Los derechos de las personas adolescentes frente al sistema de justicia juvenil y la función del ombudsperson Jornadas de los Derechos Humanos y Política Criminal Ciudad de México, octubre de 2000 RITA MAXERA ILANUD

ANTECEDENTES

A

partir

derechos

del

de Niño

la

ratificación

por

parte

de

de los

la

Convención

países

sobre

los

latinoamericanos,

comenzó en cada uno de ellos el proceso de adecuación de las legislaciones internas en materia de “menores infractores” a los principios de la Doctrina de la Protección Integral, cuerpo de principios derivados de la Convención y de otros instrumentos internacionales que la completan o la desarrollan.

En el caso de los países centroamericanos el proceso de adecuación

de

Convención

fue

la

legislación

apoyado

interna

firmemente

a

los

principios

de

la

por

las

Procuradurías

de

Derechos Humanos de Guatemala y El Salvador, por el Comisionado de los Derechos Humanos de Honduras, y por la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica. Estos procesos contaron con la amplia participación de personas y organizaciones del mundo jurídico, de las

políticas

formas países.

de

públicas

elaboración

y

del

movimiento

legislativa

casi

social, inéditas

configurando en

nuestros

2 En

1994

Derechos

el

Consejo

Centroamericano

Humanos

asumió,

en

el

Acta

de

de

Procuradores

Tegucigalpa,

de el

compromiso de apoyar y promover la adecuación de la legislación interna a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en los países centroamericanos.

El proyecto ILANUD/COMISIÓN EUROPEA realizó, a partir de 1992, el diagnóstico jurídico y sociológico de la situación de los sistemas, y a partir de allí los países encaminaron sus procesos de reforma. Vale comentar aquí que, paralelamente al estudio

en

los

países

de

América

Latina,

y

con

los

mismos

instrumentos, se hizo también un estudio comparativo en España e Italia. En Centroamérica y en otros países de América Latina se han realizado varios eventos con el objetivo de analizar los avances de los procesos legislativos lo que ha permitido, un interesantísimo

intercambio

de

experiencias,

por

ejemplo

el

Seminario Internacional del Programa Sistema Penal y Derechos Humanos ILANUD/COMISION EUROPEA realizado en El Salvador en el mes

de

noviembre

de

1997,

cuyo

objetivo

fue

el

analizar

críticamente la información sobre las personas menores de edad privadas de libertad por la justicia penal juvenil y el grado de utilización de las respuestas no penales y no privativas de la libertad.

A partir de 1998 y hasta el mes de abril del 2000 se replicó en países sudamericanos un proyecto similar para impulsar los procesos de adecuación de los sistemas de justicia penal juvenil a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño,

a

las

Reglas

Mínimas

de

las

Naciones

Unidas

para

la

Administración de la Justicia Menores y a las Reglas Mínimas para la Protección de los Menores de Edad Privados de Libertad y

3 apoyar a aquellos proyectos

nacionales que contribuyan a poner

en acto dicha normativa.

A la fecha la situación es la siguiente:

Países con legislación penal juvenil vigente BOLIVIA

CÓDIGO INTEGRAL

BRASIL

CÓDIGO INTEGRAL

COSTA RICA

LEY ESPECIFICA

EL SALVADOR

LEY ESPECIFICA

HONDURAS

CÓDIGO INTEGRAL

NICARAGUA

CÓDIGO INTEGRAL

PERU

CÓDIGO INTEGRAL

VENEZUELA

CÓDIGO INTEGRAL

PAISES CON LEGISLACIÓN PENAL JUVENIL APROBADA PERO NO VIGENTE (VACATIO LEGIS) GUATEMALA

CÓDIGO INTEGRAL

PANAMA

LEY ESPECÍFICA

PAISES CON PROYECTOS EN PROCESO DE APROBACIÓN

ARGENTINA

LEY ESPECÍFICA

CHILE

LEY ESPECÍFICA

COLOMBIA

CÓDIGO INTEGRAL

ECUADOR

CODIGO INTEGRAL

PARAGUAY

LEY ESPECÍFICA

URUGUAY

CODIGO INTEGRAL

4

II-

EL

SISTEMA

DE

RESPONSABILIDAD

PENAL

DE

LAS

PERSONAS

ADOLESCENTES

El sistema de responsabilidad para las personas adolescentes que

han

realizado

contravenciones adoptado

en

sus

conductas

(faltas), nuevas

que

tipificadas

como

los

ratificantes

países

legislaciones

tiene

delitos

las

o han

siguientes

características:

1.

Reconoce

que

las

personas

menores

de

edad,

a

partir

de

determinada edad, se hacen responsables frente al sistema penal de

distinta

manera

que

los

adultos,

mediante

una

normativa

específica1.

2. Trata de evitar el procesamiento o el enjuiciamiento de los adolescentes, y prevé opciones para no iniciarlo, suspenderlo a finalizarlo anticipadamente.

3. Establece una gama de sanciones, de carácter socioeducativas, entre las cuales la privativa de libertad adquiere el carácter de

1

GOMES DA COSTA Antônio Carlos: “El adolescente que realiza una conducta tipificada como delito infringió las reglas de la convivencia humana”…”Hacer que él responda por su acto es una actitud de elevado tenor pedagógio-social siempre que se le asegure el debido proceso con todas las garantías previstas por la ley, y siempre que él tenga derecho al pleno y formal conocimiento del acto que le está siendo atribuido, a la defensa con todos los recursos a ella inherentes y a la presunción de inocencia, o sea a las garantías procesales”.

5 excepcional reservada para los delitos más graves y siempre que no sea posible aplicar una sanción diferente2. 4. Establece las garantías del debido proceso sustancial y formal de

los

adultos,

más

las

garantías

específicas

para

los

adolescentes.

5. Crea una nueva justicia especializada en la materia.

6. Permite la participación de la víctima en el proceso.

Breve análisis, de algunos puntos de interés de las

cuatro

legislaciones centroamericanas vigentes.

EL SALVADOR La

Ley

del

Menor

Infractor

entró

en

vigencia

el

1°

de

octubre de 1994. En ella se crea un régimen jurídico especial para las personas menores de edad que cometan delitos o faltas. Establece las garantías del debido proceso sustancial y formal. En

este

aspecto

precisión

en

es

el

importante capítulo

destacar

Régimen

de

que

se

determina

libertad

los

con

casos

excepcionales en que procede la privación de libertad (detención, la privación de libertad en flagrancia y la privación de libertad por

orden

judicial

o

sea

la

preventiva.

Esta

sólo

puede

decretarse cuando concurran todas las circunstancias enunciadas en la ley, o sea cuando la infracción penal que se le atribuye al adolescente estuviere sancionada con pena de prisión cuyo mínimo sea

2

igual

o

superior

a

dos

años,

que

se

tengan

suficientes

GOMES DA COSTA Antônio Carlos: “… en su dimensión punitiva las medidas aplicables al adolescente autor de un acto infractor son, en verdad, penas de naturaleza socioeducativa, es decir, cuyo objetivo principal es el desarrollo del adolescente como persona y como ciudadano”.

6 indicios

o

evidencias

sobre

la

autoría

o

participación

del

adolescente, tomando en cuenta las circunstancias en que ocurrió el hecho y el grado de responsabilidad y que existieren indicios de que el imputado pudiere evadir la justicia o entorpecer la investigación. Las medidas provisionales no podrán exceder de noventa días, concluido el término cesarán de pleno derecho si no se hubiere ordenado de manera definitiva salvo que el plazo de la investigación se hubiera ampliado por un plazo igual, o sea en total

seis

meses

como

máximo

(art.

17

párrafo

5°).

También

incorpora garantías específicas de la condición de adolescente: la

protección

integral,

el

interés

superior

del

niño,

la

formación integral, la reinserción en la familia y la sociedad, la prohibición de la publicación de datos que de manera directa o indirecta

permitan

identificar

al

adolescente,

la

finalidad

educativa del proceso, la posibilidad de la presencia de los padres, tutores o responsables

desde el momento de la detención,

la finalidad primordialmente educativa de las medidas a imponer, la prohibición de recluir a los adolescentes en lugares o centros de detención para personas sujetas a la legislación penal común, la presunción de minoridad, la garantía de discreción en las actuaciones judiciales y administrativas, el dictado de medidas de

protección

cuando

se

compruebe

que

al

adolescente

se

le

amenaza o vulnera algún derecho, el interés superior del niño como límite a la conciliación.

Honduras La

materia

está

regulada

el

Código

de

la

Niñez

y

la

Adolescencia vigente desde el 5 de septiembre de 1996 en el Título denominado DE LOS NIÑOS INFRACTORES DE LA LEY. En él se indica que los niños no se encuentran sujetos a la jurisdicción penal

ordinaria

o

común

y

sólo

podrá

deducírseles

la

7 responsabilidad prevista en ese cuerpo normativo por las acciones u omisiones ilícitas que realicen.

La

legislación

hondureña

establece

las

garantías

del

debido

proceso sustancial y formal. En la Sección Tercera titulada De La Aprehensión establece los supuestos en que procede la aprehensión de los niños. Detalla los derechos del niño en el momento de la aprehensión,

establece

las

situaciones

excepcionales

en

que

pueden usarse medios físicos de contención en la aprehensión de un niño. También regula de manera específica la aprehensión de niños extranjeros y de niñas embarazadas. La aprehensión debe comunicarse, sin tardanza, a la Junta de Bienestar Social o al Ministerio Público. Las medidas cautelares aplicables durante el proceso

son

las

mismas

que

las

medidas

definitivas.

Serán

impuestas excepcionalmente, mediante resolución judicial fundada, durarán el tiempo necesario para cumplir el trámite de que se trate, deberán ser proporcionales a la infracción cometida y adecuadas

a

las

circunstancias

en

que

se

encuentre

el

niño.

Dictada una medida cautelar la investigación no pueden exceder de 30 días ampliables a 60 a solicitud del Ministerio Público. En cuanto a las garantías procesales el Código establece que todo niño infractor participará en el proceso si su grado de madurez lo aconseja. Incorpora garantías específicas de la condición de adolescente: la más importante contenida en la Parte General que establece que las disposiciones del Código se interpretarán y aplicarán siempre de manera que aseguren una eficaz protección a los niños,

que sus progenitores o representantes legales se

encuentren presentes en las diversas etapas del procedimiento, salvo sí esa presencia es perjudicial para el niño, que en la aplicación de las medidas se procure mantener la relación del niño

con

su

familia,

que

las

medidas

especializados separados de los adultos,

se

cumplan

en

centros

el derecho a continuar

8 su desarrollo educativo y profesional, a permanecer separados de otros niños que puedan influir negativamente en su conducta y de mayores de dieciocho años que todavía se encuentren cumpliendo alguna medida. Que la audiencia del juicio sea reservada.

COSTA RICA Un nuevo modelo de responsabilidad para los adolescentes fue instaurado en Costa Rica a partir de la puesta en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil N° 7576 del 1° de mayo de 1996. Esta ley, aunque fundamentalmente procesal, contiene principios, sanciones y

mecanismos de aplicación de las mismas que permiten

construir, con base en el Código Penal de Adultos, un derecho penal

mínimo

para

los

adolescentes,

tomando

en

cuenta,

la

especificidad de la responsabilidad penal de las personas menores de edad mayores de 12 años.

Establece

las

garantías

del

debido

proceso

sustancial

y

formal(art.10) en el capítulo denominado DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES. Introduce garantías específicas como el derecho a la privacidad (art. 20) y el principio de confidencialidad (art. 21). Establece el principio de lesividad que prohibe sancionar a una persona menor de edad si no se comprueba que su conducta daña o pone en peligro un bien jurídico tutelado (art.14). Reconoce al adolescente el derecho a la inviolabilidad de la defensa (art.22) y el derecho de defensa en sí (art. 23).

NICARAGUA Nicaragua aprueba el Código de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia Ley N°287 el 24 de marzo de 1998 y cuya vigencia fue prevista

a

partir

de

ciento

ochenta

días

a

partir

publicación, la que se realizó el 1° de junio de ese año.

de

su

9 El Código dedica el Libro III SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ESPECIALIZADA

al tema de la justicia penal del adolescente.

Establece las garantías del debido proceso sustancial y formal en el capítulo II denominado DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES.

III- ASPECTOS PRIORITARIOS PARA EL SEGUIMIENTO EN LA APLICACIÓN DEL NUEVO MODELO DE RESPONSABILIDAD

1- Las garantías del debido proceso

Las

cuatro

principios

del

específicas

legislaciones debido

del

analizadas

proceso,

derecho

y

penal

incorporan

establecen

especial

las

para

los

garantías

las

personas

adolescentes. El principio de la defensa técnica está contemplado expresamente.

La

legislación

salvadoreña

le

encarga

a

la

Procuraduría General de la República la función de asumir la defensa del adolescente cuando no tuviere defensor particular, la legislación hondureña indica que el defensor podrá ser nombrado por los padres o representantes legales, de oficio por el juez que

conoce

del

asunto

o

por

la

Junta

Nacional

de

Bienestar

Social, cuyas funciones actualmente han sido asumidas por el Instituto Hondureño del Niño y la Familia. Costa Rica en su legislación penal juvenil garantiza la esencialidad de la defensa a través de un defensor o una defensora pública del Departamento de Defensores Públicos de la Corte Suprema de Justicia que ha creado

un

grupo

especializado

en

la

materia.

En

el

caso

de

Nicaragua el Código establece que la persona adolescente acusada que

no

tenga

representantes asistencia

del

defensor

particular

legales

de

Estado

que

recursos le

por

carecer

económicos,

brindará

un

ella

o

tendrá

defensor

sus la

público

especializado a través de la Defensoría Pública, que el Código de la Niñez y la Adolescencia encarga organizar al Poder Judicial

10 para garantizar que los adolescentes sean asistidos y asesorados por un defensor especializado.

También garantizan las legislaciones la defensa material de la persona adolescente mediante su participación personal en el proceso desde el inicio de la investigación así como el derecho a ser

oído

interponer

en

el

ejercicio

recursos.

No

de

la

resulta

defensa, coherente

proponer la

prueba

disposición

e

del

artículo 226 del Código de la Niñez y la Adolescencia de Honduras que establece: Todo niño infractor

participará en el proceso a

que sea sometido si su grado de madurez lo aconseja. En su caso, tendrá

derecho,

desde

el

inicio

de

la

investigación,

a

ser

representado y oído, a proponer pruebas y a interponer recursos sin perjuicio de los demás derechos consignados en el presente Código. Esta disposición se repite en el artículo 202 referente al procedimiento aplicable en caso de faltas y en el artículo 225 relativo al consentimiento de la persona adolescente para que proceda la remisión. Existe de manera evidente una limitación al derecho de defensa material que es esencial en un modelo que admite que las personas adolescentes responden por las conductas delictivas que cometen como consecuencia del reconocimiento de su condición de titulares de derechos.

2- La privación de libertad como medida cautelar

La prisión preventiva llamada también detención provisional puede dictarse según la legislación del menor infractor de El Salvador si se dan los tres requisitos siguientes:

1. Que

se

hubiere

establecido

la

existencia

de

una

infracción penal sancionada en la legislación penal con

11 pena de prisión cuyo mínimo sea igual o superior a dos años; 2. Que existieren suficientes indicios o evidencias sobre la autoría o participación del menor en la infracción, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurrió el hecho y el grado de responsabilidad; y 3. Que existieren indicios de que el menor pudiere evadir la justicia o entorpecer la investigación.

El juez puede imponer con carácter cautelar cualquier medida de las previstas en la ley.

Las medidas provisionales no podrán exceder de noventa días, concluido el término cesarán de pleno derecho si no se hubiere ordenado

de

manera

definitiva

salvo

que

el

plazo

de

la

investigación se hubiera ampliado por un plazo igual, o sea en total seis meses como máximo (art. 17 párrafo 5°).

En el caso de la legislación hondureña se faculta al juez para decretar cualquier medida cautelar de las enumeradas en el Código

con

la

finalidad

de

garantizar

la

presencia

del

adolescente en el proceso. Se repite este criterio cuando de dice que el internamiento se decretará cuando haya peligro de fuga u obstrucción de la investigación. La imposición de cualquiera de las

medidas

cautelares

tendrá

el

carácter

de

excepcional,

mediante resolución fundada, y durará el tiempo necesario para cumplir el trámite de que se trate.

Dictada una medida cautelar, las investigaciones no podrán exceder de 30 días. Este plazo podrá ampliarse a petición del Ministerio Público hasta por 30 días adicionales.

12 La Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica establece que la detención provisional como medida cautelar podrá ser decretada por el Juez Penal Juvenil a partir del momento en que reciba la acusación, cuando se presenten las siguientes circunstancias: a) Exista el riesgo razonable de que el menor de edad evada la acción de la justicia. b) Exista peligro de destrucción u obstaculización de la prueba. c) Exista peligro para la víctima, el denunciante o el testigo.

La medida tiene carácter excepcional sobre todo para las personas adolescentes entre 12 y 15 años de edad (art. 59). No podrá exceder de 2 meses prorrogables, por una única vez, a 2 meses más.

El

Código

de

la

Niñez

y

la

Adolescencia

de

Nicaragua

establece que la detención provisional como medida cautelar es de carácter excepcional, y solo se aplicará en el caso de hechos delictivos que puedan ser sancionados con medidas privativas de libertad, y sólo cuando no sea posible aplicar otra medida menos gravosa.

Para poder decretar la detención provisional como medida cautelar

debe

presentarse

cualquiera

de

las

siguientes

circunstancias: 1. Se presuma gravemente la participación del adolescente en el hecho ilícito. 2. Cuando exista el riesgo razonable de que el adolescente evada la acción de la justicia. 3. En los casos de flagrante delito.

13 La detención provisional no tiene límite fijado expresamente en el Código, sin embargo, indica el Código que el proceso penal especial del adolescente no podrá exceder de tres meses.

La

imposición

supervisión

con

de

cualquier

carácter

medida

cautelar

no

de

orientación

y

puede

exceder

de

seis

podemos

afirmar

que,

en

de

la

semanas.

Como

conclusión

principio,

las

adolescencia

de

este

punto

legislaciones

restringen

la

penales

especiales

procedencia

de

la

detención

provisional a razones de tipo procesal y que además establecen la posibilidad de asegurar los fines de la intervención judicial mediante otras medidas cautelares que no implican privación de la libertad.

Todavía

hacer

uso

un

existen

abusivo

de

algunas la

disposiciones

medida

como

es

el

que

permiten

caso

de

la

legislación nicaragüense que permite que se decrete la detención provisional en el caso de flagrancia.

También garantizan las legislaciones la defensa material de la persona adolescente mediante su participación personal en el proceso desde el inicio de la investigación así como el derecho a ser

oído

interponer

en

el

ejercicio

recursos.

No

de

la

resulta

defensa, coherente

proponer la

prueba

disposición

e

del

artículo 226 del Código de la Niñez y la Adolescencia de Honduras que establece: Todo niño infractor

participará en el proceso a

que sea sometido si su grado de madurez lo aconseja. En su caso, tendrá

derecho,

desde

el

inicio

de

la

investigación,

a

ser

representado y oído, a proponer pruebas y a interponer recursos sin perjuicio de los demás derechos consignados en el presente Código. Esta disposición se repite en el artículo 202 referente al procedimiento aplicable en caso de faltas y en el artículo 225

14 relativo al consentimiento de la persona adolescente para que proceda la remisión. Existe de manera evidente una limitación al derecho de defensa material que es esencial en un modelo que admite que las personas adolescentes responden por las conductas delictivas que cometen como consecuencia del reconocimiento de su condición de titulares de derechos.

IV- LA INSTITUCIÓN DEL “OMBUDSMAN” Y LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS

ADOLESCENTES

PROCESADAS

O

SANCIONADAS

EN

EL

SISTEMA

PENAL JUVENIL

El ombudsman (ombudsperson) según el jurista español Víctor Fairén

Guillén

es

función”:supervisar

el

una

institución

funcionamiento

de

la

con

una

doble

administración

en

virtud de los poderes que el Parlamento le ha concedido y la de defender los derechos y los legítimos intereses públicos de los ciudadanos frente a aquellos”3.

Es

importante

entonces,

de

cara

a

las

competencias,

establecer en cada país las acciones que en la materia que nos toca,

deberían

ser

asumidas

como

prioritarias

por

los

ombudsperson:

1. Apoyar las reformas legislativas en los países en que todavía no se ha hecho o se ha hecho en forma incompleta.

2. En los países en que el modelo de responsabilidad penal juvenil se está construyendo deben ejercer la vigilancia que les compete

para

que

los

derechos

de

(generales y específicos) se respeten.

3

FAIREN GUILLEN Víctor, 1992

las

personas

adolescentes

15

Cobran especial importancia las siguientes situaciones:

1.

Las

aprehensiones.

Esta

es

una

función

propia

del

“ombudsperson” que se completa con la atribución para presentar la acción de protección constitucional de la libertad.

2. Las garantías procesales (generales y específicas).

3.Los derechos durante la ejecución de las sanciones. La vigilancia por el cumplimiento de los derechos de las personas

adolescentes

durante

la

ejecución

de

las

sanciones

(medidas) debe comprender:

a) Las sanciones (medidas) no privativas de libertad. El asumir trabajo en este campo es un reto porque lo común es haberse dedicado al tema de las personas privadas de libertad. En este aspecto es de suma importancia el que las Procuradurías o las Defensorías puedan ejercer la vigilancia respecto de las obligaciones que le competen a las instituciones públicas de dar contenido a las sanciones no privativas de libertad.

b) Las sanciones (medidas) privativas de libertad. Este

ha

constituido

el

ámbito

tradicional

de

trabajo

de

los

ombudsperson. Sin embargo, es necesario en estos momentos que la vigilancia

que

les

compete

enfatice

en

la

vigencia

de

los

derechos humanos específicos que le han sido reconocidos a los adolescentes en la Convención sobre los Derechos del Niño y los

16 instrumentos internacionales que en esta materia la complementan y desarrollan. Por

último,

es

importante

indicar

que,

para

cumplir

a

cabalidad con estas funciones se necesita crear o fortalecer en las

instituciones

Derechos

Humanos

Defensorías o

del

Pueblo,

Comisionados

los

Procuradores

órganos

de

específicos

encargados de los derechos de la Niñez y la Adolescencia a cargo de personal especializado en el tema. Es en éstos órganos donde debe

atenderse

el

tema

de

los

derechos

de

las

personas

adolescentes que se enfrentan al sistema de justicia juvenil.

¿Por

qué

un

órgano

específico?:

porque

se

trata

de

derechos

humanos específicos de las personas adolescentes.

¿Por qué especialistas?: porque estamos ante un nuevo derecho de la niñez y la adolescencia que entre una de sus garantías de aplicación incluye la especialidad de sus operadores.

¿Por qué el tema de los derechos de las personas adolescentes infractoras dentro del área de los derechos de la Niñez y la Adolescencia?: Por la razón que alega el maestro Gomes da Costa: “Porque

un

adolescente

infractor

es

un

adolescente

que

por

casualidad ha cometido un delito y no un delincuente que por casualidad es adolescente”.

BIBLIOGRAFÍA

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Santa Fe de Bogotá- 2da. Edición, Buenos Aires 1999

TEMIS-DEPALMA,