PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD El principio de legalidad o de necesidad y el de oportunidad, nos indican según Gimeno Sendra en qué condiciones debe incoarse y finalizarse el proceso penal. En contra del principio de oportunidad se han manifestado los siguientes argumentos, Gomez Orbaneja1, aduciendo que el principio de legalidad «es el único adecuado a la naturaleza del derecho represivo y lo contrario sería dejar en cada caso concreto el arbitrio del que monopoliza la función de acusar (principio de oportunidad) y con ello el Ministerio Fiscal, podrá eximir de la pena a cualquier acto punible por la sola razón de que la persecución le parezca inoportuna o intrascendente y el derecho penal quedaría mediatizado por consideraciones y reservas que no son propias»; la memoria de la Fiscalía general del estado de 1983, señala que el Ministerio Fiscal no está facultado para acogerse al principio de oportunidad, de modo que conocido un hecho delictivo, ha de actuar; Ruiz Vadillo2, en la comunicación Crisis de la justicia y reforma del Proceso Penal, decía: «sobre el principio de legalidad y en contra de oportunidad, me he manifestado en varias ocasiones, entre ellas, en las jornadas sobre la justicia penal en España, Madrid 1987», pero si leemos atentamente si ponencia3 «parece importante reafirmar el principio de legalidad como contrapuesto a arbitrariedad, expresión distinta al de oportunidad en sentido más estricto y limitado, si ésta viene establecida en la ley y está sujeta a determinadas reglas o pautas de comportamiento, entonces la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y ortodoxa», por tanto, no está en contra del principio de oportunidad reglada ; en definitiva la mayoría de la doctrina rechaza el criterio de oportunidad en cuanto suponga contemporización, utilitarismo u oportunismo en la aplicación de los preceptos penales, y sobre todo negociación o pacto con los delincuentes porque se quebraría el principio de igualdad de todos los ciudadanos y manteniendo por el contrario el principio de legalidad como consustancial al derecho penal, así la obligación de perseguir cualquier hecho punible de una forma rigurosa tuvo su origen en el positivismo científico y en el movimiento codificador del siglo IXX, y se correspondió con la idea de retribución de la pena entonces dominante, según la cual, el estado ha de castigar para la realización de la justicia absoluta en cada violación de la ley penal, sin excepción. Sin embargo, a favor de la introducción en nuestro derecho del principio de oportunidad reglada, se ha manifestado Moreno Catena4 en el siguiente tenor hay que introducir en el sistema procesal el principio de oportunidad facultando al órgano público de la acusación-Ministerio Fiscal, para dejar de perseguir ciertos hechos delictivos tras una negociación con el inculpado (el bargaining americano), en sus puestos reglados y cuando la lesión social es escasa, debiendo entonces acordarse el sobreseimiento provisional por la autoridad judicial; y con ello se puede estimular la reparación de la víctima, evitar efectos criminógenos de las penas privativas de libertad de corta duración e incluso lograr la readaptación del delincuente al someterse

voluntariamente a un procedimiento rehabilitador (casos de toxicómanos), o conceder el perdón en ciertos casos en vez de hacerlo por la puerta falsa del indulto; lo que parece preocupante e intolerable es la afirmación que hace Moreno Catena de que el principio de oportunidad está siendo hoy llevado a la práctica por la policía no presentando el correspondiente atestado, en cuyo caso aun cuando conociendo los hechos a través de los medios de comunicación o por conocimiento privado del juez o del Ministerio Fiscal, rara vez se inicia el procedimiento penal para su persecución; Vicente Gimeno Sendra5 señala que el fundamento del principio de oportunidad, no hay que encontrarlo en la lenidad, ni en la arbitrariedad, sino en razones de utilidad pública o interés social y frente a los que sostienen el mantenimiento a ultranza del principio de legalidad, porque si no se quebrantaría el principio de igualdad, cree que al aplicarse en los casos taxativamente determinados en la ley y con todas las garantías, no se produciría discriminación alguna,; por otra parte hay que señalar que después de que estén absolutamente superadas las teorías retribucionistas de la pena y prevalezcan las teorías sobre la prevención general y especial sobre los fines de la pena, ya no es forzosa una validez ilimitada del principio de legalidad y debe admitirse el principio de oportunidad regalada. La introducción del principio de oportunidad reglada supondría otros beneficios, así que Gimeno Sendra7 señala que además de otros fines o causas de interés social (que se enumerarán posteriormente), supondría un instrumento para obtener la agilización de la justicia penal, Luciano Varela8, estudiando el derecho comparado señala que el tratamiento de infracciones penales por razón de su mínima entidad, la vigencia del principio de oportunidad, permite consecuencias positivas, no sólo en términos de racionalidad política criminal, sino de descongestión de las estructuras judiciales; Juan Gómez Colomer9 dice que las amplias posibilidades que permite el STPO afirmando una vigencia del principio de oportunidad en el proceso penal, no se dan en absoluto en España, puesto que tratándose de delitos (aunque sean de poca importancia) los llamados delito-bagatela, el principio de legalidad obliga al fiscal español a su persecución, y debiera meditar el legislador español si en aras de un mejor funcionamiento de los tribunales y por economía procesal, valdría la pena estudiar seriamente la solución dada por el legislador alemán. La implantación del principio de oportunidad (que pueden ser «puro» cuando las partes son absolutamente dueñas de provocar la finalización anormal del procedimiento, el «guilty plea» y «bajo condición» cuando el procedimiento permanece bajo la suspensión-condición de que el imputado cumpla determinadas condiciones), supondría una simplificación del procedimiento penal y consecuentemente una medida de aceleración del mismo en la línea de los países europeos; los autores como Gimeno Sendra10 y Moreno Catena, se inclinan por el principio de oportunidad reglado bajo condición y le otorgan las virtudes de conseguir una mayor humanización del proceso penal; y así la instalación en tal sentido de sobreseimiento bajo condición o probation, podrían contribuir al logro de la puntual reparación de la víctima y a la resocialización del imputado (cuestiones éstas a veces olvidadas), así s ele confiere al imputado no reincidente, la posibilidad de no ir a la cárcel previa la inmediata reparación de la víctima, el pago de la pertinente multa y el voluntario cumplimiento de

determinadas prestaciones sociales (como la realización de determinados trabajos comunitarios) o individuales (por ejemplo el sometimiento del drogadicto a determinados trabajos comunitarios) o individuales (por ejemplo el sometimiento del drogadicto a un programa de desintoxicación) podría el perjudicado obtener la pronta satisfacción y evitar al joven aprendiz a delincuente el contagio criminógeno de la prisión, y ciertamente se conseguirían los fines de prevención general y especial de la pena a lo que siempre debe tender la aplicación del proceso penal. En el derecho comparado se ha aplicado el principio de oportunidad en las siguientes causas, así Gimeno Sendra11: escasa lesión social producida mediante la comisión de un delito, estimular la pronta reparación de la víctima, evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de libertas, obtener la rehabilitación del delincuente mediante un sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación y obtener la reinserción de presuntos terroristas. Para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de libertad, destaca el «plea-bargaining» americano (que tras los oportunos dictámenes el Ministerio Fiscal puede llevar al convencimiento de la oportunidad del sobreseimiento) o el «pattegiamente» italiano instaurado por la Ley de 24 de noviembre de 1981, si el imputado no reincidente lo solicita el juez, previo acuerdo del Ministerio Fiscal, puede éste aplicar alguna pena sustitutiva (probación o multa) a la privación de libertad; también debe destacarse que la legislación francesa de 1975, ha instaurado el sobreseimiento de procedimiento con el fin de obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación a cuyo cumplimiento efectivo queda condicionado el sobreseimiento, y no debe olvidarse el grave problema de las drogodependencias y toxicomanías que existen en este país; en el derecho alemán, Jose Luis Gómez Colomer12: «el principio de legalidad no se entiende absolutamente, pues la Fiscalía no está obligada a perseguir cualquier infracción del derecho penal, dado que por razones de prevención general y especial ligadas con la necesidad y conveniencia al caso concreto, han aconsejado una disminución de la intensidad formal que el principio significa y rige el principio de oportunidad, entre otros, en los regulados en el artículo 153 del STPO (mínima culpabilidad, carencia de importancia de la consecuencia jurídica al lado de la ya impuesta, los llamados delitos bagatela, y en casos de delitos leves se sustituye por condiciones y mandatos de penas –pago de cantidad, reparación del daño, etc.-), ahora bien, contra la regulación del artículo 153 antes citado, ha habido críticas por parte de autores por la utilización tan diversa de este procedimiento en los distintos partidos judiciales particulares, pero en todo caso es corregible y no supone ninguna merma de las consecuencias positivas que ha producido el principio de oportunidad en el proceso penal alemán. Nuestro ordenamiento procesal está presidido por el principio de legalidad o de necesidad (artículos 100, 105 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 435 de la LOPJ y artículo 1 del estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), pero también existen manifestaciones lícitas del principio de oportunidad, aunque de otro tipo: la institución de la conformidad (655, 649, y 700 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia de delitos semipúblicos, querella en los privados, el perdón del ofendido, la remisión condicional,

amnistía e indulto; y no hay que olvidar el artículo 93 bis del Código penal introducido por la LO 1/1988 sobre remisión condicional para drogodependientes, y el artículo 57 bis b) introducido por LO 3/1988 de remisión de la pena para actividades terroristas con ciertas condiciones si el reo no vuelve a cometer estos delitos. Hay que hace mención a la recomendación NR (87) 18 del Comité de Ministros a los estados miembros sobre la simplificación de la justicia penal adoptada por el Comité de Ministros13 que propone para remediar la lentitud de la justicia, entre otras medidas, «recurrir al principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal»; donde debe destacarse el punto quinto «que debe inspirarse de igualdad y en la individualización de la justicia penal y concretamente teniendo en cuenta: a) gravedad, naturaleza, circunstancias y consecuencias de la infracción; b) la personalidad del denunciado; c) la condena que pudiera imponerse; d) los efectos de esta condena sobre el denunciado y e) la situación de la víctima»; y el punto sexto establece que el principio de oportunidad puede ser puro o simple –acompañado de advertencia o amonestación- o sometido a determinadas condiciones que han de ser cumplidas por el denunciado, como las de someterse a reglas de conducta, pago de una suma de dinero, la indemnización de la víctima o supuesta a probation. Dentro del mismo epígrafe como punto b) señala la misma recomendación, una serie de medidas que tienen el mismo objetivo que el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal y destinadas a aquellos estados que por su evolución histórica o su constitución se rigen por el principio de la legalidad: a) aumentar el número de supuestos legales en que la iniciación de la persecución penal se sujete a una condición y b) la ley debe facultar al juez para que suspenda, bajo determinadas condiciones, la instrucción o que sobresea la causa en los casos y por procedimientos semejantes a los utilizados en los sistemas donde rige el principio de oportunidad. Por todo lo anterior expuesto existen más argumentos jurídicos a favor que en contra del principio de oportunidad reglada, por lo que sería deseable par ala actual situación de la justicia penal, lenta y a veces inoperante, la introducción del principio de oportunidad reglada simple o a condición, siempre bajo la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, en supuestos tasados de escasa entidad jurídica (delitos-bagatela), y en aquellos otros que estén implicados toxicómanos o drogodependientes, respetando en cualquier caso la libertad de consentimiento del imputado y el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución. Balmaseda, marzo de 1989 NOTAS 1 Derecho Procesal Penal, Emilio Gómez Orbaneja, pág. 94. 2 Ruíz Vadillo, Crisis de la Justicia y Reforma del Proceso Penal, ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, pág 9. 3 Ruíz Vadillo, La actuación del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal, en Jornadas sobre la Justicia Penal en España, CGPJ, pág 68 4 Moreno Catena, la Justicia Penal y su reforma, en Justicia 88, II, pág. 316. 5 Vicente Gimeno Sendra y otros, en Derecho Procesal Penal, Tomo I, Volumen I, Valencia 88, pág. 62. 7 Gimeno Sendra, Procedimientos Penales simplificados, en Jornadas sobre la Justicia Penal, ob. cit., pág. 34, y Fundamentos de Derecho Procesal, Civitas. 8 Luciano Varela Castro, El plazo razonable como derecho fundamental en los procesos por delitos de escasa gravedad o flagrantes, Justicia-88, II, pág. 360 9 Juan Luis Gómez Colomer, en anotaciones introductorias sobre el Proceso penal español en el libro de Claus Roxin y otros, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Ariel 88, pág. 234

10 Gimeno Sendra, en Causas históricas de la ineficacia de la Justicia, en Justicia-87, III, pág 601 y Reforma de la Justicia Penal/2, en diario «El País» 11 Gimeno Sendra, en Derecho Procesal Penal, ob. cit. Y procedimientos Penales Simplificados, en Jornadas sobre la Justicia Penal. 12 Juan Luis Gómez Colomer, El proceso Penal Alemán, Introducción y Normas Básicas, Bosch, pág. 47 y sus notas introductorias sobre el proceso penal español, ob. cit., pág. 165 13 Recomendación M (R) 87 18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, BIMJ, nº. 1518, pág. 713.