la desindexación, Rosario, ed. Juris, 1994, pág. 11; Vázquez Ferreyra, Roberto, Desindexación de deudas. Análisis de la ley 24.283, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1994, pág. 78; Alterini, Atilio A., Desindexación de las deudas, Bs. As., A. Perrot, 1994, pág. 141 n 93) desde que "incumbe a los jueces establecer qué debe entenderse por valor real y actual". b) "La modificación de los montos exige que el quejoso pruebe que el tribunal de grado utilizó pautas totalmente irrazonables, ilógicas, arbitrarias, que desconocen la realidad económica que la ley ha intentado preservar (para la intención de la ley ver fallo de la Corte Federal del 21/5/1996, Caja Complementaria de Previsión para la Actividad docente c/Provincia de Tucumán, JA 1997-III-467, considerando 5). Para esa comprobación, es imprescindible tener en cuenta que

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"los valores de las cosas se comportan de modo diverso: dos ejemplos claros, en sentido opuesto, son las computadoras y los inmuebles (Rougès, Julio M, Desindexación de deudas. La ley 24283. Su análisis crítico, LL 1994-E-913; ver sentencia del 9/12/1997 recaído in re "Fenoy, Leandro A y otra en j. 14.473/11.019 Empresa Constructora San Martín Sacif c/ Ángel Fenoy Pérez p/Ordinario s/Inc. Cas", L.S. 276-96 publicado en JA 1998-II-458, Foro de Cuyo 29-156). c) El mero hecho de que las sumas dinerarias hayan sido reclamadas por la vía ejecutiva no cierra, de plano, la posibilidad a la aplicación de la ley 24.283 porque: -El principio de la realidad económica preside la interpretación de la ley 24.283 (Para la aplicación de este criterio como pauta general de interpretación, me remito a la jurisprudencia que reseño en "El criterio de la realidad económica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan daños y otras cuestiones económicas en el ámbito de la responsabilidad civil", en Rev. de Derecho privado y comunitario, n.21 pág. 191. Esta Sala también se ha valido de este criterio en numerosos precedentes; a vía de ej., ver sentencia del 3/3/1995, publicada en LL 1996-A-721 y Doc. Jud.

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1996-1-1031). En efecto, aún fuera de la letra de esta ley, la Corte Federal tiene reiteradamente dicho que "la existencia del fenómeno hiperinflacionario, con la consecuente distorsión de los distintos precios del mercado, hace necesario un examen circunstanciado de la realidad económica vigente al momento del fallo" (CSN, 20/10/1992, Mieres Vda de Rodríguez c/ Ameghino, Eduardo y otro, JA 1994-I-311). - La ley pretende que el acreedor reciba "la cantidad de dinero en valor de adquisición que implique el mismo o similar significante de valor de compra de mercado; es decir, mantener al acreedor y al deudor en su contexto de clase o status económico para no vulnerar el sistema como tal" (Ghersi, Carlos y otras, Análisis de la tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la aplicación de la ley 24.283, JA 1997-IV-1184). d) El presupuesto de la ley 24.283 es que los índices, en muchas circunstancias, producen un desfasaje sobre ese valor de compra en el mercado; adviértase que la desindexación sólo procede cuando la condena manda actualizar el valor "aplicando índices, estadísticas y otro mecanismo". En otros términos, la ley 24.283 pretende reducir los beneficios

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que equivocados sistemas indexatorios concedieron por encima del mecanismo lógico de la corrección monetaria (Cám. Nac. Civ. sala F, 2/3/1998, Ferrín c/ Municipalidad de la ciudad de Bs. As., JA 1999-II-207). e) La noción de equidad exige analizar las circunstancias del juicio ejecutivo para merituar si, en el caso, se justifica la desindexación. 3. Diferencias y similitudes entre ambos regímenes. Independientemente de la mayor amplitud de la ley 24.283 (no limitado a las ejecuciones hipotecarias), puede afirmarse un propósito común: ambos regímenes persiguen que las cantidades adeudadas en obligaciones monetarias no pierdan proporcionalidad con el valor de los bienes que, de un modo u otro, están implicados en la deuda. Sin embargo, el régimen no es sustancialmente idéntico. La ley nacional establece que si lo debido son bienes, y para la determinación de la deuda se aplicaron mecanismos de reajustes, la suma debida no debe superar el valor real y actual de dicha cosa, o bien, o prestación, al momento del pago. La ley provincial, en cambio, presume que al momento de la concertación del crédito, el monto adeudado guardaba proporcionalidad con el valor del inmueble hipotecado; más aún, parece presumir que no lo

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superaba, y consecuentemente, también parece querer poner como techo de la suma de capital e intereses adeudados el valor del inmueble al momento del pago. Si esto fuese así, la norma es decididamente inconstitucional, pues parece no distinguir entre crédito y garantía; en efecto, una cosa es el techo de la hipoteca, marcado por el valor del inmueble gravado, y otra la suma debida por el deudor, que obviamente puede superar el valor del inmueble hipotecado. Es cierto que normalmente el acreedor acepta sólo garantías suficientes para cubrir todos los créditos amparados por la hipoteca, pero los casos en que el asiento del privilegio es insuficiente son moneda corriente dentro y fuera de los tribunales. In extremis, una presunción de este tipo podría llegar a ser constitucionalmente válida durante una emergencia, cumpliéndose todos los recaudos que la Corte Federal ha fijado para una legislación de ese tipo, especialmente el período dentro del cual regirá (Para estos requisitos ver, entre muchas, sentencia de esta Corte del 3/3/2000, LS 294-8, La Ley Gran Cuyo 2000-345, Foro de Cuyo 42-232 y J. de Mendoza 58-57); sin embargo, la norma provincial se ha incorporado al código procesal de Mendoza como norma permanente, sin limitación

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temporal. En cambio, si la norma no pone como tope el valor del inmueble, sino que la finalidad perseguida es determinar una conducta abusiva del deudor a través de la percepción de intereses indebidos, abuso que tendrá en cuenta, entre otros elementos, el valor del inmueble, la norma no sería inconstitucional, pues coincidiría con las facultades judiciales siempre reconocidas para la reducción de intereses usurarios. Claro está que, en tal caso, la norma es innecesaria, especialmente porque esta sala ha adherido desde antiguo al criterio conforme el cual el carácter abusivo de los intereses puede plantearse al momento del pago (L.S. 26/3/1996, L.S. 263-467, publicado en LL 1996-C-714, Doc. Jud. 1996-1-10, ED 170-537; ídem 6/6/1997, L.S. 272-35; 4/12/2000, L.S. 298-389). VII. La cuestión a resolver. Conforme a lo expuesto al analizar el texto legal y a la dificultosa interpretación a la que ha dado lugar, la cuestión a decidir es si resulta o no inconstitucional una norma que: (I) en una ejecución hipotecaria en la que lo gravado es un inmueble destinado a vivienda o inmuebles que forman parte de una pequeña o mediana empresa, (II) a pedido del demandado, (III) manda tramitar un incidente para que, (IV) sobre la base de la

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determinación del valor actual del inmueble, y si se ha invocado la cláusula de caducidad de los plazos, o si se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses, (V) determine si se han aplicado intereses usurarios; establezca cuál es la suma realmente adeudada, reduzca los intereses a la tasa que paga el Banco de la Nación argentina, incluyendo intereses compensatorios y/o punitorios, compute las sumas pagadas por el adjudicatario que no fueron tenidas en cuenta como pago del precio, y finalmente (VI) practique liquidación y ordene que la suma resultante se pague en el término de diez días de quedar firme ese acto procesal. (VII) Intertanto se tramita ese incidente, el juez también debe remitir la causa a mediación, y si en ese trámite no se llega a la autocomposición del litigio, dictará la resolución antes mencionada. VIII. Aspectos que no resultan inconstitucionales. 1. Conforme lo anteriormente expuesto, tengo claro que la norma no resulta inconstitucional en cuanto: a) Permite reducir los intereses adeudados, pues como he dicho, el exceso de la tasa o del sistema puede ser invocado aún al momento de la liquidación.

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b) Remite el expediente a mediación con los fines de obtener la autocomposición del litigio, aún cuando esta remisión sea en un momento posterior a la sentencia, pues en todo caso se trata de derechos disponibles (Ver decisión de esta Corte relativa a la transacción posterior a la sentencia del 14/5/2003, L.S. 322-1). No es la solución conveniente (mediación en una etapa del proceso en el que todo ya está dicho), pero como bien se ha dicho "una cosa son las leyes equivocadas y otras las inconstitucionales". c) Computa en la liquidación definitiva los pagos a cuenta, cuestión nunca negada y aceptada por el ordenamiento local. 2. En cambio, resulta inconstitucional: a) La modificación del capital de condena, si éste no incluye capitalización de intereses, sólo porque supera el valor del inmueble gravado b) La suspensión sine die de un expediente que ha llegado a la subasta; la norma debería fijar un plazo máximo para la tramitación del incidente o la apertura a la mediación, salvo prórroga concertada de común acuerdo por las partes. c) La presunta eliminación de los intereses sancionatorios para el deudor malicioso (desde que la norma habla

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sólo de intereses compensatorios y moratorios que cobra el Banco de la Nación Argentina). IX. La aplicación de estas reglas al caso a resolver. En la redacción de este voto he seguido el esquema lógico de las decisiones de grado; es decir, he analizado en abstracto la adecuación o inadecuación de la ley al texto constitucional. No obstante, en esta instancia debo señalar que más allá de las inconstitucionalidades detectadas, cualquiera sea la posibilidad interpretativa enumerada respecto a las situaciones reguladas por la ley, tengo claro que la posición jurídico-fáctica del deudor-recurrente, no encuadra ni siquiera en las pocas partes en que la norma salva su constitucionalidad. Explicaré por qué: 1. El deudor no ha invocado que la hipoteca recaiga sobre su vivienda, ni mucho menos, que sea su única vivienda. Por el contrario, el expediente principal muestra que los demandados son titulares de dos inmuebles, ambos ubicados en la calle Bandera de Los Andes, sin que pueda determinarse claramente, de modo manifiesto, sin necesidad de explicaciones, cual de los dos es su vivienda. 2. Tampoco hay constancia alguna de que el préstamo hipotecario haya

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sido otorgado para financiar o construir la vivienda. 3. La deuda ejecutada no contiene intereses capitalizados y los plazos convenidos para el pago anual de la deuda, al momento de esta sentencia se encuentran totalmente vencidos ( 5 años desde una garantía constituida el 1/12/1995). 4. La sentencia que rechaza las excepciones planteadas tampoco condena a una suma que contenga intereses capitalizados; por el contrario, dispone el pago de capital con más los intereses pactados. En definitiva, aunque esta ley, tan plagada de oscuridades, fuese constitucional, el deudor no ha invocado ni probado los extremos exigidos para estar comprendido en ella. En consecuencia, corresponde rechazar los recursos deducidos y disponer siga la causa según su estado. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

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Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde adhieren al voto que antecede. Con lo que termina el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 9 de diciembre de 2004. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera

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de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, .R E S U E L V E: 1.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 11/17 vta. de autos. 2.- Imponer las costas al recurrente vencido. 3.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. .4.- Dar a la suma de pesos OCHENTA ($ 80), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto en el art. 47-IV del C.P.C. 5.- Remitir los autos Nº 108.748, caratulados: "Atuel Fideicomiso S.A. c/Miras Francisco p/Ejecución", al Décimo Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, a cuyo efecto ofíciese. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde.

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INTERESES.Tasa activa y pasiva. Leyes 7198 y 7358. Constitucionalidad y ámbito de aplicación. La tasa pasiva prevista en la ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abstracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. La aplicación de la ley 7358 a períodos anteriores al momento de su entrada en vigencia es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación debe aplicarse a los períodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/4/2004). La base regulatoria de los profesionales intervinientes debe calcularse teniendo en consideración las leyes 7198 y 7358 en la medida de su constitucionalidad y de su ámbito de aplicación. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 80.131“Amaya, Osfaldo Dolores en j° 11.075 Amaya, Osfaldo Dolores c/ Boglioli, Mario p/ Despido s/ Inc. Cas.”.

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Mendoza, 12 de setiembre de 2005 Fallo Plenario L.S.356-50

Conforme lo decretado a fs. 48 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: 1) Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Alejandro Pérez Hualde; tercero: Dr. Fernando Romano; cuarto: Dr. Pedro Llorente; quinto: Dr. Hermán A.Salvini; sexto: Dr. Carlos Böhm; séptimo: Dr. Jorge Horacio Nanclares. ANTECEDENTES: A fs. 7/15 la abogada Claudia Mazurenco por Osfaldo Dolores Amaya,deduce recursos e x t r a o r d i n a r i o s d e inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada por la Cuarta Cámara del Trabajo a fs. 72/74 de los autos n° 11.075 caratulados “Amaya Osfaldo c/ Boglioli, Mario p/ Despido”. A fs. 20 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr traslado a la contraria, quien a fs. 29/31 contesta y solicita su rechazo con costas. A fs. 33/36 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja se declare la inconstitucionalidad de la ley 7198 y que se determine, en uso de

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la facultad acordada por el art. 622 del Cód. Civil, la tasa a pagar de acuerdo a la realidad económica y a las circunstancias de la causa. A fs. 38 y vta. se decide llamar a tribunal plenario para que resuelva el siguiente tema: “Pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la ley provincial 7198 sobre intereses”. A fs. 39, advertida de la sanción de la ley 7358, modificatoria de la 7198, se modificó el llamado a plenario del siguiente modo: “¿Es constitucional o inconstitucional la ley 7198 y la modificación introducida por la ley 7358?. Si es constitucional ¿Cómo debe ser interpretada y aplicada?”. I. Los textos en debate: La ley 7198 sancionada el 30/3/2004, modificada por la ley 7358, dispone en los artículos que son objeto de debate constitucional: Art. 1. A partir de la publicación de la presente ley, la tasa de interés, cuando no exista convenio entre las partes, será igual a la tasa anual que pague el Banco de la Nación Argentina a los inversores, por los depósitos a plazo fijo, desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago. Art. 3. La tasa legal indicada en los artículos precedentes se aplicará siempre y cuando no exista una disposición especial ya sea de orden nacional o provincial que regule la

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tasa aplicable para el principal, la que también será de aplicación para los accesorios. Art. 4. La tasa legal que resulte de la presente ley se aplicará a partir de la fecha de su publicación. Aclárase el art. 4 en el sentido que la fecha de la publicación en el Boletín Oficial de la provincia marca el comienzo de la vigencia de este cuerpo legal, mientras que la tasa legal de interés debe aplicarse en el modo dispuesto en el art. 1 de la mencionada ley. Art. 5. Derogado. Art.6. Las restantes costas judiciales, incluidos los honorarios profesionales deberán respetar los parámetros precedentes y no podrán desprenderse del objeto principal del litigio y, en consecuencia, su actualización, intereses y demás accesorios que se deriven de los honorarios profesionales, quedarán subordinados a las disposiciones legales y al criterio sustentado en la resolución del proceso principal. Art. 7. La ley 4087 mantendrá su vigencia en tanto se aplique a situaciones no previstas por la presente norma. Art. 8: Derógase la ley 3939 y otra disposición que se oponga a la presente. II. El abordaje constitucional y las cuestiones a resolver.

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Nuevamente, los avatares de la fluctuante economía argentina imponen a esta Corte llamar a plenario sobre la cuestión de las tasas de interés de deudas reclamadas en juicio. En mi opinión, la respuesta al llamado a plenario exige analizar las siguientes cuestiones: 1. ¿Está la provincia de Mendoza constitucionalmente habilitada a dictar una ley que fije la tasa de interés de las obligaciones sometidas a litigio ante los tribunales provinciales para todos aquellos casos en los que no existe convención de parte, ni disposición legal nacional que la regule? 2. Si la respuesta es afirmativa, ¿es inconstitucional que establezca la tasa que paga el Banco de la Nación Argentina a sus inversores a plazo fijo (es decir, la tasa pasiva)? 3. Si la tasa es constitucional, ¿viola el orden constitucional que la ley se aplique desde la mora del deudor, aunque ese estado se haya producido con anterioridad a la vigencia de la ley? 4. ¿Es constitucional que la base regulatoria de los honorarios y costas se calcule sobre la base de estos parámetros, es decir, tasa pasiva, aplicable desde la mora? III. Cuestión ajena al plenario. Conforme las preguntas formuladas,

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este plenario no está convocado con el fin de analizar las facultades judiciales para establecer la tasa de interés a través de pronunciamientos de este tipo (Para una crítica inusualmente dura de tal atribución, ver Rivera, Julio César, Determinación de la tasa de interés por vía de un fallo plenario. Un abuso inconstitucional de atribuciones judiciales, en Rev. de Derecho Privado y comunitario 2001-2-151;del mismo autor, Ejercicio del control de la tasa de interés, en Intereses, Suplemento especial de la revista jurídica La Ley, Julio 2004, pág. 105 y ss) sino las atribuciones del legislador provincial y el control constitucional por parte de esta Corte del resultado del ejercicio de esa atribución (arts. 149 y 150 del Cód. Procesal Civil). IV. La facultad de la legislatura provincial para fijar la tasa de interés. 1. Un precedente plenario. Nuevos elementos. En incontables precedentes de esta Corte, y en contra de autorizadas opiniones, me he pronunciado a favor de la constitucionalidad de la facultad provincial de fijar la tasa de interés a liquidar en obligaciones ejecutadas en procesos que tramitan en el ámbito provincial (Ver, a vía de ejemplo, sentencia del 17/3/1993, Sanzone, LS 235-298, Rev. de Derecho Bancario

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año 2 n° 2, 11/12, 1992-681; RDCO año 25, 1993-A-325, J. de Mza 42-105, Foro de Cuyo n° 10 pág.502, JA 1993-IV-267, luego reproducido en el plenario de esta Corte del 1/12/1993 recaído in re Triunfo Coop. de Seguros Ltda en j. 22830 Peñaloza Nicanor c/Monteverdi p/Ordinario; Ver LS 241-126, Jurisprudencia de Mendoza 43-99 y Rev. del Foro de Cuyo n°12, 1994, pág. 99; sentencia del 10/8/1998, LS 281-483 publicada en Foro de Cuyo 32-177, Voces Jurídicas 1998-5-91 y JA 1999-II-504). Confieso que en esa defensa siempre me ha guiado el interés de armonizar soluciones, pues creo que se trata de una materia en la que, como regla, es bueno que el litigante sepa a qué atenerse; debe evitarse, dentro de lo posible, la llamada “lotería judicial” y no hay dudas que una ley que determina la tasa favorece esa finalidad y procura seguridad jurídica. En el plenario convocado in re Triunfo en j. Peñaloza citado, esta Corte debió resolver si la ley 3939, que establecía la tasa activa vigente al día del pago había devenido inconstitucional, en abstracto, y con carácter general, después de la sanción de la ley de convertibilidad 23.928. El problema residía en que, reitero, la ley provincial establecía la tasa activa mientras que la ley nacional parecía

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remitirse, para ciertos créditos, a la tasa pasiva. Los argumentos esgrimidos para sostener las facultades provinciales expuestos en esos precedentes fueron reprobados por una sala de esta Corte integrada por conjueces (Ver decisión del 13/6/2005, Autos N° 70.863/2 Drot de Gourville y otros/A.P.A.; LA:200-41). No cabe replicar cada uno de los argumentos esgrimidos por los distinguidos señores conjueces, pero las diferencias relativas a la supletoriedad de la normativa entre los dos textos legales provinciales (la ley 3939, que se deroga, y la 7198, modificada por la ley 7358), me dan la ocasión para precisar algunas cuestiones relevantes. 2. Comparación entre ambos textos respecto a su ámbito de aplicación. La ley 3939 establecía que la tasa legal de interés (la que cobraba el Banco de Mendoza en sus operaciones de descuento) regía cuando no exista estimación entre las partes. También previó tasas especiales para los juicios laborales y de la seguridad social. La ley 7198 no contiene previsiones específicas para los juicios laborales y de la seguridad social; por otro lado, además de los supuestos de convención de parte, expresamente excluye de su ámbito de aplicación todos aquellos en los que

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existe una disposición especial, ya sea de orden nacional o provincial. 3. Interpretación constitucional de la referen ci a a otras disposiciones normativas. De lo anteriormente reseñado surge que la ley 7198 aclara expresamente que su ámbito de aplicación está limitado a aquellos supuestos en que no existe tasa determinada por otra normativa. Esa normativa puede ser de origen convencional (con fundamento en la autonomía de la voluntad, arts. 1137 y 622 del Código Civil y, por lo tanto, sometida a sus mismos límites, arts. 953, 656, etc), o legal. La ley 7198 dice disposición “especial, ya sea de orden nacional o provincial”. La referencia a la disposición legal especial no ofrece dificultades en su referencia al orden provincial. Está claro que si una ley provincial de Mendoza que regula determinados créditos provinciales establece una tasa diferente (por ej., la ley que regula los tributos locales), la ley 7198 tiene carácter general y cede frente a la especial. La mención a la ley especial de orden nacional, en cambio, no debe ser interpretada con exclusivo rigor gramatical, sino a la luz de la estructura constitucional argentina. Es verdad que si la ley emplea

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determinados términos (en el caso, ley especial), “la regla de interpretación más segura es la de que los términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito” (CSN 24/6/2004, JA 2005-I-781; 20/2/2001, ED 193-41; 4/6/2003, JA 2003-IV-688), pero también lo es que, como tiene reiteradamente dicho la Corte de la Nación “la hermenéutica de la ley no se agota con la remisión a su letra sino que debe indagar lo que ella dice jurídicamente, computando la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional” (Ver, entre muchas, CSN 10/2/2004, JA 2004-II-449; 3/10/2002, J A 2 0 0 3 - I-783; 17/ 8/ 2000 , D T 2001-B-1517; 19/8/1999, Doc. Jud. 2002-2-726 y LL 2000-C-432; para decisiones más antiguas, ver sentencia publicada en L.L. 1983-A-459 o ED 102-292, y sus citas). Pues bien, los intereses son accesorios de los créditos y, como regla, su régimen es nacional. Efectivamente, tanto el código civil como el código de comercio, regulan sobre el régimen de las obligaciones (contractuales y extracontractuales). Por eso, esta Sala, en decisión del 9/12/2004 (LS 345-1, publicada en El Dial.Com del 13/12/2004), dijo que el

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apartado V del art. 255 agregado por la ley 7065 era inconstitucional en cuanto modifica el capital de condena si éste no incluye capitalización de intereses, sólo porque supera el valor del inmueble gravado, y en cuanto, presuntamente, elimina los intereses sancionatorios para el deudor malicioso. En suma, si la ley nacional (general o especial) tiene previsiones sobre intereses, la provincia no puede avanzar sobre este campo; puede hacerlo sólo si se trata de accesorios en ámbitos no delegados mientras la Nación no regule. En efecto, en diversas materias de derecho sustancial vinculadas a procesos es constitucionalmente tolerable que la provincia regule mientras no entre en conflicto con la ley nacional. Así, por ej., aunque los privilegios son materia del código civil (arts. 3875 y ss) y de la ley concursal (art. 239 y ss), se admite la constitucionalidad de la prioridad a favor del primer embargante fijada por los códigos procesales (art. 258 inc III del CPC), precisamente porque no es oponible a los acreedores a quienes el código civil da preferencia en el cobro; la inembargabilidad de la vivienda declarada en los códigos procesales (art. 235 inc 4 del CPC) fue constitucional mientras no se dictó la ley nacional que reguló el bien de

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familia (ley 14.394) (Ver decisión de esta Sala del 4/8/1994, LS 248-13, publicado en LL 1994-E-62 y JA 1995-II-417), etc. En consecuencia, el art. 3 de la ley 7198 debe leerse con este alcance: “La tasa legal indicada en los artículos precedentes se aplicará a falta de una disposición nacional o de normativa especial local”. En definitiva, la ley 7198 rige exclusivamente aquellos supuestos no reglados ni por la convención, ni por otras leyes. 4. Algunas consecuencias posibles. La regla de interpretación antes reseñada implicaría que, tratándose de relaciones típicamente comerciales (por lo que deben excluirse las relaciones del consumo, regidas por la ley 24.240 y, consecuentemente, por el principio in dubio pro consumidor consagrado por el art. 3 de la ley) de aceptarse el criterio jurisprudencial predominante, la deuda debería liquidarse a la tasa de interés que “cobra” el banco, es decir, la activa prevista en el art. 565 del Cód. de Comercio. En este sentido, la jurisprudencia mayoritaria del país tiene resuelto que “si bien el art. 565 del Código de Comercio está ubicado en el título dedicado al contrato de préstamo, debe aplicarse a todos los contratos mercantiles, a la

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responsabilidad derivada de los mismos y, en general, a los actos de comercio, pues se trata de una norma propia y típica del derecho comercial aplicable a todo su ámbito, y que se desplaza al art. 622 del Cód.Civil” (doctrina judicial subyacente en el plenario de la Cám. Nac. Com.27/10/1994, LL 1994-E-412 y RDCO 1994 año 27 pág. 415, ED 160-205 y JA 1995-I-447; Cám. Civ y Com. de Azul, Sala I, 7/5/2003, ED 203-501, etc). 5. Primera conclusión. El Poder Legislativo de la provincia de Mendoza puede regular la tasa de interés aplicable en las deudas reclamadas en procesos que tramitan ante el Poder Judicial Provincial siempre que no exista disposición normativa (convencional o legal) que rija el caso. V. La tasa pasiva, la realidad económica y el derecho constitucional de la propiedad privada 1.Argumentos que apoyan la inconstitucionalidad de la tasa pasiva. Se sostiene que la tasa prevista por la ley 7198 no contempla la realidad económica del país. El Banco de la Nación Argentina paga a los inversores de depósitos a plazo fijo una tasa de interés que asciende al

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2,75% anual, un verdadero despropósito, toda vez que la depreciación monetaria ocurrida entre el 2002 y el 2005 es muy superior. En suma, la ley 7198, inmersa dentro de un contexto de prohibición de aplicar índices monetarios de indexación, a pesar de que exista inflación, afecta el derecho de propiedad. Por otro lado, la tasa de interés moratoria también debe cumplir una función moralizadora, evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque ello implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Por eso, en el plenario “Triunfo” (L.S. 241-126) esta Corte dijo que tratándose de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus, por mínimo que sea, que desaliente el aumento de la litigiosidad. 2. Un precedente de la Sala I. a) En sentencia del 10/8/1998 (LS 281-483 publicada en Foro de Cuyo 32-177, Voces Jurídicas 1998-5-91 y JA 1999-II-504), la Sala I sostuvo que a partir de diciembre de 1996, fecha en que culminó el proceso de privatización de la banca oficial provincial, la ley 3939 había dejado de regir por no darse uno de los presupuestos necesarios para su aplicación. Se aclaró que no se estaba en presencia de un problema de

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derogación de la ley, sino de imposibilidad de aplicación por inexistencia de uno de los presupuestos. En esa decisión, la Sala volvió a defender las prerrogativas locales, pero recalcó que: “ley constitucional es la que pasa el test de razonabilidad; así, frente al texto del art. 622 del código civil argentino, sería razonable una ley provincial que, a los efectos de la determinación de la llamada tasa judicial de intereses remita a la tasa promedio del mercado (lo que implica compulsar todos o al menos los principales bancos locales privados y públicos, si los hubiera); también era razonable, y por ende constitucional, la ley 3939, que tenía en cuenta una entidad primero de economía mixta y luego pública que era un instrumento de la política financiera del Estado; pero a todas luces es irrazonable que un acto del Poder Legislativo provincial se remita con exclusividad, para fijar una tasa que fijan los jueces locales, a la tasa activa que cobra un solo banco privado que gira en plaza; ello impo rt ar í a el absurdo reconocimiento del Estado de estar sometido a uno de los llamados poderes privados (Para el tema del poder privado y la necesidad de aplicar las normas constitucionales también en las relaciones de derecho privado ver, entre muchos, Rodotá, S.,

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La buona fede, en I Contratti standard nel diritto interno e comunitario, materiali raccolti da Guido Alpa e Mario Bessone, Torino, ed. Giappichelli, 1997, pág. 63. El tema de los poderes privados fue abordado por distintos participantes en el Congreso organizado por la Universidad de Roma, el 18/10/1990 bajo el título Trasparenza e legittimità delle condizioni generali di contratto. Ver actas de esas jornadas en la publicación confiada al cuidado de Annibale Marini y Caterina Stolfi, Napoli, ed. Scientifiche Italiane, 1992). b) Consecuentemente, la Sala debió determinar, para ese caso, cuál era la tasa aplicable a partir de diciembre de 1996; para llenar ese cometido, acudió a la facultad concedida por el art. 622 del Cód. Civil y llamó a los jueces a la reflexión sobre la necesidad de armonizar soluciones. Para resolver esa causa, este tribunal analizó los diversos criterios jurisprudenciales y doctrinales, individualizó a sus autores y sintetizó los argumentos. Recordó que el criterio que propicia la tasa pasiva se funda en las siguientes razones: – Las tasas activas promedio “tienen incorporado, además de lo que corresponde al precio del dinero, un

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plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales y que obviamente no pesa sobre el acreedor, costo que, en nuestra economía, resulta desproporcionado por el sobredimensionamiento del sistema bancario y financiero”, por lo que “la aplicación irrestricta de la tasa activa, con relación a la fluctuación de la realidad económica operada desde la vigencia de la ley de convertibilidad arriba a un resultado irrazonable”, desvirtuando la ley de convertibilidad. – A diferencia de lo que puede ocurrir con la tasa activa, la pasiva no enriquece indebidamente al acreedor pues ese dinero en sus manos, puesto a interés en un banco, no le habría dado más que lo que paga el deudor. La tendencia que defendió la tasa activa, en cambio, argumentó del siguiente modo: * Resulta absurdo que el deudor moroso pague una tasa más baja que el deudor que cumple con las obligaciones concertadas con la entidad acreedora. * Normalmente, el acreedor no es un inversor financiero que puede decidir entre prestar dinero a un banco o prestarlo a su deudor sino que resulta una víctima, un damnificado del incumplimiento de su deudor al verse privado de elegir el destino de

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los fondos que no ha recibido. * La tasa pasiva compensa al acreedor lo que tiene y pone en el circuito financiero; pero cuando el acreedor reclama en juicio, está reclamando lo que no tiene y por no tenerlo, debe ir a buscarlo al circuito financiero, donde él pagará la tasa activa. c) Luego, la Sala expuso las razones por las que prestaba “adhesión -por el momento- a la tasa activa promedio que cobre el Banco de la Nación”. Aclaró que el punto de partida era que todos los argumentos que puedan exponerse, a favor de una u otra tesis, tienen réplica y contraréplicas. Se trata de una cuestión muy complicada, como lo es la economía en general, sujeta, como todo lo humano, a algunas variables que no son matemáticas, pero entendió que como cabeza del Poder Judicial de Mendoza debía dar una pauta que, sin violar la ley, fuese valiosa desde la perspectiva de la política judicial. Por eso, se propuso que, en principio, y salvo que las circunstancias del caso aconsejaran otro mecanismo, se aplicase la tasa activa promedio que haya cobrado el Banco de la Nación Argentina durante todo el período de devengamiento de los intereses. Además de los argumentos

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previamente expuestos en favor de la tasa activa oficial en los precedentes de esta Corte y en los de otros tribunales ya referidos (en los que se ha explicado por qué esa tasa no viola, en principio, el plan de convertibilidad) se insistió en que el proceso no debe ser una vía que trate con la misma vara al deudor cumpliente y al incumpliente, beneficiando de este modo a este último, por lo que tratándose de deudas reclamadas judicialmente, debe existir un plus, por mínimo que sea, que desaliente el aumento de la litigiosidad. Al deudor no debe convenirle litigar y al acreedor hay que repararle el daño producido en su patrimonio por el incumplimiento del deudor. Finalmente, se señaló que esta es la tasa que tiende a prevalecer en los tribunales del país. 3. Efectos de esa decisión. Curiosamente, esa decisión fue acatada por la casi totalidad de los tribunales de la provincia, por lo que hasta la sanción de la ley 7198 existió en la provincia una armonía generalizada en esta materia. 4. Evolución posterior en el resto de los tribunales. Conviene recorrer, aunque rápidamente, lo sucedido a nivel jurisprudencial con posterioridad a la sentencia de 1998 de esta Sala, antes

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reseñada. a) La jurisprudencia ulterior de la Corte Federal. Como es sabido, originariamente, la Corte Federal sostuvo que a partir de la vigencia de la ley de convertibilidad, correspondía aplicar la tasa pasiva que informa el Bco. Central ( 3/3/1992, Y.P.F. c/Pvcia y Banco de Corrientes, en disidencia votaron los Dres. Belluscio, Petracchi y Moliné O'Connors, Ver ED 146-321; JA 1992-I-570; LL 1992-B-216; RDCO año 25 1992-216 y TSS 1992-208). El criterio fue seguido por la mayoría de ese tribunal en fallos del 24/3/1992, Juncalán Forestal Agropecuaria c/Pvcia de Bs. As., (LL 1992-D-251 y JA 1992-IV-430), del 19/5/1992, Entidad Binacional Yaciretá c/ Pvcia de Misiones (LL 1992-E-166), del 10/6/1992, López Antonio c/Explotación Pesquera de la Patagonia (LL 1992-E-47; JA 1992-III-10, ED 148-389; RDCO año 25, 1992-425; DT LII-B-1215; TSS 1992-477), del 7/10/1993, Ciabasa S.A. c/ La Buenos Aires, Cía. de Seguros, (JA 1994-II-383) hasta que el 17/5/1994, en decisión recaída in re Banco Sudameris c/Belcam S.A.”, se produjo la llamada “federalización de la tasa”, al resolver que “la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 del

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Código Civil como consecuencia del régimen establecido por la ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales” (ED 157-553; JA 1994-II-690; LL 1994-C-30; DT 1994-B-1973, Doc. Societaria 1994 n° 7 pág. 223). De cualquier modo, en las decisiones recaídas en procesos que tramitan en instancia única, normalmente, a partir de la sentencia registrada en Fallos 317-192, la Corte Federal decide que los intereses posteriores al 31/3/1991 se deben liquidar de acuerdo a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (Fallos 319-2788; 321-3701; 323-847, y sus citas). Esta jurisprudencia ha sido ratificada después de la crisis del 2001 (Ver sentencias del 5/8/2003, 30/9/2003, 11/6/2003, en Suplemento especial de la revista La Ley, Intereses, Bs. As., ed. La Ley, Julio 2004, págs. 141/145). b) La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio. Como ya he expuesto, en diversos plenarios, la Cámara Nacional de Comercio ha insistido en la tasa activa. c) La jurisprudencia de la Cámara

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Nacional Civil. En cambio, la Cámara Nacional Civil ha reiterado el criterio de la tasa pasiva en decisión plenaria del 23/3/2004 recaída in re Alaniz c/Transportes 123 (Ver LL 2004-C-37; JA 2004-II-624 y ED 206-680). A los argumentos expuestos en su plenario anterior, la mayoría agregó los siguientes: – La tasa pasiva incluye, además de la retribución al capital, la inflación esperada y algún riesgo de que la entidad no devuelva los fondos. Además, refleja la capitalización de la tasa diaria equivalente a la tasa de interés efectiva mensual promedio ponderada de los depósitos en caja de ahorro común y a plazo fijo según la encuesta que diariamente elabora la institución bancaria. Es cierto que puede ser positiva o negativa, en términos reales, en distintos períodos y según decisiones económico-financieras, mas ello ocurre por tendencias y niveles del mercado, que también contienen el componente inflacionario. – La tasa activa comprende, además del costo de la captación de los depósitos (tasa pasiva) gastos operativos, riesgo de incobrabilidad, ganancia de la entidad, costo de oportunidad de las reservas legales y encajes, etc.

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– La diferencia o brecha entre ambas tasas se llama “spread”, que es el precio de la intermediación-costo operativo, comprensivo de la ganancia del financista. – El desarrollo de ambas tasas a lo largo del tiempo y el estudio de los rubros que influyen en cada una de ellas para su establecimiento muestran que el solo desfasaje de la economía y el cambio de las circunstancias económico-financieras, por sí solo, no autorizan a descalificar la aplicación de la tasa pasiva si no surgen elementos que determinen que ésta no satisface la debida indemnización de los daños sufridos. Para ello debe ponderarse la evolución que éstas han sufrido a la par de las alteraciones a las que se hizo referencia. – En suma, las tasas de interés bancarias, sean activas o pasivas, no obstante la brecha que existe entre ellas debido a los distintos rubros que las integran de acuerdo a la finalidad que tienen, evolucionan conforme la situación económica, políticas implementadas en tal sentido, necesidades del mercado y costo del dinero, subiendo o bajando de acuerdo a las distintas variables que inciden en ellas. d) La reacción doctrinal frente al nuevo plenario. El plenario Alaniz fue recibido de modo diverso por la doctrina (En

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contra, se pronunciaron Drucaroff Aguiar, Alejandro, Ratifican la tasa de interés pasiva en el fuero civil. Un plenario polémico, LL 2004-C-261; Gregorini Clusellas, El plenario ratificando la tasa pasiva como interés moratorio ¿será justicia? LL 2004-C-783; a favor, Salerno, Marcelo U., Un esperado plenario civil: la tasa del interés judicial, ED 206-700). 5. La cuestión a resolver en este plenario. A diferencia de lo acontecido en el precedente Sud América de esta Sala (LS:281-483; 10/8/1998), este plenario no ha sido convocado para señalar qué tasa se debe aplicar, cuáles son las ventajas y desventajas de utilizar la tasa pasiva o la tasa activa. Insisto, el plenario no ha sido convocado para analizar las facultades de los jueces en la determinación de la tasa de interés sino, exclusivamente, si la ley provincial, que fija la tasa pasiva, es inconstitucional por haber optado por esa tasa para aquellos casos en los que no hay previsión normativa (contractual ni legal). 6. La constitucionalidad, en abstracto, de la tasa pasiva. En mi opinión, en abstracto, la ley no es inconstitucional por haber preferido la tasa pasiva, desechando la tasa activa.

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Explicaré por qué: a) El punto de partida es que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio. La Corte Federal Argentina (al igual que la mayoría de los tribunales constitucionales de los países a los que estamos unidos por una tradición jurídica común) dice desde antiguo que “la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones” (Ver, a vía de ej., CSN 31/8/1999, Guadalupe Hernández s/ Acción de amparo, JA 2000-III-673 y sus citas). b) Como se ha visto, la elección de la tasa activa o de la tasa pasiva, en abstracto, no pasa por el nivel constitucional sino por razones de índole de política económica, conforme las circunstancias reinantes en el país en general y en los mercados en particular. c) Parece, pues, difícil sostener que, sin atender a las particularidades que cada caso presente, la tasa pasiva, que fue aplicada por la Corte Federal durante varios años, y que sigue siendo aplicada por la Cámara Nacional Civil, uno de los tribunales cuya jurisprudencia tiene más impacto en el resto del país, sea en sí misma, inconstitucional.

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d) He dicho en los precedentes de esta Sala que he reseñado, que esta es una cuestión difícil, ardua, no evidente ni manifiesta. Sigo creyendo que la tasa pasiva es perniciosa para el sistema judicial pues alienta los litigios; para la moralidad pública y la economía en general, desde que alienta la anomia, el incumplimiento de la palabra empeñada y de la ley. También sostengo que es inequitativa, pues ni las víctimas de los accidentes ni los trabajadores son inversores (Coincido, en este aspecto, con lo afirmado por Olga Castillejo de Arias, El mundo del revés: los pobres financian a los ricos. Otra vez sobre la ley provincial de intereses 7198, en Mendoza Legal Papirus, Año I, n° 1, Julio de 2005, pág. 11). Sin embargo, mi creencia no alcanza para declarar la inconstitucionalidad de la ley. Mientras no se ataque de modo manifiesto y claro el derecho de propiedad, se trata, insisto, de una cuestión de opción del legislador, único responsable de las modificaciones procesales, positivas y negativas, que sus elecciones políticas generan en la conducta de los habitantes del lugar donde ejercen su función pública. No es necesario remarcar la evidente función educadora que las leyes cumplen como reguladoras del comportamiento social.

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e) No me desentiendo de la necesidad de todo Estado democrático de proteger la coherencia del sistema (Ver sentencia de la Sala I del 19/08/05, recaída in re Aput, Carlos, registrada en L.S. 354-245). Mas pienso que, en este caso, con las limitaciones que fija este voto, la opción legislativa no rompe de modo evidente la coherencia del sistema jurídico argentino desde que, como he señalado en el punto anterior, (I) la tasa pasiva no rige si las partes han previsto convencionalmente otro tipo de tasa; (II) normalmente, las obligaciones en mora entre comerciantes, regidas por el código de comercio devengarán la tasa activa, tal como lo señala la Cámara Nacional de Comercio, por aplicación del art. 565 del CC; en cambio, a falta de previsión convencional o legal, las obligaciones regidas por el código civil devengarán la tasa pasiva, tal como lo resuelve la Cám. Nac. Civ. 7. La inconstitucionalidad en concreto. Todo lo expuesto significa que, en su aplicación concreta, la ley pueda devenir en inconstitucional si, según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante porcentaje del daño moratorio producido. Pero este daño debe ser invocado

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y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la diferencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en períodos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fundamento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las modificaciones que dependen del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7). 8. Segunda conclusión. De todo lo expuesto concluyo que la tasa pasiva prevista en la ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abstracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño

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sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. VI. La solución propiciada y la garantía de igualdad ante la ley. 1. Argumentos que apoyan la inconstitucionalidad de la tasa pasiva. Se afirma que la ley afecta el derecho de igualdad; los grandes bancos y financieras no se ven afectados por esta norma, ya que tienen regulaciones especiales, o convenios particulares mediante los cuales pactan altas tasas de interés; el resto de los acreedores, en cambio, tendrían una tasa reducidísima. 2. El test de razonabilidad. En este aspecto, aunque con dificultades, y merced a grandes esfuerzos interpretativos del juzgador, la ley 7198 pasa el test de constitucionalidad. Explicaré por qué: a) Sostengo que frente a las imprevisibles vicisitudes de la economía de nuestro país, el legislador mendocino mostraría una gran dosis de prudencia si estas leyes (como la 7198 y su modificatoria

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7358) se dictaran sometiendo su vigencia a: (I) un período determinado de tiempo, y (II) un seguimiento o control sobre los impactos económicos producidos durante ese plazo. Es que esta legislación, al igual que la ley 7065 (cuya permanencia constitucional en el sistema normativo provincial ha sido tan trabajosamente construida por e sta Cor te, LS:345-001, 9/12/04) está más cerca de las leyes de emergencia que de las leyes ordinarias. En efecto, en épocas de normalidad económica (desgraciadamente cada vez menos frecuentes) el “spred” (diferencia entre tasa pasiva y activa) no alcanza rango relevante; en cambio al momento en que esta sentencia se dicta la diferencia es significativa, quizás por efecto del nefasto “corralito” financiero y todas sus derivaciones que impactaron en el funcionamiento armónico del sistema bancario, sin que pueda predecirse con alguna seriedad cuan largo y espinoso es el camino que falta recorrer hacia la normalidad perdida. Dicho en otros términos: si se legisla sólo para la coyuntura, la ley debe estar sometida a un plazo de vigencia y controlarse sus resultados. Del mismo modo que, como decía el Dante, el juez prudente es aquel que sabe medir las consecuencias de sus decisiones, el legislador prudente es

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aquél que efectivamente constata qué resultados produjo la norma general dictada para la emergencia. Lamentablemente, el Poder Legislativo no está habituado a legislar con esa metodología que, según mi criterio, sería deseable, pero es obvio que su omisión no es causal de inconstitucionalidad. b) Mayor reproche sustancial merece que una ley tan conflictiva como ésta se trate sobre tablas y se apruebe sin objeción alguna, sólo con la lectura por secretaría, a pedido de un diputado “de leer la parte pertinente en qué condiciones quedarían los intereses” (ver diario de sesiones, 15 Sesión de tablas de la Cámara de Diputados del 10/3/2004). Pero ésta también es una cuestión de responsabilidad política de los seño res legisladores y no causa o motivo de inconstitucionalidad de la ley. b) Las diferencias entre obligaciones civiles y comerciales relativas a la tasa de interés no son arbitrarias. Se fundan en la distinta naturaleza de la actividad desarrollada por el acreedor. Normalmente, la persona física no comerciante destina sus ingresos al consumo y lo que le sobra lo ahorra en pequeñas inversiones bancarias. Por el contrario, el comerciante, invierte en actividad productora de nuevos recursos. Esta razón, entre otras,

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explica no sólo la diferente solución asumida por los plenarios de las Cámaras Nacionales antes referidos, sino que pese a los esfuerzos de la doctrina, el código civil y el código de comercio se mantengan como dos cuerpos normativos diversos (Ver, para las tasas de interés, a vía de ej., CSJ Tucumán, 14/9/1995, JA 1995-IV-374 y Rev. de Derecho Bancario año 5 n°25 pág. 491; Rouillon, Adolfo, Intereses de derecho mercantil y bancario a la luz de la jurisprudencia post convertibilidad, en obra editada por el Instituto de Derecho Bancario del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario ed. Juris, 1993; Racciatti (h) Hernán y Romano, Alberto A., Los intereses ante obligaciones vencidas en materia mercantil, Rev. Estudios de Derecho Comercial, ed. por el Colegio de abogados de San Isidro, 1995 n° 11, pág. 113; Cám. Nac. Com. en pleno, 27/10/1994, ED 160-205; JA 1995-I-477; LL 1994-E-412 y RDCO 1994 año 27 pág. 415; Cám. Nac. Com. Sala A, 10/9/1992, ED 150-383, con nota de Bonfanti, Mario, Tasa de interés en operaciones bancarias). c) La diferencia entre obligaciones convencionales (que pueden contener cláusulas específicas relativas a tasas de interés) y nacidas de otras fuentes que no las prevén tampoco es inconstitucional, pues se funda en el

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principio de autonomía de la voluntad; consecuentemente, las tasas convenidas están sometidas a las mismas restricciones que el principio general en el cual se sostienen. d) Finalmente, los daños efectivos al derecho de propiedad que pudieran sufrir los llamados “acreedores civiles”, entre los que obviamente incluyo los “laborales”, están cubiertos a través del mecanismo al que me he referido en el punto anterior. 3. Tercera conclusión. Por todo lo expuesto sostengo que con los alcances señalados en la segunda conclusión, la ley provincial no viola el principio de igualdad ante la ley. VII. La inconstitucionalidad de la aplicación retroactiva. 1. Argumentos que apoyan la inconstitucionalidad de la tasa pasiva. Se afirma que el art. 4 según texto impreso por la ley 7358 comporta una aplicación retroactiva e inconstitucional de la ley. 2. Precedentes que explican la reforma operada. La mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas del Tribunal exige hacer un poco de historia. a) En la sentencia del 10/8/1998 antes reseñada, esta Sala recordó que

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la ley 3939 remitía a la tasa del día del pago; es evidente, entonces, que ni actor ni demandado podían invocar la cosa juzgada, pues al momento de la sentencia aún no sabían (ni podían saber) cuál sería la tasa al día del pago. Aunque la tasa se mantuviese estable, cualquier queja hubiese sido extemporánea y abstracta, pues hasta que no se paga (o al menos hasta que se hace liquidación, momento generalmente el más cercano al pago), no se sabe cuál es la tasa que regirá. Consecuentemente, reiteró la alerta sobre los inconvenientes económicos del sistema de la ley 3939 que, insisto, no atendía a la tasa promedio de todo el período de devengamiento sino exclusivamente a la tasa vigente al momento del pago; esa circunstancia motivó que muchos recursos extraordinarios interpuestos se rechazaran por falta de interés porque la tasa pasiva promedio reclamada por los recurrentes era superior a la tasa activa del día del pago (ver, por ej., sentencia del 2/10/1995 recaída in re Fiscal de Estado en j. 88.263 Ruiz López de Moyano María c/Bgas y Vdos Giol p/Sum" s/Inc. Cas" LS 260-106). Además, el momento del pago no siempre coincide con el de la liquidación, pudiendo generarse problemas interpretativos en épocas de crisis financieras. Era menester, entonces, encontrar

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una tasa que revelase las vicisitudes económicas de lo acontecido durante todo el período en que el acreedor se vio privado de su crédito y se llegó al convencimiento que esa tasa era la tasa activa promedio. Sin embargo, la sala mandó aplicar la ley 3939 hasta el momento que se tornó inaplicable por efecto de la privatización y, consecuentemente, los intereses devengados se liquidaron hasta el momento de la privatización del Banco, a la tasa que cobraba el Banco de Mendoza, y de allí en adelante, a la tasa promedio activa que cobra el Banco de la Nación Argentina. b) Posteriormente, un auto de esta sala del 29/3/2005 recaído in re “Lumaco” (LA: 196-187) señaló las incoherencias contenidas en el articulado de la ley 7198, enumeró las diversas interpretaciones posibles en a b s t r a ct o y, c o n f o r m e la s circunstancias procesales que el caso p r e s e n t ab a y l a n e c es a r i a interpretación sistemática y constitucional del texto, hizo lugar a un recurso de aclaratoria y dijo que hasta la publicación de la ley 7198 regía la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina y desde la publicación de la ley, la prevista en el art. 1 de la ley 7198, o sea, la tasa anual que paga el Banco de la Nación Argentina a los inversores por los

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depósitos a plazo fijo. c) El 29/4/2005, la legislatura mendocina dicta la ley 7358 que deroga el art. 5 de la ley 7198 y “aclara” el art. 4 en el sentido que “la fecha de la publicación en el boletín oficial marca el comienzo de vigencia del cuerpo legal mientras que la tasa legal de interés debe aplicarse en el modo dispuesto en el art. 1 de la mencionada ley”. 3. La respuesta legal. No hay que argumentar demasiado para verificar que la redacción carece de la perfección gramatical deseada en las llamadas leyes aclaratorias,mas tiene dicho esta sala (Ver sentencia del 9/12/2004, LS 345-1, publicada en El Dial.com del 13/12/2004) que tratándose de una ley “el juzgador debe hacer todos los esfuerzos posibles para desentrañar su verdadero sentido y alcance”. No tengo dudas que la ley 7358 configura la reacción legislativa a la jurisprudencia de esta sala en torno a la aplicación inmediata y no retroactiva de la ley (art. 3 del Cód. Civil) expresada claramente en el auto del 29/3/2005, antes referido. Interpretada de buena fe, ésta es la única justificación posible desde que eliminó el controvertido artículo 5 y mandó aplicar la ley “desde la mora hasta el pago”. Dejo de lado la debatida cuestión

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de si el Poder Legislativo viola o no el principio de la independencia de los poderes cuando a través de leyes posteriores intenta inmiscuirse en decisiones judiciales firmes (tal lo sucedido con una ley estadual norteamericana que intentó dejar sin efecto una decisión de la Corte Federal que autorizó a interrumpir un tratamiento médico y que tuvo gran difusión por la prensa mundial). Mi punto de partida es que ésta no ha sido la intención del legislador local, y que la ley presuntamente aclaratoria no se aplica a los procesos con resoluciones firmes relativas a cómo se aplica la ley 7198. La única cuestión a resolver es si res ul ta constitucional o inconstitucional la aplicación de la tasa pasiva a los intereses devengados en períodos anteriores a la sanción de la ley. Tengo el convencimiento que, en este aspecto, la ley es claramente inconstitucional por violar el art. 29 de la Constitución de la Provincia que dispone “El Poder legislativo no podrá dictar leyes que priven de derechos adquiridos…..”. De igual modo, contraviene abiertamente la jurisprudencia inveterada de la Corte Federal según la cual “ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación alterar un derecho

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patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior pues en ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una norma infra-constitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, reconocida por la ley suprema” (Fallos 319-1915; 320-31). Explicaré por qué: a) El crédito por intereses se devenga por períodos y, consecuentemente, se va adquiriendo al ritmo del devengamiento. En este sentido, la ley 7198 es mejor que la ley 3939 pues no se refiere a la tasa vigente al momento del pago sino que, interpretada correctamente, permite atender a la tasa promedio. b) Conforme la jurisprudencia uniforme en la provincia anterior a la sanción de la ley 7198, los intereses se devengaban según los diferentes períodos: *Hasta el proceso de privatización del Banco de Mendoza, la tasa prevista en la ley 3939. * Desde ese momento en adelante, la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina. c) En consecuencia, imponer a los actores la tasa pasiva por los períodos anteriores a la sanción de la ley implica, indudablemente, privarlos de un derecho ya adquirido en contra del texto constitucional y de la norma prevista en el art. 3 del código civil

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según el cual las leyes pueden ser retroactivas pero en ningún caso pueden afectar derechos amparados por garantías constitucionales. En este caso, esa garantía es la de la propiedad de los créditos, entendida la expresión propiedad en sentido amplio, como lo ha hecho desde antiguo la Corte Federal con apoyo doctrina unánime (Ver, entre muchos, Bidart Campos, Germán J, en Derecho Constitucional, ed. Ediar, 1966, T° II, p. 325 y ss. y en “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T° I, ed. Ediar, 1994, p. 480 y ss.; González Calderón, Juan A., Curso de Derecho Constitucional, 4ta. ed., ed. Kraft, Bs. As, 1963, p. 263; Linares Quintana, Segundo V., “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, ob.cit., p. 30 y ss.; Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, T° II, comentario artículo 17, ed. Depalma, 1994, p.192 Saguës, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, T°2, ed. Astrea, 1997, p. 484; Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho Constitucional, T° I, ed. Depalma, Bs.As., p. 261; CSN Fallos 137-47; 145- 327/8, etc.) 4. Cuarta conclusión. La aplicación de la ley 7358 a períodos anteriores al momento de su entrada en vigencia es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la

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Nación debe aplicarse a los períodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/4/2004). VIII. Incidencia de la ley 7198 y 7358 en materia de honorarios. La base regulatoria de los honorarios es materia propia de la legislación local. El legislador de Mendoza ha decidido que los intereses integran la base regulatoria (art. 4). Consecuentemente, la base regulatoria debe calcularse teniendo en consideración las leyes 7198 y 7358 en la medida de su constitucionalidad y de su ámbito de aplicación. IX. Conclusiones. Por todo lo expuesto, a las preguntas ¿Es constitucional o inconstitucional la ley 7198 y la modificación introducida por la ley 7358?. Si es constitucional ¿Cómo debe ser interpretada y aplicada?”, propongo a mis colegas responder del siguiente modo: 1. La tasa pasiva prevista en la ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abstracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para

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indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. 2. La aplicación de la ley 7358 a períodos anteriores al momento de su entrada en vigencia es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación debe aplicarse a los períodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/4/2004). 3. La base regulatoria de los profesionales intervinientes debe calcularse teniendo en consideración las leyes 7198 y 7358 en la medida de su constitucionalidad y de su ámbito de aplicación. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Pérez Hualde, Llorente, Salvini,Böhm y Nanclares adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A : Mendoza, 12 de septiembre de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1°) La tasa pasiva prevista en

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la ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abstracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. 2°) La aplicación de la ley 7358 a períodos anteriores al momento de su entrada en vigencia es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación debe aplicarse a los períodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/4/2004). 3°) La base regulatoria de los profesionales intervinientes debe calcularse teniendo en consideración las leyes 7198 y 7358 en la medida de constitucionalidad y de su ámbito de aplicación. Notifíquese. Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Alejandro Pérez Hualde, Dr.Pedro J. Llorente, Dr.Herman A.Salvini, Dr.Carlos Böhm y Dr.Jorge H.Nanclares. Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Fernando Romano, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III C.P.C.).

Secretaría, 12 de septiembre de 2005.

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MEDIDAS PRECAUTORIAS. Caducidad. Plazo. Cómputo. Dies a quo.

Mendoza, 26 de setiembre de 2005 Sala Primera L.S. 356-226

Hay acuerdo en que el plazo de caducidad de las medidas precautorias establecido en el art. 112 , inc. 8 del Código Procesal Civil, no corre mientras la obligación no es exigible, desde que no cabe imponer la caducidad de un derecho a quien no tiene la acción expedita; es que el plazo se computa aunque la medida no esté firme y es que la caducidad se opera automáticamente, esto es sin necesidad de petición ni declaración judicial, pudiendo disponerse aún de oficio. No lo hay, en cambio, respecto a cuándo comienza a computarse el plazo, desde que los conceptos: “... haberse cumplido..” o “...hecho efectivas..” constituyen nociones fácticas reales, que deben analizarse en cada caso concreto. El plazo de caducidad previsto en el art. 112, inc. 8 del Código Procesal Civil, debe computarse desde la fecha en que la traba de la medida consta en el expediente, cuando el peticionante de la precautoria no tenía razonablemente modo de enterarse previamente de su efectivo cumplimiento.

CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas.

Suprema Corte de Justicia Expte.nº 83.111 Schejter, Claudio en jº 10.491 Sind. Precursor S.A. c/ Schejter, Claudio p/ Med. Cautelar en jº 4339 Precursor S.A. p/ Quiebra s/ Med. Cautelar s/ Inc. Cas..

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 3/7/2003 las síndicas designadas en autos nº 4339 Precursor S.A. p/ Quiebra solicitaron en los autos nº 10.491 Sindicatura de Precursor S.A. c/ Schejter, Claudio p/ Med. Cautelar, con fundamento en el art. 112 y concs. del C.P.C., se embargara de modo preventivo: (a) todos y cualquier clase de depósitos en garantía constituida por el Sr. Claudio Schejter a favor del Mercado de Valores de Mendoza S.A; (b) las acciones del Mercado de Valores de Mendoza S.A. o de cualquier otra clase de acción que posea el mismo en dicho Mercado, como así también sobre todo importe que éste deba percibir por cualquier concepto en virtud de operaciones de venta

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bursátiles o eventuales derechos sobre éstas hasta cubrir la suma de $ 234.448,82. Relataron que el Sr. Claudio Schejter adquirió en subasta acciones de C.E.A. SA en la suma de $ 298.400; que no obstante las prórrogas concedidas, no cumplió con la obligación de pagar el saldo de precio por lo que el tribunal debió declarar fracasada la subasta y fijar una nueva, que se realizó muchos meses después, y en la que el precio obtenido fue sensiblemente menor ($ 67.000). Que de acuerdo a las prescripciones legales, el Sr. Schejter resulta responsable del perjuicio ocasionado a la masa y que en los autos principales el juez había impuesto a la sindicatura la obligación de perseguir el resarcimiento de la masa en caso de verificarse el perjuicio al que se refiere el art. 254. El mismo día, el tribunal hizo lugar a la medida solicitada; se libró oficio al Mercado de Valores de Mendoza el 4/7/2003. 2. A fs. 10/11, el 31/7/2003, se tuvo por recibido un oficio remitido por el Mercado de Valores de Mendoza S.A. fechado el 29/7/2003 según el cual con fecha 8 de julio de 2003, el Directorio ordenó tomar nota del embargo dispuesto el 4/7/2003 y notificado el 7/7/2003 sobre cualquier acción y/o derecho que el Sr. Claudio Schejter posea en el Mercado de

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Valores de Mendoza S.A. hasta alcanzar la suma de $ 234.448,82. 3. El 4/8/2003 el Sr. Schejter se dio por notificado de la cautelar trabada en autos e interpuso recurso de apelación. 4. El 6/8/2003 (fs. 16) las síndicas designadas solicitaron prórroga de lo dispuesto por el art. 112 inc. 8º del C.P.C. Fundaron su decisión en que: En virtud de que la nueva subasta de las acciones hasta la fecha no ha sido aprobada por la existencia de incidente de nulidad contra la misma y resultando necesario se cumplimente este recaudo para proceder conforme las previsiones del 254 del C.P.C., corresponde acordar una prórroga por el plazo que el tribunal estimase prudencial para iniciar las acciones correspondientes. Al día siguiente, 7/8/2003 (fs. 17), el tribunal proveyó: A lo solicitado, por improcedente no ha lugar. 5. El 21/8/2003 el Sr. Claudio Raúl Schejter compareció y solicitó la caducidad del embargo y su levantamiento, sin más trámite. De la petición se corrió traslado a la sindicatura quien, a su vez, interpuso recurso de reposición, el que fue rechazado a fs. 33/34. A fs. 63/64 el tribunal también rechazó un incidente de nulidad de la sindicatura, interpuesto en subsidio. 6. A fs. 70/73 el tribunal rechazó

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el planteo de caducidad del embargo preventivo trabado sobre acciones de propiedad del Sr. Claudio Raúl Schejter en el Mercado de Valores e impuso las costas al incidentante. Fundó la decisión en los siguientes argumentos: a) La cuestión sometida a decisión contiene aristas de cierta complejidad; en primer lugar, no cabe duda que la admisión del embargo y su cor re sp o n d i ente apelabilidad conllevan un valladar jurisdiccional para el juez que dictó la medida precautoria; o sea, el juez está impedido de rever la cautelar en cuanto a su admisibilidad; por ejemplo, no podría revocarla por contrario imperio si ha concedido el recurso de apelación. Por otro lado, el código de rito establece en forma paralela a la apelación de la cautelar, la posibilidad de plantear su caducidad (art. 112 del C.P.C.). Es evidente que existe una íntima conexión entre la revisión de la concesión de la cautelar por el superior y la caducidad de esa misma medida; podría pensarse que, planteada la caducidad de la cautelar, el juez debería dictar pronunciamiento sobre un embargo que no se encuentra firme. Sin embargo, el análisis no se agota en estas consideraciones, toda vez que no puede soslayarse que el codificador dispuso que en materia de

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cautelares admitidas, la apelación se conceda sin efecto suspensivo. En tal sentido, si la apelación no suspende la medida, es posible razonar que pueden seguirse planteando cuestiones vinculadas con su ejecución, entre ellas la caducidad prescripta por el 112 inc. 8º del C.P.C. No parece posible creer que el legislador previó la continuidad de la medida sin que la embargada pueda articular defensas propias de la ejecución. A mayor abundamiento, si el codificador hubiese querido condicionar la caducidad de las cautelares a la firmeza de esas medidas lo hubiese regulado expresamente. También es verdad que la aplicación del principio favor debitoris impone interpretar, en caso de duda, a favor de admitir la mayor amplitud defensiva del deudor (en el caso, el embargado). b) Sin embargo, la resolución de esta causa no puede permanecer ajena a lo acontecido en los principales nº 4339 caratulados Precursor S.A. p/ Quiebra, ni en los autos nº 10.603 caratulados Sindicatura de Precursor S.A. c/ Schejter, Claudio p/ Ejecución, que se tienen a la vista y por el cual la sindicatura inició juicio ejecutivo contra Claudio Schejter y, acogida la demanda, practicó liquidación. c) La cuestión a resolver es si el plazo de caducidad de la cautelar se

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computa desde la traba de la cautelar, o desde el momento en que el requirente o beneficiario queda legalmente notificado de que ha tenido lugar su anotación. En uno de esos dos momentos comienza a correr el plazo de quince días previsto en el art. 112 inc. 8º del C.P.C. Esta norma establece un término breve de caducidad, que sólo procede en caso de medidas cumplidas antes de interponerse la demanda. El término corre automáticamente desde el cumplimiento de la cautelar, o sea, desde el momento en que el requirente o beneficiario queda legalmente notificado de que ha tenido lugar su actuación. En el caso a resolver, el Mercado de Valores informó a fs. 10 que con fecha 8/7/2003 el Directorio ordenó tomar nota del embargo dispuesto el 4/7/2003 y notificado el 7/7/2003. Este informe, que está fechado el 29/7/2003 se recibió en el tribunal el 30/7/2003; se proveyó el 31/7/2003 pero sin anoticiarse por lista; el expediente no estuvo expedito y disponible para la compulsa del interesado sino el 1/8/2003. Hasta esa fecha, la sindicatura no tuvo conocimiento de la anotación y traba de la cautelar. La ejecución fue promovida por la sindicatura el 22/8/2003 por secretaría nocturna (ver autos 16.303, fs. 1/2 y vta.) por lo que

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resulta temporánea, y responde al art. 112 inc. 8º. En el caso a resolver el plazo de caducidad no debe computarse desde la fecha de la traba, sino desde que la sindicatura se anotició de que había tenido lugar su anotación. En este sentido se ha resuelto que el punto de arranque del cómputo del plazo de caducidad no es la fecha de la traba de la medida sino el momento en el que legítimamente queda notificado su beneficiario que ha tenido lugar la anotación. Hay quienes critican esta solución; sostienen que tratándose de una medida cuya traba consiste en una anotación por ante el Registro de la Propiedad, es retirada directamente por quien presentó el oficio, y bastaría entonces que el beneficiario de la medida dilatara su agregación para de tal manera hacer comenzar el término cuando le plazca. En el caso, este peligro no existe, en tanto el oficio dirigido por el Mercado de Valores al tribunal no fue acompañado por la solicitante de la medida, es decir por la sindicatura, sino que fue recepcionado directamente por la Mesa de Entradas del tribunal, según surge de la constancia colocada a fs. sub 19. Por lo tanto, a la fecha de promoción de la acción ejecutiva, la cautelar no estaba caduca porque no

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había transcurrido el plazo previsto en la norma. A mayor abundamiento, a los fines del plazo de caducidad se señala la necesidad de distinguir las siguientes situaciones: si la acción a intentar se encuentra expedita, la demanda se debe interponer dentro de los quince días de la traba o dentro de los quince días desde el momento en que el requirente o beneficiario queda legalmente notificado de que ha tenido lugar su anotación. Si la acción no se encuentra expedita, el plazo comienza a correr desde el día siguiente al vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición, o de haber desaparecido el obstáculo jurídico o de hecho existente para deducirla. 7. A fs. 76/83 el abogado de Claudio Schejter interpuso recurso de reposición. A fs. 105/111 el tribunal rechazó el recurso de reposición, con los siguientes fundamentos: a) La interpretación efectuada a fs.70/73 no carece de fundamentación. Podrá ser discutida, o no compartida, pero no es arbitraria; si bien los precedentes que abonan la solución adoptada no son tan profusos como los que fundan la solución que pretende el recurrente, no por ello resultan descalificables ni de menor entidad técnica o jurídica. En esa decisión se ha sostenido que el plazo

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de caducidad de la cautelar se computa desde la traba de la cautelar o, desde el momento en que el requirente o beneficiario queda legalmente notificado de que ha tenido lugar su anotación. Es desde uno de estos dos momentos en que comienza a correr, automáticamente, el plazo de quince días previsto en el art. 112 inc. 8º del C.P.C. Se trata de un plazo legal y breve de caducidad. b) Las circunstancias particulares del caso y las que surgen de los principales nº 4339 permiten arribar a la solución en el sentido que en el caso, el plazo no debe computarse desde la traba sino desde que la sindicatura se anotició. Esta interpretación resulta compartida por los precedentes judiciales citados por la suscripta (ver De Lázzari, Medidas Cautelares, pág. 185 y Kielmanovich, Medidas Cautelares, pág. 71). Es cierto que esta solución no es pacífica y que está rechazada por algunos que, tratándose de medidas cuya traba consiste en una anotación por ante el Registro de Propiedad, sostienen que no corresponde acudir al momento del conocimiento, porque tal c i r c u n s t anc i a i m p l i ca r í a l a inexistencia de plazo; sin embargo, también se hizo notar que ese peligro no existe en el caso. c) Por lo demás, la postura defendida no es aislada y es

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compartida por autores de reciente puño, en obras que bien podrían calificarse de jóvenes, y que aportan aires renovadores al derecho procesal. Así lo dice Kielmanovich en pág. 71 y 72 de la obra citada. En igual sentido Acosta, José (El proceso de revocación cautelar, Rev. de Derecho Procesal, 1986, pág. 123). Es también la opinión de Loutayf Ranea y de los fallos citados por la sindicatura (L.L. 121-676; 123-979, etc.). d) En autos, como lo señala el considerando XV de la decisión, el Mercado de Valores de Mendoza informó a fs. 10 que el 8/7/2003 el Directorio ordenó tomar nota del embargo dispuesto el 4/7/2003 y notificado el 7/7/2003. Este informe está fechado el 29/7/2003 y se recibe por el tribunal el 30/7/2003; se provee el 31/7/2003 sin anoticiarse por lista por lo que el expediente no estuvo expedito sino hasta el 1/8/2003. Por eso, asiste razón a la sindicatura cuando en su contestación de fs. 98/101 (Ap. 6º) alude a las normas que regulan el funcionamiento del Mercado de Valores S.A., en tanto no se trata de un registro público, similar al de la propiedad raíz o al de la propiedad del automotor o al de créditos prendarios; en estos, la información es libre; en el del Mercado de Valores es secreta (arts. 8 y 9 de la ley 17811).

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La sindicatura es un tercero totalmente ajeno al ámbito bursátil por lo que a su respecto rige tal secreto; en consecuencia, tomó conocimiento del embargo recién el 1/8/2003. Resulta al menos llamativo que el Sr. Claudio Schejter comparezca a fs. 14 y se notifique espontáneamente de la medida cautelar trabada sobre la acción de su propiedad en el Mercado de Valores de Mendoza, conocimiento extraoficioso que sólo puede derivarse de su calidad de agente de bolsa, accionista y operador del Mercado de Valores. e) A la fecha de promoción de la acción ejecutiva que tramita en los autos 10.603, es decir, el 22/8/2003 y, atento a la fecha en que la requirente de la cautelar toma conocimiento de que ha tenido lugar su anotación, no había transcurrido el plazo de caducidad de la medida cautelar. f) La postura adoptada por el tribunal tampoco es contradictoria respecto de actos anteriores de la causa. A fs. 16 la sindicatura solicitó la prórroga del plazo de quince días y a fs. 17 se rechazó tal pedido. No debe confundir s e ampliación con suspensión del plazo por tratarse de situaciones diferentes. El plazo para interponer la demanda puede interrumpirse o suspenderse, pero no ampliarse. En el caso, no se solicitó la suspensión sino la prórroga, por lo

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cual al no encontrarse expedita la acción, puede llegar a configurarse una causal de fuerza mayor. g) No se advierte que en el caso se configure la finalidad que tuvo en miras el legislador al plasmar la norma en tanto que, con la caducidad de las medidas precautorias, se procura evitar que una de las partes pueda presionar a la otra utilizando el poder jurisdiccional en violación del principio de igualdad, sin darle oportunidad de entrar en la controversia; ni la de evitar la subsistencia de medidas cautelares cuando el transcurso del plazo legalmente previsto permite suponer una pérdida del interés actual por parte del acreedor o solicitante de la medida determinada por su falta de actividad tendiente al logro de la efectivización de su derecho mediante la promoción de la acción respectiva. La sindicatura inició por secretaría nocturna la acción el 22/8/2003, por lo que no puede presumirse su desinterés en el ejercicio de los derechos cuyo aseguramiento pretendía obtener a través de la traba de la cautelar. La propia presentación de la sindicatura de fs. 16 (solicitud de prórroga), aunque inoperante en orden a la prórroga solicitada denota su clara intencionalidad de promoción de la acción y de mantener viva la cautelar

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trabada. h) Las argumentaciones del recurrente y las citas doctrinales y jurisprudenciales allegadas no alcanzan para conmover lo decidido a fs. 70/73. El recurrente afirma que la tarea interpretativa sólo cabe frente a las normas oscuras o dudosas pero que, cuando la ley es clara, no hay cabida para interpretaciones ajenas a la gramatical. No le asiste razón. La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma y supone que el intérprete retrocede mentalmente al momento de la creación de la norma y que confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor. La interpretación puede perseguir un fin especulativo de conocimiento, o uno práctico de aplicación de la norma. La interpretación literal puede ser útil, pero no hay que detenerse en ella; hay que dar el salto a la voluntad histórica y luego tomar en cuenta el fin propuesto y querido para llegar así a una interpretación finalista. Esto es lo que resuelve la Corte Suprema de Justicia de la Nación, seguida por la Corte local en el sentido de que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, en conexión

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con las demás normas que integran el ordenamiento general del país, con el fin de establecer la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos. II. Los agravios del recurrente. 1 . R e c u r s o d e inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por sustentarse en af i rmaciones dogmáticas de hecho y de derecho, prescindir del texto normativo y dar fundamento sólo aparente. Argumenta del siguiente modo: a) La resolución cuestionada sostiene que el plazo para promover la ejecución de sentencia debe contarse desde que la sindicatura tomó conocimiento de que la medida de embargo de la acción a subastar se trabó, y no desde el momento de la traba; sin embargo, aunque sin mayor claridad, también sostiene que dicho plazo podría estar suspendido por la fuerza mayor constituida por el hecho de que la sindicatura no podría haber conocido si estaba trabado o no el embargo, pues las operaciones del Mercado de Valores están sujetas al secreto impuesto por los arts. 8 y 9 de la ley 17811.

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La aseveración constituye una afirmación dogmática de derecho. Ciertamente que de los arts. 8 y 9 de la ley 17811 resulta el secreto de las informaciones que recoge el Mercado de Valores en ejercicio de sus facultades de inspección y que aquél se extiende al personal y al Directorio de la entidad; pero de ello deducir que la sindicatura no pudo haber obtenido el informe acerca de si el embargo había sido o no trabado, y que el Sr. Schejter se enteró en forma extraoficiosa, importa una afirmación dogmática mixta (de hecho y de derecho). El carácter de registro público o no en el que se inscribe el embargo es una circunstancia irrelevante a los fines del art. 112 inc. 8º del C.P.C., porque la caducidad se produce en forma automática desde que el embargo ha sido cumplido, y no desde el conocimiento que las partes adquieran de la traba del embargo. Es suficiente conocer que el oficio del embargo ha salido para su cumplimiento, y una vez cumplida la orden judicial se desata el corrimiento del plazo. Sostener que los arts. 8 y 9 de la ley 17.811 pudieron ser un obstáculo para que la sindicatura supiese que debía interponer prontamente su acción carece de todo sentido desde que postula que, en virtud de tal secreto, la sindicatura recién podía tomar conocimiento al

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llegar el oficio que comunicó la traba del embargo. Ciertamente, se está ignorando que la sindicatura tenía posibilidades de pedir informes verbalmente o por escrito, pues no se trata de información que el Mercado de Valores adquiera en el ejercicio de sus poderes de policía o inspección. Por otro lado, la propia conducta de la sindicatura que pedía la prórroga del plazo, y del tribunal que la negaba, evidenciaba que la conducta que se le imponía era la deducción de la demanda principal. b) La decisión que se recurre pretende realizar una construcción teórica en torno a la suspensión del plazo sobre la base de un supuesto secreto de las actuaciones del Mercado de Valores. Pero las propias normas citadas demuestran que tal secreto no existe. Como enseña el maestro Podetti, lo que permite suspender el plazo para deducir la demanda es que la acción principal no esté expedita y no el conocimiento de la fecha de la traba de la precautoria. Dice el codificador: Es obvio que, como todo plazo, puede ser interrumpido o suspendido y no empieza a correr sino desde el momento que el derecho cautelado sea exigible, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Es decir, si la acción se encuentra expedita el plazo empezará a correr al

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día siguiente de cumplida la medida cautelar; si no estuviera expedita, desde el día siguiente al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición. El conocimiento por parte del cautelante es irrelevante pues la caducidad opera automáticamente, tal como lo dispone el art. 112 inc. 8º del C.P.C. El cautelante siempre tendrá conocimiento de la fecha en que ha remitido la comunicación de la medida, y ello le permite saber con certeza relativa el tiempo con que cuenta para deducir la acción. Es relativa, pues sabe que la caducidad no se producirá si toma como dies a quo el momento de la remisión del oficio. c) La decisión también sostiene que la interpretación del art. 112 inc. 8º no puede ser descontextuada de las circunstancias de la causa, y sobre la base de esa premisa prescinde del texto, pacíficamente interpretado en la jurisdicción provincial. Afirmar que el plazo de caducidad corre desde el momento que la sindicatura se anotició de la traba y no desde la traba misma es una afirmación dogmática que prescinde del texto normativo (que habla de haberse cumplido) y que prescribe que caducarán automáticamente. Una caducidad automática no puede depender de las circunstancias de la

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causa pues, precisamente, se produce con total indiferencia de cualquier petición de parte o análisis del juzgador; por eso dice “automáticamente”. Adviértase que según la norma la caducidad se produce de pleno derecho por lo que sostener que depende de las circunstancias particulares de la causa es una contradictio in terminis, un contrasentido, sin sustento lógico, toda vez que conforme el principio de identidad, una cosa no puede ser de pleno derecho y, al mismo tiempo, depender de la apreciación de circunstancias fácticas. En suma, el pronunciamiento que rechaza el recurso de reposición permanece infundado, pese a la cantidad de páginas que ocupa y citas que contiene, pues no aborda ni da tratamiento a las razones que fundaron el recurso de reposición, que es que la opinión doctrinal minoritaria resulta insostenible a la luz del art. 207 del C.P.C.N. y el 112 inc. 8º del C.P.C. de Mendoza. d) La decisión recurrida descarta la existencia de arbitrariedad o absurdidad por el solo hecho de que una norma derogada (ley 4055) prescribía la solución que se impugna, sin advertir que la absurdidad que se predica es en relación a la normativa vigente. La omisión de dar tratamiento

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a la razón fundamental que determina la correcta y mayoritaria opinión doctrinal y unanimidad jurisprudencial en la provincia deja a la resolución en cuestión en una orfandad de fundamentos que la descalifica como acto jurisdiccional válido. 2. Recurso de casación. El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 112 inc. 8º del C.P.C. Argumenta del siguiente modo: a) La resolución dictada se aparta de la doctrina pacíficamente admitida por la jurisprudencia nacional y provincial, con las únicas excepciones de Kielmanovich y Acosta, que sin embargo, la postulan como una opinión de lege ferenda. b) Las medidas de aseguramiento, aún dictadas en la ejecución de sentencia, son restricciones al principio de la libertad y, muchas veces, al derecho de propiedad en cuanto, en mayor o en menor medida, afectan la libre disponibilidad; como tales, son de otorgamiento e inte r pr e t a c i ó n r e s t r i c tiva o excepcional, pues limitan un principio. Consecuentemente, la caducidad de la medida, en cuanto tiende a su extinción, es un instituto que permite volver al principio de la libre disponibilidad de la propiedad, y por lo tanto, su interpretación debe ser

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estricta o no restringida. El legislador ha querido limitar lo más posible la restricción tendiente a asegurar la eficacia de la sentencia, conciliando el interés de los accionantes en lograrlo, y que la medida caiga automáticamente cuando dentro de un breve plazo no se deduce la acción principal. c) A veces se ha interpretado la caducidad como una sanción a quien no deduce la demanda oportunamente; sin embargo, su naturaleza jurídica no es sancionatoria, sino por el contrario libertaria, en cuanto libera de una restricción que sólo excepcionalmente se ha concedido al actor, sacrificando el interés del demandado a la libre disponibilidad de sus bienes en pos de conferirle un aseguramiento anticipado a la eficacia de la sentencia. La jurisprudencia y la doctrina destacan que la finalidad de la caducidad en las medidas de aseguramiento es evitar que el cautelado sufra perjuicios injustificados. En consecuencia, la interpretación de la caducidad no debe ser restrictiva, sino amplia o simplemente estricta. d) El texto legal no se presta a interpretaciones diversas. Dado que la norma es clara y que su finalidad es poner un límite temporal a medidas de carácter excepcional para conciliarlas con el

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derecho a la libre disponibilidad la figura debe ser necesariamente de interpretación estricta. La Corte Nacional tiene reiteradamente dicho que la pri m er a fu ente de interpretación es la letra de la ley. También tiene dicho que en materia de restricciones no cabe a los jueces extenderlas más allá de la letra de la ley. No cabe recurrir, como lo hace la sentencia, a la interpretación histórica, por cuanto Podetti se enroló directamente en lo que hoy constituye la doctrina mayoritaria. La normativa nacional que relata el a-quo revela que la voluntad del legislador fue apartarse de la solución primigenia de la ley 4055. La finalidad perseguida es la conciliación de todos los intereses: libre disponibilidad, aseguramiento de la eficacia de la sentencia, etc. La interpretación literal no viola el espíritu ni la finalidad de la norma sino que la realiza pues la conciliación no puede sino en los términos que el legislador ha plasmado a la solución. La interpretación valorativa lleva al mismo resultado. De ningún modo, la justicia se ve agraviada por la solución del texto legal; por el contrario, es perfectamente justo que a quien se le concede un derecho excepcional para garantir la eficacia frente a la disponibilidad del

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demandado, sea compelido por un término que la ley establece con claridad para que actúe con el objeto de evitar un daño mayor al que el legislador ha fijado como tolerable. La posición del recurrente no importa ignorar la interpretación integradora sino advertir que la integración se impone con la finalidad de no prescindir de diversas normas con vocación aplicativa o en aparente contradicción que requiera la fijación de límites entre derechos reconocidos o establecidos en normas diversas. En el caso, la única norma que regula la situación es el art. 112 inc. 8º, que no colisiona con ninguna otra norma del ordenamiento. La Corte tiene dicho que cuando los jueces interpretan las normas no deben extender las restricciones más allá de su letra, máxime si se considera que éstas deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras. La interpretación que postula que el plazo de caducidad de la medida asegurativa tiene dos días iniciales alternativos: uno que se inicia con la traba y que opera ipso iure, y otro, a partir del conocimiento del cautelante, y que se aplica uno u otro según las circunstancias particulares del caso. La tesis de la sentencia recurrida implica la destrucción del criterio

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opuesto, se desentiende de la finalidad de la ley en tanto se sacrifica totalmente el interés del tutelado a favor del interés del cautelante, y prescinde de una norma inequívoca que prescribe la caducidad de pleno derecho si no se procede a la deducción de la acción principal. La interpretación auténtica lleva a igual resultado. Podetti en su Tratado de las Medidas Cautelares dispone que la caducidad de pleno derecho opera sin necesidad de requerimiento judicial y dentro de los quince días de haberse cumplido sin deducir acción. La interpretación tradicional de las Cámaras sigue igual criterio. No se pretende que el derecho quede congelado por la interpretación que respeta la tradición, pero no es menos cierto (como lo ha señalado Fayt) que no puede dejarse a un lado una interpretación tradicional cuando ni el texto de la ley ni los debates que precedieron a su sanción, ni la aplicación reiterada que de ella se ha hecho ha traído inconvenientes ni muestra desarmonía con el sistema, ni conduce a resultados írritos. e) En suma, cualquiera sea el método de interpretación (literal, histórico, valorativo, teleológico, integrador, auténtico o tradicional) la solución correcta lleva a computar el plazo a partir que la medida es trabada, con independencia del

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momento en que el conocimiento de tal traba se adquiera. III. La cuestión a resolver. La cuestión a resolver es si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la decisión judicial que tuvo por interpuesta la demanda en tiempo y forma y, consecuentemente, por vigente un embargo preventivo trabado sobre acciones, dadas las siguientes circunstancias no discutidas: 1. La cautelar fue solicitada por la sindicatura de un concurso contra un adquirente en subasta que no depositó el saldo deudor. 2. La cautelar fue proveída haciendo saber a la sindicatura que cuenta con quince días hábiles para promover la consiguiente demanda, bajo apercibimiento de dejar sin efecto la medida que se dispone y, cumplida la medida, debía hacérsela saber por cédula al demandado. 3. El embargo preventivo se ordenó para cubrir los daños que el código procesal pone en cabeza del adquirente en subasta que no deposita el saldo, y se trabó sobre acciones que el presunto responsable, un agente de bolsa, tiene en el Mercado de Valores de Mendoza. 4. La secuencia temporal relevante es la siguiente: a) El embargo se ordenó el 3/7/2003.

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b) El oficio se libró el 4/7/2003. c) El Mercado de Valores fue notificado el 7/7/2003. d) Mediante nota fechada el 29/7/2003, el Mercado de Valores informó que trabó embargo sobre esas acciones el 8/7/2003. e) Esa nota fue recibida por el tribunal el 30/7/2003 y proveída al día siguiente, el 31/7/2003. f) El 4/8/2003, el Sr. Schejter compareció a juicio, se dio por notificado de la cautelar trabada, y la apeló. g) La ejecución prevista en el art. 254 del CPC fue interpuesta por la sindicatura el 25/8/2003. 5. Las partes están de acuerdo en las siguientes consecuencias: (a) Si los quince días se cuentan a partir del momento en que el embargo fue trabado en la fecha que indica el Mercado de Valores, la ejecución se interpuso cuando el término previsto en el art. 112 inc 8 estaba vencido; (b) Si el plazo se computa a partir del momento en que el informe del Mercado de Valores dirigido al tribunal pudo ser conocido por la sindicatura, la ejecución se interpuso dentro del plazo previsto en el art. 112 inc 8 del CPC. IV. La normativa en cuestión. El art. 112 inc 8 del CPC de Mendoza dispone: Las medidas precautorias cumplidas antes de la

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demanda,caducarán automáticamente, si dentro de los quince días de haberse cumplido no se deduce la acción y el tribunal, de oficio, dispondrá su levantamiento. Cabe recordar el art. 207 del CPCCN que dispone: “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso”. V. La doctrina y la jurisprudencia interpretativa de los textos legales. 1. Doctrina y jurisprudencia coinciden en muchos aspectos relativos a la interpretación y aplicación de los textos transcriptos; entre otros, los siguientes: a) Fundamentos de la norma. Entre los fundamentos del plazo de caducidad, se mencionan: (I) La interinidad y la instrumentalidad (carencia de autonomía) de la medida cautelar: la afectación que acaece en la esfera de intereses del demandado sólo puede concebirse en tanto exista juicio pendiente en el que se discuta el derecho que se ha querido asegurar; de lo contrario, constituiría una arbitrariedad; (II) La presunción de desinterés que cabe inferir de la falta

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de actividad procesal del beneficiario de la medida; (III) La necesidad de evitar los perjuicios que la medida puede ocasionar a su destinatario desde que la cautelar implica una restricción a la libre disposición de los bienes del deudor; (IV) El orden jurídico estable, que ve con disfavor la posibilidad de mantener latentes, por tiempo indefinido, derechos no ejercitados; (V) Impedir que una de las partes pueda ejercer presión sobre la otra, utilizando el poder jurisdiccional en violación del principio de igualdad, desde que estas medidas se decretan y cumplen sin audiencia de la parte afectada (Ver, entre muchos, Podetti, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, 2ª ed., Bs. As., Ediar, 1955, nº 30 pág. 113; Acosta, José, El proceso de revocación cautelar, Santa Fe, ed. Rubinzal,1986, pág. 120; De Lázzari, Eduardo, Medidas cautelares, La Plata, ed. Platense, 1984, t. 1 pág. 180; Diaz Soliminem Omar L., Medidas cautelares sobre automotores, Bs. As., ed. Astrea, 1999, nº 14, pág. 29; Falcón, Enrique, Código procesal civil y comercial de la Nación, Bs. As., ed. A. Perrot, 1983, t. II pág. 256; Kielmanovich, Jorge, Medidas cautelares, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, pág. 68 y ss; Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, Santa Fe, ed.

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Jurídica Panamericana, SRL, 1996, pág. 205; Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Bs. As., ed. Universidad, 1990, pág. 96; Morello-Lucas Sosa-Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Bs. As. y de la Nación, La Plata-Bs. As., ed. Platense-A. Perrot, 1986, t. II-C pág. 623; Novellino, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, 2ª ed., Bs. As., ed. A. Perrot, 1984, pág. 115; Palacio, L. y Alvarado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1990, t. 5 pág. 105; Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Bs. As., ed. A. Perrot, 1985, t. VIII, nº 1230, pág. 58; Cám. Nac. Com. Sala C, 2/11/2001, LL 2002-B-447). Los autores difieren sobre el peso de cada uno de estos fundamentos; algunos inclinan la balanza a favor de la idea de sanción; otros, en la necesidad de evitar daños al deudor. b) Una consecuencia derivada de los fundamentos. Dado los fundamentos expuestos, hay coincidencia en el sentido que el plazo no corre mientras la obligación no es exigible, desde que no cabe imponer la caducidad de un derecho a quien no tiene la acción expedita. c) La automaticidad de la caducidad.

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A diferencia de lo dispuesto en otros códigos de forma, el ordenamiento de Mendoza, al igual que el nacional, dispone que la medida caduca automáticamente por el solo vencimiento del término, o sea, que no se requiere petición de parte, ni declaración judicial y puede ser declarada de oficio por el tribunal. d) El comienzo del cómputo aunque la decisión no esté firme. El plazo comienza a correr aunque la decisión no esté firme; es decir, aunque esté apelada. e) El plazo en algunos regímenes especiales. Todo lo expuesto está referido a la normativa genérica; si existe un régimen jurídico concreto que resulte de aplicación a la causa, el juzgador debe acudir a él prioritariamente (por ej., art. 519 de la ley 20.094 de Navegación; art. 40 de la ley 22.362; art. 72 bis de la ley 11.723, etc.). 2. Hasta aquí, las reglas son claras y no ofrecen dificultades en su interpretación ni en su aplicación. La cuestión varía cuando entran en juego las nociones de “medidas cumplidas” o “medidas hechas efectivas”. En tal sentido se señala: Como el plazo comienza a correr desde la traba, es importante determinar cuándo una medida se ha hecho efectiva. Sobre el punto no hay una respuesta única desde que se trata de

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una noción fáctica real que implica la virtual aprehensión de lo embargado, o la afectación de un bien al crédito del actor (Acosta, José, El proceso de revocación cautelar, Santa Fe, ed. Rubinzal,1986, pág. 123). Así, por ej, si se trata de embargo sobre dinero que se halla en poder de un tercero, el plazo comienza a computarse desde la notificación de la providencia recaída con motivo de la comunicación hecha por aquél en el sentido de haber efectuado la retención (Cám. Nac. Civ. sala E, ED 14-661; Cám Nac. de Com. Sala B, LL 197-362); en idéntica tendencia se ha decidido que el plazo no comienza a correr si los obligados a depositar las sumas embargadas no han contestado la intimación formulada para que informen respecto del cumplimiento de la medida (Cám. Nac. Civ. sala D, ED 26-524). El cómputo del plazo de caducidad en los supuestos de embargos ordenados sobre inmuebles, anotados en el Registro de la Propiedad inmobiliaria, o sobre automotores (anotados en el Registro de la Propiedad Nacional del Automotor) ha dado lugar a algunas discrepancias. Todos coinciden en que el plazo no comienza a computarse sino a partir del momento en que la medida se traba efectivamente, desde que antes de la anotación, el

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embargado puede disponer libremente del bien (Cám 1ª Apel. de San Isidro, Sala I, cit. por Morello-Lucas Sosa-Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Bs. As. y de la Nación, La Plata-Bs. As., ed. Platense-A. Perrot, 1986, t. II-C pág. 627). Las diferencias surgen cuando el momento de la traba no coincide con el del acceso de la información al expediente. Una corriente sostiene que el plazo se computa desde la fecha de anotación de la medida en el registro correspondiente (Cám. Nac. Com. Sala C, LL 108-930 nº 8454) y se funda en un argumento de tipo fáctico y otro de carácter normativo: (a) en los hechos, la constancia de la anotación es retirada directamente por quien presentó el oficio, y bastaría que este último, beneficiario de la medida, dilatara su agregación al expediente para de tal manera hacer comenzar el término cuando le plazca (De Lázzari, Eduardo, Medidas cautelares, La Plata, ed. Platense, 1984, t. 1 pág. 186); (b) Frente a una norma clara, cabe inferir que la ley presupone como carga de todo actor el ser diligente en procurar conocer cuándo ha tenido lugar esa traba para plantear oportunamente la demanda principal; así como todo accionante, en defensa de su derecho, actúa con diligencia en

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procurar la efectivización de la cautela, es razonable exigirle igual diligencia en conocer la fecha de efectivización de la medida a fin de plantear en tiempo la demanda, especialmente si el plazo legal es suficientemente amplio (Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, Santa Fe, ed. Jurídica Panamericana, SRL, 1996, pág. 215; el autor valora que en el código de Salta el solicitante goza de 30 días). Evidentemente, esta tendencia busca proteger al deudor de la mala fe del acreedor y admite que el plazo puede interrumpirse o suspenderse cuando motivos de fuerza mayor o causa grave hayan impedido al actor conocer la traba de la medida peticionada, pero para que ello ocurra el solicitante debe acreditar esos motivos, es decir, probar las diligencias infructuosas llevadas a cabo para procurar informarse de la efectivización de la misma. Arazi parece acercarse a esta posición cuando afirma: “El plazo comienza a correr desde la traba y no desde la notificación al afectado, conforme los términos del art. 207, aún cuando alguna jurisprudencia ha interpretado esto último” (Arazi, Roland, Normas Generales, en obra colectiva coordinada por el autor, Medidas cautelares, Bs. As., ed. Astrea, 1997, nº 21, pág. 35).

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La otra postura computa el plazo desde que la traba es comunicada al tribunal. Esta solución intenta proteger al acreedor de los perjuicios que el desconocimiento de la traba acarrearía a sus derechos y se funda en las siguientes razones: (a) Una interpretación meramente literal y aislada de la norma (el 207 del CPCC) supone olvidar todo el sistema de anoticiamiento de la ley procesal, protector del derecho de defensa en juicio, con olvido de un principio capital de la sana hermenéutica, cual es buscar la concordancia, el juego armónico, el adecuado ensamble de cánones aparentemente discordantes; (b) ésta es la posición que mejor consulta el derecho de defensa en juicio, sin que los argumentos de la supuesta dilación que ello podría aparejar conmuevan dicho aserto pues todo daño, a la postre, podrá ser conjugado patrimonialmente, de verificarse la hipótesis del abuso o exceso del derecho a solicitarlas; (c) el interesado no siempre puede conocer a ciencia cierta si la medida se ha anotado y, en su caso, saberlo con suficiente antelación, sino a partir del momento en que la repartición se lo comunica a aquél o al juzgado, lo cual suele insumir varios días o, incluso, todo el plazo comprendido en el art. 207 del CPCCN; (d) En contra del ordenamiento, que presume la buena

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fe, la posición contraria presume la mala fe del acreedor embargante; (e) Por eso, si se acredita que el acreedor conoció la traba antes de que el oficio llegue al registro (por ej., retiró personalmente el oficio del registro), el plazo comenzará en ese momento (Kielmanovich, Jorge, Medidas cautelares, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, pág. 72; Acosta, José, El proceso de revocación cautelar, Santa Fe, ed. Rubinzal,1986, pág. 125; Superior Tribunal de Jujuy, 6/10/2004, La Ley Noroeste 2005-326; en el caso, se trataba de un embargo sobre sumas que el demandado tenía a cobrar de la Universidad Nacional de Jujuy; en el mismo sentido, Cám. 1ª Apel. de Morón y Cám 2ª Sala II de La Plata, decisiones citadas por Morello-Lucas Sosa-Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Bs. As. y de la Nación, La Plata-Bs. As., ed. Platense-A. Perrot, 1986, t. II-C pág. 628). VI. La aplicación de estas reglas al caso a resolver. 1. El punto de partida. Ambas tesis se apoyan en argumentos convincentes y, por eso, en abstracto, inclinar la balanza por una u otra encierra dificultades indudables. De allí que para llegar a la solución del caso sea necesario

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confrontar los argumentos de una y otra posición a la luz de las circunstancias de la causa. 2. La acción a deducir. A favor del recurrente podría decirse que no se trata de un caso en el que la interposición de la demanda generara dificultades especiales para el síndico. En efecto, liquidar la diferencia del precio, los intereses acrecidos, las costas y la comisión del martillero (art. 254 del CPC) es una tarea relativamente sencilla para un contador. Por eso, no parece aplicable la jurisprudencia según la cual el plazo de diez días para promover la acción es en muchos casos de difícil observación por lo que si se está ante la imposibilidad de promover la demanda, no concurre el requisito de que se trate de obligación exigible. Dada la especial naturaleza del proceso de quiebra y la forma gradual en que el síndico toma conocimiento de los negocios del fallido, no se puede fijar un plazo determinado para que se promuevan las acciones aseguradas con una medida cautelar. El punto debe quedar librado a la estimativa judicial, que en cada caso fijará el plazo prudencial en el cual caducará la medida (Cám. Nac. Com. Sala B, 22/10/1982, Flores Aurelio, LL 1985-A-439, con nota de García Caffaro, José Luis, Caducidad de las medidas cautelares pedidas por el

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concurso. En cambio, en contra del recurrente, podría sostenerse que la demanda (ejecución de los daños y perjuicios derivados del i n c u m p l i m i en t o de deberes procesalmente impuestos) guarda cierta analogía con las cautelares trabadas en garantía de daños y perjuicios provenientes de la inejecución de sentencia, supuesto en el cual se ha decidido que no opera la caducidad (Cam. Civ y Com de Rosario sala II, 3/6/2002,La Ley Litoral 2003-513; compulsar jurisprudencia citada por Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As.,. ed. A. Perrot, 1988, t. II pág. 257 quien cita en su apoyo un fallo de la Cámara Nacional Civil, sala D del 8/3/1978). 3. Registro que tenía a su cargo la traba del embargo. Como se ha visto, el debate doctrinal y jurisprudencial se ha generado en torno a un registro que, como el inmobiliario, si bien publicita a través de los certificados e informes (art. 22 y 27 de la ley 17.801), permite el acceso directo a través de peticiones de quien tenga un interés directo (art. 6 del mismo ordenamiento). O sea, el acreedor peticionante de la medida tiene a su disposición una serie de procedimientos específicos a través de los cuales puede obtener información

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respecto del éxito o fracaso de la medida solicitada. En el caso, el embargo debía ser trabado por el Mercado de Valores de Mendoza. No he encontrado en la ley 17.811 ningún artículo del que surja un remedio específico para obtener esa información. Consecuentemente, no parece fácil imputar negligencia al acreedor que espera que esa información se agregue al expediente, culpa que subyace en el argumento normativo que funda la tesis defendida por el recurrente. 4. La actitud del ente que anotó el embargo. Tal como surge del relato de los hechos, el 29 de Julio de 2003, la Bolsa de Valores informó al tribunal que había trabado la medida el 8 de Julio. Más allá de las razones “santas o non santas” por las cuales el organismo regulado por la ley 17.811 demoró más de veinte días en informar al tribunal la traba de una cautelar, lo cierto es que en el caso tampoco se dan las razones prácticas que fundan la posición del recurrente, desde que la información de la traba no estaba en manos del embargante sino del sujeto que debía trabar la medida. Por el contrario, se consolida la argumentación de la tesis opuesta, cuando señala que el cómputo desde la traba puede llevar al consumo de todo el plazo previsto por el código

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procesal. 5. La posición del demandado. Como he relatado, el quejoso, un agente de bolsa, apeló la medida el 4 de Agosto; se dio por notificado y, consecuentemente, apeló en término. Obviamente, su derecho de defensa estuvo siempre asegurado, desde que en claro respeto al sistema procesal, el auto que dispuso la cautelar ordenó se le notificara por cédula la medida ordenada. De cualquier modo, lo cierto es que compareció al proceso sin esa notificación (se enteró extrajudicialmente) y su plazo no comenzó a computarse desde la traba de la medida sino muchos días después, cuando el informe de la Bolsa ya obraba en el expediente. Por lo tanto, en estas circunstancias, no parece demasiado respetuoso del principio de igualdad de las partes en el proceso que el plazo para interponer la demanda comience a correr para el acreedor antes de tener información del embargo y que, en cambio, el plazo para apelar no corra para el deudor que sí tenía conocimiento de la traba. 6. La posición del embargante. El peticionante del embargo es el síndico de un concurso, es decir, un sujeto que interpone una demanda en defensa de los intereses de la masa de los acreedores y que, en tal carácter, carga con las responsabilidades

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previstas en la ley 24.522. Tengo claro que no es lo mismo embargar un inmueble, un automotor, un caballo pura sangre de carrera, etc., o sea, cosas cuya titularidad en cabeza del deudor puede verificarse antes de solicitar la medida, qué acciones o derechos, cuya existencia puede resultar incierta. En tal situación, parece un exceso de rigor ritual exigir a la sindicatura iniciar una ejecución y afrontar gastos cuando no se sabe si se tiene garantizado el éxito económico. 7. Las circunstancias temporales. La tesis que se aferra a la interpretación gramatical tiene por finalidad evitar la postergación sine die del comienzo del cómputo del plazo (Cám. Nac. Com. Sala C, 2/11/2001, LL 2002-B-447 y Doc. Jud. 2002-1-549; Cám. Nac. Fed. Civ y Com sala I, 10/12/2002, Doc. Jud. 2003-2-97). En el caso, el tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida hasta que se interpuso la demanda fue relativamente escaso; de ningún modo puede sostenerse que ha mantenido la situación del recurrente en estado de incertidumbre durante plazos excesivamente dilatados. 8. Conclusiones De todo lo expuesto concluyo que, a la luz de las circunstancias fácticas de la causa, la decisión recurrida no es arbitraria ni normativamente errónea. El resto de

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las argumentaciones vertidas por el esforzado recurrente no alcanza para modificar el resultado. En efecto: a) El presunto error de interpretación de los artículos 8 y 9 de la ley 17811 es irrelevante pues no se trata de un argumento decisivo (art. 159 último párrafo del CPC). b) La conducta de la sindicatura que pedía prórroga y la negativa del tribunal no importa volverse sobre sus propios actos ni actitud contradictoria. El tribunal no declaró suspendido ni interrumpido el plazo sino que estableció un modo de cómputo. c) Exigir que el embargante comience a computar el plazo desde que dejó el oficio en la oficina correspondiente es mucho más de lo que la ley exige, especialmente si se trata de bienes cuya titularidad, como he explicado, no siempre resulta evidente. d) No se ha acreditado que la jurisprudencia local invocada esté referida a embargo de acciones. e) La automaticidad de la extinción está referida a la innecesariedad de petición de parte y declaración judicial, mas nada excluye que se tengan en cuenta las especiales circunstancias de la causa, especialmente, si el órgano que trabó la medida la informó cuando prácticamente había transcurrido el plazo previsto en el código para la

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interposición de la demanda. f) Es verdad que las medidas de aseguramiento son restricciones al principio de la libertad, pero también es cierto que los supuestos que implican la pérdida de un derecho deben ser interpretados y aplicados de modo tal que el riesgo de pérdida aparezca a cada paso en el proceso (Kielmanovich, Jorge, Medidas cautelares, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, pág. 76). g) Como he explicado, la presunta claridad del texto no ha impedido la existencia de diversas posiciones, todas fundadas, desde que no hay una respuesta única para la noción de cumplimiento de la medida pues se trata de una noción fáctica real. h) Podetti no se pronunció expresamente en torno al problema de cómo se interpreta esta noción fáctica. i) La finalidad perseguida es la conciliación de todos los intereses: libre disponibilidad y aseguramiento de la eficacia de la sentencia. Precisamente, esa compatibilización exige atender a las circunstancias de la causa. Computar el plazo desde que el ente que trabó la medida dice haber cumplido siendo que informa veinte días después, conduce a una clara violación del derecho de defensa en juicio del embargante. VII. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto

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es compartido por mis colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos deducidos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a cargo de los recurrentes vencidos. (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A:

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Mendoza, 26 de septiembre de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos por el demandado Sr. Claudio Raúl Schejter a fs. 14/31 . II. Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (art. 36 I y 148 del CPC). III. Regular los honorarios ... IV. Regular los honorarios por el recurso de Casación... V. Dejar sin efecto la suspensión de procedimiento dispuesta en el resolutivo 2º) del auto de fs. 38. VI. Dar a la suma de pesos TRESCIENTOS CUARENTA ($ 340), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde.

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PRESCRIPCIÓN. Liquidación de la sociedad conyugal. Crédito por recompensas. Plazo. El plazo de la acción para reclamar el crédito por recompensas en la liquidación de la sociedad conyugal es el genérico de diez años que consagra el art. 4023 del C.C., desde que no existe plazo especial legalmente previsto. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 81.699 F., M. en jº 51.302 C. C. M. c/ M. F. p/ Div. Cons. s/ Cas. Mendoza, 6 de julio de 2005. Sala Primera L.S.353 -27

CUESTIONES: 1) ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes. 1. El 11/8/1983, en autos nº 51.302 originarios del 7º Juzgado Civil, el Sr. C. M. C. y la Sra. M. F. iniciaron divorcio por presentación conjunta. Afirmaron que existen

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bienes de la sociedad conyugal por lo que procederían a la división por la vía incidental. El 29/11/1983 el juez hizo lugar al divorcio y dispuso la disolución de la sociedad conyugal. Ulteriormente (noviembre de 1985), se aprobaron las operaciones de inventario, avalúo y partición. 2. A fs. 330, el 18/11/1997, la Sra. M. F. solicitó la liquidación de un bien ganancial que no ha sido incluido en el inventario, consistente en un pozo de riego sito en una propiedad del Sr. C. M.C. sito en calle Urquiza sin número, Cruz de Piedra, Maipú, Mendoza. Afirmó que el bien en cuestión tenía un valor de aproximadamente $ 70.000. 3. A fs. 358/359 el Sr. C. M. C. contestó la vista. Sostuvo que el pozo de riego en cuestión es una mejora que C. hizo sobre un bien propio; que como tal es propia. Sostuvo que el inmueble donde se encuentra el pozo fue rematado en 1998 en los autos nº 41.164 caratulados C. C. M. p/ Quiebra. Además, interpuso la excepción de prescripción; sostuvo que el plazo para reclamar el valor de la recompensa es de 10 años, término que había transcurrido. 4. A fs. 411/412 vta. el juez admitió la defensa de prescripción y, en consecuencia, rechazó el incidente promovido a fs. 330. Fundó la decisión en las siguientes razones:

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a) Como premisa fundamental para abordar la excepción de prescripción opuesta por el demandado debe establecerse cuál es la verdadera naturaleza del pozo de riego, es decir, si es un verdadero bien ganancial o una mejora sobre un bien propio construida con fondos gananciales. El pozo es un accesorio del inmueble, y forma un mismo cuerpo con el principal, siendo inseparable. Su construcción constituyó una mejora del inmueble; tanto la mejora como el inmueble pertenecen al mismo propietario. b) Una interpretación armónica de los arts. 1266 y 1272 del Cód. Civil impone que las mejoras no separables deben ser recompensadas; en consecuencia, la Sra. M. F. tenía un derecho creditorio y no un derecho sobre la cosa. Esta conclusión tiene relevancia en el tema de la prescripción pues tratándose de una acción creditoria, de carácter personal, el plazo de prescripción es de 10 años. c) En el caso, la partición de los bienes gananciales se perfeccionó en noviembre de 1985; hasta que se solicitó la liquidación del pozo (18/11/1997) han transcurrido más de 10 años por lo que se ha operado la prescripción para solicitar una supuesta recompensa. 5. Apeló la incidentante. A fs. 443/444 vta. la Tercera Cámara de

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Apelaciones rechazó el recurso. Argumentó del siguiente modo: a) La aplicación analógica de las normas concernientes a la partición de la herencia reclamada por el apelante no sirve para explicar el régimen de las recompensas o compensaciones. Este es un método aplicable a la resolución de las complejas relaciones creditorias entre los cónyuges, consideradas como créditos y deudas despersonalizadas, es decir, típicamente patrimoniales. b) En autos existe acuerdo homologado (13/11/1985) sobre la división de los bienes comunes como consecuencia de la extinción de la sociedad conyugal. El 18/11/1997 la ex cónyuge solicitó la liquidación del bien ganancial; invocó que el pozo fue construido y pagado con un préstamo bancario durante la vigencia de la sociedad conyugal. Tal como se formula, la pretensión constituye un supuesto de las denominadas recompensas, destinadas a salvaguardar el derecho que los cónyuges tienen sobre los bienes gananciales abonados durante el régimen de la comunidad del matrimonio. El art. 1272 del Cód. Civil otorga carácter de ganancial a las mejoras durante el matrimonio que hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges. E s t a n o r m a aparec e c o m o

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contradictoria del art. 1266 del Cód. Civil conforme el cual los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, pertenecen al cónyuge a quien corresponde la especie principal. La doctrina señala que el texto del art. 1272 no puede ser interpretado gramaticalmente pues choca con el principio general sobre cosas principales y accesorias y con el 2614 en el supuesto de edificios. c) En consecuencia, es justa la conclusión del decisorio que establece que al haberse abonado la construcción del pozo con fondos gananciales o mixtos, la Sra. Fábrega tiene un derecho creditorio contra la cosa, y que esa acción creditoria, por su carácter personal, prescribe a los 10 años (art. 4023 del Cód. Civil). d) La alegación del apelante en torno a la aplicación analógica del derecho sucesorio resulta extraña al régimen de las compensaciones por la ganancialidad del crédito para mejoras realizadas durante el matrimonio. e) El art. 1325 del Cód. Civil, referido a la compraventa, cuya aplicación se pretende, tampoco tiene vinculación con el tema litigioso. La sentencia no afirma que la pretensión de recompensa afecta el principio de igualdad particional; por el contrario, señala que la conclusión central del

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rechazo se haya reforzada atento a que no se ha demostrado que la partición que convinieron las partes, con un crédito dinerario a favor de la cónyuge, no hubiera observado el principio de igualdad cualitativa y cuantitativa. El apelante confunde el sentido de la conclusión que simplemente alude a la fuerza vinculante del acuerdo homologado por falta de cuestionamiento II-Los motivos de la casación deducida. La recurrente denuncia errónea aplicación del art. 4023 del Cód. Civil y falta de aplicación del art. 4020. Argumenta del siguiente modo: 1. La sentencia considera, erróneamente, que no son aplicables los principios establecidos por el Cód. Civil en materia de partición de herencias. Funda ese rechazo en que lo reclamado es aplicable a la resolución de las complejas relaciones creditorias entre cónyuges; esta fundamentación resulta fútil desde que cuando se habla de recompensas entre esposos se habla, justamente, de créditos entre cónyuges. 2. Contrariamente a lo afirmado por la Cámara en el sentido que la alegación de la aplicación analógica de las normas del derecho sucesorio es extraña al régimen de las compensaciones por ganancialidad, la jurisprudencia y la doctrina entienden

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que la partición de los bienes de la sociedad conyugal debe hacerse en la forma prescripta por el libro IV del Cód. Civil para la partición de las herencias, desde que el art. 1313 aunque alude al caso de la disolución de la sociedad conyugal por muerte, es aplicable a las demás causas de la disolución. La aplicación de las normas relativas a la división o partición de herencia lleva a la aplicación del plazo previsto en el art. 4020 (20 años). III. Algunas reglas que dominan el recurso de casación en la provincia de Mendoza. 1. Es criterio constante de esta Sala que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). 2. Por aplicación del mismo texto legal, la procedencia formal del recurso de casación exige atacar todos

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y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383). IV. La aplicación de estas reglas al caso a resolver. 1. La pretensión deducida y su calificación. Como he reseñado, la recurrente pretendió la liquidación de un bien ganancial que no ha sido incluido en el inventario. O sea, peticionó que considerara ganancial el bien que denunciaba como omitido y, consecuentemente, partible. Sin embargo, conforme los hechos relatados (un pozo fue construido en un inmueble propio y fue pagado con fondos gananciales), el tribunal recalificó la pretensión; sostuvo que el bien es propio (por ser una mejora del inmueble) pero existe un derecho de recompensa a favor del cónyuge. Para llegar a esa conclusión interpretó el art. 1272, 7º párrafo, en consonancia con el art. 1266 del Código Civil, a la luz de la doctrina y jurisprudencia prácticamente unánime del país. En efecto, en este caso, la calificación como bien propio es correcta aún en la

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posición más restrictiva según la cual la mejora no es ganancial sólo si forma un mismo cuerpo con la cosa propia (Ver Fassi-Bossert, Propiedad de las mejoras en la sociedad conyugal, ED 71-729), desde que el recurrente no invoca ni prueba, ni surge evidente, que se trate de una mejora separable. En realidad, se trata de un supuesto típico de recompensas: la mejora no altera la naturaleza del bien, que sigue siendo propio o ganancial, pero da lugar a una recompensa en función del origen de los fondos invertidos (Compulsar, entre muchos, antigua nota de Díaz de Guijarro, El crédito de la sociedad conyugal por las mejoras que han dado mayor valor a los bienes propios, JA t. 47, 1934, pág. 546). El recurrente no ataca ni la calificación ni el modo cómo se resuelve; en otros términos, ha quedado firme que se trata de un bien propio con derecho a la recompensa. Consecuentemente, conforme las reglas procesales antes expuestas, está fuera de discusión que no se reclama la división de un bien ganancial, sino el crédito nacido a favor de la cónyuge por haberse usado fondos gananciales. 2. La cuestión a resolver. Dado ese punto de partida, la cuestión a resolver es si resulta

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normativamente incorrecta una sentencia que declaró prescripto el crédito por recompensa por haber transcurrido, al momento de la petición, más de diez años desde que quedó firme el auto que aprobó las operaciones de partición. V. Concepto de recompensa en el régimen patrimonial del matrimonio. La doctrina acepta, prácticamente de modo unánime, que las recompensas son créditos entre los cónyuges, que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales, que se determinan normalmente una vez disuelta la comunidad de bienes, reconstituyendo de tal modo el patrimonio de cada esposo, con el fin de determinar la masa partible (Compulsar, a vía de ej., Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, 2ª ed., actualizada, Bs. As., Astrea, 1993, t. 1 nº 543; Mattera, M. del R., y otro, El derecho de recompensa en la liquidación de la sociedad conyugal ED 192-915). Se trata, pues, de un crédito (tal como expresamente lo califica el art. 1316 bis del CC) entre los esposos (Zannoni, Eduardo, La liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cónyuges: su naturaleza, LL 155-350). VI. Consecuencias en materia

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de prescripción. 1. Del concepto se deduce que la acción por reclamo de la recompensa tiene carácter personal, y como tal, es prescriptible. Así lo reconoce el propio recurrente, quien no sostiene que la acción sea imprescriptible. 2. La cuestión discutida tampoco gira alrededor del problema relativo a si, disuelta la sociedad conyugal, pero no liquidada, el plazo no ha comenzado a correr (Ver Mazzinghi, J.A. (h) Los créditos por recompensas en la liquidación de la sociedad conyugal, LL 2004-F-1407, autor que rechaza esa posibilidad); efectivamente, en autos existe partición firme, y los jueces de grado se han colocado en la posición más favorable para la actora, es decir, no han computado el plazo desde la sentencia de divorcio sino desde el auto que aprueba las operaciones de partición. 3. Por lo tanto, el debate se centra, exclusivamente, alrededor del plazo. a) Los jueces de grado han seguido la opinión unánime de la doctrina que se pronuncia sobre este tema: al no tener plazo especial legalmente previsto, la acción para reclamar las recompensas se rige por el genérico de diez años que consagra el art. 4023 del Código Civil (Conf. Pérez Lasala, José Luis, Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y

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partición hereditaria, Bs. As., ed. Depalma, 1993, nº 129; Lombardi, César A., Voz Recompensas en Enciclopedia de Derecho de familia, Bs. As., ed. Universidad, 1994, t. III, pág. 424; Mazzinghi, J.A. (h) Los créditos por recompensas en la liquidación de la sociedad conyugal, LL 2004-F-1407; Roveda, Eduardo, La acción de liquidación de bienes ga n a n c i a l e s , p r e s c r i b e , LL 2003-B-947). La solución ha sido implícitamente aceptada por la Corte Federal en decisión del 29/2/2000 (LL 2001-B-21), en la que, justamente, se discutía si ese plazo decenal se encontraba o no suspendido. b) El recurrente pretende la aplicación del art. 4020 (La acción para pedir la partición de la herencia contra el coheredero que ha poseído el todo o parte de ella en nombre propio se prescribe a los veinte años). Su pretensión no tiene andamiaje legal: como dije, los jueces han calificado correctamente la acción deducida; por lo tanto, no pretende partir un bien que se posee en conjunto sino del crédito por reintegro de sumas aplicadas en beneficio del capital propio. V. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde el rechazo del

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recurso deducido Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede.

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Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 06 de julio de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: I.- Rechazar el recurso de Casación interpuesto a fs. 7/10 de autos. II.- Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 del CPC). III.-Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Notifíquese. Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, y Dr.Alejandro Pérez Hualde.

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SERVICIOS PUBLICOS. MUNICIPALIDAD. Facultades tributarias y de control.Ente provincial de agua y saneamiento (EPAS). Funciones. Conforme la jurisprudencia de la Corte Federal, aún las concesionarias de servicios públicos federales pueden estar gravadas por tasas municipales de control y seguridad. El cobro de esas tasas requiere servicios efectivamente prestados, por tanto y con mayor razón debe reconocerse como constitucional la imposición de tributos municipales a una prestadora de servicios públicos sanitarios en concepto de control de higiene y seguridad y uso del suelo. El control de la actividad de una concesionaria de servicios públicos sanitarios, en tanto comercio, es competencia del municipio. El Ente Provincial de Agua y Saneamiento (EPAS), sólo controla lo vinculado directamente con el servicio, con su calidad y eficiencia. Suprema Corte de Justicia Expte. Nº 68.635 Obras Sanitarias Mendoza S.A. c/ Municipalidad de Tunuyán s/ Acción de Inconstitucionalidad. Mendoza, 15 de junio de 2005 Tribunal en pleno L.S.352-072

CUESTIONES: 1)¿Es procedente la acción de

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inconstitucionalidad interpuesta?. 2) En su caso, ¿qué solución corresponde?. 3) Costas. A la primera cuestión el Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo: I. Relación sucinta de las cuestiones planteadas. 1.Posición de la parte actora. La parte actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de las siguientes normas: a)Artículo 20 inc. 5º ap.d) de la ordenanza tarifaria nº 1.345 dictada el 29 de diciembre de 1999 para el año 2000 de la Municipalidad de Tunuyán, en cuanto le imponen una tasa por derechos de “control e inspección de seguridad e higiene”; b)Artículo 77 inc.8 de la misma ordenanza en cuanto la obliga al pago de un derecho por “ocupación o utilización de espacios de dominio público”. Al atacar las normas desarrolla los siguientes argumentos: a)Las municipalidades solamente pueden establecer tasas y no verdaderos impuestos, aunque se los quiera disfrazar llamándolos tasa; o sea, que sólo puede cobrar tributos que sean contraprestación o retribución por servicios efectivamente prestados, caso contrario se vulnera el art.199 inc.61

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de la Constitución de la Provincia; b)Conforme el régimen de prestación de servicios de provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la calidad del agua en el ámbito del territorio mendocino, regido por la ley 6044 la Provincia asumió el servicio de agua potable y desagües cloacales en la ciudad de Tunuyán (que presta por medio de una concesión) y derivó al EPAS su inspección y control cobrando una elevada tasa por ese concepto. De allí que la ordenanza que fija una tasa por el mismo concepto vulnera los incs. 4 y 6 del art.200 de la Constitución Provincial; c) En cuanto a la tasa por “ocupación o utilización de espacios públicos”, sostiene, con apoyo en jurisprudencia de este Tribunal, que tal derecho es legítimo si se impone por una única vez, como una indemnización tarifada, por la constitución de una servidumbre administrativa; pero que excede el poder tributario municipal cuando después de construidas las redes se pretende cobrar un derecho anual de ocupación de la vía pública; d)Asimismo, sostiene que el monto de la tasa agregado a las demás tasas municipales resulta sumamente elevado y produce un ataque al derecho de propiedad, no sólo por su cuantía sino porque su aplicación es

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ilegal e inconstitucional y cualquier monto que fuera implica vulnerar el derecho de propiedad. 2.Posición del municipio. La demandada sostiene la pertinencia del cobro de los derechos de comercio, denominados “derecho de control e inspección de seguridad de higiene de comercios, industrias y actividades afines”, tomando como base el ejercicio del comercio y los servicios que se prestan en contraprestación a ello, y que no son los mismos que los controlados por el EPAS. En cuanto a la inconstitucionalidad referente a la supuesta pretensión de cobro de la tasa por ocupación o utilización de espacios del dominio público (art.77 inc. 8 de la ordenanza tarifaria 1345/99), señala que desde el año 1997 la Comuna no percibe el tributo, por lo que sostiene -sin reconocer la postura de la actora- que no existe interés legítimo afectado razón que torna abstracta la discusión. 3.Posición de la Fiscalía de Estado. Fiscalía de Estado sostiene que la ley 6044 no limita las facultades municipales no pudiendo deducirse de su texto una exención de las tasas municipales, ni sostenerse la facultad de la Legislatura de crear exenciones municipales pues se violarían los arts.

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5º de la C.N. y 199 de la Constitución Provincial al privar a los municipios de las rentas necesarias para atender eficazmente los intereses y servicios locales. Asimismo, sostiene que es inexacta la afirmación de la actora en el sentido que el pago de lo establecido en la ordenanza impugnada no conlleva una contraprestación ya que todos los servicios municipales que aseguran la viabilidad de los conductos y bienes de uso público están en condiciones para su uso precisamente por las labores de la comuna. II. Prueba producida 1. Ordenanza Tarifaria 1345/99 (B.O.26.01.2000) de la Municipalidad de Tunuyán (fs.6/ 9) . 2.Fotocopias certificadas del expte. municipal nª 4280/99 (agregadas a fs.39/64). 3 . F o t o c o p ias de do s notificaciones cursadas a O.S.M. (fs.65 y 66). 4. Informe evacuado por el E.P.A.S. (fs.113/117), donde se hace saber la intervención que le cupo al ente respecto al control de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales, los montos abonados por O.S.M. en concepto de “tasa de inspección, control y sostenimiento” y la parcial injerencia comunal en la regulación del servicio

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público de agua potable y saneamiento. 5. Informe evacuado por E.D.E.M.S.A. (fs.120), donde se informa sobre los tributos que se abonan a la Municipalidad de Tunuyán y la falta de reclamos administrativos en relación a los mismos. III. Cuestiones que deben ser resueltas. Dado el modo como se ha trabado la litis, la cuestión jurídica a resolver es si es inconstitucional o no aplicar a Obras Sanitarias Mendoza una ordenanza municipal que ordena pagar: 1.Tributos por el uso del suelo. 2.Tasas de inspección, control de seguridad e higiene de comercios e industrias. IV. Reglas generales en materia de tributación municipal. En el precedente de la Sala I de este Tribunal, nº 69.963, caratulado “Obras Sanitarias Mendoza S.A. c/ Municipalidad de Rivadavia s/ Acc. de Inconst.” (L.S. 319-172), la ministro preopinante, mi colega la Dra. Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, efectuó una serie de precisiones que resulta muy oportuno recordar: “El sistema tributario argentino presenta el empleo de múltiples fuentes tributarias por parte de

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diversos planos de gobierno (federal, provincial, municipal); este sistema se ha dicho- no es necesariamente objetable si los distintos fiscos pueden administrarlo eficientemente, y si es necesario para conservar la autonomía financiera de los niveles estatales inferiores. Sin embargo, en la práctica, genera inconvenientes serios pues los distintos planos gubernamentales suelen desentenderse de la intensidad con que los restantes fiscos aplican análogos tributos, con lo cual la situación del contribuyente puede convertirse en insostenible, al ver ampliamente sobrepasada su efectiva capacidad contributiva (Casás, José Osvaldo, Presión fiscal e inconstitucionalidad, Bs. As., Depalma, 1992; el autor cita en su apoyo la obra del norteamericano John Due, Análisis económico de los impuestos en el cuadro general de las finanzas públicas, trad. de E.J. Reig, Bs. As, ed. El Ateneo, 1968, p. 15)”. Nosotros agregamos con Spisso que ”El ejercicio concurrente de facultades tributarias por parte de la Nación, las provincias y sus m u n i ci p a l i d a d e s i m p o n e l a indispensable coordinación, so pena de desnaturalizar el programa constitucional. En ese sentido, interesa puntualizar que la Constitución es un conjunto de principios y de normas que integran

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un sistema orgánico, cuyas disposiciones deben interpretarse armónicamente en función de la filosofía política que las inspira” (Rodolfo Spisso, Derecho Constitucional Tributario, prólogo de Germán J. Bidart Campos, 2ª edición, actualizada y ampliada, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 96/97). Y sigue el voto: “En esta misma línea, Bulit Goñi ha dicho que, con independencia de si los municipios son autónomos o autárquicos, lo importante es que: a) Los municipios de provincias tienen las potestades tributarias que les otorguen los ordenamientos de sus respectivas provincias, con el natural énfasis en que, desde luego, esas potestades deben guardar correspondencia con la forma de Estado que revisten, y con las importantes funciones que deben atender; b) Los municipios están obligados por los acuerdos interjurisdiccionales celebrados por sus respectivas provincias tal como si los hubieran suscripto ellos mismos (CSJN Fallos 317-1818; 320-162; 320-619; 320-1809; 322-227; 322-2331, etc.). El voto nos recuerda los precedentes de esta Corte: En sentencia del 4/2/1991 recaída in re Arenera Mendocina (L.S 218-482, y Revista del Foro de Cuyo nº 2, p. 49, con nota de Montbrun,

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Alberto, Fortalece la Suprema Corte de Justicia la autonomía municipal), el voto de la mayoría concluyó que en el régimen constitucional de la provincia de Mendoza, la Comuna tiene poder originario respecto de los tributos que se corresponden a servicios municipales; estos tributos pueden ser creados sin otro tope que las limitaciones al poder tributario en general, extensibles a cualquier nivel de imposición (no confiscatoriedad, igualdad, etc.). En cambio, cualquier otro tipo de tributación, requiere de una ley de la provincia que así lo establezca. Dicho en otros términos: la Constitución Provincial no prohíbe a los municipios cobrar impuestos, contribuciones, etc. sino crearlos por ordenanza; en cambio, si esa contribución es fijada por ley de la provincia, la comuna puede percibirla cualquiera sea su naturaleza, siempre que se respeten los principios generales de tributación y, obviamente, que no se avance sobre el poder tributario de la Nación”. De alguna manera, esta sentencia marcó un nuevo rumbo sobre otros precedentes anteriores en los que la Corte no distinguía entre creación y cobro y afirmaba enfáticamente que el municipio sólo puede percibir tasas (Compulsar 15/6/1967, Andrés, Félix c/ Municipalidad de San Rafael, LL 129-833).

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Ahora bien, las actividades estatales que originan el pago de tasas varían según las épocas; en efecto, cambian de acuerdo a las distintas y nuevas funciones que el Estado debe asumir, por lo que para evaluar si un servicio puede ser financiado a través de este tributo es imprescindible ubicarse en determinado momento, y analizar las circunstancias de hecho que rodean el caso (Álvarez Echagüe, Juan Manuel, Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo recaudado y el costo del servicio, en obra colectiva, coordinada por Casás, Derecho Tributario Municipal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2001, p. 248). En este orden, esta Sala no desconoce que el poder tributario municipal sufre el proceso de desmunicipalización de los servicios públicos y los embates de la ley de coparticipación tributaria (Casás, José Osvaldo, Restricciones al poder tributario de los municipios de provincia a partir de la ley de coparticipación tributaria, en obra colectiva coordinada por Casás, Derecho Tributario Municipal, ob. cit., p. 19 y ss). El voto del precedente de la Sala I que seguimos, aborda la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en materia de tasas municipales: “La Corte Federal caracteriza a la potestad municipal para establecer tasas del

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siguiente modo (sigo, fundamentalmente, a Casás, Restricciones al poder tributario de los municipios ..., ob. cit., p. 68): 1.Asigna a la tasa naturaleza tributaria. 2.La deriva del poder de imperio del Estado. 3.La condiciona a la existencia de una relación directa entre la prestación y un servicio efectivamente prestado por el Estado. 4.Reclama que su monto guarde razonable proporción con el costo del servicio que retribuye. En efecto, si bien no es necesario que exista una equivalencia estricta, imposible de establecer, debe existir, al menos, alguna razonable proporción con el costo del servicio que retribuye. Para algunos autores, determinar la razonable proporción entre el costo del servicio y el monto del tributo que cada sujeto abona es imposible, por lo que la conclusión correcta sería que “la tasa municipal está legítimamente graduada si es prudente y razonable y si con lo que se recauda por el conjunto de los ingresos se cubren adecuadamente los servicios a que se compromete la comuna vinculándolos con las tasas y dentro de un presupuesto equilibrado”. (Villegas, Héctor, Principales cuestiones de la tributación en las Municipalidades de Provincia, Impuestos LV-C-3310,

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citado por Álvarez Echagüe, ob. cit., p. 255). Para otros, en cambio, no es suficiente acreditar la proporción razonable entre el costo del servicio y el monto total de lo recaudado, sino que es menester ver si esa proporción también está respecto a lo que abona cada sujeto pasivo y la porción del servicio que le corresponde financiar (Álvarez Echagüe, ob cit., p. 255). 5.Admite que para la fijación de la cuantía se tome en cuenta no sólo el costo efectivo del servicio, sino la capacidad contributiva de los contribuyentes. 6.Demanda que se esté en presencia de servicios efectivamente prestados. En consecuencia, la no prestación efectiva de los servicios municipales hace improcedente el cobro de la tasa correspondiente (CSN 11/11/1961, SA Frigorífica Cía. Swift de La Plata c/ Nación Argentina, citado por Altamirano, Alejandro, Empresa, tributos municipales y los efectos de la desnaturalización del concepto jurídico de tasa, en obra colectiva, coordinada por Casás, ob. cit., p. 229; en el caso, el municipio pretendía forzar su pretensión impositiva sobre un espacio sometido a la administración general de puertos donde las atribuciones fiscales estaban reservadas a la autoridad nacional). En tal sentido, la Corte Federal tiene dicho que “si bien la sola

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circunstancia de que el contribuyente carezca de interés en el servicio estatal no basta para eximirlo del pago de la tasa respectiva, existe un requisito fundamental respecto de las tasas, cual es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente” (CSN 5/9/1989, Cía. Química SA c/ Municipalidad de Tucumán, ED 135-743, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germán, ¿Una tasa municipal reprochable o un impuesto?. Su inconstitucionalidad; conf. CS Tucumán, sala laboral y contencioso administrativa, 16/9/1916, La Ley Noroeste 2000-1058). Se discrepa sobre la carga de la prueba; un sector aplica la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y afirma que si existe controversia, la prueba de la prestación del servicio administrativo debe estar a cargo del Estado, que es quien se encuentra en mejores condiciones de aportar pruebas sobre la realización del servicio, y no sobre el administrado, por las dificultades inherentes a la prueba de un hecho negativo. Esta parece ser la posición que la Corte Federal sostuvo en el caso Llobet de Delfino c/ Provincia de Córdoba, 28/11/1969 (JA 1970-5-565), apoyada desde la

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doctrina (Spisso, Rodolfo, Naturaleza jurídica de las tasas municipales. Hecho imponible. Monto de las tasas. Sustento territorial. Cuestiones procesales en la acción de impugnación de las tasas municipales. Competencia de la justicia federal, en obra colectiva, coordinada por Casás, ob. cit., p. 210; Álvarez Echagüe, Juan Manuel, Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo recaudado y el costo del servicio, en la misma obra p. 268). Ahora bien, en la tasa por inspección, seguridad e higiene, la actividad de la comuna consiste en controlar que los comercios y locales industriales y profesionales se encuentren mantenidos en buena forma y de acuerdo a las normas vigentes, actividad que deviene en un beneficio para toda la comunidad. Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, no empece al cobro del tributo que a un comercio determinado, en un período no se le efectúe la inspección correspondiente; basta con que la inspección ocurra en otros establecimientos y que en cualquier momento pueda hacerse en el local de ese comerciante, pues aún cuando no se realice la prestación efectiva en cabeza de un sujeto pasivo en particular, el servicio se presta y, por ende, se cumple con la finalidad de proteger la seguridad y salubridad

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de la población. Por eso, para determinar la legitimidad del cobro de una tasa cuando el servicio no se presta efectivamente a un sujeto determinado, hay que acudir a cada caso concreto y analizar las particularidades (Álvarez Echagüe, ob. cit., p. 253). 7.Requiere que el servicio sea prestado con generalidad y sufragado por todos en proporción al provecho que ocasiona a la comunidad. 8.Descarta que el contribuyente pueda liberarse del pago aduciendo carecer de interés en la prestación del servicio público. En esta línea, Rodolfo Spisso dice: “no es necesario que esa actividad de la Administración le sea beneficiosa al sujeto pasivo; incluso, puede perjudicarlo, como sería si a raíz de una inspección se le aplica una multa. Ejemplifica, al igual que otros autores, con el caso de Tomás Moro, contado por su hija Margarita, quien relata que cuando su padre iba a ser ajusticiado, se despojó de la capa y extrajo una libra, prevista como tasa “por el servicio del verdugo”. Obviamente, hay que tener mucho humor inglés para considerar el servicio del verdugo como una actividad beneficiosa para el sujeto pasivo (Spisso, Naturaleza jurídica ..., ob. cit., p. 195)”. Respecto de los Tributos locales y

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las empresas de servicios públicos en la jurisprudencia de la Corte Federal, la Dra. Kemelmajer sostuvo: “En su momento, esta Sala se pronunció por la constitucionalidad del tributo municipal por el uso del espacio aéreo impuesto a la empresa concesionaria del servicio telefónico (Ver decisión del 4/2/1998, Telefónica c/ Municipalidad de la ciudad de Mendoza p/ APA. ED 180-489 y Voces J urídicas 1998-2-105). Pero esta decisión fue revocada por la Corte Federal (Ver sentencia del 29/2/2000, Rev. del Foro de Cuyo t. 41, 2000, p. 62, con nota de Lara, Andrea, Los límites a la facultad impositiva de los municipios con relación al servicio público de telecomunicaciones, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Esta Corte acató la jurisprudencia de la Corte Federal en sucesivas decisiones (LAS 295-011; -014; -017; -020; -023; -026; -028)”. “La Corte Federal intentó cerrar la duda abierta por sentencias anteriores, entre otras, la del 10/6/1992 in re Municipalidad de La Plata c/ ENTEL s/ Ejecución fiscal (ED 154-481, con nota aprobatoria de Decia, Guillermo, Exenciones fiscales federales y competencias esenciales de los municipios), en la que confirmó la decisión de la Sala I de la Cámara

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Federal de Apelaciones de La Plata que había resuelto la legitimidad de las tasas municipales en concepto de derechos de ocupación o uso de espacios públicos. Dijo la mayoría en ese caso que “no existe óbice, como principio, para que la Nación acepte que las provincias, y necesariamente sus municipalidades, ejerzan sus poderes concurrentes de imposición, porque ningún precepto constitucional acuerda a quienes realicen actividades de interés nacional una inmunidad fiscal oponible al gobierno central; y en tanto medie decisión del legislador orientada a precisar los intereses nacionales, el sometimiento de ciertas empresas o actividades al poder impositivo local no significa violación de cláusula constitucional alguna” (El tribunal cita en su apoyo Fallos 305-1381, 306-1883, 310-1567)”. “Pero más allá de estas dudas, es necesario subrayar que la decisión de la Corte Federal revocó lo decidido por esta Corte sobre los tributos por el uso del espacio aéreo, pero nada objetó a las tasas por habilitación comercial, seguridad, salubridad e higiene y publicidad y propaganda; por el contrario, en tal sentido, remitió a lo resuelto en la causa Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús del 18/4/1997(Fallos 320-619). En síntesis, de esa jurisprudencia surge que mientras los

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municipios no pueden cobrar a empresas que prestan servicios federales por la ocupación de los espacios públicos de jurisdicción municipal (en razón del ámbito de protección otorgado por una norma federal a dicho servicio público), pueden reclamar la percepción de las tasas correspondientes a servicios efectivamente prestados por higiene, seguridad, salubridad, publicidad y propaganda”. “El 5/10/1999, in re Edenor c/ Municipalidad de General Rodríguez, la Corte Federal dijo que la jurisdicción nacional sobre el servicio público interconectado de generación, transporte y distribución interjurisdiccional de electricidad es compatible con el ejercicio del poder de policía y de la potestad fiscal de las provincias y de sus municipios, a menos que exista una exención acordada en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 18; en ese caso, concluyó que el pago que la empresa Edenor realiza del 6% de las entradas brutas recaudadas por la venta de la energía eléctrica en cada uno de los municipios de la provincia de Bs. As. comprendidos en el ámbito de la concesión, en concepto de único impuesto y contribución, tanto de índole fiscal como en lo referente al uso del dominio público municipal, no exime a dicha empresa de abonar tasas

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retributivas de servicios o mejoras de orden local, entre las que se encuentran la tasa de inspección de seguridad e higiene fijada por el municipio. En suma, afirmó que “las facultades del ente nacional regulador de la electricidad se enderezan a lograr el cumplimiento de los objetivos de la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad, por lo que no se confunden con las facultades de inspección que detentan los municipios con respecto a los inmuebles situados dentro de sus jurisdicciones destinados a la atención al público y por cuyo servicio cobran tasas retributivas (JA 2002-II-398, con comentario de Cicero, Nidia, Tasas retributivas en el servicio de distribución de energía eléctrica. La autora señala que este fallo ratifica Telefónica c/ Municipalidad de Chascomús)”. “La famosa cláusula del progreso (art. 75 inc. 18) (“promover lo conducente a la prosperidad del país, promoviendo la introducción y establecimiento de nuevas industrias, ... por leyes protectoras de estos fines”) ha permitido a la mayoría de la Corte decir, apartándose del dictamen de la procuradora Graciela Reiriz, y con la disidencia de los Dres. Nazareno y Vázquez, que “es inconstitucional el régimen mediante

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el cual la provincia de Bs. As. aplica y persigue el cobro de los impuestos inmobiliarios y de automotores sobre bienes inmuebles y vehículos de propiedad de la sociedad anónima prestataria del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica” (26/10/1999, Empresa Distribuidora Sur SA Edesur SA c/ Provincia de Bs. As., JA 2001-I-441)”. “En cambio, ha sostenido que la Empresa Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado está obligada al pago del impuesto provincial a los ingresos brutos, en tanto no ha demostrado de qué manera tal pretensión impositiva local frustraría por su incompatibilidad el fin nacional (CSN 26/10/1999, Agua y energía Eléctrica Sociedad del Estado en liquidación c/ Provincia de Entre Ríos, Fallos 322-2624, J A 2000-III-417)”. “Los casos reseñados prueban la veracidad de lo afirmado por la doctrina, que analizando la jurisprudencia de la Corte Federal ha dicho que la denominada cláusula del comercio ha dado lugar a una enorme casuística con idas y vueltas (Naviera de Casanova, Gustavo, Competencias tributarias de los municipios, en obra colectiva coordinada por Casás, J.O., ob. cit., p. 114)”. En este punto cabe agregar por

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nuestra parte que debe tenerse especialmente en cuenta el contenido del art. 75 inc. 30 CN conforme a su redacción introducida por la Reforma Constitucional de 1994: “Corresponde al Congreso: ... 30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Re p ú b l i c a . Las autor i d ad es p ro v i nc i a l e s y m u n i c i p a l e s conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”. Si la Carta Magna Nacional ha dejado a salvo los poderes de policía e imposición aún sobre los establecimientos de utilidad nacional, con mayor razón cabe considerárselo así respecto de los concesionarios provinciales de servicios públicos. Esta línea es coherente con la doctrina más moderna que señala que “el poder de policía participa de la esencia del régimen municipal, y nos inclinamos por reconocer carácter originario a las potestades de policía municipales” (Mónica Buj Montero, El poder de policía municipal en las constituciones provinciales, en Instituto Argentino de Estudios

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Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2 edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 435). V. Tributos municipales a cargo de Obras Sanitarias Mendoza. Tributo por uso del suelo. A) Los precedentes de esta Corte. En 1988, la Sala II de este tribunal, en sentencia registrada en LS 204-350, declaró inconstitucional las ordenanzas municipales que obligan a Obras Sanitarias al pago de un tributo municipal por el uso del subsuelo. La Sala I, por su parte, siguió esa solución en sus decisiones registradas en LS 227-163 y LS 255-97. En el precedente L.S. 319-172, que venimos siguiendo en nuestro desarrollo, la Sala I estableció las bases de una nueva interpretación. Es precisamente- esta posición la que ha hecho necesario, según el buen criterio del señor Procurador General, el presente fallo plenario. En el fallo L.S. 319-172, refiriéndose a la jurisprudencia de este Tribunal anterior a ese momento, la Dra. Kemelmajer expresó en su voto que: Los argumentos esgrimidos en e s a s o p o r t u n i d a d e s fuero n , sintéticamente, los siguientes: 1.El municipio ha fijado un derecho sin prestar, concreta y

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periódicamente un servicio que justifique la imposición de una tasa retributiva. Ha intervenido en la planificación, ha realizado estudios y aportes (material y técnico); pero una vez ejecutada la obra y librada al uso público, el servicio es prestado directamente por la actora. Las inspecciones ulteriores no tienen periodicidad y dependen del ritmo de ejecución de los trabajos por parte de OSM o del contratista. 2.El tributo cuestionado no encuentra justificación constitucional en la autorización que surge de los arts. 199 inc. 6º a contrario sensu de la Constitución Provincial y 107 de la Ley Orgánica de Municipalidades, porque no es una tasa retributiva de servicios. 3.Tampoco es un supuesto de uso especial del subsuelo del dominio público municipal. El art. 113 inc. 2º de la Ley Orgánica de Municipalidades faculta a la comuna para gravar el uso especial del subsuelo, pero no el uso común, como es el correspondiente a las cañerías sanitarias; uso común es aquel que pueden realizar todas las personas por su condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias; el tendido de redes sanitarias no beneficia ni lo usa cualquiera de la comunidad, sino una porción de la

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misma, compuesta por los usuarios del servicio público. Sin embargo, la relevancia no está en el posible carácter común o especial del uso, sino en que se está en presencia de una servidumbre administrativa constituida por la ley 4479 a favor de OSM, a quien se le encomienda la prestación de los servicios sanitarios en toda la provincia, siendo fundo sirviente de esta servidumbre los terrenos del dominio público municipal, en el éjido de cada comuna. 4.El tributo pretendido no es una tasa; constituye un impuesto, por la ausencia de un servicio divisible correlativo, y porque simplemente grava una manifestación de la capacidad contributiva, como es la factura de pago de una locación de un servicio para cuya prestación se hace uso permanente del subsuelo del dominio público. 5.Es verdad que el carácter de impuesto no lo convierte en prohibido; la Constitución (art. 199 inc. 6º) prohíbe a las municipalidades crear impuestos pero no prohíbe que legislativamente se las faculte a la percepción de rentas determinadas por ley, tal como ha sido admitido por esta Corte. Por eso, podríamos estar en presencia de una ordenanza municipal que hace aplicación de lo dispuesto por el art. 113 inc. 2º de la Ley

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Orgánica Municipal, a través de un impuesto, cuando se refiere al “uso permanente de los subsuelos del dominio público municipal”. Sin embargo, en razón del específico servicio público en juego, este impuesto es inconstitucional porque un proceso de desmunicipalización ha provocado, respecto de OSM, una concurrencia de competencias entre municipio y provincia. En virtud de esa concurrencia, aparece el ejercicio de una servidumbre que es imprescindible para la prestación del servicio; este carácter implica que no pueda dar lugar a un impuesto municipal que grava a la empresa pública que presta ese servicio. Piénsese que este servicio vital podría ser prestado por el municipio; sería, entonces, absurdo la simple existencia de un impuesto sobre el uso del subsuelo del dominio público municipal. La contradicción es aún mayor si se advierte que en virtud de la concurrencia instituida por el art. 81 de la LOM, el municipio debe contribuir presupuestariamente a la prestación del servicio. En suma, el tributo que el municipio pretende es contradictorio con el carácter legal concurrente del servicio entre la comuna y la provincia (art. 81 LOM), y contrario a la supremacía de esa ley (art. 200 inc. 6º de la Constitución Provincial).

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B)Diferencia significativa entre este caso a resolver, el caso L.S. 319-172 y los precedentes. Para distinguir el caso L.S. 319-172 de los anteriores, la Dra. Kemelmajer señaló: “Las ordenanzas impugnadas ante esta Corte en el presente juicio no son exactamente iguales a las contradichas en los precedentes reseñados. En los casos registrados en LS 227-163 y LS 255-97 se trataba de un tributo consistente en el “6% del total facturado a los usuarios radicados en el área del municipio demandado”; en autos, se establece una determinada cantidad de unidades tributarias por metro de longitud ocupado”. El caso que nos ocupa en el presente plenario es también distinto al reseñado 319-172 porque el municipio demandado sostiene que no ha pretendido , ni cobra desde hace años, un derecho por el solo hecho de la ocupación del subsuelo del dominio público sino que sólo reclama tasa por el servicio de control de seguridad e higiene del comercio e industria. No obstante lo expresado por el demandado, la norma impugnada expresamente incluye la contribución bajo el título de “derechos por ocupación (sic) o utilización de espacios de dominio público”. Por esta razón es que consideramos conveniente continuar

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con el voto de nuestra colega en L.S. 319-172, especialmente en cuanto formula una útil distinción: a) Tasa por servicio prestado y tributo por uso de un bien del dominio público. Las sentencias reseñadas aceptan la tesis de esta Corte sentada en el caso “Arenera”, antes reseñado, que distingue entre creación y cobro del tributo y de la que se deriva que aunque el municipio no puede crear un impuesto, puede cobrar aquellos creados y autorizados por una ley provincial. Creo pues, innecesario, argumentar en torno a si el municipio presta o no un servicio después de la instalación de los caños, pues el tema en discusión en esta primera parte no es el de una tasa por servicios de control, sino si el municipio puede o no percibir un tributo por el uso de un bien de dominio público de la comuna a la luz del art. 113.2 de la ley orgánica de municipalidades, norma provincial que entre los recursos ordinarios de los municipios enumera, justamente, lo percibido por el uso de esos bienes. b) El uso común y la gratuidad. Las decisiones mencionadas afirman que la actora usa un bien del dominio comunal; sostienen que no se trata de un uso especial; pero a la vez, reconocen que no es un típico uso común porque no lo usa cualquiera de

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la comunidad, sino una porción de la misma: los usuarios del servicio público. Creo necesario clarificar algunas ideas. Para eso, retomaré las palabras de Miguel Marienhoff (Tratado del dominio público, Bs.As. Tea, 1960, nº 97 y 98, p. 289/290), coincidentes en general (aunque con variantes) con las usadas por la doctrina española, a la que sigo en los párrafos siguientes (López Pellicer, José A., Uso y aprovechamiento del dominio público local, en Libro Homenaje al Prof. José Luis Villar Palasi, Madrid, Ed. Cívitas, 1989, p. 647-452). Los usos de los que son susceptibles las cosas del dominio público se dividen en dos grandes grupos: comunes y especiales. El uso común, es llamado también general, público (los españoles mencionan igualmente los calificativos colectivo, libre, anónimo). El uso especial se denomina privativo, exclusivo, o diferencial. Dentro de los dos grupos típicos se incluyen variantes, aunque las denominaciones y contenidos de estas subclasificaciones varían según los autores. El uso común es el que corresponde por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En suma, el uso verdaderamente público es el que

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pueden realizar todas las personas, sin que el uso por cualquier interesado implique ocupación material del dominio público, ya que esa ocupación, de darse, excluiría o, al menos, limitaría el uso de los demás. Las vías públicas son uno de los bienes del dominio y de uso público que ofrecen la más variada gama de manifestaciones y ejemplos de modalidades de uso. Por ejemplo, el uso general aparece en el derecho de paso y circulación a pie; también en la detención momentánea del vehículo sobre la vía pública. En cualquier supuesto, el uso común general está sujeto a simples reglas generales de policía, no sólo de orden público, sino también de conservación y utilización del dominio público. Ahora bien, existen algunos casos que aunque implican ocupación material, sólo afectan al subsuelo, o al espacio aéreo, de manera que no se limita ni excluye el aprovechamiento efectivo del bien público por los demás interesados en la superficie; estos supuestos, en la terminología española, no constituyen un típico uso privativo, sino un “uso común especial” que, como tal, podría sujetarse al régimen de licencias siempre que se garanticen los aspectos de seguridad, salubridad y comodidad de la actividad objeto de la correspondiente licencia. Tal ocurre,

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por ejemplo, en el caso de utilización de las vías urbanas para tendido de líneas eléctricas que sobrevuelan o cruzan aquellas, supuesto que cabe hacer extensivo al de los cables aéreos por teléfonos, con los apoyos mínimos necesarios, sujetos al régimen de autorización; la ocupación del subsuelo de la vía pública con instalaciones eléctricas; la instalación de cables telefónicos subterráneos; la instalación de un tanque o depósito de gas propano en el subsuelo de la vía pública, etc. No obstante la gran diversidad de supuestos de usos comunes que la realidad ofrece a diario, los autores creen que es conveniente recoger las notas que caracterizan esos usos. Entre esas características se enumeran: el criterio de igualdad (el uso corresponde por igual a todos los habitantes, sin distinción alguna de tipo personal); el principio de la compatibilidad de usos (debe operar la concurrencia o, al menos, no exclusión ni limitación del uso por los demás interesados); el carácter reglado del uso, necesario para asegurar los principios básicos de igualdad y concurrencia; el carácter normal del uso (ha de realizarse no sólo de acuerdo a la naturaleza de la propia utilización comunitaria sino conforme a la afectación o destino público del bien).

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Al caso a resolver interesa el carácter de gratuito u oneroso de ese uso. Respecto a esta cuestión, los autores españoles o argentinos afirman que Aunque suele afirmarse que las utilizaciones comunes del dominio público tienen carácter gratuito, hay que corregir o, al menos, matizar esta afirmación; la gratuidad constituye una nota característica del uso general, pero no es de la esencia atribuirla a todas las utilizaciones comunes del dominio público, ya que ciertos usos pueden sujetarse al pago por sus beneficiarios de una tasa; así, la ley española del 17/4/1986 atribuye a los ayuntamientos la potestad de establecer tasas para el aprovechamiento de bienes o instalaciones de uso público municipal, y esto aunque la utilización no produzca restricciones del uso público, pero produzca un beneficio particular (López Pellicer, ob. cit., p. 647-452). Por su parte, Marienhoff dice: El uso de los bienes del dominio público, ya se trate de uso común o de uso especial no es, por principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la onerosidad no corresponden a la esencia del dominio público. Por su naturaleza, el uso de los bienes dominiales puede ser gratuito u oneroso. Con ello no se desvirtúa principio jurídico alguno. Establecer

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una u otra cosa sólo depende del criterio del legislador, de las conveniencias del momento, del estado de conciencia colectiva, etc. Generalmente el uso común es gratuito; por excepción puede no serlo. Dada la naturaleza jurídica e índole del uso común, su onerosidad debe emanar de un texto legal, o hallarse autorizada por éste. De estas nociones deduzco que, en principio, no existe ningún impedimento legal para que el Municipio cobre un tributo por el uso del subsuelo de un inmueble del dominio público comunal. Ese tributo está expresamente autorizado por el art. 113 inc. 2 de la Ley Orgánica de Municipalidades que enumera entre las entradas ordinarias del municipio el uso transitorio o permanente de los subsuelos, calzadas y veredas, sin perjudicar las necesidades públicas. En efecto, aunque a través de ese uso se preste un servicio público, y por lo tanto exista un beneficio indirecto para los usuarios de ese servicio, se trata de un uso otorgado a una empresa privada, que lucra a través de ese uso; siguiendo la terminología española se trata de un supuesto de un uso que genera un beneficio particular. Lo antedicho demuestra que, aún cuando el texto de la norma atacada de inconstitucionalidad hubiera

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establecido el cobro de un derecho por el uso especial del subsuelo de la vía pública, cosa que es negada por el municipio demandado, éste no sería inconstitucional. Cabe agregar, siguiendo el voto de L.S. 319-172, que: “No empece a esta conclusión la jurisprudencia de la Corte Federal referida al uso del espacio aéreo, pues el Superior Tribunal del país ha tenido en consideración el carácter federal del servicio telefónico, que no aparece en el servicio del agua”. VI.- Tasas de inspección, control de seguridad e higiene de comercio e industria. Como lo señalamos antes, el punto central de la argumentación de la accionante está en su cuestionamiento a la tasa, en especial al hecho de su carencia de prestación efectiva. Cabe recordar con Alberto Montbrun que nadie discute hoy que, si hay una materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad (Recursos municipales, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2ª edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 445). Como lo hemos puesto de

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manifiesto, la Sala I de este Tribunal se pronunció sobre este punto en L.S. 319-172 y en la misma fecha- en L.S. 319-158, la primera respecto del Departamento de Rivadavia, la segunda, similar, respecto del Departamento de Malargüe. Afirmó en el primero de ellos que: La actora sostiene que no debe pagar esta tasa porque el municipio nada controla; que en virtud de la ley 6044 todo ese control es realizado por el EPAS. La demandada, en cambio, afirma que ambos controles abarcan distintos ámbitos y que es significativo que esa ley, en ninguna de sus disposiciones, exima al concesionario del pago de las tasas municipales. He explicado al comienzo de mi voto las dificultades generadas por el sistema federal en materia tributaria. Dije que conforme la jurisprudencia de la Corte Federal, aún las concesionarias de servicios públicos federales pueden estar gravadas por tasas municipales de control y seguridad, y que el cobro de esas tasas requiere servicios efectivamente prestados. Por aplicación de las mencionadas reglas es que corresponde el rechazo de la inconstitucionalidad pretendida, por las siguientes razones: 1.Las facultades de control de higiene y seguridad son típicas

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atribuciones municipales (ver Farrando, Ismael, Poder de policía y Derecho Público Provincial, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho público provincial, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 295); 2 .E l c o n t r o l s o b r e l a concesionaria del servicio público de agua potable y saneamiento no se limita únicamente a vigilar el régimen de explotación por los operadores, en particular el régimen tarifario; o a definir las subáreas de prestación del servicio que corresponda a los operadores, con sujeción a la política ambiental provincial; o a establecer y aplicar los procedimientos de control de los servicios; o a resolver los conflictos que se planteen entre usuarios, etc. (art. 4, inc. 3, inc. 4, inc. 6, inc. 7 de la ley 6044), todas atribuciones que corresponden, evidentemente, al organismo regulador provincial, y respecto de las cuáles no han sido atacadas de inconstitucionales por los municipios. 3.La actividad de la concesionaria actora, en tanto comercio, genera la necesidad de la actividad de control e inspección de parte del municipio; en otras palabras, escapa a la competencia del EPAS y corresponde al municipio- el control de la calidad y prolijidad de cierre de zanjas que habitualmente se ve obligada a

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realizar la actora en la vía pública para acceder a sus instalaciones con fines de su emplazamiento, rectificación, corrección, reparación; el control de la calidad de esos cierres, el control de la seguridad de las tapas de registro de medidores y llaves de corte de suministro (muchas veces peligrosas para el peatón cuando están deformadas por la acción del sol y del clima) en tanto y en cuanto tiene a su cargo la policía de seguridad en la vía pública; por solo dar algunos ejemplos de aspectos propios de la actividad de la concesionaria y que son ajenos al servicio público; 4.El EPAS sólo controla lo vinculado directamente con el servicio, con su calidad y eficiencia; 5.La seguridad urbana, de tránsito, de circulación por las veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75 inc. 30 CN aún respecto de establecimientos de utilidad nacional como las universidades nacionales, los aeropuertos, etc. (Manili, Pablo Luis, Establecimientos de utilidad nacional. Artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional, Editorial Universidad, Buenos Aires. 2004). VII.- Monto excesivo. Si bien la actora cuestionó también el monto de la tasa, al que

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tachó de excesivo, no ha aportado prueba alguna en tal sentido que permita llevar a cabo una comparación o al menos- una ponderación de su nivel económico. Ante esta ausencia probatoria no cabe hacer lugar al cuestionamiento. VIII.- Conclusión. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde rechazar la acción de inconstitucionalidad deducida. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Llorente, Kemelmajer de Carlucci, Romano, Salvini y Nanclares, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Llorente, Kemelmajer de Carlucci, Romano, Salvini y Nanclares, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo: Atento como han sido votadas y resueltas las cuestiones anteriores, las costas del presente proceso se imponen a la actora vencida (art.36

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C.P.C.). Conforme lo reclamado en la demanda, la pretensión ejercida -constitucionalidad de los tributos por ocupación del suelo y por inspeccióncarece de apreciación pecuniaria directa, por lo que a los efectos regulatorios resulta de aplicación el art. 10 de la Ley de Aranceles. Dentro de las pautas de la referida norma se tienen en cuenta los argumentos desarrollados por O.S.M. S.A. para atacar las normas impugnadas y los esgrimidos por la demandada para sostener la ordenanza municipal que ordena pagar, que se agrega en la causa prueba instrumental y dos informes evacuados por el E.P.R.E. y E.D.E.M.S.A., que la cuestión traída a conocimiento del Tribunal ha sido motivo de diversos precedentes que pueden ser usados en supuestos análogos y por último la efectiva labor desplegada por cada uno de los profesionales intervinientes. Por las razones expuestas, los honorarios por patrocinio de la parte ganadora se fijan en la suma de tres mil pesos ($ 3.000). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Llorente, Kemelmajer de Carlucci, Romano, Salvini y Nanclares, adhieren al voto que antecede Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia

Jurisprudencia de Mendoza

que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 15 de junio de 2005 Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1º) Rechazar la acción de inconstitucionalidad entablada a fs. 10/16, por Obras Sanitarias Mendoza

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S.A. 2º) Imponer las costas a la actora vencida (art. 36 del C.P.C.). 3º) Regular los honorarios profesionales... Notifíquese. Fdo.: Dr.Alejandro Pérez Hualde Dr.Pedro J.Llorente - Dra.Aída K em el m aj er de C ar lu cci Dr.Fernando Romano - Dr.Herman A. Salvini - Dr.Jorge H. Nanclares.

Jurisprudencia de Mendoza SINTESIS DE FALLOS Suprema Corte de Justicia ABOGADO. solidaria.

Costas.

Imposición

Un abogado razonable, especialmente si defiende a la actora, debe estar interesado en la rápida conclusión del proceso. En consecuencia, nada de arbitrario hay en considerar que incumple con los deberes éticos y jurídicos dilatando los procedimientos mediante un incidente de nulidad que se basa en la simple excusa de no concurrir a una audiencia, por una cédula incompleta, siendo el propio abogado quien la confecciona; rechazada la nulidad, insiste en la dilación mediante apelación. En consecuencia la imposición solidaria de costas del recurso de apelación al abogado, es procedente. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79559 Rivarola Hernán en j: 144321 Areco Asoc.de Asesor y Defensa al Consumidor c/Unifón Telefonia de Comunicaciones Personales p/Sum. s/Inc.Cas. Mendoza, 13 de abril de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.349-199

ACCION DE Excepciones.

AMPARO.

Plazo.

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La determinación de un plazo de caducidad para la interposición de la acción de amparo, no es contradictorio con la Constitución -arts.43 C.N. y 13 ley 2589/75-; por el contrario, si existe urgencia no es incongruente establecer un término para que el remedio se ejerza. Pero si el afectado dilata la articulación, implica que no está apurado en el planteo. El legislador no está obligado a fijar un plazo, pero si lo prevé, es constitucional en tanto sea razonable. La excepción a este criterio se configura cuando se afecta un derecho de incidencia colectiva o un derecho que impone tratamiento urgentísimo, como es el derecho a la salud. Aún cuando se entendiese que la reforma constitucional del art.43 C.N., deroga el plazo previsto en la legislación procesal local que regula el amparo, el recurso sería igual improcedente, si los amparistas dejan transcurrir dos años y medio para accionar. En consecuencia, no cumple con el presupuesto de procedencia de la acción, cual es la existencia de una lesion actual o inminente, que no puede dilatarse sine die. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 82225 Sánchez Daniel Gabino y ots en j 14440 Sánchez Daniel G yOts c/Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza s/Amparo s/Inc.Cas. Mendoza, 2 de junio de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde. L.S.351-232

Jurisprudencia de Mendoza

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A C C I O N D E INCONSTITUCIONALIDAD. Cámara Argentina de la Industria P l á s t i c a . Def ensa en ju i c i o . Legitimación activa. Improcedencia.

Mendoza, 29 de setiembre de 2004. Sala Segunda. Salvini-Llorente-Böhm L.S.341-120

La amplia habilitación constitucional del art.43 CN, está referida a la defensa de intereses colectivos generales o universales, como los del medio ambiente, la situación de consumidor, que alcanzan a todos los habitantes, el patrimonio cultural, que es patrimonio común universal, etc., y no a un interés patrimonial pecuniario sectorial. El estatuto de la Cámara Argentina de la Industria Plástica no prevé la defensa en juicio de los intereses que hacen a su objeto. No siéndole aplicable la habilitación del art.43 CN., es evidente que se requiere la debida habilitación estatutaria. El estatuto contiene una enunciación taxativa que no incluye estar en juicio, al efecto de sus objetivos estatutarios; aunque contempla la posibilidad de peticionar ante las autoridades, en relación a medidas legislativas, nacionales, provinciales y municipales, no incluye la facultad de accionar judicialmente en defensa de los intereses de los socios o miembros de la entidad. En consecuencia carece de legitimación para intentar una acción de inconstitucionalidad.

ACTO ADMINISTRATIVO. Silencio de la administración. Efectos.

Suprema Corte de Justicia Expte Nº 62159 Cámara Argentina de la Industria Plástica c/Municipalidad de Guaymallén s/Acc.Inc.

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Características. Los actos procesales, para ser interruptivos de la caducidad de la

El silencio de la Administración no puede considerarse como una manifestación expresa ni tácita de la voluntad, salvo disposiciones en contrario del orden normativo. En consecuencia, una nueva oferta del oferente no contestada por la Administración, que suponía la modificación de los términos contractuales, no puede dejar sin efecto una cláusula contractual que había sido aprobada siguiendo un procedimiento administrativo no atacado de nulidad. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº74219 Ormas S.A.-Tevycom Fapeco S.A.-Los Solares S.A. -Tecne Fidias S.A. UTE c/Gob. de la Pcia de Mendoza. s/A.P.A. Mendoza, 25 de octubre de 2004. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.342-140

Jurisprudencia de Mendoza instancia, deben ser idóneos y fundados para el fin perseguido. Estos actos deben cumplir el requisito de ser admisibles y fundados deben tener además una idoneidad específica, la de servir para que el proceso o instancia avance hacia la sentencia; entonces, debe contener una dinámica de progreso en el proceso, debe dar un paso adelante en el desarrollo, de urgimiento, instancia o impulso. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 77921 Sat Sirio en j 37331/2 Sat Sirio c/José Sat y ot. p/Ord. s/Cas. Mendoza, 3 de mayo de 2005. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.350-090

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Cumplimiento de un artículo previo. Traslado sin notificar. El cumplimiento de un artículo previo puesto al decreto que ordena dar traslado a la contraria, que no resulta interruptivo de la caducidad, si la notificación de dicho trraslado no se realiza antes del vencimiento del plazo de caducidad. Suprema Corte de Justicia Expte Nº 80271 A.F.I.P. en j 39069/27763 A.F.I.P. en j. 35615 Palero Raúl L. p/Conc.Prev. s/Rec.Rev. s/Inc.Cas. Mendoza, 16 de setiembre de 2005.

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Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Llorente L.S.356-153 CONCURSOS . Acreedor hipotecario. Venta sucesiva. Monto. Condición: límites. La resolución que condiciona la venta sucesiva de inmuebles con garantía hipotecaria, a la obtención de un monto que se estima suficiente para evitar eventuales daños del acreedor, frente a la concurrencia de otros acreedores privilegiados, no es arbitraria. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 81239 Nazar y Cía S.A. en j 39569 Iavícoli, Enrique Pedro en j Nazar y Cía S.A. p/Conc.Prev. p/Rec.Rev. s/Inc. Mendoza, 5 de mayo de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde. L.S.350-128

CONCURSO. Entidad financiera. Procedimiento de cese de actividad reglada. Créditos. Prescripción. El art.56 de la LCQ no se aplica al procedimiento de cese de actividad reglada del Banco de Mendoza porque: a) no se trata de un proceso que tienda a la continuación de la actividad empresaria; b) la prescripción breve no fue prevista ni expresa ni implícitamente en la decisión que dispuso el cese y que pasó en

Jurisprudencia de Mendoza autoridad de cosa juzgada; y c) la mención del mentado art.56 en el decreto que ordena correr traslado del incidente, debe ser entendida en el sentido que la norma rige en todos los aspectos procesales mas no en lo concerniente a la prescripción breve allí reglada. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 82371 Banco de Mendoza S.A. en j 37013 Fornés, Carlos Hugo en j 5529 Banco de Mendoza S.A. p/Cese de Actividad Reglada p/Inc.Verif.Tardía s/Cas. Mendoza, 1 de julio de 2005. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.352-243

CONCURSO PREVENTIVO. Verificación de créditos. Multa Es procedente la verificación del crédito derivada de una multa, si la infracción es anterior al concurso, aunque el acto administrativo que la impone sea posterior.

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 80009 A.F.I.P. en j. 27905 A.F.I.P. en j 37155 JJD Amoblamientos S.A. p/Conc.Prev. p/Rec.Rev. s/Inc.Cas. Mendoza, 12 de abril de 2005. Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Llorente L.S.349-221

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C O N T R A T O D E T RAB AJ O. Comisiones. Prueba. Carga. Cuando no hay pacto expreso sobre el pago del porcentaje de comisiones, la prueba de su existencia queda a cargo del trabajador que la invoque, a pesar de ser una retribución corriente, si el empleador lo ha negado expresamente. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 73761 Martinez Mario en j 10221 Martínez M. c/Abrile A. Ord. Inconstitucionalidad. Casación. Mendoza, 21 de abril de 2003. Sala Segunda Nanclares-Böhm L.S.320-217

C O N T R A T O D E T RAB AJ O. Convenios colectivos. Aplicación. Alcances. Los convenios colectivos de trabajo, no son ley en sentido formal y estricto y aunque su existencia y vigencia es de fácil comprobación, quien lo invoque debe denunciar cuál convenio desea que se aplique y dentro de él la categoría que le corresponde, de acuerdo a la actividad que desarrolla. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 80157 Barrionuevo José Ignacio en j 30542 Barrionuevo José Ignacio c/Tuozzo Aida p/Desp. s/Cas. Mendoza, 2 de junio de 2005. Sala Segunda

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Jurisprudencia de Mendoza Llorente-Salvini-Böhm L.S.351-171

CONTRATO DE TRABAJO. Crédito laboral. Intereses. Tasas. Esta Corte ha dictado pronunciamientos tendientes a armonizar posiciones encontradas con relación a la aplicación de la ley 3939 en materia de intereses, afirmando que la aplicación de la tasa activa del Banco Nación da una respuesta más criteriosa a la situación de mora, que la brindada por la tasa pasiva. Debido a los vaivenes pendulares de la economía nacional, se adoptaron soluciones y procedimientos respecto a la aplicación de la tasa activa luego de la ruptura de la convertibilidad e instaurada la pesificación, por lo que se ha diferenciado a modo de corte, la aplicación de la tasa activa en 1) directa, desde el 26/11/96 hasta el 31/12/01: y 2) mensual, a partir del 1 de enero de 2002. Es de esencia de la legislación del trabajo proteger a la parte más débil de la relación, por lo que se estima razonable mantener la tasa diferencial que emerge de aplicar el artículo 2º ley 3939 para las obligaciones provenientes de relaciones laborales y en su consecuencia, incrementar en cinco puntos más la tasa activa. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 79573 Corporación de Los Andes S.A. en j 11657 “Merlo Alfredo Darío c/Corp.de Los Andes S.A.

p/Despido s/Inc. Mendoza, 14 de marzo de 2005 Sala Segunda Llorente-Salvini Böhm L.S.348-112

CONTRATO DE TRABAJO. Despido sin justa causa. Indemnización duplicada. Configuración. Cálculo. La procedencia del incremento del 50% previsto en el art.16 de la ley 25561, está supeditada a dos requisitos: a) la mora por parte del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones, que diera lugar a la iniciación de acción judicial u otra instancia de carácter obligatorio, para que sea admisible la indemnización agravada; y b) el emplazamiento al pago por parte del empleado. La duplicación de la indemnización prevista en el art.16 de la ley 25561, debe ser calculada sobre todos los rubros que le correspondieran al trabajador despedido en las circunstancias previstas en la normativa. Suprema Corte de Justicia Expte Nº 80741 Méndez Fernando Darío en j 12908 Méndez, Fernando Darío c/Cerecred S.A. p/Despido s/Cas. Mendoza, 17 de agosto de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.354-209 CO NT R A T O

DE

TRABAJO.

Jurisprudencia de Mendoza Derechos del trabajador. Salario. Privilegios. La ley de contrato de trabajo protege la intangibilidad de la remuneración del trabajador frente al empleador mediante distintos recursos que tienen por finalidad el cobro íntegro y oportuno del salario. En este sentido, frente a los acreedores del empleador, se protege al trabajador a fin de que perciba sus haberes u otros créditos laborales con preferencia sobre otros acreedores del empleador. Este privilegio se ejerce. a) respecto de determinados bienes que integran el acervo patrimonial del concursado o deudor (especial) y b) sobre la totalidad de aquellos (general) una vez que han sido abonados los créditos que gozan de privilegio especial- arts.268 L.C.T. y art.240 inc.2 ley 24522. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº77075 Banco Nacional de la República Argentina en j: 3362 Barraza E. c/César y Camilo Aldao p/Ej. s/Inc.Cas. Mendoza, 9 de marzo de 2005. Sala Segunda Salvini-Böhm-Romano L.S.348-039.

CO N T R A T O D E T R A B A JO . Extinción. Certificado de t r a b a j o . R e q u i s i t o s . Imprescriptibilidad. Obligaciones del empleador.

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El texto expreso del párrafo tercero del art.80 L.C.T., determina, que el empleador, cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa, tiene la obligación de entregar al trabajador el certificado de trabajo, el que contendrá no sólo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de los servicios, naturaleza de los mismos, sino también constancia de los sueldos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. Sin embargo, atendiendo a la imprescriptibilidad del derecho a requerir el certificado en el marco de la norma citada, resulta insuficiente el certificado extendido, como el informe de la A.F.I.P. más allá de consignarse montos globales, y el formulario del ANSES tampoco resulta idóneo a los términos del art.80 L.C.T. ya que no han suplido la exigencia de la certificación o constancia documentada. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 79597 Crespo Jaime en j 11895 Crespo, Jaime c/Banco Francés S.A. s/Cert.Trab.s/Cas. Mendoza, 3 de marzo de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.348-006 CONTRATO DE TRABAJO. In dubio pro operario. Alcances. Convenios colectivos de trabajo: aplicación, alcances, procedencia. La ley de contrato de trabajo

Jurisprudencia de Mendoza determina principios de orden público y deja un margen muy estrecho a la autonomía de la voluntad, salvo en los casos en que sea aplicable el principio “in dubio pro operario”. La aplicación de un convenio colectivo de trabajo es procedente cuando no instituya condiciones menos favorables para los trabajadores. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 78249 Máxima S.A. A.F.J.P. en j 11650 Pereira A.J. c/Máxima S.A. A.F.J.P. p/Despido s/Inc.Casación. Mendoza, 5 de abril de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.349-126 CONTRATO DE TRABAJO. Ley sobre riesgos del trabajo. Régimen de prevención y cobertura de riesgos del trabajo. Accidente in itinere. Concausa. Indemnización. Monto de la indemnización. Reparación integral. Una correcta interpretación del artículo 6 de la ley 24557, debe posibilitar incluir en la indemnización no sólo las consecuencias inmediatas del infortunio laboral “in itinere”, sino también las concausas que concurrieron a provocar el total de la incapacidad sobreviniente al infortunio que se demandó y que sean válidamente atribuídas a la actividad laboral del actor. Suprema Corte de Justicia

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Expte.Nº 77999 Boston Cía Argentina de Seguros S.A. en j. 31368 Llanos Margarito c/Pride Internacional S.A. p/Ac. s/Inc. Mendoza, 27 de junio de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.352-192 C O N T R A TO DE T R A B A J O . Trabajador con cargas de familia. Horario de trabajo. Cambio de horario. Supermercado. Para toda persona casada o no, hombre o mujer, pero especialmente una mujer casada, trabajar los sábados y domingos importa una disminución en la cantidad de tiempo a compartir con la familia. Sin embargo, la trabajadora de un supermercado, organización empresarial a la que, la legislación autoriza a abrir sábados y domingos en cualquier lugar del país; no puede darse por despedida con fundamento en el hecho de ser obligada a trabajar los fines de semana, sin acreditar circunstancias especiales -v.gr.hijo discapacitado con cuidados particularísimos que se presentan el fin de semana. En consecuencia, al tratarse de una modificación de las condiciones de trabajo, que no afecta normas mínimas e imperativas, un cambio de este tipo era previsible, desde el nacimiento de la relación laboral, pesando sobre la trabajadora la carga de la prueba del daño. Suprema Corte de Justicia

Jurisprudencia de Mendoza Expte.Nº 80.603 Cabrera, Verónica Noemí en j 7950/28958 Cabrera, Verónica N. en j. 5759 Pedro López e Hijos S.A. p/Conc.Prev. p/Inc.Verif. s/Inc.Cas. Mendoza, 12 de mayo de 2005 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde. L.S.350-187

CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. Convenio de empresa. Incumplimiento. Resulta indudable que es “contra legem” mutar lo convenido respecto al pago de la mayor jornada de trabajo (jornada discontinua) en las actasacuerdos suscriptas entre la empresa -en el caso, Telefónica de Argentina- y el Sindicato y Federación del sector, por el pago de vales alimentarios, bajo la afirmación simplista que no ha existido perjuicio económico, dada la distinción o naturaleza jurídica del ticket con los acuerdos salariales cuya génesis está dada por normas de orden convencional. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 76957 Pedernera R.A. en j. 6570 Pedernera R.A. c/Telefónica S.A. p/Ord. s/Inc.Cas. Mendoza, 29 de agosto de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.355-181

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DAÑOS Y PERJUICIOS. Prisión preventiva. Indemnización. Régimen legal. Requisitos. Apelación. Los daños y perjuicios causados por la prisión preventiva, en principio, no son reparables. Por excepción, son indemnizables: a) cuando existió una clara morosidad judicial en resolver la situación del imputado; es decir el expediente presenta anormalidades que tornan irrazonable el plazo insumido hasta resolver la libertad inicialmente coartada; b) la prisión preventiva obedeció a una manifiesta arbitrariedad, a un error grosero, desde que la privación de la libertad no tenía respaldo en las constancias de la causa y una sentencia penal absolutoria posterior declara en forma suficientemente clara que el imputado es inocente. El consentimiento a la decisión judicial dañosa no siempre pone un valladar a la reparación pues, muchas veces el recurso supone dilatar procedimientos que podrían concluir más rápido absteníéndose de impugnarla; sin embargo, hay casos en que la cuestión tiene incidencia, pues, la calificación del delito, cuando es el elemento decisivo para rechazar el único pedido de excarcelación hecho por el imputado, este planteo, presupone que esta Sala, a través de un recurso extraordinario, sin planteamiento expreso ante los tribunales de grado, afirme que la decisión que negó la excarcelación era arbitrariamente errónea en su calificación, siendo que esa resolución era esencialmente revisable

Jurisprudencia de Mendoza penalmente, por vía de apelación ante el propio tribunal. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 80291 Marchan Pereyra L.R. en j 114.822/27486 Marchan Pereyra, L.R. c/Gobierno de la Provincia de Mza. p/D y Perj. s/Inc.Casación. Mendoza, 18 de mayo de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.351-018

DELITO DE ACCION PRIVADA. Querellante: carácter; facultades y límites.Debido proceso. Acusación de la querella. Derecho de defensa. Debate. En los delitos de acción privada el art.436 de la ley 6730 y sus modificatorias, le otorga al querellante particular las mismas facultades y obigaciones que tiene el Ministerio Fiscal. Por tanto recae sobre él, el deber de formular la acusación. En los delitos de acción privada dejar librado por parte del querellante (titular de la acción), a criterio del tribunal la calificación de la ofensa que fundamenta la querella, la tasación punitiva, implica la violación del derecho de defensa. Siendo privada la acción el tribunal no puede alterarla de oficio. En el cierre del debate, es cuando se presenta la pretensión del querellante en forma completa; es el momento en que

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cumplida en relación a la existencia del hecho, autoría, al monto y especie de pena, se satisfacen las exigencias inherentes al debido proceso legal, garantizándose de ese modo, el derecho de defensa. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 82181 Querella O.E.A. c/V.R. por Calumnias s/Casación. Mendoza, 19 de mayo de 2005. Sala Segunda Böhm-Salvini-Llorente L.S.351-036

DERECHO CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS. Aplicación supletoria del C.P.P. Procedencia. Régimen legal El artículo 152 del Código de Faltas establece la supletoriedad del Código Procesal Penal. En este sentido y a los efectos de la interposición de recurso de apelación ante los Juzgados de Faltas de la Primera Circunscripción, el radio comprendido para constituir el domicilio legal debe estar a lo dispuesto por el art.178 C.P.P. (Ley 6730) es decir a menos de treinta cuadras del órgano judicial. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 83325 y su acum.83327 Santos Susana por Apelación Vial s/Inc. Mendoza, 21 de junio de 2005. Sala Segunda Salvini-Böhm-Llorente L.S.352-140

Jurisprudencia de Mendoza DERECHO DE DEFENSA. Límites. Abstención de declarar. Audiencia de debate. Declaración indagatoria. Admisibilidad. Procedencia. El derecho de hacer declaraciones, asiste al imputado durante todo el debate y mientras el mismo esté abierto, aún cuando antes se hubiere abstenido y ya se hubiese producido la prueba. La negación de tal derecho implica una nulidad absoluta. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 81921 Fiscal c/Videla González Sergio Raúl p/Robo seguido de muerte s/Casación. Mendoza, 6 de abril de 2005. Sala Segunda Salvini-Böhm-Llorente L.S.349-121

EMPLEADOS PUBLICOS. Docentes n a c i onales. Transf erenc i a de establecimientos a la Provincia. Régimen legal. El principio general que ha inspirado la transferencia de los establecimientos educativos nacionales a la provincia es el formulado en el inc.a) art.8 Ley Nacional 24049, que implica el mantenimiento por parte del docente del cargo con igual jerarquía, funciones y situación de revista. La carga horaria en nada afecta a la identidad de jerarquía, funciones y situación de revista. Tampoco se ve afectado el derecho a la estabilidad de la

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agente, por cuanto no se ha modificado su derecho “a no ser privado o separado del empleo o cargo”. Si el régimen jurídico no fue aplicado desde el mismo momento de la transferencia, que contempla treinta horas cátedras como requerimiento mínimo para los Ayudantes de Trabajos Prácticos, en ningún caso puede admitirse que esa falta de aplicación pueda generar el derecho a continuar en situación de desigualdad. Cualquier interpretación que conduzca al reconocimiento de una situación de privilegio a favor de un a- gente público, de una prerrogativa de la que no gozan los demás, debe ser muy estrictamente apreciada y rechazada ante la más mínima duda. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 75951 Orellano de Gómez Susana Edith c/D.G.E. s/A.P.A. Mendoza, 24 de noviembre de 2004. Sala Primera Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de Carlucci L.S.344-089

EMPLEADOS PUBLICOS. Escalafonamiento. Cargo inexistente. Deviene improcedente la pretensión de rescalafonamiento, jerarquízación o ajuste de su situación de revista en la categoría de Jefe de Departamento que pretende el actor, con el consiguiente pago retroactivo de las diferencias salariales que reclama, si no existe la

Jurisprudencia de Mendoza vacante que posibilite materialmente su designación y no existe, por consecuencia, la partida presupuestaria del cargo inexistente. La acción de enriquecimiento sin causa tiene carácter subsidiario y queda excluida si hay ley aplicable. No procede su aplicación si la relación entre las partes está regida por un contrato que tiene su propia regulación. El solo hecho de cumplir funciones superiores a las que corresponde al cargo no implica una efectiva disminución patrimonial, por lo que no se verifica un verdadero empobrecimiento del actor..., ya que como regla no se produce el mismo por el mero hecho de realizar quehaceres que exceden los normativamente previstos para un determinado cargo. Suprema Corte de Justicia Expte Nº 76093 Sagas Benjamín c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 2 de agosto de 2005. Sala Segunda Salvini-Llorente-Böhm L.S.354-036 EMPLEADOS PUBLICOS. Instituto provincial de juegos y casinos. Director. Carácter de la designación. Régimen legal. La ley 6362 no incluye el cargo de Director del Instituto Provincial de Juegos y Casinos dentro del cuadro ordinario de la Administración Pública, donde se tiene asegurado el derecho a la

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estabilidad que reconocen las normas constitucionales. Se trata de funcionarios de confianza de quien los designa, por lo que no resulta desacertado inferir que los Directores pueden ser removidos del mismo por el titular del Poder Ejecutivo, sin necesidad de procedimiento especial alguno, aún antes del plazo previsto en el art.16 de la ley 6362 (Voto del Dr.Romano). Respecto de la naturaleza contractual del vínculo que une al Director del Instituto de Juegos y Casinos, se trata de un vínculo que no es el del contrato de empleo público, por cuanto se encontraría expresamente excluído por la normativa específica del Dec.560/73 art.2 inc.b, sino del contrato de mandato regulado por el Código Civil art.1970, sobre esta base es que, no obstante el plazo previsto en la ley 6362, carece del derecho, dentro del vínculo contractual, a exigir su sostenimiento en el cargo más allá de la voluntad del mandante, representada por el Poder Ejecutivo (Voto ampliatorio Dr.Pérez Hualde). Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 71807 Marón, Alfredo Luis c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 29 de noviembre de 2004. Sala Primera Romano- Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci L..S.344-126 EMPLEADOS PUBLICOS. Procedimiento administrativo.

Jurisprudencia de Mendoza Sanciones. Facultad discrecional. Control. Arbitrariedad. Art.34 ap.1. La apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenecen, en principio, al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo y los jueces pueden ejercer control siempre que se acredite arbitrariedad manifiesta y que cabe apartarse de las sanciones impuestas si las mismas no guardan proporcionalidad con la falta imputada, o si los hechos no han sido probados. Al admitirse el control de la proporcionalidad de las sanciones disciplinarias aplicadas a los agentes públicos, se han delineado algunas pautas de valoración al respecto, a fin de determinar si la actividad administrativa adolece del vicio de arbitrariedad manifiesta que permite la revocación de las sanciones cuestionadas. La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, pudiendo declararse nulo por exceso de punición si este vicio es determinante de la irrazonabilidad, porque falta la concordancia o proporción entre la pena aplicada y el comportamiento que motivó su aplicación. A tal fin, se admite que es razonable que la sanción se gradúe teniendo en cuenta entre otras pautas, las siguientes: la perturbación en el servicio; la reiteración de los hechos y la jerarquía alcanzada por el empleado y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del

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cargo. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 58863 Cavagnaro, Carlos Augusto c/Gobierno de la Provincia s/A.P.A. Mendoza, 19 de octubre de 2004. Sala Primera Romano-Pérez Hualde. L.S.342-066. EMPLEADOS PUBLICOS. Suplemento por riesgo. Excepcionalidad. Requisitos. Teniendo en cuenta que lo que se demanda es la obtención de un beneficio extraordinario, en el caso un suplemento por riesgo, que rompe con la generalidad de las remuneraciones de los agentes del Estado, la interpretación exige, como en todo caso de reconocimiento excepcional, una interpretación restrictiva. Ante la duda la remuneración extraordinaria no procede. Este criterio restrictivo también debe iluminar la comprobación del cumplimiento estricto de todos los requisitos que impone el marco normativo para su otorgamiento. Acá, nuevamente la duda sobre si se ha cumplido o no, debe estarse en contra de quien pretende la excepción. La normativa requiere dos requisitos esenciales: informe técnico con determinación del riesgo y habitualidad en la tarea bajo esas condiciones sin las cuales el beneficio es improcedente. Suprema Corte de Justicia

Jurisprudencia de Mendoza Expte.Nº 69665 Rivarola Raúl y ots c/Gob. de la Provincia (Poder Judicial) s/A.P.A. Mendoza, 24 de noviembre de 2004. Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciBöhm L.S.344-104

ESCRIBANO. Derechos y obligaciones. Error de derecho. Régimen disciplinario. Las formalidades de las legalizaciones y certificaciones de firmas regladas por el dec.2852/65 modificado por Dec.3931/83, exige que los requerimientos para las certificaciones deben formalizarse necesariamente en el libro de requerimientos que debe firmar el requirente y autorizar el notario; los datos de los firmantes, número de actuación notarial, firma del interesado y del escribano deben asentarse en un solo acto. El presunto error de derecho no penal, no puede ser invocado, ni en el desconocimiento de las normas que regulan la profesión, ni en la obligación de la verdad de los hechos, de los que da fe el notario. La ausencia de perjuicio, no es óbice para sancionar, por no haber sido probado y no ser requisito necesario en el régimen disciplinario; de existir agravaría la entidad de la falta. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 71817 Martinez Elisabeth René c/Gobierno de la Provincia de Mendoza

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-Integra Suprema Corte s/A.P.A. Mendoza, 7 de diciembre de 2004. Sala Segunda Salvini-Llorente-Romano L.S.345-072

ESTADO PROVINCIAL. Concesión administrativa. Régimen legal.

El Estado no puede ser considerado en los términos de los arts.5 y 6 L.C.T., como empresario o como establecimiento, menos aún cuando actúa en el caso como persona jurídica de derecho público y se trata de dar por finalizada una concesión administrativa y el concesionario, a su vez cuestiona el acto administrativo. La concesión administrativa no es un contrato regido por el derecho privado, sino por elderecho público y se rige por reglas autónomas de derecho administrativo, de procedimiento, por las bases de condiciones y por los términos del contrato de concesión, sistema autónomo y cerrado, por donde no puede penetrar el derecho laboral, salvo que expresamente se considere así. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 76095 Fiscalía de Estado y ot. en j 29280 Alvarez Juana c/Hotel Nogaró Plaza y Gbno. p/Despido s/Inc.Cas. Mendoza, 3 de marzo de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm. L.S.347-242

Jurisprudencia de Mendoza

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JUBILACIONES Y PENSIONES. Concubina. Convivencia. Acreditación. Exigencia temporal.

procederse al reajuste del retiro obligatorio de acuerdo al porcentaje de invalidez probado en la causa.

La falta de acreditación del requisito de singularidad que exige la ley 5056, esto es la exigencia temporal de cinco años de convivencia exclusiva, requisito sine qua non para el otorgamiento del beneficio de pensión, torna inviable la petición formulada por la concubina.

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 66451 Peralta Pizarro Orlando c/Unidad de Control Previsional (Tercero A.N.S.E.S.) s/A.P.A. Mendoza, 18 de noviembre de 2004. Sala Segunda Salvini-Llorente-Böhm L.S.344-047

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 69425 Fraguglia Angelia E. c/Unidad de control previsional s/A.P.A. Mendoza, 13 de octubre de 2004. Sala Segunda Salvini-Llorente-Böhm L.S.342-019

JUBILACIONES Y PENSIONES. Invalidez. Dictamen. Junta médica. Unidad de control previsional. Porcentaje superior. Prueba. Procedencia. Si bien el porcentaje de incapacidad válido a los efectos jubilatorios es el determinado por la Junta Médica de la Unidad de Control Previsional, efectuadas diferentes pericias solicitadas por ambas partes, las que resultan debidamente fundadas y consentidas en su totalidad por la demandada, corresponde que el grado de invalidez que determinan, deba ser tomado como pauta para asignar el beneficio jubilatorio del actor. En consecuencia, debe

LEY DE TRANSITO. Régimen Legal. Sanciones administrativas. Concesión de servicio público. Obligaciones del concesionario. La ley 6082, cumple un doble rol jurídico; es código de tránsito, bajo el cual se rige la función estatal de policía del tránsito por las vías públicas de la provincia y marco regulatorio del servicio público de transporte de personas y de cargas. Consecuentemente, posee un doble sistema de infracciones y sanciones. Las pertenecientes al código de tránsito vehicular, detalladas en los artículos 82 y siguientes de la Ley de Tránsito, fundamentalmente regido por el derecho administrativo sancionatorio, por una parte y, por la otra, aquellas que ha delegado genéricamente en el Poder Ejecutivo el artículo 172, regidas fundamentalmente por el derecho administrativo de los contratos en general y de la regulación de los servicios públicos en especial.

Jurisprudencia de Mendoza Es plenamente válido el artículo 172 de la Ley de Tránsito en tanto pone en manos del Poder Ejecutivo la elaboración de un régimen de sanciones, puesto que es este poder del Estado el que tiene a cargo en nuestra provincia el control del servicio público de transporte. Por esta razón, al tratarse de la regulación y control de un servicio público, no puede considerarse al artículo 172 como una norma penal abierta, ni participa de su naturaleza. Es una norma que rige para la relación de naturaleza contractual establecida entre el concedente y el concesionario del servicio público de transporte. Las obligaciones que competen al concesionario son las que están incluídas en los pliegos licitatorios y todas aquellas que la calidad y eficiencia del servicio hagan necesario introducir aún después de firmado el contrato de concesión, siempre que cumplan con los r e q u e r i mi e n t o s n e c e s a r i o s d e razonabilidad y que no impliquen una desviación o abuso de poder. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 68447 Cayetano Caruso S.A. c/Provincia de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 26 de mayo de 2005. Sala Primera Pérez Hualde- Kemelmajer de CarlucciRomano L.S.351-102

MUNICIPALIDADES. Contribución por mejoras. Exigibilidad.

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Legitimación pasiva. El municipio tiene derecho a cobrar una deuda por contribución de mejoras de pavimentación al nuevo titular del dominio de un inmueble. No existe violación del principio de la apariencia ni de buena fe por el hecho de diferir la exigibilidad de la deuda por contribución de mejoras de pavimentación. El adquirente sabía que el certificado de libre deuda no cubría todas las deudas posibles, por el contrario, el certificado le advierte que si había deudas en proceso de liquidación, eran a su cargo. Tampoco contraviene lo dispuesto por la ley 22427, ya que el certificado se refiere a deudas “líquidas y exigibles” al momento en que el escribano solicita el certificado de libre deuda. En autos, la deuda no era ni líquida ni exigible. Tampoco existe vicio en la voluntad del actor. El municipio no estaba obligado a citar al anterior propietario, pues al momento de la liquidación, el titular registral del inmueble era el actor. El presunto enriquecimiento sin causa del enajenante es cuestión ajena al municipio, y hace a las relaciones vendedor-comprador. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 73001 Paoletti, Oscar c/Municipalidad de Maipú s/A.P.A. Mendoza, 28 de mayo de 2004. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.337-136 PAGO POR CONSIGNACION. Cese de intereses legales y punitorios. Purga

Jurisprudencia de Mendoza de la mora. Existiendo duda razonable sobre la persona del acreedor, la demandada contaba con el remedio del pago por consignación que le autoriza el art.757 inc.4 del C.Civil, que no ejerció. Tal defensa surte los efectos del verdadero pago (art.759 C.Civil) y hace cesar el curso de los intereses legales o voluntarios que accedan a la obligación. En particular respecto de los intereses punitorios, la consignación importa la purga de la mora. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 66441 Gil Carribale Luis c/l.P.V.- A.P.A. Mendoza, 6 de octubre de 2004 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.341-198 QUIEBRA. Acreedor hipotecario. Privilegios: límites. Liquidación y distribución de bienes. Publicidad. El derecho sustancial del acreedor hipotecario está, prima facie, ampliamente protegido, cuando se procede a la enajenación de la empresa como unidad, desde que el monto liquidado no puede ser inferior a su crédito, de conformidad con el art.206 y 204 inc.a y b L.C. y que en caso de no haber sido incluido en la planilla especial, tiene diez días de plazo para su inclusión. En consecuencia, esta protección tiene limitaciones de orden

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procesal, ya que el plazo para la presentación del acreedor se computa a partir de la publicación de edictos; y de orden sustancial porque si no se presenta su privilegio queda desplazado por otros acreedores, ocupando el último rango de los que tienen ese bien como asiento del privilegio. El acreedor hipotecario debe ser citado a la subasta del inmueble gravado, realizado en subasta judicial en la liquidación dispuesta en el procedimiento general. La ley dispone la intervención del acreedor hipotecario cuando la realización de los bienes opera tomando la empresa como unidad o por enajenación del conjunto. La esencia del procedimiento concursal, se nutre de un verdadero principio de publicidad, no se concibe una realización regular de bienes sin una publicidad adecuada, proporcionada al activo de que se trate; varias son las finalidades que se persiguen mediante la publicidad: transparencia; obtención de mejores precios venales de los bienes; igualdad de oportunidades en el acceso a esos bienes. En consecuencia, la citación al acreedor hipotecario, hará más transparente el procedimiento. Suprema Corte de Justicia Expte Nº 78859 Palumbo Roberto G. Síndico en j 4152/36010 Latini de Tosi Marcela p/Quiebra s/Cas. Mendoza, 30 de marzo de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.349-064

Jurisprudencia de Mendoza QUIEBRA. Liquidación y distribución. Honorarios del abogado.Actuación profesional conjunta. Extinción del mandato. Mandatario: improcedencia. En caso que el síndico haya otorgado poder a dos abogados que llevaron adelante los juicios que una entidad financiera en liquidación tenía con terceros, sólo son oponibles a la masa de acreedores, con el carácter de reserva de gastos y, consecuentemente, prededucibles, los honorarios del patrocinante generados con posterioridad a la declaración de la quiebra y no los del mandatario, si los montos obtenidos no alcanzan para pagar ambos créditos. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 81033 Salazar, Jorge A. y. ot. en j 53314/36828 Bco. Multicrédito S.A. p/Quiebra s/Rend. de Cuentas de Prof. Inter. p/Inc. s/Inc.Cas. Mendoza, 6 de abril de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde. L.S.349-112

RECURSO Honorarios.

DE

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que la actuación profesional puede tener en el desarrollo del proceso, en el patrimonio de las partes, en futuras actuaciones, etc), todos aspectos normativos y cuantitati-vos, han sido bien merituados; esta es la razón por la que el art.40 de la ley arancelaria autoriza no sólo al apelante sino a los profesionales interesados a que expresen las razones por las cuales consideran que la regulación debe ser mantenida (en el caso de quien no apeló) o modificada (para quien apeló y abrió la jurisdicción). Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 81385 Inzaurraga Celina y ot en j 58632/28477 González, Antonio V.c./El Cacique S.A. en j 57586 El Cacique S.A. p/Conc. s/D. y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 12 de mayo de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.350-203

RECURSO Naturaleza. Ambito.

DE APELACION. Recurso ordinario.

AP ELACION.

El trámite del art.40 ley 3641 es eficiente tanto cuando el juez aplica la escala del art.2 como cuando recurre al art.10. En estos casos, la Cámara tiene atribuciones para verificar si las pautas de ese artículo (entre ellas, la incidencia

El recurso de apelación, por tener carácter ordinario, juzga ex novo, aunque obviamente sin sobrepasar los límites funcionales del escrito de agravios. Dentro de esos límites, supone un reexamen de los elementos fácticos y jurídicos, y el tribunal está llamado a juzgar inmediatamente sobre el mérito de

Jurisprudencia de Mendoza la controversia.

Oportunidad procesal. Litisconsorcio pasivo. Facultades y límites.

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 79239 Girala, Miguel Angel en j. 7470/108719 Sáez, Adolfo c/Miguel A.Girala y otra p/Acción de Repetición s/Inc.Cas. Mendoza, 6 de julio de 2005. Sala Primera Kemelmajer-Romano-Pérez Hualde L.S.353-68

R E C U R S O D E INCONSTITUCIONALIDAD. Recurso extraordinario. Ambito. El Recurso de Inconstitucionalidad por arbitrariedad de la sentencia, no constituye una tercera instancia, no juzga la controversia misma de modo inmediato, sino que previo a ello debe descabezar el primer pronunciamiento y, a tal fin, tiene que anular la sentencia del juez de grado por alguna causal gravísima que afecte el propio decisorio recurrido. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 79239 Girala Miguel Angel en j 7470/108.719 Sáez, Adolfo c/Miguel A. Girala y Otra p/Acción de Repetición s/Inc.Cas. Mendoza, 6 de julio de 2005 Sala Primera Kemelmajer-Romano-Pérez Hualde L.S.353-68

RE C U S A C I O N

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SI N

CA U SA.

Frente a un litisconsorcio pasivo los litigantes pueden ejercer su facultad de recusar sin causa una sola vez en forma individual cada uno de ellos, esta interpretación restrictiva ha de ser únicamente en cuanto a la oportunidad de formular la recusación sin causa una sola vez por cada parte y a un solo miembro de los tribunales colegiados. El concepto de “parte”, a los efectos de la recusación y en caso de litisconsorcio o acumulación subjetiva de acciones debe entenderse en el sentido de litigantes con idéntico interés sustancial, pues si los actores o los demandados defienden diversos intereses sustanciales, cada uno de ellos puede recusar sin causa en forma particular. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 73317 Furlani Costanza Susana p/su hija menor c/Vargas Fernández y otr. Daños y Perjuicios. Inhibitoria. Mendoza, 7 de marzo de 2002. Sala Primera Romano-Kemelmajer-Moyano L.A.165-134 SENTENCIA. Anulación. Recurso de apelación. Valoración de hechos y pruebas con el mismo criterio que en el recurso de inconstitucionalidad. Corresponde anular la decisión que juzga los hechos y la prueba en el recurso de apelación con el mismo criterio que en

Jurisprudencia de Mendoza

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el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad de sentencia, desde que ello implica la eliminación de la instancia ordinaria, en contravención con lo expresamente regulado por el art.137 del C.P.C., que exige que la expresión de agravios puntualice en forma precisa y concreta los errores en la apreciación de la prueba, no el absurdo o la arbitrariedad.

los supuestos las normas atacadas no integran -al momento de dictarse las respectivas sentencias- el ordenamiento jurídico provincial. En consecuencia, es una exigencia impuesta a este Tribunal la subsistencia de un requisito de la acción,cual es el interés jurídico, que puede y debe ser comprobado aún de oficio, pues se trata de un requisito sin el cual el mismo carece de jurisdicción.

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 79239 Girala, Miguel Angel en j 7470/108719 Saéz Adolfo c/Miguel A.Girala y Otra p/Acción de Repetición s/Inc.Cas. Mendoza, 6 de julio de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 353-68

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 70475 Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música S.A.D.A.I.C. c/Municipalidad de Malargüe s/Acción de Inconstitucionalidad. Mendoza, 17 de marzo de 2005. Sala Segunda Salvini-Llorente-Böhm L.S.348-149

SENTENCIA. Hechos nuevos. Interés jurídico. Declaración de oficio

SERVICIOS PUBLICOS. Electricidad. Contrato de concesión. Régimen legal aplicable.

Teniendo en cuenta que las sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan aunque fueran sobrevinientes a la traba de la litis, corresponde verificar la existencia de hechos modificatorios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito. Este tribunal ha dispuesto el sobreseimiento de la acción de inconstitucionalidad cuando una norma posterior deroga a la que se cuestiona, o en casos de normas de vigencia limitada, ello porque en todos

El contrato de concesión de servicios públicos, como el de electricidad, se rige por las normas del Derecho Administrativo, y especialmente, por los principios que inspiran esta rama del Derecho Público en general, la contratación pública y los servicios públicos en particular. Sobre esta base, en el aspecto contractual debemos analizar las consideraciones que surgen de su naturaleza vinculada a la prestación de un servicio público, respecto de las

Jurisprudencia de Mendoza cuales todas las autoridades, incluídas la judiciales, están obligadas a garantizar el control de su calidad y eficiencia. El carácter de esencial del servicio público, tiene la virtud de servir de regla de interpretación a fin de precisar, que debe alcanzar a la generalidad de las personas comprendidas en el área de cobertura determinada por el contrato. El carácter de los servicios públicos ha llevado al legislador a sustraerlo del campo de la libertad de mercado para someterlo al régimen público que caracteriza a la cobertura de los servicios públicos. El art.3 ley 6497 ha determinado que el régimen de derecho público, propio del servicio público, alcanza siempre al transporte y la distribución de electricidad, llegando únicamente a la generación cuando la electricidad es generada y distribuída en alguna zona aislada. El texto normativo podría inducir a pensar que existen supuestos de lugares geográficos en que la distribución no está sometida al régimen público. Nada más inexacto; la distribución está comprendida bajo el régimen público tanto cuando se encuentra dentro como fuera de la zona aislada. En consecuencia, jamás podría la empresa suponer que dentro del área que le fue entregada en concesión podía existir algún lugar geográfico, excluído del conjunto de obligaciones y privilegios que el contrato de concesión del servicio público le atribuye. La introducción del concepto “mercado disperso” no significa sumar obligaciones a la concesionaria, esto es

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así porque comprende a potenciales usuarios que se encuentran dentro del área de exclusividad de la concesionaria claramente definida por el contrato de concesión. La distinción entre zonas dispersas y zonas aisladas carece de relevancia, ya que respecto de la distribución, que es el tramo de mercado bajo responsabilidad de la concesionaria, la ley no establece exclusión alguna, ya sea que fuera que se encuentre dentro o fuera de la zona aislada; esta zona tiene importancia en principio únicamente respecto de la generación. Los comprendidos en el mercado disperso, son usuarios que ya estaban en el área de exclusividad atribuida en concesión y respecto de los cuales la concesionaria ya estaba obligada. Con ese objetivo es que la reglamentación del Poder Ejecutivo dec.2379/99 de ningún modo altera el contrato en sus elementos esenciales, simplemente ha establecido un tratamiento específico a determinados usuarios de modo de llegar con la cobertura de un modo eficiente, para así cumplir con la obligación de prestación que la concesionaria ya tenía y no cumplía. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 68711 Empresa Distribuidora de Electricidad Mza.- EDEMSA c/Gob. de la Provincia s/Acc. de Inc. Mendoza, 19 de octubre de 2004. Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S.342-075

Jurisprudencia de Mendoza TELECOMUNICACIONES. Radiodifusión. Televisión: carácter; excepciones; improcedencia; régimen legal-doble imposición. Facultades tributarias municipales. Facultades tributarias nacionales. El servicio de televisión forma parte de la red del servicio público de telecomunicaciones lo que la incluye dentro de la exención prevista por el art.39 de la Ley Nac.19798. Es inconstitucional una ordenanza municipal que impone un tributo por la ocupación del espacio aéreo o del suelo a una empresa de servicio de Televisión por cable, ya que importaría una doble imposición por cuanto la empresa como prestadora de un servicio de radiodifusión está sujeta a jurisdicción nacional en virtud de la ley 19798. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 60229 Cable Televisora Color S.R.L. c/Municipalidad de San Rafael s/Acción de Inconstitucionalidad. Mendoza, 29 de abril de 2005. Sala Segunda Salvini-Llorente-Böhm. L.S.350-069

TERCERIA DE DOMINIO. Quiebra. Trámite. Caducidad de instancia. Régimen legal. Plazo. El proceso incidental de terceria,regido por normas procedimentales y consentido por las

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partes, sin aplicación de las normas de la ley de concursos, abona el convencimiento que aplicar la normativa concursal al plazo de caducidad, necesariamente lleva a desentenderse de las constancias de la causa, admitiendo que el procedimiento se convierta en una trampa procesal, lo que contradice los principios que exigen asegurar al justiciable el derecho de defensa prometido y asegurado por la Constitución. En consecuencia, el término de caducidad debe regirse por el art.78 del Código Procesal Civil, que establece un plazo de seis meses para las actuaciones de segunda instancia. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 76115 Sindico de la quiebra de C.N.R. Argentina S.A. en j 24583/5294 Provincia de Mendoza c/C.N.R. Argentina S.A. p/Tercería-Ordinario s/Cas. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde Mendoza, 3 de mayo de 2005. L.S.350-086

VIAJANTES DE COMERCIO. Comisiones. Inversión de la carga de la prueba. Procedencia. Libros del empleador. Si los hechos en que se funda el reclamo por comisiones no han sido probados por el actor, no corresponde aplicar la inversión del onus probandi

Jurisprudencia de Mendoza

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previsto en el art.55 del CPL, habida cuenta que éste es una excepción al principio general sobre la prueba de los hechos, contemplado en el artículo 179 del CPC de aplicación supletoria al proceso laboral en virtud del artículo 108 del CPL, para garantizar la igualdad entre las partes. La falta del libro especial del art.10 de la ley 14546, o el estar éste llevado en forma incorrecta, no produce, por sí solo, la inversión de la prueba. Es necesario, a tal efecto, se haga por el viajante o sus derechohabientes la declaración prevista por el art.11 de la misma ley.

remuneratoria del cargo ocupado, por lo que aparece como razonable tanto la clase testigo como la que corresponde al beneficiado.

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 79143 Pascual Edgardo José en j 29896 Pascual E.J. c/Helametal S.A y ots. p/Desp. s/Inc.Cas. Mendoza, 26 de mayo de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.351-108

ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de paso. Arterias de mayor jerarquía.

VIATICOS. Base de cálculo. Vacío legal. Cuando no ha sido previsto ni por la ley ni por su decreto reglamentario cuál es la base para el cálculo de los viáticos, debe entenderse que ella quedó librada a ulteriores resoluciones administrativas; en consecuencia la administración es quien tiene la facultad de fijarlo, conforme las circunstancias y dentro de las pautas de razonabilidad. La definición de viático no vincula necesariamente al viático con la escala

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 68413 Rentería María E. y ots. c/Dirección General de Escuelas s/A.P.A. Mendoza, 31 de agosto de 2005. Sala Segunda Salvini-Böhm-Llorente L.S.356-001

CAMARAS CIVILES

Usar como parte de los fundamentos de una sentencia la jerarquía de las arterias en cuya encrucijada se produce un accidente, es harto peligroso, sobre todo por no existir una precisa reglamentación. De ser así, se correría con la posibilidad de dejar a la libre interpretación de quienes utilizan la vía pública, una circunstancia tan cambiante, relativa y discutible, máxime teniendo en cuenta que este tipo de normas están destinadas, entre otras finalidades, también a prevenir los accidentes de tránsito. Cámaras Civiles Expte.Nº109663/29762 Gómez Marcelo F. c/Martínez César A. p/Daños y Perj. Mendoza, 11 de marzo de 2005.

Jurisprudencia de Mendoza Segunda Cámara Gianella-Varela-Staib. L.S.107-233 ACCION Cómputo.

DE

AMPARO.

Plazo

El plazo de caducidad de diez días fijado en el art.13 de la ley de amparo debe computarse desde que el amparista cobra noticia cierta de la materialización del hecho, acto u omisión que viola sus derechos constitucionales. En el caso de un descuento practicado en sus haberes con motivo de la baja dada en relación a determinadas horas cátedra, esa toma de conocimiento ocurre al percibir el sueldo acreditado en Caja de Ahorro y advertirse que se ha cobrado menos. Cámaras Civiles Expte.nº 111609/28793 Guiraldes Ricardo Daniel c/Dirección General de Escuelas p/Acción de Amparo. Mendoza, 20 de mayo de 2005. Cuarta Cámara Bernal-González-Sar Sar L.A.178-11 ALIMENTOS. Padre domiciliado en el exterior. Abuelos. Legitimación pasiva. Carga de la prueba. En caso de que el progenitor se encuentre en el extranjero, no contribuya a solventar las necesidades de los menores y no cuente con un domicilio cierto al cual dirigir el reclamo, la acción de alimentos puede dirigirse contra los

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abuelos, más aún cuando éstos omiten denunciar el domicilio del padre de los menores. En la acción por alimentos dirigida contra los abuelos de los menores, pesa sobre el demandado la carga de probar que existe alguna vía de acceso expedita al obligado principal residente en el extranjero para hacer valer ante él la pretensión alimentaria, liberándose así el obligado subsidiario. Cámaras Civiles Expte.Nº 34444/30343 Pizarro Santa p/sus hijos c/Calderón Mario p/Alim.Def. Mendoza, 1 de abril de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella-Sar Sar. L.S.107-264

ALIMENTOS. Prueba testimonial. Parentesco. Excepciones a la regla. Cuando el objeto del tema debatido en la litis es el derecho a percibir alimentos y la correlativa obligación de prestarlo, se considera que no es aplicable al caso la prohibición de declarar que pesa sobre los consanguíneos. La excepción está ligada al carácter de necesario del testimonio de esas personas, y a la materia sobre la cual deben declarar. Cámaras Civiles Expte.Nº28432/30293 Angelillo Alicia c/Gerasi Francisco p/Alimentos. Mendoza, 22 de marzo de 2005.

Jurisprudencia de Mendoza Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos procesales. Audiencia. El fracaso de audiencias destinadas a incorporar prueba, no puede considerarse acto útil. Cámaras Civiles Expte.Nº59843/29929 Sartori de Bonfanti M. c/Suc. de David Dominguez p/Ord. Mendoza, 27 de diciembre de 2004. Cámara Segunda Gianella-Varela L.A.101-266

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos procesales. Nulidad. Efectos. Interrupción de la caducidad. Ente de fondos residuales. Estado provincial. Privilegios. Inconstitucionalidad. El acto procesal cumplido, aún en forma viciosa y por la que merece la declaración de nulidad, debe reputarse como indicativo de la voluntad de una de las partes para hacer avanzar el proceso hacia su fin natural, cual es la sentencia. La declaración de nulidad de un acto procesal cumplido, tiene como resultado privar a este acto (y los que resultan su consecuencia) de los efectos propios del mismo, más no declarar su inexistencia; por lo que se sostiene la idoneidad de los actos útiles posteriormente declarados

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nulos, en tanto dichos actos pese a la declaración de nulidad posterior, reflejan la voluntad de la parte en continuar con el proceso adelante. Cuando el juzgador da la orden de continuar el proceso principal en virtud de haber concluído el incidente de nulidad tramitado en los principales, el cómputo del plazo de caducidad, comienza a correr a partir de la fecha de dicho decreto. Porque si bien aquel decreto “no da un paso adelante” no es menos cierto que remueve un obstáculo insalvable para las partes y, como tal, resulta acto útil. Los arts.1 Ley 6464 y art.21 Ley 6523 no declaran que la instancia abierta por el Ente de Fondo Residual no caduca; se limitan a disponer la suspensión de los plazos: una, por seis meses; la otra, hasta tanto comparezca a juicio un representante del Fondo Fiduciario. Según las leyes 6523 y 6663, no resulta de aplicación el instituto de la caducidad de instancia en los procesos en los cuales intervenga el Ente de Fondos Residuales, hasta tanto la participación y actuación del Ente comienza en el proceso. La suspensión oficiosa del plazo de caducidad regulada en el art.21 de la ley 6523 -al igual que la ley 6424- en principio resultó razonable frente a los inconvenientes de identificar los créditos que se destinaban al fondo residual y en tanto se limitara, hasta que se traspasaron los mismos o hasta que el ente de fondos residuales se hiciese parte en los expedientes ya iniciados, pero es jurídicamente inaceptable que con

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Jurisprudencia de Mendoza posterioridad a esas oportunidades, se admita la aplicación del art.20 de la ley 6663 que directamente establece la inaplicabilidad del instituto de la caducidad de instancia a las causas judiciales en las que intervenga el ente de fondos residuales como actor o coadyuvante de la parte accionante, por ser la misma inconstitucional (voto en disidencia del Dr.Rodríguez Saá) La aplicación del art.20 de la ley 6663 constituye un privilegio irritante para un litigante, toda vez que las causales de suspensión no pueden depender de la mera voluntad de una de las partes (art.79 del C.P.C.), con el agravante que en la provincia de Mendoza, existe una prohibición expresa de orden constitucional respecto a que se establezcan privilegios procesales a favor del Estado cuando éste actúa como persona jurídica y es demandado o demandante ante la justicia ordinaria (art.40 de la Constitución de Mendoza en concordancia con el art.79, inc.I del C.P.C.). se suma a esta violación constitucional el principio de igualdad del art.16 Const.Nacional y 7 Const.Mendoza, ya que implicaría claramente aceptar un trato desigual entre sujetos procesales iguales (voto en disidencia del Dr.Rodriguez Saá).. Cámaras Civiles Expte.Nº 7039/141.075 Savina, Horacio Oscar en j 131594 Banco de Mendoza S.A. c/Savina S.A. y Ots. por Ejecución Hipotecaria. Mendoza, 8 de julio de 2005. Cámara Quinta

Martínez FerreyraRodríguez Saá.

en

disidencia

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Cómputo del plazo.Traba de la litis. La instancia comienza desde que se formula la petición a la jurisdicción, haya o no traba de la litis, pues ello tiene relación directa con los fundamentos de la caducidad de instancia, y con el parentesco que une a este instituto con la prescripción. Es que si la interrupción de la prescripción por demanda se produce “...aunque sea interpuesta ante juez incompetente, o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio” (art.3986 C.C.), es lógico que la cesación del efecto interruptivo por efecto de la caducidad de instancia (art.3987 C.C.) deba producirse aunque la litis no se haya trabado, y ante la sola interposición de la demanda. Cámaras Civiles Expte.Nº 108696/30242 Unión Vecinal 13 de diciembre c/Gob. de la Provincia p/Accion Posesoria. Mendoza, 30 de mayo de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella. L.A.103-118

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Decreto. Traslado de la demanda. Efectos interruptivos.

Jurisprudencia de Mendoza El decreto que ordena correr traslado de la demanda es un acto que “per se” posee calidad de útil y con efectos interruptivos del curso de la caducidad. Dicho decreto constituye una actuación judicial que por su propia naturaleza es impulsoria del proceso, sin este proveído se evitaría pasar a la etapa de contestación de la demanda y por ende, no se permitiría el avance del mismo hacia su fin específico que es la sentencia. Cámaras Civiles Expte.Nº 114140/8192 “Coop. de Trabajo Transporte Aut. de Cuyo c/Financiera Uraplay S.A. p/Desalojo. Mendoza, 30 de junio de 2005. Cámara Quinta Serra Quiroga.

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Regulación de honorarios. Base regulatoria.. Declarada la caducidad de instancia que beneficia a ambos codemandados, y que hicieron concluir por ende el proceso, no corresponde diferir la regulación de honorarios a la determinación de rubros indemnizatorios dependientes de una prueba que no podrá ser valorada y de un arbitrio judicial que no podrá ser ejercido, por haber concluído el proceso. En este supuesto, de culminación del proceso sin sentencia, las pautas de la ley arancelaria deben aplicarse sobre el monto reclamado en la

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demanda. Cámaras Civiles. Expte.Nº107914/29392 Romero Serafín c/Battiston Mauro p/D. y P. Mendoza, 16 de marzo de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella. CADUCIDAD DE INSTANCIA. Sentencia firme. Notificación. Alcances. Efectos. Recurso de apelación. Alcances. Efectos. La primera instancia no culmina hasta que están notificadas de la sentencia todas las partes intervinientes, y mientras tanto, puede haber caducidad. No obsta a ello que algunas partes hayan planteado recurso de apelación, en tanto los mismos no pueden ser resueltos (ni siquiera elevarse el expediente y sustanciarse) hasta tanto se complete la notificación a todas las partes. Los recursos de apelación planteados y concedidos, no hacen precluir la primera instancia, sin perjuicio de abrir a su respecto el plazo de caducidad de sus recursos; en tanto cualquiera de las partes puede remover los obstáculos que hacen al trámite de su recurso, inclusive instar las notificaciones pendientes. Cámaras Civiles Expte.Nº 127234/29951 Carrera, Sergio c/Foresto Godoy p/D. y P. Mendoza, 30 de marzo de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella. L.A.102-205/207

Jurisprudencia de Mendoza CONCURSO PREVENTIVO. Subasta judicial. Adquirente. Oponibilidad a terceros. Por razones de seguridad jurídica el acto de subasta concretado en una ejecución individual antes de declararse la quiebra del demandado, aunque perfeccionada después de tal declaración, debe surtir todos sus efectos, aún frente a la masa. La solución contraria llevaría al disvalioso resultado de facultar a los deudores tornar ineficaces los actos de ejecución forzada ya consumados, con la presentación en quiebra y obtención de su declaración en el iter entre la realización del remate y su aprobación, en perjuicio del acreedor ejecutante y del tercero adquirente en remate. Cámaras Ciivles Expte.Nº 29488/35319 Callpa, Martín p/Quiebra directa. Mendoza, 27 de mayo de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella. L.A.103-110/1 CON CURSO P REVENTIVO Verificación de créditos. Características. Efectos. Credito fiscal. Determinación. Prueba El proceso de verificación de créditos es un proceso plenario rápido, en el que se fija la extensión del reclamo, tanto en orden al monto del crédito, cuanto en punto a su causa o graduación. En el proceso de verificación de

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créditos fiscales, cuando la ley faculta a la institución verificante a determinar oficiosamente la deuda atribuida a los responsables, debe exigirse de aquélla cuanto menos- una adecuada justificación y explicación racional de esa determinación y sus fundamentos. Cámaras Civiles Expte.Nº 59412/29537 AFIP en j 54448 Coop.Trab.Transp.Cuyo TAC p/Conc.s/Inc.Rev. Mendoza, 17 de febrero de 2005. Segunda Cámara Varela de Roura-Gianella L.A.102-076

CONTRATOS. Interpretación. Buena fe Lealtad. Principio de confianza. Principio de responsabilidad. La noción de buena fe en el derecho privado, cabe utilizarla en su dimensión objetiva es decir, como una directiva del ordenamiento jurídico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas como en la interpretación, celebración y ejecución de los negocios jurídicos, con rectitud y honradez. Es por ello, que en los actos entre vivos, aún cuando algunas de las partes o ambas, hayan obrado de manera deshonesta o desleal, igual debe interpretarse el negocio con pleno respeto a las exigencias de la buena fe, atribuyendo a la manifestación de voluntad el sentido que razonablemente le asignaría una

Jurisprudencia de Mendoza persona honorable y correcta. El sentido de tener en cuenta en el caso concreto lo que los sujetos verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, importa atender a los usos del tráfico, las prácticas habituales en los negocios de una misma clase y por lo general, dentro de un determinado círculo o ambiente. Ello se explica, porque razonablemente se cree y confía en una manifestación de voluntad en ese caso concreto, conforme el significado usual que ordinariamente tiene en casos análogos, de manera que no otro es el sentido que “verosímilmente” se ha podido atribuir al negocio obrando con probidad. De este modo se realiza el llamado “principio de confianza”. Se exige tanto en el declarante como en el eventual receptor de la declaración de voluntad en los contratos una inteligencia del acto acorde con la que es dable obtener obrando con “cuidado y previsión”; de modo que cabe afirmar que la buena fe está ligada a una conducta diligente, que habrá de ser valorada conforme a las circunstancias del caso y la calidad de las personas (art.512 y 902 del C.C.), con lo que se realiza el denominado “principio de responsabilidad”. Cámaras Civiles Expte.Nº111721/37278 Rios Arturo Ernesto c/Someca S.A. p/Cobro de pesos. Mendoza, 6 de mayo de 2005. Cámara Primera Viotti-Boulin-Catapano.

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CONTRATOS COMERCIALES. Campaña publicitaria. Agencia de publicidad. Anuncio publicitario. Supermercados. Comercialización de espacio publicitario. Locución. Existe contrato de creación o de campaña publicitaria, cuando una de las partes, bajo la dirección de la otra haya convenido la diagramación, armado y creación de una campaña publicitaria. En dichos convenios el “publicista” toma a su cargo prácticamente una obligación de resultados (sin confundir este resultado con el éxito de las ventas consecuencia de la propaganda), ya que el mismo se verá reflejado en la obtención que el cliente hubiera pretendido, como por ejemplo penetración cultural de un producto, conocimiento masivo, copamiento de los horarios centrales con una determinada imagen, etc. En la publicidad realizada por un Supermercado, puede verse que el contenido esencial es mostrar los productos y el precio de los mismos; es la “batalla” que los supermercados libran entre sí. Por tanto, en este tipo de “campaña publicitaria” la figura del publicista no resulta fundamental, toda vez que la variedad de productos y sus precios no resultan de su creatividad o disposición, sino que tal está en manos del dueño del comercio, quien sabe muy bien qué productos son preferidos por el público, cuál es su precio “de góndola”y cuál es el precio por el cual el público compra tal o cual producto. Cuando la “campaña publicitaria” de

Jurisprudencia de Mendoza un supermercado se centra en mostrar la variedad de los productos y sus precios, lo que se contrata en realidad es, un tiempo o espacio publicitario o, en todo caso,la difusión de aquellos productos y precios, lo cual es el punto principal. Es por ello que el contrato que vincula a las partes apunta más bien a adquirir los tiempos que la Agencia de Publicidad tiene en los medios radiales o televisivos que a la creación o formulación de una publicidad. En los contratos de tiempo o espacio con fines publicitarios, no se ve cómo juega el rol de la locución, la que se compone de creatividad personal, de dones naturales, originalidad, etc., en donde por la forma de hablar y el timbre de voz, llevan a identificar un determinado producto con sólo escuchar a su anunciante. Cámaras Civiles Expte.Nº 8099/40163 Rossini Domingo c/Disco S.A. por Cobro de Pesos. Mendoza, 6 de mayo de 2005. Cámara Quinta Martínez Ferreyra-Serra Quiroga Rodriguez Saa. COSTAS. Imposición. Costas al vencido.

Incidentes.

La parte que dio motivo a la articulación incidental rechazada debe cargar con las costas, aún cuando la contraparte no se haya opuesto a la misma, sin que corresponda aplicar la imposición de costas en el orden causado.

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Cámaras Civiles Expte.Nº 124821/30252 B.E. c/V. de S.L., M.I. p/Acción de Nulidad. Mendoza, 4 de abril de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella. L.A.102-219 CUENTA CORRIENTE BANCARIA. Certificado de saldo deudor. Firma. La exigencia que refiere el art.793 del Código de Comercio en cuanto a la firma del “contador” en el certificado de saldo deudor de la cuenta corriente no debe ser interpretado en forma absolutamente restrictiva. Esto teniendo en cuenta que el certificado puede ser firmado también por persona que ejerza la función aunque no sea “el contador”. El “jefe administrativo” en las sucursales de los bancos realiza la tarea contable que efectúan los contadores en las casas centrales; por tanto en la práctica resulta equiparable al cargo de contador expresado por el art.793 del C.Comercio. Si el certificado de saldo deudor de la cuenta corriente es firmado por el jefe administrativo del banco, que se estima habilitado para tal función, quien pretende desvirtuar dicha afirmación tiene a cargo demostrar que no era la persona adecuada y correcta para tal ejercicio. Cámaras Civiles Expte.Nº113769/8329 Nuevo Banco Suquía S.A. c/Guillermo F.Pérez p/Ej.Camb.

Jurisprudencia de Mendoza Mendoza, 13 de junio de 2005. Cámara Quinta Martínez Ferreyra-Rodriguez Saá - Serra Quiroga.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral. Alcances. Indemnización por muerte. Hijos menores. Cónyuge supérstite. Legitimación. Separación de hecho. Efectos. La corta edad de los hijos de una persona fallecida configura un factor a considerar para fijar indemnización por daño moral que corresponde otorgar al cónyuge supérstite, y ello no se modifica por el hecho de que los cónyuges estuvieran separados, dado que cabe presumir que el padre prestaba la atención, no sólo económica, sino y también de ayuda y sustento material, en sentido amplio, y espiritual, propia de su calidad de tal. La desaparición de su persona, independientemente de que estuviera separado de su esposa, crea en ésta un especial desasosiego, por el mayor desamparo que crea la muerte del marido, pues no es lo mismo que vivan separados a que no viva, repercutiendo indirectamente en la madre las consecuencias que sobre los hijos trae el fallecimiento. Asímismo, el haber sido el padre de sus hijos, de haber compartido parte de sus vidas, de haber intentado una familia en común, aún tras el fracaso de ese intento, deja lazos de afectividad que ameritan la concesión de una indemnización por su muerte.

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Cámaras Civiles Expte.Nº158049/29785 Díaz Vda. de Gutierrez p/sí y p/sus hijos c/Alaniz Silvio E. p/D. y P. Mendoza, 7 de abril de 2005. Cámara Segunda Gianella-Varela de Roura-Viotti. L.S.107-281.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización por accidente de trabajo. Incidencia en el juicio civil. Intereses. Tasas. Límites. En el ámbito del derecho laboral la indemización reclamada, primordialmente, encuentra su base de cálculo en la retribución que el trabajador percibe. Es que esta retribución no es más que la contraprestación a que se obliga el empleador de acuerdo a las capacidades del trabajador, por lo que cualquier accidente o enfermedad laboral que restara a aquéllas tendrá directa relación con las posibilidades actuales y futuras de seguir percibiendo una retribución igual a las que gozaba la víctima con anterioridad al infortunio. En cambio, en la esfera del derecho común, la indemnización sustentada en sus normas (artículos 1077, 1078, 1083, 1109 y ccs.) habla del “perjuicio a la persona”, del “daño causado”, debiendo reponerse “las cosas” a su estado anterior, salvo que fuere imposible o, a opción de la víctima, deberá indemnizarse en dinero. El codificador no circunscribió la indemnización a sólo un área de la vida

Jurisprudencia de Mendoza de la persona, la laboral, sino que se refirió a todo el perjuicio que puede (y generalmente así lo es) ir más allá cualitativa y cuantitativamente del daño a las capacidades laborales. Así podrá acudir al poder jurisdiccional pretendiendo la diferencia entre la indemnización “laboral” y la “integral.” En el interés compensatorio ambas partes pueden pactar la tasa de interés, e incluso podría ser establecida una tasa inferior a la del mercado. Sin embargo, esta tasa inferior a la del mercado, nunca puede ser impuesta por ley, como en el caso de la ley 7198 cuya constitucionalidad se cuestiona, so pena de vulnerar, no sólo el derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional, sino también los principios contenidos en la ley común que pretenden que los daños ocasionados sean reparados íntegramente. Cámaras Civiles Expte.Nº 7936/123549 González Inés Magdalena c/Fernández Felipe p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 20 de mayo de 2005 Cámara Quinta Martínez Ferreyra-Rodriguez Saá-Serra Quiroga.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por daños. Vehículo mal estacionado. Los vehículos mal estacionados son cosas riesgosas.

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Cámaras Civiles Expte.Nº 11003/29949 Mansilla Graciela c/Emp.Escuderi p/Sum. Mendoza, 3 de marzo de 2005. Cámara Segunda Gianella- Varela de Roura-González. L.S.107-209

DERECHOS CONSTITUCIONALES. Límites. Estado. Facultades. Poder de policía. Bien común. El estado debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia social y para ello tiene facultades para imponer limitaciones en la forma, modo o extensión del goce de los derechos. Estas limitaciones, impuestas por el poder de policía, son en beneficio de la comunidad, pues tratan de defender el interés social, equilibrando los derechos de unos frente a otros y del Estado mismo. La ordenanza que dispone la prohibición del trabajo de limpiavidrios, que limita efectivamente un derecho constitucional de trabajar, lo hace dentro de las facultades reglamentarias conferidas al Municipio, atento ser de su competencia todo lo relacionado con la seguridad urbana conforme surge de la Ley Orgánica de Municipalidades y de la Ley de Tránsito (Leyes 1079 y 6082). No se niega la libertad de trabajar l í c i t a me n t e , p e r o i n va d i r l a s intersecciones de las calles, ofreciendo los servicios de limpiar los vidrios a los automovilistas que por ellas circulan,

Jurisprudencia de Mendoza provoca desórdenes en el tránsito vehicular, cuyo control, como ya se afirmara, cor responde a la Municipalidad. Los embotellamientos vehiculares provocados por las demoras de los vehículos a los que les limpian los vidrios, alteran la circulación y la fluidez del tránsito, poniendo en peligro además los bienes de quienes circulan, fundamentalmente la integridad de quienes ejercen esta actividad en un lugar extremadamente peligroso, desplazándose entre los automóviles en movimiento. El trabajar -derecho natural reconocido por la Constitución- no puede ejercerse en cualquier parte. Tiene como límite para su ejercicio, hacerlo donde no provoque agravio o riesgo a la comunidad. La ley de tránsito señala por donde pueden circular los peatones y establece expresamente la prohibición de uso de la vía pública para fines extraños al tránsito. Cámaras Civiles Expte.Nº116678/30554 Mancilla Cuello, Enrique Ariel y ots. c/Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/Amparo. Mendoza, 8 de abril de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella-Boulin. L.S.107-288 DIVORCIO VINCULAR Daños y perjuicios. Criterio de razonabilidad. Límites. Infidelidad. Abandono de los hijos. La indemnización de daños

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derivados del divorcio debe ser ponderada con criterio restrictivo, de modo tal de no ordenar reparaciones que tengan por causa al divorcio en sí mismo o como efecto necesario del divorcio sanción. La infidelidad acreditada con amplitud, aunque sorprendentemente no alcance para justificar el adulterio por negligencia probatoria, es suficiente para ofender la dignidad personal, pese a que los actos que la configuran no sean desembozados y se realicen de manera oculta. Porque de lo contrario, aparecería que se valora más a la publicidad del hecho que al hecho en sí mismo, susceptible de lesionar la propia estima. La infidelidad, sumada al abandono de los hijos y a la falta total de asistencia, ocasiona un daño personal; porque tal es el efecto concreto que produce, comportarse como si los hijos no existieran y fuesen sólo un accidente de la unión matrimonial. Lo doloroso no es tanto la falta de asistencia como deber matrimonial, sino la falta de acercamiento y lazos espirituales hacia los hijos. Cámaras Civiles Expte.Nº 1168-01/36337 C-E- c/G.C.. p/Divorcio Vincular Contencioso. Mendoza, 15 de diciembre de 2004. Cámara Primera Boulin-Viotti-Catapano Mosso L.S.164-273 E N T I D A D ES F INANC I E R A S . Operaciones financieras. Valor nominal. Títulos públicos. Cancelación

Jurisprudencia de Mendoza de deudas. De acuerdo a los textos de los decretos Nº1387 y 1570 por el cual las entidades financieras se encuentran obligadas a recibir títulos de la Deuda Pública Nacional a su valor técnico para el pago de deudas, se requiere que el deudor no simplemente ofrezca cancelar, sino que efectivamente lo haga. Cámaras Civiles Expte.Nº 165091/29954 Banco Río de La Plata S.A. c/Segura Walrond Luis Alberto y Ots. p/Ejecución Hipotecaria. Mendoza, 11 de abril de 2005. Cámara Segunda Gianella-Varela de Roura-Sar Sar. L.S.107-299 ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES PRIVADOS. Derecho de admisión. Límites. Arbitrariedad. La decisión de no admitir la reinscripción de un alumno, requiere un grado de prudencia importante en las autoridades de un colegio. La decisión del Colegio resulta arbitraria debidamente fundada en registros confiables y precisos que permita ejercer debidamente el derecho de defensa. Cuando un Colegio ejerce el derecho de admisión sobre algún alumno, debe fundamentar tal decisión para que la misma no se torne arbitraria. Porque en definitiva, aquel ejercicio del derecho de

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admisión, no puede asimilarse al mismo derecho que los comerciantes pueden ejercer en sus locales ya que la educación “privada” aún cuando pareciera no estar bajo dependencia del Estado, si lo está, en tanto éste es garante del ejercicio regular de los derechos contemplados por nuestra Constitución, entre los que se encuentran la igualdad y el derecho a estudiar. Cuando las instituciones de educación privada -en las cuales el Estado reconociendo su derecho a enseñar, les confía también ser garantes del derecho a aprender- pretenden ejercer el derecho de admisión, de por sí legal, su aplicación al caso concreto debe ser tanto o más prudente del que podría exigírsele al Estado, ya que también es un administrador privilegiado por la autorización estatal concedida. Lo contrario, implica un ejercicio abusivo del derecho en los términos del artículo 1071 del Código Civil. Cámaras Civiles Expte.Nº 8773/119243 Vade Cecilia Alejandra p/sus hijos menores Siegneur Vade Christopher y Karen c/Colegio de la Universidad del Aconcagua p/Acción de Amparo. Mendoza, 13 de junio de 2005. Cámara Quinta Martínez Ferreyra-Rodriguez Saa. HONORARIOS. Acción pauliana. En los procesos por acción pauliana debe considerarse monto de proceso el

Jurisprudencia de Mendoza que corresponda al bien cuya transmisión ha sido cuestionada (art.5 y 9 inc.d, ley 3641), sin perder de vista lo dispuesto por los artículos 11 y 12 ley arancelaria a efectos de proporcionar el monto de honorarios regulados a la real labor efectuada por los profesionales. Cámaras Civiles Expte.Nº144131/30483 Owen de Wynne c/Berardini, Angel p/Acción revocatoria. Mendoza, 5 de abril de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella L.A.102-225

H O N O R A RI O S . Locaci ó n d e inmuebles. Consignación de llave. En los procesos de consignación de llaves, resulta aplicable el art.10 de la ley arancelaria pues, aunque el pleito tenga relación con la locación de inmuebles, no es dable establecer un monto concreto en relación al valor del proceso. Cámaras Civiles Expte.Nº112330/29791 Ortiz Gregorio c/Pineda Juan p/Consig.Llaves. Mendoza, 27 de diciembre de 2004. Cámara Segunda Varela-Gianella L.A.101-265

HONORARIOS. Mora del deudor. Liquidación judicial, Intereses. Saldo impago.

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El obligado al pago de honorarios regulados está en mora desde que se le notifica la resolución que los regula, ello por expresa aplicación del decreto 1304/75. Para el cobro de un saldo impago, proveniente de una liquidación en un trámite de ejecución de sentencia frente a un depósito realizado en calidad de embargo, no se requiere una nueva constitución en mora, aunque ese saldo sean intereses sobre una liquidación aprobada, autorizados por la norma de fondo (art.623 del C.C.). Cámaras Civiles Expte.Nº148453/30313 Herrera, María c/Danilo de Pellegrin p/Ej.de Honorarios. Mendoza, 22 de marzo de 2005 Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella L.A.102-176/7

HONORARIOS. Regulación honorarios. Límites.

de

La restricción que contempla el art.1 de la ley 24432 modificatoria del art.505 del Código Civil, se aplica a los supuestos en que el incumplimiento de la obligación, deriva en un litigio judicial o arbitral y limita la responsabilidad por el pago de las costas, incluídos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados a los correspondientes a la primera o única instancia. De allí que la restricción referida no alcance a los

Jurisprudencia de Mendoza

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honorarios incidentales.

interés Tasa pasiva.

Cámaras Civiles Expte.Nº40229/28737 Lozada J. por sí y su hijo menor c/Darío Vecchiutti y ots. p/D. y P. Mendoza, 17 de setiembre de 2004. Cámara Tercera Barrera-Staib-Garrigós. L.A.113-161

La Ley Provincial 7198 al establecer que ante la falta de convenio entre las partes, la tasa de interés será la tasa anual que pague el Banco de la Nación Argentina por los depósitos a plazo fijo, desde la mora y hasta el efectivo pago; afecta gravemente derechos constitucionales, en especial, en su aplicación a los créditos de naturaleza laboral como salarios e indemnizaciones, violando así los derechos de propiedad (art.17 de la Constitución Nacional), de igualdad (art.16), de remuneración justa (art.14 bis); la protección del trabajo (art.14 bis), porque en una economía donde la inflación es igual a cero, cualquier tasa de interés, aún la pasiva, es una tasa positiva; sin embargo, frente a la creciente desvalorización monetaria, es evidente que la tasa pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito en tiempo propio. Con la aplicación de la tasa activa de interés, se paga el precio que el dinero tiene en el mercado; esa es la tasa que corresponde abonar al acreedor, pues para él, esa es la tasa representativa del dinero en el mercado. Y respecto a la tasa pasiva y más concretamente la que paga el Banco de la Nación Argentina en los depósitos a plazo fijo, supone voluntariedad, lo que no tiene lugar cuando el deudor está privando a la víctima de un evento dañoso, acreedor del crédito, de la indemnización de los daños sufridos.

HONORARIOS. Regulación en dólares posterior al dictado de leyes de emergencia y pesificación. Exclusión. La sentencia que contiene la regulación de honorarios en dólares con fecha posterior a la entrada en vigencia del régimen de emergencia queda excluída del régimen de la ley 25561 y 25820 y normas complementarias que regulan la pesificación de las obligaciones existentes, habida cuenta que no fue cuestionada oportunamente la procedencia de la regulación de los honorarios en dólares. Cámaras Civiles Expte.Nº 37447/118829 Viggiani Adolfo Alberto y ots c/HSBC Banco Roberts S.A. p/Ejecución de honorarios. Mendoza, 10 de mayo de 2005. Cámara Primera Catapano-Boulin-Gianella.

INTERESES. Intereses no pactados. Determinación. Efectos. Tasas de

Jurisprudencia de Mendoza Cámaras Civiles Expte.Nº37185/112.135 Páez, Estanislada c/Piña, Tomás Epifanio y ots. p/D. y P. Mendoza, 8 de abril de 2005. Cámara Primera Catapano Mosso-Viotti-Boulin.

JUEZ. Facultades. Alcances. Límites. Nulidad de actos procesales. La decisión del juez a quo de dejar sin efecto toda una secuencia de actos procesales firmes, consentidos por las partes y que produjeron temporáneamente sus efectos jurídicos, implica dilatar el proceso, excediendo las facultades de dirección que le confiere el artículo 46 del C.P.C. Cámaras Civiles. Expte.Nº30059 Manganiello Felipe c/Flores, Alberto p/Ej.Acelerada. Mendoza, 23 de marzo de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella L.A.102-179/180.

JUICIO EJECUTIVO.Ampliación de la ejecución posterior a la sentencia. Procedencia.Requisitos. Excepciones previas. Derecho de defensa en juicio:objeto. Cuando la ampliación de la ejecución se pide después de dictarse la sentencia, debe darse oportunidad de

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defensa al ejecutado, pues, aún cuando no haya deducido excepciones en contra del título común o hubiese sido vencido en ellas, puede tenerlas en contra de la n u e v a c u o t a , me n s u a l i d a d o amortización. Cámaras Civiles Expte.Nº 78796/28450 Hipotecario S.A. c/Oliva Rolando Ignacio y ots. p/Ej.Hip. Mendoza, 5 de octubre de 2004. Cámara Tercera Barrera-Garrigos-Staib L.A.113-223 JUICIO EJECUTIVO. Subasta pública. Lanzamiento. Recurso de apelación. Improcedencia. El decisorio que ordena el lanzamiento de los ocupantes en un inmueble vendido en pública subasta, en un juicio ejecutivo no resulta apelable, conforme la normativa ritual local (arts.245, 251 a 255 del Código Procesal Civil), aún cuando mediare atracción al fuero concursal (artículo 273, incisos 3 y 4, y 278 Ley de Concursos y Quiebras). Cámaras Civiles Expte.Nº 44555/30717 Boulin Alejandro c/Rodríguez, Francisco en j.: Quiebra p/Ej.Honorarios(L.A.102-181/2). Mendoza, 23 de marzo de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella.

MEDI DA

CAUTELAR

Jurisprudencia de Mendoza INNOVATIVA. Proceso en trámite. Interés jurídico. Interés legítimo. Cuestión abstracta. Los jueces, a la fecha de la sentencia, no pueden dejar de tener en cuenta las variaciones sufridas por las condiciones fácticas en el curso del proceso, aún cuando las partes no hayan dicho nada al respecto; pues a ellos les corresponde examinar si el derecho se extingue o consolida durante el juicio. En consecuencia, corresponde revocar una medida cautelar innovativa mediante la cual una de las partes solicita que se ordene al Instituto Provincial de la Vivienda incluirlos en el listado de preadjudicatarios de un barrio y tenerlos como postulantes a viviendas en la primer etapa de ejecución si éstas ya han sido entregadas a terceras personas. Cámaras Civiles Expte.nº 129076/27881 Huaqui Carrillo Ester Lastenia y ots. en juicio nº126368 Huaqui Carrillo Ester y ots. c/I.P.de la Vivienda y ots. p/Cumplimiento de Contrato s/Medidas Precautorias. Mendoza, 19 de mayo de 2005. Cuarta Cámara Bernal-González - Sar Sar L.A.178-219

MUTUO COMERCIAL. Intereses pactados. Intereses legales. Prescripción. Cómputo. La prescripción de cuatro años que

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determina el inciso 2 del artículo 847 del Código de Comercio para los “intereses del capital dado en mutuo” es aplicable tanto cuando se reclaman los intereses pactados, como cuando se reclaman los legales. Cámaras Civiles Expte.Nº109285/29254 Atuel Fideicomisos S.A. c/Marianetti, Roberto Jorge p/Sumario. Mendoza, 15 de marzo de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella.

NULIDAD DE ACTOS PROCESALES. Nulidad de sentencia. Interpretación restrictiva. Requisitos propios. Estado de indefensión. En los casos en que se plantea la nulidad una vez dictada la sentencia, los requisitos para su procedencia, que de por sí, deben ser interpretados con carácter restrictivo, se acentúan aún más debido a la excepcionalidad de la misma. Es en atención a ello, que sólo cabe su declaración en circunstancias especiales, en las que realmente se verifique una clara e indudable indefensión inicial, que haya impedido la válida constitución del proceso. Cámaras Civiles Expte.Nº 79085 Buchaillot c/Pellegrino y Ots. p/Ejec.Camb. Mendoza, 21 de febrero de 2005. Cámara Segunda

C.

Jurisprudencia de Mendoza Varela de Roura-Gianella L.A.102-95 PRENDA CON REGISTRO. Ejecución prendaria. Tercerías. Improcedencia. Excepciones a la regla. Admisibilidad. Alcances. La ley de prenda con registro, dado los propósitos de garantía que persigue, no admite las tercerías de dominio ni de mejor derecho en el trámite de la ejecución prendaria, salvo ciertos supuestos de excepción: a) la del propietario de los objetos prendados en el momento de su constitución; b) la del comprador de buena fe en la venta de cosa prendada como libre; y c) la del acreedor privilegiado por alquileres de predios urbanos y rurales en las condiciones que fija la ley. Cámaras Civiles. Expte.Nº 34393/28340 Jurado Angel Salvador c/Fernández Felipe y Ot. p/Ej.Prendaria. Mendoza, 26 de agosto de 2004. Cámara Tercera Barrera-Staib-Garrigós.

PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Interrupción. Juicio de desalojo. Efectos. Acción reivindicatoria. La demanda por desalojo es interruptiva del curso de la prescripción adquisitiva aún cuando se dirija contra los ocupantes del inmueble, y no contra

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la persona del poseedor que pretende usucapir el inmueble en cuestión. Efectivamente, dicho acto procesal exterioriza la voluntad del propietario de no dejar morir su derecho. El tenedor es representante de la posesión del verdadero poseedor, éste, en lugar de poseer a nombre propio, lo hace por medio de un tercero, de modo que la demanda de desalojo dirigida contra este último, tiene que producir efectos interruptivos como si hubiera sido encarada contra el poseedor. El propietario puede demandar por reivindicación no ya al poseedor, sino al que posee en nombre de éste (art.2782 Código Civil) pues cuando se encuentra una persona en posesión de una heredad, no pudiendo establecerse si él posee en nombre propio o como locatario, la demanda de reivindicación está bien dirigida contra él. Cámaras Civiles Expte.Nº 37089/108402 Fernández Shelby Arthur, Fernández, Eric Leslie y Calderón Balbina Marta Sucesores de Fernández Jorge c/Villafañe, Mirta Edith y Villafañe, Gladys Eloísa Sucesores de Villafañe, Ramón Domingo p/Prescripciòn adquisitiva. Mendoza, 15 de diciembre de 2004. Cámara Primera Boulin-Viotti-Catapano. L.A.164-275 QUIEBRA. Créditos hipotecarios. Crédito fiscal. Privilegio. Orden de prelación. Sentencia. Efectos.

Jurisprudencia de Mendoza Un crédito originado por derecho de riego denegado por el Departamento General de Irrigación con posterioridad a la sentencia de quiebra, prevalece sobre el crédito hipotecario y debe ser considerado como reserva de gasto (art.244 L.C.Q.). Responde esta solución al concepto de beneficio recibido, pues existiría un enriquecimiento indebido si el beneficiario de una gestión ajena no contribuyera al pago de los costos que ella ocasionó. Resulta innegable la plusvalía de un inmueble que se subaste contando con dicho derecho de riego, aún cuando el mismo no hubiese sido efectivamente utilizado, lo que podrá, en su caso, tener relevancia en la esfera de la administración de los bienes del fallido, mas no a los efectos del privilegio. En atención a la normativa aplicable a los privilegios en caso de existir hipoteca (art.3934 y cc. del Código Civil, por remisión del artículo 243, inciso I, Ley de Concursos y Quiebras), se impone que el acreedor hipotecario prevalezca sobre un crédito verificado por el Departamento General de Irrigación correspondiente a una deuda devengada con posterioridad a la constitución de la hipoteca, pero anterior a la sentencia de quiebra. El crédito por impuesto inmobiliario devengado con posterioridad a la sentencia de quiebra no debe ser considerado reserva de gasto (art.244 L.C.Q.), en tanto no existe en la hipótesis la contraprestación en servicios a la propiedad, propia de los créditos fiscales que sí se incluyen en dicha categoría.

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Es evidente que el crédito hipotecario está por encima del privilegio fiscal, todo ello porque el crédito hipotecario prevalece sobre los gastos de construcción, mejora y conservación de una cosa y éstos prevalecen sobre los créditos fiscales por el orden de los incisos (art.241 Ley de Concursos y Quiebras). Cámaras Civiles Expte.Nº19305/30217 B.N.A. en j 3561 Cremaschi, Oscar p/Quiebra. Mendoza, 14 de abril de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella L.A.102-264.

RECURSO DE APELACION. Plazo. Dies a quo. El plazo para apelar debe contarse desde la notificación del auto que resuelve una aclaratoria, más allá de su resultado. Las salvedades efectuadas jurisprudencialmente a este principio están referidos a supuestos de improcedencia estrictamente formal del recurso de aclaratoria, esto es, cuando ha sido interpuesto fuera de plazo o por quien no tiene personería o no es parte en el proceso. Cámaras Civiles Expte.Nº 30686 Porte Gerardo y ot .en j: 111.806, Símbolo c/Porte Gerardo p/Rec.Directo. Mendoza, 7 de junio de 2005.

Jurisprudencia de Mendoza Cámara Segunda Varela de Roura - Gianella L.A.103-144

RESPONSABILIDAD CIVIL. Hundimiento de la calzada. Causa. Riesgo de la cosa. Cuando en el asfalto se produce un hundimiento por el paso de un camión en una boca de registro perteneciente a Obras Sanitarias Mendoza, corresponde aplicar el art.1113 del Código Civil. Sin embargo, hay que tener en cuenta que si en el daño ocasionado al asfalto, contribuyeron las filtraciones de canales aledaños las responsabilidades tanto de la provincia de Mendoza, Obras Sanitarias Mendoza y el Departamento General de Irrigación, respondiendo todos ellos “in solidum”.

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que declaran sobreseimientos e incluso absoluciones de los imputados, no obstan para que la cuestión pueda ser investigada a los efectos de la fijación de responsabilidades patrimoniales, en el ámbito civil. En esta última el Tribunal conserva todas las facultades suficientes para revisar la conducta de las partes en el hecho que se investiga y determinar en cada caso, las eventuales responsabilidades consecuentes. Cámaras Civiles Expte.Nº124715/7625 Ortega Portales Gastón Alfredo c/Arriaga Bernareggi Ricardo Oscar p/D y P. Mendoza, 9 de mayo de 2005. Quinta Cámara Serra Quiroga-Rodriguez Saá - Boulin.

SOCIEDAD CONYUGAL. Bienes propios. Mejoras. Beneficiario.

Cámaras Civiles Expte.Nº140187/28152 Motos Antonio c/Obras Sanitarias Mendoza S.E., Dpto.General de I rrigación y Municipalidad de Las Heras p/D. y P. Mendoza, 28 de abril de 2005. Cuarta Cámara Gonzalez-Bernal. L.S.179-008

Cuando el art.1272 del Código Civil se refiere a mejoras, en realidad debe entenderse el valor de ellas, por tanto, constituye bien ganancial el crédito consecuente de la inversión efectuada en el bien propio de un cónyuge, sin alterar la calidad de tal.

RESPONSABILIDAD CIVIL. Prejudicialidad. Sobreseimiento definitivo. Efectos en sede civil.

Cámaras Civiles Expte.Nº 51302/28522 C. C. M.c/F. M. p/Div. Mendoza, 4 de octubre de 2004. Cámara Tercera Barrera-Garrigós-Staib. L.A.113-210

Los pronunciamientos en sede penal

Jurisprudencia de Mendoza

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TASA DE JUSTICIA. Pago parcial. Efectos. Desglose.

concreta por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

En caso de pago parcial de la tasa de justicia, no corresponde el desglose de las actuaciones previsto por la ley 7180 para la hipótesis de no pago, sino sólo no dar trámite a las mismas hasta tanto se complete el tributo.

Cámaras del Crimen Expte.Nº15443 (Antes 140.440) “Fiscal c/Escudero Eriberto Enrique por Homicidio en grado de tentativa”. Mendoza, 8 de junio de 2005. C á m a r a d e l Cr i me n T e r c e r a Circunscripción Judicial Arnal-Martinez- Piña. L.S.61-35 y vta.

Cámaras Civiles Expte.Nº 178649/30606 Le Materiel Pera S.A. c/La Riojana Coop.Vit.Ltda. p/Ej.Prendaria. Mendoza, 5 de abril de 2005. Cámara Segunda Varela de Roura-Gianella L.A.102-222/3

CAMARAS DEL CRIMEN

Cámara del Crímen Circunscripción Judicial.

Tercera

HOMICIDIO. Tentativa. Debe ser calificada como tentativa de homicidio la conducta de quien dispara con una escopeta sobre el rostro de la víctima a un metro de distancia, ya que del contexto general del hecho surge que en el ánimo del autor ha habido representación y una voluntad dirigida conforme a esa representación, con el fin específico de matar; fin que no se

CAMARAS LABORALES CONTRATO DE TRABAJO. Despido incausado. Prohibición. Ley de emergencia económica. Prórroga. Decreto de necesidad y urgencia. Inconstitucionalidad. El decreto 883/02 del Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades que le confiere el inciso 3º del artículo 99 de la Constitución Nacional, que entre las atribuciones del presidente de la Nación incluye la de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, fue dictado cuando se encontraba el Congreso Nacional en el período de sesiones ordinario, y antes de que expirara el plazo de vigencia del art.16 de la ley 25561, de manera que no existía obstáculo alguno para seguir el trámite ordinario que la Constitución prevé para

Jurisprudencia de Mendoza la sanción de las leyes. De este modo, el decreto aparece como inconstitucional por haber excedido el Poder administrador las facultades constitucionales en su dictado, por ser violatorios del derecho de propiedad y c o nfiscat o r i a y po r a l t e r a r sustancialmente las garantías contempladas en los arts.16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Cámaras Laborales. Expte Nº 31515 Robles Samuel Andrés c/Autotransportes Trapiche S.R.L. p/Despido. Mendoza, 25 de febrero de 2005. Cámara Tercera Rauek de Yanzón-Arroyo - Catapano.

CONTRATO DE TRABAJO. Despido indirecto. Culpa del empleador. Hostigamiento o maltrato. Configuración. Efectos. Un ambiente de trabajo reñido de constantes actitudes agresivas a la persona y dignidad de la trabajadora como mala práctica instalada en el trato laboral cotidiano, es decir un proceder lesivo a los más elementales deberes de respeto y consideración que debe primar en toda relación humana y que se concreta a través del incumplimiento de obligaciones del empleador impuestas por la ley laboral (art.62, 63, 65, 70,72), configura la injuria grave que legitima el acto jurídico de la ruptura y que da sustento a la trabajadora para su

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autodespido (Art.242 L.C.T.). Cámaras Laborales Expte.Nº 10491 Bracamonte Adriana Emilia Dolores c/Kim Hae Ok p/Sumario. Mendoza, agosto de 2004. Sexta Cámara Sala Unipersonal Lorente de Cardello L.S.34-347

CONTRATO DE TRABAJO. Ius variandi. Facultades y límites. Modificación de la jornada de trabajo. D e t e r m i n a c i ón . P r i n c i p i o d e razonabilidad. Misión y funciones. Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. Improcedencia. La facultad de mando de que goza la empresa en relación a la variación de las condiciones del trabajo tiene por límites: la razonabilidad, esto es que no debe ejercerse arbitrariamente sino que el cambio debe estar vinculado al fin de la empresa; la no alteración de las condiciones esenciales del trabajo y la indemnidad del trabajador (art.64 y 66 L.C.T.). El tiempo del trabajo es indudablemente una de las condiciones básicas del contrato, el cambio de turno diurno a nocturno, configura, en defecto de acreditación de condiciones organizativas especiales, una alteración estructural y arbitraria del contrato, que en definitiva se traduce en un ilegítimo ejercicio del ius variandi.

Jurisprudencia de Mendoza Cámaras Laborales Expte.Nº 11578 Lanciotti Daniel Angel c/Oeste Argentino S.R.L.p/Despido. Mendoza, 23 de junio de 2003. Cuarta Cámara Vargas-Ortiz de Scokin-Aldunate L.S. 33-199 CONTRATO DE TRABAJO. Riesgo empresario. Alcances. Carácter. Actividades económicas. Efectos. Objeto del contrato de trabajo. Inoponibilidad al trabajador. Extinción por falta o disminución de trabajo. Régimen legal. Requisitos formales. Carga de la prueba. Las vicisitudes del mercado, incidentes en el riesgo de la empresa, en cuanto frustrantes de las expectativas tenidas en cuenta al organizar la empresa, son ajenas al art.247 L.C.T., ya que no inciden sobre el objeto del contrato. Así como el trabajador no participa de los beneficios que se derivan del desarrollo económico financiero de la empresa tampoco debe compartir sus quebrantos. La regla no es absoluta ya que frente a la imposibilidad de cumplimiento, la ley le impone compartir en alguna medida, la suerte adversa del emprendimiento y refleja la distribución de los roles que resulta de la estructura típica del contrato de trabajo, en la que el trabajador cambia trabajo por salario cierto y renuncia, tanto a la apropiación del producto laboral como al riesgo de la empresa. El art.247 L.C.T. consagra una excepción a la regla del art.245 L.C.T.,

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por lo que en todo caso, la evaluación de los motivos por lo que se lo invoca debe hacerse restrictivamente. Se restringe altamente la proyección del art.247 de la L.C.T. como figura rescisoria, ya que solamente la empresa puede transmitir al trabajador los riesgos propios que asume cuando éstos son extraordinarios e imprevisibles y porque la suerte de los negocios celebrados por el empresario y el posible incumplimiento del tercero, son circunstancias propias del riesgo empresario, intransferibles por aplicación del art.247 L.C.T. la actividad del empresario es fuente de riesgos, en consecuencia, la institución de la fuerza mayor, tal como se la concibió en el Derecho Civil y Comercial no es aplicable al derecho del trabajo. La ley no conceptúa la falta o disminución de trabajo. Es principio general en materia laboral -en punto a la estabilidad-que todo obrero despedido tiene derecho a una indemnización por antigüedad a liquidarse según pautas legales. El abono del cincuenta por ciento de esta indemnización o indemnización simple, procede cuando la cesantía obedece a falta o disminución de trabajo. Resulta claro entonces que este supuesto es excepcional y como tal, apareja las siguientes circunstancias que lo configuran: a) es de restrictiva interpretación; b) la carga de la prueba que conforman el hecho excepcional (falta o disminución de trabajo e inimputabilidad) pesa sobre quien lo invoca, es decir la empleadora; y c) por imperio legal la prueba debe ser

Jurisprudencia de Mendoza fehaciente, es decir que no deje lugar a dudas (art.247 L.C.T.). Cámaras Laborales. Expte.Nº10023 Aparo Carlos Simón c/Pedro López e Hijos S.A.C.I.A. (Prop.de Metro Supermercados) p/Despido. Mendoza, 30 de abril de 2004. Cámara Quinta Baglini-Salvo de Abaurre-Sánchez Rey. L.S.34-492 C O N T R A T O D E TRABAJO.Subcontratación (Laboral) Contrato de concesión. Principio de solidaridad. Alcances. Para que exista el supuesto de solidaridad fundamentado en el art.30 de la L..C.T. se deben dar dos supuestos de hecho: 1.La cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre y 2. Que se contraten o subcontraten servicios correspondientes a su actividad principal. En el caso del concesionario de la cantina de un club no puede ser aplicado el art.136 relacionado con el art.30, ambos de la L.C.T., pues en un club, la actividad gastronómica es instrumental, es decir, no es la principal ni fundamental. En cambio para que exista el supuesto del art.30 de la L.C.T. debe tratarse de una actividad indispensable o inherente al fin de la empresa que contrata los servicios de un concesionario o cesionario, debe existir la unidad técnica de ejecución como condición operante de la solidaridad,

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contemplándose la actividad real de la empresa y no el objeto social de la empresa. La solidaridad nace cuando se trata de servicios contratados o subcontratados que contemplen la “actividad normal” de la empresa y exista una “unidad técnica de ejecución” entre la empresa y su contratante. Cámaras Laborales Expte.Nº 29689 Otero Ana Elvira c/Berti, Gustavo Daniel y Club de Campo Mendoza S.A. p/Ord. Mendoza, 3 de febrero de 2005. Cámara Tercera Rauek de Yanzón-Arroyo-Catapano. ESTADO PROVINCIAL. Demanda contra el estado provincial. Sentencia. Pago. Régimen legal. Excepciones. El daño inminente y la urgencia en la demora, constituye una excepción a lo establecido por el art.44 de la ley 6753 que establece un procedimiento para el pago de los créditos reconocidos en las condenas judiciales contra el estado provincial y establece un estricto orden de antigüedad conforme a la fecha de notificación judicial o del arreglo extrajudicial y hasta su agotamiento. La modificación a la citada norma contenida en el art.17 de la ley 7045 establece que deberán priorizarse las sentencias firmes y/o arreglos extrajudiciales en reclamos efectuados por jubilados y pensionados provenientes de su condición de beneficiarios que tengan 70 años cumplidos o más y que el beneficio haya

Jurisprudencia de Mendoza sido obtenido por invalidez o enfermedad. Si bien la ley 7045 sólo contempla el caso de indemnizaciones y pensiones de personas de edad avanzada, entendemos que la intención del legislador ha sido excluir del trámite imperativo que la norma establece todos aquellos casos que merezcan ser tratados diferentes y a fin de no ocasionar daños irremediables a sus titulares. Cámaras Laborales Expte.Nº 27111 Pereyra Carlos D. c/Gobierno de la Pcia. de Mendoza, p/Ordinario. Mendoza, 2 de julio de 2004. Tercera Cámara Rauek de Yanzón, Arroyo - Catapano.

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TUTELA SINDICAL. Personal docente. Suplencias. Estabilidad laboral. Licencia gremial. La calidad de docente suplente en cargo vacante no le otorga el derecho a la conservación de su puesto ni el otorgamiento de licencia gremial y percepción íntegra de sus haberes. Cámaras Laborales. Expte Nº4376 Cueito Alejandro José Francisco c/Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza p/Amparo Sindical. Mendoza, 12 de agosto de 2004. Cámara Primera Laboral, de Paz y Tributario, Cuarta Circunscripción Judicial. Barbera-Najul-Sáez de Silvano

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Juzgado en lo Penal de Menores MENORES. Procedimiento penal. Investigación de la existencia del hecho. Corresponde rechazar la excepción de falta de acción y el pedido de sobreseimiento planteadas por la defensa técnica de un menor, si el Sr. Fiscal no ha promovido la acción penal, sino que sólo se ha dado cumplimiento a la investigación del hecho para acreditar su existencia, citando al menor a prestar declaración informativa, independientemente de la punibilidad de los causantes, de conformidad con lo preceptuado por el art. 134 de la ley 6354. Juzgado en lo Penal de Menores Expte. 463/04/2P Fiscal c/C.C.J.M.p/ Encubrimiento Mendoza, 2 de Julio de 2004. Segunda Juzgado

AUTOS Y VISTOS: La presente causa arriba intitulada, seguida contra ... CONSIDERANDO: Que las presentes se inician a raíz de las actuaciones sumariales Nº 604/04 a cargo de Comisaría Treinta de Chacras de Coria el día 18 de Abril de 2004. Que a fs. 43 de los presentes la defensa interpone excepción de falta de acción a tenor de lo dispuesto en el art. 351 inc. 2 del C.P.P. por cuanto al momento de la presunta comisión del hecho el causante contaba con menos de 16 años de edad situación que encuadra con lo dispuesto por el art. 1 de la ley Nº 22.278 en razón de los argumentos allí expresados a los que en mérito a la brevedad en un todo me remito. Por su parte el Sr. Fiscal a fs. 44, contesta sosteniendo entre otros aspectos, que no se ha promovido la acción penal, sino que se ha dado cumplimiento a la investigación del hecho para acreditar su existencia independientemente de la punibilidad de los causantes de conformidad con lo preceptuado por el art. 134 de la ley 6354. Que pasando a resolver el fondo de la cuestión planteada por las partes digo y así lo adelanto que le asiste razón al Sr. Fiscal por las razones que brevemente paso a explicar. Que a fs. 17 el Sr. Fiscal declara la competencia y secreto del procedimiento y ordena la comparencia del menor a los fines de que preste declaración informativa. A fs.18, el Ministerio Público Fiscal dicta decreto de avoque respecto de C.C. por el delito de robo agravado previsto y penado por el art. 164 del Cód. Penal y lo cita a prestar declaración informativa. Dicho acto procesal se cumplimenta a (fs. 20) en legal forma pero rotulando la misma como declaración informativa en la que el causante hace uso de su derecho exponiendo que: " Que en esa casa, donde sacamos lo que dice en la denuncia y luego

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devolvimos todo, nos metimos con el J.L. L. ..." resolviéndose además al pie de página " Téngase presente la declaración informativa" por todo lo cual se desprende que con el decreto mencionado no se ha instado la acción penal en contra del menor sino que se ha cumplido con el precepto legal de investigar la verdad del hecho que se le sindica, regla ineludible conforme lo previsto tanto por la ley de fondo 22.278/803, como de forma art. 134 de la ley 6.354. Ha sido largamente discutido si la investigación es un "proceso" penal, pero debemos convenir que es un "procedimiento" para cumplir con el derecho humano del niño o joven de que se investigue si es cierto o no lo que se le sindica, independientemente de su punibilidad. Ya que esta investigación es la que asignará la competencia de la justicia penal, pues bien lo dice el artículo 114 que corresponde al juez en lo Penal de Menores “e) tomar las medidas de protección respecto de los menores inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes penales o de faltas”. Esto debe coordinarse con lo previsto por el artículo 185 del mismo cuerpo legal el que expresa :" La autoridad judicial no aplicará ninguna medida cuando la sentencia reconozca: a) la inexistencia del hecho; b) la falta de prueba de la existencia del hecho; c) que el hecho no constituye delito, o; d) que no existan pruebas de la comisión de la infracción por el menor”. Y agrega” Si el menor estuviera internado, se ordenará su inmediata libertad, sin perjuicio de la intervención del Juez de Familia en caso de configurarse alguno de los supuestos previstos en el artículo 53 de la presente ley". Con ello concluimos que si no se investiga, no se puede llegar a la verdad. También no puede dejar de reconocerse, que en esta investigación debe respetarse el derecho del niño a defenderse, a través de su versión de los hechos o bien, si no desea declarar, respetarse asimismo esta voluntad, garantizando lo previsto por el art. 11 de la misma ley que comentamos que respeta esta garantía en su inciso h) . Mal podríamos cumplir con la ley si no se cumple con este procedimiento, que no es lo mismo que instar una acción penal, ya que todos sabemos que la acción penal " es el poder de perseguir ante los tribunales de justicia el castigo de los responsables de un delito" (Núñez c. Ricardo C. Código Procesal Penal de Córdoba anotado conforme ED Lerner Cba 1.986 pág 18 ). Así comenta igualmente Cafferata Nores, que "por imperio del Código Penal el delito por regla general debe ser perseguido por el Estado, juzgado imparcialmente y si corresponde penado, en las condiciones que establece el sistema constitucional y que reglamenta el Código Procesal Penal".- prosigue " acciona impulsando su investigación en procura de verificar la existencia de la infracción, que se presume cometida y lograr el eventual examen posterior de los jueces sobre su punibilidad (juicio y sanción) es la actividad acusatoria o de persecución penal).- (José L Cafferata Nores - Aida Tarditti Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado Ed. Mediterránea Nov. 2003 T I pág 67). Como se observa esto no condice con el proceso seguido en la presente, ya que

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nunca podrá llegarse a acusación y juicio y aún menos a una sanción. En el régimen impuesto tanto por la ley de fondo como de forma, reitero, lo que se busca es saber si el niño o joven intervino en algún hecho tipificado por las normas penales o de faltas y en base a esta certeza y la situación personal del joven y su familia, el juez toma una medida tutelar, de protección o reeducativa.. No cabe el sobreseimiento como lo solicita el Sr. Defensor, ya que Cafferata Nores citando a Clariá Olmedo, quien también hace una clasificación, al comentar el artículo 350 y 351 del CPP cordobés, entre las causales de procedencia del sobreseimiento dice en el inciso 3° "que medie una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria", al final del texto comentado por el apelante, sigue .., igualmente procede el procedimiento si el imputado del hecho típico y antijurídico es inculpáble (inc. 3) sea por inimputabilidad, sea por la concurrencia de las causas que excluyen la culpabilidad (error, coacción) Se refiere a mayores sometidos a la justicia ordinaria y en caso de alienación mental, no refiere en ningún momento a la edad de punibilidad, y también a proceso penal, proceso que en autos no se sustancia,sino sólo una investigación, con todas las garantías de defensa, (todo lo cual se ha aclarado en el auto de fs. 26) para determinar hechos, competencia y medidas tutelares a tomar .- Tan es así que el Juez titular ha tomado medidas tutelares en autos n° 402 / 4 2P . El hecho de que el Fiscal haya avocado a fs. 27 la investigación, no significa que promovió acción penal, tal como lo reconoce a fs. 44. ¿Qué órgano más adecuado para reconocerlo que el mismo órgano fiscal? Y a más de lo dicho, a fs. 38 resolvió sobre su intervención en el hecho, ordenando el archivo de las actuaciones por ser no punible, Entonces... de qué acción penal habla el Sr. Defensor Creo fundamental que los magistrados y funcionarios que operamos en el fuero de menores, tengamos plena conciencia de los objetivos de la justicia penal de menores, la especialidad de la legislación y en la actuación que les corresponde en consecuencia, para no confundir institutos y con ello atentar contra la celeridad procesal y la pronta resolución de las causas que es fundamental para concretar una buena administración de justicia para los niños y jóvenes Analizadas todas estas cuestiones no caben dudas de que el caso de marras no puede de ninguna manera subsumirse en la normas contenidas en los art. 351 inc. 2 C.P.P y del art. 343 inc. 3 del mismo cuerpo legal y conforme surge de lo expuesto, corresponde rechazar la solicitud de excepción de falta de acción y en consecuencia el dictado del sobreseimiento, a tenor de lo dicho y de las normas y doctrina citada y remitir nuevamente estos obrados a la Fiscalía a los fines de que se prosiga con la investigación de los hechos respecto de L. ya que respecto de la situación de C. se ha expedido sobre su intervención a fs. 38, siendo deseable que en lo sucesivo al oficiar el Sr. Agente Fiscal al juzgado penal de menores informando el archivo, también se le informe sobre la intervención que le cupo o no en los hechos que se les sindican a menores

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inimputables, a los fines de proseguir o no la intervención el juez penal, respecto de las medidas tutelares (art. 114 y 185 de la ley 6.354) Por todo ello RESUELVO: I- Rechazar la Excepción de Falta de Acción y sobreseimiento impetrado en la presente causa conforme lo normado por el art. 1 / 2 de la ley 22.278 / 803 y 134 de la ley 6.354. Registrese, notifiquese, y oportunamente vuelvan los autos a la Segunda Fiscalía en lo Penal de Menores Fdo.Dra. María A Fontemachi Juez Subrogante

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MENORES. Procedimiento penal. Principio de oportunidad. Mediación. Delitos de peligro. Delitos contra la seguridad pública. El instituto de la mediación y su relación con la Justicia Restaurativa o reparadora y el principio de oportunidad, exigen analizar la situación dentro del concepto de justicia restaurativa, según el cual la resolución de conflictos debe comprender a todos los partícipes del mismo, esto es, víctima, infractor y comunidad." Tratándose del delito de Portación de armas de Uso Civil previsto por el art. 189 bis 4º párrafo del Código Penal, incluído dentro de los delitos contra la seguridad pública, delitos que afectan a bienes jurídicos de tipo colectivos, que abarcan a un conjunto generalizado, masivo y universal de bienes y personas, siendo el bien jurídico difuso, falta uno de los sujetos necesarios para llevar a cabo la mediación, que es la víctima. La novedad de este procedimiento es que se da intervención a la víctima, ya que se la convoca a los fines de que aporte su voluntad a la solución del conflicto, que es en definitiva llegar al objetivo del derecho penal, la restauración, la reconciliación, en definitiva la paz social. El verdadero equilibrio sólo se logra cuando las necesidades de las víctimas, los ofensores y la comunidad son consideradas en cada caso y dentro del sistema en conjunto; en consecuencia, analizado seriamente el instituto de la mediación penal, de ningún modo a criterio de la suscripta puede aplicarse al presente caso, en que la victima no es individualizada, por ser un delito de peligro. Juzgado en lo Penal de Menores “Expte. Nº 207/2P “Fiscal.c./N. A., L. S.; T. R.,H.E. p/Portación de armas”. Mendoza, 2 de Julio de 2004 Segundo Juzgado

AUTOS, VISTOS: La presente causa arriba intitulada seguida contra.......... Y CONSIDERANDO: 1) Que a fs.17, el Sr. Fiscal declara la competencia y secreto del procedimiento atribuyendo al menor causante el delito que se le imputa de portación de arma de uso civil (art. 189 bis.4º párrafo del Código Penal). 2) Que de las constancias de autos surge que en fecha 6 de octubre de 2003, siendo aproximadamente las 20:00 hs, efectivos policiales en momentos que patrullaban en el móvil Nº 1277 a cargo del Oficial ayudante Cristian Moyano y Chofer Cabo Daniel Heredia por calle Sarmiento se observaron dos carretelas que circulaban en dirección sur contraria por lo que se procedió a realizar la respectiva requisa. La misma estaba tripulada por T. H. y N. L. , en la que se encontró una arma de fuego calibre 22 largo, sin marca visible, sin numero fabril de seis alvéolos con su interior de seis cartuchos , tres de ellos de marca CBC con punta hueca calibre 22 y los tres restantes de marca 22 marca

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A, una cuchilla de carnicero con mango color marrón de hoja de unos 200 cm. de largo con empuñadura metálica y con otro cabo más fino de unos 45cm de largo y cinco cartuchos marca orbea calibre 32 color rojo. Por lo que se procedió a la aprehensión de los imputados y su traslado a comisaría novena. 3) Que a fs.55 el Dr. Fernando Guzzo titular de la Segunda Defensoría Penal de Menores, Defensor Oficial de los menores peticiona que a tenor de lo normado por el art. 26 C.P.P. y 150 de la ley 6.354 se ordene la mediación penal en la presente causa a los fines de obtener el posterior archivo a favor de sus defendidos. Conforme se desprende la situación fáctica descripta en autos a fs. 36 y vta. la carencia de antecedentes de los nombrados conforme fs. 4/5 de autos Nº 723/03/2P, tratándose de un delito abstracto entendemos que resulta procedente la petición. Formula expresa formal y oportuna reserva de recurrir en casación por considerar vulnerado el derecho constitucional de defensa en juicio debido proceso legal y denegación de justicia fundando en derecho su petitorio. Que a fs. 56 consta presentación del Sr. Agente Fiscal titular de la Segunda Fiscalia Penal de Menores. Quien expresa que contestando en tiempo y forma el pedido de la defensa de fs. 55 este Ministerio adelanta su oposición al pedido de la defensa consistente en la aplicación del criterio de oportunidad por el mecanismo de la mediación. Esto en razón de que los autores enmarcan al delito de Portación de armas de uso civil previsto por el art. 189 bis 4º párrafo del Código Penal dentro de los delitos contra la seguridad pública delitos que afectan a bienes jurídicos de tipo colectivos, que abarcan a un conjunto generalizado masivo y universal de bienes y personas. Siendo el bien jurídico difuso no es posible arribar a ningún tipo de solución del conflicto toda vez que no hay victima afectada, sino que es la comunidad, no encontrándose el Ministerio Público habilitado para mediar. Por lo que solicita se rechace el criterio de oportunidad por el procedimiento de la mediación. Que puesta a resolver, considera la suscripta que habiendo entrado parcialmente en vigencia las disposiciones de un nuevo Código de Procedimiento Penal según previsiones de la ley Nº 6.730, la defensa plantea a fs..55, a tenor del art. 26 del CPP y 150 de la Ley 6.354 se ordene la mediación penal de la presente causa a los fines de obtener a posterior el archivo a favor de sus defendidos. Basa su pretensión en la situación descripta a fs. 36 y vta. la carencia de antecedentes de los nombrados conforme fs. 4 y 5 de autos 723 /03/2P, tratándose de un delito de peligro abstracto, con la participación necesaria del Sr. Agente Fiscal, en representación de los intereses públicos que le han sido confiados y en atención al bien jurídico supuestamente vulnerado. Jurídicamente basa la misma en la CIDN art. 40 e inc. 3 apartado e. para evitar la judicialización de las causas y en eventual estigma que acarrea en el desenvolvimiento cotidiano de la personalidad y vida social del menor ... Menciona el Programa de la Excma Suprema Corte de Mediación Penal en materia de

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niños . Aludiendo asimismo "adviértase que la desjudicialización o diversión o desviación o remisión, un aspecto de la Justicia Restaurativa .....aparece consagrada en el artículo 40. A esta petición responde el Sr Agente Fiscal, titular de la acción penal a fs. 55 y expresa que la prescripción normativa de la desjudicialización de la CIDN mencionada, es facultativa no obligatoria, para todos los casos, ya que se aplica siempre que sea apropiado y deseable, se puede hacer uso de la referida facultad. Agrega que en la presente causa no se encuentran reunidos los requisitos o no se dan las pautas para hacer uso de estas facultades de aplicación del criterio de oportunidad previsto por el art. 150 de la ley 6.354, que remite a criterios establecidos por el CPP y el artículo 26 de dicho cuerpo legal. Que este último ordenamiento establece como de insignificancia o bagatela la solución del conflicto . Esto es así en virtud de que a los autores se le atribuye el delito de "portación de arma de uso civil" previsto por art 189 bis cuarto párrafo del CP enmarcado entre los delitos contra la seguridad pública, delitos que afecta a bienes jurídicos de tipo colectivo, macrosociales, que abarcan a un conjunto generalizado masivo y universal de bienes y personas, refiriéndose a estos delitos menciona a Buompadre "delitos de peligro afectan un número indeterminado de víctimas" es decir que a diferencia de otras figuras jurídicas en que la víctima se encuentra perfectamente individualizada en estos delitos es difusa, ya que el derecho tiene en cuenta a los fines de la tutela penal la situación de los bienes jurídicos en general frente a situaciones de riesgo que pueden afectarlos ante un peligro de lesión. Teniendo en cuenta la naturaleza de estos delitos no resulta procedente hacer aplicación del criterio de oportunidad por el procedimiento de la mediación, toda vez que dicha medida se enmarca en la idea de la "Justicia Restaurativa" considerada como una tercera vía penal al lado de la pena y de las medidas de seguridad que incita al ofensor a aceptar su responsabilidad y a reparar el daño causado. Este proceso es compatible con la consideración del derecho penal como de mínima intervención y sólo para los casos en que el bien jurídico protegido ha sido gravemente afectado. Siendo el bien jurídico difuso no es posible arribar a ningún tipo de solución de conflicto, toda vez que no hay víctima afectada sino que es la comunidad, no encontrándose facultado el Ministerio Público de mediar por no resultar propiamente una víctima en sentido técnico. Sólo resulta procedente la aplicación de este procedimiento en los supuestos de bienes jurídicos determinados y disponibles como la propiedad. Sólo en estos casos se encuentra facultado el tribunal para no judicializar ya que en los otros no resulta "apropiado y deseable " como reza el artículo 40 inc. 3 b de la CIDN Por ello solicita se rechace el criterio de oportunidad por el procedimiento de la mediación. El art. 150 de la ley 6.354 expresa "en los casos en que la ley penal permita la aplicación del criterio de oportunidad, para evitar la promoción de persecución penal o para hacerla cesar el Agente Fiscal, el imputado o su defensor podrán solicitar al

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Juez en lo Penal de Menores el archivo de la causa " Efectivamente al referirse " a los casos en que ley penal lo permite ", debemos remitirnos a lo previsto por nuestro Código Procesal Penal ley 6.730 y también conforme lo prevé el art. 120 del mismo cuerpo legal, que nos manda al procedimiento previsto en el artículo 26 del CPP. Analizando la cuestión planteada, advierte la suscripta que la ley N° 6.730 ha puesto en vigencia en forma parcial las disposiciones de un Código Procesal Penal para la Provincia de Mendoza que implica transformaciones sustanciales en muchos de los institutos que hasta ahora regulaban los procedimientos en los procesos penales. Uno de los pilares de la reforma y también consagrado en la ley de procedimiento minoril que impone es el sistema acusatorio, que atribuye al Ministerio Público un rol principalísimo en cuanto titular del ejercicio de la acción penal.. A tal punto llegan los alcances de las funciones otorgadas al Ministerio Público que para la iniciación del trámite de aplicación del principio de oportunidad previsto por la norma recién citada, el Ministerio Público resulta soberano. Así lo dice el texto expreso: "...el representante del Ministerio Público podrá solicitar que se suspenda, total o parcialmente, de la persecución penal,...", agregándose luego que: "La solicitud de todo lo aquí dispuesto deberá formularse por escrito ante el Tribunal...".Es decir, la norma del CPP claramente establece que es el titular del ejercicio de la acción penal quien debe motorizar la petición, cuando lo estime pertinente. En el caso de la ley 6.354, si bien pone en manos de cualquiera de las partes la petición, no se pueden desconocer los principios rectores del sistema procesal elegido que pone como titular del ejercicio de la pretensión punitiva del Estado al Fiscal, quien, luego de analizar la causa y sus características a la luz del artículo 26, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, las Reglas de Naciones Unidas de Beijing y las normas procesales pertinentes aceptará o no proseguir con la acción penal o la aplicación del principio de oportunidad. Así lo dispone expresamente aquel dispositivo legal.. Tal construcción legislativa resulta coherente con el sistema impuesto, en el que el Ministerio Público asume en toda su extensión el rol de órgano acusador dentro del proceso. Resulta evidente en autos que el señor representante del Ministerio Público ha tenido ocasión de merituar la posibilidad de aplicación del principio de oportunidad y no lo ha hecho, al menos se ha expedido que la mediación penal no es el procedimiento pertinente para llegar a su aplicación. La ley asimismo lo prevé expresamente, que luego de peticionado el Juez correrá vista al Sr. Agente Fiscal (art. 152) En otro plano del análisis y a mayor abundamiento profundizando sobre el instituto de la mediación y su relación con la justicia restaurativa o reparadora y el principio de oportunidad, la Acordada, mencionada por la defensa, enmarca "el concepto de justicia restaurativa, según el cual la resolución de conflictos debe comprender a todos los

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partícipes del mismo esto es, víctima, infractor y comunidad.". En el presente caso como bien lo señala el titular de la acción penal, falta uno de los sujetos necesarios para llevar a cabo la mediación, que es la víctima, ya que el Sr Agente Fiscal como bien lo señala el propio defensor, es "el representante de los intereses públicos que le han sido confiados" . En el libro "Justicia restaurativa posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad," su autora la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci destaca en todos los modelos y programas mencionados, la necesaria intervención de la víctima como sujeto particular, al que se le han vulnerado sus derechos, y al efecto de la restauración del equilibrio perdido, de la reparación, mediante la restitución a la víctima y a la comunidad (pág 269 y ss) y entre las funciones de la mediación resalta: "poner fin al conflicto entre las partes" y entre las ventajas menciona facilitar la "reparación del daño", "una respuesta rápida, "proximidad entre las partes" lo que favorece "la rápida resolución del conflicto" y fundamentalmente " responde al sentimiento de impunidad rechazado por la sociedad." ( Kemelmajer de Carlucci Aída - Justicia Restaurativa Editorial Rubinzal Culzoni Editores Buenos Aires 2004 páginas 269 - 291) La Justicia reparadora (Restorative Justice), que citan numerosos autores y que inspira las formas de intervención judicial, entre otras la de Canadá, Nueva Zelanda, Singapur, Bélgica etc., en algunos países legislada y otros intentando una nueva respuesta, parten de la idea de superar los actuales modelos de Justicia de Menores, expresando que el sistema de protección no está suficientemente centrado sobre la infracción y que no deja lugar suficiente a la noción de responsabilidad del menor; se apoya también en la idea de que: el sistema, dicho de justicia, hace demasiado hincapié en el acto cometido y en la sanción, lo que es al final contraproducente pues la pena no “cura", sino más bien aparta al menor de la sociedad, incluso lo vuelve contra ella. Se trata pues de encontrar un modo de intervención que se vuelva a centrar, al menos en parte, sobre el acto que da lugar a la intervención y al mismo tiempo, que busque responsabilizar al autor de este acto, si fuera posible reconciliándolo con la sociedad. Reitero, este nuevo procedimiento es que se da intervención a la víctima, ya que se la convoca a los fines de que aporte su voluntad a la solución del conflicto, que es en definitiva llegar al objetivo del derecho penal, la restauración, la reconciliación, en definitiva la paz social. El verdadero equilibrio sólo se logra cuando las necesidades de víctimas, los ofensores y la comunidad son consideradas en cada caso y dentro del sistema en conjunto Por ello, le da a la víctima un lugar nuevo - pero que en el fondo le pertenece de pleno derecho -, se reorienta toda la intervención hacia una toma de conciencia del joven del daño que su acto provocó, de la necesidad de repararlo y de la imperativa obligación de situarse en relación con los valores que la comunidad entiende que debe hacer respetar (Fontemachi María Proceso penal, Probation y Justicia Reparadora Revista Cronique

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Vol Dic. 2002, Irlanda Ed. AIMJF) Analizado seriamente el Instituto de la mediación penal, de ningún modo a criterio de la suscripta puede aplicarse al presente caso, en que la víctima no es individualizada, por ser un delito de peligro. Lo hasta aquí dicho, no es óbice para que se considere la procedencia de aplicar criterios de oportunidad, lo que acarrearía similares consecuencias en otra modalidad (art. 26 inc. 3) y 30 ley 6.730) No caben dudas entonces de que la pretensión de la defensa no puede prosperar según la letra del artículo 26 por ella invocado, so pena de trastocar el sistema que las disposiciones vigentes del nuevo Código Procesal Penal y los objetivos que la Justicia Restaurativa imponen. Por todo ello RESUELVO: 1.- No hacer lugar a lo peticionado por la defensa a fs. 55. 2.- En consecuencia disponer que prosigan las actuaciones según su estado debiendo remitirse las mismas a la Segunda Fiscalía en lo Penal de Menores una vez firme la presente . 3.- Cópiese. Notifíquese. Fdo. Dra. Maria A. Fontemachi Juez subrogante

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DOCTRINA RÉGIMEN LEGAL DE LOS AUXILIARES DEL SEGURO por Jaime Alberto Torres Cavallo* "Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato que con tan reiterada frecuencia ha sido acometido por la mala fe (inmoralidad) que al cabo, se ha desacreditado. Recomponer su imagen requiere de un laborioso y convergente esfuerzo al que deben concurrir el Estado, las empresas de seguros, los usuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de los autores."(1) Dr. Rubén Stigliz

Introducción. El Derecho de Seguros está integrado básicamente por tres leyes fundamentales, en orden cronológico, es decir, teniendo en cuenta la vigencia de estas normas, en primer lugar está la ley 17.418, Ley de Seguros, que contiene el régimen del contrato de seguro y reaseguro, con vigencia desde el año 1968; luego la ley 20.091 de Entidades Aseguradoras y su control, que rige a partir del año 1977; y finalmente la ley 22.400, el Estatuto del Productor Asesor de Seguros, del año 1981. Además de estas tres leyes, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, también alcanza a los auxiliares e intermediarios del contrato de seguro. De las normas mencionadas, vamos a explicar los artículos más importantes aplicables a los agentes y productores asesores de seguros. Ley 17.418 Esta ley hace muy limitadas referencias a los intermediarios o productores de seguros, donde se los considera como simples auxiliares, restándole importancia a su primordial función de asesores. En el capítulo XVII de la exposición de motivos de la ley se aclara: "1) La parte general se cierra con las disposiciones acerca de la intervención de auxiliares en la celebración del contrato. De acuerdo a nuestra práctica actual en la contratación del seguro participan intermediarios de distinto tipo y mérito. Incluso en los grandes contratos celebrados directamente aparece un productor o intermediario que percibe comisión. El proyecto no trata de regular la vinculación jurídica del asegurador y los distintos auxiliares o intermediarios, por ser materia ajena a la ley de seguros. Se ha concretado a establecer las consecuencias jurídicas entre asegurado y asegurador derivadas de dicha intervención." Se expresa también que: " 2) En los arts.53 a 55 se introduce la distinción ya consagrada por la legislación y por la doctrina universales, entre los agentes sólo

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autorizados para la mediación, de los agentes con facultades de representación o institorios." Así el art. 53 de la ley de seguros determina que el productor sólo está facultado para: a) recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguros, b) entregar los instrumentos emitidos por el asegurador, y c) aceptar el pago de la prima (si se halla en posesión de un recibo del asegurador). Distingue a estos productores, a los que tradicionalmente se los designa como agentes no institorios, de los agentes institorios, que son los mencionados en el art. 54. A los agentes institorios se aplican las reglas del mandato, quienes están facultados para celebrar contratos de seguros, autorizados también para pactar modificaciones o prórrogas y formular declaraciones de rescisión, salvo limitación expresa. Con relación al territorio en donde se puede ejercer este mandato, el artículo citado establece que cuando el agente institorio es designado para un determinado distrito o zona, sus facultades se limitan a negocios o actos jurídicos que se refieran a contratos de seguro respecto de cosas que se hallen en el distrito o zona, o con las personas que tienen a allí su residencia habitual. Meilij y Barbato sostienen: "distingue así la ley, entre los agentes que tienen facultad para celebrar contratos y los que solamente poseen el encargo de procurar la oferta del público. El primer caso tiene un contenido jurídico, y el segundo esta compuesto de actos meramente materiales, salvo alguna tarea accesoria de índole jurídica, como puede ser el cobro de la prima". Sostienen además estos autores, que la distinción que formula la ley de seguros sigue los lineamientos expresados por Vivante, quien también expresaba que para determinar la figura jurídica de los agentes, no hay que guiarse por su denominación, sino por sus facultades.(2) Stiglitz afirma que otro elemento distintivo, se haya constituido en que el agente institorio gestiona la contratación de seguros para un asegurador determinado, establemente, con exclusividad, contrariamente al productor quien, por operar libremente, no se obliga a dedicar toda su actividad al mismo asegurador.(3) La última norma dedicada a los auxiliares en la ley de seguros es la del conocimiento equivalente, que en el art. 55 establece: "En los casos del artículo anterior, el conocimiento del representante o agente equivale al del asegurador con referencia a los seguros que está autorizado a celebrar". Ejemplo de lo que expresa la norma, sería que cualquier notificación o denuncia recepcionada por el agente institorio produce sus efectos propios respecto del asegurador como si hubiera sido recibida por éste, pero siempre que se trate de seguros de los cuales este agente esté autorizado a celebrar. En el Proyecto del Poder Ejecutivo de sustitución de la Ley de Seguros 17.418, que posee estado legislativo desde el 29 de agosto del 2000, ha sido omitida la figura del

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productor de seguros. Comenta Stigliz, que en dicho proyecto se regula en los artículos 54 y 55 la intervención de auxiliares en la celebración del contrato, pero sólo lo hace con relación al agente institorio, omitiendo la previsión contenida en el art. 53 de la ley de Seguros, referida al productor o agente de seguros. Este autor, expresa la necesidad de que el Proyecto, mantenga el texto del art. 53 de la Ley de Seguros, tal como se haya redactado y que, a continuación, bajo el subtítulo de Prohibiciones, se incluya un nuevo párrafo el que deberá ser redactado como sigue: "Auxiliares: Prohibiciones Al productor o agente de seguros, le está vedada la recepción de denuncias o notificaciones efectuadas por el tomador o, en su caso del asegurado, cualquiera fuere su naturaleza, vinculadas al contrato de seguros en que intermedió.Asimismo, carece de facultades para emitir certificados de cobertura." (4) Ley 20.091 Esta es la ley de Entidades de Seguros y su control; que contiene el régimen legal de las empresas de seguros, tampoco regula cabalmente a los agentes y productores, así entonces la actividad de estos auxiliares quedó prácticamente afuera de la ley del contrato de seguro y también de la ley que regula a las empresas de seguros. No obstante esta ley regla algunos aspectos de los agentes y productores de seguros como por ejemplo las pautas de actuación y el régimen disciplinario que son de suma importancia, en los artículos 55, 59,60, 67 inc.f), pero debemos aclarar que estas normas se aplican a todos aquellos auxiliares del seguro, agentes, peritos, intermediarios, liquidadores etc. El art. 55 es muy importante, porque en el se fijan las pautas de actuación, este artículo establece: "Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros, están obligados a desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen y actuar con diligencia y buena fe". Otra norma que hay que destacar es el art. 59 que se encuentra dentro de la Sección VII de la ley, bajo el título de "penas" establece el régimen disciplinario de estos auxiliares. "Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores no dependientes del asegurador, que violen las normas a que se refiere el Art. 55 o que no suministren los informes que les requiera la autoridad de control en el ejercicio de sus funciones serán pasibles de las siguientes sanciones: a) Llamado de atención. b) Apercibimiento. c) Multa hasta cinco mil pesos. d) Inhabilitación hasta de cinco años. La pena se graduará de acuerdo con las funciones del infractor, la gravedad de la falta y la reincidencia. Los responsables serán solidariamente responsables del pago de la multa. Los aseguradores no podrán pagar las multas impuestas, ni abonar retribución

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alguna cuando se disponga la inhabilitación. La multa no pagada se transformará en arresto a razón de un día de arresto por cada cuarenta pesos no pudiendo exceder de sesenta días." Esta norma aclara que se aplica este régimen a los intermediarios no dependientes del asegurador, pues si son dependientes, en el sentido de subordinación laboral se aplicará el régimen disciplinario previsto en la ley de Contrato de Trabajo o en el reglamento interno del empleador. Además el art. 60 que introduce una figura penal, que es la llamada retención indebida de primas. "Los productores, agentes y demás intermediarios, que no entreguen a su debido tiempo al asegurador las primas percibidas, serán sancionados con prisión de uno a seis años e inhabilitación por doble tiempo del de la condena." Finalmente rigen aspectos de la actividad de estos auxiliares el art. 67 inc. f). Art. 67 Son deberes y atribuciones de la Superintendencia. f) Fiscalizar la conducta de los productores agentes, intermediarios, peritos y liquidadores no dependientes del asegurador, en la forma y por los medios que estime procedentes, conocer en las denuncias pertinentes y sancionar los infracciones. Ley 22.400. El Estatuto del Productor Asesor de Seguros, que rige la actividad de estos auxiliares llamados productores asesores de seguros, dispone en su Art. 1°, que se aplicará a "la actividad de intermediación promoviendo la concertación de contratos de seguros asesorando a asegurados y a asegurables". Asimismo el art. 2 establece las modalidades de actuación de los productores asesores de seguros, éstos podrán ejercer su actividad, según dos modalidades distintas de actuación: como productores asesores directos y como productores asesores organizadores. Productor asesor directo: Persona física que realiza las tareas indicadas en el art. 1 y las complementarias previstas en la ley. Productor asesor organizador: Persona física que se dedica a instruir, dirigir o asesorar a los productores asesores directos que forman parte de una organización. La que deberá componerse como mínimo de cuatro productores asesores directos, uno de los cuales podrá ser el organizador cuando actúe en tal carácter. Los arts. 2 y 20 de la ley 22.400, permiten que los agentes o productores de seguros puedan ser personas de existencia física o personas de existencia ideal, bajo cualquiera de los tipos societarios admitidos por la ley de sociedades 19.550; con objeto exclusivo dedicado a las actividades definidas en el art. 1 de la ley 22.400. En el art. 10 del estatuto, se regulan las funciones y deberes de los productores, distinguiéndose estos según las modalidades de actuación ya mencionadas. Otro aspecto importante es el que regula el art. 11

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"El cumplimiento de la función de productor asesor de seguros, precedentemente descripta, no implica, en sí misma, subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el asegurado." Aquí, es de destacar que en principio los productores de seguros no se desempeñan en relación de dependencia con el asegurador, ni con el asegurado; pero pueden hacerlo, obviamente en este caso estamos hablando del productor como persona física, para ello será necesario analizar si en la relación, se dan las características propias de subordinación técnica, económica y jurídica. La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 en su Art. 22 considera que la relación de trabajo se da entre dos sujetos, de los cuales uno (persona física) realiza actos, ejecuta obras o presta servicios a favor del otro, bajo la "dependencia" de éste, "en forma voluntaria mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen". La doctrina destaca como fundamental el elemento "subordinación jurídica", según el cual, quien recibe el trabajo, tiene la facultad de dirigirlo. En la doctrina también se han destacado algunos otros elementos, como notas típicas de la relación de trabajo: habitualidad, continuidad, profesionalidad, exclusividad, dependencia económica, técnica. En definitiva, lo determinante para establecer si existe vínculo laboral no es la tarea encomendada sino cómo y en qué condiciones se la efectúa; es decir: la nota excluyente es la existencia de subordinación efectiva de una parte respecto de la otra. Concretamente en el caso de los agentes, enseña Soler Aleu, que la doctrina judicial ya había declarado en decisorios, que la actuación del productor asesor de seguros que opera sin cumplir un horario de trabajo, sin la obligación de concurrir a las oficinas del asegurador y que es remunerado a comisión, no tiene relación de dependencia o subordinación jurídica. Y a la inversa, cuando el productor asesor de seguros tiene el deber de concurrir a las oficinas del asegurador, cumplir un horario y sujetarse a órdenes que le imparte el principal, que a su vez lo remunera con un sueldo mensual, está en situación de dependencia laboral. El productor asesor de seguros es un empresario que celebra un contrato con otro empresario, es autónomo, lo que significa que las partes en los convenios que lleguen a concertar, tienen la facultad de elaborar ellos mismos las normas que regularán sus derechos y obligaciones. Es independiente, dado que no media relación de dependencia o subordinación jurídica con el asegurador; es decir, no es un empleado o dependiente del asegurador, sino que es un empresario que actúa independientemente. Si bien no hay relación laboral o contrato de trabajo, existe una vinculación jurídica entre el asegurador y el productor asesor y ella consiste en el contrato de representación comercial.(5) Además de lo dicho, en el caso concreto, para determinar la existencia o no del contrato de trabajo se debe atender al principio de primacía de la realidad, que otorga

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prioridad a ésta respecto de lo que está instrumentado o lo que expresan las partes de su relación, deben prevalecer los datos objetivos que surgen del contenido de la relación. Así, siguiendo con lo expresado por la jurisprudencia mencionada por Soler Aleu, hay algunas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo, verbigracia, los servicios prestados de empresa a empresa, la falta de órdenes o cumplimiento de horarios y finalmente la organización de trabajo efectuada por el propio trabajador. El Art. 12 fija las normas de actuación, así dispone: "El productor asesor de seguros está obligado a desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen y actuar con diligencia y buena fe". Comenta Soler Aleu, que este artículo no es más que una trascripción literal del Art. 55 de la ley 20.091, que establece para los productores asesores de seguros la conducta que deben seguir en su actuación frente al asegurable y al asegurador. El quebrantamiento de lo preceptuado en esta norma está sancionado con penas que la ley 22.400 y la 20.091 prevén. Los términos diligencia y buena fe constituyen la introducción de dos standards jurídicos, que con sus respectivas directivas o subdirectivas los jueces deberán darle contenido en cada caso sometido a su jurisdicción, e irán creando una doctrina que precisará lo que se debe entender por los mencionados términos. Cuando hablamos de buena fe debemos tener en cuenta el art. 1.198 del Código Civil, que es una norma aplicable a todos los contratos, pero que en el contrato de seguro la buena fe adquiere una importancia superlativa. La última disposición que no podemos dejar de tratar es la contenida en el art. 13 que reza: "El incumplimiento de las funciones y deberes establecidos en el art. 10 de la presente ley por parte de los productores asesores, los hará pasibles de las sanciones previstas en el art. 59 de la ley 20.091 pudiendo además, disponerse la cancelación de la inscripción en el Registro de Productores Asesores." En está norma que también reenvía a la ley de empresas de seguros, se establece la sanción máxima que se puede aplicar, que es la cancelación de la inscripción que lleva la Superintendencia de Seguros de la Nación, es decir la cancelación de la matrícula para poder desempeñar las funciones descriptas en el art. 1 de la ley. En síntesis, a las pautas que establecen los Arts. 55 de la ley 20.091 y 12 de la ley 22.400, que son el cumplimiento de las disposiciones legales y los principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen, y la diligencia y la buena fe; cuyo incumplimiento genera la aplicación de sanciones que consisten en: Llamado de atención, apercibimiento, multa, inhabilitación hasta de cinco años, debe sumarse la cancelación de la matrícula, que es la sanción más grave. Para la aplicación de este tipo

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de penas debe tenerse en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ley 24.240 También están alcanzados por las normas de la Ley 24.240 ley de "Defensa del Consumidor", ya que la actividad de los productores de seguros, se encuentra dentro del art. 1 inc. 2 referido a la locación de servicios. Si bien las actividades de los profesionales se encuentran excluidas de la Ley 24.240, los productores no están excluidos, pues el art. 2 expresa:... "No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello..." A los productores no se les exige título universitario ni matrícula otorgada por colegios profesionales, por lo que los servicios que prestan están alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor.

*Abogado, Profesor de Derecho de Seguros, de la Universidad de Congreso y de la Universidad Champagnat. (1) Stigliz Rubén, Derecho de Seguros, Ed. Abeledo Perrot, Prólogo a la primera edición, Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho -1998, Pág. 10. (2) Meilij Gustavo y Barbato Nicolás, Tratado de Derecho de Seguros, Ed. Zeus, Año 1975, Pág. 223. (3) Stigliz Rubén, Derecho de Seguros, Ed. Abeledo Perrot, Año 1998, Pág.312 (4) Stigliz Rubén, Reformas a la ley de Seguros, Análisis Crítico y Jurisprudencial; Ed. La Ley, Pág. 81 (5) Soler Aleu Amadeo, Agentes y Productores de Seguros, Ed. Astrea, Año 1981, Pág. 57 y ss.

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SUMARIO JURISPRUDENCIA ABOGADO. Costas. Imposición solidaria - 223 ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de paso. Arterias de mayor jerarquía 244 ACCION DE AMPARO. Plazo. Cómputo. - 245 ACCION DE AMPARO. Plazo. Excepciones - 223 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Cámara Argentina de la Industria plástica. Defensa en juicio. Legitimación activa. Improcedencia. 224 ACCION PENAL. Principios procesales. Principio de oportunidad o insignificancia. Principio de oficialidad. Constitucionalidad - 1 ACTO ADMINISTRATIVO. Silencio de la administración. Efectos - 224 ALIMENTOS. Padre domiciliado en el exterior. Abuelos. Legitimación pasiva. Carga de la prueba.- 245 ALIMENTOS. Prueba testimonial. Parentesco. Excepciones a la regla - 245 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos procesales. Audiencia - 246 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos procesales. Nulidad Efectos. Interrupción de la caducidad. Ente de fondos residuales. Estado provincial . Privilegios. Inconstitucionalidad - 246 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Características. - 224 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto

útil. Cumplimiento de un artículo previo Traslado sin notificar. - 225 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Cómputo del plazo. Traba de la litis - 247 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Decreto. Traslado de la demanda. Efectos interruptivos - 247 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Regulación de honorarios. Base regulatoria - 248 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Sentencia firme. Notificación .Alcances. Efectos. Recurso de apelación. Alcances. Efectos. - 248 CONCURSO. Acreedor hipotecario. Venta sucesiva. Monto. Condición: límites - 225 CONCURSO. Aprobación concordato. Término final para alcanzar las mayorias. Plazo de exclusividad. Prórroga - 16 CONCURSO. Entidad financiera. Procedimiento de cese de actividad reglada. Créditos. Prescripción - 225 CONCURSO PREVENTIVO. Créditos Verificación. Prescripción. Suspensión.Interrupción.Causales - 45 CONCURSO PREVENTIVO. Subasta judicial. Adquirente. Oponibilidad a terceros.- 249 CONCURSO PREVENTIVO. Verificación de créditos. Características. Efectos. Crédito fiscal. Determinación . Prueba. - 249 CONCURSO PREVENTIVO. Verificación de créditos. Multa - 226 CONTRATOS. Interpretación Buena fe.

Jurisprudencia de Mendoza Lealtad. Principio de confianza. Principio de responsabilidad - 249 CONTRATOS COM ER CIALES. Campaña publicitaria. Agencia de publicidad. Anuncio publicitario. Supermercados. Comercialización de espacio publicitario. Locución - 250 CONTRATO DE TRABAJO. Comisiones. Prueba. Carga - 226 CONTRATO DE TRABAJO.Convenios colectivos. Aplicación. Alcances - 226 CONTRATO DE TRABAJO. Crédito laboral. Intereses. Tasas - 227 CONTRATO DE TRABAJO. Derechos del trabajador. Salario. Privilegios - 228 CONTRATO DE TRABAJO. Despido incausado. Prohibición. Ley de emergencia económica. Prórroga. Decreto de necesidad y urgencia. Inconstitucionalidad - 263 CONTRATO DE TRABAJO.Despido indirecto. Culpa de empleador. Hostigamiento o maltrato. Configuración. Efectos. - 264 CONTRATO DE TRABAJO. Despido sin justa causa. Indemnización duplicada. Configuración. Cálculo. - 227 CONTRATO DE TRABAJO. Extinción. Certificado de trabajo. Requisitos. Imprescriptibilidad. Obligaciones del empleador - 228 CONTRATO DE TRABAJO.In dubio pro operario. Alcances. Convenio colectivo de trabajo. Aplicación. Alcances. Procedencia.- 228 CONTRATO DE TRABAJO. Ius variandi. Facultades y límites. Modificación de la jornada de trabajo. Determinación. Principio de

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razonabilidad. Misión y funciones. Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. Improcedencia. - 264 CONTRATO DE TRABAJO. Ley sobre riesgos del trabajo. Régimen de prevención y cobertura de riesgos del trabajo. Accidente in itinere. Concausa. Indemnización.Monto de la indemnización. Reparación integral - 229 CONTRATO DE TRABAJO. Riesgo empresario. Alcances. Carácter.Actividades económicas Efectos. Objeto del contrato de trabajo. Inoponibilidad al trabajador. Extinción por falta o disminución de trabajo. Régimen legal. Requisitos formales. Carga de la prueba-265 CONTRATO DE TRABAJO. Subcontratación (laboral ) Contrato de concesión. Principio de solidaridad. Alcances - 266 CONTRATO DE TRABAJO. Trabajador con cargas de familia. Horario de trabajo. Cambio de horario. Supermercado - 229 CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. Convenio de empresa. Incumplimiento - 230 COSTAS. Imposición. Incidentes. Costas al vencido - 251 CUENTA CORRIENTE BANCARIA. Certificado de saldo deudor. Firma - 251 DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral. Alcances. Indemnización por muerte. Hijos menores. Cónyuge supérstite. Legitimación. Separación de hecho. Efectos - 252 DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización por accidente de trabajo. Incidencia en el juicio civil.Intereses. Tasas. Límites - 252 DAÑOS Y PERJUICIOS. Prisión

Jurisprudencia de Mendoza preventiva. Indemnización. Régimen legal. Requisitos. Apelación - 230 DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por daños. Vehículo mal estacionado - 253 DELITO DE ACCION PRIVADA. Querellante:carácter,facultades y límites. Debido proceso.Acusación de la querella.Derecho de defensa. Debate.-231 DERECHO A LA SALUD. Jerarquía. Asociación mutual. Régimen legal aplicable. Ley 24754. Prestación. Esclerosis múltiple. Defensa del consumidor - 61 DERECHOS CONSTITUCIONALES . Límites. Estado Facultades. Poder de policía. Bien común. -253 DERECHO CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS. Aplicación supletoria del C.P.P. Procedencia . Régimen legal- 231 DERECHO DE DEFENSA. Límites. Abstención de declarar. Audiencia de debate. Declaración indagatoria. Admisibilidad. Procedencia - 232 DIVORCIO VINCULAR. Daños y perjuicios. Criterio de razonabilidad. Límites. Infidelidad. Abandono de los hijos - 254 EMPLEADOS PUBLICOS. Docentes nacionales. Transferencia de establecimientos a la Provincia. Régimen legal. - 232 EMPLEADOS PUBLICOS. Escalafonamiento. Cargo inexistente 232 EMPLEADOS PUBLICOS. Instituto provincial de juegos y casinos. Director. Carácter de la designación. Régimen legal. - 233

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EMPLEADOS PUBLICOS. Procedimiento administrativo. Sanciones. Facultad discrecional. Control. Arbitrariedad. Art.34 ap.1 - 233 EMPLEADOS PUBLICOS. Suplemento por riesgo. Excepcionalidad. Requisitos-234 ENTIDADES FINANCIERAS. Operaciones financieras. Valor nominal. Títulos públicos. Cancelación de deudas-254 ESCRIBANO. Derechos y obligaciones. Error de derecho. Régimen disciplinario 235 E S T A B L E C I M I E N T O S EDUCACIONALES. Responsabilidad objetiva. Régimen jurídico - 74 E S T A B L E C I M I E N T O S EDUCACIONALES PRIV ADOS Derecho de admisión. Límites. Arbitrariedad - 255 ESTADO PROVINCIAL. Concesión administrativa. Régimen legal. - 235 ESTADO PROVINCIAL. Demanda contra el Estado provincial. Sentencia. Pago. Régimen legal. Excepciones. - 266 HIPOTECA. Inmueble construído con fondos del Banco Hipotecario Nacional. Inembargabilidad. Inejecutabilidad. Hipo- teca posterior - 95 HOMICIDIO. Tentativa - 263 HONORARIOS. Acción pauliana - 255 HONORARIOS.Límites. Reducción de la base regulatoria. Constitucionalidad 115 HONORARIOS. Locación de inmueble. Consignación de llave - 256 HONORARIOS. Mora del deudor. Liquidación judicial. Intereses. Saldo

Jurisprudencia de Mendoza impago. - 256 HONORARIOS. Regulación de honorarios. Límites - 256 HONORARIOS. Regulación en dólares posterior al dictado de leyes de emergencia y pesificación.Exclusión 257 INCIDENTE LEY 7065 Ambito de aplicación. Aspectos constitucionales e inconstitucionales. - 131 INTERESES. Intereses no pactados. Determinación. Efectos. Tasas de interés. Tasa pasiva - 257 INTERESES. Tasa activa y pasiva. Leyes 7198 y 7358. Constitucionalidad y ámbito de aplicación - 153 JUBILACIONES Y PENSIONES. Concubina. Convivencia. Acreditación. Exigencia temporal -236 JUBILACIONES Y PENSIONES. Invalidez. Dictamen. Junta médica. Unidad de control previsional. Porcentaje superior. Prueba. Procedencia. - 236 JUEZ. Facultades. Alcances. Límites. Nulidad de actos procesales- 258 JUICIO EJECUTIVO. Ampliación de la ejecución posterior a la sentencia. Procedencia. Requisitos. Excepciones previas. Derecho de defensa en juicio: objeto - 258 JUICIO EJECUTIVO. Subasta pública. Lanzamiento. Recurso de apelación. Improcedencia - 258 LEY DE TRANSITO. Régimen legal. Sanciones administrativas. Concesión de servicio público. Obligaciones del concesionario - 236 MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. Proceso en trámite. Interés jurídico.

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Interés legítimo. Cuestión abstracta - 258 MEDIDAS PRECAUTORIAS. Caducidad. Plazo. Cómputo. Dies a quo - 174 MENORES. Procedimiento penal. Investigación de la existencia del hecho 268 MENORES.Procedimiento penal. Principio de oportunidad. Mediación. Delitos de peligro. Delitos contra la seguridad pública. - 272 MUNICIPALIDADES. Contribución por mejoras.Exigibilidad. Legitimación pasiva- 237 MUTUO COMERCIAL. Intereses pactados. Intereses legales. Prescripción. Cómputo - 259 NULIDAD DE ACTOS PROCESALES. Nulidad de sentencia. Interpretación restrictiva. Requisitos propios. Estado de indefensión - 259 PAGO POR CONSIGNACION. Cese de intereses legales y punitorios. Purga de la mora - 237 PRENDA CON REGISTRO. Ejecución prendaria. Tercerías. Improcedencia. Excepciones a la regla. Admisibilidad. Alcances - 260 PRESCRIPCION. Liquidación de la sociedad conyugal. Crédito por recompensas. Plazo - 196 PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Interrupción. Juicio de desalojo. Efectos. Acción reivindicatoria. - 260 QUIEBRA. Acreedor hipotecario. Privilegio. Límites. Liquidación y distribución de bienes. Publicidad- 238 QUIEBRA. Créditos hipotecarios. Crédito fiscal. Privilegio. Orden de

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Jurisprudencia de Mendoza prelación. Sentencia. Efectos - 260 QUIEBRA. Liquidación y distribución. Honorarios del abogado. Actuación profesional conjunta. Extinción del mandato.Mandatario:improcedencia - 239 R E C U R S O D E A P E L A C IO N . Honorarios - 239 R E C U R S O D E A P E L A C IO N . Naturaleza Recurso ordinario Ambito. 239 RECURSO DE APELACIÓN. Plazo. Dies a quo - 261 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.Recurso extraordinario.Ambito240 RECUSACION SIN CAUSA. Oportunidad procesal. Litisconsorcio pasivo. Facultades y límites . - 240 RESPONSABILIDAD CIVIL. Hundimiento de la calzada. Causa. Riesgo de la cosa - 262 RESPONSABILIDAD CIVIL. Prejudicialidad. Sobreseimiento definitivo. Efectos en sede civil - 262 SENTENCIA. Anulación. Recurso de apelación. Valoración de hechos y pruebas con el mismo criterio que en el recurso de inconstitucionalidad - 240 SENTENCIA. Hechos nuevos. Interés jurídico. Declaración de oficio. - 241 SERVICIOS PUBLICOS. Electricidad. Contrato de concesión. Régimen legal

aplicable - 241 SERVICIOS PUBLICOS. Municipalidad. Facultades tributarias y de control. Ente provincial de agua y saneamiento EPAS. Funciones - 203 SOCIEDAD CONYUGAL. Bienes propios. Mejoras. Beneficiario - 262 TASA DE JUSTICIA. Pago parcial. Efectos. Desglose - 263 TELECOMUNICACIONES. Radiodifusión. Televisión. Carácter; excepciones; improcedencia; régimen legal. Doble imposición. Facultades tributarias municipales. Facultades tributarias nacionales - 243 TERCERIA DE DOMINIO. Quiebra. Trámite. Caducidad de instancia. Régimen legal. Plazo - 243 TUTELA SINDICAL. Personal docente. Suplencias. Estabilidad laboral. Licencia gremial - 267 VIAJANT E DE CO M ERCIO. Comisiones. Inversión de la carga de la prueba. Procedencia. Libros del empleador - 243 VIATICOS. Base del cálculo. Vacío legal - 244 DOCTRINA Régimen legal de los auxiliares del seguro por Jaime Torres Cavallo - 278

Jurisprudencia de Mendoza INDICE DE ACTORES Amaya Osfaldo - 153 Angelillo Alicia - 245 Aparo Carlos Simón - 265 Artes Gráficas Melfa S.A. - 16 Armentano Mario - 45 A.F.I.P. en j. Coop.Transp. de Cuyo - 249 A.F.I.P. en j. J J D Amoblamientos - 226 A.F.I.P. en j. Palero Raúl - 225 Atuel Fideicomisos S.A.c/Marianetti 259 B.E. c/B. de S.R. - 251 B.N.A. en j. Cremaschi - 260 Banco de Mendoza S.A. en j Fornés Carlos Hugo - 225 Banco Nacional de la República Argentina en j. Barraza E. - 228 Banco Río de La Plata S.A. - 254 Barrionuevo José Ignacio - 226 Boston Cía.Argentina de Seguros S.A229 Cable Televisora Color S.R.L. - 243 Boulin Alejandro - 258 Bracamonte Adriana - 264 Buchaillot C. - 259 C.C.M. c/F.M. - 262 Cabrera Verónica Noemí - 229 Callpa Martín - 249 Cayetano Caruso S.A. - 236 Cámara Argentina de la Industria Plástica - 224 Carrera Sergio - 248 Cavagnaro Carlos Augusto - 233 Coop.de Trabajo Transp. Automotores Cuyo c/Financiera Uraplay S.A. - 247 Corporación de Los Andes S.A. - 227 Crespo Jaime - 228

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Cueito Alejandro - 267 C.E. c/C.G. - 254 Díaz Vda.de Gutiérrez - 252 Empresa Distribuidora de Electricidad Mza - EDEMSA c/Gob. de la Pvcia - 241 Fernández Shelbry Arthur y ots. -260 Fiscal c/C.C.J.M. - 268 Fiscal c/Sosa Morán Juan Rafael - 1 F.M. c/C.C.M. - 196 Fiscal c/Escudero Heriberto - 263 Fiscal c/N.A., L.S.; T.R.; H.E.- 272 Fiscal c/Videla González Sergio R. - 232 Fiscal de Estado y ot. c/Alvarez J - 235 Fraguglia Angelia - 236 Furlani Costanza Susana - 240 Gil Carribale Luis - 237 Girala Miguel Angel - 239 - 240 Giunta de Asmar, Liliana - 95 Gómez Marcelo - 244 González Inés Magdalena - 252 Guiraldes Ricardo- 245 Herrera María - 256 Hipotecario S.A. c/Oliva Rolando - 258 Huaqui Carrillo Ester Lastenia - 258 Inzaurraga Celina - 239 Jurado Angel Salvador - 260 Le Materiel Pera S.A. - 263 Lanciotti Daniel Angel - 264 Lozada J. - 256 Manganiello Felipe - 258 Mansilla Graciela - 253 Mansilla Cuello Enrique Ariel - 253 Marchan Pereyra L.R. -230 Marón Alfredo Luis - 233 Martínez Elizabeth - 235 Martínez Mario - 226 Máxima S.A.A.F.J.P.en j.Pereira A.J 228 Méndez Fernando Darío - 227

Jurisprudencia de Mendoza Miras Francisco - 131 Motos Antonio - 262 Nazar y Cía. S.A. - 225 Nuevo Banco Suquía S.A. c/Guillermo F.Pérez - 251 O.S.M. c//Municipalidad de Tunuyán203 Orellano de Gómez Susana Edith - 232 Ormas S.A. y ots. - 224 Ortega Portales Gastón Alfredo - 262 Ortiz Gregorio - 256 Otero Ana Elvira - 266 Owen de Wynne - 255 Paez Estanislada - 257 Palumbo Roberto - 238 Paoletti Oscar - 237 Pascual Edgardo José- 243 Pedernera R.A. - 230 Peralta Pizarro Orlando - 236 Pereyra Carlos D. - 266 Pizarro Santa - 245 Porte Gerardo - 261 Querella O.E.A. c/V.R. - 231 Rentería María E. - 244 Ríos Arturo Ernesto - 249 Rivarola Hernán - 223

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Rivarola Raúl - 234 Robles Samuel Andrés - 263 Romero Serafín - 248 Ronchietto Mario - 115 Rossini Domingo - 250 Sagas Benjamín - 232 Salazar Jorge A - 239 Sánchez Daniel Gabino - 223 Santos Susana - 231 Sartori de Bonfanti M - 246 Sat Sirio - 224 Savina Horacio Oscar - 246 Schejter Claudio -174 Síndico de la Quiebra de C.N.R. Argentina S.A.. - 243 Sociedad Argentina de Autores y Compositores S.A.D.A.I.C. c/Municipalidad de Malargüe - 241 Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mza. en j.Sarmantano Carolina- 61 Tello Mónica - 74 Unión Vecinal 13 de Diciembre - 247 Vade Cecilia Alejandra - 255 Viggiani Adolfo Alberto - 257