RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Reliquidación de pensión/ Empleado INPEC/Aplican los factores salariales del Decreto 1045 de 1978.

“Ha quedado claro que el actor tiene derecho a que se le reliquide su derecho pensional, para lo cual la Sala procederá a ratificar el análisis desplegado en primera instancia, toda vez, que la liquidación efectuada con la inclusión de los factores que fueron mencionados en el fallo recurrido son los correctos, con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación, ya que estas no constituyen factor salarial, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978 y la pauta jurisprudencial claramente analizada en esta providencia. Con todo, la base de liquidación estará conformada por los siguientes factores salariales: ASIGNACION BÁSICA, HORAS EXTRAS, AUXILIO DE ALIMENTACION, AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACION POR SEVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE ANTIGUEDAD Y PRIMA DE VACACIONES (Fls 17, 18, 44 y 45 del Cdno de Pbas). El reconocimiento del derecho pensional se hará con el 75% del promedio de los factores antes citados, devengados en el último año de servicio. (1 de marzo de 1998 a 28 de febrero de 1999)”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, veintinueve (29) septiembre de dos mil once (2011)

Magistrada Ponente:

Expediente: Actor: Demandado: Referencia:

HILDA CALVACHE ROJAS

200501525-01 OSCAR HERNANDO RIVERA CAJA NACIONAL DE PREVISIÒN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SEGUNDA INSTANCIA

Decide el Tribunal el recurso de apelación impetrado por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia calendada el 15 de julio de 2010 y dictada por

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el Juez Cuarto Administrativo de Popayán, dentro del proceso promovido por el señor OSCAR HERNANDO RIVERA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E.- En liquidación mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. La demanda El señor OSCAR HERNANDO RIVERA por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declarar:

“PRIMERA: ES NULO parcialmente el acto administrativo Nº 010476 de 30 de agosto de 1996, mediante el cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de JUBILACIÓN del Sr. OSCAR HERNANDO RIVERA, expedido por la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE PRESTACIONES ECONOMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por cuanto al liquidar se realizó por un promedio de 12 meses de salarios, y se desconocieron factores salariales percibidos por el actor, consagrados en la Ley 32 de 1986, artículos 84 y 85, tales como sobresueldo y prima extracercelaria. SEGUNDA: ES NULO parcialmente el acto administrativo Nº 1172 de 20 de junio de 2000, expedido por la SUBDIRECCION GENERAL DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION, por el cual se reliquidó (sic) la pensión de jubilación del señor OSCAR HERNANDO RIVERA, promediándose esa prestación la asignación de los 12 meses, prima de antigüedad, sobresueldo y bonificación, descartándose factores como Auxilio de alimentación, Auxilio de Trasporte, prima de navidad, prima de servicios y prima vacacional reconocidos en la Resolución 010476 DE 30 DE AGOSTO DE 1996 y consagrados en la Ley 32 de 1986, artículos 84 y 85, tales como sobresueldo y prima extracarcelaria. TERCERA: ES NULO totalmente el acto administrativo Nº 102784 de 14 de febrero de 2003, por medio del cual la SUBDIRECCION DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION, concluye que las resoluciones atrás reseñadas se encuentran conforme a derecho y no existen nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión tomada inicialmente. CUARTA: Por lo anterior, la CAJA NACIONAL DE PREVISION SUBDIRECCION DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, procederá a reliquidar la PENSION VITALICIA DE JUBILACIÓN, del Sr. OSCAR HERNANDO RIVERA, tendido como base para tales efectos, todos los factores salariales en el último año de servicios y para la fecha que demostró su retiro definitivo, siendo el último cargo desempeñado de DRAGONEANTE en la cárcel del Circuito Judicial SIMON BOLIVAR. SEXTA: Las sumas resultantes de la diferencia entre la liquidación realizada por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, deberán ser incrementadas 2

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de acuerdo a los reajustes de ley, actualizadas a partir de la fecha de disfrute real de la pensión (12 febrero de 1999). 1.1. Fundamentos fácticos Sustentó la demanda en los siguientes fundamentos fácticos: -

El demandante prestó sus servicios por más de veintiséis años al servicio de la Nación – Ministerio de Justicia – INPEC, como último cargo tuvo el de DRAGONEANTE dentro de la cárcel del Circuito Judicial Simon Bolívar, solicitó su pensión de jubilación y fue reconocida mediante la resolución 010476 de 30 de agosto de 1996 y reajustada en la resolución 11702 de 20 de junio de 2000, proferida por la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, sin tener en cuenta otros factores salariales como Auxilio de Alimentación, Auxilio de Trasporte, Prima de Navidad,, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima Vacacional, Sobresueldo, y Prima Extracarcelaria según la Ley 36 de 1986.

-

El accionante mediante varios escritos incluyendo la acción de tutela elevó ante la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida, puesto que como se mencionó anteriormente no fueron reconocidos unos factores salariales.

-

La entidad demandada respondió parcialmente a las peticiones impetradas, desconociendo nuevamente los factores señalados, sin justificación alguna.

2. La sentencia apelada El Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, tras efectuar el trámite de ley, decidió declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 010476 de 30 de agosto de 1996, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reconoce y ordena pagar pensión de jubilación al señor OSCAR HERNANDO RIVERA y de la resolución Nº 011702 de 20 de junio de 2000, mediante la cual se reliquidó en forma incorrecta la Pensión de Jubilación del demandante, pues no se tomaron en cuenta los factores salariales que ordena la ley. Además se declaro nula la resolución Nº 102784 de 4 de marzo de 2003, igualmente dictada por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual se resuelve confirmar en todas y cada una de sus partes las resoluciones antes mencionadas. A título de restablecimiento del derecho ordenó expedir el acto administrativo por medio del cual se reconoce, liquide y pague al actor el valor de la pensión de jubilación con los reajustes de ley, liquidación que debe hacerse teniendo como base el 75% del salario promedio del último año, es decir, desde el 01 de marzo de 1998 hasta el 01 de marzo de 1999, con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales contenidos en los artículos 1º y 3º de la ley 33 de 1985, tales como asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y navidad, prima de vacaciones, vacaciones y demás factores que el demandante haya percibido durante el periodo citado. 3. El recurso de apelación 3

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Estando dentro del término legal, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 15 de julio de 2010, teniendo en cuenta para tal efecto lo siguiente: Sostiene que se debe revocar todas y cada una de las partes de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto del Circuito de Popayán, pues asegura que los factores devengados por el demandante no están taxativamente señalados en la ley 33 de 1985, además los actos administrativos debatidos fueron expedidos conforme a la normatividad vigente al momento en el cual el demandante adquirió el status jurídico, incluyendo los factores sobre los cuales se probó se efectuaron aportes pensiónales. Expresó que el actor se encuentra amparado por normas especiales como lo son la ley 32 de 1986 y el decreto 407 de 1994, pero en ellas no se regula los factores salariales ni forma de liquidar la pensión, es por eso que se debe remitir a las normas generales (Leyes 33 y 62 de 1985). De lo anterior se infiere que la pensión mensual vitalicia de vejez es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y que los factores que entran a conformar el ingreso base de cotización a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, se encuentran señalados taxativamente en dichas normas. En el caso de autos al señor OSCAR HERNANDO RIVERA le son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de liquidación y reliquidación pensional, además esta normatividad solo tiene en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a pensión, y agrega que del material probatorio se observa que los factores devengados por el actor no fueron tenidos en cuenta por no estar taxativamente señalados en la ley o bien porque no se efectuaron aportes sobre los mismos, así las cosas, insiste en que la inclusión o no de estos factores no queda sujeta al arbitrio de CAJANAL E.I.C.E, sino que ya esta previamente estipulado por una norma. Es por eso que no se puede pretender que CAJANAL E.I.C.E liquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales, sobre los cuales no tiene ningún derecho ganado, puesto que no se ha efectuado aporte alguno para la seguridad social, de suceder lo contrario el Estado estaría pagando unas cotizaciones que jamás percibió y desencadenaría en un desequilibrio financiero. Finalmente cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, como sustento jurídico de su tesis. 4. Los alegatos en segunda instancia Corrido traslado común para presentar por escrito alegatos de conclusión, el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión en los siguientes términos: Manifestó que se debe revocar la sentencia del A quo porque no comparte los parámetros que se tuvieron cuenta para fallar, puesto que la forma correcta para liquidar la pensión de jubilación es tomando el salario promedio, el cual sirve como base para los aportes del último año de servicios y la inclusión de los factores que están taxativamente regulados en las Leyes 33 y 62 de 1985, es por eso que CAJANAL E.I.C.E no puede liquidar pensiones salariales que no están contenidas en 4

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normas, porque actuaría en detrimento del patrimonio del Estado y vulneraría el principio de sostenibilidad presupuestal y solidaridad en materia de seguridad social. Por último cita los Actos Legislativos N° 11, 34 y 127 de la Gaceta del Congreso de la Republica. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría 40 Judicial II administrativa comparte la posición del A quo de manera parcial y considera que el listado de los factores que componen la base de liquidación pensional no son taxativos, sino meramente enunciativos, permitiendo la inclusión de otros factores que hayan sido devengados por el accionante, tal como lo dispone la Sentencia Unificación Jurisprudencial del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Expresó que el actor tiene derechos a la reliquidación pensional incluyendo los factores salariales devengados en el último año de servicio, los cuales fueron omitidos por la entidad accionada.

“En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el accionante devengó los siguientes conceptos: asignación básica, alimentación, bonificación por recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras; inc. (sic) Antigüedad, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones. La entidad demandada de acuerdo a lo probado en el proceso cuando liquido la pensión de jubilación tuvo en cuenta las asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2002. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo factores salariales como la asignación básica, alimentación, bonificación semestral, bonificación por servicios, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, antigüedad, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo”. La indemnización de vacaciones no se puede incluir como factor salarial, puesto que las vacaciones no son salarios ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado del que goza el trabajador, este factor no se puede tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, al igual que la bonificación por recreación regulada en los Decretos 2710 de 2001 y 660 de 2002, es por eso que solicita se niegue la petición del accionante y revocar la inclusión de este factor reconocido por el Juez de Instancia. Precisa que comparte la decisión del Tribunal sostenida en otras oportunidades en lo concerniente al descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se ha efectuado deducción legal. La omisión de la administración no imposibilita el reconocimiento de dichos conceptos en materia pensional y pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. 5

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Finalmente sostiene que se debe revocar parcialmente la decisión del A quo en lo referente a la bonificación por recreación y en lo demás se debe confirmar. Comparte los argumentos expuestos por la parte demandante en la segunda instancia y expresó que la decisión del Juez de Primera Instancia está ajustada a derecho, pero se debe tener en cuenta que la forma de liquidar la pensión de jubilación del demandante será conforme a lo establecido en el artículo 45 de la ley 1045 de 1978, observando el Régimen de transición de la ley 33 de 1985.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Corresponde determinar si es susceptible de reliquidación la pensión de jubilación del señor OSCAR HUMBERTO RIVERA y si ésta debe hacerse con la inclusión de solo los factores salariales taxitavamente regulados por Leyes 33 y 62 de 1985, o en caso contrario, incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el accionante. 1. Lo probado en el expediente Está debidamente acreditado que la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E (CAJANAL), mediante resolución 010476 de 30 de agosto de 1996, reconoció la pensión de jubilación del actor, el cual se desempeñó en su último cargo como GUARDIAN EN MINISTERIO DE JUSTICIA, laborando un total de 7.358 días. Así mismo, adquirió el status jurídico el 21 de septiembre de 1993. La liquidación pensional se efectuó con el 75% sobre el salario promedio de 12 meses de servicio, teniendo en cuenta como factores salariales: ASIGNACIÓN BÁSICA, AUXILIO DE ALIMENTACIÓN, AUXILIO DE TRASPORTE, PRIMA DE NAVIDAD, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y PRIMA DE VACACIONES, conforme a lo establecido en la ley 33 y 62 de 1985 (Fl 36 a 39 del Cdno de Pbas). A folios 53 a 55 del Cuaderno de Pruebas obra resolución Nº 011702 de 20 de junio de 2000, la cual ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor OSCAR HERNANDO RIVERA con la inclusión de los siguientes factores salariales: ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOBRESUELDO Y BONIFICACIÓN. El auto Nº 102784 del 4 de marzo de 2003, establece que las anteriores resoluciones se encuentran ajustadas a derecho, por ende se ordenó el archivo del cuaderno administrativo (Fl 70 y 71 del Cdno de Pbas). Esta probado en el expediente que el demandante laboró hasta el 28 de febrero de 1999 (Fl 64 del Cdno de Pbas), así mismo está acreditado que entre el 1 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 1999, el accionante recibía SUELDO, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, AUXILIO DE ALIMENTACIÓN, AUXILIO DE TRASPORTE, PRIMA ANTIGÜEDAD, BONIFICACIÓN ESPECIAL POR RECREACIÓN Y PRIMA DE NAVIDAD (Fls 17, 18, 44 y 45 del Cdno de Pbas). 2 El caso concreto y el régimen especial aplicable al actor 6

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El Decreto 407 de 1994 en su artículo 168 derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de la entrada de vigencia, es decir, el 21 de febrero de 1994 y se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la ley 32 de 1986. El artículo 96 de la citada ley, estableció los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC y dispuso lo siguiente:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. ” A la entrada en vigencia de Decreto 407 de 1994, el demandante tenía más de 20 años de servicios en el INPEC, por ende se le debe aplicar, para efectos del reconocimiento pensional, la ley 32 de 1986 que regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. La Sala debe precisar que el régimen especial del INPEC no contempló los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la de la pensión por lo que, el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994 remiten de manera expresa a que el régimen aplicable es el vigente para los empleados públicos del orden nacional. Así consagra que: El artículo 114 de la ley 32 de 1986:

“Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta ley o sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”. El artículo 184 del Decreto 407 de 1994:

“Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las vigentes para los servidores públicos nacionales”. De lo anterior, debe aclararse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación, excluyó de la regla general a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de lo miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. El artículo 1º de la ley 33 de 1985 contempla lo siguiente:

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“El empleado oficial que sirva o haya servido (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por la ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Subrayado fuera de texto) Para el caso de autos el actor se encuentra cobijado por el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional (Ley 33 de 1985) ya que adquirió su status jurídico antes de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, esto es el 21 de septiembre de 1993 (Fl 36 a 38 del Cdno de Pbas), pero por disposición de la citada ley no se puede aplicar al accionante esta normatividad, puesto que el señor OSCAR HERNANDO RIVERA pertenece a un régimen especial (Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994) dentro del cual no se establecieron los factores de salario para liquidar la pensión de jubilación, es por eso que por remisión expresa se aplicará en el sub lite lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que señala los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, y en su tenor literal dispone:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. 3. El cambio jurisprudencial y la aplicación de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades en materia pensional 8

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En sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado -Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Consejero ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, unifica el criterio de la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio en la base de liquidación de la pensión de jubilación. En sus aportes más importantes dice la mencionada sentencia:

“En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (…) El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.“ (…) 9

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“En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.” (…) Más adelante la citada jurisprudencia respecto al concepto de salario dice lo siguiente:

“Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” (…) En virtud de lo anterior, es preciso señalar que este Tribunal se adhiere a la nueva interpretación jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, por considerar que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de derechos fundamentales, de preceptos constitucionales inherentes al tema de seguridad social. Entiende esta Corporación que, en virtud del principio de progresividad e igualdad, resulta una interpretación conforme a derecho cuando el H. Consejo de Estado asegura que no podrá la norma vulnerar una condición del cotizante que con anterioridad intenta obtener y que al momento de la liquidación de su derecho pensional resulta mermada conforme la expectativa de derecho por él pretendida, es decir que, se desconoce arbitrariamente el aporte hecho a unos factores, los cuales son omitidos, aún por encima de la realidad que demuestra su efectiva cotización como un factor salarial para efectos de la liquidación del derecho pensional. Sin embargo, es necesario aclarar un aspecto de la sentencia de instancia, relacionado con los factores salariales reconocidos, como es el caso de las vacaciones y de la bonificación por recreación como factor de salario para liquidar la pensión de 10

Expediente: Actor: Demandado: Referencia:

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jubilación. Pues bien, el Tribunal se adhiere a lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado antes citada, y de manera textual expresa:

“(...) las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. (...) la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales (...) el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión (...)”. Así las cosas, la Sala advierte que el proceso liquidatario del señor OSCAR HERNANDO RIVERA, deberá efectuarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación, aunque no estén contenidos en el listado del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siempre y cuando dichos sumas hayan sido percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica y que sean considerados como salario o prestación. Se debe precisar que si se ha cotizado sobre dichos factores no habrá lugar a ninguna deducción por concepto de los mismos, pero en el efecto de que no se hayan efectuado aportes sobre tales factores no implica que deban excluirse de la liquidación pensional, pues lo que habrá de hacerse es ordenar el descuento que por dicho concepto haya a lugar.

4. La liquidación del derecho pensional Ha quedado claro que el actor tiene derecho a que se le reliquide su derecho pensional, para lo cual la Sala procederá a ratificar el análisis desplegado en primera instancia, toda vez, que la liquidación efectuada con la inclusión de los factores que fueron mencionados en el fallo recurrido son los correctos, con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación, ya que estas no constituyen factor salarial, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978 y la pauta jurisprudencial claramente analizada en esta providencia. Con todo, la base de liquidación estará conformada por los siguientes factores salariales: ASIGNACION BÁSICA, HORAS EXTRAS, AUXILIO DE ALIMENTACION, AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACION POR SEVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE ANTIGUEDAD Y PRIMA DE VACACIONES (Fls 17, 18, 44 y 45 del Cdno de Pbas). El reconocimiento del derecho pensional se hará con el 75% del promedio de los factores antes citados, devengados en el último año de servicio. (1 de marzo de 1998 a 28 de febrero de 1999).

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Expediente: Actor: Demandado: Referencia:

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Ahora, resuelta importante para la Sala hacer un pronunciamiento sobre la aplicación del fenómeno de la prescripción en materia de prestaciones periódicas, en efecto, el artículo 488 de Código Sustantivo del Trabajo, estableció la figura de la prescripción trienal de las mesadas pensionales o de las prestaciones periódicas; por su parte, el artículo 489 ibídem dispuso la interrupción de la prescripción con la presentación de la respectiva reclamación administrativa de las prestaciones debidas. Así las cosas, la Corporación encuentra a folios 56 a 60 del Cuaderno de Pruebas, la solicitud de reliquidación efectuada por el demandante ante la Caja Nacional de Previsión Social, por lo tanto, el pago de las mesadas se realizará a partir del 02 de agosto de 1999, atendiendo a los apartes normativos arriba referenciados.

Por las anteriores consideraciones el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO, SEXTO (sic), SEPTIMO (sic), OCTAVO (sic), NOVENO (sic), DECIMO (sic) de la Sentencia del 15 de julio de 2010, proferida por la Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán en el proceso de la referencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO entiéndase TERCERO de la sentencia recurrida, el quedará así: A titulo de restablecimiento del derecho, ordénese a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, expedir el acto administrativo por medio del cual reconozca, liquide y pague al señor OSCAR HERNANDO, identificada con la CC 5.281.634 de La Unión – Nariño, el valor de la pensión de jubilación con los reajustes de Ley, liquidación que debe hacerse teniendo como base el 75% del salario promedio del último año, es decir, desde 1 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 1999, con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales contenido en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 ; tales como: asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de trasporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y demás factores que el demandante haya devengado durante el citado período siempre y cuando estos hayan sido percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica y que sean considerados como salario o prestación, excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación.

TERCERO.- ENVÍESE copia de la presente providencia a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL –CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN-, o a la Entidad que haga sus veces, y entréguese una copia a la parte interesada.

CUARTO.- REMÍTASE el presente proceso al Despacho de origen.

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Expediente: Actor: Demandado: Referencia:

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Reconocer personería al Dr SAULO HENRY GAMBOA NIETO, con T.P Nº 184623 del C.S.J como apoderado de la parte demandada, conforme al poder general que obra a folios 87 y 88 del Cuaderno Principal.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

HILDA CALVACHE ROJAS. (Presidente)

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO.

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

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