ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA, EL ACUERDO DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA ENTRE MERCOSUR Y LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA, LAS DECISIONES DE LA CAN EN MATERIA DE PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS, EL TERCER BORRADOR DEL ALCA, EL TLC CHILE-E.E.U.U Y EL CAFTA Y PROYECCIÓN DEL CAPÍTULO DE COMPETENCIA DEL TLC COLOMBIA-E.E.U.U.

ANA MARÍA GONZÁLEZ GIRALDO VIVIANA ROCÍO MOYANO GRIMALDO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DERECHO BOGOTÁ. D.C. 2005

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ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA, EL ACUERDO DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA ENTRE MERCOSUR Y LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA, LAS DECISIONES DE LA CAN EN MATERIA DE PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS, EL TERCER BORRADOR DEL ALCA, EL TLC CHILE-E.E.U.U Y EL CAFTA Y PROYECCIÓN DEL CAPÍTULO DE COMPETENCIA DEL TLC COLOMBIA-E.E.U.U.

ANA MARÍA GONZÁLEZ GIRALDO VIVIANA ROCÍO MOYANO GRIMALDO

Trabajo de grado para optar al título de abogado

Director HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DERECHO BOGOTÁ, D.C. 2005

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“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

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TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN 1. ASPECTOS GENERALES 1.1 OBJETIVO – ENUNCIADO GENERAL 1.2 RESPETO POR LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS ESTADOS 1.3 CONFIDENCIALIDAD 1.4 DEFINICIONES 1.4.1 DEFINICIONES DE CARÁCTER GENERAL 1.4.2 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS 1.4.3 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA COMPETENCIA DESLEAL 1.4.4 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 1.4.5 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LAS PRÁCTICAS DESLEALES DEL COMERCIO INTERNACIONAL 2. PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS 2.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN 2.2 PROHIBICIÓN GENERAL 2.3 PROHIBICIONES ESPECÍFICAS SOBRE ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA 2.3.1 ACUERDOS DE FIJACIÓN DE PRECIOS 2.3.2 DISCRIMINACIÓN 2.3.3 REPARTICIÓN DE MERCADOS 2.3.4 ASIGNACIÓN DE CUOTAS 2.3.5 LIMITACIÓN, REPARTICIÓN O ASIGNACIÓN DE MATERIAS PRIMAS 2.3.6 LIMITACIÓN A LOS DESARROLLOS TÉCNICOS 2.3.7 VENTAS ATADAS 2.3.8 ACUERDOS DE NO PRODUCIR 2.3.9 COLUSIÓN EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS 2.3.10 OBSTRUCCIÓN DE ACCESO A LOS MERCADOS O A LOS CANALES DE COMERCIALIZACIÓN 2.3.11 OTROS DE EFECTOS EQUIVALENTES 2.4 PROHIBICIONES ESPECIFICAS SOBRE ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA 2.4.1 INFRACCIÓN DE NORMAS SOBRE PUBLICIDAD 2.4.2 INFLUENCIA SOBRE LOS PRECIOS DE OTRA EMPRESA 2.4.3 NEGATIVA A CONTRATAR

8 10 10 13 16 22 22

25 28 29 30 35 35 40 44 44 46 47 49 50 52 52 53 54 55 56 58 58 58 59

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2.4.4 2.4.5

PROHIBICIÓN AL USO DE MARCAS PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTOS DE COMERCIO SOBRE UN PRODUCTO REGISTRADO 2.5 PROHIBICIONES ESPECÍFICAS SOBRE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO 2.5.1 PRECIOS ABUSIVOS 2.5.2 CONDICIONES DISCRIMINATORIAS 2.5.3 VENTAS ATADAS 2.5.4 PRECIOS PREDATORIOS REGIONALES 2.5.5 OBSTRUCCIÓN DE ACCESO A LOS MERCADOS O A LOS CANALES DE COMERCIALIZACIÓN 2.5.6 TOMA DE CONTROL 2.5.7 NEGATIVA A CONTRATAR 2.5.8 OTROS DE EFECTOS EQUIVALENTES 2.5.9 INCITACIÓN A LA NO EXISTENCIA DE UN VÍNCULO NEGOCIAL 3. PRÁCTICAS NO CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA 3.1 EXCLUSIONES, EXCEPCIONES O AUTORIZACIONES 3.1.1 LISTADO DE EXCEPCIONES O EXCLUSIONES 3.1.2 JUSTIFICACIÓN DE LAS EXCLUSIONES O EXCEPCIONES 3.1.3 INFORMACIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES O EXCLUSIONES 3.1.4 NO APLICACIÓN DEL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LAS EXCLUSIONES 3.1.5 OBLIGACIONES PARA LE PAÍS MIEMBRO QUE ESTABLECE UNA EXCLUSIÓN O UNA EXCEPCIÓN 3.1.6 PROHIBICIÓN A LA EXCLUSIÓN DE CARTELES DE EXPORTACIÓN 3.1.7 NO APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL CAPÍTULO DE COMPETENCIA A LOS ACUERDOS INTERGUBERNAMENTALES 3.1.8 APROBACIÓN, MODIFICACIÓN O ELIMINACIÓN DE LAS EXCLUSIONES 3.1.9 ACTIVIDADES QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE EXCLUSIÓN 4. COMPETENCIA DESLEAL 4.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN 4.2 PROHIBICIÓN GENERAL 4.3 PROHIBICIONES ESPECÍFICAS SOBRE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL 4.3.1 ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA 4.3.2 ACTOS DE DESORGANIZACIÓN 4.3.3 ACTOS DE CONFUSIÓN 4.3.4 ACTOS DE ENGAÑO 4.3.5 ACTOS DE DESCRÉDITO 4.3.6 ACTOS DE COMPARACIÓN 4.3.7 ACTOS DE IMITACIÓN

59 60 61 62 63 64 66 66 68 68 69 70 72 72 72 74 76 77 77 78

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4.3.8 EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA 4.3.9 VIOLACIÓN DE SECRETOS 4.3.10 INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL 4.3.11 VIOLACIÓN DE NORMAS 4.3.12 PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD 5. LEGISLACIÓN Y AUTORIDADES DE COMPETENCIA 5.1 LEGISLACIÓN 5.2 NO DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE NACIONALIDAD 5.3 AUTORIDADES EN MATERIA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA 5.4 FUNCIONES DE LA AUTORIDAD COMPETENTE 5.4.1 FUNCIONES EN MATERIA DE PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS 5.4.2 FUNCIONES EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL 6. MECANISMOS DE COOPERACIÓN 6.1 CONOCIMIENTO DE LAS MEDIDAS QUE PUEDAN AFECTAR EL COMERCIO ENTRE LAS PARTES 6.2 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN EN INVESTIGACIONES Y ADOPCIÓN DE MEDIDAS 6.3 INVESTIGACIÓN CONJUNTA DE LAS PARTES 6.4 ELEMENTOS QUE INCLUYE LA COOPERACIÓN 6.5 AUTONOMÍA DE LAS PARTES 7. CONSULTAS 7.1 ENTREGA DE LA SOLICITUD, CONTENIDO DE LA CONSULTA Y DEMOSTRACIÓN DEL INTERÉS EN LA MISMA 7.2 FECHA DE CELEBRACIÓN DE LA CONSULTA 7.3 RESULTADO DE LA CONSULTA 7.4 OTRO PERSONAL CON COMPETENCIA SOBRE EL TEMA BAJO CONSULTA 8. MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE COMPETENCIA 8.1 ESTABLECIMIENTO DE UN MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE COMPETENCIA 8.2 OBJETIVOS DEL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE COMPETENCIA 8.3 TEMAS OBJETO DEL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE COMPETENCIA 8.4 EVENTOS Y OPORTUNIDADES PARA EL EXAMEN DE POLÍTICAS DE COMPETENCIA 8.5 AUTORIDAD QUE CONDUCE EL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE LA COMPETENCIA Y TEXTOS EN LOS QUE SE BASA EL EXAMEN 8.6 INFORME DEL COMITÉ DE LA COMPETENCIA 8.7 FINALIDADES QUE NO PRETENDE CUMPLIR EL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE LA COMPETENCIA 9. MONOPOLIOS LEGALES O DESIGNADOS 9.1 ESTABLECIMIENTO DE MONOPOLIOS

98 99 100 101 102 105 105 107 108 114 115 122 123 123 128 129 129 130 133 135 136 137 137 139 139 140 142 143

143 144 144 146 148

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9.2 PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DE LOS AGENTES DEL MERCADO ANTE LA EXISTENCIA DE MONOPOLIOS 9.3 NOTIFICACIÓN DE MONOPOLIOS 9.4 OBLIGACIONES DE LAS PARTES QUE HAN DESIGNADO UN MONOPOLIO 9.5 ÁMBITOS EXCEPTUADOS DE LAS OBLIGACIONES ANTERIORES 10. INTEGRACIÓN DE EMPRESAS 11. EMPRESAS DEL ESTADO 11.1 ESTABLECIMIENTO DE EMPRESAS DEL ESTADO 11.2 OBLIGACIÓN PARA LAS PARTES QUE HAN ESTABLECIDO EMPRESAS DEL ESTADO 11.3 TRATO NO DISCRIMINATORIO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO PARA CON LAS INVERSIONES CUBIERTAS 11.4 DIFERENCIAS DE PRECIOS POR RAZONES COMERCIALES 12. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

149 150 151 155 158 160 162 162 163 164 166 172 176

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INTRODUCCIÓN Las tendencias que se vienen manejando en torno al tema de las políticas de competencia suscitadas al interior de los acuerdos comerciales de carácter internacional, son un tema interesante de analizar en relación con la forma cómo se encuentra preparado el ordenamiento jurídico colombiano para asumir compromisos en la materia ante un futuro TLC con Estados Unidos, con el tipo de disposiciones que se establecerían y con los cambios que con ello se suscitarían para la legislación interna referente al tema. Y es precisamente por la búsqueda de posibles respuestas a las anteriores cuestiones, que surge el siguiente Trabajo de Grado, con la cual se pretende dar un vistazo general sobre la forma como se ha venido regulando el tema en cuestión, en el Tratado de Complementación Económica entre los Estados partes del MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina; las Decisiones de la Comunidad Andina sobre prácticas restrictivas de la libre competencia; los capítulos de política de competencia tanto del TERCER BORRADOR DEL ALCA como del TLC CHILE-E.E.U.U.; y el CAFTA, para identificar los puntos en común, las divergencias, los silencios y sus razones, y la línea seguida por Estados Unidos en los tratados en los que ha formado parte. Para lo anterior, se ha estructurado un cuadro comparativo de los diferentes tratados, que no sólo incluye los temas que se tratan en el texto del Trabajo de Grado, sino también otros temas que pueden llegar a tener cierta incidencia en el tema de las políticas de competencia, como lo son las barreras de entrada al mercado, dentro de las cuales se encuentran las medidas arancelarias y no arancelarias; las prácticas desleales del comercio internacional, dentro de las cuales se encuentran las subvenciones, las salvaguardias y el dumping; la condición de extranjeros (trato nacional y trato de nación más favorecida) y las reglas y procedimientos de las autoridades competentes en la materia. Al respecto es necesario decir que, tales temas no son objeto del estudio de éste Trabajo de Grado, en la medida que el enfoque de la misma se quiso centrar en las distorsiones de la competencia ocasionadas por los agentes del mercado más no en las barreras de entrada a los mercados dadas por la política estatal, en las prácticas restrictivas y desleales del comercio nacional, y en las normas sustanciales en materia de competencia. Por ésta razón, y por la importancia que reviste para el ordenamiento jurídico y el mercado colombiano el análisis de los temas que han sido excluidos en relación con las mismas preguntas que nos hacemos en éste Trabajo de Grado, se considera pertinente recomendar que dicho estudio se haga posteriormente, como continuación y complemento del nuestro. Por otra parte, se escogieron varios acuerdos en los que Estados Unidos o Colombia no forman parte, con el fin de analizar las tendencias modernas en las regulaciones que en

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materia de competencia trajeran consigo, y facilitar la interpretación de los vacíos normativos. Igualmente, se escogieron algunos acuerdos que no consagraban un capítulo específico en materia de política de competencia, como el de Complementación Económica entre los Estados partes del MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina, y el del CAFTA, con el fin de esclarecer los compromisos adquiridos por Colombia y Estados Unidos, respectivamente, en aquellas normas que a pesar de estar esparcidas por todo el texto de los acuerdos, tenían directa relación con la materia de derecho de la competencia. Respecto de las Decisiones de la Comunidad Andina, es importante señalar que días posteriores a la entrega de nuestro trabajo de grado, la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que era la que se centraba en el tema de las prácticas comerciales restrictivas, se sustituyó por la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina. Ante tal situación tuvimos que introducir la nueva Decisión, pero consideramos importante dejar incluida la Decisión 285, toda vez que nos pareció útil entre otras razones para efectos de comparación entre las dos Decisiones, por la importancia que tal decisión tuvo para la Comunidad Andina ya que estuvo vigente desde el año de 1991 y porque la nueva Decisión no entra en ejecución para todos los países miembros al mismo tiempo. Finalmente, debe decirse que con este estudio se espera poder ayudar a esclarecer muchas cuestiones en torno al “controversial” futuro del mercado colombiano ante el eventual TLC que celebre con Estados Unidos, contribuyendo desde el punto de vista del análisis jurídico de la normatividad en materia de competencia, con el fin de que los lectores tengan una mejor idea de lo que le espera a Colombia frente a un compromiso como éste.

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1.

ASPECTOS GENERALES

1.1 OBJETIVO - ENUNCIADO GENERAL A partir de las relaciones económicas crecientes entre los Estados se ha venido presentando una proliferación de acuerdos comerciales de toda índole, globales, regionales y bilaterales frente a lo cual hay una plausible necesidad de existencia de una regulación que haga posible la competencia. Y se dice que es importante la regulación de esas relaciones, porque las mismas son complejas en la medida que implican la presencia de diversos actores (además de diversas nacionalidades) que en un momento determinado pueden realizar conductas o actos que impliquen el menoscabo del mercado como tal, de sus competidores y de los consumidores. •

La Constitución Política de Colombia en su Art. No. 333 establece que la actividad económica e iniciativa privada son libres dentro los límites del bien común, quiere esto decir que la ley será una limitante frente a los abusos y restricciones que se presenten por los actores del mercado. Como el Estado Colombiano desde su carta fundamental plantea este postulado de libre competencia, las leyes y decretos que desarrollen este precepto deben estar conformes con el mismo, al igual que todas las obligaciones contraídas por él deben respetar ese parámetro. Este artículo dice: Art. 333 Constitución Política de Colombia. La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado por mandato de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. De igual forma la Ley 155 de 1959 Art. No. 1º—Modificado. D.E. 3307/63, Art. 1º tiene como objeto el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

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El Decreto 2153/92 Art. No. 46 tiene como objeto la prohibición y regulación de los acuerdos, actos y abuso de posición dominante, los cuales constituyen conductas contrarias a la libre competencia, en los siguientes términos: En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. El objeto de la Ley 256/96 Art. No. 1 establece que se debe garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1o. OBJETO. Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994. •

El Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina establece dentro de sus objetivos el siguiente: Establecer el marco jurídico e institucional de cooperación e integración económica y física que contribuya a la creación de un espacio económico ampliado que tienda a facilitar la libre circulación de bienes y servicios y la plena utilización de los factores productivos, en condiciones de competencia entre las Partes Contratantes.

Como quedó esbozado líneas arriba Colombia debe respetar el postulado de la libre competencia consagrado en la Constitución Política, la cual es la guía en las actuaciones legislativas, al igual que de las actuaciones comerciales de los agentes del estado y de los agentes económicos, razón por la cual en el Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina dentro de sus objetivos aparece el de la libre circulación de bienes y servicios dentro de condiciones de competencia. •

Al igual que en el caso anterior los compromisos adquiridos por Colombia al interior de la CAN respetan el postulado de la libre competencia consagrado en el Art. 333 de la C.P., a saber: -

DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Artículo 1. Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto

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prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son el resultado del dumping o de los subsidios. DECISIÓN 284 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Artículo 1. Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de restricciones a las exportaciones. DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 1. Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia. DECISIÓN 456 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 1. Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir los daños causados a una rama de la producción de los Países Miembros, que sean el resultado de distorsiones en la competencia generadas por prácticas de dumping en importaciones de productos originarios de Países Miembros de la Comunidad Andina. DECISIÓN 457 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 1. Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir los daños causados a una rama de la producción de los Países Miembros, que sean el resultado de distorsiones en la competencia generadas por importaciones de productos subvencionados originarios de Países Miembros de la Comunidad Andina. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 2.- La presente Decisión tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores. El Art. 1 del Capítulo de Competencia del TERCER BORRADOR DEL ALCA establece como objetivo el siguiente: [1.1 [Reconociendo que las conductas sujetas al presente Capítulo tienen la posibilidad de restringir el comercio y las inversiones en el hemisferio,] las Partes consideran que al proscribir [tales] conductas [anticompetitivas], poniendo en marcha políticas de competencia [económicamente acertadas] y ejerciendo la cooperación, se ayudará a garantizar los beneficios del presente Acuerdo.]

Lo anterior muestra que este acuerdo del cual forma parte Colombia plasma el principio establecido por la C.P. colombiana al establecer que pondrán en marcha políticas de competencia para proscribir las conductas que restrinjan el comercio. •

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece en el Art. 16.1 num. 1, que:

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Cada Parte adoptará o mantendrá leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, y adoptará las acciones adecuadas con respecto a dichas prácticas. Colombia no forma parte de este acuerdo, pero su estudio es igualmente importante en la medida que Estados Unidos ha mantenido una política uniforme en la celebración de los TLC bilaterales, previéndose que en caso de la efectiva suscripción del TLC COLOMBIAE.E.U.U., estos dos países acordarán la inclusión dentro de su objetivo general aquel de la proscripción de las prácticas restrictivas de la competencia y el de la adopción de leyes que garanticen la efectiva realización de la misma. •

El mismo argumento referido al caso del TLC CHILE-E.E.U.U. puede aplicarse al caso del CAFTA (tratado del cual Colombia tampoco forma parte) Artículo 1.2: Objetivos 1. (c) promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio.

CONCLUSIÓN: Consideramos que el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. tendrá un objetivo general en su capítulo de competencia que establecerá la obligación para los dos países de adoptar políticas de competencia y de mantener leyes de competencia (en la medida que no será necesario que diga “adopción de leyes de competencia”, porque ambos países ya tienen regulación en la materia). Objetivo que será desarrollado a nivel interno por cada país, pero existiendo una colaboración asidua entre las dos partes, porque es evidente que Estados Unidos considera que para llevar a buen término sus acuerdos comerciales deben existir normas de competencia en los países con los que adquiere compromisos, que le garanticen a sus agentes económicos protección en el desarrollo de sus actividades.

1.2 RESPETO POR LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS ESTADOS Los siguientes apartes buscan la protección de los derechos y obligaciones vigentes o futuros de los estados miembros de los tratados, bien sea en relación con los derechos u obligaciones derivados de sus propias legislaciones, de otros compromisos internacionales o de los otros capítulos del acuerdo. Tal respeto por las obligaciones y derechos, implica una protección de la soberanía de cada Estado, toda vez que no les impide seguir gozando de sus prerrogativas o cumpliendo con

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sus compromisos, vigentes o futuros, por el sólo hecho de entrar a hacer parte de un nuevo acuerdo comercial de carácter internacional. A continuación se explican los artículos relacionados con el tema: •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 36.- En la adopción y aplicación de las políticas y medidas regulatorias de mercado, los Países Miembros no impedirán, entorpecerán ni distorsionarán la competencia en el mercado subregional. El Comité podrá elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, estos trámites y requisitos para promover el ejercicio de la libertad económica y la competencia.

Esta norma lo que establece es que a pesar de que cada país miembro mantiene su autonomía para adoptar nuevas políticas y legislación de la competencia bien a nivel interno de cada país como en los acuerdos internacionales que suscriba, mantiene en todo caso la obligación de impedir que el mercado subregional andino se vea restringido bien por políticas anticompetitivas (es decir demasiado permisivas), como por políticas que a pesar de regular el mercado pueden llegar a ser tan proteccionistas que hagan nugatoria la libertad de mercado, lo cual se traduce en la eliminación de los resultados pretendidos con la CAN. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA, trae respecto de éste tema la siguiente disposición: Art. 3. Disposiciones Generales [3.1. Nada en este Capítulo alterará o será interpretado para alterar derechos u obligaciones previstas en cualquier otro Capítulo del Acuerdo.] [3.1. Los derechos y obligaciones previstos en este Capítulo, no podrán ser alterados o interpretados por las disposiciones previstas en cualquier otro Capítulo del Acuerdo.]

Como puede observarse existen dos opciones de redacción de la norma, que en todo caso aluden a los derechos u obligaciones adquiridos por los Países miembros, en relación con las mismas disposiciones del TERCER BORRADOR DEL ALCA y no de otros acuerdos. Es así como, en la primera opción se pretende dar protección a los derechos y obligaciones surgidos de los demás capítulos del tratado y en la segunda opción, se busca dar protección a los derechos y obligaciones derivados del propio capítulo de política de competencia. •

El CAFTA, respecto de éste tema trae la siguiente disposición: Art. 1.3: Relación con Otros Tratados 1. Las Partes confirman los derechos y obligaciones vigentes entre ellas conforme al Acuerdo sobre la OMC y otros acuerdos de los que sean parte. 2. Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la

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integración centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado. La anterior disposición, busca la protección de los derechos y obligaciones de los países miembros, derivados de la OMC y de otros acuerdos internacionales en los que sean parte, de manera que ninguna de las disposiciones del CAFTA, impida el mantenimiento o adopción de instrumentos jurídicos o la adopción de nuevas medidas que complementen tales instrumentos. Sin embargo, se condiciona a que tales instrumentos y medidas no sean inconsistentes con ese tratado. •

La legislación colombiana, el Tratado de complementación económica entre Mercosur y los países miembros de la CAN y el TLC CHILE-E.E.U.U., no traen una disposición referente al tema del respeto por las obligaciones y derechos contraídos por los Estados. La ausencia en todos los tratados de una disposición expresa relacionada con la protección de los derechos y obligaciones derivados de los otros capítulos del mismo acuerdo o de otros acuerdos, no implica necesariamente que en tales acuerdos no se pretenda tal protección, ya que de todas maneras se configura como un criterio de interpretación de las normas de los tratados, que aún sin consagración expresa puede ser usado, puesto que se hace necesario para el buen funcionamiento de los acuerdos y para la armonización interna de sus disposiciones, toda vez que impide la aparición de contradicciones.

CONCLUSIÓN: Los silencios en las disposiciones aludidas sobre el tema de la protección de los derechos y obligaciones vigentes o futuros de los estados miembros de los tratados, bien sea en relación con los derechos u obligaciones derivados de sus propias legislaciones, de otros compromisos internacionales, o de los otros capítulos del acuerdo, no deben ser entendidos como que su falta de consagración expresa se debe a la falta de interés sobre esa clase de protección. Antes bien, debe entenderse que en la medida que la finalidad de dicha protección es benéfica para el buen funcionamiento del tratado y para la armonización de sus normas, no obstante su no inclusión expresa, deberá ser usada tal protección como un criterio de interpretación para evitar contradicciones. Por otra parte, no es clara la línea usada por Estados Unidos respecto de la inclusión de disposiciones como las que se han tratado en este punto, ya que el TERCER BORRADOR

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DEL ALCA y el CAFTA, tienen una disposición relacionada con la protección de los derechos y obligaciones de las partes, pero no son semejantes en la medida que sus ámbitos de protección son diferentes. Por lo tanto, y en vista de las finalidades benéficas de éste tipo de disposiciones, se considera importante que ante un futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos, se incluyan expresamente disposiciones como las aludidas. No obstante, si no se llegara a incluir de forma expresa una norma sobre el tema, se entiende que ello no significaría su rechazo, toda vez que como se ha explicado anteriormente, de todas formas habrá de ser usada como criterio de interpretación de las normas del tratado, en la medida que se configuraría como una herramienta importante.

1.3 CONFIDENCIALIDAD Este tema se configura como un deber en cabeza de las autoridades, de no divulgar las informaciones que de conformidad con las normas tengan el carácter de confidenciales, ya que con ello se pretende proteger el derecho a la intimidad de aquellos que las suministran, para que no se vean afectados en sus intereses. •

El ordenamiento jurídico colombiano en la Constitución Política de Colombia establece respecto de éste tema lo siguiente: Art. 15 de la C.P. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

La anterior disposición consagra el derecho fundamental de la intimidad, que se relaciona directamente con el deber de confidencialidad, toda vez que en la recolección de información y documentos concernientes a una persona en particular, el fundamento del deber anterior encuentra su razón de ser en la necesidad de protección de tal derecho, toda vez que la divulgación de los mismos puede llegar a perjudicar no sólo el desarrollo de una investigación, sino principalmente llegar a afectar el ámbito privado de las personas. Igualmente la Ley 256 de 1996 establece lo siguiente:

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LEY 256/96 ART. 16.—Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2º de esta ley. Por lo anterior se considera que el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de las anteriores disposiciones, se encuentra preparado para comprometerse con el deber de confidencialidad. •

El Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados Partes del Mercosur y los Países miembros de la Comunidad Andina establece en relación con este tema lo siguiente: ANEXO IV DISPOSICIONES GENERALES Disposición Primera.- Las autoridades competentes de las Partes Signatarias mantendrán, de conformidad con lo establecido en su legislación nacional, la confidencialidad de la información que tenga tal carácter obtenida conforme a este Régimen y la protegerá de toda divulgación. Tal información será utilizada exclusivamente por la autoridad competente de la Parte Signataria importadora para aclarar el caso en cuestión.

Es importante resaltar que en esta disposición no se circunscribe estrictamente este deber de respetar la confidencialidad de la información que recibe la autoridad competente de otra Parte del tratado, al ámbito exclusivo de la investigación, toda vez que la norma se refiere al deber de las autoridades competentes de mantener bajo confidencialidad cualquier información que tenga tal carácter obtenida conforme a ese régimen, para su utilización en un caso en cuestión, sin que se determine que tal caso deba necesariamente darse en el transcurso de una investigación. Sin embargo, nada obsta para que el deber de confidencialidad pueda ser usado en el ámbito de una investigación, toda vez que la norma se refiere a que la autoridad deberá utilizar tal información exclusivamente para “aclarar” el caso en cuestión, aclaración que obviamente puede buscarse a través de una investigación. Por otra parte, debe resaltarse el hecho de que la información que se pretende proteger con el deber en cuestión, no se circunscribe al ámbito de la competencia, sino que se refiere a cualquier información en general, dentro de la cual podría estar incluida la del tema de la competencia. Lo anterior encuentra su razón de ser en el hecho de que el tratado no cuenta con un capítulo específico en materia de derecho de la competencia.

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Y finalmente se señala que quien debe cumplir con tal deber son las autoridades competentes de las partes miembros. Lo anterior se explica en cuanto la norma delega a las partes la regulación del tema de la confidencialidad al decir que las autoridades competentes de las Partes Signatarias mantendrán, de conformidad con lo establecido en su legislación nacional, la confidencialidad de la información, razón por la cual quien deberá cumplir con tal deber será la autoridad nacional competente. •

La CAN en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 9, establece que en desarrollo de la facultad de la Junta para solicitar y acopiar pruebas, ésta podrá dar tratamiento confidencial a la información entregada, respecto de la que el aportante solicite y justifique tal tratamiento, por cuanto es la fuente de la misma y su divulgación le puede traer consecuencias desfavorables. Asimismo, podrán tener carácter confidencial los documentos internos elaborados por la Junta o los Países Miembros, en las partes que contengan tal clase de información. Cuando se pretenda el tratamiento confidencial de una prueba, el solicitante aportará un resumen de la información susceptible de divulgación o una explicación que justifique la razón por la que no puede resumirse. En este último caso, la Junta podrá no aceptar tal justificación, evento en el que podrá no tener en cuenta esta prueba. Del mismo modo, aun cuando la solicitud se encuentre justificada, podrá no tenerse en cuenta la información si quien la facilitó no presenta un resumen no confidencial de la misma, siempre que sea susceptible de resumirse. Los interesados en la investigación podrán solicitar por escrito las informaciones facilitadas o elaboradas en aplicación de la presente Decisión, las cuales podrán ser suministradas si no tienen carácter confidencial. El presente artículo no obsta la divulgación de informaciones generales y, en particular, de los motivos en que se fundamenten las Resoluciones a que se refiere la presente Decisión, en la medida en que sean requeridos en el curso de un procedimiento judicial. Tal divulgación tendrá en cuenta no revelar los secretos comerciales de quienes tengan interés legítimo en la investigación.

La CAN, a diferencia de los demás tratados sí circunscribe expresamente el tema de la confidencialidad al ámbito de la investigación de manera que establece que la Junta del Acuerdo de Cartagena (actual Secretaría General), en su facultad de solicitar y acopiar pruebas podrá darle el tratamiento de confidencial a la información entregada en una investigación y que así mismo, podrán tener carácter confidencial los documentos internos

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elaborados por la Junta o los Países Miembros, en las partes que contengan tal clase de información. Igualmente, se debe resaltar el hecho de que la información que se pretende proteger con el deber en cuestión, deberá estar relacionada con el tema de la competencia, toda vez que la decisión que trae la anterior norma, esta circunscrita a dicho tema especialmente. Por otra parte, debe resaltarse el hecho de que tal deber se coloque en cabeza de la Secretaría General quien es el órgano ejecutor de las políticas de competencia del mismo acuerdo, mientras que en los otros tratados quienes deben cumplir con ello son las partes mismas. •

La CAN en la DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA respecto a este tema establece lo siguiente: Artículo 23.- Las partes podrán examinar el expediente siempre que la información no sea confidencial, tanto en las oficinas de las autoridades nacionales competentes en la etapa establecida en el artículo 17, así como en la Secretaría General en la etapa establecida en el artículo 19. Las autoridades nacionales competentes a que se refiere el artículo 15 podrán intercambiar información a través de la Secretaría General que será responsable de solicitar las garantías correspondientes para asegurar la confidencialidad de la información. Artículo 24.- La Secretaría General y las autoridades nacionales competentes, según corresponda, otorgarán tratamiento confidencial a toda información que por su naturaleza deba recibir tal tratamiento y siempre que la parte que lo solicite lo justifique adecuadamente. A tal efecto, la parte deberá presentar un resumen no confidencial de la misma. Tendrá tratamiento confidencial, toda aquella información a la cual la autoridad nacional competente responsable de la investigación a que se refiere el artículo 15 haya otorgado dicho tratamiento al amparo de su legislación nacional. La confidencialidad cesará en cualquier momento, a solicitud del interesado que la proporcionó. No obstante, ello no impedirá a la Secretaría General proporcionar información general, sobre los motivos en que se fundamentan las Resoluciones adoptadas en virtud de la presente Decisión o sobre los elementos de prueba en los que se apoye, en la medida en que ello sea necesario en el curso de un procedimiento judicial. Tal

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divulgación deberá tener en cuenta el interés de las partes en no ver revelada la información que ellos consideren confidencial. Al igual que la Decisión 285, la presente Decisión circunscribe lo relacionado con la confidencialidad al hecho de que se esté dentro de una investigación. Este deber de confidencialidad está establecido tanto para la Secretaría General de la Comisión de la Comunidad Andina como para las autoridades nacionales competentes. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA, establece respecto de éste tema lo siguiente: 4.1. Nada de lo dispuesto en el presente Capítulo requerirá la entrega de información [confidencial] por una Parte o por su autoridad en materia de competencia en contra de sus leyes, políticas [o prácticas], incluyendo aquellas relacionadas con la revelación de información, confidencialidad o secreto empresarial [o de sus intereses nacionales] [importantes]. [4.2. Cada Parte deberá conforme a sus leyes o políticas, mantener la confidencialidad de cualquier información que la otra Parte le comunique confidencialmente y se opondrá a cualquier petición de revelar dicha información confidencial. 4.3. Las Partes no comunicarán a terceros información confidencial alguna sin el consentimiento de la Parte que suministró la información, y cualquier información comunicada será utilizada solamente con el propósito de llevar a cabo la acción de aplicación de las leyes o políticas para la cual se comunicó.]

Respecto de esta disposición es importante resaltar que el TERCER BORRADOR DEL ALCA, no circunscribe estrictamente este deber de respetar la confidencialidad de la información que recibe la autoridad competente de otra Parte del tratado, al ámbito exclusivo de la investigación, ya que no se establece de manera específica en ninguno de sus artículos un momento determinado para la entrega o recepción de la información objeto de dicho deber. Sin embargo, la información de la que se habla, sí está relacionada con el tema del derecho de la competencia. Así mismo, el deber de confidencialidad se encuentra en cabeza de la autoridad competente del tratado, sino de las partes. •

El CAFTA, trae respecto de éste tema la siguiente disposición: Capítulo Cinco Administración Aduanera y Facilitación del Comercio Artículo 5.6: Confidencialidad 1. Cuando una Parte proporcione información a otra Parte de conformidad con este Capítulo y la designe como confidencial, la otra Parte mantendrá la confidencialidad de dicha información. La Parte que proporciona la información

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podrá requerir garantías por escrito de la otra Parte de que la información se mantendrá en reserva, que será usada sólo para los propósitos especificados en la solicitud de información de la otra Parte y que no se divulgará sin la autorización específica de la Parte que proporcionó dicha información. 2. Una Parte podrá negarse a entregar la información solicitada por otra Parte, cuando esa Parte no ha actuado de conformidad con las garantías señaladas en el párrafo 1. 3. Cada Parte adoptará o mantendrá procedimientos mediante los cuales sea protegida de su divulgación no autorizada la información confidencial presentada de conformidad con la administración de la legislación aduanera de la Parte, incluida la información cuya divulgación podría perjudicar la posición competitiva de la persona que la proporciona. De igual manera el CAFTA deja sin determinación el momento sobre el que debe versar el deber en cuestión, al establecer en su Art. 5.6 simplemente que cuando una Parte proporcione información a otra Parte de conformidad con ese Capítulo y la designe como confidencial, la otra Parte mantendrá la confidencialidad de dicha información, sin que se circunscriba a un momento determinado. Por otra parte, la información de la que se habla no se circunscribe al tema del derecho de la competencia, sino que se relaciona con cualquier tema de facilitación del comercio. Respecto a lo anterior, debe decirse que en la medida que la facilitación al comercio incluye informaciones que pueden llegar a tener una incidencia directa en el tema de la competencia, se considera importante incluir tal disposición dentro de éste punto, además porque la relación entre uno y otro tema es tan estrecha que inclusive en el Num. 3 se habla de información que pueda perjudicar la posición competitiva de una persona. Y finalmente se resalta, que el deber de confidencialidad debe estar en cabeza de cada parte del acuerdo (en sus autoridades competentes), y no en la autoridad competente del tratado. •

El TLC CHILE-E.E.U.U., no trae una disposición referente al tema de la confidencialidad. Sin embargo, se considera que el hecho de no tener una consagración expresa, no deberá interpretarse como rechazo del mismo, toda vez que la información que pueda perjudicar la posición competitiva de una persona debe ser manejada con una reserva tal que evite ese menoscabo, porque en últimas la violación de la confidencialidad implica la restricción del mercado para la persona a quien se le divulga la información por ella aportada.

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CONCLUSIÓN: El único tratado sobre el que existe silencio respecto del tema de la confidencialidad es el TLC entre Chile y Estados Unidos. Tal silencio encuentra su razón de ser, en el hecho de que la regulación sobre el tema de la competencia se ha delegado a las partes miembros. Sin embargo, se considera que a pesar de su no consagración expresa, de todas maneras deberá ser un deber respetado por las partes miembros, toda vez que los fines del mismo beneficiarán a ambas. Por otra parte, del análisis de los diferentes tratados, podría decirse que al ver la regulación en cuanto al tema de la confidencialidad, que se ha venido manejando al interior de los mismos, si bien se vislumbra una clara diferencia en el momento en el cual debe ser cumplido tal deber y la autoridad en cabeza de quien debe estar circunscrito, también se observa claramente la necesidad de mantener bajo confidencialidad cierta información que sea enviada por las partes, a manera de protección de ciertos derechos de las mismas. Por la finalidad benéfica anteriormente mencionada, se considera que ante un futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos, la inclusión de una norma sobre la confidencialidad de la información, deberá ser indispensable.

1.4 DEFINICIONES 1.4.1 DEFINICIONES DE CARÁCTER GENERAL a. Delegar: Esta definición solo está presente en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el TLC CHILE-E.E.U.U. y por delegar en ambos tratados se entiende la transferencia de autoridad gubernamental al monopolio o empresa del Estado, por medio de ley o autorización del ejercicio de dicha autoridad gubernamental 1. b. Designar: Esta definición solo está presente en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el TLC CHILE-E.E.U.U. y por designar se entiende autorizar o ampliar el ámbito de un monopolio. 2 1

TERCER BORRADOR DEL ALCA. Artículo 5 Definiciones Num. 5.1 Delegar [incluye] [significa] transferir autoridad gubernamental al monopolio [o empresa del Estado] mediante un permiso legislativo, directriz gubernamental u otro acto, o autorizar el ejercicio de dicha autoridad gubernamental por parte del monopolio [o empresa del Estado]. TLC CHILE-E.E.U.U. Artículo 16.9: Definiciones Una delegación incluye un otorgamiento legislativo y una orden, instrucción u otro acto gubernamental, mediante el cual se transfiere al monopolio o a la empresa del Estado, o se autoriza al monopolio o a la empresa del Estado, el ejercicio de una facultad gubernamental. 2 TERCER BORRADOR DEL ALCA. Artículo 5 Definiciones Num. 5.1 [Designar][Establecer legalmente]significa establecer, [designar] o autorizar un monopolio, o ampliar el ámbito de un monopolio para incluir un bien o servicio adicional, de conformidad con su legislación nacional o subregional.

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c. Monopolio gubernamental: Esta definición solo está presente en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el TLC CHILE-E.E.U.U. y por monopolio gubernamental en ambos tratados se entiende un monopolio de propiedad del gobierno. 3 d. Monopolio: Esta definición solo está presente en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el TLC CHILE-E.E.U.U. y por monopolio en ambos tratados se entiende una entidad que en cualquier mercado relevante en el territorio de una Parte, ha sido designado proveedor o comprador único de un bien o servicio, sin incluir a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual únicamente en virtud de tal otorgamiento. 4 e. Empresa del Estado: Esta definición solo está presente en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el CAFTA y por Empresa del Estado en ambos tratados se entiende una empresa que es propiedad de una Parte, o que se encuentra bajo el control de la misma, mediante derechos de dominio. 5 f. Consideraciones comerciales: Esta definición solo está presente en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el TLC CHILE-E.E.U.U. y por consideraciones

TLC CHILE-E.E.U.U. Artículo 16.9: Definiciones Designar significa el establecimiento, designación o autorización, formal o de hecho, de un monopolio, o la extensión del ámbito de un monopolio para cubrir una mercancía o servicio adicional. 3 TERCER BORRADOR DEL ALCA Artículo 5 Definiciones Num. 5.1 [Monopolio gubernamental significa un monopolio propiedad de o bajo control [, mediante derechos de dominio / mediante intereses patrimoniales] del gobierno [federal o central][nacional], regional y municipal] [[federal o central] [nacional]] de una Parte [cualquiera sea su organización política o territorial] o de otro monopolio de esa índole.] TLC CHILE-E.E.U.U. Artículo 16.9: Definiciones Monopolio gubernamental significa un monopolio que es de propiedad, o se encuentra controlado a través de intereses de dominio, por el gobierno nacional de una Parte o por otro monopolio gubernamental. 4 TERCER BORRADOR DEL ALCA Artículo 5 Definiciones Num. 5.1 Monopolio [legalmente establecido] [designado] significa una entidad [privada o pública], que, en cualquier mercado relevante en el territorio de una Parte, ha sido designado [, formalmente o de hecho,] proveedor o comprador único de un bien o servicio, [pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual exclusivo derivado solamente de dicho otorgamiento]. TLC CHILE-E.E.U.U. Artículo 16.9: Definiciones Monopolio significa una entidad incluido un consorcio o una agencia de gobierno, que en cualquier mercado relevante en el territorio de una Parte sea designado como el proveedor o comprador exclusivo de una mercancía o servicio, pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual únicamente en virtud de tal otorgamiento. 5 TERCER BORRADOR DEL ALCA Artículo 5 Definiciones Num. 5.1 [Empresa del Estado significa, una empresa propiedad de, o bajo control [directo o indirecto] [, mediante derechos de dominio, mediante intereses patrimoniales, entre otros,] de una Parte.] [, cuyos criterios de establecimiento y actuación observan las legislaciones nacionales o subregionales de cada Parte, sin perjuicio de las disposiciones del Artículo 6. (Legislación [y Autoridades] de Competencia).] CAFTA. Capítulo Dos Definiciones Generales Artículo 2.1: Definiciones de Aplicación General. Empresa del Estado significa una empresa que es propiedad de una Parte, o que se encuentra bajo el control de la misma, mediante derechos de dominio.

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comerciales en ambos tratados se entiende conforme a las conductas empresariales normales que lleven a cabo las empresas privadas en el mercado en cuestión. 6 g. Políticas y Medidas Regulatorias del Mercado: Esta definición solo está presente en el TERCER BORRADOR DEL ALCA. 7 h. Plazos y días: Esta definición solo está presente en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los Países miembros de la Comunidad Andina y el CAFTA y por plazos y días se entiende días calendario. 8 i. Partes interesadas: Esta definición solo está presente en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los Países miembros de la Comunidad Andina, en la CAN y en el CAFTA y por partes interesadas se entienden los productores, exportadores, importadores, o asociaciones de exportadores o de importadores de un producto similar objeto de investigación, así como las asociaciones de consumidores o usuarios de un producto similar. 9

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TERCER BORRADOR DEL ALCA. Artículo 5 Definiciones Num. 5.1 Consideraciones comerciales significa de conformidad con las conductas empresariales normales que lleven a cabo las empresas privadas en el mercado en cuestión. TLC CHILE-E.E.U.U. Artículo 16.9: Definiciones De acuerdo con consideraciones comerciales significa que sea compatible con las prácticas normales de negocios de empresas privadas en el negocio o industria relevante. 7 TERCER BORRADOR DEL ALCA Artículo 5 Definiciones Num. 5.1 [Políticas y Medidas Regulatorias del Mercado es cualquier normativa que afecte el precio o las cantidades transadas en un mercado relevante, o las inversiones en el sector de actividad afectado por dicha normativa.] 8 ACUERDO DE COMPLEMENTACION ECONOMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA TÍTULO IX DEFINICIONES Artículo 31: i) “Plazos”: Los plazos a que se hace referencia en este Anexo, se entienden expresados en días calendario y se contarán a partir del día siguiente al acto o hecho al que se refiere. CAFTA: Capítulo Dos Definiciones Generales Artículo 2.1: Definiciones de Aplicación General Para los efectos de este Tratado, a menos que se especifique otra cosa: Días significa días calendario; 9 ACUERDO DE COMPLEMENTACION ECONOMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA: TÍTULO IX DEFINICIONES Artículo 31. g) “Partes Interesadas”: los exportadores, los productores extranjeros o los importadores de un producto objeto de investigación o las asociaciones mercantiles en las que la mayoría de los miembros sean productores, exportadores o importadores de ese producto; los Gobiernos de las Partes Signatarias y los productores de los productos similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de la Parte Contratante o de una de las Partes Signatarias importadoras o las asociaciones o agrupaciones de productores o empresarios. CAN. DECISIÓN 457 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 5.- Parte interesada, a los solicitantes, productores, exportadores, importadores, o las asociaciones de éstos, así como las asociaciones de consumidores o usuarios, del producto similar, y los representantes de los países donde realicen su actividad económica las empresas identificadas en la solicitud. CAN. DECISIÓN 456 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA

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j. Agente económico: Esta definición solo está presente en la CAN. 10 k. Personas vinculadas: Esta definición solo está presente en la CAN. 11

1.4.2 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS a. Prácticas restrictivas de la libre competencia: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana y en la CAN y por prácticas restrictivas de la libre competencia se entienden los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a producir o que puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia a mantener o determinar precios inequitativos. 12

Artículo 5.- A efectos de la presente Decisión, se entenderá por parte interesada, a los solicitantes, productores, exportadores, importadores, o las asociaciones de éstos, así como las asociaciones de consumidores o usuarios, del producto similar, y los representantes de los países donde realicen su actividad económica las empresas identificadas en la solicitud. CAFTA: Capítulo Dos Definiciones Generales Artículo 2.1: Definiciones de Aplicación General Para los efectos de este Tratado, a menos que se especifique otra cosa: Parte significa todo Estado respecto del cual haya entrado en vigor este Tratado. 10 CAN DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 1.- Agente económico: toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que oferta o demanda bienes materiales o inmateriales, o servicios en el mercado, así como los gremios o asociaciones que los agrupen. 11

CAN DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 1.- Personas vinculadas: los agentes económicos que tengan una participación accionaria mayoritaria o que ejerzan una influencia decisiva sobre las actividades de otro agente económico, sea mediante el ejercicio de los derechos de propiedad, del uso de la totalidad o parte de los activos de éste o del ejercicio de derechos o contratos que permitan determinar la composición o el resultado de las deliberaciones o las decisiones de los órganos del mismo o de sus actividades.

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LEY 155 DE 1959 ART. 1º—Modificado. D.E. 3307/63, art. 1º . Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. CAN. DECISIÓN 285 LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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b. Acuerdos: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana y en la CAN y por acuerdos se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. 13 c. Acto: Esta definición solo se encuentra en la legislación colombiana y en la CAN y se entiende por acto todo comportamiento unilateral. 14 d. Conducta: Esta definición solo se encuentra en la legislación colombiana y en la CAN y se entiende por conducta todo acto o acuerdo. 15

Artículo 3.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Los acuerdos a que se refiere el inciso anterior, podrán incluir aquellos de tipo horizontal o vertical que se celebren entre partes relacionadas de las empresas. A efectos de la presente Decisión también se considera como práctica restrictiva de la libre competencia, la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado. 13 DECRETO 2153/92 ART. 45.—Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. CAN. DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 4.- Se consideran acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas: a) La manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales; b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Asimismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir; c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en especial las maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas; d) La aplicación en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; y, f) Otros de efectos equivalentes. CAN. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 1.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderá por: Acuerdo: todo contrato, convenio, arreglo, combinación, decisión, recomendación, coordinación, concertación u otros de efectos equivalentes realizados entre agentes económicos o entidades que los agrupen. 14 DECRETO 2153/92 ART. 45. Num. 2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. CAN. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 1.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderá por: Acto: todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de la norma. 15

DECRETO 2153/92 ART. 45. Num. 3. Conducta: Todo acto o acuerdo. CAN. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 1.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderá por: Conducta: todo acto o acuerdo.

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e. Control: Esta definición solo se encuentra en la legislación colombiana. 16 f. Posición dominante: Esta definición solo se encuentra en la legislación colombiana y en la CAN y se entiende por posición dominante la posibilidad de poder actuar de manera independiente sin tener en cuenta a los demás competidores y de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. 17 g. Producto: Esta definición solo se encuentra en la legislación colombiana. 18 h. Mercancías: Esta definición solo se encuentra en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina. 19 i. Producto Similar: Esta definición solo se encuentra en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y en la CAN y se entiende por producto similar aquel que sea idéntico o igual en todos los aspectos al producto de que se trate o cuando no exista ese producto otro producto que aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado. 20

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DECRETO 2153/92 ART. 45. Num. 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. 17 DECRETO 2153/92 ART. 45. Num. 5. Posición dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. CAN. DECISIÓN 285 LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 3.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 9.- Se entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. 18 DECRETO 2153/92 ART. 45. Num. 6. Producto: Todo bien o servicio. 19 ACUERDO DE COMPLEMENTACION ECONOMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA Mercancías: materiales o productos comercializables. 20 ACUERDO DE COMPLEMENTACION ECONOMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA: - e) "Producto similar": Al producto idéntico, es decir, aquel que es igual en todos los aspectos al producto importado, o a otro producto que aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto importado.

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1.4.3 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA COMPETENCIA DESLEAL a. Concepto de prestaciones mercantiles: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana. 21 b. Marca: Esta definición solo se encuentra presente en la decisión 486 de la Comisión de la CAN. 22 c. Acto de competencia desleal: Esta definición solo se encuentra presente en la legislación colombiana y en el TERCER BORRADOR DEL ALCA acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial. 23

CAN. DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Artículo 4.- Un producto similar es un producto igual en todos los aspectos al producto objeto de la práctica o, cuando no exista ese producto, otro que tenga características muy parecidas, tomando en consideración elementos tales como su naturaleza, calidad, uso y función. CAN. DECISIÓN 456 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 4.- A efectos de la presente Decisión, se entenderá por producto similar, un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado. CAN. DECISIÓN 457 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Producto similar, un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado. 21

LEY 256/96 ART. 5º—Concepto de prestaciones mercantiles. Las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico. 22 CAN. DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores. 23

LEY 256/96 ART. 7º—Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice

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1.4.4 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR a. Productor: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana. 24 b. Proveedor, expendedor o distribuidor: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana y en el CAFTA y por proveedor, expendedor o distribuidor se entiende una persona que es responsable por la distribución, agencia, concesión o representación de mercancías. 25 c. Consumidor: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana. 26 d. Propaganda comercial: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana. 27 e. Idoneidad de un bien o servicio: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana. 28 en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. TERCER BORRADOR DEL ALCA. Sección 11 Artículo 1. Competencia Desleal [1.2. Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. Se entenderán como contrarias a los usos comerciales honestos, entre otras prácticas, el incumplimiento deliberado de contratos, el abuso de confianza y la instigación a la infracción. En particular deberán prohibirse:] [1.2. Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos. 24

DECRETO 3466 DE 1982 ART. 1º a) Productor: Toda persona, natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional. 25 DECRETO 3466 DE 1982 ART. 1º b) Proveedor o expendedor: Toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público. CAFTA. Sección D: Medidas no Arancelarias Artículo 3.8: Restricciones a la Importación y a la Exportación. Distribuidor significa una persona de una Parte que es responsable por la distribución, agencia, concesión o representación en el territorio de esa Parte, de mercancías de otra Parte. 26 DECRETO 3466 DE 1982 ART. 1º c) Consumidor: Toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades. 27 DECRETO 3466 DE 1982 ART. 1º d) Propaganda comercial: Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad. 28 DECRETO 3466 DE 1982 ART. 1º e) Idoneidad de un bien o servicio: Su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe

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f. Calidad de un bien o servicio: Esta definición solo está presente en la legislación colombiana. 29

1.4.5 DEFINICIONES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DEL COMERCIO INTERNACIONAL a. Trato no discriminatorio: Esta definición solo está presente en la CAN, el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en TLC CHILE-E.E.U.U.; y por trato no discriminatorio se entiende un trato no menos favorable que aquel otorgado, en circunstancias similares, a cualquier otra persona. 30 b. Contratación pública: Esta definición solo está presente en el CAFTA. 31 c. Originario: Esta definición solo está presente en el CAFTA. 32

utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado. 29 DECRETO 3466 DE 1982 ART. 1º f) Calidad de un bien o servicio: El conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel o índice de contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminación puede producir. 30 DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 3.- La aplicación de la presente Decisión, y la legislación interna de competencia de cada uno de los Países Miembros que resulte aplicable conforme a ella, se basarán en los principios de: a) No discriminación, en el sentido de otorgar un trato igualitario a todas las personas naturales o jurídicas en la aplicación de las normas de libre competencia, sin distinción de ningún género. TERCER BORRADOR DEL ALCA. Artículo 5. Definiciones Num. 5.1 Suministro discriminatorio incluye otorgar: a) trato más favorable a la matriz, subsidiaria u otra empresa de participación común que a una empresa no afiliada; o b) trato más favorable a un tipo de empresas que a otro, en circunstancias similares. TLC CHILE-E.E.U.U. Artículo 16.9: Definiciones Trato no discriminatorio significa el mejor entre el trato nacional y el trato de nación más favorecida, según lo establecido en las disposiciones pertinentes de este Tratado. CAFTA. Artículo 7.10: Definiciones Para efectos de este Capítulo: No discriminatorio significa un trato no menos favorable que aquel otorgado, en circunstancias similares, a cualquier otro usuario de un servicio público de telecomunicaciones similar. 31 CAFTA Capítulo Dos Definiciones Generales Artículo 2.1: Definiciones de Aplicación General Para los efectos de este Tratado, a menos que se especifique otra cosa: Contratación pública significa el proceso mediante el cual un gobierno obtiene el uso de o adquiere mercancías o servicios, o cualquier combinación de éstos, para propósitos gubernamentales y no con miras a la venta o reventa comercial o con miras al uso en la producción o suministro de mercancías o servicios para la venta o reventa comercial. 32 CAFTA Capítulo Dos Definiciones Generales Artículo 2.1: Definiciones de Aplicación General

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d. Mercancías originarias: Esta definición solo está presente en el CAFTA. 33 e. Trato arancelario preferencial: Esta definición solo está presente en el CAFTA. 34 f. Licencia de importación: Esta definición solo está presente en el CAFTA. 35 g. Restricciones: Esta definición solo está presente en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina. 36 h. Perjuicio, daño o amenaza de daño: Esta definición solo está presente en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y en la CAN y por perjuicio, daño o amenaza de

Para los efectos de este Tratado, a menos que se especifique otra cosa: Originario significa que califica de conformidad con las reglas de origen establecidas en el Capítulo Cuatro (Reglas de Origen y Procedimientos de Origen); 33 CAFTA Sección I: Definiciones Artículo 3.31: Definiciones Para efectos de este Capítulo: Mercancías Originarias Salvo que se disponga lo contrario en este Capítulo, cada Parte dispondrá que una mercancía es originaria cuando: (a) es una mercancía obtenida en su totalidad o producida enteramente en el territorio de una o más de las Partes; (b) es producida enteramente en el territorio de una o más de las Partes y (i) cada uno de los materiales no originarios empleados en la producción de la mercancía sufre un cambio aplicable en la clasificación arancelaria especificado en el Anexo 4.1, o (ii) la mercancía satisface de otro modo cualquier requisito de valor de contenido regional aplicable u otros requisitos especificados en el Anexo 4.1, y la mercancía cumple con los demás requisitos aplicables de este Capítulo; o (c) es producida enteramente en el territorio de una o más de las Partes, a partir exclusivamente de materiales originarios. 34 CAFTA Capítulo Dos Definiciones Generales Artículo 2.1: Definiciones de Aplicación General Para los efectos de este Tratado, a menos que se especifique otra cosa: Trato arancelario preferencial significa el arancel aplicable bajo este Tratado a una mercancía originaria. 35 CAFTA Sección I: Definiciones Artículo 3.31: Definiciones Para efectos de este Capítulo: Licencia de importación significa un procedimiento administrativo que requiere la presentación de una solicitud u otros documentos (que no sean los que se requieren generalmente para los efectos del despacho aduanero) al órgano administrativo pertinente como una condición previa a la importación en el territorio de la Parte importadora. 36 ACUERDO DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAÍSES DE LA COMUNIDAD ANDINA. TÍTULO II PROGRAMA DE LIBERACIÓN COMERCIAL Artículo 6.- Se entenderá por “restricciones” toda medida o mecanismo que impida o dificulte las importaciones o exportaciones de una Parte Signataria, salvo las permitidas por la OMC.

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daño se entiende el perjuicio importante, la amenaza de perjuicio importante, o el retraso sensible del establecimiento de una producción. 37 i. Producción nacional: Esta definición solo está presente en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y la CAN y por producción nacional se entiende el conjunto de los productores de los productos similares. 38

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ACUERDO DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA TÍTULO IX DEFINICIONES Artículo 31.a) “Daño grave”: Un menoscabo general significativo de las condiciones de una determinada rama de producción doméstica de la Parte importadora. b) “Amenaza de daño grave”: La clara inminencia de un daño grave. La determinación de la existencia de una amenaza de daño grave se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas. CAN. DECISIÓN 457 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 6.-Daño, el daño importante sufrido por la rama de la producción nacional afectada, la amenaza de daño importante para esa rama de la producción o el retraso importante en la creación de dicha producción. CAN. DECISIÓN 456 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 6.-Daño, el daño importante sufrido por la rama de la producción nacional afectada, la amenaza de daño importante para esa rama de la producción o el retraso importante en la creación de dicha producción. CAN. DECISIÓN 284 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Artículo 2. Para los efectos de esta Decisión, se entiende incluida dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción nacional. 38 ACUERDO DE COMPLEMENTACION ECONOMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA. TÍTULO IX DEFINICIONES Artículo 31.c) “Rama de la Producción doméstica”: El conjunto de los productores de los productos similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de la Parte Contratante o de una de las Partes Signatarias importadoras o aquellos cuya producción conjunta de productos similares o directamente competidores constituya una proporción importante de la producción doméstica total de esos productos en dicha Parte importadora. j) “Producción doméstica”: Producción total de la Parte Contratante o Signataria, según sea el caso. CAN. DECISIÓN 457 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, se entenderá por Rama de la producción nacional afectada, al productor o conjunto de productores nacionales de productos similares, cuya producción constituya una proporción importante de la rama de la producción nacional total de dichos productos, destinados al mercado interno o a la exportación a otro País Miembro, según sea el caso. No obstante, cuando los productores nacionales afectados estén vinculados a los exportadores o importadores del producto objeto de la subvención, o sean ellos mismos importadores del producto supuestamente subvencionado, la expresión rama de la producción podrá entenderse como referida al resto de productores. CAN. DECISIÓN 456 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 7.- A efectos de la presente Decisión, se entenderá por rama de la producción nacional afectada, al conjunto de los productores nacionales de productos similares, o a aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la rama de la producción nacional total de dichos productos destinada al mercado interno o a la exportación a otro País Miembro, según sea el caso. No obstante cuando los productores estén vinculados a los exportadores o a los importadores, o sean ellos mismos importadores del producto objeto del supuesto dumping, la expresión rama de la producción nacional podrá entenderse como referida al resto de los productores.

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j. Parte principal de la producción nacional o representatividad: Esta definición solo está presente en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del MERCOSUR y los países miembros de la Comunidad Andina. 39 k. Subvenciones específicas: Esta definición solo se encuentra en el Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina. 40 l. Dumping: Esta definición sólo se encuentra en la CAN. 41 m. Valor normal: Esta definición sólo se encuentra en la CAN. 42 n. Precio de exportación: Esta definición sólo se encuentra en la legislación colombiana y en la CAN y se entiende por precio de exportación el precio realmente pagado o por pagar por el producto vendido para su exportación hacia el País Miembro importador. 43

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ACUERDO DE COMPLEMENTACION ECONOMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA. TÍTULO IX DEFINICIONES Artículo 31.- d) “Representatividad”: Por regla general, se considerará que la solicitud ha sido presentada por una proporción importante de la producción total del producto similar o directamente competidor, cuando es apoyada explícitamente y con el suministro de la información necesaria, por aquellos productores cuya producción constituya como Parte Signataria o Parte Contratante una proporción importante de la producción total de la Parte Contratante importadora o la Parte Signataria importadora, según el caso. 40 ACUERDO DE COMPLEMENTACION ECONOMICA ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR Y LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA. Se considerarán específicas las subvenciones que se limiten a determinadas empresas o grupos de empresas situadas en una región geográfica designada del territorio de la autoridad otorgante. No se considerará subvención específica a los efectos de la presente Decisión, el establecimiento o la modificación de tipos impositivos de aplicación general por las autoridades públicas facultadas para hacerlo. 41 CAN. DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, Artículo 3.- Una importación se efectúa a precio de dumping, cuando su precio de exportación es menor que el valor normal de un producto similar, destinado al consumo o utilización en el país de origen o de exportación, en operaciones comerciales normales. CAN. DECISIÓN 456 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 3.- A efectos de la presente Decisión, se considerará que un producto es objeto de dumping cuando su precio de exportación sea inferior al valor normal de un producto similar destinado al consumo o utilización en el país de exportación. 42 CAN. DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Artículo 6.- Para los efectos de esta Decisión, se entiende por valor normal el realmente pagado o por pagar, por un producto similar al importado al País Miembro, cuando es vendido para su consumo o utilización en el mercado interno del país de origen o de exportación, en operaciones comerciales normales. CAN. DECISIÓN 456 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 8.- Para los efectos de esta Decisión, se entenderá por valor normal, el precio realmente pagado o por pagar, por un producto similar al importado, cuando sea vendido para su consumo o utilización en el mercado interno del país de origen o de exportación, en operaciones comerciales normales. Los precios entre partes que estén asociadas o que hayan concertado entre sí un acuerdo de compensación sólo podrán ser considerados como propios de operaciones comerciales normales y ser utilizados para establecer el valor normal, si se demuestra que tales precios no se ven afectados por dicha relación, siendo comparables a los de las operaciones realizadas entre partes independientes.

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o. Margen de dumping: Esta definición sólo se encuentra en la CAN. 44 p. Operaciones comerciales normales: Esta definición sólo se encuentra en la CAN. 45 q. Subvenciones: Esta definición sólo se encuentra en la CAN. 46 r. Elusión: Esta definición sólo se encuentra en la CAN. 47

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CAN. DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, Artículo 5.- El precio de exportación es el realmente pagado o por pagar por el producto vendido para su exportación hacia un País Miembro. CAN. DECISIÓN 456 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 12.- El precio de exportación será el precio realmente pagado o por pagar por el producto vendido para su exportación hacia el País Miembro importador. 44 CAN. DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Artículo 7.- El margen de dumping es el monto en que el precio de exportación es inferior al valor normal. Dicho margen se calculará por unidad del producto que se importe a precio de dumping 45 CAN. DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Artículo 6 Inc 2o. Se considerarán como operaciones comerciales normales, las realizadas entre partes asociadas o que han concertado entre sí un arreglo compensatorio, siempre que los precios y costos sean comparables a los de las operaciones realizadas entre partes independientes. 46 CAN. DECISIÓN 283 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Artículo 8.- Una importación ha sido subsidiada cuando la producción, fabricación, transporte o exportación del producto importado o de sus materias primas o insumos, ha recibido directa o indirectamente cualquier prima, ayuda, premio o subvención en el país de origen o de exportación. En relación con el transporte, se tendrá en consideración la situación de enclaustramiento geográfico de Bolivia. La existencia de tipos de cambio múltiples referidos a transacciones comerciales y financieras, en el país de origen o de exportación, podrá dar lugar a un subsidio y por tanto ser considerado como tal para efectos de la presente Decisión. 47 CAN. DECISIÓN 457 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 79.- Se entenderá que existe elusión cuando se produzca un cambio en el comportamiento de las importaciones del producto similar objeto de medidas, de sus partes, piezas o componentes, derivado de una práctica, proceso o trabajo para el que no exista adecuada causa o justificación económica distinta del establecimiento de la medida, y haya pruebas de que se están burlando los efectos correctores de la misma. En tal sentido, las medidas compensatorias establecidas con arreglo a la presente Decisión podrán aplicarse a las importaciones de dichas partes, piezas o componentes provenientes del país de origen del producto final sujeto a medidas definitivas cuando existan evidencias que tales importaciones se realizan con la finalidad de eludir dichas medidas. CAN. DECISIÓN 456 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, Artículo 74.- Se entenderá que existe elusión cuando se produzca un cambio en el comportamiento de las importaciones del producto similar objeto de medidas, de sus partes, piezas o componentes, derivado de una práctica, proceso o trabajo para el que no exista adecuada causa o justificación económica distinta del establecimiento de la medida, y haya pruebas de que se están burlando los efectos correctores de la misma. En tal sentido, los derechos antidumping establecidos con arreglo a la presente Decisión podrán aplicarse a las importaciones de dichas partes, piezas o componentes provenientes del país de origen del producto final sujeto a medidas definitivas cuando existan evidencias que tales importaciones se realizan con la finalidad de eludir dichas medidas.

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2. PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS 2.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153 de 1992 en su Art. 2º dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

La anterior norma establece el ámbito de aplicación territorial. Si bien es cierto que la legislación colombiana en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia no consagra una disposición en particular sobre el tema del ámbito de aplicación de tales normas, al hablar de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en la norma que se comenta, puede observarse claramente que la aplicación de la normatividad en la materia deberá efectuarse en los mercados nacionales por tal autoridad. De la norma se entiende que la realización de tales prácticas deberá presentarse en el mercado nacional. Sin embargo, no se señala en qué mercado es que deben producirse los efectos de las mismas, ya que la norma sólo estipula que las funciones de la autoridad se deberán ejercer por causa de hechos que afecten la competencia en los mercados (es decir no se hace claridad sobre si los efectos deberán darse en el mercado colombiano o en uno extranjero). No obstante, podríamos decir que por aplicación analógica de la norma que consagra el ámbito de aplicación de la Ley 256 de 1996 en materia de competencia desleal, las normas de prácticas restrictivas de la libre competencia nacionales deberán aplicarse a las conductas que se realicen en territorio colombiano, siempre y cuando los efectos de las mismas se terminen dando o hayan tenido la oportunidad de darse en el mercado colombiano. 48 48

Ley 256 de 1996 ARTÍCULO 4o. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta ley se le aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.

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El Tratado de Complementación económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, dispone en su Art. 2 que las disposiciones del presente Acuerdo se aplicarán en el territorio de las Partes Signatarias.

La anterior norma señala un ámbito territorial de aplicación general para todo el tratado, pero no especifica el tema del lugar de realización de las conductas restrictivas de la libre competencia, ni de los efectos. Quizás ello se deba a que este tratado no se ocupa específicamente del tema en cuestión y en cambio delega a las partes la disposición de un marco adecuado para identificar y sancionar eventuales prácticas restrictivas de la libre competencia. Teniendo en cuenta lo anterior, puede decirse que la disposición en comento no se contrapone a la norma colombiana, toda vez que será la ley colombiana la que deberá aplicarse en todo caso de presentarse una conducta restrictiva de la libre competencia. •

La CAN dispone en la DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 2, que los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro. Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros. Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión. Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva. Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción.

La anterior norma señala que las conductas restrictivas de la libre competencia podrán realizarse dentro de la Subregión a través de empresas ubicadas dentro de ésta, o fuera de la Subregión a través de empresas ubicadas por fuera de ésta, siempre y cuando los efectos de tales conductas recaigan dentro de la Comunidad Andina. Nuestra interpretación respecto al aparte que dispone: “Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País

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Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva”, es la siguiente: Que la norma al decir que la Decisión no es aplicable para las conductas que se lleven a cabo por empresa(s) ubicadas en un solo país entendemos que está estableciendo que si la conducta tiene origen en un solo país pero que a su vez produce efectos en la subregión (es decir en más de un país) la normativa aplicable es la Decisión misma. Entendemos que a contrario sensu la Decisión sí es aplicable cuando la conducta tiene su origen en más de un país miembro de la subregión (que no en uno solo) sea que produzca efectos o no en la Subregión es decir en más de un país, porque la norma es enfática al establecer los vocablos “un solo país”. 49 Por lo anterior, se considera que las normas de la CAN y de la legislación colombiana son armónicas en la medida que se complementan, ya que sus ámbitos de aplicación son distintos. Por otra parte, es importante señalar que la prohibición sobre el tema de las prácticas restrictivas señalada en la Decisión 285, está condicionada, a que se demuestre que ellas causan un perjuicio a la industria. Esto demuestra que tal Decisión, antes que garantizar las condiciones de competencia, busca como objetivo primordial proteger la producción nacional, protección que tiene un carácter represivo más no preventivo. Respecto de lo anterior, la doctrina opina que tener tal objetivo “no sólo es por completo inadecuado para aplicar la ley de promoción de la competencia, pues lleva implícito un grave error conceptual acerca del bien jurídico que cualquier norma de este tipo debe tutelar, sino que además puede llegar a entorpecer e impedir, la represión de conductas anticompetitivas”. 50 •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y,

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Esta interpretación es compartida por Juán Jorge Almonacid Sierra y Nelson Gerardo García Lozada, al decir que: “es importante señalar que la normativa andina es aplicable únicamente cuando se produzcan efectos restrictivos en más de un país de la subregión”, lo que quiere decir que si la conducta se realiza en un país y sólo tiene efectos en ese país la CAN no conocerá de éste tema. Lo mismo cuando la conducta se realice en un país de la subregión y tenga efectos en otro país de la subregión, porque como bien dicen los autores, sólo se está afectando un solo país miembro (a pesar de que la conducta involucre dos Estados). 50 IBARRA PARDO, Gabriel. REVISTA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA. CEDEC V. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Colección Seminarios No. 17. 1ª. Edición 2004, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p. 316

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b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros. Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. La anterior norma establece el ámbito de aplicación territorial. Esta Decisión a diferencia de la Decisión 285, establece que se aplicará a las conductas que tengan origen en uno o más países miembros y cuyos efectos se presenten en otro u otros países miembros, resaltando que lo importante es precisamente que se presente esa distinción territorial de la iniciación de la conducta y de los efectos de la misma por lo cual la Decisión no se aplica cuando la conducta tiene origen en un país y sus efectos se presentan en ese mismo país. Esta situación no se presenta en la Decisión 285 donde lo que importa es que la conducta se origine en uno o más países y los efectos se presenten en más de un país o que se origine en más de un país y produzca solo efectos en un país (porque como quedó dicho líneas arriba la Decisión 285 aplica porque la conducta tuvo origen en más de un país), no que la conducta se inicie en un país y tenga efectos en ese mismo o en otro, porque en tales eventos la CAN no conocía de ese asunto. Con la presente Decisión (608) consideramos que a la legislación nacional sí se le disminuye la órbita de acción en la medida que antes la misma conocía cuando la conducta producía sus efectos en el territorio nacional, iniciará en el territorio nacional o en otro país de la subregión porque la norma anterior (285) era clara en establecer que la Decisión solo era aplicable cuando la conducta tuviera efectos en más de un país de la subregión habiéndose producido la conducta en uno o más países de la CAN o cuando a pesar de no producir efectos en más de un país (es decir así produjera en uno solo) la conducta tenía origen en más de dos países de la CAN. Por lo anterior con la Decisión 608 cuando una conducta inicie en Colombia y produzca sus efectos en otro país de la subregión la norma aplicable será la misma Decisión, lo mismo es predicable para cuando la conducta inicie en otro país de la subregión y produzca sus efectos en Colombia (la diferencia radica en que con la anterior Decisión -285- la competente hubiese sido la legislación colombiana porque no se producían efectos en más de un país de la subregión) y la norma colombiana habrá de interpretarse que conoce cuando los efectos de la conducta se produzcan en Colombia siempre y cuando la misma inicie y produzca sus efectos dentro del país para que así no se presente un choque en el ámbito de aplicación de la legislación colombiana y la CAN. En resumen a la Decisión de la CAN lo que le interesa para entrar en acción es que exista más de un punto de contacto territorial, esto es que con la conducta se involucre más de un país así los efectos se produzcan en uno solo de ellos.

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DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 4.- Esta Decisión prohíbe y sanciona las conductas establecidas en los artículos 7 y 8 cuando hayan sido desarrolladas por agentes económicos.

La anterior norma establece el ámbito de aplicación subjetivo. Esta norma al hablar de agentes económicos lo que quiere significar es que la Decisión es de aplicación general; es decir no hace distinción entre personas que se dediquen de manera profesional al comercio y las que no, lo importante es que participen en el mercado subregional. •

Ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al ámbito de aplicación.

CONCLUSIÓN: El silencio en el caso del CAFTA, se debe a la falta de inclusión de un capítulo específico en materia de competencia. Por otra parte, el silencio en el caso del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC entre Chile y Estados Unidos, puede derivarse como consecuencia de la falta de una regulación específica sobre las conductas restrictivas de la libre competencia, toda vez que se ha delegado a cada país miembro su regulación, ocupándose éstos dos acuerdos comerciales de temas más generales en materia de política de competencia. Ello se suma a que “Estados Unidos no tiene un interés evidente en la adopción de reglas internacionales estrictas en materia de libre competencia; éstas restringirían la capacidad de acción de sus empresas a nivel internacional sin brindar una mejora significativa en los niveles de protección del consumidor doméstico. Para un exportador neto de bienes diferenciados, como los Estados Unidos, resulta por tanto más conveniente aplicar la legislación doméstica con carácter extraterritorial, pese a su menor eficiencia procompetitiva. Dichas reglas podrían emplearse selectivamente, tanto para bloquear eventuales prácticas anticompetitivas de empresas extranjeras en el mercado local, como con el fin de presionar el acceso de los productores nacionales a los mercados foráneos, sin que dicha aplicación incrementara la capacidad de las autoridades extranjeras de controlar acciones anticompetitivas de esos mismos exportadores en el exterior”. 51 Lo anterior, prevé la posibilidad de que en un futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos, se presente tal ausencia de disposiciones sobre el ámbito de aplicación de las normas en comento, toda vez que esa es la política que ha venido aplicando Estados Unidos en sus acuerdos comerciales bilaterales.

51

Ibíd. p. 392

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Sin embargo, consideramos que Colombia al no tener, en nuestro concepto, conflictos (al menos teóricos) frente a la aplicación de las regulaciones de la CAN y de las regulaciones colombianas, estaría interesada en tener un claro marco que establezca cuándo sus autoridades son competentes en la materia y cuándo no.

2.2 PROHIBICIÓN GENERAL La proscripción de las prácticas comerciales restrictivas, encuentra su fundamento en la necesidad de protección de la libre competencia, de todas aquellas fallas que se presentan en el mercado causadas por un participante de manera individual o por un conjunto de participantes, bien sea mediante conductas tendientes a la creación de barreras al comercio o a la adopción de acuerdos. 52 La utilidad de tal protección se explica porque al crearse un mercado competitivo dentro de la economía, los precios y los indicadores de rentabilidad y productividad tienden a mantenerse libres de distorsiones, generando un ambiente propicio para que los agentes del mercado obtengan la mejor utilización de sus recursos y por lo tanto se generen múltiples beneficios para la economía del país. Así mismo, resulta indispensable la prohibición de tales conductas para proteger las condiciones de competencia y eficiencia en los mercados y buscar como finalidad última el beneficio de los consumidores. Teniendo en cuenta lo anterior se procede a analizar las prohibiciones generales de cada una de las normatividades objeto de nuestro estudio: •

La legislación colombiana dispone en la Ley 155 de 1959 en su Art. 1º que quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Así mismo dispone en el Decreto 2153/92 Art. 46 que en los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.

Estas disposiciones constituyen una prohibición genérica y un mecanismo sancionador establecido por el legislador, de todas aquellas prácticas que tiendan a limitar o a afectar la 52

Cfr. ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José. “CEDEC”. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Colección Seminarios No. 5. 1ª. Edición 1996, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p, 77.

40

libre competencia en los mercados y que no se encuentren previstas taxativamente en la legislación. 53 Con tales disposiciones el legislador evita tener que acudir a un listado taxativo de conductas prohibidas. De esta manera, quedan incluidos dentro de tal prohibición “todos aquellos acuerdos y prácticas cuyo efecto competitivo solamente pueda ser evaluado a través del estudio de las características y los hechos peculiares a cada tipo de industria o negocio, de la historia de la práctica restrictiva en cuestión, y de las razones por las cuales se aplicó dicha práctica restrictiva” 54 •

El Acuerdo de Complementación Económica entre los Estados partes del Mercosur y los Países miembros de la Comunidad Andina en su Art. 17, consagra que las Partes Contratantes promoverán las acciones que resulten necesarias para disponer de un marco adecuado para identificar y sancionar eventuales prácticas restrictivas de la libre competencia.

Con tal disposición, se intenta alentar a las partes del acuerdo para que establezcan un marco jurídico en el que se proscriban todas las prácticas que restrinjan o tiendan a restringir la libre competencia. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA: Artículo 1.- Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia. Art. 3 Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia tanto los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia bien sea de tipo horizontal o vertical, así como la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado.

Las conductas que señala la disposición anterior, resultan concordantes con la prohibición general de la legislación colombiana. Al respecto es importante resaltar que el señalamiento expreso que se hace sobre los acuerdos horizontales y verticales, es también otro punto de concordancia con la norma colombiana, sobre la cual se ha interpretado que la falta de inclusión expresa o distinción entre una y otra clase de acuerdo, significa la aceptación de ambos dentro de la conducta.

53

MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. CEDEC III. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Compilación documentos sobre derecho de la competencia. Colección Seminarios No. 10. 1ª. Edición 1999, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p. 38. 54 Ibíd. p, 35.

41

Así mismo, debe señalarse que si bien es cierto que tal tratado no consagra expresamente una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia, de todas formas señala de una manera muy general, que tanto los acuerdos como los abusos de la posición dominante, se prevendrán o corregirán, con lo cual queda clara su prohibición de manera implícita, lo mismo puede predicarse del hecho de que establezca en el Art. 1 que la presente Decisión tiene por objeto prevenir y corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia, con lo cual quiere significar que las proscribe. Finalmente se observa que no se establecen como prácticas restrictivas de la libre competencia a los actos anticompetitivos, que sí tienen cabida en la legislación colombiana. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 2.- La presente Decisión tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores. Artículo 4.- Esta Decisión prohíbe y sanciona las conductas establecidas en los artículos 7 y 8 cuando hayan sido desarrolladas por agentes económicos.

Al igual que la Decisión 285, la presente Decisión -608- no establece expresamente una prohibición general, pero sí se encuentra establecida de manera implícita en el Art. 1 al establecer que tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia con lo cual queda claro que cualquier conducta tendiente a menoscabarla será objeto de sanción. Lo mismo puede deducirse del Art. 4 que prohíbe y sanciona las conductas establecidas en los artículos 7 y 8 los cuales establecen los acuerdos restrictivos de la libre competencia y el abuso de la posición de dominio respectivamente. La presente Decisión si bien define qué es un acto, no consagra al igual que la Decisión 285 los actos restrictivos de la competencia. Es importante resaltar que la Decisión 608 establece como bienes jurídicos a proteger por ella, la eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores, (los cuales también son objeto de protección por la legislación colombiana y por el TLC CHILE-E.E.U.U.), a diferencia de la Decisión 285 que establecía como bien jurídico a proteger la producción nacional. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 6.2 que las Partes acuerdan que las prácticas anticompetitivas [de negocios] bajo el Artículo 6.1 [, que tienen como objeto o efecto limitar, restringir o distorsionar la libre competencia,] [y que afecten el comercio entre o dentro de las Partes,] incluyen inter alia:

42

a) Los acuerdos o esquemas anticompetitivos entre competidores para fijar precios, restringir la producción, coludirse para participar en licitaciones o dividir mercados; b) Los abusos [con [sustanciales] efectos anticompetitivos] de una empresa o grupo de empresas con posición de dominio [y que, como consecuencia, ejerzan poder de mercado] en un mercado relevante; y c) [las concentraciones, fusiones o adquisiciones [con [sustanciales] efectos anticompetitivos] [cuyos efectos resulten en perjuicio de la eficiencia económica y del bienestar del consumidor.]] Al respecto debe decirse que si bien es cierto que tal tratado no consagra expresamente una prohibición genérica en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia, de todas formas señala de manera muy general que dentro de tales conductas se encuentran incluidos los acuerdos, abusos de la posición dominante y las integraciones, quedando clara su prohibición de manera implícita. Como puede observarse, tal disposición incluye las conductas igualmente reguladas por Colombia (acuerdos, abuso de la posición dominante e integraciones), siendo concordante con la prohibición general ya analizada en la legislación colombiana. Y finalmente se observa que no se establecen como prácticas restrictivas de la libre competencia a los actos anticompetitivos, que sí tienen cabida en la legislación colombiana. •

El TLC entre CHILE-E.E.U.U. dispone en su Art. 16.1 1. que cada Parte adoptará o mantendrá leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, y adoptará las acciones adecuadas con respecto a dichas prácticas.

Sobre esta disposición es importante resaltar que con los objetivos establecidos en torno a la prohibición de las conductas restrictivas de la libre competencia (que corresponden al de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores), se establece un punto en común con el Decreto 2153 de 1992 de Colombia, respecto de los bienes jurídicos que intenta proteger. Tales bienes jurídicos según ha determinado la doctrina 55 se encuentran consagrados en el Art. 2 del citado Decreto y corresponden a los de mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

55

Ibíd. p. 47.

43

•

Respecto del CAFTA, no se establece ninguna prohibición general, pero sí se proscriben ciertas conductas en sectores específicos. Esto demuestra que éste tratado a pesar de no condenar genéricamente este tipo de prácticas, de todas maneras no se encuentra a favor de las mismas toda vez que con tales prohibiciones específicas, las está tratando como comportamientos reprochables y perjudiciales para sus mercados.

CONCLUSIÓN: Colombia se encuentra preparada adecuadamente para afrontar este compromiso, toda vez que con su Constitución Política, no sólo se eleva al rango constitucional al derecho de la libre competencia, sino que además se le ordena al legislador la expedición de leyes que versen sobre el mismo tema, que como ya hemos visto, contienen un conjunto de normas sumamente completas que no sólo prohíben de manera específica tales conductas sino también todas aquellas que a pesar de no estar expresamente señaladas, queden enmarcadas dentro de la prohibición general. De esta manera puede preverse que ante un futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos, la prohibición general de las prácticas restrictivas de la libre competencia será un punto incluido en el mismo.

2.3 PROHIBICIONES ESPECÍFICAS SOBRE CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA

ACUERDOS

Como ya se había mencionado anteriormente, los acuerdos se entienden como todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. Tal definición denota claramente la forma conciente y coordinada con la que deben actuar los participantes del mercado al incurrir en este tipo de conductas, de manera que sus actuaciones deberán ser injustificables en condiciones normales de mercado y contradictoras del libre juego de la oferta y la demanda. A continuación procedemos a analizar cada uno de los acuerdos:

2.3.1. ACUERDOS DE FIJACIÓN DE PRECIOS •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 1 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia.

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La anterior disposición establece una presunción de derecho sobre la ilegalidad de los acuerdos de fijación de precios tanto verticales como horizontales, basada en el principio de la actividad económica y la iniciativa privada libres. De esta manera, el legislador colombiano intenta estructurar un sistema de comercialización para los empresarios propicio para la toma de decisiones de manera autónoma y fundamentada únicamente en la conveniencia económica y competitiva, que evite la determinación de precios como consecuencia de la adopción de acuerdos colusivos que restrinjan la competencia y disminuyan la eficiencia de los mercados, perjudicando en últimas a los consumidores. Así mismo es importante señalar que al consagrar la expresión “que tengan por objeto o tengan como efecto”, se resalta el carácter objetivo y ex ante de la norma, con lo cual se admite la sanción de todos aquellos casos en que existiendo la intención de restringir la competencia, no se presente el efecto anticompetitivo; y a la vez de todas aquellas conductas que produzcan efectivamente un efecto anticompetitivo, aunque no se logre demostrar la intención de restringir la libre competencia por parte de su autor 56 . •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 inc. a., que se considerará acuerdo, toda manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales.

Respecto de ésta conducta debe decirse que si bien su descripción se encuentra acorde con la disposición anteriormente analizada de la legislación colombiana, plantea un problema ampliamente comentado por la doctrina, toda vez que consagra un carácter ex post en su normativa que va en contravía no solo de la disposición colombiana, sino de la concepción moderna de las normas sobre promoción de la competencia en el mundo. Tal problema reside fundamentalmente en que el carácter ex post corrige perjuicios o amenazas de perjuicios sin atacar la práctica restrictiva en sí misma, en cambio el carácter objetivo y ex ante, sí ataca la raíz del propio acuerdo prohibiendo de manera a priorií. 57 •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización.

56

Cfr. CEDEC II. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, 2002. Colección Seminarios No. 8. 1ª. Edición 1998, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p. 46. 57 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “CEDEC”. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Colección Seminarios No. 5. 1ª. Edición 1996, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p.30

45

Esta disposición en relación con el contenido de la conducta es totalmente concordante con la disposición de la legislación colombiana, al igual que lo era la Decisión 285, la cual solo no concordaba con la legislación colombiana en cuanto al carácter ex post que tenía; es decir sancionaba la conducta una vez producía los efectos anticompetitivos, pero no los atacaba de raíz, no era preventiva, como sí lo es la Decisión 608 que al ostentar un carácter ex ante y objetivo, es totalmente concordante con la disposición colombiana. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de fijación de precios. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.3.2. DISCRIMINACIÓN •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 2 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia.

Se resalta en esta norma el mismo carácter objetivo y ex ante anteriormente comentado. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 lit. c., que se considerará acuerdo la aplicación en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

Esta conducta se acomoda a la norma de la legislación colombiana, toda vez que lo que se pretende con la discriminación es precisamente aplicar condiciones desventajosas a los participantes del mercado de una fase productiva diferente, con el fin de que los actores del acuerdo se apoderen del mercado y perjudiquen a sus competidores. En esa medida, no tiene ninguna relevancia el que en la disposición colombiana se hable de colocar

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“condiciones discriminatorias para con terceros” y que en la disposición de la CAN se hable de “condiciones desventajosas para con otros”. Por otra parte, se resalta el problema del carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC Chile-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos discriminatorios. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éste tratado no contempla un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-.E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia. Sin embargo, es importante resaltar que en el CAFTA se encuentra una prohibición similar para el caso específico de las Obligaciones Adicionales Relativas a los Proveedores Importantes de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones establecida en el Art. 13.4 lit. b, según la cual no se podrán imponer condiciones o limitaciones discriminatorias o irrazonables en la reventa de tales servicios.

2.3.3. •

REPARTICIÓN DE MERCADOS La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 3 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia.

Esta norma se refiere de manera exclusiva a una conducta enmarcada dentro de un acuerdo horizontal, al decir que se puede presentar entre productores o entre distribuidores. Lo anterior resulta absolutamente coherente con la doctrina y la jurisprudencia que sobre el particular se ha desarrollado, toda vez que según éstas no resulta apropiado someter a los acuerdos verticales de repartición de mercados, a un régimen de ilegalidad per se, ya que es necesario hacer el análisis en cada caso respecto de si la conducta realmente tiene por objeto limitar la distribución del producto y/o afectar la libre competencia de los mercados. Así mismo, implica una repartición del mercado de manera geográfica o por sectores de producción o distribución, con el objeto de aprovecharse gratuita e injustificadamente de los esfuerzos de mercadeo de otros competidores.

47

También se resalta el carácter el carácter objetivo y ex ante de la norma. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 lit. c., que se considerará acuerdo, el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en especial las maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas.

La norma concuerda con la disposición colombiana en la medida en que habla de la repartición de mercados, pero no hace una distinción respecto a si están prohibidos los repartos horizontales, verticales o ambos. Se resalta el carácter ex post de la norma. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: c) Repartir el mercado de bienes o servicios.

Esta norma al igual que la disposición de la Decisión 285 no hace mención a si la prohibición de la repartición de mercados es horizontal, vertical o ambas. Lo importante de esta disposición es que concuerda con el carácter ex ante que le es impreso, quedando así en total congruencia con la norma de la legislación colombiana. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de repartición de mercados. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capitulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia. Sin embargo, se señala que en el caso del CAFTA, se encuentra dos disposiciones relacionadas con el tema para el caso específico del acceso al mercado en la prestación de servicios 58 y de las instituciones financieras. 59

58

CAFTA. Artículo 11.4: Acceso a los Mercados Ninguna Parte adoptará o mantendrá, sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio, medidas que:

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2.3.4. ASIGNACIÓN DE CUOTAS •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 4 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia.

Esta conducta es la forma como usualmente trabajan los carteles, los cuales además de repartir mercados también establecen cuotas de producción para mantener controlado el mercado. Se resalta el carácter objetivo y ex ante de la norma.

(a) impongan limitaciones sobre: (i) el número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas, (ii) el valor total de los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas, (iii) el número total de operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas,2 o 2 Esta cláusula no cubre las medidas de una Parte que limitan los insumos para el suministro de servicios. (iv) el número total de personas naturales que puedan emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y que sean necesarias para el suministro de un servicio específico y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; o (b) restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio. 59 CAFTA. Artículo 12.4: Acceso al Mercado para las Instituciones Financieras Ninguna Parte adoptará o mantendrá, con respecto a instituciones financieras de otra Parte, sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio, medidas que: (a) impongan limitaciones sobre: (i) el número de instituciones financieras, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; (ii) el valor total de los activos o transacciones de servicios financieros en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; (iii) el número total de operaciones de servicios financieros o a la cuantía total de la producción de servicios financieros, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; o (iv) el número total de personas naturales que puedan emplearse en un determinado sector de servicios financieros, o que una institución financiera pueda emplear, y que sean necesarias para el suministro de un servicio financiero específico, y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; o (b) restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales una institución financiera pueda suministrar un servicio. Para efectos de este Artículo, “instituciones financieras de otra Parte” incluye instituciones financieras que inversionistas de otra Parte pretendan establecer en el territorio de la Parte.

49

•

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 lit. b que se considerarán acuerdos las actuaciones paralelas o prácticas concertadas la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Así mismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.

Si bien esta disposición no señala expresamente la asignación de cuotas de producción o de suministro como un acuerdo restrictivo de la libre competencia, tal y como lo hace la norma colombiana, de todas maneras se entiende que la enunciación genérica referente a la limitación o el control de la producción que la misma hace, admite perfectamente la inclusión del tema de las cuotas de producción o suministro que se describen en la conducta. Por otra parte se resalta el problema del carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de asignación de cuotas. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.3.5. LIMITACIÓN, REPARTICIÓN O ASIGNACIÓN DE MATERIAS PRIMAS •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 5 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia.

Con esta conducta se busca que las empresas no se pongan de acuerdo para determinar las condiciones en que se adquieren las materias primas de los productos, porque al hacerlo el poder de negociación que se genera es demasiado fuerte por parte de las empresas abastecedoras, produciéndose de esta manera un gran control del mercado.

50

Se resalta el carácter objetivo y ex ante de la norma. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 lit. c., que se considerará acuerdo, el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en especial las maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas.

La disposición anterior consagra de una manera genérica la conducta en cuestión, toda vez que la limitación, asignación o repartición (que son las conductas que consagra la norma colombiana) finalmente pueden ser consideradas como especies de maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de las materias primas. Por lo anterior, se entiende que no se contrapone con la disposición colombiana. Sin embargo, se resalta el problema del carácter ex post de la norma. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios.

Consideramos que esta disposición no se contrapone a la colombiana, muy por el contrario guardan estrecha relación en la medida que la limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos conlleva a la restricción de la oferta de bienes y servicios para quienes demandan esos insumos. Esta decisión a diferencia de la 285 consagra un carácter ex ante. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de limitación, repartición o asignación de materias primas. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

51

2.3.6. LIMITACIÓN A LOS DESARROLLOS TÉCNICOS •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 6 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia.

Esta conducta afecta al mercado como tal porque evita que se saquen productos diferenciados. Se resalta el carácter objetivo y ex ante de la norma. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 lit. b que se considerarán acuerdos las actuaciones paralelas o prácticas concertadas la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Así mismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.

La norma concuerda perfectamente con la disposición colombiana. Se resalta el carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de limitación a los desarrollos técnicos. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.3.7. VENTAS ATADAS •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 7 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su

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naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia. Esta conducta consiste en obligar a los compradores a adquirir un bien o servicio que no están buscando para que puedan adquirir un bien o servicio que sí están buscando. Se resalta el carácter objetivo y ex ante de la norma. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 lit. e que se considerará acuerdo la actuación paralela o práctica concertada la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Se resalta el problema del carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de ventas atadas. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.3.8. ACUERDOS DE NO PRODUCIR •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 8 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción, se considerarán como una práctica restrictiva de la libre competencia.

La norma se refiere a aquellos acuerdos en los que un participante del mercado se obliga de manera indefinida o durante un período de tiempo determinado a no entrar en competencia respecto de un producto o servicio. También incluye el establecimiento de cláusulas que

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prohíban ejercer una determinada actividad a empresas pequeñas como la comercialización, investigación o prestación de servicios en una determinada área (lo cual iría en contravía de la libertad de empresa y de escogencia de profesión u oficio consagradas en la Constitución Política de Colombia). •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios.

Esta disposición guarda relación con la disposición de la legislación colombiana ya que el abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción, conlleva necesariamente a la restricción de la oferta, en la medida que al existir un acuerdo de no producción se reducen las existencias en el mercado generándose la consecuente restricción de la competencia. Se resalta el carácter ex ante que le imprime esta decisión a la presente conducta. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de de no producir. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U., la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.3.9. COLUSIÓN EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 9 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Con esta norma se busca que al presentarse una oferta en las licitaciones públicas o concursos, los oferentes no se pongan de acuerdo en esa oferta para así, garantizar la transparencia y efectividad de tales actividades.

54

•

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas.

Igual finalidad que la norma colombiana tiene la presente disposición, en la medida que lo que se busca es la existencia de una pluralidad de ofertas para que así se presente una situación que promueva la libertad de escogencia y la calidad en la misma. Se resalta el carácter ex ante de la presente disposición. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de colusión en las licitaciones públicas. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.3.10. OBSTRUCCIÓN DE ACCESO A LOS MERCADOS O A LOS CANALES DE COMERCIALIZACIÓN •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153/92 en su Art. 47 Num. 10 que todos aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

La norma en comento busca la protección de los potenciales competidores, evitando que se realicen acuerdos que impidan su entrada al mercado. Se resalta el carácter objetivo y ex ante de la norma. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores potenciales en el mercado.

ANDINA a la libre efecto de: actuales o

55

La presente disposición es casi idéntica a la colombiana, en lo único que difieren es que la norma de la Decisión 608 prohíbe los acuerdos que restrinjan tanto el acceso como la permanencia en el mercado, mientras que la disposición colombiana solo habla de los que restrinjan el acceso a los mismos. Se resalta el carácter ex ante de la disposición de la Decisión 608. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la obstrucción de acceso a los mercados o a los canales de comercialización. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.3.11. OTROS DE EFECTOS EQUIVALENTES. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 4 lit. f que se considerará acuerdo cualquier otra práctica de efectos equivalentes.

Esta proscripción que la CAN hace respecto de cualquier otra práctica que tenga efectos equivalentes, constituye una prohibición general para el tema de los acuerdos, que vislumbra la posibilidad de incluir conductas no señaladas taxativamente en el listado que trae el Art. 4 de la Decisión 285, previo análisis en cada caso en concreto respecto de si la conducta realmente tiene por efecto la limitación de la libre competencia. Esta disposición es además concordante con la norma de la prohibición general de la legislación colombiana. Sin embargo, persiste el problema del carácter ex post de la norma que se contrapone con el carácter ex ante de la disposiciones colombianas del Decreto 2153 de 1992. •

Ni la legislación colombiana, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER

56

BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los acuerdos de “efectos equivalentes”. En el caso de la legislación colombiana, se entiende que la no inclusión de una conducta como ésta, se debe a que en la prohibición general quedarían inmersas todas las conductas de efectos equivalentes. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

CONCLUSIÓN: Respecto del análisis de las diferentes normatividades objeto de nuestro estudio, es importante resaltar el hecho de que solamente la CAN y la legislación colombiana, traen una regulación específica sobre los acuerdos contrarios a la libre competencia. Lo anterior, se debe a que tanto el TERCER BORRADOR DEL ALCA, como el TLC de Chile y Estados Unidos, como el Tratado de complementación económica entre Mercosur y los países miembros de la CAN, dejan delegada tal regulación a cada uno de los países miembros autónomamente a nivel interno. En el CAFTA ocurre algo parecido, aunque con la diferencia de que ciertos sectores como el de servicios, financiero, etc., ostentan una regulación específica en la materia, que precisamente por su especialidad no será tratada en este trabajo. Es así como, observando la línea usada en estos acuerdos por Estados Unidos, se considera que ante un futuro TLC entre Colombia y tal país, tampoco se proscribirán de manera específica los acuerdos contrarios a la libre competencia. Sin embargo, es importante señalar que la prevención y reprensión de la mayoría de estos acuerdos, resulta imprescindible para los fines propuestos por una zona de libre comercio o unión aduanera, toda vez que éstos podrían anular los avances del esquema, al reproducir los efectos producidos por las barreras arancelarias que han sido eliminadas. 60

60

Cfr IBARRA PARDO, Gabriel. REVISTA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA. CEDEC V. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Colección Seminarios No. 17. 1ª. Edición 2004, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p, 318

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2.4 PROHIBICIONES ESPECÍFICAS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA

SOBRE

ACTOS

Los actos contrarios a la libre competencia, son conductas que suponen una actuación unilateral de un participante del mercado que restringen la libre competencia del mismo. A continuación se procede a analizar los diferentes disposiciones:

2.4.1. INFRACCIÓN DE NORMAS SOBRE PUBLICIDAD •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 48 Num. 1 considera contrario a la libre competencia el acto de Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.

La anterior disposición es una norma en blanco porque ni el Decreto 2153 de 1992, ni ninguna otra norma de la competencia dice cuáles son las normas de publicidad, sino que la norma del Decreto 2153 dispone que son las disposiciones contenidas en el Estatuto de protección del consumidor, lo que quiere decir que cualquier violación a ese estatuto es una infracción de las normas de publicidad.

2.4.2. INFLUENCIA SOBRE LOS PRECIOS DE OTRA EMPRESA •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 48 Num. 2 considera contrario a la libre competencia el acto de influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.

Respecto de ésta conducta es importante resaltar que la Superintendencia de Industria y Comercio en varias ocasiones ha determinado que la fijación unilateral de precios por parte de un productor para con los distribuidores, mayoristas y expendedores, equivaldría en últimas a acceder a que un tercero los influencie a incrementar los precios o desistir de su intención de rebajarlos, lo cual constituiría una práctica contraria a la libre competencia. 61 •

Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

61

IBARRA PARDO, Gabriel y MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. CEDEC IV. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, 2002. Compilación documentos sobre derecho de la competencia. Colección Seminarios No. 12. 1ª. Edición 2000, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p.70

58

2.4.3. NEGATIVA A CONTRATAR •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 48 Num. 3 considera contrario a la libre competencia el acto de negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.

Esta conducta implica que una empresa se niega a contratar como contraposición a una determinada política de precios más bajos establecida por su contratante. Respecto de las anteriores conductas, debe decirse lo siguiente: •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a los temas de infracción de normas de publicidad, influencia sobre los precios de otra empresa y negativa a contratar. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tales conductas porque éstos tratados no contemplan un capitulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una normatividad sobre tales temas se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.4.4. PROHIBICIÓN AL USO DE MARCAS •

La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 157 Inc. 2, consagra que el registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos.

Lo anterior quiere decir que el registro de una marca no le da derecho a su titular de restringir el derecho a la libertad de empresa a las demás personas, al establecérsele que le

59

está vedado prohibirle a las personas realizar ciertos actos sobre el bien o servicio registrado siempre que no se genere confusión en el público con esos actos. Se resalta el carácter ex post de la norma.

2.4.5. PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTOS DE COMERCIO SOBRE UN PRODUCTO REGISTRADO •

La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 158 consagra que el registro de una marca no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por dicho registro, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular del registro o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él, en particular cuando los productos y los envases o embalajes que estuviesen en contacto directo con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro. A los efectos del párrafo precedente, se entenderá que dos personas están económicamente vinculadas cuando una pueda ejercer directa o indirectamente sobre la otra una influencia decisiva con respecto a la explotación de los derechos sobre la marca, o cuando un tercero puede ejercer tal influencia sobre ambas personas.

La anterior norma establece que si el bien no ha sido introducido al comercio por quien tiene el registro de la marca no pueden realizarse actos de comercio sobre él por un tercero. Se resalta el carácter ex post de la norma.

CONCLUSIÓN: Respecto del análisis de los diferentes normatividades objeto de nuestro estudio, es importante resaltar el hecho de que solamente la legislación colombiana, trae una regulación específica sobre los actos contrarios a la libre competencia. Sin embargo, en la decisión 486 de la Comisión de la CAN, se encuentran algunas disposiciones relacionadas con el tema de marcas que se considera pertinente analizar en este punto, toda vez que no se enmarcan como acuerdos, ni tienen como base la posición de dominio para ser enmarcadas dentro del abuso de la posición dominante, pero sí se configuran como actos que pueden llegar a restringir la libre competencia. Tal falta de normatividad expresa en todos los tratados, se debe a que tanto el TERCER BORRADOR DEL ALCA, como el TLC de Chile y Estados Unidos, como el Tratado de complementación económica entre Mercosur y los países miembros de la CAN y como el

60

CAFTA, han dejado delegada tal regulación a cada uno de los países miembros autónomamente a nivel interno. Ello se suma al hecho de que, como se explicó en el tema de las prohibiciones específicas en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia, Estados Unidos no tiene interés en adoptar reglas internacionales estrictas en la materia. Es así como, observando la línea usada en estos acuerdos por Estados Unidos, se considera que ante un futuro TLC entre Colombia y tal país, tampoco se proscribirán de manera específica los actos contrarios a la libre competencia.

2.5 PROHIBICIONES ESPECÍFICAS SOBRE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO El carácter dominante de una empresa, cuando la misma es la única capaz de producir, suministrar o comercializar un determinado producto o servicio, o de desempeñar una determinada actividad, o cuando no se enfrenta a una competencia que garantice una oferta alternativa a compradores o usuarios, le impone una serie de obligaciones, que normalmente no tendría por qué asumir en mercados competitivos. Lo anterior se debe a que a las empresas que ostentan tal calidad, debido al gran poder de negociación que adquieren en el mercado, se les facilita la obstaculización del correcto funcionamiento del mismo, la imposición de condiciones discriminatorias, el impedimento de la entrada al mercado de competidores potenciales, etc. En esta medida, se entiende que si bien es cierto que la posición de dominio es una situación aceptable para el ordenamiento jurídico colombiano y para el mercado nacional, ya que muchas veces su causa no es otra distinta que el buen manejo empresarial y la escogencia de las mejores decisiones para el progreso de la misma, también lo es que tal situación no puede ser aprovechada por dichas empresas para la generación de perjuicios a los demás participantes y al mercado como tal. Es por eso que el derecho entra a regular tal situación, a través de normas que ataquen y prevengan conductas constitutivas de su abuso. Teniendo en cuenta lo anterior se procede a analizar cada una de las conductas señaladas por la legislación colombiana y los diferentes tratados:

2.5.1. PRECIOS ABUSIVOS

61

•

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 50 Num. 1 considera que cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma la disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar a uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

La conducta de los precios predatorios, supone la existencia de una empresa dominante que disminuya los precios por debajo de su nivel de costos de manera temporal, con el fin de mantener o aumentar su capacidad de dominio y/o participación en el mercado. Lo anterior puede traer como consecuencia no solo la exclusión o el impedimento a la expansión de los competidores o la restricción a la entrada de nuevos competidores en el mercado, sino la vulneración de los derechos de los consumidores quienes se verán gravemente afectados con el posterior aumento de los precios por encima de los niveles que tendrían en condiciones de competencia, generados como consecuencia de la necesidad de recuperar las pérdidas del período en el que estuvieron bajos. 62 Se resalta el carácter ex ante y objetivo de la norma. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 5 lit. a que se considerará abuso de posición de dominio en el mercado la manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales.

Con esta disposición se establece una conducta mucho más amplia que la de la disposición colombiana, toda vez que enmarca las dos clases de precios abusivos: por lo alto 63 o por lo bajo (predatorios), que en todo caso son precios discriminatorios para con terceros. Se resalta el problema del carácter ex post de la norma. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: a) La fijación de precios predatorios.

62

Cfr“MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. CEDEC”. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Colección Seminarios No. 5. 1ª. Edición 1996, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p.65 63

El establecimiento de precios por lo alto cuando existe una posición de dominio, consiste en establecer un precio que no guarde relación con el costo de producción o elaboración en perjuicio directo del consumidor e indirecto de los competidores.

62

Esta disposición es totalmente concordante con la de la legislación colombiana, lo único a destacar es que la disposición de la Decisión hace una descripción más genérica de la conducta, mientras que la colombiana hace claridad en que esa fijación de precios no debe presentarse ni para eliminar a un competidor ya existente como a uno eventual, anotación que no excluye para el caso de la CAN una u otra situación. Aquí es importante tener presente el hecho de que a diferencia de los acuerdos que constituyen para la CAN prácticas comerciales restrictivas donde se estableció el carácter ex ante de las conductas (no como en la Decisión 285 donde se consagraba el carácter ex post), en las conductas que constituyen abuso de la posición de dominio no se hizo la misma referencia, es decir continúan con el carácter ex post que le imprimía la Decisión 285, situación que consideramos se presenta por un error a la hora de plasmar la norma en un medio físico. Respecto a lo anterior creemos que es así porque precisamente el cambio notorio de la presente Decisión frente a la anterior (285) se plasma en el hecho de que la 608 le imprime el carácter ex ante a sus conductas para así estar acorde con la tendencia moderna que lo que busca es que en el derecho de la competencia se expidan normas que prevengan acciones que distorsionen el mercado y no que tenga ese derecho que llegar a la reprensión cuando ya hay consumación de la conducta.

2.5.2. CONDICIONES DISCRIMINATORIAS •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 50 Num. 2 considera que cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

“Este tipo de discriminación se denomina discriminación vertical, en la cual el fabricante de un producto o el proveedor de una materia prima, con una posición de dominio sobre el mercado, decide discriminar en contra de un comprador o grupo de compradores que están en la siguiente etapa del proceso de producción o distribución del producto, con lo cual pone a los compradores discriminados en una posición de desventaja frente a sus competidores directos” 64. Sobre esta disposición es importante señalar que su diseño no tiene el carácter objetivo y ex ante de las otras normas que conforman el Decreto 2153 de 1992, toda vez que exige la aplicación efectiva por parte de la empresa dominante de las condiciones discriminatorias. Se resalta el carácter ex post de la norma. 64

Op. Cit. p. 67

63

Así mismo se establece en el Decreto 2153/92 en su Art. 50 Num. 4. que cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma la venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. “Este tipo de conducta se denomina discriminación horizontal o predatoria, en la cual el fabricante de un producto o el proveedor de una materia prima con posición de dominio en el mercado, decide discriminar en contra de un comprador o un grupo de compradores, con el objeto de sacar a sus competidores del mercado” 65 Se resalta el carácter ex ante de la norma. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 5 lit. d que se considerará abuso de posición de dominio en el mercado la aplicación en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

Esta conducta contempla la misma discriminación horizontal que dispone la norma colombiana. Por ende no existe ningún tipo de contradicción entre las dos disposiciones respecto de este punto. Sin embargo, se resalta el hecho de que la norma en comento no señale específicamente si los competidores que se pretenden proteger de la comisión de la conducta son los mismos de quien esté cometiendo la conducta o los de aquellos a quienes se les están aplicando las condiciones desiguales (que son aquellos de la siguiente etapa productiva). Así mismo se resalta el problema del carácter ex post. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva.

Esta norma establece igual presupuesto que el numeral 2 del Art. 50 Decreto 2153/92, en la medida que se prohíbe la aplicación de medidas discriminatorias si las mismas tienen como fin colocar en una situación desventajosa a los competidores o personas que se encuentran en similar situación de quien se le aplican condiciones más favorables. 65

Ibíd. p. 69

64

Respecto al mantenimiento del carácter ex post de la norma se hace la misma precisión que en el caso anterior.

2.5.3. VENTAS ATADAS •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 50 Num. 3 considera que cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma las conductas que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

Esta conducta se caracteriza por la imposición de obligaciones subsidiarias que por su naturaleza no tienen conexión con los contratos principales. Se resalta el carácter ex ante y objetivo de la norma. •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 5 lit. e que se considerará abuso de posición de dominio en el mercado la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

La conducta descrita concuerda perfectamente con lo establecido por la legislación colombiana. Sin embargo, se resalta el problema del carácter ex post de la disposición. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

La presente disposición guarda plena concordancia con la norma de la legislación colombiana. Respecto al mantenimiento del carácter ex post de la norma se hace la misma precisión anteriormente dicha. Respecto de todas las anteriores conductas debe decirse lo siguiente:

65

•

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a los temas de precios abusivos, condiciones discriminatorias y ventas atadas. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tales conductas porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una normatividad sobre tales temas se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.5.4. PRECIOS PREDATORIOS REGIONALES •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 50 Num. 5 considera que cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

Esta conducta tiene las mismas características que la conducta general de precios predatorios. Sin embargo, la especificidad que contiene respecto de la otra, la constituye el hecho de que la empresa dominante financia el precio predatorio de una región determinada donde pretende producir el precio anticompetitivo (para apoderarse de ese mercado geográfico y perjudicar a sus competidores), con las utilidades monopolísticas que obtiene en las otras regiones donde los precios siguen normales. Según lo ha dicho la doctrina, tal vez la razón de ser de ésta prohibición específica en el derecho colombiano, se deba a la difícil comunicación que existe entre las diferentes regiones del país, hecho que facilita la realización de esa conducta 66. Se resalta el carácter ex ante y objetivo de la norma.

2.5.5. OBSTRUCCIÓN DE ACCESO A LOS MERCADOS O A LOS CANALES DE COMERCIALIZACIÓN

66

Cfr. Ibíd. p. 66.

66

•

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 50 Num. 6 considera que cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma la obstrucción o impedimento a terceros, del acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

La anterior es una conducta genérica que restringe (no importa el medio que se utilice, lo importante es que exista previamente la posición dominante) la libre competencia en la medida que se ponen barreras de acceso al mercado y se impide que se haga uso de los canales de comercialización para poder poner sus bienes y servicios en manos del consumidor final. Se resalta el carácter ex post de la norma. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 8. Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 8. Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.

El literal g) de la presente Decisión guarda total concordancia con la disposición de la legislación colombiana, en lo único que difieren es que la norma de la Decisión 608 prohíbe las conductas que restrinjan tanto el acceso como la permanencia en el mercado, mientras que la disposición colombiana solo habla de los que restrinjan el acceso a los mismos. Respecto del literal b) de la presente Decisión consideramos que la fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios puede llegar a constituir obstrucción del acceso a los mercados a distribuidores por causa de ese establecimiento injustificado, razón por la cual ubicamos la norma de esta Decisión en el presente aparte. Respecto al mantenimiento del carácter ex post de la norma se hace la misma precisión que en el caso anterior. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a los temas de

67

los precios predatorios regionales y obstrucción de acceso a los mercados o a los canales de comercialización Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tales conductas porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una normatividad sobre el tema, se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

2.5.6. TOMA DE CONTROL •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 5 lit. b que se considerará abuso de posición de dominio en el mercado la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Asimismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.

La doctrina ha conceptuado que sobre este tipo de prácticas se pueden incluir otros supuestos de abuso no contemplados expresamente, tales como: -

Cuando las firmas que ostentan posición de dominio, adoptan un manejo negligente o pasivo en relación con la organización de su empresa, causando efectos negativos en la calidad y mejoramiento de su producción.

-

Cuando se imponen limitaciones sobre la investigación o desarrollo técnicos, especialmente mediante cláusulas contractuales que limiten tales actividades, dentro de contratos de licencia o transferencia de tecnología. 67

Finalmente se resalta el problema del carácter ex post de la norma.

2.5.7. NEGATIVA A CONTRATAR •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 5 lit. c que se considerará

67

ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Ed. Legis. Bogotá: 1998. p. 150

68

abuso de posición de dominio en el mercado la negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos, entre otros, el no abastecimiento de insumos a empresas con las que se compite por el mercado del producto final. Esta conducta implica que una empresa en posición dominante se niega a contratar con la intención de desplazar a unos determinados compradores del mercado que abastecen, con el fin de extender su posición de dominio a dicho mercado o a etapas subsiguientes de la producción 68. Si bien la legislación colombiana no la contempla expresamente, se entiende que por la prohibición general de la que anteriormente se habló, tal conducta también estaría proscrita. Se resalta el problema del carácter ex post de la norma. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 8 Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.

La presente disposición a diferencia de la que se encontraba presente en la Decisión 285 se consagra de manera más general en la medida que no pone ejemplos de las finalidades que se persiguen con esa negativa a contratar, caso que sí se presentaba en la Decisión 285 como el de no hacer el abastecimiento de insumos a empresas con las que se compite por el mercado del producto final.

2.5.8. OTROS DE EFECTOS EQUIVALENTES •

La CAN establece en su DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 5 lit. f que se considerará abuso de posición de dominio en el mercado otros casos de efectos equivalentes.

Esta proscripción que la CAN hace respecto de cualquier otra práctica que tenga efectos equivalentes, constituye una prohibición general para el tema del abuso de la posición dominante, que vislumbra la posibilidad de incluir conductas no señaladas taxativamente en el listado que trae el Art. 5 de la Decisión 285, previo análisis en cada caso en concreto, respecto de si la conducta realmente tiene por efecto la limitación de la libre competencia.

68

Ibíd. p.151

69

Ésta disposición es además concordante con la norma de la prohibición general de la legislación colombiana. Sin embargo, persiste el problema del carácter ex post de la norma que se contrapone con el carácter ex ante de la disposiciones colombianas del Decreto 2153 de 1992.

2.5.9. INCITACIÓN A LA NO EXISTENCIA DE UN VINCULO NEGOCIAL •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 8. Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender materias primas o insumos, o prestar servicios, a otros.

Esta conducta contempla varias situaciones que obstruyen el normal desarrollo de la actividad negocial de terceros, sin hacer claridad sobre si la incitación a la que se refiere debe o no surtir efectos, toda vez que es una acción que reviste diversas interpretaciones sobre su alcance. Sin embargo, consideramos que la conducta debe llegar a causar algún tipo de impresión en el tercero, sin que por ello se pretenda decir que se deben causar necesariamente efectos en el mercado, toda vez que creemos que es más beneficioso el carácter ex ante. Respecto de las cuatro anteriores conductas debe decirse que: •

Ni la legislación colombiana, ni en el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la toma de control, de la negativa a contratar, de los “efectos equivalentes”, y de la incitación a la no existencia de un vinculo negocial. En el caso de la legislación colombiana tal silencio se debe a que dicha conducta queda inmersa dentro de la prohibición general. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

70

CONCLUSIÓN: Respecto del análisis de las diferentes normatividades objeto de nuestro estudio, es importante resaltar el hecho de que solamente la legislación colombiana y la CAN, traen una regulación específica sobre las conductas que se consideran un abuso de la posición dominante. Lo anterior, se debe a que tanto el TERCER BORRADOR DEL ALCA, como el TLC de Chile y Estados Unidos, como el Tratado de complementación económica entre Mercosur y los países miembros de la CAN y como el CAFTA, dejan delegada tal regulación a cada uno de los países miembros autónomamente a nivel interno. Ello se suma al hecho de que, como se explicó en el tema de las prohibiciones específicas en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia, Estados Unidos no tiene interés en adoptar reglas internacionales estrictas en la materia. Es así como, observando la línea usada en estos acuerdos por Estados Unidos, se considera que ante un futuro TLC entre Colombia y tal país, tampoco se proscribirán de manera específica las conductas que configuren el abuso de la posición dominante.

71

3. PRÁCTICAS NO CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA Este tema se refiere a todas aquellas conductas que no obstante, llegar a constituirse en restrictivas de la competencia, por razones benéficas para el progreso y conservación de la economía de un país, deben ser tratadas por las autoridades de política de competencia como no contrarias a la misma. Se observa en los diferentes tratados la no inclusión de exclusiones o excepciones específicamente señaladas y la aceptación de que las mismas sean incluidas autónomamente por las partes, con ciertas responsabilidades adicionales a las implantadas por sus respectivas legislaciones nacionales, como forma de dar seguridad jurídica a los demás países miembros de los tratados y de otorgar protección a los objetivos pretendidos con cada uno de los acuerdos y a los intereses de cada una de las partes. Tales responsabilidades incluyen obligaciones relacionadas con el dar información sobre las mismas, la transparencia en su implantación y manejo y la revisión periódica por parte de la autoridad competente y la garantía de que no producirán efectos anticompetitivos tanto en territorios ajenos como en los propios cuando con ello se afecten los intereses de tales países.

3.1 EXCLUSIONES, EXCEPCIONES [O AUTORIZACIONES] “El Estado en ejercicio de su soberanía puede determinar la necesidad de establecer regulaciones especiales para ciertos sectores de bienes y servicios. Incluso puede considerar la posibilidad de establecer regulaciones asimétricas. En el marco de la negociación de una acuerdo de libre comercio, los estados participantes empiezan a ceder su soberanía en los temas objeto de negociación y deben cuidarse bien de perder su capacidad de implementar las políticas de desarrollo o sectoriales que en el futuro puedan considerar convenientes” 69.

3.1.1 LISTADO DE EXCEPCIONES O EXCLUSIONES •

La legislación colombiana consagra en el Decreto 2153 de 1992 en su Art. 49 una serie de conductas que por su naturaleza o sus finalidades beneficiosas, no se consideran contrarias a la libre competencia. Tales conductas corresponden a:

69

LOZANO ORTIZ DE ZARATE, María Clara. International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 3. Junio 2004. p.480-481

72

-

Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

-

Los acuerdos sobre cumplimientos de normas estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

-

Las que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

Así mismo, la Ley 155 de 1959 establece otra excepción a las conductas contrarias a la libre competencia en su Art. 1 Parágrafo, otorgándole facultad al Gobierno de poder autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. El Decreto 2153/92 en el Art. No. 51 establece la cláusula de eficiencia: “Integración de empresas. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4º de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado”. La anterior norma determina que ante la existencia probada de mejoras en la eficiencia del mercado respectivo que no podrían lograrse sino por la presencia de una integración y de la garantía de presencia de competidores, el Superintendente de Industria y Comercio estará obligado a permitir la integración empresarial. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 6. Los Países Miembros podrán someter a consideración de la Comisión, el establecimiento de exclusiones o excepciones al ámbito de la presente Decisión, de actividades económicas sensibles necesarias para lograr los objetivos fundamentales de su política, siempre y cuando éstas estén contempladas en la legislación nacional del país solicitante y que cumplan con las siguientes condiciones: a) Que reporten beneficios significativos al desarrollo de la producción, procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios, o fomenten el progreso tecnológico o económico. b) Que signifiquen el otorgamiento de condiciones preferenciales a regiones deprimidas o actividades económicamente sensibles o, en cualquiera de los casos, en situación de emergencia;

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c) Que no conlleven a dichos agentes económicos, la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de la producción, comercialización o distribución de los bienes o servicios de que se trate; y, d) Que sean concordantes con el ordenamiento jurídico andino. Al igual que en Colombia la norma de la CAN establece unas condiciones de necesidad para el establecimiento de las exclusiones; es decir que solo ante la presencia de esas necesidades las exclusiones encuentran su justificación. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un listado de excepciones o exclusiones a las prácticas contrarias a la libre competencia. Tal situación se debe a que los listados de exclusiones resultarían siendo peligrosos para los fines de cualquier tratado comercial internacional, toda vez que es posible que en la práctica hagan nugatoria la normatividad en materia de competencia.

3.1.2 JUSTIFICACIÓN DE LAS EXCLUSIONES O EXCEPCIONES •

La legislación colombiana establece en su Ley 155 de 1959 Art. 1 Parágrafo que el Gobierno podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.

Esta disposición justifica la inclusión de tales excepciones o exclusiones, en la protección de la economía del país, toda vez que con su establecimiento se busca evitar la causación de perjuicios aún más graves para el mercado que la misma realización de la conducta excluida. Para el logro de tal finalidad de protección, se establece la exigencia de que previamente el Gobierno autorice discrecionalmente, la realización de conductas que bien podrían consolidarse como prácticas contrarias a la libre competencia. Tal facultad discrecional, hace que el Gobierno pueda determinar libremente en que casos vale o no la pena excluir una conducta, basado en previos estudios sobre sus efectos sobre el mercado Por otra parte, es importante señalar que las razones para el establecimiento de las excepciones, tienen que ver con la forma como se maneja el tema de la política de competencia al interior de cada país. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 6. Los Países Miembros podrán someter a consideración de la Comisión,

74

el establecimiento de exclusiones o excepciones al ámbito de la presente Decisión, de actividades económicas sensibles necesarias para lograr los objetivos fundamentales de su política, siempre y cuando éstas estén contempladas en la legislación nacional del país solicitante. Como quedó dicho antes, la CAN al igual que Colombia establece que deben existir unos presupuestos de necesidad para que la inclusión de excepciones se justifique y esas necesidades son la existencia de actividades económicas sensibles y fundamentales para el alcance de los objetivos de la política de cada Estado. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA en su Art. 7.1 establece que cualquier exclusión o excepción [o autorización] de la cobertura de las normas de competencia nacionales o subregionales deberá ser transparente y [debería] ser revisada periódicamente por la Parte o entidad subregional para evaluar si son necesarias para lograr los objetivos fundamentales de su política (Objetivos que deben justificar la existencia de esa exclusión, de lo contrario deberán eliminarse).

La anterior disposición justifica el tema de las exclusiones o excepciones en el ánimo lograr los objetivos fundamentales de la política de cada uno de los países miembros, que de acuerdo a las necesidades de los mercados de cada uno de ellos, la inclusión excepciones se hará o no necesaria, toda vez que el comportamiento de la economía todos los países es distinto.

de ya de en

Por otra parte, se señala que la norma en comento exige que la inclusión de las excepciones o exclusiones sea realizada de manera transparente y que se sometan a revisión periódica por parte de las autoridades competentes, toda vez que con ello se busca precisamente asegurar el logro de los objetivos que anteriormente se mencionaba. Finalmente se considera que del análisis de las anteriores disposiciones, no existe una contradicción entre las normas del TERCER BORRADOR DEL ALCA y la norma colombiana, toda vez que la Constitución Política de Colombia al establecer en su Art. 334 que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, estaría admitiendo la posibilidad de que en el manejo de su política de competencia, él mismo pueda revisar y evaluar tanto las normas referentes al tema, como sus efectos. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la justificación de las exclusiones o excepciones a las prácticas contrarias a la libre competencia. La ausencia en tales tratados de una norma que contemple los fines que deberán tener las exclusiones o excepciones, no significa que si algún país miembro en un momento dado llegara a establecer alguna excepción, ésta no deba estar llamada a la transparencia y deba ser utilizada para cumplir con fines realmente necesarios para defender la estabilidad de un sector o el interés de la economía en general.

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3.1.3. INFORMACION EXCLUSIONES •

SOBRE

LAS

EXCEPCIONES

O

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su primera opción de Art. 7.2. que en un plazo de seis meses luego de la entrada en vigor del presente Acuerdo, las Partes deberán notificar cualquier exclusión o excepción [o autorización] al Comité. El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su segunda opción de Art. [7.2] que Las exclusiones o excepciones [o autorizaciones] de cada Parte se encuentran listadas en el Anexo XX de este Capítulo. Futuras exclusiones o excepciones [o autorizaciones] de cada Parte serán notificadas anualmente al Comité previsto en el Artículo 12. (Disposiciones Institucionales)

•

El TLC entre Chile - Estados Unidos, establece en su Art. 16.6-3 que cada Parte, a solicitud de la otra Parte, pondrá a su disposición información pública concerniente a las excepciones dispuestas de conformidad con sus leyes de competencia.

Las anteriores normas establecen la necesidad de notificar cualquier exclusión o excepción dispuestas de conformidad con las leyes de competencia del país que las dispone, en razón a que la comunicación de este tipo de medidas permite advertir a las demás partes sobre la existencia de las mismas. Por otra parte es importante señalar que con esta conducta queda clara la posición del tratado respecto a la aceptación tácita de la existencia de excepciones dentro de las legislaciones de los países miembros, para ser aplicadas sobre las normas de competencia. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN referentes al tema de las prácticas restrictivas de la libre competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la información de las exclusiones. La ausencia en el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y en el CAFTA se debe a que en ellos no se hace ningún tipo de referencia frente al tema de las excepciones, por lo que obviamente no tendrá por qué haber una norma que hable sobre la forma de dar información acerca de las mismas. La ausencia en la CAN se debe a que el tema en ésta fue regulado de manera muy general consagrándose solo sus lineamientos básicos.

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3.1.4. NO APLICACIÓN DEL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LAS EXCLUSIONES •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su tercera opción de Art. 7.2 que si una Parte adopta exclusiones o excepciones [o autorizaciones], sea por sector o por tipo de empresa, no podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias del TERCER BORRADOR DEL ALCA por disputas referidas a cuestiones de competencia cubiertas por este Capítulo respecto a los sectores o empresas excluidos o exceptuados [o autorizados] en su legislación nacional o subregional.]

La anterior disposición establece la no aplicación del mecanismo de solución de controversias para aquellos sectores o empresas sobre los que recaigan conductas que se hayan excluido de ser constitutivas de prácticas contrarias a la libre competencia. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN referentes al tema de las practicas restrictivas de la libre competencia, ni el TLC CHILEE.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la no aplicación del mecanismo de solución de controversias. La ausencia se debe a que en ninguno de los anteriores tratados se hace referencia al tema de las excepciones, por lo que obviamente no tendrá por qué haber una norma que hable sobre la imposibilidad para el país que establezca una excepción de exigir a otro país miembro a través del mecanismo de solución de controversias la aplicación de sus normas de competencia en el mismo sector que había sido excluido por aquel que reclama. Pero frente a la CAN la ausencia de una disposición tal se presenta porque el tema de las exclusiones fue desarrollado de manera general.

3.1.5. OBLIGACIONES PARA EL PAÍS MIEMBRO QUE ESTABLECE UNA EXCLUSIÓN O UNA EXCEPCIÓN •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 6. c) Que no conlleven a dichos agentes económicos, la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de la producción, comercialización o distribución de los bienes o servicios de que se trate.

La anterior norma lo que establece es que a pesar de que para determinada actividad se encuentre la justificación requerida para el establecimiento de la exclusión, la misma no

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debe hacer nugatorios tanto los efectos de las disposiciones concernientes a la protección de la libre competencia como del libre comercio entre las partes. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA, establece en su Art. 7.3 que cada Parte [asegurará] [procurará] que las exclusiones o excepciones [o autorizaciones] a que se refiere el párrafo anterior no produzcan efectos anticompetitivos, de manera directa o indirecta, en mercados fuera del territorio de la Parte que lo excluyó, exceptuó [o autorizó]. Por otra parte, en su Art. 7.4, establece que cada Parte [asegurará] [procurará] que las exclusiones o excepciones [o autorizaciones] no sean discriminatorios en su territorio, afectando los intereses de otras Partes.]

Las anteriores disposiciones consagran dos exigencias muy importantes para el mantenimiento de la libre competencia en los mercados de las partes que no han establecido una determinada exclusión, ya que obliga a los países miembros que las establecen, a asegurar que tales conductas no afectarán los otros mercados de los países miembros del acuerdo, toda vez que se deberá garantizar tanto la no producción de efectos anticompetitivos dentro de los demás mercados de los estados parte, como la no producción de efectos discriminatorios en el propio territorio pero que afecten los intereses de los otros. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de las obligaciones del país miembro que establece una exclusión o excepción. Si bien tales obligaciones no se encuentran consagradas de manera expresa dentro de los anteriores tratados, debe entenderse que de todas formas para el cumplimiento de los mismos fines de los acuerdos comerciales, se hacen implícitas dentro de las obligaciones de los estados miembros.

3.1.6. PROHIBICIÓN A LA EXCLUSIÓN DE CARTELES DE EXPORTACIÓN •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 7.5. establece que las Partes acuerdan no exceptuar a los carteles de exportación de la cobertura de las leyes o regulaciones de competencia nacionales o subregionales.]

El tema de las exportaciones es fundamental en la implementación de todo acuerdo comercial de carácter internacional. Es por ello que para el TERCER BORRADOR DEL ALCA, resulta siendo indispensable hacer la claridad de prohibir que las exclusiones recaigan precisamente sobre los carteles de exportación, ya que para el buen funcionamiento del tratado y la protección de la competencia, se deben tratar a tales

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carteles sin ningún tipo de exclusión que termine vulnerando la libre competencia de los mercados de los demás países miembros. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN referentes al tema de las prácticas restrictivas de la libre competencia, ni el TLC CHILEE.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la prohibición a la exclusión de carteles de exportación. El vacío que se presenta, encuentra su razón de ser en el hecho de que es un tema que normalmente en los tratados en los que forma parte Estados Unidos no se establece (incluso en el TERCER BORRADOR DEL ALCA todavía no es seguro que quede en el texto final porque aún no se ha aprobado), ya que en la legislación interna de éste País (la Webb Pomere Act de 1918), sí se permite la existencia de carteles de exportación, por lo cual la exclusión de los mismos, no sería conveniente para sus intereses.

3.1.7. NO APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL CAPITULO DE COMPETENCIA A LOS ACUERDOS INTERGUBERNAMENTALES •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: (aquí se enumeran las conductas consideradas contrarias a la libre competencia en la presente Decisión). Se excluyen los acuerdos intergubernamentales de carácter multilateral.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA, establece en su Art. 7.6. sobre Acuerdos intergubernamentales lo siguiente: Lo dispuesto en el presente Capítulo no se aplicará a los acuerdos intergubernamentales suscritos o por suscribirse por las Partes.]

Como su mismo nombre lo indica, los acuerdos intergubernamentales suponen la existencia de un compromiso que surge por el acuerdo de las voluntades de dos o más Estados, más no de sujetos particulares del mercado. Partiendo de lo anterior, se considera que la razón de esta exclusión encuentra su fundamento en el hecho de que la aplicación de las normas de competencia se quiere dedicar a los agentes particulares del mercado, más no a los Estados considerados como tales. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TLC entre Chile y U.S.A., ni el

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CAFTA, traen un aparte referente al tema de la no aplicación de las exclusiones a los acuerdos intergubernamentales. El silencio que se presenta respecto de ésta norma, se debe al hecho de que es un tema objeto de regulación de la legislación de cada país participante del respectivo tratado.

3.1.8. APROBACIÓN, MODIFICACIÓN O ELIMINACIÓN DE LAS EXCLUSIONES •

La legislación nacional al respecto establece: LEY 155 DE 1959 ART 1o PAR.—El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.

•

La CAN establece al respecto: DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 6.- Las exclusiones y excepciones deberán ser aprobadas, modificadas o eliminadas mediante Decisión, previa recomendación adoptada del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (Comité) a que se refiere el Capítulo VI, que será el responsable de su revisión periódica.

Las anteriores disposiciones denotan el hecho de que para la aprobación, modificación o eliminación de las exclusiones, deberá haber un ente encargado para el desempeño de tales funciones. Como se puede ver en el caso colombiano, tales funciones son política del gobierno, mientras que en la CAN, tales funciones solo se ejercen a través de la expedición de una decisión, estando encargado el órgano legislativo, esto es la Comisión de la Comunidad Andina. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TLC entre Chile y U.S.A., ni el CAFTA, traen un aparte referente a la aprobación, modificación o eliminación de las exclusiones. El silencio en los anteriores acuerdos se presenta como consecuencia de la falta de regulación general sobre el tema de exclusiones y excepciones, lo que denota la ausencia de interés por regular un aspecto específico de ese tema general, que consideramos es objeto de desarrollo por cada país miembro del respectivo tratado.

80

3.1.9. ACTIVIDADES EXCLUSIÓN •

QUE

NO

PUEDEN

SER

OBJETO

DE

La CAN establece al respecto: DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 6.- No podrá solicitarse exclusiones o excepciones a actividades económicas que, en el momento de la solicitud, estén siendo objeto de investigación.

La anterior disposición, se establece en consideración al carácter indicativo de restricción del mercado de la actividad objeto de investigación, que por lo mismo para la CAN no puede ser susceptible de exclusión. •

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TLC entre Chile y U.S.A., ni el CAFTA, traen un aparte referente a las actividades que no pueden ser objeto de exclusión. El silencio en los anteriores acuerdos respecto a esta materia se presenta como consecuencia de la falta de regulación general sobre el tema de exclusiones y excepciones, lo que denota la ausencia de interés por regular un aspecto específico de ese tema general, que consideramos es objeto de desarrollo por cada país miembro del respectivo tratado.

CONCLUSIÓN: Los silencios que se presentan en el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y en el CAFTA, respecto de la regulación del tema en cuestión, así como la imposición de obligaciones y limitaciones señaladas en torno al tema que consagra el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en menor medida el TLC entre Chile y Estados Unidos, demuestran el interés de todos los tratados en restringir los excesos de todas esas exclusiones y excepciones a las prácticas comerciales restrictivas, para evitar que se causen serias distorsiones de la competencia en el mercado ampliado y a constituirse en barreras y obstáculos para el comercio. Por otra parte, se resalta el hecho de que tales silencios se deben interpretar en el sentido de que es un tema de manejo de política de competencia interno de cada uno de los países, razón por la cual no tendría justificación el establecimiento de exclusiones determinadas dentro de las disposiciones de un acuerdo, sino tan solo de un marco general.

81

Por otra parte, es importante señalar que tanto Colombia como Estados Unidos han establecido de manera interna una serie excepciones a los actos contrarios a la libre competencia en determinados sectores y actividades económicas como agricultura, deportes profesionales, organizaciones laborales y actividades de exportación. 70 Teniendo en cuenta la anterior coincidencia que existe sobre el tema de las exclusiones o excepciones en los dos países, podría preverse el establecimiento de una serie de disposiciones que regulen de manera muy general el tema en cuestión para un futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos, toda vez que como se ha visto en apartes más arriba, Estados Unidos prefiere dejar por fuera de las negociaciones cualquier regulación específica respecto de las prácticas contrarias a la libre competencia.

70

Cfr. http://www.sieca.org.gt/publico/Doctos_y_Publicaciones/Documentos_Analiticos/Otros/TERCER BORRADOR DEL ALCA/Leyes/Antitcar.htm

82

4. COMPETENCIA DESLEAL El régimen de la competencia desleal esta encaminado a buscar el correcto funcionamiento del mercado, protegiendo la libre y leal competencia económica de todas aquellas conductas que constituyan un falseamiento de la misma y que atenten contra la transparencia del mercado. Así mismo busca que cada participante capitalice su propio esfuerzo y gane o pierda como consecuencia del mismo y no a costa de otro competidor o agente del mercado. Finalmente, pretende proteger la libre decisión de los consumidores. Es por ello que una regulación en la materia se justifica, toda vez que los intereses de todos los agentes del mercado (competidores, consumidores y el Estado), pueden llegarse a ver afectados como consecuencia de una conducta indebida o ilícita en materia de competencia.

4.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN •

La legislación colombiana establece en la Ley 256 de 1996 en su Art. 2. que los comportamientos previstos en esa ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales y que la finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. Así mismo establece en su Art. 3. que la ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado y que la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal. Finalmente en el Art. 4 se establece que ésta ley se le aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.

Las normas en comento señalan el ámbito objetivo, subjetivo y territorial del régimen de la competencia desleal. Se entiende respecto del primer ámbito, que un acto no se realiza en el mercado si el mismo no encuadra dentro de la prohibición general, y que si no se realiza con fines concurrenciales (es decir que la conducta le proporcione al sujeto que la comete la posibilidad de participar o intervenir en el mercado), no será constitutivo de sanción.

83

Lo anterior quiere decir que no necesariamente deberá ser un competidor el sujeto activo de las conductas de competencia desleal, ya que con el solo hecho de poder participar en el mercado, así se encuentre en otra etapa de la cadena productiva, se podrá incurrir y ser sancionado con la conducta. El segundo ámbito, reafirma lo dicho sobre la no necesariedad de una relación de competencia y además señala la existencia de una conducta de competencia desleal independientemente de que los sujetos que intervienen en ella sean o no comerciantes. Finalmente el tercer ámbito resalta el hecho de que la sanción de los actos de competencia desleal se deberá manejar desde el punto de vista de lo efectos del acto y no desde el punto de vista del lugar de su realización. Lo anterior demuestra que lo que interesa a la normatividad colombiana es que la conducta tenga efectos o pueda tener efectos en el mercado nacional. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema del ámbito de aplicación de la competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal tema porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia. En el caso de la CAN, podría aplicarse por analogía la disposición sobre el ámbito de aplicación usada para el caso de las prácticas restrictivas de la libre competencia. 71

71

La CAN dispone en la DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA en su Art. 2, que los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro.

Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros. Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión.

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4.2 PROHIBICIÓN GENERAL •

La legislación colombiana establece en la Ley 256 de 1996 en su Art. 7 como prohibición general: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

La anterior disposición consagra lo que la doctrina ha denominado la “cláusula general”, es decir una norma constituida por conceptos amplios que permiten, a quien tiene la competencia de aplicar la ley, la posibilidad de adaptar y sancionar las diversas variedades de conductas desleales que se presenten en el tráfico económico conforme a tal norma. 72 Tal cláusula, demuestra la flexibilidad que la legislación colombiana ostenta sobre la materia y resalta el carácter no taxativo del listado de conductas constitutivas de competencia desleal que a continuación se estudia. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Capítulo XX Subsección B.2.k Art. 1 respecto de éste tema lo siguiente: 1.1. Cada Parte está obligada a asegurar a los nacionales de las otras Partes una protección eficaz contra la competencia desleal.]

Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva. Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 4.- Esta Decisión prohíbe y sanciona las conductas establecidas en los artículos 7 y 8 cuando hayan sido desarrolladas por agentes económicos. Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros. Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. 72

Cfr. ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Ed. Legis.Bogotá: 1998. p. 252.

85

1.3. Cada Parte se compromete a establecer recursos administrativos o judiciales, penales o civiles para prevenir o sancionar actos considerados como competencia desleal.] Respecto de la anterior disposición debe decirse que si bien no se establece una prohibición de manera expresa en contra de los actos de competencia desleal, la misma debe inferirse de ésta norma al imponerse como exigencia para las partes, la de asegurar a los nacionales de las otras partes la protección contra tales conductas, y la de la inclusión de procedimientos para su sanción. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni la CAN, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a la prohibición general en materia de competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3 PROHIBICIÓN ESPECÍFICA COMPETENCIA DESLEAL

SOBRE

ACTOS

DE

4.3.1. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 8 establece que se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

La norma en cuestión se considera una prohibición genérica, si se tiene en cuenta que todas las conductas de competencia desleal tienen como finalidad última el desviar la clientela de los competidores hacia aquel que cometa la conducta. También debe resaltarse que tal disposición busca prevenir y reprimir sólo la desviación de la clientela alcanzada por medios desleales ó ilícitos que se realice en perjuicio de un competidor, más no la que se alcanza por medios lícitos, toda vez que se configuraría como el objetivo principal de toda sana y leal competencia.

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Para la determinación de esos medios ilícitos, deberá acudirse a los criterios abstractos que trae la prohibición general y que corresponden a los usos honestos, las buenas costumbres y a la práctica comercial. Se resalta el carácter ex ante y objetivo de la norma. •

La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 155 consagra que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; b) Suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio. Así mismo, La DECISIÓN 486 de la COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 159 consagra que cuando en la Subregión existan registros sobre una marca idéntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca en el territorio del respectivo País Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización.

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En caso de llegarse a tales acuerdos, las partes deberán adoptar las previsiones necesarias para evitar la confusión del público respecto del origen de las mercancías o servicios de que se trate, incluyendo lo relativo a la identificación del origen de los productos o servicios en cuestión con caracteres destacados y proporcionales a los mismos para la debida información al público consumidor. Esos acuerdos deberán inscribirse en las oficinas nacionales competentes y respetar las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia. En cualquier caso, no se prohibirá la importación de un producto o servicio que se encuentre en la situación descrita en el primer párrafo de este artículo, cuando la marca no esté siendo utilizada en el territorio del país importador, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 166, salvo que el titular de dicha marca demuestre ante la oficina nacional competente, que la no utilización de la marca obedece a causas justificadas. Las anteriores disposiciones, si bien no se consagran con el nombre de “desviación de clientela”, de todas formas tienen en común que finalmente su efecto termina siendo el de la desviación de la misma a través de la utilización de medios ilícitos. Por esta razón se considera pertinente ubicarlos dentro de ésta conducta. Se resalta el carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de desviación de clientela. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.2. ACTOS DE DESORGANIZACIÓN •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 9 establece que se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.

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La norma anterior se refiere a aquellas conductas que alteren o rompan la estructura, orden o desenvolvimiento ordinario de otra empresa. Se resalta el carácter ex ante y objetivo de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni la CAN, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los actos de desorganización. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de conductas que se puede inferir que generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.3. ACTOS DE CONFUSIÓN •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 10 establece que en concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

El ámbito de aplicación de la norma anterior es bastante amplio, ya que no sólo abarca cualquier acto que en el curso del comercio involucre una indicación distintiva de productos, servicios y empresas, sino que también cobija la apariencia de los productos y la presentación de los servicios. De esta manera, se protege tanto al competidor, víctima de la confusión, como al consumidor, que ha sido inducido a adquirir bienes que no desea. Esta conducta se refiere a una confusión con las prestaciones mercantiles, la actividad, o los establecimientos ajenos.

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Así mismo, puede observarse que como consecuencia del carácter ex ante de la norma, no es necesario que se haya generado realmente confusión sino que con la sola posibilidad de crear confusión es suficiente para que se presente un acto de competencia desleal. Finalmente debe decirse que la confusión como esta prevista, se entiende sin limitación en el tiempo, ya que precisamente lo que se trata de evitar es que la creación comercializable se vuelva genérica o común perdiendo su carácter de original o distintivo. La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 155 consagra que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; Así mismo, la DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 155 consagra que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio. Así mismo, La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 159 consagra que cuando en la Subregión existan registros

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sobre una marca idéntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca en el territorio del respectivo País Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización. En caso de llegarse a tales acuerdos, las partes deberán adoptar las previsiones necesarias para evitar la confusión del público respecto del origen de las mercancías o servicios de que se trate, incluyendo lo relativo a la identificación del origen de los productos o servicios en cuestión con caracteres destacados y proporcionales a los mismos para la debida información al público consumidor. Esos acuerdos deberán inscribirse en las oficinas nacionales competentes y respetar las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia. En cualquier caso, no se prohibirá la importación de un producto o servicio que se encuentre en la situación descrita en el primer párrafo de este artículo, cuando la marca no esté siendo utilizada en el territorio del país importador, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 166, salvo que el titular de dicha marca demuestre ante la oficina nacional competente, que la no utilización de la marca obedece a causas justificadas. Todos estos comportamientos, tienen en común que finalmente su efecto termina siendo el de la confusión a los consumidores a través de la utilización de medios ilícitos que afectan a los competidores. Por esta razón se considera pertinente ubicarlos dentro de ésta conducta.

Se resalta el carácter ex post de la norma. •

La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 155 lit. b) consagra que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, el siguiente acto: Suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos.

La anterior disposición se caracteriza por el hecho de que finalmente su efecto termina siendo el del engaño a los consumidores a través de la utilización de medios ilícitos que terminan afectando a los competidores. Por esta razón se considera pertinente ubicar tal comportamiento dentro de ésta conducta. Se resalta el carácter ex post de la norma. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA en su Capítulo XX Subsección B.2.k Art. 1 establece respecto de éste tema lo siguiente:

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Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: 1.2 a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos, los servicios o la actividad industrial o comercial de un competidor. Esta norma consagra los mismos objetos sobre los cuales puede recaer la conducta en la legislación colombiana. Sin embargo existe un elemento que diferencia una y otra norma, consistente en la exigencia que en el TERCER BORRADOR DEL ALCA se hace respecto de la relación que debe existir entre los actos de competencia desleal y el tema de la propiedad industrial. En esa medida, el ámbito de aplicación de ésta conducta sería mucho más restringido que el de la norma colombiana, toda vez que nuestra norma puede aplicarse a cualquier acto que se presente en el mercado con fines concurrenciales. Por otra parte debe señalarse el problema del carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de confusión. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.4. ACTOS DE ENGAÑO •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 11 establece que en concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles

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o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. La conducta descrita protege los intereses del competidor y del consumidor de los actos desleales realizados por otros participantes en el mercado, buscando que no se generen mecanismos que influyan en la decisión de compra de éste último a través de la creación de una impresión negativa del competidor o sus productos. El engaño, comporta una confusión sobre las prestaciones mercantiles, la actividad o los establecimientos ajenos. Se resalta el carácter ex ante y objetivo de la norma. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA en su Capítulo XX Subsección B.2.k Art. 1 establece respecto de éste tema lo siguiente: Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: 1.2 c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.]

Esta norma consagra los mismos objetos sobre los cuales puede recaer la conducta en la legislación colombiana. Sin embargo, existe un elemento que diferencia una y otra norma consistente en la exigencia que en el TERCER BORRADOR DEL ALCA se hace respecto de la relación que debe existir entre los actos de competencia desleal y el tema de la propiedad industrial. En esa medida, el ámbito de aplicación de ésta conducta sería mucho más restringido que el de la norma colombiana, toda vez que nuestra norma puede aplicarse a cualquier acto que se presente en el mercado con fines concurrenciales. Por otra parte debe señalarse el problema del carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni la CAN, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de engaño. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de conductas que se puede inferir generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace

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una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.5. ACTOS DE DESCRÉDITO •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 12 establece que en concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

La norma en cuestión intenta proteger tanto los intereses del consumidor (al procurar que sus decisiones sean tomadas sin incurrir en error), como los del competidor (al procurar que la realidad de sus productos o servicios no se vea afectada o denigrada por los actos desleales de otros participantes del mercado que no necesariamente deberán ser competidores). Existe respecto de esta conducta una excepción denominada “Exceptio Veritatis”, ya que se considera que cuando las aseveraciones que se hacen son ciertas, exactas o pertinentes no podrán ser sancionadas. Se resalta el carácter objetivo y ex ante de la norma. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA en su Capítulo XX Subsección B.2.k Art. 1 establece respecto de éste tema lo siguiente: Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: 1.2 b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o,

Esta norma consagra los mismos objetos sobre los cuales puede recaer la conducta en la legislación colombiana. Sin embargo existe un elemento que diferencia una y otra norma consistente en la exigencia que en el TERCER BORRADOR DEL ALCA se hace respecto de la relación que debe existir entre los actos de competencia desleal y el tema de la propiedad industrial.

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En esa medida, el ámbito de aplicación de ésta conducta sería mucho más restringido que el de la norma colombiana, toda vez que nuestra norma puede aplicarse a cualquier acto que se presente en el mercado con fines concurrenciales. Por otra parte debe señalarse el problema del carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de descrédito. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de conductas que se puede inferir que generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.6. ACTOS DE COMPARACIÓN •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 13 establece que sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables.

La norma busca el beneficio del consumidor y del competidor, al pretender que la información que se dé respecto de un bien o servicio, sea clara y cierta, permitiendo a los competidores del mercado exponer de manera abierta sus ventajas de manera responsable y transparente, y al consumidor recibir la información correcta. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA,

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ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de actos de comparación. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de conductas que se puede inferir que generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.7. ACTOS DE IMITACIÓN •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 14 establece que la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.

La norma establece que salvo que se encuentren amparadas por la ley, la imitación, de prestaciones mercantiles o iniciativas empresariales ajenas, se considera libre, siempre y cuando no sea una imitación exacta y minuciosa, generando confusión en el público o el aprovechamiento indebido de la reputación ajena. •

La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 155 consagra que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los

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servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aún para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio. Todos estos comportamientos, tienen en común que finalmente su efecto termina siendo el de la imitación prohibida de las prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales, en perjuicio tanto de los consumidores como de los competidores. Por esta razón se considera pertinente ubicarlos dentro de ésta conducta. Se resalta el carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de imitación. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

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4.3.8. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 15 establece que se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y similares.

Con lo anterior no sólo se protege a los competidores de la explotación evidente de la notoriedad de un signo, el éxito comercial del producto o su logro técnico y del riesgo del daño a la reputación 73, sino también a los consumidores, evitando que en éstos se cree confusión. •

La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 155 consagra que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio. Así mismo, La DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 159 consagra que cuando en la Subregión existan registros sobre una marca idéntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca en el territorio del respectivo País Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización. En caso de llegarse a tales acuerdos, las partes deberán adoptar las previsiones necesarias para evitar la confusión del público respecto del origen de las mercancías o servicios de que se trate, incluyendo lo relativo a la identificación del origen de los productos o servicios en cuestión con caracteres destacados y

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Cfr. Ibíd. p. 60

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proporcionales a los mismos para la debida información al público consumidor. Esos acuerdos deberán inscribirse en las oficinas nacionales competentes y respetar las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia. En cualquier caso, no se prohibirá la importación de un producto o servicio que se encuentre en la situación descrita en el primer párrafo de este artículo, cuando la marca no esté siendo utilizada en el territorio del país importador, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 166, salvo que el titular de dicha marca demuestre ante la oficina nacional competente, que la no utilización de la marca obedece a causas justificadas. Todos estos comportamientos, tienen en común que finalmente su efecto termina siendo el de la explotación de la reputación ajena, en perjuicio tanto de los consumidores como de los competidores. Por esta razón se considera pertinente ubicarlos dentro de ésta conducta. Se resalta el carácter ex post de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de explotación de la reputación ajena. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.9. VIOLACIÓN DE SECRETOS •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 16 establece que se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

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Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2º de esta ley. Es importante resaltar la excepción al ámbito objetivo de aplicación de la conducta, que el inciso final de la norma en comento trae y que corresponde a la “eliminación del requisito de que la conducta sea cometida en el mercado y que tenga fines concurrenciales para que la acción judicial sea procedente”. 74 •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni en la CAN , ni en el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la violación de secretos. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de conductas que se puede inferir que generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.10. INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 17 establece que: Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

La inducción a la terminación de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena, sólo se califica como desleal cuando siendo conocida tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos. 74

CEDEC II. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, 2002. Colección Seminarios No. 8. 1ª. Edición 1998, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p.65

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•

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la inducción a la ruptura contractual. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de conductas que se puede inferir que generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.11. VIOLACIÓN DE NORMAS •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 18 establece que se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.

La norma en comento no sanciona la violación de la ley como tal, sino el hecho de haber adquirido una substancial ventaja competitiva, pues tal aprovechamiento constituye un rompimiento en la igualdad y una afectación de la transparencia del mercado. Finalmente, es importante resaltar el hecho de que la violación de las normas puede presentarse en el exterior o en Colombia, ya que lo que interesa para poder sancionar, según se comentó en la prohibición general, es que la conducta tenga efectos dentro del territorio nacional. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la violación de normas. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de

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conductas que se puede inferir que generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal. Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

4.3.12. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD •

Al respecto la Ley 256/96 en su Art. 19 establece que se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.

La norma anterior, consagra la prohibición del pacto de cláusulas de exclusividad en cualquier tipo de contrato (no sólo el de suministro por causa de la prohibición general), cuando con éstas se restrinja el acceso de otros competidores al mercado o se produzca la monopolización de la distribución de productos y servicios. Es decir, que lo que se intenta con esta prohibición es la protección del mercado como tal. Llama la atención la excepción que consagra la norma respecto de las industrias licoreras mientras sean propiedad de entidades territoriales, toda vez que la doctrina no ha encontrado otra justificación para su establecimiento distinta a razones políticas del legislador. Se resalta el carácter ex ante y objetivo de la norma. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de los pactos desleales de exclusividad. Respecto a la CAN tal silencio se debe a que no hay regulación específica de competencia desleal, sino que dentro del tema de marcas se incluyen una serie de conductas que se puede inferir que generan los mismos efectos que las conductas de competencia desleal.

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Para el caso del Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal conducta porque éstos tratados no contemplan un capítulo en materia de competencia. Respecto del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC CHILE-E.E.U.U. la ausencia de una norma sobre el tema se debe a la delegación que se ha hecho a los países miembros sobre la regulación en materia de competencia.

CONCLUSIÓN: No obstante, la necesidad de una regulación sobre el tema de la competencia desleal, es interesante resaltar el silencio que existe al respecto en la mayoría de los tratados bajo estudio, ya que sólo la legislación colombiana, la CAN y el TERCER BORRADOR DEL ALCA parecen prever una normatividad sobre las conductas constitutivas de competencia desleal: En Colombia la Ley 256 de 1996, en la CAN la Decisión 486 y en el TERCER BORRADOR DEL ALCA en la Capítulo XX Subsección B.2.k. No podemos interpretar tal silencio en el sentido de entender que tales prácticas se encuentren proscritas por las normas sobre prácticas restrictivas de la libre competencia, toda vez que unas y otras normas atienden a bienes jurídicos diferentes, aunque de todas maneras complementarios. Al respecto, no se debe olvidar que mientras las normas relacionadas con el tema de las restricciones de la libre competencia buscan asegurar la libertad del mercado, las de competencia desleal buscan asegurar la justicia del mercado. Quizás el silencio se deba a la falta de uniformidad en la normatividad interna en los diferentes países respecto del tema de la competencia desleal, ya que así como muchos países contemplan tales normas en estatutos específicos (ej. Como Colombia con la Ley 256 de 1996) ó disposiciones específicas dentro de estatutos generales (ej. En un código civil), otros más insertan tales prohibiciones en legislaciones generales sobre actos ilícitos o en normas de protección de los derechos del consumidor. Es de resaltar el caso de Estados Unidos, quien ante su “limitada existencia de recursos legales de derecho consuetudinario contra la competencia desleal, tuvo que atender el tema en una ley federal mediante el establecimiento de una autoridad administrativa (la Comisión Federal de Comercio) y más recientemente, mediante la extensión de una disposición de la legislación federal de marcas (Artículo 43.a) (Ley Lanham) a una amplia gama de indicaciones engañosas”. 75 Tal ausencia de un estatuto específico sobre el tema y su regulación esparcida en diversas leyes, justifica el poco interés de éste país por negociar el tema en los diferentes tratados de 75

Protección contra la competencia desleal. Publicación OMPI. Ginebra: 1994. p. 22.

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los que forma parte, toda vez que su esquema de normas no unificado a nivel interno, podría entrar en conflicto con el esquema unificado de una normatividad proveniente de un acuerdo. Incluso, como se observó en el caso del TERCER BORRADOR DEL ALCA, las disposiciones concernientes al tema que nos atañe, contemplan un ámbito de aplicación restringido a la materia de la propiedad industrial, que es precisamente el tema sobre el que versa el régimen de la competencia desleal en Estados Unidos. Por ende, consideramos que ante un futuro tratado de libre comercio entre Colombia y los Estados Unidos, se prevé la posibilidad de mantener tal silencio como se ha hecho en los demás tratados.

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5. LEGISLACIÓN Y AUTORIDADES DE COMPETENCIA 5.1 LEGISLACIÓN •

La normatividad colombiana consagra en la Constitución Política en su Art. 333, que el Estado por mandato de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.

Esta norma al elevar el derecho a la libre competencia económica, al rango constitucional, crea un compromiso fundamental para el Estado colombiano consistente en garantizar, a través de la ley, la libertad de los competidores de concurrir al mercado y de los consumidores para escoger y adquirir bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia. Así mismo, se consolida como la disposición fundamental de todo el régimen del derecho de la competencia en Colombia, toda vez que consagra expresamente el rechazo de toda conducta que tienda a restringir la libre competencia del mercado. Sin embargo, es de resaltar el hecho de que la norma en comento haga especial énfasis en una de las prácticas restrictivas de la libre competencia, como lo es el abuso de la posición dominante, y no se refiera a todas ellas de una manera más general. Quizás el especial tratamiento que se le ha querido dar a tal conducta, sólo confirma la inclinación del ordenamiento jurídico colombiano de considerar el poder económico o la posición de dominio como situaciones que de presentarse por medios lícitos no son susceptibles de ser reprochadas, salvo cuando se presente su abuso. •

El Tratado de complementación económica entre el MERCOSUR y los países miembros de la CAN respecto del tema en cuestión, consagra en su Art. 17 que las Partes Contratantes promoverán las acciones que resulten necesarias para disponer de un marco adecuado para identificar y sancionar eventuales prácticas restrictivas de la libre competencia.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA consagra en su Art. 6 - 6.1 referente a la Legislación [y Autoridades] de Competencia, que cada Parte [adoptará o mantendrá] [procurará adoptar o mantener] leyes o regulaciones de competencia, a nivel nacional o subregional, para proscribir las prácticas [de negocios] anticompetitivas [de los agentes económicos, tanto públicos como

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privados], [con el objetivo de] [para] promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores [, y tomará las acciones adecuadas con respecto a ese tipo de conductas]. •

El TLC de Chile con Estados Unidos, consagra en su Art 16.1 1. respecto de las prácticas de negocios anticompetitivas, que cada Parte adoptará o mantendrá leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, y adoptará las acciones adecuadas con respecto a dichas prácticas.

Estas tres disposiciones pretenden que los países miembros de cada uno de los respectivos tratados, se comprometan a armonizar sus legislaciones respectivas conforme a la política de competencia establecida al interior de cada acuerdo, con el objetivo de que tales propósitos no se vean alterados u obstruidos por disposiciones contrarias. •

Ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de la legislación en materia de derecho de la competencia que deben mantener o adoptar los Estados partes de los acuerdos comerciales. Para el caso del CAFTA, se entiende que no se hace una inclusión expresa sobre tal situación porque no contempla un capítulo específico en materia de competencia. Respecto a la CAN se entiende que la no inclusión del tema de la legislación se debe al carácter de supranacional que ostenta, por lo cual no hace una delegación de la regulación de los temas de competencia, toda vez que si la CAN ve la necesidad de normar un tema, simplemente expide una decisión que al ostentar el carácter de supranacional deberá acatarse por los Estados parte.

CONCLUSIÓN: Respecto del futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos, ante una disposición de éste tipo, el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra preparado para tal armonización, toda vez que el derecho a la libre competencia económica no solo ostenta un rango constitucional, sino que además ha sido objeto de numerosas disposiciones encaminadas a mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional, proteger la libre escogencia y acceso a los mercados de los consumidores, proteger la libre participación en los mercados por parte de las empresas y procurar que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

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5.2 NO DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE NACIONALIDAD •

La normatividad colombiana consagra en la Constitución Política en su Art. 13 que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

La anterior disposición establece el derecho fundamental a la igualdad, resaltando que por razones de origen nacional no podrá haber ningún tipo de discriminación ante la ley y el trato de las autoridades. De lo anterior se desprende que también en materia de política de la competencia, dicho tratamiento deberá tenerse en cuenta para el caso de extranjeros a quienes se les tenga que aplicar las normas sobre la materia, tanto sustanciales como procesales. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 3.- La aplicación de la presente Decisión, y la legislación interna de competencia de cada uno de los Países Miembros que resulte aplicable conforme a ella, se basarán en los principios de: a) No discriminación, en el sentido de otorgar un trato igualitario a todas las personas naturales o jurídicas en la aplicación de las normas de libre competencia, sin distinción de ningún género.

Esta norma al establecer que no se discriminará a ninguna persona en la aplicación de la presente Decisión sin distinción de ningún género, está incluyendo la no discriminación por razones de nacionalidad. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA consagra en su Art. 6.4 que cada Parte se compromete a: a) garantizar que las disposiciones de sus leyes y regulaciones de competencia no discriminen por motivos de nacionalidad a las personas naturales, físicas o jurídicas de las Partes. [b) [permitir, en términos no-discriminatorios] [no negar, [exclusivamente] [principalmente] por motivos de nacionalidad], el acceso a las personas naturales, físicas o jurídicas de las Partes, a los procedimientos previstos en su legislación nacional o subregional de competencia.]

La anterior norma consagra el mismo derecho a la igualdad ante la ley sustancial y procesal para los extranjeros, que la disposición colombiana anteriormente analizada.

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•

El TLC de Chile y Estados Unidos, establece en su Art. 16.1 - 2 La política de aplicación de la ley de competencia por parte de las autoridades nacionales de competencia de las Partes, no discriminará sobre la base de la nacionalidad de los sujetos que son objeto de sus procedimientos.

Esta norma consagra también el derecho a la igualdad para con los extranjeros, tanto en la aplicación de la ley sustancial como de la procesal. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni el CAFTA, traen un aparte referente al tema de no discriminación por razones de nacionalidad, pero implícitamente si lo regulan en la medida que el fin perseguido por los acuerdos comerciales es que a todas las partes firmantes se les de igual trato en lo que respecta a los temas objeto del compromiso.

CONCLUSIÓN: Deberá entenderse que el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra preparado para la aplicación de una norma semejante, toda vez que desde la Constitución Política se le ha dado importancia a la no discriminación por razones de origen nacional.

5.3 AUTORIDADES COMPETENCIA •

EN

MATERIA

DE

DERECHO

DE

LA

La legislación colombiana establece como autoridad competente a la Superintendencia de Industria y comercio en el Decreto 2153 de 1992 en su Art. 2, al señalar dentro de sus funciones que ésta deberá: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. Así mismo, el Art. 4 del citado Decreto establece dentro de las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, la de: 10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica,

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independientemente de su forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente decreto. Igualmente el Art. 44 del mismo Decreto establece que la Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante. Finalmente, la Ley 446 de 1998 en su Art. 143, establece como autoridad competente a la Superintendencia de Industria y comercio en materia de competencia desleal, al establecer que ésta tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Así mismo establece en su Art. 147 que respecto de los temas de competencia desleal, la Superintendencia o el Juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte. El Superintendente o el Juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa. Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la Superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada. Por otra parte, la Ley 256 de 1996 en su Art. 24, establece como autoridad competente en el campo judicial para el tema de la competencia desleal a los jueces especializados en derecho comercial creados por el Decreto 2273 de 1989 y en donde éstos no existan conocerán de esta clase de procesos los jueces civiles del circuito. De las anteriores disposiciones queda claro que la autoridad competente en materia de derecho de la competencia en Colombia es la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que a ésta se le han otorgado las facultades de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, en los mercados nacionales, atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, e imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre y leal competencia o que constituyan abuso de la posición dominante. Tal autoridad, cumple con una función de policía administrativa, cuyo objetivo general es la protección del orden público económico a través de la vigilancia control e inspección de las actividades relacionadas con sus funciones.

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De tal función de policía se deriva el carácter administrativo de las investigaciones que se adelantan al interior de la misma, carácter que además sólo admite la intervención de la autoridad competente y del investigado, dejando por fuera de la relación jurídico procesal al denunciado, y que permite que tales investigaciones no requieran de una legitimación por activa en la causa, toda vez que cualquier persona puede denunciar o la misma autoridad proceder de oficio. Respecto de las sanciones que impone esta autoridad tanto en materia de prácticas comerciales restrictivas como en competencia desleal, se señala que éstas solamente podrán consistir en la prohibición de realizar conductas anticompetitivas y en la imposición de multas a favor del tesoro nacional, más no en la declaración o determinación de perjuicios, ni condena a su resarcimiento, ya que dicha función se le ha dejado encargada a la jurisdicción ordinaria. En caso de acudir a la jurisdicción ordinaria en búsqueda del reconocimiento de perjuicios o del resarcimiento, se deberá hacer mediante la acción de responsabilidad civil extracontractual o contractual, o la acción de responsabilidad por abuso del derecho consagrada en el Art. 830 de Código de comercio. Por otra parte, respecto del tema de la competencia desleal, también se le ha dado facultad a prevención a los jueces Civiles del Circuito y a la SIC para que adelanten mediante proceso abreviado, las acciones declarativa y de condena, y la preventiva o de prohibición interpuestas por cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten vulnerados o amenazados por los actos desleales, por las asociaciones gremiales ó por el Procurador General de la Nación. •

El Tratado de complementación económica entre MERCOSUR y los países miembros de la CAN, establece la autoridad competente en la materia en su Art. 40 al consagrar que la administración y evaluación del presente Acuerdo estará a cargo de una Comisión Administradora integrada por el Grupo Mercado Común del MERCOSUR, por una Parte Contratante y por los Representantes de los Países Miembros de la Comunidad Andina ante la Comisión, signatarios de este Acuerdo, por la otra Parte Contratante.

La anterior disposición establece como autoridad competente en todas las materias del tratado a la Comisión Administradora, por lo cual se considera también el ente encargado de la aplicación de las normas referentes a política de competencia reguladas en el mismo tratado. •

La CAN establece en la DECISIÓN 285 LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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Artículo 2.- Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro. Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros. Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión. Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva. Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción. DECISIÓN 409 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 1, que la Secretaría General es el órgano ejecutivo de la Comunidad Andina encargado, dentro del ámbito de sus competencias, de administrar el proceso de la integración subregional andina, de resolver los asuntos sometidos a su consideración, de velar por el cumplimiento de los compromisos comunitarios y con capacidad para presentar iniciativas y propuestas de Decisión. Y en su Art. 3 que corresponde a la Secretaría General de la Comunidad Andina: Velar por la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Se considera que estas normas otorgan la cláusula general de competencia a la Secretaría, porque con ellas se le otorga la función de velar no sólo por la aplicación de las normas comunitarias (dentro de las cuales están las relacionadas con el tema del derecho de la competencia), sino por el cumplimiento de los compromisos comunitarios (como los adquiridos en tal tema por los países miembros), y de resolver los asuntos sometidos a su consideración (como las quejas y reclamaciones que se hagan por parte de los países miembros o los justiciables por violaciones al derecho de la competencia). Por otra parte, es importante dejar en claro que en el presente tema tiene aplicación todo lo referido al ámbito de aplicación de la legislación colombiana y de la CAN, es decir que cuando apliquen unas u otras disposiciones igualmente tendrá competencia la autoridad encargada de velar por la normativa normativa. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 38.- Se crea el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, el cual estará integrado por un representante de la autoridad nacional competente en materia de libre competencia de cada uno de los Países Miembros.

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La presente Decisión crea el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, lo cual no quiere decir que la Secretaría General de la Comunidad Andina pierda competencia en lo relacionado con las prácticas comerciales restrictivas que se presenten en la subregión, simplemente el Comité es un órgano de apoyo y consulta en esos temas. El presente Comité tiene similar entidad a la establecida por el TERCER BORRADOR DEL ALCA al Comité de la Competencia que ella ordena se cree porque en ese acuerdo la Autoridad competente es la autoridad que para esos efectos establezca cada país miembro. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA en su Art. 6.3 establece que cada una de las Partes establecerá o mantendrá una autoridad o autoridades, a nivel nacional o subregional, con la responsabilidad y el poder de aplicar leyes de competencia nacionales o subregionales y abogar a favor de políticas y leyes que favorezcan la competencia ante sus propios organismos a nivel nacional o subregional. [Asimismo, las Partes deberán tener jurisdicción sobre conductas que hayan ocurrido en su territorio y que tengan efecto en el territorio de otra Parte.]] Así mismo el Art. 12.1. consagra que se establecerá un Comité de Competencia integrado por las representaciones designadas por cada una de las Partes y/o entidades subregionales. [Los miembros del Comité deberán ser competentes en materia de competencia [a criterio de la Parte que lo designe].]

La anterior disposición consagra una delegación expresa a las partes del acuerdo, para que ellas mismas designen una autoridad competente en el tema. Con ello, queda demostrado una vez más, el desinterés que Estados Unidos tiene en establecer regulaciones específicas de carácter internacional en materia de derecho de la competencia. Por otra parte, se resalta la creación de un comité, que si bien no será la autoridad competente para seguir los casos que se presenten en la materia que nos concierne, de todas maneras será un órgano de seguimiento de las políticas de competencia adoptadas por las partes. •

El TLC de Chile - Estados Unidos establece en su Art. 16.1-2 que cada Parte mantendrá una autoridad responsable de hacer cumplir sus leyes nacionales de competencia. La política de aplicación de la ley de competencia por parte de las autoridades nacionales de competencia de las Partes, no discriminará sobre la base de la nacionalidad de los sujetos que son objeto de sus procedimientos. Cada Parte garantizará que: (a) Antes de imponer una sanción o una medida en contra de cualquier persona por haber violado sus leyes de competencia, permitirá a la persona el derecho a ser escuchada y de presentar evidencia, salvo en caso de imposición de una sanción interina o de un medida provisional, pudiendo otorgar tales derechos dentro de un plazo razonable con posterioridad a su imposición; y (b) Una corte o un tribunal independiente imponga o, a solicitud de la persona, revise dicha sanción o medida.

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Respecto de ésta disposición, se comenta lo mismo que en la anterior norma analizada. Sin embargo, se resalta el hecho de que en éste tratado se otorgue una especial importancia al tema del debido proceso para las investigaciones que se lleven a cabo por la autoridad que se establezca. Al respecto, debe comentarse que la norma solicita a los países miembros la existencia de una Corte o Tribunal que sancione o imponga medidas, o revise las sanciones o medidas que se presenten. Sin embargo, no se especifica si la naturaleza de éstos deberá ser jurisdiccional o administrativa. Lo anterior, se considera problemático frente a la facultad de la SIC de imponer sanciones y medidas en el tema de las prácticas restrictivas de la libre competencia, ya que como se analizó anteriormente, es el único órgano con posibilidad de ejercer tal función, toda vez que la facultad de los jueces en este tema, se resume finalmente a la mera determinación y condena de perjuicios. No ocurriría lo mismo respecto del tema de la competencia desleal, toda vez que en este caso sí existe una competencia a prevención entre los jueces y la Superintendencia de Industria y Comercio. •

Respecto del CAFTA, el Art. 19.9 de la Sección A, establece que: 1. Las Partes establecen la Comisión de Libre Comercio, integrada por los representantes de cada Parte a nivel Ministerial, a que se refiere el Anexo 19.1, o por las personas a quienes éstos designen. 2. La Comisión deberá: (a) supervisar la ejecución del Tratado; (b) supervisar el ulterior desarrollo del Tratado; (c) buscar resolver las controversias que pudiesen surgir respecto a la interpretación o aplicación de este Tratado; (d) supervisar la labor de todos los comités y grupos de trabajo establecidos conforme a este Tratado; y (e) conocer de cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del Tratado.

La anterior disposición establece a la Comisión de Libre Comercio como el órgano competente para velar por el buen funcionamiento del tratado, toda vez que se le faculta para supervisar la ejecución del mismo. En esa medida, se consolida al igual que la Secretaría General de la CAN en el órgano ejecutor de las disposiciones relativas a los asuntos en materia de competencia, toda vez que como no se contempla un capítulo específico de políticas de competencia al interior del CAFTA, el órgano general para la ejecución del tratado, deberá ser también competente para las disposiciones en la materia que nos concierne.

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CONCLUSIÓN: Prevemos que el eventual TLC Colombia-E.E.U.U. traerá al igual que el TERCER BORRADOR DEL ALCA y el TLC CHILE-E.E.U.U. un aparte que dispondrá que cada parte mantendrá o establecerá una autoridad de la competencia, en la medida que no creemos que Estados Unidos esté dispuesto a perder su soberanía en un tema tan importante como lo es el de la autoridad que investigará y sancionará a sus agentes comerciales. Igualmente consideramos que Colombia está preparada, en la medida que no debe “establecer” autoridades en la materia, porque ya existen.

5.4 FUNCIONES DE LA AUTORIDAD COMPETENTE •

La legislación colombiana consagra dentro de su Decreto 2153 de 1992 en su Art. 4 en relación con el tema en cuestión lo siguiente: Funciones del Superintendente de Industria y Comercio: 10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente decreto. Así mismo en su Art. 44 establece lo siguiente: Ámbito funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante. Finalmente establece en la Ley 446/98 en su Art. 143 lo siguiente: Funciones sobre competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Las anteriores disposiciones se configuran como la cláusula general de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los temas de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal. Se resalta el hecho de que la vigilancia para el cumplimiento de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y las de promoción de la competencia, queden específicamente en el principal funcionario de la entidad, que es el Superintendente de Industria y Comercio,

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quien además deberá imponer sanciones por infracciones que se cometan respecto de este tema, ordenar medidas cautelares, imponer multas, ordenar la terminación o la modificación de conductas violatorias de las normas en cuestión, ordenar la terminación de las investigaciones, etc. 76

5.4.1 FUNCIONES EN MATERIA DE PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 2 num. 1 en la primera parte, establece dentro de las funciones de La Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas con el tema en cuestión, la de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades;

La disposición anterior contempla como función de la entidad competente, la de velar por la observancia de las disposiciones sobre la materia en cuestión, ya que como se había explicado anteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo de vigilancia y control del orden económico del País. •

El Tratado de complementación económica entre MERCOSUR y los países miembros de la CAN, establece en su Art. 41, lit. a como función de la Comisión Administradora relacionada con el tema en cuestión, la de velar por el cumplimiento de las disposiciones del presente Acuerdo y sus Protocolos Adicionales y Anexos;

Esta disposición, si bien no consagra expresamente la facultad de velar por la observancia de las disposiciones relacionadas con la materia en cuestión, de todas maneras, al señalar de manera más general, que la autoridad competente deberá velar por el cumplimiento de todas las disposiciones del tratado, queda facultada también para velar por disposiciones más específicas, como las del tema que nos interesa. Quizás la ausencia de un señalamiento expreso, se deba a que el tratado bajo análisis, no consagra solamente disposiciones relacionadas con el tema de las políticas de competencia, ya que lo que se pretendió con su implementación fue básicamente la creación de un programa de liberación comercial, por lo cual la política comercial en general, es el principal tema bajo regulación. •

76

La DECISIÓN 285 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA SUSTITUIDA POR LA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA Ver Art. 4 del Decreto 2153/92 Nums. 11, 12, 13, 15, 16

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COMUNIDAD ANDINA en su Art. 2, establece que los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro. Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros. Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión. Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva. Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción. La CAN establece en la DECISIÓN 409 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA en su Art. 1 como funciones de la autoridad competente respecto del tema en cuestión las siguientes: La Secretaría General es el órgano ejecutivo de la Comunidad Andina encargado, dentro del ámbito de sus competencias, de administrar el proceso de la integración subregional andina, de resolver los asuntos sometidos a su consideración, de velar por el cumplimiento de los compromisos comunitarios y con capacidad para presentar iniciativas y propuestas de Decisión. La Secretaría General actuará únicamente en función de los intereses de la Subregión. Igualmente en su Art. 3 lit. a) establece que corresponde a la Secretaría General de la Comunidad Andina velar por la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Con las anteriores disposiciones puede verse claramente como la Secretaría General de la CAN 77, ha quedado facultada como la autoridad principalmente encargada de los asuntos concernientes a las prácticas comerciales restrictivas, toda vez que con éstas se le ha conferido competencia para velar por la aplicación de las normas comunitarias, para autorizar la imposición de medidas a los países miembros, o de imponer las medidas y los correctivos necesarios por sí misma, tanto para prevenir como para corregir, como consecuencia de una práctica restrictiva de la libre competencia que se lleve a cabo en otro de los países miembros.

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En las normas en las que figure la Junta del Acuerdo de Cartagena, debe entenderse que se hace referencia es a la Secretaría General, ya que por la transformación del Pacto Andino a la CAN, las funciones de aquella se le transfirieron a ésta.

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Se resalta el hecho de que la legitimación por activa esté en cabeza de los países miembros en donde se cause el perjuicio, ó de las empresas que resulten afectadas, ya que ello demuestra el hecho de que las normas comunitarias se pueden aplicar directamente a los conflictos que surjan tanto en el plano horizontal (relaciones entre Estados o entre Justiciables), como en el plano vertical (relaciones entre Estados y Justiciables). Sin embargo, llama la atención la ausencia de una disposición que expresamente faculte a la Secretaría para actuar de oficio. No se faculta tampoco a la Secretaría con funciones sancionatorias para exigir documentos ni para imponer penas a los infractores. Finalmente, es importante señalar que como ya se ha explicado en otros apartes, difícilmente podría presentarse un conflicto de competencias entre la autoridad colombiana y la de la CAN, ya que una y otra están facultadas para entrar a actuar ante supuestos de hecho diferentes. Respecto a lo anterior, la doctrina opina que la legislación local y la subregional pueden aplicarse concomitantemente a una misma conducta, pues al paso que la Secretaría General sólo puede adoptar medidas de carácter eminentemente comercial, cuyos destinatarios son los países miembros, las agencias locales deben adoptar medidas de tipo sancionatorio aplicables directamente a los infractores”. 78 DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 10.- La Secretaría General podrá iniciar investigación de oficio o a solicitud de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia o de los organismos nacionales de integración de los Países Miembros, o de las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, organizaciones de consumidores u otras entidades cuando existan indicios de que éstos han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado. Esta norma a diferencia de la Decisión 285 establece la actuación de oficio de la Secretaría General para iniciar las investigaciones en materia de derecho de la competencia de la subregión (Art. 10) e igualmente a diferencia de la anterior disposición establece en el Art. 34 al imposición de medidas sancionatorias de manera directa al infractor por parte de la Secretaría General. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 12.2 lit. a, como función del Comité relacionada con el tema en cuestión la de hacer el seguimiento de los avances por las Partes y entidades subregionales en la instrumentación de las disposiciones [sobre política de competencia referidas en este Capítulo] [[de la Sección B ( Disposiciones Sustantivas) [con la excepción del Artículo 9 ([Políticas y Medidas Regulatorias del Mercado, Monopolios

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Cfr. IBARRA PARDO, Gabriel. “CEDEC”. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Colección Seminarios No. 5. 1ª. Edición 1996, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p.98

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[Legalmente Establecidos] [Designados], Empresas del Estado])]] de este Capítulo] [y su efecto en lograr los objetivos [de este Capítulo] [del Acuerdo]]. Como se había comentado anteriormente, la autoridad competente en materia del derecho de la competencia para éste acuerdo, no es exactamente el comité al que alude la anterior norma, sino las autoridades que las partes signatarias quieran designar. Sin embargo, como éste comité es quien tiene la facultad de hacer el seguimiento de las políticas de competencia de las partes y de ayudar a la instrumentación de las mismas, con el fin de conservar la armonización de las disposiciones nacionales con las del tratado, se considera prudente aludir en este punto a sus funciones. •

La legislación colombiana en el Decreto 2153/92 en su Art. 2, en la segunda parte del num. 1, establece dentro de las funciones de La Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas con el tema en cuestión la de atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

Con la anterior disposición, queda en claro que la autoridad competente para conocer de los casos relacionados con afectaciones al derecho de la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio. •

En el Art. 2 num. 2, se establece como función la de imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la superintendencia (...).

Esta facultad se relaciona con la función de policía que cumple la Superintendencia de Industria y Comercio, por virtud de la cual se le pueden imponer restricciones a las actuaciones de los particulares a través de la expedición de actos administrativos, con el fin de conservar el orden público. •

El Decreto 2153 de 1992 en el Art. 2 num. 10, establece como función de la Superintendencia de Industria y Comercio relacionada con el tema en cuestión, la de solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

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En su facultad de llevar trámite de los asuntos que se pongan bajo su conocimiento, la Superintendencia tiene la facultad de solicitar a las personas naturales y jurídicas que se encuentren inmersas en una determinada investigación ó proceso, la exhibición de toda clase de documentos que sean convenientes para esclarecer los hechos de un caso en concreto. •

El Decreto 2153 de 1992 en el Art. 2 num. 11, establece como función de la Superintendencia de Industria y Comercio relacionada con el tema en cuestión, la de practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley.

La función de realizar visitas a los lugares implicados en la investigación de una conducta, se relaciona con la facultad de inspección. Por otra parte, la función de adoptar las medidas que correspondan, se configura como una facultad de control, con la cual la Superintendencia a través del Superintendente de Industria y Comercio, quien es la cabeza de la entidad, podrá ordenar a los infractores la imposición de medidas cautelares como la suspensión inmediata de las conductas violatorias de las disposiciones relacionadas con la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. •

El Decreto 2153 de 1992 en el Art. 2 num. 12, establece como función de la Superintendencia de Industria y Comercio relacionada con el tema en cuestión, la de interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones (...).

La anterior función, permite a la Superintendencia la posibilidad de practicar pruebas dentro de una investigación o un proceso, en la consecución del esclarecimiento de los hechos que lleguen a su conocimiento. •

Finalmente en el Art. 44 del citado Decreto, se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.

Esta función tiene que ver con la facultad de control que ostenta la Superintendencia.

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Por virtud de dicha función la autoridad competente podrá a través del Superintendente de Industria y Comercio, quien es la cabeza de la entidad, ordenar a los infractores del derecho de la competencia, la modificación o la terminación de las conductas contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. •

El Tratado de complementación económica entre MERCOSUR y los países miembros de la CAN, establece en su Art. 41 como funciones de la Comisión Administradora las de: c) Evaluar periódicamente los avances del Programa de Liberación Comercial y el funcionamiento general del presente Acuerdo; d) Profundizar el Acuerdo, incluso acelerando el Programa de Liberación Comercial, para cualquier producto o grupo de productos que, de común acuerdo, las Partes Signatarias convengan; f) Contribuir a la solución de controversias de conformidad con lo previsto en el Anexo VI y en el Protocolo Adicional que aprueba el Régimen de Solución de Controversias; k) Convocar a las Partes Signatarias para cumplir con los objetivos y disposiciones establecidos en el Anexo VII del presente Acuerdo, relativo a Normas, Reglamentos Técnicos y Evaluación de la Conformidad y los establecidos en Anexo VIII sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; l) Intercambiar información sobre las negociaciones que las Partes Contratantes o Signatarias realicen con terceros países para formalizar acuerdos no previstos en el Tratado de Montevideo 1980 n) Prever en su reglamento interno, el establecimiento de consultas bilaterales entre las Partes Signatarias sobre las materias contempladas en el presente Acuerdo.

Todas las anteriores funciones se relacionan con el tema de la política de competencia, ya que para el buen manejo de la misma se necesita de la implementación de una serie de instrumentos como el intercambio de información de las regulaciones internas relacionadas con la materia, las consultas, los mecanismos de solución de controversias, etc. Y precisamente para el buen funcionamiento de tales instrumentos, se le ha otorgado a dicha autoridad su manejo, ya que sin su presencia, sería imposible el mantenimiento de la armonía entre las disposiciones del tratado y las normas internas. •

El literal j) del Tratado de complementación económica entre MERCOSUR y los países miembros de la CAN, establece en su Art. 41 una función que encuentra relación con una disposición de la Decisión 608 CAN y con una del TERCER BORRADOR DEL ALCA: j) Establecer mecanismos adecuados para efectuar el intercambio de información relativa a la legislación nacional dispuesto en el Artículo 16 del presente Acuerdo. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA

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Artículo 42 Los Países Miembros notificarán a la Secretaría General sus legislaciones nacionales en materia de libre competencia. Asimismo, notificarán las modificaciones o sustituciones a la misma. El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 12.2 dentro de las funciones del comité relacionadas con el tema en cuestión las de: b) Promover la cooperación entre las Partes y entidades subregionales sobre los temas [de competencia] que surjan de este Capítulo. d) Establecer procedimientos para preparar y distribuir a las Partes cualquier notificación hecha de acuerdo a este Capítulo.] f) Informar según sea necesario a la Comisión del ALCA sobre la implementación de las disposiciones de este Capítulo.] g) Promover la difusión y actualización de información pública sobre el tema de política de competencia a través de la Secretaría del ALCA. Se señala la similitud que existe entre las anteriores disposiciones en cuanto resaltan la importancia del intercambio de la información entre las partes para la buena implementación de una política de competencia armónica con las disposiciones de cada acuerdo. Debido a tal similitud y a los beneficios que el intercambio de la información y la cooperación traen para cualquier acuerdo comercial de carácter internacional, se considera viable la posibilidad de incluir una función similar en el futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos. •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 21. Con el objeto de examinar el Informe y los alegatos presentados, la Secretaría General convocará a los miembros del Comité a reunión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la remisión del Informe. El Comité deberá reunirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la convocatoria. El Presidente del Comité hará llegar a la Secretaría General su informe al término de la reunión. Vencido el plazo de treinta (30) días hábiles de la fecha de la convocatoria realizada por la Secretaría General al Comité, de no haberse presentado dicho informe se entenderá que el Comité consiente en el contenido del informe técnico. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 27.- Si dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la Resolución que da inicio a la investigación, el agente económico reclamado ofrece un compromiso voluntario con arreglo al cual conviene en cesar la conducta objeto de investigación. La Secretaría General convocará al Comité a efecto de analizar el compromiso presentado y emitir las recomendaciones pertinentes, en un plazo no mayor a 10 días hábiles, transcurridos los cuales, de no emitir su recomendación, la Secretaría General se pronunciará conforme al artículo siguiente.

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DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 36.- En la adopción y aplicación de las políticas y medidas regulatorias de mercado, los Países Miembros no impedirán, entorpecerán ni distorsionarán la competencia en el mercado subregional. El Comité podrá elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, estos trámites y requisitos para promover el ejercicio de la libertad económica y la competencia. Las funciones establecidas en los artículos 21 y 27 se presentan en el marco de las investigaciones de las conductas que se consideran restrictivas de la competencia. Y la función establecida en el Art. 36 está encaminada a lo dicho respecto a la naturaleza del comité, la cual es ser un órgano de apoyo en las materias del derecho de la competencia, que no la autoridad en las mismas.

5.4.2 FUNCIONES EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL •

Ley 446 de 1998 en su Art. 143 establece como funciones de la Autoridad competente en materia de competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Con esta disposición queda en claro que las funciones que se comentaban en el punto anterior, también deberán ejercerse por la Superintendencia de Industria y Comercio para la aplicación de las normas de competencia desleal.

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6. MECANISMOS DE COOPERACIÓN La cooperación, es un mecanismo sumamente importante para la eficacia de todo acuerdo comercial de nivel internacional, ya que no basta contar con normas de competencia para solucionar las complejidades que implica la realización de una conducta anticompetitiva, sino que se necesita de la consagración de sistemas de cooperación al interior del tratado mismo y su posterior desarrollo en un acuerdo de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados parte, para que los objetivos que se pretenden alcanzar con el acuerdo no se vean distorsionados. Los sistemas de cooperación básicamente consisten en el establecimiento de disposiciones relativas al cumplimiento de las disposiciones de competencia, aspectos procesales como las notificaciones, consultas y el intercambio de información en relación con las normas y política de competencia, con el fin de resolver los conflictos sobre quién, cómo y bajo qué disposición y procedimientos investigar las conductas. 79 En este punto se analizarán las disposiciones concernientes a la cooperación en torno a la aplicación de normas relacionadas con la política de competencia.

6.1 CONOCIMIENTO DE LAS MEDIDAS QUE PUEDEN AFECTAR EL COMERCIO ENTRE LAS PARTES •

El Tratado de Complementación económica entre MERCOSUR y los países miembros de las CAN establece respecto de éste tema lo siguiente: ANEXO VII Art. 7 Las Partes Signatarias se comprometen a notificar los nuevos reglamentos técnicos, procedimientos de evaluación de la conformidad y cualquier otra medida obligatoria que se pretenda adoptar en relación con los mismos, con por lo menos sesenta (60) días calendario antes de su adopción por la Parte Signataria, de conformidad con lo establecido en el ámbito del Acuerdo de OTC/OMC. En casos de urgencia, las Partes Signatarias, podrán adoptar reglamentos técnicos, procedimientos de evaluación de la conformidad u otras medidas obligatorias que se pretendan adoptar en relación con los mismos, sin atender el plazo a que se refiere el párrafo anterior. En estos casos la Parte Signataria que adopte la medida deberá notificar inmediatamente dicha medida a la otra Parte Signataria. Los reglamentos técnicos de urgencia no se mantendrán si las circunstancias que dieron lugar a su adopción dejan de existir. En caso de persistir las circunstancias, si

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Cfr. LOZANO ORTIZ DE ZARATE, María Clara. International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 3. Junio 2004. p. 471-472.

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se determina que los objetivos legítimos pueden atenderse de una manera menos restrictiva al comercio, dichos reglamentos deberán ser modificados. En todos los casos, la Parte Signataria que pretenda adoptar o adopte la medida, deberá dar sin discriminación a la otra Parte Signataria, la posibilidad de formular observaciones, celebrar consultas sobre ella, si así se solicita, y tomar en cuenta estas observaciones y el resultado de dichas consultas. Las Partes Contratantes procurarán definir directrices comunes para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos. Igualmente en su TÍTULO I Art. 9 establece que las Partes Contratantes, en un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de este Acuerdo, intercambiarán listas de medidas que afecten su comercio recíproco, tales como, licencias no automáticas, prohibiciones o limitaciones a la importación y exigencias de registro o similares, con la finalidad exclusiva de transparencia. La inclusión de medidas en dicha lista no prejuzga sobre su validez o pertinencia legal. Asimismo, las Partes Contratantes se mantendrán mutuamente informadas a través de los organismos nacionales competentes, sobre las eventuales modificaciones de dichas medidas y remitirán copia de las mismas a la Secretaría General de la ALADI para su información. En el caso de normas, reglamentos técnicos y evaluación de la conformidad y medidas sanitarias y fitosanitarias, se aplican los procedimientos relativos a transparencia previstos en los anexos específicos. El anterior tratado no contempla un capítulo específico en materia de política de competencia y por ende tampoco un artículo referente al tema de la cooperación. 80 Sin embargo, existen al interior del mismo, una serie de disposiciones sobre cooperación en general, que bien podrían aplicarse al tema de la política de competencia, toda vez que se refieren a la cooperación entre Estados para la reglamentación y armonización de las normas, reglamentos técnicos, procedimientos de evaluación de la conformidad y otras medidas que puedan llegar a afectar su comercio recíproco (todos ellos aspectos que pueden menoscabar la libre competencia). Tal cooperación se establece al interior del acuerdo, como consecuencia de que los países miembros tienen a la luz de sus disposiciones, la facultad de adoptar y aplicar de manera autónoma las normas, reglamentos técnicos, procedimientos para la evaluación de la conformidad y licencias no automáticas, prohibiciones o limitaciones a la importación y exigencias de registro o similares. •

Al respecto la CAN establece:

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Al respecto, María Clara Lozano Ortiz, recuerda en el artículo ya citado de la revista Internacional law que en general todos los acuerdos de libre comercio de Estados Unidos cuentan con un capítulo de competencia, a excepción de Jordania y CAFTA.

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DECISIÓN 419 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Art. 3.- Insértese un nuevo Capítulo en la Decisión 376, a continuación del actual Capítulo VIII, con el siguiente texto: "Capítulo IX De las notificaciones Artículo ...- Cada País Miembro deberá notificar a los demás Países Miembros, a través de la Secretaria General de la Comunidad Andina, los nuevos reglamentos técnicos, normas técnicas obligatorias, procedimientos de evaluación de la conformidad, certificaciones obligatorias equivalente que se pretenda adoptar, por lo menos noventa días antes de la de la aplicación de dichas medidas al comercio intrasubregional de productos. Formular la notificación en el plazo indicado, será requisito necesario para exigir su cumplimiento a los Países Miembros. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 3.- La aplicación de la presente Decisión, y la legislación interna de competencia de cada uno de los Países Miembros que resulte aplicable conforme a ella, se basarán en los principios de: b) Transparencia, en el sentido de garantizar la publicidad, acceso y conocimiento de las leyes, normas y reglamentos, y de las políticas de los organismos encargados de vigilar su observancia, así como de las decisiones de los organismos o tribunales. Artículo 42.- Los Países Miembros notificarán a la Secretaría General sus legislaciones nacionales en materia de libre competencia. Asimismo, notificarán las modificaciones o sustituciones a la misma. Las anteriores disposiciones buscan, al igual que en todos los acuerdos donde son incluidas que las partes conozcan la normativas del derecho de la competencia para que de esta forma las relaciones entre ellas gocen de total transparencia. •

Respecto a este tema el TERCER BORRADOR DEL ALCA estable lo siguiente: Artículo 8. Mecanismos de [Colaboración] [Cooperación] e Intercambio de Información entre Autoridades [de Competencia] 8.1. Las Partes reconocen la importancia de la cooperación y coordinación entre sus autoridades, para lograr la aplicación efectiva de las normas de competencia y el desarrollo e implementación de políticas de competencia en el TERCER BORRADOR DEL ALCA. [8.6. Cuando una Parte notifique a otra Parte sobre una acción de aplicación de la legislación de competencia que afecte sus intereses, la Parte notificada deberá proveer información detallada sobre la acción en cuestión.] [8.5. Cada Parte deberá notificar a las Partes afectadas cuando una acción de aplicar la legislación de competencia pueda afectar los intereses de otra Parte.] 16.1. Las Partes acuerdan que es de su interés trabajar conjuntamente en actividades de asistencia técnica relativas al desarrollo, la adopción, aplicación y ejecución de normas y políticas de competencia, incluyendo compartir experiencias e información, capacitar funcionarios, enviar expertos para participar en eventos

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relacionados con el tema de competencia e intercambiar personal, cuando sea apropiado. Art. 12.2 respecto de las funciones del Comité establece que: c) Apoyar en la coordinación de asistencia técnica. Las anteriores disposiciones, traen a colación el tema de la ayuda para la implementación y asistencia técnica para la adopción, aplicación y ejecución de las normas y políticas de competencia al interior del acuerdo. Resulta siendo muy importante para este acuerdo el establecimiento de este sistema de cooperación, si se tiene en cuenta que el TERCER BORRADOR DEL ALCA delega a los Estados miembros la posibilidad de establecer por sí mismos sus propias normas en materia de competencia, ya que con ello se podrá lograr una mayor uniformidad de criterios entre las legislaciones de los diferentes países que concuerde con los objetivos y normas establecidas para la zona de libre comercio. Por otra parte, debe resaltarse el hecho de que éste tratado tenga un artículo específico sobre el tema de la cooperación, situación que se ha presentado comúnmente en todos los acuerdos de libre comercio de Estados Unidos en los que se contempla un capítulo determinado para desarrollar el tema de la política de competencia. No obstante, se debe señalar que de las anteriores disposiciones, solamente la del Art. 8 se refiere específicamente al tema de la cooperación, pero se han incluido también las otras dos disposiciones porque resultan siendo complementarias con lo que dispone tal artículo, ya que se refieren a la asistencia técnica que debe existir para la implementación de las disposiciones sobre competencia. •

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece: ARTÍCULO 16.2: COOPERACIÓN Las Partes acuerdan cooperar en el área de la política de competencia. Las Partes reconocen la importancia de la cooperación y la coordinación entre sus respectivas autoridades para profundizar el cumplimiento efectivo de las leyes de competencia en el área de libre comercio.

Respecto de ésta disposición, debe decirse lo mismo que se ha observado en relación con el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ya que en éste tratado también se hace una delegación expresa a las partes para el establecimiento autónomo de sus normas de competencia. Igualmente se señala la existencia de un artículo específico en materia de cooperación, lo cual confirma el interés de Estados Unidos en incluir una norma semejante en los tratados de libre comercio en los que participe y se haya establecido un capítulo referente al tema de la política de competencia. •

El CAFTA establece:

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Capítulo Dieciocho Transparencia Sección A: Transparencia Artículo 18.1: Puntos de Enlace 1. Cada Parte designará, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de entrada en vigor de este Tratado, un punto de enlace para facilitar las comunicaciones entre las Partes sobre cualquier asunto comprendido en este Tratado. 2. A solicitud de otra Parte, el punto de enlace indicará la oficina o funcionario responsable del asunto y prestará el apoyo que se requiera para facilitar la comunicación con la Parte solicitante. Artículo 7.4: Facilitación del Comercio 1. Las Partes intensificarán su trabajo conjunto en el campo de las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, con miras a facilitar el comercio entre las Partes. En particular, las Partes buscarán identificar iniciativas facilitadoras del comercio en relación con normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, que sean apropiadas para ciertos asuntos o sectores en particular. Tales iniciativas podrán incluir cooperación en asuntos de reglamentación, tales como convergencia o armonización con las normas internacionales, confianza en la declaración de conformidad de un proveedor y el uso de la acreditación para calificar a las entidades de evaluación de la conformidad. 2. Por solicitud de otra Parte, una Parte deberá considerar favorablemente cualquier propuesta orientada a un sector específico que la Parte haga para impulsar mayor cooperación al amparo de este Capítulo. Artículo 18.3: Notificación y Suministro de Información 1. Cada Parte notificará, a cualquier otra Parte que tenga interés en el asunto, en la mayor medida de lo posible, toda medida vigente o en proyecto que considere que pudiera afectar materialmente el funcionamiento de este Tratado o que de otra forma afecte sustancialmente los intereses de esa otra Parte en los términos de este Tratado. 2. A solicitud de otra Parte, una Parte proporcionará información y dará respuesta pronta a las preguntas relativas a cualquier medida vigente o en proyecto, sin perjuicio que esa otra Parte haya o no sido notificada previamente sobre esa medida. 3. Cualquier notificación o información suministrada de conformidad con este Artículo se realizará sin perjuicio de que la medida sea o no compatible con este Tratado. El anterior tratado no contempla un capítulo específico en materia de política de competencia y por ende tampoco un artículo referente al tema de la cooperación. 81 Sin embargo, existen al interior del mismo, una serie de disposiciones sobre cooperación en general, que bien podrían aplicarse al tema de la política de competencia, toda vez que se 81

Al respecto, María Clara Lozano Ortiz, recuerda en el artículo ya citado de la revista Internacional law que en general todos los acuerdos de libre comercio de Estados Unidos cuentan con un capítulo de competencia, a excepción de Jordania y CAFTA.

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refieren a la facilitación del comercio (y por tanto indirectamente a la prevención de practicas anticompetitivas) a través de la cooperación entre estados para la reglamentación y armonización de las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad. Tal cooperación se establece al interior del acuerdo, como consecuencia de que los países miembros tienen a la luz de las disposiciones del CAFTA, la facultad de adoptar y aplicar las normas, reglamentos técnicos y procedimientos para la evaluación de la conformidad, por lo cual se hace necesaria la armonización de tales disposiciones no sólo para con las normas y objetivos del mismo acuerdo, sino para con una serie de acuerdos internacionales. 82 •

La legislación nacional no trae nada al respecto.

6.2. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN EN INVESTIGACIONES Y ADOPCIÓN DE MEDIDAS •

Al respecto la legislación nacional establece: DECRETO 2153/92 ART.2º—Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 8 respecto de este tema que: 8.2 Cuando existan indicios para suponer que se están ejecutando prácticas [de negocios] anticompetitivas [de los agentes económicos] con impacto transfronterizo, las Partes involucradas [procurarán cooperar] [cooperarán] [, promoviendo el intercambio de información,] en la investigación y adopción de las medidas adecuadas.

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CAFTA ANEXO VII NORMAS, REGLAMENTOS TÉCNICOS YEVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD Disposiciones generales Artículo 1.- Las disposiciones del presente Anexo tienen por objeto evitar que las normas técnicas, reglamentos técnicos, procedimientos de evaluación de la conformidad y metrología, que las Partes Signatarias adopten y apliquen, se constituyan en obstáculos técnicos innecesarios al comercio recíproco. En este sentido, las Partes Signatarias reafirman sus derechos y obligaciones ante el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización Mundial de Comercio (Acuerdo OTC/OMC), el Acuerdo Marco para la Promoción del Comercio Mediante la Superación de Obstáculos Técnicos al Comercio de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y acuerdan lo establecido en el presente Anexo.

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El TERCER BORRADOR DEL ALCA trae una disposición relacionada con el intercambio de información en la investigación y adopción de medidas, entre los estados partes que estén involucrados en una supuesta práctica anticompetitiva. En el caso de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene ésta misma facultad respecto de las partes involucradas en las investigaciones que se lleven a cabo bajo su conocimiento. Por tanto, al aplicar la norma anterior en el caso colombiano y en el entendido de que las autoridades competentes en el TERCER BORRADOR DEL ALCA en materia de derecho de la competencia son las que designen las partes, se entiende que sería función de la Superintendencia de Industria y comercio la que se comenta en la norma y que por ende la disposición en comento no resultaría siendo contraria con la que le otorga dicha facultad a la Superintendencia en la legislación colombiana.

6.3. INVESTIGACIÓN CONJUNTA DE LAS PARTES •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 8 respecto de este tema que: [8.3. Las Partes podrán realizar investigaciones conjuntas.]

Sólo el TERCER BORRADOR DEL ALCA establece una norma en la que se determine la posibilidad de realizar investigaciones conjuntas entre las partes. Tal cooperación podría resultar siendo benéfica para el desarrollo de una investigación en cuanto a la facilidad que ello produciría a los estados partes intervinientes en términos de recursos técnicos, humanos y financieros.

6.4 ELEMENTOS QUE INCLUYE LA COOPERACIÓN (Notificación, intercambio de información, consultas) •

DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 37. Los Países Miembros establecerán mecanismos para procurar el perfeccionamiento de los instrumentos comunes y el fortalecimiento de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia, mediante programas de intercambio de información y experiencias, de entrenamientos técnicos, y de recopilación de jurisprudencia y doctrina administrativa, relacionados con la defensa de la libre competencia.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 8 respecto de este tema que:

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[8.4. Para la aplicación efectiva de relaciones de cooperación, las Partes reconocen la importancia de celebrar acuerdos o convenios de cooperación. En la elaboración de sus acuerdos o convenios de cooperación, las Partes acuerdan contemplar la notificación, el intercambio de información, la consulta, la cortesía positiva y negativa y la coordinación en materias afines.] Todos esos elementos (la notificación, el intercambio de información, la consulta, la cortesía positiva y negativa y la coordinación en materias afines), son necesarios para que la implementación del sistema de cooperación sea exitosa, toda vez que si una parte no conoce la medida de política de competencia adoptada por la otra a través de notificaciones e intercambio de información, las partes no podrán coordinar sus esfuerzos hacia la adopción de las medidas necesarias en la aplicación del derecho de la competencia. •

El TLC entre Chile y Estados Unidos en su Art. 16.2 establece que en consecuencia, las Partes cooperarán en asuntos relativos a actividades tendientes a hacer cumplir las leyes de competencia, incluidas notificaciones, consultas e intercambio de información en relación con la aplicación de las leyes y políticas de competencia de las Partes.

Este artículo no contempla la exigencia de dar desarrollo a través de posteriores acuerdos a la cooperación que se incluye en el tratado. Sin embargo, también exige a las partes que el tema verse entre otros, sobre las notificaciones, consultas y el intercambio de información. Por tanto, al observar las anteriores disposiciones, se encuentra que la posición de Estados Unidos frente al tema de la cooperación frente a las notificaciones, consultas e intercambio de información, es reiterada, por lo cual podría decirse que ante un futuro TLC entre Colombia y éste país, una norma semejante podría incluirse en las negociaciones. Sin embargo se observa que no es clara tal posición sólo respecto del desarrollo de acuerdos entre las partes para la cooperación. En relación con esto se considera que su causa podría ser la de la bilateralidad del acuerdo entre Chile y Estados Unidos, que precisamente por la no inclusión de terceros países, permite desarrollar con mayor facilidad la cooperación entre las partes sin que se haga necesaria la inclusión de acuerdos específicos.

6.5

AUTONOMÍA DE LAS PARTES

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 8 respecto de este tema que: [8.7. Una Parte podrá solicitar a otra Parte que adopte acciones adecuadas, cuando existan indicios de que se están ejecutando prácticas [de negocios] anticompetitivas [de los agentes económicos] contrarias a la legislación de competencia en el territorio de la Parte solicitada, y que tales conductas afectan

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negativamente los intereses de la Parte solicitante. Nada en este artículo limita la discrecionalidad de la autoridad de competencia de la Parte solicitada, bajo sus leyes de competencia y políticas de aplicación, para investigar las conductas anticompetitivas identificadas en una solicitud.] Este artículo, resalta la autonomía de las respectivas autoridades de los países miembros al iniciar y desarrollar investigaciones por conductas anticompetitivas al interior de su territorio y que puedan causar efectos nocivos en los mercados de otros territorios. Así mismo, puede observarse la legitimación por activa en la causa que se le otorga a las autoridades competentes en la materia que nos ocupa, para la realización de quejas y reclamaciones ante otra autoridad competente. •

El TLC entre Chile y Estados Unidos en su Art. 16.1 - 3 establece que nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de infringir la autonomía de cada Parte en el desarrollo de sus políticas de competencia o en la decisión de cómo hacer cumplir sus leyes de competencia.

La disposición en comento, no alude precisamente a la facultad discrecional de cada autoridad competente en el ámbito de las investigaciones y medidas adoptadas, tal y como lo hace la norma que se comentó anteriormente sobre el TERCER BORRADOR DEL ALCA. Sin embargo, resalta la autonomía que debe existir en cada una de las partes para el desarrollo de sus políticas de competencia o en la decisión de cómo hacer cumplir sus leyes de competencia, por lo cual se entendería que también el tema de la investigación y las medidas quedaría incluido en la amplitud de los términos usados por la disposición. Por la línea usada por Estados Unidos en los dos anteriores tratados, se entiende que ante un futuro TLC entre Colombia y Estados Unidos, también se incluirá una disposición que se relacione con el tema en cuestión. •

Respecto de los demás tratados no se incluye ninguna disposición relacionada con el tema. En el caso del Tratado de complementación económica y del CAFTA, se considera que se debe a la no inclusión de un capítulo específico en materia de políticas de competencia. En el caso de la CAN, lo anterior se debe a que la Secretaría General es el órgano encargado de manejar todo lo concerniente a la política de competencia a nivel subregional, de hacer las investigaciones y de hacer cumplir las normas, por lo cual no se hace necesaria la inclusión de una norma que promueva el respeto por la autonomía de las autoridades competentes en tales temas, toda vez que son asuntos en los que no tendrían competencia ya que ésta solo se reduce al ámbito nacional.

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CONCLUSIÓN: Teniendo en cuenta la importancia de la cooperación (la cual se hace evidente en el hecho de que todos los tratados objeto de nuestro análisis incluyen normas cuyos objetivos son que las partes se colaboren tanto en la aplicación de las leyes y políticas de competencia, como en la notificación de las medidas que en torno al derecho de la competencia se adopten) prevemos que este será un aparte que será incluido en el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. Lo anterior, porque con la existencia de un esquema efectivo de cooperación se puede lograr una exitosa persecución y sanción de las conductas que afecten la libre competencia y en últimas se lograrán los objetivos de los acuerdos comerciales.

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7. CONSULTAS Este es un tema que está ligado con la Cooperación y el intercambio de información (referente a las políticas y leyes de competencia de los Estados partes del respectivo tratado), en la medida que las consultas son un mecanismo que tienen las partes para solicitarle a la otra que le absuelva una duda o le colabore en el manejo de una determinada materia y la forma de lograr que las consultas sean fructíferas es que se presente una cooperación entre las autoridades de competencia para el real conocimiento de las leyes de competencia y para su efectiva aplicación, cooperación que incluye por sí misma el intercambio de información, toda vez que sin ese intercambio es imposible que las partes tengan contacto con las leyes y políticas de competencia que manejan las demás partes que suscribieron el acuerdo de libre comercio. •

La legislación nacional al respecto establece: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ART. 25 Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. DECRETO 2153/92 ART. 12 Funciones de la División de Promoción de la Competencia: 3. Atender las consultas que se le formulen relativas al área a su cargo.

Se hace referencia al Código Contencioso Administrativo en la medida que la SIC es una entidad administrativa a la cual por tener el carácter de tal se le aplica el C.C.A. Y en cuanto a la función de consulta de la División de Promoción de la Competencia esta es una consulta específica en materia de competencia, en la medida que a este despacho se le encomendaron de manera especial las funciones relativas a la promoción de la competencia en Colombia. •

El Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina al respecto establece lo siguiente: Artículo 41.- La Comisión Administradora tendrá las siguientes atribuciones: n) Prever en su reglamento interno, el establecimiento de consultas bilaterales entre las Partes Signatarias sobre las materias contempladas en el presente Acuerdo.

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Y como se ha dicho en repetidas ocasiones, dentro de las materias contempladas en este Acuerdo está el de competencia, razón por la cual las partes firmantes pueden hacer consultas relativas al mismo. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece al respecto: [Artículo 14. Consultas 14.1. Cada Parte, a solicitud de cualquier otra Parte, aceptará consultar con esa Parte sobre cualquier materia que surja bajo las disposiciones de este Capítulo.] [Artículo 14. Consultas sobre Temas de Competencia 14.1. Una Parte podrá solicitar consultas por escrito con otra Parte con respecto a la interpretación o aplicación de la Sección B (Disposiciones Sustantivas) de este Capítulo [con la excepción del Artículo 9. ([Políticas y Medidas Regulatorias del Mercado, Monopolios [Legalmente Establecidos] [Designados], Empresas del Estado]) y Artículo 10. (Ayudas Estatales)].

El TERCER BORRADOR DEL ALCA trae dos posibles normas referentes al tema de consultas, la primera de ellas establece la consulta de manera general (es decir sin poner como título “Consultas sobre temas de competencia”) para cualquier tema relativo al capítulo de competencia y la segunda norma restringe las consultas a los temas del capítulo de competencia concernientes a las disposiciones sustantivas. •

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece lo siguiente: ARTÍCULO 16.7: CONSULTAS Con el propósito de fomentar el entendimiento entre las Partes, o para abordar materias específicas que pudieren surgir de conformidad con este Capítulo, cada Parte deberá, a solicitud de la otra Parte, iniciar consultas relativas a las presentaciones que pudiere formular la otra Parte.

Este tratado utiliza el esquema esbozado por la primera opción de norma que regula las consultas en el TERCER BORRADOR DEL ALCA; es decir establece que las partes pueden realizar consultas generales que surjan del capítulo de competencia del TLC CHILE-E.E.U.U. • El CAFTA establece: Artículo 20.4: Consultas 1. Cualquiera de las Partes podrá solicitar por escrito a cualquier otra Parte la realización de consultas respecto de cualquier medida vigente o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto que considere pudiese afectar el funcionamiento de este Tratado.

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Lo anterior quiere decir que como dentro del tratado se regulan materias concernientes a la competencia, las partes pueden formular consultas relativas a esos temas que consideren pueden poner en riesgo las finalidades del mismo. Las anteriores disposiciones lo que están regulando es la existencia de un mecanismo que permita a las partes que suscriben el respectivo tratado tener un canal que haga efectivo el contacto de las partes para que así ellas puedan aplicar las leyes y políticas de competencia y se hagan efectivos los fines perseguidos con el acuerdo comercial. •

Las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia no traen un aparte referente a las consultas que pueden hacerse las partes.

7.1 ENTREGA DE LA SOLICITUD, CONTENIDO DE LA CONSULTA Y DEMOSTRACIÓN DEL INTERÉS EN LA MISMA •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA al respecto establece: 14.2. La Parte que solicite las consultas (la “Parte Solicitante”) enviará la solicitud de consultas a la otra Parte (la Parte Demandada) y al Comité sobre Competencia a través de la Secretaría del TERCER BORRADOR DEL ALCA. 14.4. La Parte Solicitante y la Parte Demandada (las “Partes Consultantes”) deberán suministrar información suficiente para permitir un examen completo de todos los asuntos planteados en la solicitud de consultas y deberán hacer todos los esfuerzos posibles para llegar a una solución mutuamente satisfactoria.

•

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece: ARTÍCULO 16.7: CONSULTAS En su solicitud, la Parte indicará, si es relevante, en qué forma esta materia afecta el comercio o la inversión entre las Partes. La Parte aludida deberá otorgar la mayor consideración a las inquietudes de la otra Parte.

•

El CAFTA establece en su Art. 20: 2. La Parte solicitante entregará la solicitud a las otras Partes, y explicará las razones de su solicitud, incluyendo la identificación de la medida vigente o en proyecto u otro asunto en cuestión, y una indicación de los fundamentos jurídicos de la reclamación. 3. Una Parte que considere tener un interés comercial sustancial en el asunto podrá participar en las consultas si lo notifica por escrito a las otras Partes dentro de los siete días siguientes a la fecha en que se entregó la solicitud de consultas. La Parte deberá incluir en su notificación una explicación sobre su interés comercial sustancial en el asunto. 5. Mediante las consultas previstas en este Artículo o conforme a cualesquiera otras disposiciones consultivas del Tratado, las Partes consultantes harán todo lo posible

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por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto. Para tales efectos, las Partes consultantes: (a) aportarán la información suficiente que permita un examen completo de la manera en que la medida vigente o en proyecto, o cualquier otro asunto, pueda afectar el funcionamiento y la aplicación de este Tratado; y (b) darán a la información confidencial que se intercambie en las consultas el mismo trato que el otorgado por la Parte que la haya proporcionado. Las anteriores disposiciones hacen referencia a que la solicitud debe ser conocida por la otra parte (la cual debe absolver la consulta) y a que la misma debe contener de manera clara las razones de la solicitud, explicar en qué medida se ve afectado su comercio y sustentar el interés comercial que se tiene en el asunto objeto de consulta. •

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia traen un aparte referente a la entrega de la solicitud, contenido de la consulta y demostración del interés en la misma.

7.2

FECHA DE CELEBRACIÓN DE LA CONSULTA

•

La legislación nacional al respecto establece: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ART. 25 Consultas. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA al especto establece: 14.3. La Parte Demandada deberá responder a la solicitud en un plazo de veinte (20) días a partir de la recepción de la solicitud y celebrará consultas con la Parte Solicitante en un plazo de treinta (30) días a partir de la fecha de envío de la solicitud.

•

El CAFTA al respecto establece en su Art. 20: 4. En los asuntos relativos a mercancías perecederas, las consultas se iniciarán dentro de un plazo de 15 días a partir de la fecha de entrega de la solicitud.

Las anteriores disposiciones lo que tratan de establecer es que se de aplicación a los principios de economía y celeridad (en palabras de la legislación colombiana) en la tramitación de las consultas. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a

136

las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U. traen un aparte referente a fecha de celebración de la consulta.

7.3

RESULTADO DE LA CONSULTA

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA es el único de los tratados analizados que trae un aparte referente a la comunicación del resultado de la consulta (bien sea en un sentido positivo o negativo), y esa norma dispone lo siguiente: 14.5. En un plazo de ciento veinte [120] días a partir del envío de la solicitud de consultas, las Partes Consultantes deberán informar al Comité sobre Competencia a través de la Secretaría del TERCER BORRADOR DEL ALCA que, a) han alcanzado una solución mutuamente satisfactoria, o b) no han podido alcanzar una solución mutuamente satisfactoria y que es poco probable que la realización de consultas adicionales pueda resolver el asunto.]

•

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA traen un aparte referente a resultado de la consulta.

La anterior disposición establece que el Comité debe ser informado de las resultas de la consulta para que se tenga conocimiento de si se logró o no la satisfacción de la parte que solicitó la consulta y que de esa manera el Comité pueda establecer los mecanismos para que esos fines se logren.

7.4 OTRO PERSONAL CON COMPETENCIA SOBRE EL TEMA BAJO CONSULTA •

El único de los tratados analizados que trae un aparte referente a este tema es el CAFTA y establece lo siguiente en su Art. 20: 6. En las consultas bajo este Artículo, una Parte consultante puede pedir a otra Parte consultante que ponga a su disposición personal de sus agencias gubernamentales o de otras entidades regulatorias que tengan competencia en el asunto sujeto a las consultas.

La anterior disposición lo que establece es que en las consultas debe hacerse uso de todos los mecanismos que permitan que se logre la satisfacción de las peticiones de la parte solicitante, mecanismos que como la norma establece pueden incluir poner a disposición de quien solicita la consulta personal de agencias gubernamentales o de otras entidades regulatorias que tengan competencia en el asunto sujeto a las consultas.

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•

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni el TLC CHILE-E.E.U.U. traen un aparte referente al tema.

CONCLUSIÓN: Los vacíos que existen a lo largo de los diferentes tratados analizados respecto de cada tema especial en materia de consultas deben interpretarse en el sentido de que serán objeto de desarrollo de cada Estado firmante (del respectivo tratado), toda vez que son disposiciones que obedecen a circunstancias procesales (como la fecha para responder y celebrar las consultas) y no deben interpretarse por lo tanto en el sentido de no regularlos por no encontrarlos importantes, ya que por el contrario consideramos que el tema de consultas es un tema al cual todos los tratados le otorgan una vital importancia al dedicarle una regulación especial. En esa medida consideramos que el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. incluirá un aparte referente a consultas y de igual forma consideramos que la legislación colombiana está preparada para hacer posible la realización de esa labor en la medida que tanto el Código Contencioso Administrativo, como el Decreto 2153/92 establecen esa función para las autoridades administrativas (con especial importancia de la función en cabeza de la División de Promoción de la Competencia referente a las consultas que le sean formuladas relativas a los temas de competencia).

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8. MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE COMPETENCIA El TERCER BORRADOR DEL ALCA en concordancia al hecho de incluir dentro del tratado un capítulo de la competencia, así como a la importancia que le otorga a que cada Estado parte del tratado tenga legislación de la competencia (toda vez que en numerosas ocasiones dice: “conforme a la legislación nacional de la parte”) establece un mecanismo para su examen, en la medida que no se podrá hacer un seguimiento efectivo de sus resultados. Para que ese examen sea omnicomprensivo, el TERCER BORRADOR DEL ALCA establece otros mecanismos como el intercambio de información, cooperación y las consultas para el conocimiento y aplicación de las leyes nacionales de la competencia. El TERCER BORRADOR DEL ALCA es el único de los tratados analizados que trae como tal un aparte referente al Mecanismo de Examen de Políticas de Competencia. El Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, no trae como tal un aparte referente al tema, pero dentro de las funciones de la Autoridad del Tratado incluye la de evaluar periódicamente el funcionamiento general del Acuerdo. No quiere decir lo anterior que sean el TERCER BORRADOR DEL ALCA y el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina los dos únicos que realizan ese examen, toda vez que tanto las autoridades colombianas de competencia, como las autoridades de cada uno de los demás tratados estudiados tienen el deber de hacer un seguimiento de las políticas de competencia como corolario de las funciones a ellas asignadas en esa materia.

8.1 ESTABLECIMIENTO DE UN MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE COMPETENCIA •

El Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina le asigna a la Comisión Administradora del tratado la siguiente atribución: Artículo 41.- c) Evaluar periódicamente los avances del Programa de Liberación Comercial y el funcionamiento general del presente Acuerdo.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece respecto del Mecanismo de examen de Políticas de Competencia lo siguiente: [Mecanismo de Examen de Políticas de Competencia

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12.4. Las Partes acuerdan que se establecerá un Mecanismo de Examen de Políticas de Competencia (MEPC). Como se dijo líneas arriba este es el único de los tratados analizados que trae desarrollado de manera específica el tema en cuestión. •

Ni la legislación nacional, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al establecimiento del Mecanismo de Examen de Políticas de Competencia (tal como lo hace el TERCER BORRADOR DEL ALCA), ni tampoco le asignan a la autoridad de cada tratado la función explícita de evaluación del funcionamiento general y evolución de los compromisos (dentro de los que está incluido el seguimiento de la políticas de competencia). Pero como se dijo antes, lo anterior no quiere decir que no sea una labor desarrollada por las autoridades de cada tratado como se mostrará más adelante.

8.2 OBJETIVOS DEL MECANISMO DE EXAMEN DE POLITICAS DE COMPETENCIA •

El Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina le asigna a la Comisión Administradora de Acuerdo la siguiente función: Artículo 41.- La Comisión Administradora tendrá las siguientes atribuciones: j) Establecer mecanismos adecuados para efectuar el intercambio de información relativa a la legislación nacional dispuesto en el Artículo 16 del presente Acuerdo.

Las anteriores atribuciones muestran como cada autoridad para el cabal cumplimiento de las funciones a ellas designadas, debe establecer canales de diálogo que permitan la interacción de las autoridades en materia de aplicación de las políticas de la competencia y en materia de conocimiento de las leyes de competencia de cada Estado parte, porque de no existir esa cooperación los fines perseguidos por los acuerdos de libre comercio no se harán plenamente efectivos, y en la medida que uno de esos fines consiste en que las partes cuenten con trato igual en el mercado ampliado, es que cada autoridad debe ejecutar medidas que consulten la realidad jurídica de cada Estado miembro (del respectivo acuerdo). •

Para el cumplimiento de la labor de examen, el TERCER BORRADOR DEL ALCA establece unos objetivos. El primero de ellos es: Art. 12.4 a) promover el diálogo y el intercambio de información acerca de asuntos relacionados con la ley y política de competencia.

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Los dos restantes objetivos establecidos por el TERCER BORRADOR DEL ALCA para el cumplimiento de la función de Examen de las Políticas de Competencia son los siguientes: b) avanzar en el desarrollo de las leyes y políticas de competencia en la región y promover su cumplimiento eficaz. c) estimular la observancia por las Partes de los compromisos contraídos en la Sección B (Disposiciones Sustantivas) de este Capítulo [con la excepción del Artículo 9. (políticas y medidas regulatorias del mercado, monopolios [legalmente establecidos] [designados], empresas del Estado)]. (en las disposiciones sustantivas aparece la obligación de adoptar o mantener leyes de competencia por las partes firmantes, así como la obligación de establecer autoridades de la competencia, en fin obligaciones cuyo objetivo es que exista una política de la competencia operante). •

De forma similar, la legislación nacional (colombiana) establece dentro de las funciones de la autoridad de la competencia la siguiente: DECRETO 2153/92 ART.2º—Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades. Ley 446/98 ART. 143.—Funciones sobre competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. •

El Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina le asigna a la Comisión Administradora de Acuerdo la siguiente función: Artículo 41.- La Comisión Administradora tendrá las siguientes atribuciones: a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones del presente Acuerdo y sus Protocolos Adicionales y Anexos, (dentro de las cuales están las establecidas en el TÍTULO VI PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA Artículo 17 las siguientes obligaciones.- Las Partes Contratantes promoverán las acciones que resulten necesarias para disponer de un marco adecuado para identificar y sancionar eventuales prácticas restrictivas de la libre competencia.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 12.4 lo siguiente: b) avanzar en el desarrollo de las leyes y políticas de competencia en la región y promover su cumplimiento eficaz c) estimular la observancia por las Partes de los compromisos contraídos en la Sección B (Disposiciones Sustantivas) de este Capítulo [con la excepción del

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Artículo 9. (políticas y medidas regulatorias del mercado, monopolios [legalmente establecidos] [designados], empresas del Estado)]. Las anteriores disposiciones lo que están estableciendo es que tanto da no tener regulación en materia de la competencia, que no darle un cabal cumplimiento, razón por la cual es fundamental que existan herramientas jurídicas tanto a nivel regional, como de cada Estado parte que permitan a sus autoridades hacer efectivas las disposiciones del derecho de la competencia.

8.3 TEMAS OBJETO DEL MECANISMO POLÍTICAS DE LA COMPETENCIA •

DE

EXAMEN

DE

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece al respecto lo siguiente: 12.5. El Mecanismo de Examen de Políticas de Competencia consistirá en un examen periódico de las políticas de competencia de cada Parte, incluyendo una revisión de leyes, reglamentos, actividades de cumplimiento y de defensa de competencia, exclusiones o excepciones, instituciones, actividades de cooperación y de asistencia técnica [y otras medidas que puedan afectar la competencia, tales como [políticas y medidas regulatorias del mercado, monopolios [legalmente establecidos] [designados], empresas del Estado] [y ayudas estatales]]. Las Partes que implementan las obligaciones de este Capítulo a nivel subregional podrán solicitar al Comité de Competencia ser examinadas en su respectivo marco de competencia subregional.

La anterior disposición lo que quiere decir es que cualquier medida que por su importancia (como por ejemplo las exclusiones) pueda llegar a restringir la libre competencia entre las partes firmantes debe ser objeto del mecanismo de evaluación de políticas de competencia. •

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a los temas objeto del Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia, porque como se dijo líneas arriba, el TERCER BORRADOR DEL ALCA es el único Acuerdo que trae una referencia expresa del Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia, aunque los demás (como igualmente ya quedó señalado) si incluyen el tema de manera implícita.

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8.4 EVENTOS Y OPORTUNIDADES PARA EL EXAMEN DE POLÍTICAS DE LA COMPETENCIA •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece al respecto lo siguiente: [12.6. Cada Parte será examinada cuando manifieste interés en ese sentido, salvo si dos tercios de los miembros del Comité determinan que una Parte sea examinada, en cuyo caso será obligatorio para dicha Parte.] [12.6. Todas las Partes deberán ser examinadas, al menos una vez, en un período de [...] años.]

Las dos posibles redacciones de la norma del TERCER BORRADOR DEL ALCA lo que están estableciendo es la existencia de una oportunidad para la evaluación de las partes en lo que concierne a sus políticas de competencia, la primera norma imprimiéndole el carácter de voluntariedad y la segunda de obligatoriedad, al menos una vez al año. •

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a los eventos y oportunidades para el examen de políticas de la competencia, porque como se dijo líneas arriba, el TERCER BORRADOR DEL ALCA es el único Acuerdo que trae una referencia expresa del Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia, aunque los demás (como igualmente ya quedó señalado) si incluyen el tema de manera implícita.

8.5 AUTORIDAD QUE CONDUCE EL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE LA COMPETENCIA Y TEXTOS EN LOS QUE SE BASA EL EXAMEN •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece al respecto lo siguiente: 12.7. El examen previsto en el Artículo 12.5. que será conducido por el Comité se basará en lo siguiente: a) un informe suministrado por la Parte que está siendo examinada en respuesta a un cuestionario del Comité de Competencia [; y b) un informe preparado por un experto designado por el Comité de Competencia [, basado en la información que esté a la disposición del experto, incluyendo información provista por la Parte examinada]. El experto podrá formular recomendaciones al Comité de Competencia con respecto a la Parte examinada].

La anterior disposición lo que está estableciendo es que ese examen debe circunscribirse exclusivamente en esos dos informes (el informe de la parte examinada y el informe de un experto).

143

•

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a la Autoridad que conduce el Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia y a los textos en los que se basa el examen, porque como se dijo líneas arriba, el TERCER BORRADOR DEL ALCA es el único Acuerdo que trae una referencia expresa del Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia, aunque los demás (como igualmente ya quedó señalado) si incluyen el tema de manera implícita.

8.6 INFORME DEL COMITÉ DE LA COMPETENCIA •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece al respecto lo siguiente: 12.8. El Comité de Competencia preparará un informe basado en la información disponible y sus discusiones [, y que contendrá recomendaciones]. El contenido de dicho informe no será vinculante. El informe del Comité de Competencia será publicado con prontitud o será puesto a la disposición del público después de la conclusión del examen.

La anterior disposición lo que establece es que lasa resultas del examen deben estar contenidas en un informe, el cual debe ser de conocimiento del público. •

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente al Informe del Comité de la Competencia, porque como se dijo líneas arriba, el TERCER BORRADOR DEL ALCA es el único Acuerdo que trae una referencia expresa del Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia, aunque los demás (como igualmente ya quedó señalado) si incluyen el tema de manera implícita.

8.7 FINALIDADES QUE NO PRETENDE CUMPLIR EL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS DE LA COMPETENCIA •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece al respecto lo siguiente: 12.9. El Mecanismo de Examen de Políticas de Competencia no tiene el propósito de servir como base para el cumplimiento de obligaciones específicas de conformidad con el presente Acuerdo [a través de] [o para] los procedimientos de solución de diferencias, ni tampoco de imponer nuevos compromisos a las Partes. Ningún documento presentado así como declaraciones hechas durante el proceso de

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examen, serán admisibles en los procedimientos de solución de controversias iniciados conformes al presente Acuerdo. La anterior disposición lo que establece es que el Mecanismo de Examen de las Políticas de Competencia tiene como único propósito el de hacer un seguimiento respecto al cumplimiento y adopción de las políticas de competencia, así como del cumplimiento y adopción de leyes de competencia y de otros temas como las exclusiones, etc.; más no tiene el propósito de crear cargas para las partes o de servir en un eventual procedimiento de solución de controversias que se presente entre las partes. •

Ni la legislación nacional, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el CAFTA, traen un aparte referente a las Finalidades que no pretende cumplir el mecanismo de examen de políticas de la competencia, el TERCER BORRADOR DEL ALCA es el único Acuerdo que trae una referencia expresa del Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia, aunque los demás (como igualmente ya quedó señalado) si incluyen el tema de manera implícita.

CONCLUSIÓN: El silencio frente a los anteriores temas en la legislación nacional, en el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, en las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, en el TLC CHILE-E.E.U.U., y en el CAFTA, no debe interpretarse en el sentido de que para esos Acuerdos no sea de importancia hacer un seguimiento de las políticas de competencia, sino que consideramos que precisamente ese silencio se presenta como consecuencia de considerársele implícito en las atribuciones de las Autoridades de la competencia y en las obligaciones establecidas en los distintos Acuerdos analizados. Consideramos que en la firma del eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. no estará presente dentro del capítulo de competencia un aparte explícito del Mecanismo de Examen de Políticas de la Competencia, por la misma consideración hecha respecto del silencio que se presenta en los acuerdos analizados (distintos del TERCER BORRADOR DEL ALCA), la cual es que es un tema implícito en las atribuciones de la autoridad colombiana de la competencia para la aplicación del mismo y su correcto desarrollo.

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9. MONOPOLIOS LEGALES O DESIGNADOS El Dr. Alfonso Miranda define el monopolio así: “El monopolista es un productor que tiene tanta participación en el mercado, que al reducir su nivel de producción puede conseguir un aumento sustancial e inmediato del nivel de precios”.83 - El TERCER BORRADOR DEL ALCA define a los monopolios de la siguiente manera: Monopolio [legalmente establecido] [designado] significa una entidad [privada o pública], que, en cualquier mercado relevante en el territorio de una Parte, ha sido designado [, formalmente o de hecho,] proveedor o comprador único de un bien o servicio, [pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual exclusivo derivado solamente de dicho otorgamiento]. - El TLC CHILE-E.E.U.U. define monopolio de la siguiente manera: Monopolio significa una entidad incluido un consorcio o una agencia de gobierno, que en cualquier mercado relevante en el territorio de una Parte sea designado como el proveedor o comprador exclusivo de una mercancía o servicio, pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual únicamente en virtud de tal otorgamiento. Este derecho nació en los Estados Unidos, cuando el Congreso aprobó en 1890 el proyecto de ley contra los monopolios presentado en 1888 por el Senador John Sherman. El Sherman Act prohíbe los acuerdos tendientes a restringir el comercio y todos los actos tendientes a obtener un monopolio sobre cualquier parte del mercado, en los siguientes términos: “Sección 1. Todo contrato, asociación en forma de monopolio o de cualquier otra manera, o conjura que restrinja el intercambio o comercio entre varios estados o con naciones extranjeras es declarado ilegal por la presente ley…” Sección 2. Toda persona que monopolice o trate de monopolizar o se asocie o conjure con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier intercambio o cualquier parte del comercio dentro de los distintos estados o con naciones extranjeras, será considerada culpable de un delito…”

83

MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. CEDEC III. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Compilación documentos sobre derecho de la competencia. Colección Seminarios No. 10. 1ª. Edición 1999, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p. 174.

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A los monopolios se llega generalmente por medio de fusiones y/o adquisiciones (razón por la cual este tema será analizado más adelante), pero también se llega a los monopolios por la iniciativa de una empresa en ser la primera en iniciar una industria por la previsión de favorables perspectivas de la misma. Existen varias clases de monopolios: Los monopolios naturales, los de hecho y los de derecho. Los primeros se presentan por las condiciones mismas del sector (altos costos por ejemplo) o por condiciones naturales que hacen que solo se presenten en una determinada región esos factores exclusivos. Como ejemplos de los segundos están según el profesor Stigler aquellos dados por los deseos utilitarios de tres grupos principales: - El de los empresarios, este grupo justifica las consolidaciones empresariales diciendo que una competencia excesiva no permite derivar tasas de retorno equitativas. - Los banqueros de inversión. - Los sindicatos. 84 Y los monopolios de derecho son aquellos que tienen origen en el Estado mismo. Estos se presentan con mayor frecuencia en los países en desarrollo y ejemplos de estos son las empresas de servicios públicos y aquellos destinados a producir arbitrios rentísticos (caso colombiano). Además del Sherman Act, Estados Unidos ha promulgado otras normas en materia de derecho de la competencia, entre las cuales figuran: - La Ley Clayton de 1914 sección 7, complementada por la Ley de Mejoramiento Antimonopolístico Hart-Scott Rodino, la cual prohíbe las fusiones y adquisiciones entre empresas competidoras, cuando tales fusiones y adquisiciones tengan el efecto de restringir la competencia o de formar un monopolio. - La Ley de la Comisión Federal de Comercio de 1914 sección 5 prohíbe las prácticas de competencia desleal en el comercio.

Ahora bien, la libertad de competencia puede verse restringida de muchas maneras, entre las cuales figura el establecimiento de monopolios, los cuales pueden obtenerse y mantenerse de manera legal o ilegal (mediante la realización de prácticas restrictivas de la competencia).

84

Cfr. Gaviria Cadavid Fernando. REVISTA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA. CEDEC V. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Colección Seminarios No. 17. 1ª. Edición 2004, Bogotá D.C. JAVEGRAF. p. 357.

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Si el monopolio se da o se mantiene en forma legal, puede continuar; es por esto que los monopolios no son per sé prohibidos, en la medida que se ha considerado que inclusive hay ocasiones en las que son considerados positivos, sobre todo dentro del ámbito de la globalización, ya que si las empresas gozan de una representatividad importante su reacción competitiva les garantizará su estabilidad y permanencia frente a los demás actores del mercado, al igual que en los casos en que con el mismo se generen eficiencias en la economía, pero igualmente es una figura que debe tener un control estatal en la medida que puede presentarse su abuso, toda vez que el monopolio tiene el potencial de desperdiciar los recursos escasos de la economía. En esta sección se analizarán los monopolios legales:

9.1 ESTABLECIMIENTO DE MONOPOLIOS •

La Constitución Política colombiana en su Art. No. 333, no prohíbe la posición dominante, lo que proscribe es su abuso en los siguientes términos: “El Estado por mandato de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitara o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

Y ese abuso se traduce en la realización de prácticas restrictivas de la competencia, las cuales sí son condenadas por el Estado. El Art. No. 336 de la C.P. colombiana establece los monopolios de derecho, los cuales son formas de restricción legítima de la competencia, al proteger bienes jurídicos como el arbitrio rentístico y la finalidad de interés social: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”. Por las disposiciones constitucionales antes mencionadas (Art. No. 333 y 336 de la C.P.) el Estado colombiano al momento de adquirir compromisos internacionales debe actuar en concordancia con ellos. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece respecto Monopolios [legalmente establecidos][designados] lo siguiente: (9.2.) Ninguna disposición del Acuerdo se interpretará para impedir a una Parte mantener o designar un monopolio.

•

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece respecto de los monopolios designados lo siguiente: ARTÍCULO 16.3: 1. Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte designe un monopolio.

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Las dos normas anteriores lo que disponen es que los Estados preservan plena soberanía respecto del establecimiento de monopolios”. •

Tanto el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, como las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia y el CAFTA, no traen un aparte referente a la designación de monopolios.

9.2 PROTECCION DE LOS INTERESES DE LOS AGENTES DEL MERCADO ANTE LA EXISTENCIA DE MONOPOLIOS •

Respecto a este tema la Constitución Política colombiana en el Art. No. 336 dice lo siguiente: “La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita... El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

Este artículo establece un claro respeto de los derechos de terceros ante la existencia de un monopolio situación que llevó a que como consecuencia del mismo las personas se vieran privadas del ejercicio lícito de una actividad económica libre, razón por la cual el Estado debe garantizar que por esa privación las personas se vean resarcidas. Al mismo tiempo este artículo establece la garantía del ejercicio de esa actividad económica nuevamente por los particulares si la labor del Estado como empresario no fue satisfactoria. Resultados negativos que en últimas afectan tanto al mercado mismo, como a los competidores y consumidores. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece lo siguiente: “9.3. Cuando una Parte designe un monopolio y esta designación pueda afectar los intereses de personas de otra Parte, la Parte: [a) al momento de la designación, procurará introducir en la operación del monopolio condiciones que minimicen o eliminen cualquier anulación o menoscabo de beneficios de la liberalización comercial en el TERCER BORRADOR DEL ALCA; y]”.

Esta disposición claramente busca que no se hagan nugatorios los efectos que precisamente se quieren obtener por medio del acuerdo comercial.

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•

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece lo siguiente en su Art. 16.3: “2. Cuando una Parte designe un monopolio y dicha designación pueda afectar los intereses de personas de la otra Parte, la Parte deberá: (a) al momento de la designación, procurar introducir condiciones tales al funcionamiento del monopolio, que permitan minimizar o eliminar toda anulación o menoscabo de beneficios en el sentido del Anexo 22.2 (Anulación o menoscabo)”.

Disposición que al igual que la norma del TERCER BORRADOR DEL ALCA busca que no se eliminen los efectos previstos en la suscripción del compromiso. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a la protección de los intereses de los agentes del mercado ante la existencia de monopolios.

9.3 NOTIFICACIÓN DE MONOPOLIOS •

Respecto de la notificación que la parte que designa un monopolio debe hacerle a la otra, el TERCER BORRADOR DEL ALCA establece lo siguiente en su Art. 9.3: “b) notificará por escrito lo más pronto posible al Comité establecido en el Artículo 12. (Disposiciones Institucionales) la designación y, de ser el caso, las condiciones a las que se refiere el literal a). [9.3. Al establecer o autorizar un monopolio en su territorio que pueda afectar los intereses de otra Parte con respecto a su política de competencia, la Parte que lo estableció o autorizó notificará por escrito [previamente, en la medida de lo posible,] dicho establecimiento o autorización y cualquiera de sus condiciones [al Comité establecido en este Capítulo].]”.

Lo anterior hace referencia a que si bien cada parte continúa con la potestad de establecimiento de un monopolio, las partes tienen el deber de comunicarle a la otra las conductas que impliquen la restricción de la competencia, en la medida que el acuerdo propugna porque las partes actúen en un mercado que tenga garantizadas las condiciones para el cabal desarrollo de los principios pro-competitivos. •

El TLC CHILE-E.E.U.U. respecto a la notificación de los monopolios establece lo siguiente en su Art. 16.3: “(b) notificar por escrito, y por anticipado cuando sea posible, a la otra Parte acerca de la designación y de cualquiera de dichas condiciones”.

Al igual que el TERCER BORRADOR DEL ALCA, el TLC CHILE-E.E.U.U. dispone que la parte que designa el monopolio debe informarle a la otra, aquellas condiciones que

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impliquen la disminución o eliminación de los beneficios pretendidos con el establecimiento de un mercado ampliado. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a la notificación que debe realizar la parte que designa un monopolio, frente la otra parte.

9.4 OBLIGACIONES DE LAS PARTES QUE HAN DESIGNADO UN MONOPOLIO Primera obligación: •

Las partes en el TERCER BORRADOR DEL ALCA además de los deberes de aminorar o eliminar cualquier anulación o menoscabo de los beneficios de la liberalización comercial y de las restricciones a competencia y del deber de notificación del establecimiento de un monopolio, tienen los siguientes: [9.4. Cada Parte se asegurará que cualquier monopolio de propiedad privada [que designe después de la entrada en vigencia de este Acuerdo] o gubernamental que la Parte designe o haya designado: a) actúe de manera que no sea incompatible con las obligaciones de las Partes en este [Capítulo] [Acuerdo] [sin perjuicio de lo dispuesto en los Capítulos de Compras del Sector Publico y Acceso a Mercados], cuando ese monopolio ejerza facultades reglamentarias, administrativas u otras funciones gubernamentales que la Parte le haya delegado con relación al bien o servicio monopolizado, [tales como la facultad para otorgar permisos de importación o exportación, aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos].

•

En el caso del TLC CHILE-E.E.U.U. otra de las obligaciones respecto de los monopolios designados es la siguiente: 3. Cada Parte garantizará que cualquier monopolio de propiedad privada que se designe después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado y que cualquier monopolio gubernamental que designe o haya designado: a) opere de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte de conformidad con este Tratado, en los casos en que dicho monopolio ejerza cualquiera facultad regulatoria, administrativa u otra facultad gubernamental que la Parte le haya delegado en conexión con la mercancía o servicio monopólico, como por ejemplo el poder de otorgar licencias de importación y exportación, aprobar transacciones comerciales, imponer cuotas, derechos y otros cobros.

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La obligación a que se refiere este aparte es que el monopolio designado opere de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la partes de conformidad con estos tratados (los cuales tienen como objetivo que exista operancia de la libertad de competencia y de los beneficios de la liberalización comercial) en los casos en que dicho monopolio ejerza cualquiera facultad regulatoria, administrativa u otra facultad gubernamental que la Parte le haya delegado en conexión con la mercancía o servicio monopólico, como por ejemplo el poder de otorgar licencias de importación y exportación, aprobar transacciones comerciales, imponer cuotas, derechos y otros cobros. •

Ni la legislación colombiana, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a esta obligación.

Segunda obligación: •

El Art. No. 336 de la C.P. respecto de los monopolios designados establece lo siguiente: Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud... Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

•

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece respecto de los monopolios designados la siguiente obligación en su Art. 9.4: b) actúe solamente según consideraciones comerciales [en armonía con el interés publico y sin perjuicio de lo dispuesto en [este Acuerdo] los Capítulos de Compras del Sector Publico, Acceso a Mercados, Inversiones y Servicios] en la compra o venta del bien o servicio monopolizado en el mercado relevante [en el territorio de la Parte], [incluso en lo referente a su precio, calidad, disponibilidad, capacidad de venta, transporte y otros términos y condiciones para su compra y venta,] excepto cuando se trate del cumplimiento de cualquiera de los términos de su designación que no sean incompatibles con los incisos c) o d).

•

El TLC CHILE-E.E.U.U. dispone respecto de los monopolios establecidos la siguiente obligación en su Art. 16.3 Num. 3: (b) actúe exclusivamente de acuerdo con consideraciones comerciales en sus adquisiciones o ventas de la mercancía o servicio monopólico en el mercado

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relevante incluso en lo relativo al precio, la calidad, la disponibilidad, la comercialización, el transporte y demás términos y condiciones de compra y venta, salvo en lo referente al cumplimiento de los términos de su designación que no sean incompatibles con los subpárrafos (c) o (d). Estas disposiciones están estableciendo similitudes (en el caso de la norma colombiana (Art. No. 336 de la C.P.) con la norma del TERCER BORRADOR DEL ALCA ) en lo que respecta a que el monopolio designado si bien debe actuar conforme a consideraciones comerciales (forma de actuación lógica de los agentes del mercado), debe a su vez tener en cuenta el interés público y esto se explica en la medida que el monopolio de derecho se establece por consideraciones absolutamente de política estatal. Por otro lado entre la norma del TERCER BORRADOR DEL ALCA y la del TLC CHILE-E.E.U.U. las semejanzas se presentan en el hecho de que ambas disposiciones hacen un claro énfasis en que el monopolio designado debe actuar conforme a consideraciones exclusivamente comerciales (salvo en lo referente al cumplimiento de los términos de su designación). •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente al interés social y a las consideraciones económicas bajo las cuales debe actuar el monopolio establecido.

Tercera obligación: •

El Decreto 2153/92 Art. No. 50 establece en qué casos se configura el abuso de posición dominante, dentro de los cuales está el enunciado en el numeral 2 que dice: “La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas”.

Posición dominante que se puede presentar como consecuencia de la existencia de un monopolio, pero no necesariamente -en el caso colombiano-, toda vez que una empresa puede tener la mayor participación en el mercado relevante y aún así tener competidores. •

En el caso del TERCER BORRADOR DEL ALCA la norma está estableciendo en su Art. 9.4 que ante la existencia de un monopolio este no debe abusar de esa situación, al establecer que debe otorgar trato no discriminatorio al los bienes y proveedores de la otra parte, en los siguientes términos: c) [otorgue trato no discriminatorio a las inversiones de los inversionistas, a los bienes, [a los servicios] y [los proveedores de servicios] de otra Parte al comprar y vender la mercancía o servicio monopolizado en el mercado relevante [del territorio

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de la Parte][de conformidad con los Capítulos de Inversiones y Servicios de este Acuerdo, y sin perjuicio del interés publico]]. •

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece en el Art. 16.3 Num.3 el mismo trato que le da el TERCER BORRADOR DEL ALCA a las mercancías y proveedores de la otra parte, en los siguientes términos: (c) otorgue trato no discriminatorio a las inversiones cubiertas, a las mercancías de la otra Parte y a los proveedores de servicios de la otra Parte en su adquisición o venta de la mercancía o servicio monopólico en el mercado relevante.

•

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a que ante la existencia de un monopolio este no debe abusar de esa situación, en la medida que debe otorgar trato no discriminatorio al los bienes y proveedores de la otra parte

Cuarta obligación: •

Art. No. 333 de la C.P. El Estado por mandato de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitara o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

De conformidad con la anterior norma, se puede decir que el Decreto 2153/92 al establecer cuáles conductas constituyen abuso de posición dominante, está queriendo decir que la misma no está prohibida, lo que está prohibido es su desarrollo ilegal; es decir su abuso. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece al respecto lo siguiente en su Art. 9.4: d) No utilice su posición monopólica para llevar a cabo, de manera directa o indirecta, inclusive a través de las operaciones con su matriz, subsidiaria, u otra empresa de participación común, prácticas contrarias a la competencia en un mercado no monopolizado en su territorio [que afecten desfavorablemente las inversiones cubiertas].].

•

El TLC CHILE-E.E.U.U. establece al respecto lo siguiente en su Art. 16.3 Num. 3: (d) no utilice su posición monopólica para incurrir, en un mercado no monopolizado en su territorio, ya sea directa o indirectamente, en prácticas anticompetitivas que afecten negativamente a las inversiones cubiertas, incluso a través de transacciones con su casa matriz, subsidiarias, u otras empresas de propiedad común.

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La anterior disposición establece una obligación igual a la del TERCER BORRADOR DEL ALCA. Esta obligación es muy importante, toda vez que hace referencia a que (como ya se ha dicho) si bien las partes mantienen la posibilidad de designar monopolios; que equivale a tener una posición dominante en el mercado, deben así mismo abstenerse de que con el mismo se lleven a cabo prácticas restrictivas de la competencia, porque como se dijo antes en Colombia la posición dominante no se prohíbe, lo que se prohíbe es que mediante ellos se configuren violaciones al derecho de la competencia y como Colombia hace parte del TERCER BORRADOR DEL ALCA, este establece el cumplimiento de las normas procompetitivas. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a que no se debe utilizar el monopolio para llevar a cabo conductas contrarias a la libre competencia.

9.5 AMBITOS EXCEPTUADOS DE LAS OBLIGACIONES ANTERIORES •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 9.5 que en el caso de la adquisición de mercancías para fines oficiales, el monopolio establecido no está obligado al cumplimiento de las obligaciones mencionadas anteriormente, esto porque como el fin perseguido no es comercial, se está frente a condiciones diferentes. La norma dice así: El Artículo 9.4. no se aplica a la adquisición de mercancías o servicios por parte de organismos gubernamentales, para fines oficiales y sin el propósito de reventa comercial o de utilizarlos en la producción de mercancías o en la prestación de servicios para su venta comercial.]

•

EL TLC CHILE-E.E.U.U. establece en su Art. 16.3 que las anteriores obligaciones no son exigibles en la contratación pública por las mismas consideraciones anteriores. Por lo tanto la norma reza: 4. Este artículo no se aplica a la contratación pública.

•

El CAFTA como se mencionó anteriormente no trae un aparte de los monopolios designados, pero sí define qué es y cuáles son los fines de la contratación pública. Por lo tanto la mención que se hará a continuación sirve para poner de presente el

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por qué de la excepción frente al cumplimiento de las obligaciones de los monopolios designados cuando se está en presencia de situaciones con fines oficiales: Capítulo Dos Definiciones Generales Artículo 2.1: Definiciones de Aplicación General Para los efectos de este Tratado, a menos que se especifique otra cosa: Contratación pública significa el proceso mediante el cual un gobierno obtiene el uso de o adquiere mercancías o servicios, o cualquier combinación de éstos, para propósitos gubernamentales y no con miras a la venta o reventa comercial o con miras al uso en la producción o suministro de mercancías o servicios para la venta o reventa comercial. •

Ni la legislación colombiana, ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a los ámbitos exceptuados de las obligaciones que debe cumplir el monopolio establecido.

CONCLUSIÓN: En la medida que los monopolios designados, son un tema al cual el TERCER BORRADOR DEL ALCA y el TLC CHILE-E.E.U.U. le brindan importancia sustancial, es de esperarse que en el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. igualmente se incluya dentro del capítulo de competencia el tema concerniente a los monopolios designados. Y esto es previsible en la medida en que como el TERCER BORRADOR DEL ALCA es poco factible que alcance su realización, Estados Unidos ha adoptado como estrategia la suscripción de acuerdos bilaterales con los países de Latinoamérica, y como ejemplo aparece el caso del TLC CHILE-E.E.U.U. donde muchas de las disposiciones del TERCER BORRADOR DEL ALCA son similares a las del TLC CHILE-E.E.U.U. y además como Colombia cuenta con regulación del derecho de la competencia desde la Constitución Política y ha tenido un desarrollo de la posición dominante y de su abuso, el establecimiento de estas disposiciones no le implicará a Colombia una situación traumática (en la medida que ya hay regulación al respecto y ya ha habido decisiones administrativas y judiciales de las mismas). La razón por la que este tema no aparece en el CAFTA, ni en el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, es por el hecho de que en estos no hay un capítulo de la competencia. Pero como se ha dicho antes su estudio es igualmente importante porque a partir del mismo se pueden establecer las políticas que serán objeto de desarrollo en el eventual caso de firma del TLC COLOMBIA-E.E.U.U.

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EL aparente silencio que existe en las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia en materia de monopolios, no debe interpretarse como que ese vacío se debe a su falta de regulación, toda vez que por el contrario, las decisiones de la CAN regulan de manera expresa la posición dominante y proscriben su abuso. Lo anterior quiere decir que los monopolios gozan de importancia para la CAN, entonces ese vacío en la mención de los mismos, es decir como “monopolios”, se debe a que se reguló el tema de manera genérica por la CAN “posición de dominio”, pero su desarrollo específico hace parte de la soberanía normativa de cada Estado parte de la CAN.

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10.

INTEGRACIÓN DE EMPRESAS

Este es un tema que se relaciona con el de Monopolios, en la medida que la concentración puede conllevar a una situación de eliminación de la competencia de manera importante, aunque parcial o de forma total, es por esto que su estudio debe hacerse a continuación del de los monopolios. Si la integración de empresas no se lleva a cabo cumpliendo las disposiciones legales al respecto (como el cumplimiento del deber de reportar a la SIC sobre la intención de integración), la misma es considerada ilegal, lo mismo cuando la integración se utiliza para obtener o mantener de manera ilegal una posición dominante, la cual se presenta cuando la integración es objetada por la SIC (y se considera ilegal porque después de realizado el estudio por la SIC acerca de su viabilidad ésta la denegó) y cuando la integración no tenga por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. Es por esto que el parágrafo 1º. del Art. 4 de la ley 155/59 establece que la SIC deberá (es decir no tiene margen de acción) objetar la operación si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Lo anterior quiere decir que cuando la restricción a la competencia no es indebida, sino por el contrario está justificada, la operación que aún así puede conllevar la restricción de competencia en el mercado, puede (lo cual quiere decir que es potestativo suyo) ser autorizada por la SIC. •

La Ley 155/59 Art. No. 4 respecto a este tema establece lo siguiente: Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. PAR. 1º—El Gobierno Nacional deberá objetar la operación (...), si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. NOTAS: 1. Las funciones que aquí se atribuyen al Gobierno Nacional las ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio. 2. En el parágrafo 1º se suprimió la parte que ordenaba un concepto previo de Planeación Nacional, concepto que fue abolido por el artículo 53 del Decreto 2153 de 1992.

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3. En la Circular 10 de 2001 la Superintendencia de Industria y Comercio estableció que solo se reportan a esta entidad las concentraciones económicas que representen más del 20% del mercado respectivo o cuyos activos conjuntamente considerados superen el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales. •

El Decreto 2153/92 en el Art. No. 51 establece la cláusula de eficiencia, la cual determina que ante la existencia probada de mejoras en la eficiencia del mercado respectivo que no podrían lograrse sino por la presencia de una integración y de la garantía de presencia de competidores, el Superintendente de Industria y Comercio estará obligado a permitir la integración empresarial. La norma dice: Integración de empresas. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4º de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado.

CONCLUSIÓN: Este tema a pesar de no estar desarrollado de manera expresa ni en el TERCER BORRADOR DEL ALCA, ni en el TLC CHILE-E.E.U.U., ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, sí se encuentra de manera implícita en todos ellos en la medida que todos estos acuerdos propenden por el desarrollo del libre comercio y por el respeto a la libre y leal competencia. Si Estados Unidos y Colombia quieren llegar a la suscripción de un TLC en el cual no haya lugar a equívocos, ni a discusiones respecto a su interpretación, sería conveniente que este tema de vital importancia (en la medida que la ampliación del mercado necesariamente va a conllevar el deseo de muchas empresas de integrarse para poder seguir existiendo -sobre todo las colombianas-) fuera regulado en el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U., así solo sea a manera de remisión a ambas legislaciones (la colombiana y la americana). Lo cierto es que a pesar de que dentro del capítulo de competencia del eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. no se incluya de manera expresa el tema de las integraciones empresariales, Colombia y Estados Unidos están legislativamente preparados para afrontar una situación semejante en la medida que ambos países tienen desarrollada dentro de su normatividad pro-competitiva tales temas y además las autoridades de competencia se han pronunciado frente a su aplicación.

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11. EMPRESAS DEL ESTADO

Rafael Ripoll, en su libro Libre competencia y ayudas a las empresas públicas. Normativa de la Unión Europea-guía práctica. Fundación Bancaixa, Valencia, 1998, define la empresa pública como aquella empresa en la que los poderes públicos ejercen una influencia dominante (en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas por la que se rige). El autor nos ilustra como el Tratado de la Unión Europea (Título II) establece el principio de competencia en todos los órdenes de la producción y el comercio y, al mismo tiempo, autoriza ayudas 85 (Art. 39) que van a hacer posible la cohesión interna de las regiones y los estados miembros, en favor de las explotaciones agrarias desfavorecidas, el desarrollo de regiones con graves problemas, la protección de los consumidores, la reparación de perjuicios ocasionados por desastres naturales, la defensa de las culturas o el patrimonio y otros que pueden considerarse como de interés general. Como el Tratado establece una coexistencia de los dos principios (el de la competencia y el de las ayudas estatales), deben armonizarse concluyendo que las empresas públicas han de adaptarse al principio de libre competencia y que las ayudas estatales han de contemplarse como una excepción en la medida que esa ayudas pueden distorsionar gravemente la competencia y porque además no todos los servicios gestionados por las empresas públicas son de interés general. ¿Cuándo se presenta esa distorsión a la competencia? Puede presentarse cuando los gobiernos se valen de medios indirectos para influir en el comercio mundial en una dirección antieconómica; por ejemplo, pueden valerse de empresas para prestar protección 85

Rafael Ripoll define las ayudas así: La ayuda es una prestación en metálico o en natura (algo positivo como las subvenciones), o/y intervenciones diversas que aligeran las cargas que gravan una empresa. Se trata de ayudas que adoptan las siguientes características: 1. Son otorgadas por el Estado, la región o el municipio. 2. Son fondos estatales: aunque sean administrados por instituciones distintas a la autoridad pública. 3. Adoptan cualquier forma: subvenciones, exoneraciones de tributos, bonificaciones de intereses, garantía de préstamos, cobertura de pérdidas o cualquier otra forma. 4. Favorece a ciertas empresas o producciones (ayuda selectiva como pueden ser determinadas infraestructuras o determinados sectores). 5. “Que afecte a los intercambios entre los estados miembros” (Art. 92 del TCEE), de manera que falsea la competencia.

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frente a las importaciones o promover las exportaciones, en detrimento de productores extranjeros. Por ello, los redactores del Acuerdo General de la OMC trataron de situar a la empresa comercial del Estado (ECE) en la misma posición competitiva - con respecto al apoyo o protección estatal- que la empresa privada. En otras palabras, trataron de hacer que los comerciantes estatales se comportaran como comerciantes privados competitivos, para eliminar así las distorsiones del comercio que podía ocasionar la intervención estatal en las decisiones y actividades de una empresa. Para evitar las distorsiones y asegurar la transparencia la Comisión (europea) exige información a los Estados sobre todas las ayudas a las empresas públicas, en ese mismo sentido el Acuerdo General de la OMC desde 1947 establece la obligación de notificar tales empresas y el primer plazo para efectuar esas notificaciones expiraba en febrero de 1958, el cumplimiento de esta obligación ha sido hasta hace muy poco tiempo muy mediocre. Esta situación, unida al hecho de que la relación entre los gobiernos y las empresas comerciales del Estado y las actividades de éstas pueden dar lugar a distorsiones del comercio, significa que una importante esfera de prácticas potencialmente incompatibles con las normas de la OMC está tal vez escapando al escrutinio y control de la OMC. Es necesario un conocimiento mucho más profundo de las empresas comerciales del Estado para que los Miembros de la OMC puedan evaluar la repercusión de sus operaciones en el comercio internacional y, con el tiempo, elaborar las disciplinas necesarias para reglamentar esta esfera del comercio.

No obstante, debe hacerse hincapié en que la OMC no trata de prohibir ni siquiera de desalentar el establecimiento o mantenimiento de EC, sino de lograr que su utilización y funcionamiento estén en conformidad con los principios y normas de la Organización. 86 •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA define Empresa del Estado de la siguiente manera:

[Empresa del Estado significa, una empresa propiedad de, o bajo control [directo o indirecto] [, mediante derechos de dominio, mediante intereses patrimoniales, entre otros,] de una Parte.] [, cuyos criterios de establecimiento y actuación observan las legislaciones nacionales o subregionales de cada Parte, sin perjuicio de las disposiciones del Artículo 6. (Legislación [y Autoridades] de Competencia).] •

El CAFTA define Empresa del Estado de la siguiente manera:

Empresa del Estado significa una empresa que es propiedad de una Parte, o que se encuentra bajo el control de la misma, mediante derechos de dominio.

86

Cfr. STR: ¿Qué es una empresa comercial del Estado? http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/eol/s/wto05/wto5_10.htm

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11.1 ESTABLECIMIENTO DE EMPRESAS DEL ESTADO •

La norma del TERCER BORRADOR DEL ALCA respecto del establecimiento de las Empresas del Estado establece lo siguiente: [Empresas del Estado] [9.6. Ninguna disposición del Acuerdo, se interpretará para impedir a una Parte, mantener o establecer empresas del Estado, de conformidad con sus leyes o regulaciones a nivel nacional o subregional. [9.6. Ninguna disposición del Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte mantenga o establezca empresas del Estado [, en la medida que estén sujetas a las normas nacionales o subregionales de promoción y defensa de la competencia].]

•

La norma del TLC Chile-U.S.A respecto del establecimiento de las Empresas del Estado establece lo siguiente: Artículo 16.4: Empresas del Estado 1. Ninguna disposición de este Tratado se interpretará en el sentido de impedir que una Parte establezca o mantenga una empresa del Estado.

Lo anterior significa que las partes conservan plena capacidad frente al establecimiento de Empresas del Estado. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a las Empresas del Estado (aunque el CAFTA si las define).

11.2 OBLIGACIÓN PARA LAS PARTES QUE HAN ESTABLECIDO EMPRESAS DEL ESTADO •

Respecto de ésta obligación, el TERCER BORRADOR DEL ALCA establece lo siguiente: [9.7. Cada una de las Partes se asegurará,[ mediante el control reglamentario, la supervisión administrativa o la aplicación de otras medidas,] que toda empresa del Estado que la misma mantenga o establezca actúe de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte de conformidad con [el Capítulo XX (Inversión), el Capítulo XX ([Servicios, incluyendo] los Servicios Financieros) y el Capítulo XX (Compras del Sector Público)] [lo previsto en este Acuerdo], [cuando dichas empresas ejerzan facultades reglamentarias, administrativas u otras funciones gubernamentales que la Parte les haya delegado, como la facultad para expropiar, otorgar licencias, aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos.]

162

•

Respecto de ésta obligación el TLC CHILE-E.E.U.U. establece lo siguiente en su Art. 16.4: 2. Cada Parte deberá garantizar que cualquier empresa del Estado que establezca o mantenga o actúe de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte de conformidad con este Tratado, cada vez que dicha empresa ejerza cualquiera facultad regulatoria, administrativa, o cualquier otra facultad gubernamental que la Parte le haya delegado, tales como el poder de expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones comerciales, o imponer cuotas, derechos u otros cargos.

La obligación a que se refiere este aparte es que las Empresas del Estado establecidas por la parte operen de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la partes de conformidad con estos tratados (los cuales tienen como objetivo que exista operancia de la libertad de competencia y de los beneficios de la liberalización comercial) en los casos en que dicha Empresa del Estado ejerza cualquiera facultad regulatoria, administrativa u otra facultad gubernamental que la Parte le haya delegado tales como el poder de expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones comerciales, o imponer cuotas, derechos u otros cargos. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a las obligaciones para las partes que han establecido empresas del estado.

11.3 TRATO NO DISCRIMINATORIO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO PARA CON LAS INVERSIONES CUBIERTAS •

Respecto a esta disposición el TERCER BORRADOR DEL ALCA establece lo siguiente: 9.8. Cada una de las Partes se asegurará que cualquier empresa del Estado, que la misma mantenga o establezca, otorgue trato no discriminatorio a las inversiones de inversionistas de otra Parte en su territorio en lo referente a la venta de sus mercancías y servicios [, sin perjuicio de lo dispuesto en los Capítulos de Servicios, Inversiones, Compras del Sector Público, entre otros].]

•

Respecto a esta disposición el TLC CHILE-E.E.U.U. establece lo siguiente en su Art. 16.4:

163

3. Cada Parte deberá garantizar que cualquier empresa del Estado que establezca o mantenga, otorgue trato no discriminatorio en la venta de sus mercancías o servicios a las inversiones cubiertas. La norma está estableciendo que ante la existencia de una Empresa del Estado ésta no debe abusar de tener tal característica estatal, en la medida que esa situación le puede proporcionar potestades de autoridad, que ejercidas de manera exorbitante trunquen los efectos de los tratados de libre comercio y violen las disposiciones del derecho de la competencia. •

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente al trato no discriminatorio de las empresas del estado para con las inversiones cubiertas.

11.4 DIFERENCIAS DE PRECIOS POR RAZONES COMERCIALES •

Respecto a este tema el TERCER BORRADOR DEL ALCA establece lo siguiente: [9.9. El establecimiento de precios diferentes en distintos mercados, o bien dentro de un mismo mercado, cuando estas diferencias se basen en consideraciones comerciales normales, tales como las condiciones de oferta y demanda, no es en sí incompatible con los Artículos XX (Monopolios [legalmente establecidos] [designados]) y XX (Empresas del Estado).]

•

Respecto a este tema el TLC CHILE-E.E.U.U. establece lo siguiente: Artículo 16.5: Diferencias de precios. El cobro de diferentes precios en diferentes mercados, o dentro del mismo mercado, cuando dichas diferencias se basen en consideraciones comerciales normales, como el hecho de tomar en cuenta las condiciones de la oferta y la demanda, no serán en sí mismas, incompatibles con los artículos 16.3 y 16.4.

Este aparte se refiere a que las diferencias de precios que se presenten en el mercado ampliado como consecuencia de las leyes de la oferta y la demanda no son contrarias per se a las normas relativas a monopolios designados y Empresas de Estado, normas que establecen que a pesar de que los Estados parte de los tratados de libre comercio siguen gozando de la posibilidad de establecerlos, deben así mismo abstenerse de ejercer conductas contrarias a la libre competencia, las cuales podría pensarse que se configurarían en el evento de presentarse diferencias de precios, pero no es así cuando las mismas se presentan en respuesta a las condiciones de la oferta y la demanda.

164

•

Ni el Acuerdo de Complementación Económica entre Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, ni las decisiones de la CAN concernientes a las prácticas restrictivas de la competencia, ni el CAFTA, traen un aparte referente a que pueden darse diferencias de precios por razones comerciales.

CONCLUSIÓN: Este es un tema que consideramos reviste una especial importancia en la medida que al igual que en el tema de los monopolios, el TERCER BORRADOR DEL ALCA y el TLC CHILE-E.E.U.U. permiten su establecimiento y mantenimiento por parte de los Estados firmantes razón por cual es previsible que sea incluido dentro del eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. Y consideramos que el tema de las Empresas del Estado y el de los Monopolios designados revisten una delicada situación en la medida que su carácter puede llevar a circunstancias de obstrucción de la competencia cuando tales Monopolios o Empresas del Estado cuenten con facultades gubernamentales tales como la de poder de expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones comerciales, o imponer cuotas, derechos u otros cargos. Es por esto que en el evento de suscripción del TLC COLOMBIA-E.E.U.U. el aparte que establecen tanto el TERCER BORRADOR DEL ALCA, como el TLC CHILE-E.E.U.U. referente a que cuando el Monopolio o la Empresa del Estado ejerza las facultades gubernamentales antes mencionadas no debe contrariar los compromisos adquiridos por las partes, debe incluirse dentro del TLC COLOMBIA-E.E.U.U. como corolario de los objetivos de libre comercio que se pretenden con el mismo.

165

12. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS •

El Tratado de Complementación económica entre MERCOSUR y los países miembros de la CAN establece en su Art. 20 respecto de éste tema lo siguiente: Las controversias que surjan de la interpretación, aplicación o incumplimiento del presente Acuerdo y de los Protocolos e instrumentos complementarios adoptados en el marco del mismo, serán dirimidas de conformidad con el Régimen de Solución de Controversias suscrito mediante un Protocolo Adicional a este Acuerdo, el cual deberá ser incorporado por las Partes Signatarias de conformidad con lo que al efecto disponga su legislación interna. Dicho Protocolo Adicional entrará en vigor y será plenamente aplicable para todas las Partes Signatarias a partir de la fecha de la última ratificación. Durante el período que medie entre la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo y la de entrada en vigor del Protocolo Adicional, será de aplicación el mecanismo transitorio que figura como Anexo VI. Las Partes en la controversia, de común acuerdo, podrán aplicar supletoriamente las disposiciones contenidas en el Protocolo Adicional en todo aquello no previsto en el citado Anexo. Las Partes Signatarias podrán disponer la aplicación provisional del Protocolo en la medida en que sus legislaciones nacionales así lo permitan.

El anterior tratado contempla un régimen de solución de controversias que las partes deberán adoptar para lograr el buen funcionamiento del tratado, el cual se deberá aplicar para aquellos casos en los que surjan conflictos entre las partes en torno a la interpretación, aplicación o incumplimiento del presente Acuerdo y de los Protocolos e instrumentos complementarios adoptados en el marco del mismo. Sin embargo se prevé un mecanismo transitorio en el anexo VI, para que sea utilizado por las partes del tratado mientras entra en vigor el protocolo adicional. En términos generales, el mecanismo de solución de controversias establece una etapa inicial de consultas recíprocas y negociaciones directas entre las partes, y posteriormente si con ello no queda librada la controversia, se establece una segunda etapa con participación de la Comisión administradora para tratar de resolver el conflicto. Finalmente si la comisión no formula una recomendación o ésta no es acatada por las partes, se puede nombrar un comité de expertos. •

El TERCER BORRADOR DEL ALCA establece en su Art. 15 respecto de este tema lo siguiente: [Artículo 15. Solución de Controversias [[15.1. Las únicas disposiciones de este Capítulo que [estarán] [pueden estar] sujetas al Mecanismo de Solución de Controversias General de este Acuerdo son los siguientes artículos: Artículos XX.] [15.2. El Mecanismo de Solución de Controversias no será aplicable al Artículo 9.

166

([Políticas y Medidas Regulatorias del Mercado, Monopolios [Legalmente Establecidos] [Designados], Empresas del Estado]) de la Sección B (Disposiciones Sustantivas) del presente Capítulo.] 15.3 El Mecanismo de Solución de Controversias del presente Acuerdo no será aplicable para cuestionar o revisar decisiones administrativas y judiciales [o jurisdiccionales] de las Partes en lo que se refiere a la aplicación de su legislación [y política] de competencia.] El mecanismo de solución de controversias contemplado en éste tratado, tiene como finalidad que las Partes procuren en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación del mismo y la realización de esfuerzos conjuntos mediante la cooperación y consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria en cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. De ésta manera, las disposiciones sobre solución de controversias deberán ser aplicadas para la prevención o la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado; ó cuando una Parte considere que una medida de la otra Parte es incompatible con las obligaciones de este Tratado, o cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte cause o pudiera causar anulación o menoscabo. 87 De la anterior norma se desprende el hecho de que no existe claridad todavía sobre cuáles artículos del capítulo de políticas de competencia recaerá el mecanismo de solución de controversias del TERCER BORRADOR DEL ALCA.

87

TERCER BORRADOR DEL ALCA Articulo 4. Cooperación 4.1. Las Partes procurarán en todo momento, mediante la cooperación, el arreglo pronto de cualquier controversia relativa a la interpretación y aplicación de este Acuerdo y se esforzarán de buena fe por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria para cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Artículo 2. Ámbito de aplicación 2.1. [Salvo disposición en contrario en este Acuerdo,] el procedimiento de este Capítulo se aplicará: a) a [la prevención] la solución de todas las controversias que surjan entre las Partes relativas a la interpretación, o aplicación de este Acuerdo; [y] [o] b) cuando una Parte considere que una medida vigente [o en proyecto] de la otra Parte es [o podría ser] incompatible con las obligaciones de este Acuerdo [o, aun cuando no contravenga a las mismas, podría causar anulación o menoscabo de los beneficios que razonablemente pudo haber esperado recibir de su aplicación en el sentido del Artículo 3 (Anulación o menoscabo en los casos en que no existe infracción).]

167

Sin embargo, sí se hacen una serie de exclusiones a su aplicación en materias tales como las políticas y medidas regulatorias del mercado, los monopolios Legalmente Establecidos ó Designados, las Empresas del Estado y para cuestionar o revisar decisiones administrativas y judiciales de las Partes en lo que se refiere a la aplicación de su legislación en materia de política de competencia. Igualmente, en materia de exclusiones y excepciones, el Art. 7.2 establece que no se podrá recurrir a éste mecanismo cuando se trate de disputas surgidas en materia de derecho de la competencia sobre los sectores o empresas que se encuentren exceptuados. Respecto de las anteriores exclusiones, se resalta lo referente a los monopolios designados y empresas del Estado como una excepción a la línea generalmente usada en los tratados que celebra Estados Unidos, ya que la doctrina ha comentado al respecto que “en los tratados celebrados por Estados Unidos que incluyen un capítulo de competencia, en general se encuentra el siguiente tipo de disposición: ^Ninguna parte podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias conforme a éste tratado, respecto de cualquier asunto que surja de conformidad con el artículo relativo a la existencia de ley y autoridad, cooperación o consultas^. En consecuencia y de acuerdo con lo anterior, lo que los Estados Unidos ha venido pactando en sus acuerdos de libre comercio es la aplicación del sistema de controversias única y exclusivamente en lo que se refiere a monopolios designados y empresas del estado.” 88 Por otra parte, refiriéndonos a los aspectos característicos más generales del mecanismo, se resalta la inclusión de la realización de consultas entre las partes sobre cualquier medida adoptada o en proyecto (aún no se tiene claridad sobre cuál de las dos), ó sobre cualquier otro asunto que se considere pudiese afectar el funcionamiento o la aplicación del Acuerdo del TERCER BORRADOR DEL ALCA. Igualmente se resalta la existencia de un Órgano Ejecutivo de Solución de Controversias para la administración de las reglas y procedimientos del Capítulo de Solución de Controversias del TERCER BORRADOR DEL ALCA. 89

88

LOZANO ORTIZ DE ZARATE, María Clara. International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 3. Junio 2004. p. 476

89

TERCER BORRADOR DEL ALCA Capítulo 23. Solución de controversias. Artículo 9. Consultas 9.1. Cualquier Parte podrá solicitar por escrito a otra Parte la realización de consultas sobre cualquier medida [adoptada o en proyecto] [o respecto de cualquier otro asunto] que considere pudiese afectar el funcionamiento o la aplicación de este Acuerdo. TERCER BORRADOR DEL ALCA Capítulo 23. Solución de controversias. Artículo 1. Definiciones Órgano Ejecutivo de Solución de Controversias significa el órgano establecido en el marco de este Acuerdo para la administración de las reglas y procedimientos del Capítulo de Solución de Controversias del TERCER BORRADOR DEL ALCA integrado por los países signatarios de este Acuerdo;]

168

•

El TLC entre Chile y Estados Unidos, respecto de éste tema establece en su Art. 16.8 lo siguiente: Ninguna Parte podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias conforme a este Tratado, respecto de cualquier asunto que surja de conformidad con los artículos 16.1, 16.2, ó 16.7.

El mecanismo de solución de controversias contemplado en éste tratado, tiene la misma finalidad que contempla el TERCER BORRADOR DEL ALCA en la norma ya comentada, toda vez que en ambos se busca que las Partes procuren en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación del mismo y la realización de esfuerzos conjuntos mediante la cooperación y consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria en cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Igualmente, se establece el mismo ámbito de aplicación que en el TERCER BORRADOR DEL ALCA, toda vez que las disposiciones sobre solución de controversias deberán ser aplicadas para la prevención o la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado; ó cuando una Parte considere que una medida de la otra Parte es incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que la otra Parte ha incurrido en incumplimiento de otra forma respecto de las obligaciones asumidas en conformidad con este Tratado, o cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte cause o pudiera causar anulación o menoscabo. 90

TERCER BORRADOR DEL ALCA Capítulo 23. Solución de controversias. Artículo 47. Medios alternativos para la solución de controversias entre particulares. 47.3. Las Partes podrán establecer un Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas, integrado por personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solución de controversias comerciales internacionales privadas. El Comité presentará informes y recomendaciones de carácter general relativas a la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de esas controversias en el TERCER BORRADOR DEL ALCA.] 90

TLC Chile Estados Unidos: Capítulo 22. Artículo 22.1: Cooperación Las Partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este Tratado y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación y consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria en cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Capítulo 22. Artículo 22.2: Ámbito de aplicación Salvo que en este Tratado se disponga otra cosa, las disposiciones sobre solución de controversias de este Capítulo se aplicarán: (a) a la prevención o a la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado; (b) cuando una Parte considere que una medida de la otra Parte es incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que la otra Parte ha incurrido en incumplimiento de otra forma respecto de las obligaciones asumidas en conformidad con este Tratado; y (c) cuando una Parte considere que una medida de la otra Parte causa anulación o menoscabo en el sentido del Anexo 22.2.

169

Por otra parte, al igual que en la disposición del TERCER BORRADOR DEL ALCA, la norma en comento contempla una serie de exclusiones a la aplicación del mecanismo de solución de controversias, aunque en materias diferentes tales como las prácticas de negocios anticompetitivas, la cooperación y las consultas. Respecto de lo anterior, se puede observar que no se excluyen los temas de los monopolios designados, ni las empresas estatales, ni la revisión de decisiones administrativas y judiciales de las Partes en lo que se refiere a la aplicación de su legislación en materia de política de competencia. •

El CAFTA, respecto de éste tema establece en su Art. 20.2 lo siguiente: Ámbito de Aplicación Salvo que en este Tratado se disponga otra cosa, las disposiciones para la solución de controversias de este Capítulo se aplicarán: (a) a la prevención o a la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado; (b) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte, es o podría ser incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que otra Parte ha incumplido de alguna manera con las obligaciones de este Tratado; y (c) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte cause o pudiera causar anulación o menoscabo, en el sentido del Anexo.

El mecanismo de solución de controversias de éste tratado, contempla las mismas finalidades que los acuerdos del TERCER BORRADOR DEL ALCA y del TLC entre Chile y Estados Unidos toda vez que en el CAFTA se busca que las Partes procuren en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este Tratado y, mediante la cooperación y las consultas, se esfuercen siempre por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Por otra parte, también establece el mismo ámbito de aplicación que en el TERCER BORRADOR DEL ALCA en su Art. 2 y que en el TLC de Chile y Estados Unidos en su Art. 22.2, ya que en la disposición que se comenta, se establece que las disposiciones sobre solución de controversias deberán ser aplicadas para la prevención o la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado; ó cuando una Parte considere que una medida de la otra Parte es incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que la otra Parte ha incurrido en incumplimiento de otra forma respecto de las obligaciones asumidas en conformidad con este Tratado, o cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte cause o pudiera causar anulación o menoscabo. 91 91

CAFTA Artículo 20.1: Cooperación Las Partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este Tratado y, mediante la cooperación y las consultas, se esforzarán siempre por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento.

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Sin embargo, en éste tratado no se observan disposiciones referentes a exclusiones a la aplicación del mecanismo de solución de controversias. No obstante, respecto de las exclusiones, debe decirse que éstas solamente se ven presentes en tratados en los que se establezca un capítulo específico en materia de políticas de competencia, ya que éstas sólo se observan en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y el TLC de Chile con Estados Unidos (que como ya se ha explicado contemplan un capítulo específico en la materia), y no en cambio en CAFTA (del cual también se ha explicado que no lo contempla)

CONCLUSIÓN: Se entiende que debido a la línea coincidente que ha venido usando Estados Unidos respecto de las finalidades y el ámbito de aplicación en los tratados de libre comercio, ante un futuro TLC entre Estados Unidos y Colombia, podrá ser muy posible la inclusión de un mecanismo de solución de controversias similar al que se ha establecido en el TERCER BORRADOR DEL ALCA, TLC de Chile con Estados Unidos y CAFTA.

Artículo 20.2: Ámbito de Aplicación Salvo que en este Tratado se disponga otra cosa, las disposiciones para la solución de controversias de este Capítulo se aplicarán: (a) a la prevención o a la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado; (b) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte, es o podría ser incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que otra Parte ha incumplido de alguna manera con las obligaciones de este Tratado; y (c) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte cause o pudiera causar anulación o menoscabo, en el sentido del Anexo 20.2

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CONCLUSIONES

1. OBJETIVO-ENUNCIADO GENERAL Consideramos que el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. tendrá un objetivo general en su capítulo de competencia que establecerá la obligación para los dos países de adoptar políticas de competencia y de mantener leyes en la misma materia (en la medida que no será necesario que diga “adopción de leyes de competencia”, porque ambos países ya tienen regulación en la materia) para lograr de esta manera una protección efectiva de los agentes que participarán en el mercado ampliado y lograr de igual forma el éxito del acuerdo comercial.

2. RESPETO POR LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDOS POR LOS ESTADOS

Y

DERECHOS

Respecto de éste tema, se observa una falta de uniformidad en la línea usada por Estados Unidos en los tratados estudiados, por lo cual se considera que no es muy seguro que se incluya en un futuro TLC de Colombia-E.E.U.U. una disposición al respecto. Sin embargo, ello no será impedimento para la utilización de éste criterio como forma de interpretación de las normas de los tratados.

3. CONFIDENCIALIDAD La confidencialidad, es un tema que beneficia a los Estados miembros de un acuerdo comercial, toda vez que propende por el respeto de los derechos de los sujetos que entregan una determinada información. Por lo anterior, y en consideración a la línea usada por Estados Unidos, se considera viable la inclusión de una disposición sobre el tema, en un futuro TLC de Colombia-E.E.U.U., situación ante la cual el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra preparado desde el nivel constitucional con la protección del derecho de la intimidad.

4. PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS Tanto la falta de consagración del tema de las prácticas comerciales restrictivas en lo referente a un listado de conductas, como la delegación que se ha hecho a las partes miembros para su regulación a nivel interno de manera autónoma, es un común denominador de los tratados en los que forma parte Estados Unidos, por lo que se considera que ante un futuro TLC de Colombia-E.E.U.U., tal situación se volverá a repetir.

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5. PRÁCTICAS NO CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA El tema de las exclusiones y excepciones a las conductas contrarias a la libre competencia, encuentra su razón de ser en el ejercicio de la soberanía de cada Estado para determinar según sus necesidades si un determinado sector o empresa requiere de un tratamiento más favorable para defender su estabilidad ó por causa del interés de la economía en general. Es por ello que los vacíos que se presentan respecto de un listado de excepciones al interior de todos los tratados, encuentran su razón de ser no sólo en el hecho de no hacer nugatorias en la práctica las disposiciones en materia de competencia, sino en el interés de los Estados en no perder soberanía. Por otra parte, de la línea seguida por Estados Unidos en éste punto se infiere la necesidad de éste país de no ceder su soberanía en torno al tema, toda vez que en sus tratados, generalmente es aceptada la existencia de excepciones, aunque con algunas limitaciones y obligaciones. Es por ello que se considera muy posible que ante un futuro TLC de Colombia-E.E.U.U., normas que determinen obligaciones o limitaciones respecto del tema, sean incluidas en el acuerdo. 6. COMPETENCIA DESLEAL La falta de consagración del tema de la competencia desleal en los diferentes tratados, se debe fundamentalmente a la disparidad en la forma de regulación interna que sobre el tema consagra cada legislación. Es por ello, que se considera que ante un futuro TLC de Colombia-E.E.U.U., no será prevista su regulación dentro de la normatividad del tratado. Sin embargo, si llegara a darse tal regulación (como en el caso del TERCER BORRADOR DEL ALCA), se considera que ésta se referirá fundamentalmente al tema de la propiedad industrial.

7. LEGISLACIÓN Y AUTORIDADES EN MATERIA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA De la observación de la línea usada por Estados Unidos, se entiende que es necesaria la consagración de normas expresas que consagren tanto la exigencia de que todos los países miembros adopten o mantengan una legislación adecuada para la regulación del tema de la protección de la libertad de competencia, como que dejen claro quiénes son las autoridades en materia de derecho de la competencia y cuáles son sus funciones. Es por ello que se considera muy posible que ante un futuro TLC de Colombia-E.E.U.U., normas como las anteriores sean incluidas en el acuerdo, situación ante la cual Colombia se encuentra preparada tanto constitucional como legalmente.

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8. MECANISMOS DE COOPERACIÓN Teniendo en cuenta la importancia de la cooperación (en la medida que es un tema desarrollado en todos los acuerdos analizados, así no se le haya regulado en todos bajo el nombre de “Mecanismos de cooperación”) prevemos que será incluido en el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. Y consideramos que Colombia está preparada para desarrollar una labor exitosa en la medida que cuenta con autoridades especializadas en el área de la competencia, situación que le facilitará una coordinación en la aplicación de sus políticas de competencia junto a la de los Estados Unidos.

9. CONSULTAS Consideramos que el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. incluirá un aparte referente a consultas en la medida que fue objeto de inclusión en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el TLC CHILE-E.E.U.U. y de igual forma consideramos que es un tema que reviste especial importancia porque es un mecanismo que al igual que el de cooperación se hace necesario para que las autoridades de la competencia puedan coordinar en la aplicación de las leyes y política de la competencia. Igualmente Colombia se encuentra preparada en la medida que esta es una función que ya se encuentra atribuida a la División de Promoción de la Competencia.

10. MECANISMO DE EXAMEN DE POLITICAS DE COMPETENCIA El silencio frente al tema en los diversos tratados objeto de nuestro estudio se debe a que es una facultad que se considera implícita dentro de las atribuciones de las autoridades de competencia para que puedan hacer plenamente efectivas sus determinaciones, razón por la cual consideramos que no será un tema incluido en el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U.

11. MONOPOLIOS DESIGNADOS Colombia desde la Constitución Política regula la posición de dominio, su abuso y los monopolios de derecho, razón por la cual Colombia al contraer compromisos debe respetar los postulados de la Carta Fundamental. En el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. prevemos la inclusión de los monopolios designados dentro del capítulo de competencia en la medida que los mismos son regulados en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y el TLC CHILE-E.E.U.U. lo que denota la clara línea de Estados Unidos frente al tema. Por otra parte al existir en Colombia regulación de los mismos, la implantación de un aparte en el TLC COLOMBIA-E.E.U.U. no implicará para Colombia la implementación apresurada de medidas para poder hacerle frente a las disposiciones establecidas en el TLC, por el contrario solo de ser necesario, se tomarán

174

medidas para su simple adecuación (sin olvidar que deberá siempre respetarse lo establecido en la Constitución).

12. INTEGRACION DE EMPRESAS Este tema a pesar de no estar regulado de manera expresa en ninguno de los tratados analizados, si lo está de manera implícita en la medida que todos estos acuerdos propenden por el desarrollo del libre comercio y por el respeto a la libre y leal competencia. Prevemos que en la medida que Estados Unidos es muy celoso con permitir regulaciones detalladas de sus políticas de competencia no se incluirá dentro del eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. un aparte que regule las integraciones empresariales, pero consideramos igualmente que de hacerse o no Colombia está preparada para hacerle frente, en la medida que contamos con regulación al respecto y con autoridades que ya han asumido el conocimiento de casos en la materia.

13. EMPRESAS DEL ESTADO Este tema al igual que el de los monopolios designados, consideramos que será objeto de inclusión en el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. por las mismas razones que esbozamos para el caso de los monopolios y que se centran en el hecho de que es un tema que ha sido incluido en el TERCER BORRADOR DEL ALCA y en el TLC CHILEE.E.U.U. (posición que muestra el interés de Estados Unidos de mantener la autonomía frente al tema) Igualmente frente a este tema que puede implicar menoscabo de la libre competencia, Colombia está preparada legislativamente al igual que en cuanto a sus autoridades para combatir sus efectos nocivos, pero al ser un tema que toca con la política estatal consideramos que en el eventual TLC COLOMBIA-E.E.U.U. debe establecerse un marco general que regule lo concerniente a que cuando las Empresas del Estado (al igual que los monopolios designados) ejerzan facultades gubernamentales, las mismas no contraríen los compromisos adquiridos por las partes, y en general establecer los mecanismos que hagan que los fines por los cuales se suscribe el acuerdo sean posibles.

14. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Se entiende que debido a la línea coincidente que ha venido usando Estados Unidos respecto de las finalidades y el ámbito de aplicación en los tratados de libre comercio, ante un futuro TLC entre Estados Unidos y Colombia, podrá ser muy posible la inclusión de un mecanismo de solución de controversias similar al que se ha establecido en el TERCER BORRADOR DEL ALCA, TLC de Chile con Estados Unidos y CAFTA.

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DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LEY 446/98 LEY 155 DE 1959 DECRETO 2153 DE 1994 LEY 256 DE 1996 DECRETO 3466 DE 1982

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