PENSION GRACIA- Factores salariales aplicables “No se discute por las partes el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la actora FANNY MUÑOZ MOLANO efectuado por CAJANAL E.I.CE. mediante Resolución No. 44759 de diciembre 21 de 2.005 (fls. 2-4 Cdno. Ppal), derecho pensional que adquirió el 18 de febrero de 2.004. La cuestión a resolver –tal y como lo apreció la falladora de primera instancia– se contrae a establecer los factores de salario que deben computarse en la liquidación de dicha pensión especial. Sobre los factores salariales que han de incluirse en la liquidación de la pensión gracia, las partes concuerdan en que deben tomarse todos aquellos efectivamente devengados durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la causación de este especial derecho. La Sala comparte dicha postura –que también fue adoptada por la Juez en la sentencia objeto de consulta– que acata los postulados jurisprudenciales formulados por el Consejo de Estado sobre la materia. En efecto, tiene dicho el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo: “[…] la pensión gracia no se liquida con base en aportes, pues ésta pertenece a un régimen especial. En efecto, la ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación sería de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. No obstante, la Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso:“A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es necesario referir, que la aplicación especial de la norma anterior, impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 el Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial en la que no se liquida con base en el valor de aportes durante el último año de servicios, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del beneficiario a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL ni hacer aportes para el efecto. Así, a las reglas del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la actora, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho. En síntesis, las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión gracia (artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966), se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de marzo 6 de 2.008, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Exp. 2142-06). Dicho esto, concluye la Sala que (i) para la liquidación de la pensión gracia deben incluirse todos los factores de salario que haya devengado el docente favorecido con dicha pensión especial, sin que en

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modo alguno deban restringirse a los factores contemplados en las leyes 33 ó 62 de 1.985 y (ii) que dichos factores salariales son aquellos devengados durante el año inmediatamente anterior a

la causación del derecho –y no los que percibió el docente durante el año anterior al retiro–“. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO DISTRITO JUDICIAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) Magistrada Ponente: HILDA CALVAHE ROJAS Expediente: Actora: Demandado: Acción:

2006 00041 01 FANNY MUÑOZ MOLANO CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de octubre 1º de 2.009, proferida por la Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se declararon parcialmente nulas las Resoluciones No. 44759 de 2.005 y 3119 de 2.006, proferidas por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y se dispuso reajustar la pensión gracia reconocida a favor de la demandante.

I. ANTECEDENTES 1. La demanda Estuvo encaminada a obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 44759 de diciembre 21 de 2.005 y la nulidad de la Resolución No. 3119 de abril 21 de 2.006, proferidas por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. y 2

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mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a favor de la actora FANNY MUÑOZ MOLANO, tomando como base para la liquidación la asignación básica y el sobresueldo devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus. A título de restablecimiento del derecho, se deprecó la liquidación de la pensión gracia con todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios. Como hechos en que se basan las anteriores pretensiones se citan los siguientes: Que mediante Resolución No. 44759 de 2.005, proferida por el Asesor de la Gerencia General de CAJANAL, se reconoció a la actora una pensión gracia en cuantía de $831.747,75, efectiva a partir de febrero 18 de 2.004, acto que no tuvo en cuenta algunos factores salariales que en criterio del libelista debieron ser computados en la liquidación de dicha prestación. Que mediante Resolución No. 3119 de 2.006 la entidad demandada resolvió el recurso de reposición presentado contra la citada Resolución No. 44759. 2. La sentencia que se consulta La Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, tras efectuar el trámite de ley decidió, como se expresó, declarar parcialmente nulas las Resoluciones demandadas “[…] en tanto que no incluyeron los factores salariales que fueron percibidos por la accionante en el lapso de la causación de su derecho a la pensión gracia […]” (fl. 49 Cdno. Ppal), ordenando “[…l]iquidar y pagar sobre el 75%

del promedio mensual

obtenido en el último año anterior a la causación del derecho, esto es el lapso del 18 de febrero de 2003 al 18 de febrero de 2004, según consta en la Resolución No. 44759 del 21 de Diciembre de 2005 […]” (fl. 50 ib.). Expuso el a quo que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 4 de 1.966, el monto de la pensión gracia pasó a ser el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, precepto que también extendió la base para calcular dicha pensión, dado que “[…] debe tenerse en cuenta todo lo devengado por el peticionario durante el último año de servicios, esto a pesar de que posteriormente en el año de 1985 se reguló los factores salariales para efectos de la liquidación de pensiones […]” (fl. 46 ib.).

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Luego, explicó la Juez que las leyes 33 y 62 de 1.985 –que fijan el régimen pensional general para los servidores públicos– resultaban inaplicables a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, dado que ésta es una prestación especial a cargo del Tesoro Nacional y para la cual no se requiere efectuar aportes. En ese sentido, observó la Juez que la pensión de la demandante se liquidó tomando únicamente la asignación básica y sobresueldo, dejando por fuera los demás factores salariales reconocidos por la entidad pagadora “[…] en la fecha en que se causó el derecho a la pensión gracia.” (fl. 48 ib.), por ejemplo, la prima vacacional y la prima de navidad, razón por la cual accedió a las pretensiones de la demanda. De igual manera, dispuso que se envíe copia de la providencia a la liquidadora de CAJANAL, de conformidad con el Decreto 2196 de 2.009. 3. El trámite de la consulta Una vez remitido el expediente a fin de agotar el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 inciso tercero del C.C.A., el Tribunal, por auto de octubre 22 de 2.009 (fl. 57 ib.), la admitió y concedió traslado común a las partes para que presenten sus alegatos. La parte demandada hizo uso de este derecho, en los términos que a continuación se sintetizan. 4. Alegatos La apoderada de CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN manifestó no oponerse a las pretensiones formuladas por la actora en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores que se acredite ha devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status legal. Expuso que de conformidad con la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa sobre el tema, CAJANAL modificó la forma de liquidar la pensión gracia –que se efectuaba con fundamento en los factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1.985–, para incluir todos los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4

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1. Competencia Este Tribunal es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de primera instancia proferida por la Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 133-1 del C.C.A. En la presente providencia el Tribunal examinará, de conformidad con las normas legales aplicables y la jurisprudencia, cuales son los factores de salario que han de incluirse en la liquidación de la pensión gracia de que es titular la actora. 2. De los factores salariales aplicables a la pensión gracia No se discute por las partes el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la actora FANNY MUÑOZ MOLANO efectuado por CAJANAL E.I.CE. mediante Resolución No. 44759 de diciembre 21 de 2.005 (fls. 2-4 Cdno. Ppal), derecho pensional que adquirió el 18 de febrero de 2.004. La cuestión a resolver –tal y como lo apreció la falladora de primera instancia– se contrae a establecer los factores de salario que deben computarse en la liquidación de dicha pensión especial. Sobre los factores salariales que han de incluirse en la liquidación de la pensión gracia, las partes concuerdan en que deben tomarse todos aquellos efectivamente devengados durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la causación de este especial derecho. La Sala comparte dicha postura –que también fue adoptada por la Juez en la sentencia objeto de consulta– que acata los postulados jurisprudenciales formulados por el Consejo de Estado sobre la materia. En efecto, tiene dicho el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo: “[…] la pensión gracia no se liquida con base en aportes, pues ésta pertenece a un régimen especial. En efecto, la ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación sería de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. No obstante, la Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”

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La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es necesario referir, que la aplicación especial de la norma anterior, impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 el Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial en la que no se liquida con base en el valor de aportes durante el último año de servicios, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del beneficiario a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL ni hacer aportes para el efecto. Así, a las reglas del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la actora, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho. En síntesis, las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión gracia (artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966), se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de marzo 6 de 2.008, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Exp. 2142-06) Dicho esto, concluye la Sala que (i) para la liquidación de la pensión gracia deben incluirse todos los factores de salario que haya devengado el docente favorecido con dicha pensión especial, sin que en modo alguno deban restringirse a los factores contemplados en las leyes 33 ó 62 de 1.985 y (ii) que dichos factores salariales son aquellos devengados durante el año inmediatamente anterior a la causación del derecho –y no los que percibió el docente durante el año anterior al retiro–. Observa la Sala que mediante Resolución No. 44759 de diciembre 21 de 2.005 se reconoció a favor de la actora la pensión gracia para la cual adquirió estatus el 18 de febrero de 2.004, para la cual únicamente se tuvo en cuenta la asignación básica (fls. 2 a 4 ib.). Este acto fue objeto del recurso de reposición, el que se resolvió mediante 6

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Resolución No. 3119 de abril 21 de 2.006, en la cual se modificó la resolución impugnada y se reajustó la pensión incluyendo el sobresueldo (fls. 5 a 7 ib.). Dichos actos desconocen el artículo 4 de la Ley 4ª de 1.966, reglamentado por el artículo 5º del Decreto 1743 del mismo año –interpretados de conformidad con la jurisprudencia que acaba de citarse–, al dejar por fuera otros factores de salario efectivamente devengados por la actora durante año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico –18 de febrero de 2.004 (fl. 2 ib) –, esto es, la prima de vacaciones y la prima de navidad (fls. 9-10 ib. y 6-10 Cdno. Pbas). Bajo estas consideraciones, el Tribunal juzga que la decisión adoptada en la sentencia que se consulta se encuentra ajustada a derecho. No obstante, se modificará los puntos resolutivos primero y segundo de la decisión consultada para garantizar un mejor entendimiento de lo decidido en la presente actuación. III. DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- MODIFICAR el primer punto resolutivo de la Sentencia de octubre 1º de 2.009, proferida por la Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará así: PRIMERO.- Se declara la nulidad parcial de las Resoluciones No. 44759 del 21 de diciembre de 2.005 y 3119 del 21 de abril de 2.006, actos expedidos por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en tanto que no incluyeron todos los factores salariales efectivamente devengados por la accionante durante el año inmediatamente anterior a la causación del derecho a la pensión gracia.

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SEGUNDO.- MODIFICAR el segundo punto resolutivo de la misma providencia, el cual quedará así: SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho de la actora, se ordena a CAJANAL E.I.CE. EN LIQUIDACIÓN, o la entidad que haga sus veces, reajustar la pensión gracia reconocida a favor de FANNY MUÑOZ MOLANO, en el sentido de reconocer y pagar por éste concepto el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios y todos los factores de salario efectivamente devengados por la actora durante el período comprendido entre el 18 de febrero de 2.003 y el 18 de febrero de 2.004.

TERCERO.- CONFÍRMAR los demás puntos resolutivos de la citada sentencia.

CUARTO.- En firme esta providencia, remítase el proceso al Despacho de origen.

QUINTO.-

Reconocer personería para actuar a la doctora MARISOL GÓMEZ

RODRÍGUEZ, abogada portadora de la tarjeta profesional No. 143.310 del C.S de la J., para que obre en nombre y representación de CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, quien tendrá las facultades previstas en la escritura pública vista a folios 63 a 64. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en el Acta No. 074.

Los Magistrados,

HILDA CALVACHE ROJAS

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Impedido 8

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CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

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