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Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal en procedimiento verbal en Proceso de Responsabilidad Fiscal.
80116 Bogotá, 26 de Junio de 2014. AUTO N° 001 DE APERTURA E IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF
PRF No. SAE:
PRF-2014-04591
ENTIDAD:
FONDOS DE PENSIONES OBLIGATORIAS ADMINISTRADOS POR ING PENSIONES Y CESANTIAS S. A., HOY SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S. A.– NIT: 800.229.739-0 Esquema Multifondos (Ley 1328 de 2009). Fondo Conservador. Fondo Moderado Fondo de Mayor Riesgo Fondo Especial de Retiro Programado
TELÉFONOS:
(051) 2307500
PRESUNTOS RESPONSABLES:
ING Pensiones y Cesantías hoy PROTECCIÓN S.A. con Nit. 800.138.188-1, Representado legamente por Mauricio Toro Bridge, quien se identifica con número de cédula 70.108.274. RAMÓN MUJICA BUENO identificado con pasaporte No. E394056 quien para la época de los hechos se desempeñó como Presidente de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 12 de Enero de 2011 al 20 de Noviembre de 2012). FELIPE GAVIRIA FRANK, Identificado con C.C. 80.503.188 expedida en Usaquén, Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Vicepresidente de Inversiones de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. (Período ejercido
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en el cargo 20 de Agosto de 2002 hasta el 30 de Abril de 2012). JOSE LUIS LEON DUGAND, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.782.996 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Locales de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. (Período ejercido en el cargo 10 de Septiembre de 2010 al 31 de Diciembre de 2012). CARLOS ÁNDRES ARANGO ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.982.697 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Internacionales de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. (Período ejercido en el cargo 10 de Septiembre de 2010 al 31 de Diciembre de 2012) . JOSE LEONARDO IBARRA NADJAR identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.765.461 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Trader Sénior de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. (Período ejercido en el cargo 3 de Enero de 2008 al 9 de Octubre de 2011). CAMILA AYALA ÁLVAREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.697.538 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader Director de Inversiones Locales de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 2 de Mayo de 2007 al 31 de Diciembre de 2012). TOMAS CIPRIANO HENAO LUNA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.683.830 quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader de Inversiones de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. (Período ejercido en el cargo 2 de Noviembre de 2010 a 31 de Diciembre de 2012)
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JORGE EDUARDO SUESCUN POZAS identificado con cédula de ciudadanía No. 79.248.428, quien para la época de los hechos se desempeñó como Vicepresidente Financiero de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. (Período ejercido en el cargo 1 de Diciembre de 2010 al 2 de Septiembre de 2011)MARIA DEL PILAR AMADOR identificada con la cédula de ciudadanía No.52.417.848 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. (Período ejercido en el cargo 4 de Mayo de 2009 al 5 de Diciembre de 2012). Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa en Liquidación con Nit. 900.221.113-7 representada legalmente por el Agente (Gerente) Liquidador IGNACIO ARGUELLO ANDRADE identificado con cédula de ciudadanía No. 19.203.951. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE: Chartis Seguros Colombia (quien asegura a ING Pensiones y Cesantías S.A.), ubicada en la dirección Calle 78 No. 9-57 de la ciudad de Bogotá; Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. (quien asegura a ING Pensiones y Cesantías S.A.), ubicada en la dirección Av. Calle 26 No. 59 - 51 Torre 3 Piso 7 de la ciudad de Bogotá y Seguros Generales Suramericana S.A. (tomada por Interbolsa S.A. Holding y ampara a las empresas del grupo),ubicada en la dirección Carrera 10 28-49 de la ciudad de Bogotá; de conformidad con lo señalado en el literal d) del artículo 104 de la Ley 1474 de 2011. CUANTÍA:
CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355 M/cte.)1.
1
Valor que corresponde al total de las compras efectuadas por ING Pensiones y Cesantías, incluidos los dividendos en acciones recibidos y descontadas las ventas efectuadas a precios históricos de los fondos de pensiones obligatorias, pendiente de ajustar al valor de la unidad de cada multifondo. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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1.
ASUNTO
Procede el Despacho del Vicecontralor a calificar el mérito de la Actuación Especial de Fiscalización AT 42- 04 de Febrero de 2013, relacionada con las operaciones de adquisición de acciones de Ia Sociedad Interbolsa S.A. Holding hoy en liquidación, efectuadas con recursos del Fondo de Pensiones obligatorias (multifondos: Moderado, Alto riesgo, Conservador y Retiro Programado), para efectos de establecer la procedencia de la Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal y consecuente imputación por el trámite verbal, de conformidad con lo establecido en artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, que para tales fines reseña: “(…) ARTÍCULO 97. PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000. El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley (…)”.
2.
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 268 numeral 5° de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, el Decreto Ley 267 de 2000 artículo 9 numeral 5, en lo que tiene que ver con la facultad del Contralor General de la República para delegar funciones generales o especificas del ejercicio de la vigilancia y control fiscal; artículo 27 Ibíd., que establece la integralidad del control como criterio para la organización interna de la Contraloría General de la República; artículo 35 Ibíd., que establece entre las funciones del Contralor General las de “(…) Fijar las políticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal, el control fiscal del Estado y de las demás funciones asignadas a la Contraloría General de la República de conformidad con la Constitución y la Ley (…)”; artículo 35 Ibíd., numeral 4 que dispone como función del Contralor General de la República el “(…) Dirigir como autoridad superior las labores administrativas y de vigilancia fiscal de las diferentes dependencias de la Contraloría General de la República, de acuerdo con la Ley (…)”; artículo 78 Ibíd., que señala como funciones adicionales de las dependencias de la Contraloría General de la República además de las específicas, todas aquellas que determine el Contralor General de la República de acuerdo con las funciones que cumplan; el artículo 47 numeral 01 que consagra como funciones del Vicecontralor las de “(…) Asistir al Contralor General en el ejercicio de sus atribuciones y velar, bajo la orientación de éste, por la calidad total de las labores y competencias asignadas a la Contraloría General de la República por la Constitución y la Ley (…)”, así como el numeral 3 que dispone también Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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como función la de “(…) velar por la buena marcha de la Contraloría General, por el eficaz desenvolvimiento de su misión constitucional y legal y por el cumplimiento de las instrucciones impartidas por el Contralor General (…)”; la Resolución Orgánica 6680 de 2012 artículos 25 y 26, en cuanto a la Actuación Especial de Fiscalización y las dependencias competentes para adelantarla; la Resolución No. 7362 de fecha 20 de Diciembre de 2013 por medio de la cual se otorgan competencias en el nivel central de la Contraloría General de la República para el conocimiento, trámite y decisión del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario como Verbal a la Vicecontralora General, así como la delegación efectuada a ese Despacho y comunicada mediante oficio No. 2013IE0158780; igualmente, la “Asignación No. 091 del 30 de Abril de 2014 para adelantar Proceso de Responsabilidad Fiscal por el Despacho de la Vicecontraloría”, así como la Ley 1474 de 2011. Bajo los anteriores supuestos normativos es que el Despacho de la Señora Vicecontralora Dra. Ligia Helena Borrero Restrepo, es competente para conocer y decidir el presente asunto. 3.
SINTESIS DE LA ACTUACIÓN
Se inició la Actuación Especial AT 42, comunicada mediante oficio 2013EE0006499 del 1 de febrero de 2013, relacionada con las transacciones de compra venta de las acciones de Interbolsa S.A. Holding, hoy en liquidación y adquiridas con recursos de los Fondos de Pensiones y Cesantías administrados por ING Pensiones y Cesantías. Dicha actuación fue ejecutada simultáneamente en la ciudad de Medellín a través de la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia y en Bogotá por medio de la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras y posteriormente a través del Despacho de la Vicecontraloría. El objetivo de la actuación fue la de “(…) determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la inversión efectuada para los fondos obligatorios de pensiones y de cesantías en acciones y/o bonos de INTERBOLSA S.A. holding en liquidación (…)”2. Las acciones ejecutadas en virtud de la actuación especial de control fiscal fueron las siguientes: -
2
Se emitió Memorando de habilitación No 80051 del 4 de febrero de 2013, suscrito por el Presidente de la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, en el que asigna una funcionaria para realizar visita especial a la Sociedad Administradora de Fondos de pensiones y de Cesantías Protección S.A; a su vez, se emitió Memorando de habilitación No 001 del 4 de febrero de 2013, suscrito por la Contralora Delegada para la Gestión
Cfr. Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras. “Informe Final Actuación Especial AT 42”. Pág. 2. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Pública e Instituciones Financieras, en el que asigna un funcionario para realizar visita especial a la Sociedad Administradora de Fondos de pensiones y de Cesantías Protección S.A. y a ING Pensiones y cesantías, si a ello hubiere lugar. -
El 2 de mayo de 2013, se efectuó visita especial a Interbolsa S.A. Holding, en liquidación para solicitar información de ING Pensiones y Cesantías. Se efectuó también, visita especial a Protección S.A. para solicitar información sobre montos pagados, soportes, gastos, personal y áreas e intermediarios en la operación de adquisición, por parte de ING Pensiones y Cesantías.
-
Se realizó solicitud de información a la Superintendencia Financiera de Colombia sobre intermediarios, titulares y traders en relación a ING y las operaciones de compra y venta de las acciones que adquirió con recursos de los Fondos de Pensiones y Cesantías; así mismo, solicitud de información a Protección S.A., en lo atinente a soportes de compra de acciones por parte de ING, actas de comités de riesgo, inversiones, mercado y junta directiva, así como cualquier otra relacionada con dichas operaciones.
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Requerimiento de información al liquidador de Interbolsa S.A., SCB en liquidación, en cuanto a los cupos disponibles por esa entidad para realizar operaciones con acciones, monto de comisiones, junta directiva, entre otras.
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Se emitió comunicación de hallazgo a Protección S.A., mediante oficio No. 2013EE0040022 del 16 de mayo de 2013; entidad que a su vez emite respuesta mediante oficio No. 2013ER0050699 el 24 de mayo de 2013.
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Con posterioridad, se presenta Informe de actuación Especial a través de comunicación 2013EE0062911 del 5 de julio de 2013; la sociedad administradora Protección S.A. interpone derecho de petición mediante comunicación 2013ER0086224 del 13 de agosto de la misma anualidad.
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Se expide el 29 de Agosto por parte de la Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras, auto de ampliación de actuación especial con la finalidad de incorporar, valorar y practicar las pruebas requeridas para garantizar los principios del debido proceso, imparcialidad y eficiencia; el 8 de Octubre de 2013, se prórroga la ampliación con el objeto de practicar pruebas pendientes.
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En el interregno comprendido entre el 24 de Septiembre y el 21 de Octubre de la anualidad en cita, se practican diligencias de entrevista a ex funcionarios de ING y de Interbolsa, así como a funcionarios de Protección Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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S.A., y de SURA ASEET MANAGEMENT, para efectos de precisar aspectos técnicos en la realización de la operación. Con la información obtenida se procedió al análisis de tres aspectos principales; el primero relacionado con el proceso de compra de acciones de Interbolsa S.A., (Holding) por parte de ING Pensiones y Cesantías S. A., con recursos de los fondos administrados; el segundo, con el seguimiento y monitoreo que las distintas AFP hicieron respecto de esta inversión una vez efectuada la adquisición, y el tercero; el alcance de la actuación de la Contraloría General de la República respecto de la inversión con los recursos del Fondo de Cesantías. 4. FUNDAMENTOS DE HECHO ING Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, efectuó compras de acciones de Interbolsa Holding, las cuales se realizaron entre el 16 de junio y el 28 de agosto de 2011, a un valor cercano por acción de $2.650., adquiriendo 21.074.488 acciones por un valor total de $53.890.307.771. Estas compras de realizaron con recursos del Fondo Voluntario de Pensiones, Fondo de Cesantías y Fondos de Pensiones obligatorias (Multifondos: Moderado, Alto riesgo, Conservador y Retiro Programado). De acuerdo con la información suministrada por la Superintendencia Financiera de Colombia y la recibida en la actuación especial, las citadas acciones de Interbolsa S.A. Holding presentaron un precio de compra que osciló entre $2.403,57 y $2.721,72 por acción. La inversión inicial realizada por ING se resume de la siguiente manera: FONDO ADMINISTRADO - ING ING CESANTIAS L P ING P OLIGATORIO CONSERVADOR ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO ING P OLIGATORIO MODERADO ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO ING VOLUNTARIO ACCIONES COLOMBIA ING VOLUNTARIO BASICO PESOS Total general
N° ACCIONES 2,583,755 2,081,895 161,778 14,823,418 484,677 128,389 810,576 21,074,488
VR COMPRA 6,430,065,609 5,411,432,057 425,717,352 37,928,612,681 1,256,046,647 333,613,220 2,104,820,208 53,890,307,774
Después de la adquisición, la sociedad Interbolsa S.A. pagó dividendos en acciones correspondiéndoles a los fondos administrados por ING, 842.977 acciones, (Valor del dividendo no disponible)3, aumentando la posición a 21.917.465. Posteriormente, en operaciones de venta entre el 29 de agosto y el 27 de noviembre de 2012, ING vendió 185.182 acciones, de las cuales la BVC rechazó dos de las operaciones de venta de 7.580 acciones, revirtiendo dichas operaciones el 18 de diciembre de esa anualidad, para unas ventas netas de
3
Dado que no se conoció el monto del dividendo, la CGR se estimó dicho valor sobre la base del valor promedio del precio medio de la acción del mes de septiembre de 2011, tomado de la página de la BVC ($2.293,73 por acción), para un total de $1.933.561.634. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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177.602 acciones (Valor de las ventas no disponible)4, con lo cual se consolida una posición total de 21.739.863 acciones, así: PROVISION ACCION DE INTERBOLSA ING FONDO DE CESANTIA LARGO PLAZO ING FONDO PENSIONES VOLUNTARIAS BASICO PESOS ING FONDO PENSIONES VOLUNTARIAS AC COLOMBIA ING FONDO PENSIONES OBLIG MODERADO ING FONDO PENSIONES OBLIG CONSERVADOR ING FONDO PENSIONES OBLIG MAYOR RIESGO ING FONDO PENSIONES OBLIG RETIRO PROGRAMADO TOTAL
N° ACCIONES 2,687,105 842,999 133,524 15,416,354 1,987,568 168,249 504,064 21,739,863
La Superintendencia Financiera, mediante Resolución número 1795 del 2 de noviembre de 2012, ordenó tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa INTERBOLSA S.A., identificada con el NIT 900221113-7 y domicilio principal en Medellín, por haber incurrido en la causal prevista en el literal a) numeral 1 del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF, consistente en la suspensión del pago de sus obligaciones. Dicha medida tenía como fin determinar si la entidad debía ser objeto de liquidación, si era posible adoptar medidas para que ésta continuara desarrollando su objeto social o algunas otras que permitieran a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o parcial de sus créditos (art. 115, art. 116 No. 2 EOSF). Así mismo, la Superintendencia Financiera mediante oficio 2012094954-039 de fecha 2 de Noviembre de 2012, ordenó la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión (art. 9.1.1.1.1 No. 2), literal b) Decreto 2555 de 2010); y mediante Resolución No 1796 del día 6 del mes y año en referencia, autorizó la cesión de activos, pasivos y contratos de INTERBOLSA S.A. referidas a las posiciones contractuales en operaciones de compra y venta de valores, simultáneas y repo que tienen como objeto títulos “TES Clase B y TES denominados en UVR”, en los términos y condiciones señalados en dicho acto administrativo. Mediante Resolución No. 1812 del 7 de Noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia ordena la liquidación de la sociedad comisionista de bolsa INTERBOLSA S.A.; por su parte, la Superintendencia de Sociedades dispuso mediante auto del día 16 de ese mes, la apertura del proceso de reorganización empresarial de INTERBOLSA S.A. sociedad matriz del Grupo Interbolsa, proceso que es culminado a través de auto No. 430-000043 el 3 de enero de 2013, ordenándose la apertura del trámite de liquidación judicial de ésta.
4
Como quiera que no se conoció el valor de las ventas de las citadas acciones, éste se estimó por parte de la CGR, con base en el precio promedio del período de venta, (1.718,72 por acción), para un valor de $305.248.109. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Ahora bien, en lo que respecta al aviso de intensión de adquisición y fusión de la AFP Protección y la AFP ING, éste se da a través de comunicación radicada con el número 2012051720-000 del 29 de junio de 2012 en la Superintendencia Financiera de Colombia por parte de la doctora Jeannette Forigua Rojas (obrando como apoderada de: i) Grupo de Inversiones Suramericana S.A., Bancolombia S.A., Caja Colombiana de Subsidio Familiar –Colsubsidio- y Manuel Guillermo Jara Albarracín quienes representan más del 95% del capital de PROTECCIÓN, y ii) Grupo de Inversiones Suramericana Holanda B.V., Sura Asset Management España S.L. (antes Grupo de Inversiones Suramericana España S.L.), GrupoSura Holanda B.V., Grupo Sura Latin American Holdings B.V. y Grupo Sura Asset Management S.A. (antes Inversiones Internacionales GrupoSura S.A.), quienes representan más del 95% del capital de ING);
quien presentó aviso anticipado de la intención de fusión entre PROTECCIÓN, entidad que obrará como sociedad absorbente e ING como entidad absorbida, la cual se disuelve sin liquidarse. El compromiso de fusión fue aprobado por las Juntas Directivas de ambas entidades, en PROTECCIÓN el 28 de Junio de 20125 y en ING el 25 de Junio de ese año6; el que no fue objetado por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia según Resolución 1850 del 14 de Noviembre de la anualidad en referencia; señalando, que la entidad absorbente deberá formalizar el acuerdo de fusión y registrar la escritura pública dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendarios siguientes a la fecha en que sean aprobados los respectivos compromisos de fusión por parte de las asambleas de las sociedades participantes en el trámite (dicha fusión fue formalizada el 26 de diciembre de 2012 en la notaria catorce de Medellín, mediante escritura pública número 2086). Retomando las transacciones efectuadas por parte de ING Pensiones y Cesantías S.A., a través de INTERBOLSA S.A. SCB7., en acciones de INTERBOLSA y dado el comportamiento del precio de la acción durante los años 2011 y 2012, así como los acontecimientos ocurridos y conocidos de este último grupo, la Bolsa de Valores de Colombia suspendió las negociaciones de la acción de INTERBOLSA S.A. Holding, mediante Boletín número 258 del 2 de noviembre de 2012, quedando como último precio registrado $980 por acción. En ese orden de ideas y en consideración a las medidas adoptadas, en especial la atinente a la liquidación de INTERBOLSA S.A. Holding, la Superintendencia Financiera de Colombia requiere el 18 de Diciembre de 2012 a ING Pensiones y Cesantías, para que antes de la fecha de la fusión arriba mencionada con la sociedad PROTECCIÓN, provisione el 100% de la inversión en acciones de Interbolsa que existen en los portafolios de los fondos que ING administra y que a dicha fecha el valor de la acción se registraba en el precio arriba indicado.
5
Según Acta No. 253 de PROTECCIÓN S.A. Según Acta No. 249 complementadas en las sesiones de Junta Directiva celebrada el 25 de Octubre de 2012, tal como consta en las Actas No. 258 y 254 de PROTECCIÓN e ING respectivamente. 7 Transacciones que se realizaron en su mayoría a través de la Comisionista (54%). 6
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ING radica en la SFC el 20 de diciembre de 2012 una comunicación mediante la cual anexa copia de los comprobantes contables con los que se realizaron las provisiones requeridas por la SFC, en los cuales informa el registro de éstas con efecto sobre los recursos de los fondos administrados, quienes finalmente asumen la pérdida, una parte a través de la valoración y otra con esta provisión:
En consecuencia, la pérdida se materializó a través del reconocimiento en los Estados Financieros de los respectivos fondos de pensiones y no en los de la sociedad administradora ING Pensiones y Cesantías; de una parte a través de la desvalorización de la acción en el mercado desde la compra de la inversión hasta el 1 de Noviembre de 2012 cuando a la acción se le fijó su último precio de $980 y de otra, por la provisión del 100% del valor que registraba la inversión al 19 de diciembre de 2012, provisión que fue asumida por los respectivos fondos con efecto sobre los recursos de estos mismos. 5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Dentro de la normatividad aplicable al procedimiento y a los hechos del proceso que se apertura, se tiene la siguiente:
Ley 610 de 2000; a través de la cual se fija el trámite de los procesos de Responsabilidad Fiscal.
Ley 1474 del 12 de julio de 2011; por medio de la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
Resolución Orgánica N° 05500 de 2003, por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones; Resolución No. 7362 de fecha 20 de Diciembre de 2013, por medio de la cual se otorgan competencias en el nivel central de la Contraloría General de la República para el conocimiento, trámite y decisión del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario como Verbal a la Vicecontralora General. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Ley 1328 del 15 de Julio de 2009; por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.
Decreto 2555 de Julio 15 de 2010 (modificado por el Decreto Nacional 3594 de 2010, adicionado por el Decreto Nacional 4809 de 2011, adicionado por el Decreto Nacional 0848 de 2013); por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones
Decreto 2955 del 6 de Agosto de 2010; por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010, se establece el régimen de inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias y se reglamentan parcialmente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 1328 de 2009, la Ley 549 de 1999, la Ley 550 de 1999 y el Decreto-ley 1283 de 1994.
Decreto 857 del 23 de Marzo de 2011, Por el cual se modifican los regímenes de inversión de los recursos de los fondos de cesantía y los de los fondos de pensiones obligatorias, bajo el Título 12 del Libro 6 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 y se modifican el artículo 2.6.11.1.17 del Título 11 del Libro 6, de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010.
Demás normas relacionadas en la parte considerativa de la presente providencia. 6.
MEDIOS PROBATORIOS
A continuación se relacionan los medios probatorios base de la presente imputación: No. Ord
No. Oficio
Fecha
2013EE0000345 03/01/13
1 2013001091-00 31/01/13
2 01/02/13
3 4
5
1028
04/02/13
1029
04/02/13
Asunto Oficio enviado al Superintendente Financiero de Colombia, solicitando relación de provisiones efectuadas en los portafolios de los patrimonios autónomos como producto de medidas adoptadas en Proyectar Valores e Interbolsa. Respuesta de SFC sobre provisiones que incluyen las realizadas en fondos de pensiones obligatorias de ING Acta visita especial - CGR - a Interbolsa S.A. en liquidación judicial. Memorando de habilitación - Gerencia Departamental Antioquia. Solicitud de información a Protección S.A., realizada por la Gerencia Departamental de Antioquia, respecto a la adquisición de las acciones de Interbolsa.
Rango Folios
1 al 3
4 al 7 8 al 9 10 al 11
12 al 13
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Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal en procedimiento verbal en Proceso de Responsabilidad Fiscal.
1030
6 7 2013IE0007365 8 2013ER0010891 2013IE0009556
9
10 2013ER0015642
11 2013EE0023859
12 2013EE0023904
13 14 2013ER0034814 2013ER0035922
15 16 2013EE0034373 4174
17 4202
18 2013EE0034489
19 2013EE0034537
20 2013EE0034543
21 2013EE0034549
22 23 2013ER0046951
Oficio de asignación actuación especial de 04/02/13 fiscalización, emitido por la Gerencia Departamental de Antioquia Memorando de habilitación No. 001 emitido por 04/02/13 la Contraloría Delegada Gestión Pública Oficio de envío de CD por parte de Interbolsa 07/02/13 S.A. del Libro de Accionistas a la CGR. Informe de visita especial realizada a 11/02/13 Interbolsa por adquisición de las acciones por parte de ING. Acta No. 1 respecto al proceso de levantamiento de información en Protección 11/02/13 S.A., realizada por la Gerencia Departamental de Antioquía. Oficio remisorio de Protección S.A. de 14/02/13 información solicitada por la Gerencia Departamental de Antioquia. Solicitud de información a la SFC de 05/04/13 operaciones de compra – venta de acciones de InterBolsa. Solicitud de información a Protección S.A. de 05/04/13 operaciones de compra – venta de acciones de InterBolsa. Remisión de información solicitada a la SFC en 17/04/13 medio magnético (CD). Remisión de información solicitada a 18/04/13 Protección S.A. en medio magnético y documental. Solicitud de información y visita a Interbolsa 02/05/13 SCB. Respuesta de Interbolsa SCB, remitiendo 06/05/13 información sobre las acciones adquiridas por ING Pensiones y Cesantías. Respuesta de Interbolsa SCB, remitiendo 08/05/13 información sobre las acciones adquiridas por ING Pensiones y Cesantías. Solicitud de información a la AFP Horizonte S.A., sobre la eventual aprobación de cupos en 09/05/13 los diferentes portafolios para adquirir acciones de Interbolsa. Solicitud de información a Porvenir S.A, sobre la eventual aprobación de cupos en los 09/05/13 diferentes portafolios para adquirir acciones de Interbolsa. Solicitud de información a Skandia S.A., sobre la eventual aprobación de cupos en los 09/05/13 diferentes portafolios para adquirir acciones de Interbolsa. Solicitud de información a Colfondos S.A., sobre la eventual aprobación de cupos en los 09/05/13 diferentes portafolios para adquirir acciones de Interbolsa. 16/05/13 Respuesta de Porvenir S.A. a la solicitud No.
14 al 14 15 al 16 17 al 17 18 al 19
20 al 26
27 al 466
467 al 468
469 al 472 473 al 474 475 al 764 765 al 767 768 al 772
773 al 789
790 al 790
791 al 791
792 al 792
793 al 793 794 al 794
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Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal en procedimiento verbal en Proceso de Responsabilidad Fiscal.
2013EE0034537. Oficio comunicando hallazgo fiscal a Protección
24 2013EE0040022 16/05/13 S.A. 17/05/13
25 26 2103ER0047330 17/05/13 27 2013ER0047537 17/05/13 28 2013ER0048077 20/05/13 29 2013ER0050699 24/05/13 2013ER0044914 28/05/13
30 2013EE0053995 14/06/13
31 2013EE0055713 19/06/13
32 33 2013ER0061482 20/06/13 34 2013EE0059297 26/06/13 2013ER0064934 27/06/13
35 36 2013EE0062911 05/07/13 2013IE0061289 05/07/13
37 2013EE0065066 11/07/13
38 2013EE0065081 11/07/13
39 40 2013ER0071094 11/07/13 41 2013EE0066304 12/07/13 42 2013EE0066309 12/07/13 43 2013EE0066314 12/07/13 44 2013EE0066318 12/07/13
Copia de correos electrónicos remitiendo Informe de Hallazgo a la Dra. Ana Beatriz Ochoa Mejía, Vicepresidente JurídicaSecretaria General de Protección S.A. Respuesta de Colfondos S.A., a la solicitud No. 2013EE0034549. Respuesta de Horizonte S.A., a la solicitud 2013EE0034489. Respuesta de Skandia S.A., a la solicitud No. 2013EE034543. Respuesta de Protección sobre hallazgo fiscal remitido en comunicación No. 2013EE0040022. Oficio remisorio a Contralor Intersectorial 5, informando que se está adelantando la Actuación Especial de Fiscalización en ING Pensiones y Cesantías. Solicitud de información a Protección S.A., requiriendo documento Rating elaborado por ING para Interbolsa S.A. Solicitud de información a SFC, en relación con representantes legales y miembros de junta directiva de ING Pensiones y Cesantías. Solicitud de copia del expediente por parte de Protección S.A. Oficio remisorio a Protección S.A., atinente a la Copia del Expediente solicitada. Respuesta de Protección S.A., remitiendo documento Rating elaborado por ING Pensiones y Cesantías. Remisión de informe de la Actuación Especial de Fiscalización AT-42 a Protección S.A. Remisión de informe de la Actuación Especial de Fiscalización AT-42 a la Unidad Anticorrupción de la CGR. Solicitud de copia de las pólizas de responsabilidad civil y global bancaria de ING a Protección S.A. Reiteración de solicitud efectuada mediante oficio No. 2013EE0055713 respecto a Representantes Legales y Junta Directiva de ING Pensiones y Cesantías. Respuesta a Oficio No. 2013EE0055713 por parte de la SFC. Remisión de copia del informe de hallazgo fiscal de ING a la SFC. Remisión de copia del informe de hallazgo fiscal de ING a la PGN. Remisión de copia del informe de hallazgo fiscal de ING a la FGN. Remisión de copia del informe de hallazgo
795 al 818
819 al 820
821 al 821 822 al 822 823 al 823 824 al 1073
1074 a 0075
1076 al 1076
1077 al 1077 1078 al 1085 1086 al 1086 1087 al 1101 1102 al 1103 1104 al 1104
1105 a 1105
1106 a 1106
1107 a 1108 1109 al 1109 1110 al 1110 1111 al 1111 1112 al 1112
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Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal en procedimiento verbal en Proceso de Responsabilidad Fiscal.
fiscal de ING a la AMV
45 46 47 48 49 50 51
52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65
Remisión de copia de las pólizas de 2013ER0076076 22/07/13 responsabilidad civil y global bancaria de ING, por parte de Protección S.A. Instrucciones internas para organización de Int 25/07/13 expediente Respuesta de la SFC a solicitud información 2013ER0076205 22/07/13 2013EE0065081 Solicitud plazo para remisión información 2013ER0081928 02/08/13 Interbolsa. Remisión de información composición 2013ER0083316 06/08/13 accionaria Interbolsa Comunicación de Interbbolsa informando 2013ER0077855 25/07/13 solicitud de composición accionaria. Solicitud plazo para remisión información 2013ER0081928 02/08/13 Interbolsa composición accionaria. Derecho de petición enviado por Protección S.A., sobre informe de actuación solicitando 2013ER0086224 13/08/13 otras pruebas y remitiendo información adicional para que sean consideradas. Solicitud de un ciudadano sobre riesgo al fondo 2013ER0088141 16/08/13 de protección por el posible detrimento. Instrucciones internas para considerar en la interno 19/08/13 evaluación. Auto de ampliación actuación especial de 80051 29/08/13 fiscalización. Solicitud de información a Protección sobre 2013EE0094787 02/09/13 exfuncionarios de ING y funcionarios de Protección S.A. Solicitud de información a Interbolsa sobre ex 2013EE0094796 02/09/13 funcionario de esa entidad. Remisión a Protección S.A., de copia de Auto 2013EE0096201 03/09/13 de Ampliación de la Actuación Especial de Fiscalización. Respuesta de derecho de Petición interpuesto 2013EE0096244 03/09/13 por Protección S.A. mediante comunicación No. 2013ER0086224. Respuesta emitida por Protección S.A. 2013ER0099987 10/09/13 respecto a información de ex funcionarios de ING y funcionarios de Protección. Citación a diligencia de entrevista a LAURA 2013EE0103160 12/09/13 MARIA GALLEGO CORREA, ex funcionaria de ING Pensiones y Cesantías. Citación a diligencia de entrevista a JÓSE 2013EE0103171 12/09/13 LEONARDO IBARRA NADJAR, ex funcionario de ING Pensiones y Cesantías. Citación a diligencia de entrevista a CAMILA 2013EE0103180 12/09/13 AYALA ALVAREZ, ex funcionaria de ING Pensiones y Cesantías. Citación a diligencia de entrevista a FELIPE 2013EE0103186 12/09/13 GAVIRIA FRANK, ex funcionario de ING Pensiones y Cesantías. 2013EE0105525 16/09/13 Solicitud de información a Interbolsa S.A.
1113 al 1306 1307 a 1307 1308 al 1311 1312 a 1316 1317 a 1319 1320 a 1323 1324 a 1328
1329 a 1420
1421 a 1421 1422 a 1422 1423 a 1425 1426 a 1426 1427 a 1427 1428 a 1433
1434 a 1435
1436 a 1447
1448 a 1448
1449 a 1449
1450 1 1450
1451 a 1451 1452 a 1452
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respecto a un exfuncionario.
66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77
78
79 80 81 82 83
Respuesta emitida por Protección S.A. 2013ER0102874 16/09/13 respecto a la solicitud de información de un funcionario. Copia de Correo Electrónico coordinando interno 17/09/13 diligencia de entrevista con el ex funcionario LAURA GALLEGO. Citación a diligencia de entrevista a JUAN 2013EE0106929 18/09/13 CAMILO OSORIO LONDOÑO, funcionario de Protección S.A. Citación a diligencia de entrevista a OMAR 2013EE0106936 18/09/13 RUEDA GALVIS, funcionario de Protección S.A. Citación a diligencia de entrevista a OMAR 2013EE0106942 18/09/13 RUEDA GALVIS, funcionario de Protección S.A. Copia de correo electrónico en el que se aclara interno 18/09/13 a Interbolsa S.A. solicitud de información. Citación a diligencia de entrevista a JUAN 2013EE0107290 19/09/13 CAMILO OSORIO LONDOÑO, funcionario de Protección S.A. Constancia de no Asistencia a Citación, del ex Interno 23/09/13 funcionario JOSÉ LEONARDO IBARRA NADJAR. Respuesta enviada por Interbolsa S.A., 2013ER0107259 23/09/13 respecto a solicitud de información de ex funcionario. Constancia de no Asistencia a Citación, del ex Interno 24/09/13 funcionario CAMILA AYALA ALVAREZ. Acta de diligencia de Entrevista realizada al ex Interno 24/09/13 funcionario de ING, FELIPE GAVIRIA FRNAK. Acta de diligencia de Entrevista realizada al ex Interno 25/09/13 funcionario de ING, LAURA MARIA GALLEGO CORREA. Solicitud de Información a través de Oficio y Correos Electrónicos a Protección S.A., 2013EE0112750 26/09/13 respecto a ex funcionarios de ING Pensiones y Cesantías. Copia de Correo electrónico reprogramando Diligencia de Entrevista a los ex funcionarios Interno 26/09/13 CAMILA AYALA y JOSÉ LEONARDO IBARRA NADJAR. Actas de Diligencia de Entrevista con el Interno 27/09/13 funcionario de Protección S.A., OMAR RUEDA GALVIS. Actas de Diligencia de Entrevista con el 27/09/13 funcionario de Protección S.A., JUAN CAMILO OSORIO. Citación a Diligencia de Entrevista a ex 2013EE0114832 30/09/13 funcionario de Interbolsa, JORGE ARABIA WATEMBERG. Remisión de Información por parte de DVJ100 365220 01/10/13 Protección S.A., en relación con los ex
1453 a 1454
1455 a 1455
1456 a 1456
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funcionarios MARIA DEL PILAR AMADOR y JOSE LUIS LEÓN D. Acta de diligencia de Entrevista realizada al ex Interno 24/09/13 funcionario de ING, CAMILA AYALA 84 ALVAREZ. 85 2013EE0106936 18/09/13 Devolución de Oficio de Citación. 86 2013EE0106929 18/09/13 Devolución de Oficio de Citación. Copia de Correos recibidos de Protección S.A., Interno 01/10/13 87 en respuesta a solicitud No. 2013EE0112750. Acta de diligencia de Entrevista realizada al ex Interno 01/10/13 funcionario de ING, JOSE LEONARDO 88 IBARRA NADJAR. Respuesta de Protección S.A. en físico a 89 2013ER0112391 01/10/13 solicitud No. 2013EE0112750. Solicitud a Protección S.A., de copia de Actas y 2013EE0119330 04/10/13 oficios otorgando beneficios o incentivos a 90 personal de ING Pensiones y Cesantías. Acta de diligencia de Entrevista realizada al ex Interno 07/10/13 funcionario de Interbolsa, JORGE ARABIA 91 WATEMBERG. Citación a Diligencia de Entrevista a ex 2013EE0122622 09/10/13 funcionario de ING, JOSE LUIS LEÓN 92 DUGAND. Citación a Diligencia de Entrevista a ex 2013EE0122630 09/10/13 funcionario de ING, MARÍA DEL PILAR 93 AMADOR PILONIETA. Comunicación a Protección S.A. remitiendo 2013EE0125152 15/10/13 Auto de Prórroga Ampliación Actuación 94 Especial de Fiscalización. Acta de diligencia de Entrevista realizada al ex Interno 16/10/13 funcionario de ING, JOSE LUIS LEÓN 95 DUGAND. Acta de diligencia de Entrevista realizada al ex Interno 16/10/13 funcionario de ING, MARIA DEL PILAR 96 AMADOR PILONIETA. Respuesta de Protección remitiendo acta e 2013ER0122867 22/10/13 información de incentivos a exfuncionarios de 97 ING. Solicitud información a SFC sobre las 2013EE0136421 30/10/13 gestiones realizadas al tema de ING y la 98 compra de acciones de Interbolsa. Respuesta de SFC a solicitud información No 99 2013ER0132968 08/11/13 2013EE0136421 Reiteración de solicitud información sobre 2013EE0150840 21/11/13 pólizas global y de responsabilidad civil a 100 Interbolsa. Remisión información de Interbolsa sobre 101 2013ER0145526 03/12/13 pólizas global y de responsabilidad civil. Remisión de información de las pólizas global y de responsabilidad civil de Protección y hojas 2013ER0145195 03/12/13 de vida de miembros de comité de riesgo y 102 gerente de riesgo.
1498 a 1507 1508 a 1509 1510 a 1511 1512 a 1512 1513 a 1516 1517 a 1523 1524 a 1524
1525 a 1528
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1530 a 1530
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1533 a 1536
1537 a 1542
1543 a 1560
1561 a 1561 1562 a 1563 1564 a 1564 1565 a 1732
1733 a 2044
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103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114
Oficio de la Señora Contralora General 2013IE0158780 19/12/13 trasladando el trámite de la Actuación Especial AT42 al Despacho de la Señora Vicecontralora. Remisión del Informe final AT 42 a Protección 2014EE0009945 24/01/14 S.A. Remisión de copia de informe final de la 2014EE0015247 31/01/14 actuación especial a FGN Remisión de copia de informe final de la 2014EE0015265 31/01/14 actuación especial a PGN Remisión de copia de informe final de la 2014EE0015261 31/01/14 actuación especial a SFC Remisión de copia de informe final de la 2014EE0015227 31/01/14 actuación especial a AMV Solicitud información sobre las gestiones 2014EE0027380 18/02/14 adelantadas por la AMV, sobre ING y la compra de acciones de Interbolsa. Solicitud de información sobre las gestiones 2014EE0027389 18/02/14 adelantadas por la SFC, sobre ING y la compra de acciones de Interbolsa Respuesta AMV a solicitud información 2014ER0024715 25/02/14 2014EE0027380 201300004 04/03/14 Acta inspección judicial FGN Respuesta de la SFC a solicitud información 2014ER0029664 05/03/14 2014EE0027389 Comunicación de la AMV informando estado de 2014ER0054073 22/04/14 la investigación que adelanta sobre ING y la compra de acciones de Interbolsa
7.
2045 a 2046 2047 a 2129 2130 a 2130 2131 a 2131 2132 a 2132 2133 a 2134 2135 a 2135
2136 a 2136 2137 a 2138 2139 a 2143 2144 a 2144 2145 a 2147
CONSIDERACIONES
Antes de valorar el acervo probatorio recaudado, procede este Despacho a precisar jurídica y conceptualmente el siguiente tema: i. De las Administradoras de Fondos de Pensiones, régimen de inversiones de los Fondos de Pensiones Obligatorias, administración del riesgo y naturaleza de sus recursos; una vez superado éste, se adentrará en el análisis del daño patrimonial causado, las conductas que lo ocasionaron y el nexo causal entre estos; a fin de establecer el mérito para abrir el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal y definir el procedimiento por el que se ha de adelantar el mismo. I. DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES, RÉGIMEN DE INVERSIONES, ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO DE MERCADO Y NATURALEZA DE SUS RECURSOS. a) Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, establece el derecho a la seguridad social como un servicio de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos y condiciones que defina la ley. Se garantiza entonces a cargo del estado la seguridad social como un derecho irrenunciable, bajo el presupuesto de que le corresponde a éste en colaboración con los particulares, su cobertura así como la prestación de los servicios en la forma que determine la normatividad. Bajo tales supuestos el legislador tiene amplia configuración normativa en lo que tiene que ver con el establecimiento de elementos estructurales del sistema, así como en el contenido de los principios constitucionales arriba referidos. Y es que, bajo el desarrollo del principio de universalidad, la legislación 8 buscó extender al conglomerado social colombiano el régimen de seguridad social en materia de pensiones, cuyo objeto no es otro que el de garantizar a la ciudadanía el amparo contra las diversas contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte, a través del reconocimiento de prestaciones y previo el cumplimiento de ciertos requisitos de consagración normativa. En tal sentido indica la Jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional: “(…) La Constitución delega al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le da un amplio margen de discrecionalidad para hacerlo, precisamente para garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta. De tal modo, es necesario que el legislador pueda transformar las expectativas respecto de la edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión, de tal forma que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la seguridad social, a pesar de las dificultades que planteen los cambios en las 9 circunstancias sociales (…)”
En ejercicio de esta potestad, el legislador estableció además, los regímenes, modalidades de pensión, contingencias, requisitos, las entidades responsables de su prestación, así como las condiciones a partir de las cuales se ejecutaría la gestión financiera y administrativa de dichas entidades10. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se establece además del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, la creación de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones11, como entidades encargadas del manejo de los recursos destinados a pagar las pensiones de los afiliados de LEY 797 DE 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1089 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis. Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil tres (2003). . 10 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-841 de 2003. 11 Los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad serán administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, cuya creación se autoriza (art. 90), Ley 100 de 1993. 8
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conformidad con las exigencias en que estos fondos operen; así como la administración de aportes hechos a los trabajadores por concepto de cesantías, ello, de conformidad con la modificación al régimen que realizó la Ley 50 de 1990. Las AFP son supervisadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, quien ejerce funciones de aprobación u objeción para el funcionamiento de éstas, vigilancia respecto a sus actividades, así como funciones de prevención y sanción (EOSF, Arts. 325 - 326, y Decreto 4327 de 2005). Por su parte, la Ley 100 de 1993 en su artículo 100 y para efectos de garantizar la seguridad, rentabilidad y liquidez de los recursos del sistema pensional, establece que las administradoras inviertan los recursos en las condiciones y con sujeción a los límites que establezca el gobierno a través de la Superintendencia Bancaria (hoy SFC), indicando, que en cualquier caso las inversiones en títulos de deuda pública no podrán ser superiores al cincuenta por ciento (50%) del valor de los recursos de los fondos de pensiones, y dichos títulos deberán cubrir la desvalorización monetaria y permitir el pago de intereses reales que reflejen la tasa del mercado financiero, certificada por la Superintendencia Bancaria para períodos trimestrales; que la Superintendencia de Valores (hoy SFC) deberá definir los requisitos que deban acreditar las personas jurídicas que sean destinatarias de inversión o colocación de recursos de los fondos de pensiones y cuando ésta autorice la colocación de recursos en el mercado de capitales o en títulos valores diferentes a los documentos oficiales de deuda pública, deberá exigir a los destinatarios, que cumplan con las normas destinadas a contener fenómenos de concentración de propiedad e ingresos, ello a efectos de que la inversión contenga el máximo de seguridad12. Así mismo, y en lo atinente a los rendimientos obtenidos en el manejo de los fondos de pensiones, la legislación en cita establece que éstos serán abonados a las cuentas de ahorro pensional individual de los afiliados, a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y desde luego, la permanencia de las mismas durante el respectivo período. Las sociedades administradoras deberán garantizar a sus afiliados, una rentabilidad mínima que será determinada por el Gobierno Nacional, de conformidad con los rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado que le sean comparables; indica el artículo 101 Ibíd.: “(…) Esta metodología deberá buscar que la rentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no sea inferior a la tasa de mercado, definida teniendo en cuenta el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República. Además deberá promover una racional y amplia distribución de los portafolios en papeles e inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios de pensiones y cesantías.
12
Cfr. Ley 100 de 1993. Art. 100. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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En aquellos casos en los cuales no se alcance la rentabilidad mínima, las sociedades administradoras deberán responder con sus propios recursos, afectando inicialmente la reserva de estabilización de rendimientos que se defina para estas sociedades (…)”.
Ahora bien, el Gobierno Nacional mediante la Ley 1328 del 15 de julio de 2009, en el Titulo VI, régimen financiero de los fondos de pensión obligatoria y cesantía (art. 45 a 60), estableció el esquema multifondos que operaría en las sociedades administradoras de fondos de pensiones, así: “(…) ARTÍCULO 47. Adiciónase un inciso 3o al artículo 59 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: En este régimen las administradoras ofrecerán diferentes Fondos de Pensiones, esquema “Multifondos”, para que los afiliados una vez informados elijan aquellos que se ajusten en mejor forma a sus edades y perfiles de riesgo, de manera que con una adecuada conformación de la cuenta individual y una eficiente gestión de los recursos por parte de la administradora, se procure el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes o hasta cuando el afiliado y/o sus beneficiarios tengan derecho a la pensión bajo la modalidad de retiro programado, si es del caso. Para efectos de la entrada en vigencia del esquema anterior, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2555 del 15 de julio de 2010, que derogó el Decreto 2373 del 1 de julio de 2010, dispuso: “Artículo 2.6.11.1.1 (Artículo 1 del Decreto 2373 de 2010). Fondos de pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía, en adelante la(s) administradora(s), deberán ofrecer tres (3) tipos de fondos de pensiones obligatorias elegibles por los afiliados no pensionados durante la etapa de acumulación, así: 1. Fondo Conservador; 2. Fondo Moderado; 3. Fondo de Mayor Riesgo. Igualmente deberán ofrecer un (1) Fondo Especial de Retiro Programado para los afiliados pensionados y los beneficiarios de la pensiones de sobrevivencia (…)”. “Artículo 2.6.11.1.17 (Artículo 17 del Decreto 2373 de 2010). Régimen de Transición. Con el fin de llevar a cabo una adecuada divulgación, capacitación e implementación del presente régimen por parte de las administradoras, se establecen las siguientes reglas de transición: 1. A partir del 15 de septiembre de 2010 el Fondo de Pensiones existente se constituirá en el Fondo Moderado (…). 3. A partir del 1º de enero de 2011 los afiliados no pensionados de los fondos de pensiones obligatorias podrán elegir uno de los tres (3) tipos de fondos de la etapa de acumulación. 4. A partir del 28 de febrero de 2011 entrarán en funcionamiento el Fondo Conservador, el Fondo de Mayor Riesgo y el Fondo Especial de Retiro Programado (…)”.
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Adicionalmente, de acuerdo con el documento emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, ABC MULTIFONDOS, se previó la creación de tres tipos de fondos así: -Fondo Conservador: Dirigido a personas con baja tolerancia al riesgo. Su prioridad es la preservación del capital acumulado, dado que está dirigido a personas que se encuentran cercanas a la edad proyectada para pensionarse y que prefieren obtener un menor rendimiento, que preocuparse por una posible pérdida. -Fondo Moderado: Dirigido a personas de riesgo moderado que están dispuestas a tolerar caídas discretas en el capital acumulado como consecuencia del riesgo asumido, con el fin de buscar en el largo plazo una mayor rentabilidad que la de un fondo conservador. -Fondo de Mayor Riesgo: Dirigido a personas con una alta tolerancia al riesgo, que se encuentran lejos de la edad proyectada para pensionarse y están dispuestas a asumir una mayor volatilidad en los rendimientos que puede afectar de manera importante el capital acumulado como consecuencia del riesgo asumido, con el fin de buscar en el largo plazo una mayor rentabilidad que la de un fondo moderado. De otra parte, mediante el Decreto 2955 del 6 de agosto del 2010, modificado por el Decreto 857 de marzo 23 de 2011, se estableció el régimen de inversiones para los fondos de pensiones obligatorias, adicionando el Título 12 del libro 6 de la parte 2 del Decreto 2555 de 2010, el cual dispuso: “(…) Artículo 1°. Régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y de cesantía. Se sustituye el Título 12 del Libro 6 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 el cual quedará así: TÍTULO 12. RÉGIMEN DE INVERSIÓN DE LOS FONDOS DE PENSIONES OBLIGATORIAS Y DE CESANTÍA. Artículo 2.6.12.1.1. Características del régimen de inversión de los tipos de fondos de pensiones obligatorias. Los tipos de fondos de pensiones obligatorias tendrán las siguientes características: Fondo Conservador: Tipo de fondo que a través de la gestión eficiente de sus recursos por parte de la AFP procura el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes con baja exposición al riesgo. Fondo Moderado: Tipo de fondo que a través de la gestión eficiente de sus recursos por parte de la AFP procura el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes con moderada exposición al riesgo. Fondo de Mayor Riesgo: Tipo de fondo que a través de la gestión eficiente de sus recursos por parte de la AFP procura el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes con mayor exposición al riesgo. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Fondo Especial de Retiro Programado: Tipo de fondo con el cual se busca una administración orientada al pago de las pensiones. (…)”
b) Régimen de Obligatorias.
Inversiones
de
los
Fondos
de
Pensiones
El criterio general del régimen de inversiones de los Fondos de Pensiones Obligatorias, hace referencia tanto a las clases de inversiones admisibles como a los límites de éstas, con el objeto de garantizar a los afiliados la seguridad, rentabilidad y liquidez de tales recursos. El decreto 857 del 23 de Marzo de 201113 (art. 2.6.12.1.2.), dispone como inversiones admisibles en los Fondos de Pensiones, entre otras, las siguientes: “(…) Artículo 2.6.12.1.2. Inversiones admisibles. Con el propósito de que los recursos de los diferentes tipos de fondos de pensiones obligatorias en el régimen de ahorro individual con solidaridad y los recursos de los fondos de cesantía y sus portafolios de corto y largo plazo, se encuentren respaldados por activos que cuenten con la requerida seguridad, rentabilidad y liquidez, las AFP deben invertir dichos recursos en las condiciones y con sujeción a los límites que se establecen en los Títulos 12 Y 13 del Libro 6 de la Parte 2 del presente decreto. De acuerdo con lo anterior, los recursos de los diferentes tipos de fondos de pensiones obligatorias y los portafolios de los fondos de cesantía se pueden invertir en los activos que se señalan a continuación: 1. Títulos, valores o participaciones de emisores nacionales: 1.1 Títulos de deuda pública. “(…)” 1.9 Títulos y/o valores participativos. 1.9.1 Acciones de alta y media bursatilidad, certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADR y GDR) y acciones provenientes de procesos de privatización o con ocasión de la capitalización de entidades donde el Estado tenga participación. 1.9.2 Acciones de baja y mínima bursatilidad o certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADR y GDR) (…)” (Subraya ajena al texto).
Bajo las anteriores premisas, la citada norma estableció también los límites de inversión en títulos y/o valores participativos, por tipo de fondo de pensiones
Cfr. “Por el cual se modificaron los regímenes de inversión de los recursos de los fondos de cesantía y los de los fondos de pensiones obligatorias, bajo el Título 12 del Libro 6 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 y el artículo 2.6.11.1.17 del Título 11 del Libro 6, de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010”. 13
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obligatorias14, de la siguiente manera: Como límites máximos: Fondo Conservador: Hasta un veinte por ciento (20%) del valor del fondo; Fondo Moderado: Hasta un cuarenta y cinco por ciento (45%) del valor del fondo; Fondo de Mayor Riesgo: Hasta un setenta por ciento (70%) del valor del fondo. Como límites mínimos cada AFP deberá establecer en sus políticas de inversión, de acuerdo con los objetivos de cada tipo de fondo de pensiones obligatorias, los límites mínimos de inversión en títulos y/o valores participativos; no obstante lo anterior, el límite mínimo del Fondo de Mayor Riesgo no puede ser inferior al límite máximo del Fondo Moderado previsto en el párrafo anterior y el límite mínimo de este último no puede ser inferior al límite máximo del Fondo Conservador antes señalado. Por su parte, los límites globales de inversión se delimitan así: “(…) Artículo 2.6.12.1.5. Límites globales de inversión para el Fondo Conservador. La inversión del Fondo Conservador en los distintos activos señalados en el artículo 2.6.12.1.2 del presente decreto estará sujeta a los límites máximos previstos a continuación con respecto al valor del Fondo Conservador: (…) “7. Hasta en un quince por ciento (15%) para los instrumentos descritos en el sub numeral 1.9. (…)”. “(…) Artículo 2.6.12.1.6. Límites globales de inversión para el Fondo Moderado. La inversión del Fondo Moderado en los distintos activos señalados en el artículo 2.6.12.1.2 del presente decreto estará sujeta a los límites máximos previstos a continuación con respecto al valor del Fondo Moderado: (…) “8. Hasta en un treinta y cinco por ciento (35%) para los instrumentos descritos en el sub numeral 1.9. No obstante, la inversión en los títulos descritos en el sub numeral 1.9.2 no podrá exceder del cinco por ciento (5%). (…)”. “(…) Artículo 2.6.12.1.7. Límites globales de inversión para el Fondo de Mayor Riesgo. La inversión del Fondo de Mayor Riesgo en los distintos activos señalados en el artículo 2.6.12.1.2 del presente decreto estará sujeta a los límites máximos previstos a continuación con respecto al valor del Fondo de Mayor Riesgo: (…)
Cfr. “(…) Artículo 2.6.12.1.4. Límites de inversión en títulos y/o valores participativos, por tipo de fondo de pensiones obligatorias. Cada tipo de fondo de pensiones obligatorias deberá sujetarse a los siguientes límites de inversión en títulos y/o valores participativos descritos en los sub numerales 1.9 y 2.6 del artículo 2.6.12.1.2 del presente decreto (…)”. 14
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Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal en procedimiento verbal en Proceso de Responsabilidad Fiscal. “8. Hasta en un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los instrumentos descritos en el sub numeral 1.9. No obstante, la inversión en los títulos descritos en el sub numeral 1.9.2 no podrá exceder del cinco por ciento (5%). (…)”. “(…) Artículo 2.6.12.1.14. Límite de concentración de propiedad accionaria. Con el valor resultante de la suma de los recursos de todos los tipos de fondos de pensiones obligatorias, administrados por una misma AFP, sólo se podrá invertir en acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones (Boceas) de una sociedad hasta el diez por ciento (10%) de las acciones y hasta el diez por ciento (10%) de los Bonos Obligatoriamente Convertibles en Acciones (Boceas) en circulación, teniendo en cuenta, en todo caso, el límite máximo por emisor por tipo de fondo de pensiones obligatorias de que trata el artículo 2.6.12.1.12. del presente decreto. Los límites establecidos en el presente artículo también serán aplicables a la suma de los portafolios de corto y largo plazo del fondo de cesantía administrado por una misma AFP. (…)”.
En cuanto al ejercicio de derechos políticos15 adquiridos con ocasión a las inversiones realizadas por parte de las sociedades administradoras de fondos de pensiones con recursos de los fondos de pensiones obligatorias y del fondo de cesantía16 y siempre y cuando se trate de una participación relevante17, será la Superintendencia Financiera de Colombia quien delimitará la política de ejercicio de derechos políticos, la periodicidad con la cual será revisada y la forma de socialización a los afiliados y público en general. Los representantes designados para tal fin, informarán a la AFP sobre la justificación del voto emitido del que no quede constancia en acta, así mismo, cuando se emita voto contrario a la mayoría, caso en el cual deberá justificar las razones de su decisión. c) Administración del riesgo de mercado La Superintendencia Financiera de Colombia a través de la Circular Básica Contable y Financiera (Capítulo XXI), determinó los lineamientos que deben observar las entidades vigiladas en lo atinente a la administración de riesgo de mercado; considerando necesario que aquéllas desarrollen e implementen un Sistema de Administración de Riesgo de Mercado (SARM) a través del cual se identifique, mida, controle y monitoree el riesgo. Tal mecanismo permitirá la adopción de decisiones oportunas y de ser el caso, establecer el monto de capital adecuado que guarde correspondencia con los niveles de riesgo de cada entidad. 15
Cfr. Artículo. 2.6.12.1.2. Ibíd. Sumadas claro está, las posiciones de los cuatro (4) tipos de fondos de pensiones obligatorias o de los dos (2) portafolios del fondo de cesantía. 17 Se entiende por participación relevante: (i) un porcentaje de participación igual o superior al cinco por ciento (5%) del capital de la sociedad emisora, y (ii) un porcentaje de participación igual o superior al cinco por ciento (5%) de una emisión de valores distinta de acciones. Así mismo, se tendrá una participación relevante cuando alguno de los cuatro (4) tipos de fondos de pensiones obligatorias o el fondo de cesantía, tenga una participación en el capital de una sociedad emisora o en una emisión de valores, igual o superior al cinco por ciento (5%) del valor del respectivo fondo. 16
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Para tales efectos, la SFC señala como parámetros mínimos en el diseño del SARM: “(…) 5. Etapas de la administración del riesgo de mercado
5.1 Identificación El SARM debe permitir a las entidades vigiladas identificar el riesgo de mercado al que están expuestas, en función del tipo de posiciones asumidas por éstas, de conformidad con las operaciones autorizadas. Cuando sean aplicables, se deben considerar los siguientes riesgos de mercado: a. b. c. d. e. f.
tasa de interés en moneda legal tasa de interés en moneda extranjera tasa de interés en operaciones pactadas en UVR tipo de cambio precio de acciones inversiones realizadas en carteras colectivas Esta etapa debe realizarse previamente a la participación en nuevos mercados y a la negociación de nuevos productos, determinando su perfil de riesgo y cuantificando el impacto que éstos tienen sobre el nivel de exposición al riesgo de la entidad, al patrimonio y las utilidades de la misma. 5.2 Medición El SARM debe permitir a las entidades vigiladas medir y cuantificar las pérdidas esperadas derivadas de la exposición al riesgo de mercado. 5.3 Metodología para la medición del riesgo de mercado Las entidades vigiladas deben aplicar metodologías para la medición del riesgo de mercado, de acuerdo con las siguientes reglas: “(…)” e) Sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de inversión, entidades aseguradoras y sociedades de capitalización Estas entidades deben medir el riesgo de mercado que se derive de sus posiciones en el libro de tesorería y de sus operaciones de contado. Adicionalmente, deben medir el riesgo de mercado para aquellas carteras colectivas y fondos que administren, sin perjuicio de los casos especiales que se mencionan en este literal. La medición del nivel de exposición de riesgo de mercado para las entidades, carteras colectivas y fondos anteriormente mencionados deberá realizarse mediante la aplicación del modelo estándar, de acuerdo con las reglas señaladas en el Anexo 2 del presente capitulo (…)” 6.4.2 Representante legal Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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El SARM debe contemplar como mínimo las siguientes funciones a cargo del Representante Legal: a) Establecer y garantizar el efectivo cumplimiento de las políticas definidas por la junta directiva. b) Adelantar un seguimiento permanente del cumplimiento de las funciones del área o unidad de gestión de riesgo de mercado y de sus funcionarios y mantener informada a la junta directiva. c) Definir procedimientos a seguir en caso de sobrepasar o exceder los límites de exposición frente al riesgo de mercado, así como los planes de contingencia a adoptar respecto de cada escenario extremo. d) Hacer seguimiento y pronunciarse respecto de los informes diarios que presente el área o unidad de gestión de riesgo sobre las posiciones en riesgo y los resultados de las negociaciones. e) Realizar monitoreo y revisión de las funciones del auditor interno y del contralor normativo. f)
Hacer seguimiento y pronunciarse respecto de los informes que presente el revisor fiscal.
g) Vigilar cuidadosamente las relaciones de los empleados de la tesorería con los clientes o intermediarios, controlando de manera eficiente los conflictos de interés que puedan presentarse. 6.4.3 Unidad o área de administración de riesgo Sin perjuicio del cumplimiento de otras disposiciones, las entidades vigiladas deben contar con un área independiente, funcional y organizacionalmente, de las áreas encargadas de las negociaciones. El responsable de esta área deberá pertenecer a un nivel jerárquico con poder de decisión que le permita cumplir de manera adecuada con sus funciones, atendiendo la naturaleza y estructura propia de cada entidad y/o conglomerado financiero a la que ésta pertenezca. La función de esta área consiste en administrar el riesgo de mercado a través de la identificación, medición, control y monitoreo de dicho riesgo. El área de administración de riesgo tendrá, como mínimo, las siguientes funciones: a) Diseñar la metodología para identificar, medir, controlar y monitorear el riesgo de mercado a que se expone la entidad. b) Evaluar los límites por líneas de negocios, operaciones y funcionarios, y presentar al comité de riesgo o, en su defecto, a la junta directiva, las observaciones o recomendaciones que considere pertinentes. c) Objetar la realización de aquellas operaciones que no cumplan con las políticas y/o límites de riesgo establecidas por la entidad o conglomerado financiero al cual ésta pertenezca. d) Informar al comité de riesgos o en su defecto a la junta directiva sobre los siguientes aspectos: i.
La exposición al riesgo de manera global de la entidad, así como la específica de cada línea de negocio. Los informes sobre la exposición de riesgo deben incluir un análisis de sensibilidad y pruebas bajo condiciones extremas. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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ii. iii.
Las desviaciones presentadas con respecto a los límites de exposición de riesgo establecidos. Operaciones objetadas teniendo en cuenta lo establecido en el literal c) del presente numeral.
e) Informar diariamente al representante legal y a los responsables de las líneas de negocios, sobre el comportamiento del riesgo de mercado de la entidad, así como las operaciones objetadas de que trata el literal c) del presente numeral. f) Informar semanalmente al representante legal y a los responsables de las líneas de negocios sobre los niveles de riesgo y condiciones de las negociaciones realizadas y, en particular, reportar incumplimientos sobre los límites, operaciones poco convencionales o por fuera de las condiciones de mercado y las operaciones con vinculados. Este mismo reporte deberá hacerse de manera mensual a la Junta Directiva. g) Monitorear el nivel de capital mínimo de la entidad, cuando así lo exijan las normas legales. h) Monitorear la relación de las líneas de negocios y operaciones respecto del nivel de patrimonio técnico de la entidad vigilada, cuando así lo exijan las normas legales. (…)”.
Con base en las anteriores reglas y demás normatividad, las Administradoras de Fondos de Pensiones, deben establecer los respectivos manuales de riesgo de crédito e inversiones, a efectos de definir áreas de apoyo, estrategias, políticas y procesos bajo los cuales se delimita su administración. d) Naturaleza de los recursos de los fondos administrados La Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 13, literal m (modificado por art. 2 de la Ley 797 de 2003), que los recursos del Sistema General de Pensiones estarían destinados con exclusividad a dicho sistema sin que pertenecieran a la Nación, ni mucho menos a las entidades que los administrarían. Por su parte, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia reconoció que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza de parafiscal; en relación, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 define dichas contribuciones bajo los siguientes términos: “(…) Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector (…)”.
Se entiende entonces que el legislador puede imponer dichos gravámenes de obligatorio cumplimiento en determinados sectores socio económicos quienes ostentarán una doble calidad, la de sujetos pasivos y beneficiarios de los recursos obtenidos; ahora bien, el citado beneficio que implica la contribución no favorece únicamente a estos, sino además a todos aquéllos que por vínculos jurídicos, económicos o sociales se relacionan con el respectivo grupo y pueden por ende, hacer uso y aprovechar los bienes y servicios otorgados por las entidades a cuyo cargo se encuentra la ejecución y administración de tales contribuciones. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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En concreto, la Alta Corte establece que los recursos parafiscales tienen tres elementos a saber: “(…) 1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. “2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico. “3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores 18 (…)” .
Así las cosas, la jurisprudencia compara los elementos que definen la parafiscalidad con los aportes para salud y pensión, definiendo en lo que tiene que ver con estos últimos: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socioeconómico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados19; por lo que, consecuencialmente y tal como se mencionó en precedencia, los aportes de éstas calidades son de naturaleza parafiscal y más aún, la parafiscalidad emanada de la seguridad social reviste unas particularidades especiales por cuanto se relaciona de manera intrínseca con derechos de índole fundamental, tales como el de la vida en condiciones de dignidad. Dentro del amplio contexto a intervenir por parte del Estado, el Sistema General de Pensiones no podía constituirse en la gran excepción, máxime considerando los fines que a éste mismo benefician, así como las obligaciones generales contraídas con la sociedad bajo la materialización de bienes y servicios de diversa índole. Sea necesario aclarar, que situación diferente aplica respecto a los aportes voluntarios que se realizan también en los fondos de pensiones y que si bien hacen parte del sistema general aquí referido, estos no gozan del carácter parafiscal, motivo por el que a diferencia de los aportes obligatorios en pensión que integran el régimen de ahorro individual con solidaridad, los fondos de reparto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los fondos para el pago de bonos y cuotas partes de bonos pensionales verbigracia, estos, si hacen parte del patrimonio del contribuyente aportante, con efectos en la renta presuntiva y base incluso, para liquidar el denominado impuesto al patrimonio.
18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 de 1993 citada en: Sentencia C-711 de 2001. Referencia expediente D-3317. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá, (5) de Julio de 2001. 19 Cfr. Ibíd. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Así, cuando se trata de aportes obligatorios con independencia al régimen al que estos pertenezcan, el contribuyente o aportante carece de la facultad de disposición sobre estos, pues tal como se refirió en párrafos precedentes, los recursos del Sistema General de pensiones tan sólo pueden liberarse bajo el cumplimiento de ciertos requisitos (reconocimiento de pensión); mientras tanto, conservan el estatus constitucional de parafiscalidad, constituyendo entonces una mera expectativa para el afiliado. Por su parte, los aportes voluntarios (art. 62. Ley 100 de 1993) se mantienen en dichos fondos con el objeto de aumentar los saldos de las cuentas individuales de ahorro pensional, ello, para optar por un reconocimiento pensional mayor o un posible retiro anticipado, y pueden ser retirados o de manera autónoma o libre por el contribuyente, esto, en ejercicio precisamente, de la facultad de disposición de que gozan dichos recursos, por hacer parte del patrimonio bruto de ahorrador. Bajo ese orden de ideas y al no constituir recursos públicos (entendidos estos como aquéllos llamados a ser aplicados al bien común y al interés general, dado que están orientados a la satisfacción de un derecho esencial e irrenunciable en clara conexidad con el derecho a la vida, con connotaciones especiales como su inembargabilidad, destinación específica, etc.)20, ninguna injerencia tendría entonces entidades como la Contraloría General de la República, para efectos de control y fiscalización en la gestión, administración, inversión y demás, relacionados con estos recursos (los voluntarios) y sus rendimientos. Situación similar ocurre en lo que tiene que ver con los aportes a cesantías, y es que, las prestaciones sociales no forman base para el cálculo de aportes parafiscales; para tales efectos, los aportes parafiscales se computan teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios cancelados a los trabajadores; pues bien, el artículo 127 del Código Sustantivo del trabajo establece como elementos integrantes del salario los siguientes: “(…) ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones (…)”.
De lo anterior, se colige sin mayores elucubraciones al respecto, que las prestaciones sociales no forman parte del salario, ello en tanto no corresponden a En este sentido la Corte Constitucional ha señalado: “De todo lo anterior puede deducirse que (i) por expresa disposición del Constituyente, los recursos de la seguridad social, sólo pueden utilizarse sus recursos para los fines de aquella, y por tanto, cuenta con una naturaleza parafiscal, (ii) el manejo, administración y ejecución de las rentas parafiscales, así como de los rendimientos y excedentes financieros que ellas produzcan, se llevan a cabo de conformidad con las disposiciones especiales que al respecto contenga la ley que crea el recurso parafiscal de que se trate y (iii) se destinan exclusivamente al objeto previsto en aquélla.”. Sentencia C-607 de 01/08/12. Referencia: expediente D-8857. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 20
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una contraprestación o retribución directa por la labor ejecutada, sino que tienen la calidad de ser una prestación independiente o beneficio adicional que no constituye remuneración y no hace por ende, parte para el cálculo de aportes ni a seguridad social ni parafiscales. Corolario de lo expuesto, es que los recursos administrados por las AFP no sean en su totalidad de naturaleza parafiscal, pues la legislación ha sido explicita determinando cuáles hacen parte del denominado grupo y cuales gozan de otras calidades jurídicas. De allí, que la competencia se habilita para la Contraloría General de la República en lo que respecta a los recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias, los que tal como se dejó expuesto, ostentan la calidad de parafiscalidad y que para el caso en concreto, obedecen a los correspondientes del Esquema Multifondos de la AFP ING hoy Protección S.A., (Fondo Conservador, Fondo Moderado, Fondo de Mayor Riesgo y Fondo Especial de Retiro Programado).
II. DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL El artículo 5 de la Ley 610 de 2000, establece que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 1. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO (Entidad Afectada) Indiscutible para el Despacho resulta, una vez valorado el material probatorio aportado por las entidades que fueron objeto de la Actuación Especial AT- 42, que la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías y realizada entre junio y agosto de 2011 en acciones de INTERBOLSA S.A. Holding, en cuantía de $46.326.917.355 millones, representó una pérdida absoluta para los afiliados al Esquema Multifondos administrados por la AFP ING Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A. (según proceso de fusión efectuado en Diciembre de 2012), acción que se realizó bajo circunstancias presuntamente irregulares y con negligencia por parte de los administradores y personal de ING especialmente asignado a la administración del recurso pensional, tal como se entrará a explicar en el acápite siguiente. Valga reiterar, que la cuantía aquí registrada obedece a los recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias, esto es, fondo conservador, fondo moderado, fondo de mayor riesgo y fondo obligatorio de retiro programado (quienes sufrieron la pérdida total de estos recursos); en tanto tal como quedó expuesto en esta providencia así como en el Informe Final de la Actuación Especial de Fiscalización, los recursos del fondo de cesantías, así como aquéllos atinentes al Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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fondo de pensiones voluntarias, no hacen parte del erario público y no tienen tampoco naturaleza parafiscal, motivo por el que la Contraloría General de la República pierde competencia para su control y debida fiscalización. Lo anterior, no obsta para que la Superintendencia Financiera de Colombia, Protección S.A. y demás autoridades dentro de su competencia, realicen las actuaciones necesarias encaminadas a la recuperación de los recursos perdidos del Fondo de Cesantías y Fondo de Pensiones Voluntarias respectivamente. Al respecto y a efectos de aclarar la pérdida teniendo como entidad afectada el Fondo de Pensiones Obligatorias, se considera pertinente contextualizar, que la administración del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen estos fondos, se encuentra a cargo de las Administradoras que por ley señala el Título III, Capítulo VIII de la Ley 100 de 1993. Este régimen está basado en el ahorro proveniente de los aportes del afiliado y del empleador, de las contribuciones voluntarias que eventualmente realice un afiliado, de los bonos pensionales que se reconozcan por traslado de un régimen a otro, de los subsidios del Estado cuando ello sea procedente, de las garantías de pensión mínima y de los aportes que se efectúen al Fondo de Solidaridad, así como de sus respectivos rendimientos financieros. Tales aportes no ingresan a un fondo común como sucede en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sino que, se depositan en una cuenta individual de ahorro pensional que se constituye a título personal, de la cual tan sólo puede disponerse cuando se cumplen las disposiciones que por la naturaleza del derecho que protegen son de carácter imperativo y de orden público. Valga reiterar, que la Honorable Corte Constitucional ha enfatizado en la naturaleza jurídica de los recursos que maneja el Sistema de General de Pensiones, esto es, el régimen de ahorro individual con solidaridad y el régimen de prima media con prestación definida, señalando que estos, tienen carácter parafiscal con destinación específica. Al respecto se indica: “(…) 3.1.2. No es necesario ahondar en esta providencia sobre el carácter parafiscal de los [6] recursos de la seguridad social que, como tal, no hacen parte del presupuesto nacional . Basta señalar que son recursos que provienen de un gravamen obligatorio que deben hacer tanto los trabajadores dependientes e independientes como los empleadores, con un fin específico que no es otro que beneficiar al grupo de trabajadores para quienes después del cumplimiento de unos requisitos fijados por el legislador, pueden obtener una pensión. La administración de esos recursos le corresponde a las instituciones a que se refiere el artículo 135 acusado. Ese carácter parafiscal en los términos de la jurisprudencia constitucional implica que tales recursos no pertenecen ni a la Nación, ni a los entes territoriales, ni a las entidades administradoras, ni al empleador. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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A su vez, el mandato expreso del artículo 48 constitucional que prohíbe destinar o utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella, ha llevado a esta Corporación a elaborar toda una línea jurisprudencial en la que ha señalado que los recursos del sistema tanto en salud como en pensiones no pueden ser destinados a un objeto diferente dentro del sistema, lo que incluye la prohibición para el Estado de imponer 21 tributos, gravámenes, tasas o contribuciones sobre tales recursos (…)” .
Con respecto a la competencia de la CGR y si bien este tema se abordó en acápites anteriores, se considera relevante traer a colación, las Resoluciones Orgánicas Números 6264 y 6421 de Enero y Noviembre del año 2011 respectivamente (vigentes para la época de los hechos), por medio de las cuales se asigna a las Contralorías Delegadas, la competencia del control y vigilancia de la gestión fiscal, sectorizando los entes objeto de éste, entre los que se cuentan las administradoras de fondos de pensiones. Ahora bien, retomando el tema que nos ocupa y en lo que tiene que ver con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la Ley 100 de 1993 en su artículo 60 indica: “(…) ARTÍCULO 60. Características. “El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tendrá las siguientes características: (...) d. El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora (…)”. (Negrillas y subraya ajenas al texto). “(…) ARTÍCULO 97. Fondos de pensiones como patrimonios autónomos. Los fondos de pensiones, conformados por el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional y los que resulten de los planes alternativos de capitalización o de pensiones, así como los intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que los integren, constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la administradora. La contabilidad de los mismos, se sujetará a las reglas que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria (…)” (Negrilla ajena al texto).
En ese orden ideas, una parte de dichos aportes se capitaliza en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado y la restante, se tendrá para el pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, a financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir además, el costo de la administración del régimen22. Los patrimonios autónomos entonces, si bien no son personas jurídicas, si se constituyen como receptores de derechos y obligaciones legales, derivados de actos y negocios jurídicos.
21 22
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C -090 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-841 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Hechas las acotaciones anteriores, y en lo atinente a la cuantificación del daño, la Contraloría General de la República consideró para la inversión total, los dividendos pagados en acciones por INTERBOLSA S.A. Holding a ING (para los fondos administrados) por un total de842.977 acciones, y las operaciones de venta ejecutadas entre el 29 de Agosto y el 27 de Noviembre de 2012de 177.602 acciones del citado emisor; no obstante, a propósitos de esquematizar la generalidad de las operaciones en la adquisición de esta inversión, se hará referencia a todos los recursos, sin perjuicio de la aclaración pertinente para la cuantificación especifica del daño. De acuerdo con las papeletas de bolsa, el proceso de compra de las acciones de Interbolsa por parte de ING Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías, con recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, Voluntarias y de Cesantías, inició el 16 de junio de 2011, efectuando la última adquisición el 24 de agosto de dicho año. El total de acciones adquiridas en este proceso fue de 21.074.488 acciones por un valor total de $53.890 millones, las cuales fueron realizadas en sesenta (60) transacciones a través de la Bolsa de Valores de Colombia. Adicionalmente, la sociedad Interbolsa S.A. Holding, tal como se mencionó en párrafos anteriores, pagó dividendos en especie a ING por 842.977 acciones23, aumentando la posición a 21.917.465 acciones. En operaciones de venta entre el 29 de agosto y el 27 de noviembre de 2012, ING vendió 185.182 acciones24. En noviembre de 2012 se reitera, la BVC rechazó dos de las operaciones de venta de 7.580 acciones, revirtiéndolas el 18 de diciembre de 2012, con lo cual se consolida una posición de 21.739.863 acciones, que cuantifican un monto de $21.305.065.740,25 producto de la desvalorización neta de la inversión por la disminución del precio de la acción desde la compra del paquete accionario hasta el 2 de noviembre de 2012, cuando se fijó un precio de $980 por acción, así:
23
Valor de los dividendos no disponible. No obstante, se estima dicho valor sobre la base del valor promedio del precio medio de la acción del mes de septiembre de 2011, tomado de la página de la BVC ($2.293,73 por acción), para un total de $1.933.561.634. 24 Valor de la venta no disponible. Sin embargo, éste se estimó con base en el precio promedio del período de venta, (1.718,72 por acción), para un valor de $305.248.109. 25 Monto que fue objeto de provisión por requerimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia en Diciembre de 2012. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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MOVIMIENTO NUMERO DE ACCIONES INTERBOLSA
FONDO ADMINISTRADO ING CESANTIAS L P ING P OLIGATORIO CONSERVADOR ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO ING P OLIGATORIO MODERADO ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO ING VOLUNTARIO ACCIONES COLOMBIA ING VOLUNTARIO BASICO PESOS Total general
ACCIONES COMPRADAS 2.583.755 2.081.895 161.778 14.823.418 484.677 128.389 810.576 21.074.488
DIVIDENDOS EN ACCIONES 103.350 83.275 6.471 592.936 19.387 5.135 32.423 842.977
VENTAS EFECTUADAS
VALOR DIVIDENDOS 237.056.996 191.010.366 14.842.727 1.360.035.091 44.468.544 11.778.304 74.369.608 1.933.561.634
VR VENTAS EFECTUADAS
VENTAS RECHAZADAS
185.182
7.580
185.182
7.580
TOTAL ACCIONES 2.687.105 1.987.568 168.249 15.416.354 504.064 133.524 842.999 21.739.863
MOVIMIENTO EN PESOS $
FONDO ADMINISTRADO ING CESANTIAS L P ING P OLIGATORIO CONSERVADOR ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO ING P OLIGATORIO MODERADO ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO ING VOLUNTARIO ACCIONES COLOMBIA ING VOLUNTARIO BASICO PESOS Total general RESUMEN Valor compra de las acciones (Jn-Ag/2011) $ Más: Valor dividendos en especie (Sep/2011) $ Menos: Valor neto de las ventas (Ag-No/2012) $ VALOR TOTAL
VALOR COMPRA 6.430.065.609 5.411.432.057 425.717.352 37.928.612.681 1.256.046.647 333.613.220 2.104.820.208 53.890.307.774
Vr transacción Vr Desvalorización 53.890.307.774
318.276.007
318.276.007
VR VENTAS TOTAL MONTO RECHAZADAS 6.667.122.605 13.027.898 5.297.194.314 440.560.079 39.288.647.772 1.300.515.190 345.391.524 2.179.189.815 13.027.898 55.518.621.299
Vr Provisión
1.933.561.634 305.248.109 55.518.621.299
34.213.555.559
21.305.065.740
Del total de las adquisiciones del paquete accionario de Interbolsa S.A. (holding), que ascendió a $53.890 millones (valor de compra del paquete accionario), $45.021,8 millones corresponden a recursos de los fondos de pensiones obligatorias, detallado de la siguiente manera: FONDO ADMINISTRADO - ING ING P OLIGATORIO CONSERVADOR ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO ING P OLIGATORIO MODERADO ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO Total general
N° ACCIONES 2.081.895 161.778 14.823.418 484.677 17.551.768
VR COMPRA 5.411.432.057 425.717.352 37.928.612.681 1.256.046.647 45.021.808.737
Se reitera, que los volúmenes comprados se incrementaron en razón a los dividendos recibidos en acciones y se descontaron las ventas ejecutadas, consolidándose la siguiente posición en los fondos de pensiones obligatorias:
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En número de acciones
ACCIONES COMPRADAS 2.081.895 161.778 14.823.418 484.677 17.551.768
DIVIDENDOS EN ACCIONES 83.275 6.471 592.936 19.387 702.069
VENTAS EFECTUADAS 185.182
VENTAS RECHAZADAS 7.580
185.182
7.580
FONDO PENSIONES OBLIGATORIAS ING P OLIGATORIO CONSERVADOR ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO ING P OLIGATORIO MODERADO ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO Total general
VALOR COMPRA 5.411.432.057 425.717.352 37.928.612.681 1.256.046.647 45.021.808.737
VALOR DIVIDENDOS 191.010.366 14.842.727 1.360.035.091 44.468.544 1.610.356.727
VENTAS EFECTUADAS 318.276.007
RESUMEN CUANTIFICACIÓN DAÑO Valor compra de las acciones (Jn-Ag/2011) $ Más: Valor dividendos en especie (Sep/2011) $ Menos: Valor neto de las ventas (Ag-No/2012) $ VALOR TOTAL
Vr transacción 45.021.808.737
FONDO PENSIONES OBLIGATORIAS ING P OLIGATORIO CONSERVADOR ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO ING P OLIGATORIO MODERADO ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO Total general
TOTAL ACCIONES 1.987.568 168.249 15.416.354 504.064 18.076.235
En pesos $
Desvalorización
318.276.007
VENTAS RECHAZADAS TOTAL MONTO 13.027.898 5.297.194.314 440.560.079 39.288.647.772 1.300.515.190 13.027.898 46.326.917.355
Provisión
1.610.356.727 305.248.109 46.326.917.355
28.612.207.055
17.714.710.300
Así las cosas, la anterior pérdida de los recursos de los fondos de pensiones obligatorias, es generada por la no aplicación de las políticas y procedimientos establecidos en el manual de riesgo de crédito, debilidades en el proceso de evaluación de la inversión e irregularidades en el proceso de compra del paquete accionario, toda vez que la documentación analizada, no soporta de manera apropiada y acorde con lo establecido en el manual de riesgos de la entidad, lo relacionado con la elaboración del rating del emisor y la decisión de aumentar los cupos; y refleja además, algunas particularidades inusuales en el proceso de ejecución de la compra del paquete accionario, limitándose al cumplimiento de requisitos formales establecidos en el procedimiento y desconociendo otras variables que debieron incidir en las decisiones adoptadas. Lo que se refuerza además, con la información proveniente de las personas naturales y jurídicas que intervinieron en dichas adquisiciones, así como las circunstancias y precios a los que se concretaron, aspectos que se detallarán en el análisis del segundo elemento de responsabilidad fiscal (conductas dolosas o culposas atribuibles a una persona que realiza gestión fiscal). En tal sentido, además de la presunta connotación de carácter disciplinario a que haya lugar, se genera una responsabilidad de orden fiscal, en cabeza de los administradores de los portafolios en su calidad de gestores fiscales, toda vez que los recursos de los fondos de pensiones por su naturaleza de recursos parafiscales, tal como quedó reseñado, son públicos y quienes decidieron realizar dicha inversión ejercen para tales efectos, una función pública. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Así mismo, la administración de estos recursos está sujeta a un régimen de inversiones previamente definido en la ley y sometido a una serie de controles en lo que a riesgos derivados del mercado se refiere; bajo tales supuestos, las AFP tan sólo pueden invertir en los títulos que la ley prevé, con los cupos y límites señalados en la regulación expedida por el Gobierno Nacional, estando la valoración de éstas inversiones así como su rendimientos reglados. En efecto, si los administradores de dichos recursos no cumplen con los parámetros de ley o por su negligencia grave o dolo los ponen en peligro, deben responder fiscalmente frente a los afiliados, debido a que la ley indica que las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad, por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa se puedan ocasionar. (Art 4°, Decreto 656/94). En ese orden de ideas, frente a la pérdida de estos recursos presuntamente imputable a quienes ejercen su administración, bien por dolo o culpa grave y considerando que los contribuyentes no tienen sobre estos disposición alguna, ello con ocasión a la delegación de su custodia realizada por ley, es necesario entonces, garantizar su protección y más aún su resarcimiento, a fin de hacer efectivos los derechos de los afiliados dentro del Sistema de Seguridad Social Integral. Bajo tales premisas y para el caso sub-examine, se evidencia un presunto detrimento patrimonial en cuantía de $46.326.917.355, correspondiente a las adquisiciones realizadas desde el 16 de Junio al 2 de Agosto de 2011 26, interregno en el que se desarrolló la cuestionada inversión, con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias que para esa época administraba ING Pensiones y Cesantías, (Multifondos: Moderado, Alto riesgo, Conservador y Retiro Programado). Corresponde entonces a este operador, entrar a determinar las conductas a partir de las cuales, el o los gestores fiscales por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, produjeron directamente o contribuyeron al detrimento patrimonial que aquí se reseña.
2. CONDUCTAS DOLOSAS O CULPOSAS ATRIBUIBLES A UNO O VARIOS GESTORES FISCALES. Ahora bien, sea necesario realizar las siguientes acotaciones jurídicas en lo que tiene que ver con el ejercicio de la gestión fiscal y el grado de culpabilidad posiblemente imputable en virtud de la causación de un daño patrimonial al estado. 26
Considerando además, tal como se explicó en precedencia, los dividendos en acciones recibidos y las ventas efectuadas. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Todo daño patrimonial al erario causado en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, es presupuesto fundamental y necesario para derivar responsabilidad fiscal. Al respecto, es de precisar que frente a la expresión: “con ocasión de la gestión fiscal”, la Corte Constitucional ha señalado su alcance bajo los siguientes términos: “(…) A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público. El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse 27 válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado. ”.
De esta forma se tiene, que un requisito fundamental para la vinculación a la actuación fiscal, se sustenta en la calidad de gestor fiscal o su conducta con ocasión a la gestión fiscal, materializada desde luego, en una conexidad evidente. Pero además, se requiere que quien haya causado daño patrimonial bajo las anteriores connotaciones, haya obrado bajo ciertos parámetros concretos de culpabilidad, como lo son, el dolo o la culpa grave. En relación a lo anterior, la Honorable Corte Constitucional28 mediante sentencia No C-619 se pronunció referente al grado de culpabilidad a partir del cual se puede deducir que la conducta del gestor fiscal es sujeta a reproche. En dicha decisión señala la Corte29 que el legislador no puede exceder la cláusula general de responsabilidad de los servidores del estado, y que por tal motivo la 27
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-840-01 de 9 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería. Se pronunció respecto a la Constitucionalidad del parágrafo 2º del Artículo 4º y 53 (parcial), de la Ley 610 de 2000. 29 “(...)6.8. Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad - tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están 28
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imputación de responsabilidad fiscal, no puede sobrepasar la culpabilidad con dolo y culpa grave prevista en el Artículo 90 de la Carta Política. Es así como la C.G.R., en obediencia a la norma citada, considera que a partir de la sentencia de constitucionalidad para definir el dolo y la culpa grave, son aplicables los postulados que sobre dicha materia comporta la Ley 678 de 2000, la que trata de la Acción de Repetición y que llena el vacío que frente a este tema tiene la Ley 610 de 2000. Una vez establecida la existencia del daño patrimonial y su cuantificación, entra el Despacho a establecer si la conducta activa u omisiva desplegada por las personas vinculadas a este proceso generó o no responsabilidad fiscal por el detrimento sufrido por la Entidad en comento. La culpa es un comportamiento consciente, activo u omisivo, realizada tanto por servidores públicos como por particulares, en ejercicio o con ocasión de la gestión fiscal, y que genera un detrimento al patrimonio del Estado de forma dolosa o culposa (grave). En este sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-620 de 1996, expresó: “(…) Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa (…)”
De acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, la culpa grave, negligencia grave, culpa lata, “(….) es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (…)”.
En materia penal, el artículo 22 del Código Penal establece que la conducta es dolosa “(…) cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar (…)”.
De igual forma, el artículo 23 del Código Penal, define la culpa así: “ (…)La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo (…)”.
De conformidad con la doctrina, se actúa con culpa cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico. Interviene entonces, la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente - la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta - y se establezcan por distinto cauce jurídico - tal y como lo había señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001-. Diferencias éstas que, además, tan sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del patrimonio económico del Estado”. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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El hecho culposo puede generarse en la negligencia, la cual implica una falla en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia para evitar un resultado dañoso, en consecuencia es un descuido de la conducta. La imprudencia por su parte, es obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos. La impericia consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de una arte o profesión. Teniendo en cuenta que con base a la Sentencia C-619/2002 (agosto 8), para imputar o fallar solo podrá hacerse a título de culpa grave o dolo, es importante recordar las definiciones que sobre estos conceptos trae la Ley 678 de 2001, ante el vacío de la Ley 610 de 2000 en esta materia: “(…) Artículo 5. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o administrativamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la Resolución, el Auto o Sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Artículo 6. Culpa Grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta o inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal (…)”:
Así las cosas, este Despacho aplicando tanto lo señalado en las normas transcritas como en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, concluye que la conducta que genera responsabilidad fiscal debe ser proveniente del ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ella, que el titular de la conducta puede ser un servidor público que ejerza gestión fiscal o de un funcionario público que ejerza funciones que comporten relación de conexidad próxima y necesaria Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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con la gestión fiscal, o un particular, por una acción o una omisión y que haya sido cometida con culpa. Así las cosas, la pérdida de los recursos de los fondos de pensiones obligatorias se entiende previo el análisis respectivo, producto de las siguientes acciones ejecutadas bajo parámetros de negligencia e irregularidad evidente: a. Presunta negligencia en la aplicación de las políticas procedimientos establecidos en el Manual de Riesgo de Crédito.
y
El Manual de Riesgo del Crédito de Pensiones y Cesantías ING, vigente para la época de los hechos fue aportado por PROTECCIÓN S.A. a la actuación especial desarrollada como documento vigente al período en que se determinaron los cupos de las inversiones; éste advierte como parte de sus “3. Políticas” literal a, el que toda inversión en portafolio debe contar con la aprobación del comité de Riesgos y estar además, soportada por el acta correspondiente a la sesión en la cual se definió su autorización, ello claro está, bajo el análisis previo de los demás Comités (Mercados e Inversiones), en tanto el citado Comité actúa como última instancia; aclarando también, que será soporte de cada inversión el análisis financiero correspondiente, que se ajustará a las metodologías establecidas por tipo de inversión y que hacen parte de los procedimientos incluidos en el capítulo 6 de ese manual. Para tales efectos y en lo que tiene que ver con el área de riesgos, el Manual Riesgo de Crédito (Octubre de 2008, versión No. 2), numeral 1, CONSIDERACIONES GENERALES, establece las siguientes responsabilidades de control y seguimiento: “(…) Compete directamente al Área de Riesgos el control y el seguimiento a los Riesgo de Crédito. Es responsabilidad del Área, velar porque se dé cumplimiento a las normas y procedimientos definidas en este manual y sus anexos, así como las normas legales pertinentes al tema y a las decisiones complementarias que adopte el Comité de Riesgos. Dentro de sus deberes se resaltan los siguientes: -
-
Coordinar con las diferentes áreas de la compañía la operativa de controles que de este manual emana. Analizar y evaluar los diferentes emisores, emisiones y propuestas de inversión para su presentación al comité de Riesgos, el cual definirá sobre admisiones y límites. Hacer seguimiento a todas las decisiones que tome el Comité de Riesgos. Presentar al Comité de Riesgos los informes de control que en este manual se define. Informar al Comité de Riesgos cualquier incumplimiento a las normas y políticas establecidas. Elaborar y custodiar las actas soporte del Comité de Riesgos. Diseñar controles que permitan mitigar los riesgos de crédito que afecten los portafolios y a los afiliados. (…)”. (Negrillas ajenas al texto). Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Valga precisar, que la persona quien para la fecha de los hechos tenía la titularidad del área de riesgos, correspondía a la ex funcionaria MARÍA DEL PILAR AMADOR, quien ostentaba el cargo de Gerente de Riesgos de Inversiones, cuyas funcionas eran entre otras las siguientes: “(…) 2. Asegurar el cumplimiento de normas, reglamentos y políticas relacionadas con las inversiones de los portafolios. 3. Responsable por el análisis de riesgo de inversiones que se quieran realizar y de emitir un voto sobre las mismas en el comité de Riesgos. (…) 6. Coordinar u participar en el comité de Riesgos y hacer seguimiento a las decisiones que allí se toman. 7. Responsable de realizar los reportes a la Junta Directiva que competen a los temas de Riesgos y así como de presentar propuestas para ser aprobadas por este órgano. (…) 10. De manera conjunta con áreas relacionadas participar en la toma de decisiones encaminadas a mitigar los riesgos asociados a las inversiones de los portafolios. (…)”.
Tal como se observa en los párrafos que anteceden, el área de riesgos, tenía entre sus funciones principales la de velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos definidos en el Manual de Riesgo de Crédito, así como de las normas legales pertinentes al tema. No obstante, del análisis probatorio surge evidente que no se analizaron ni evaluaron de manera adecuada ni acorde con los procedimientos definidos en el citado Manual, el emisor ni la propuesta de inversión, para efectos de determinar el porcentaje del valor del portafolio que podría ser asignado como cupo. Al respecto: -
Evaluación del Procedimiento de Calificación del Emisor
El multicitado Manual de Riesgo de Crédito establece en su numeral 6.1.14 Acciones, que serán tres los criterios a considerar en la asignación de la calificación de la emisión y que corresponden a: Rating, Liquidez y Capitalización Bursátil. Para tales efectos, el Rating Interno (3.POLÍTICAS, literal c, ítem Calidad de la Cartera-Calificación Interna por el Emisor), corresponde a asignar una calificación a cada emisor, emisión o inversión acorde con su nivel de Riesgo. El rating tomará en cuenta la calificación otorgada por la agencia calificadora y los aspectos que según la naturaleza de la inversión se consideren de relevancia en Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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el análisis30. Pues bien, la utilización de este mecanismo se establece según la normatividad en cita como parte integrante de los procedimientos ejecutados para la evaluación de inversiones, y no, como un instrumento utilizado de manera adicional y deliberada por parte del área encargada de dicha función, que para el caso concreto correspondería al área de Riesgos de Inversiones de ING. A su turno, el tópico de procedimientos (6. PROCEDIMIENTOS, 6.1. Evaluación de Inversiones) establece que cada evaluación exceptuando las inversiones en Fondos de Capital Privado, Fondos Mutuos de Inversión, ETF’s, y los que posteriormente se definan, tendrá como resultado una calificación o rating interno que se ajustará a la tabla de homologación y que comprende la valoración de aspectos cualitativos y cuantitativos propios de cada inversión. Que el análisis de cada tipo de inversión deberá seguir los criterios descritos en el Manual según sea su naturaleza; no obstante, según la naturaleza y particularidades de cada compañía las observaciones podrán ser tan particulares como se incluye en el procedimiento o más generales si brindan una base sólida de análisis. Ahora bien, en el caso que nos ocupa y en relación con la evaluación y análisis de la inversión, ING Pensiones y Cesantías realiza en respuesta al informe de actuación especial AT-42, una descripción de los hechos relevantes que rodean la adquisición de las acciones, señalando los procedimientos efectuados para elaborar el documento con el rating Interbolsa, con el que según la entidad “(…) El 29 de junio de 2011 y en consideración al documento que contiene al rating de Interbolsa, el Comité de Riesgos de ING, como consta en el acta número 56, ratifica la decisión de incrementar el cupo de la inversión en Interbolsa (…)”. De acuerdo con el documento “Rating del Grupo Interbolsa” elaborado por ING Pensiones y Cesantías y enviado a la CGR mediante oficio No. 2013ER0064934 del 27 de junio de 2013, se tomaron como criterios para efectos del análisis y evaluación del emisor que soporta el citado aumento de cupos de la acción de Interbolsa S.A., con la calificación obtenida, los siguientes: 30
Producto/Demanda/Mercado= 4.0 Beneficio/Rentabilidad= 4.0. Liquidez/Generación = 3.8 Capitalización Solvencia = 3.5 Calidad de los activos = 4.0 Dirección y Accionistas = 4.2 Gobierno Corporativo = 4.5
Cfr. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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El análisis de cada una de estas variables considera factores propios de la sociedad, tomando como base información contable y financiera de la misma, de la cual se generan indicadores para su análisis. Revisando dicho documento, se observa que las conclusiones allí registradas corresponden a las contenidas en la presentación que soporta los Intercomités, fundamento del Acta 56 de junio 29 de 2011, por la que ING actualiza los cupos para adquirir el paquete accionario. Pese a lo anterior, respecto a la determinación del procedimiento aplicado para establecer el rating, la SFC en el pliego de cargos del informe de inspección N° 2012099461, establece que “(…), para efectos de determinar el rating de INTERBOLSA S.A., como quiera que su naturaleza no se encontraba dentro de las aprobadas por la Junta Directiva, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. determinó su rating con base en los conceptos y ponderaciones de entidades del “Sector Financiero – Bancos (…)”.
(Negrillas ajenas al texto). Corolario de lo anterior, se advierten algunas situaciones que reflejan deficiencias en el cumplimiento precisamente, de los procedimientos establecidos por la citada AFP en el respectivo Manuel de Riesgo de Crédito y que se sintetizan en los siguientes: - Variable Liquidez / Generación. El análisis realizado por ING se basa en el indicador EBITDA31 dentro de la evolución estratégica del grupo y el nivel de crecimiento esperado de utilidades, así como el plan de crecimiento local y en el exterior; sin embargo, el modelo de bancos adoptado, en la variable Liquidez se basa en los conceptos de “capacidad de disponer en cada momento de los fondos necesarios” y “mecanismos de fondeo”, conceptos que en estricto sentido no son homólogos o equivalentes al EBITDA, pues los del modelo bancos miden la capacidad de la disponibilidad de recursos (liquidez) para atender o respaldar obligaciones en un momento dado, en tanto que el EBITDA mide la generación de recursos por las operaciones de la empresa, antes del efecto del costo financiero, impuestos y las asignaciones que no implican salida de dinero como la depreciación y amortización, sin que necesariamente los recursos generados sean disponibles al momento requerido (líquidos). Para esta variable, la calificación otorgada fue 3.8. De allí, se permite concluir que los conceptos para evaluar la variable de liquidez del modelo de bancos utilizado para Interbolsa S.A., no fueron aplicados en sus equivalentes de acuerdo con la naturaleza de la sociedad analizada y de las compañías del grupo, que son las que le generan los ingresos y los recursos, respecto a la disponibilidad de los recursos y no de la generación de los mismos. 31
Indicador definido como Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization (Utilidades antes de Intereses, Impuestos, Depreciación y Amortización). Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Se reitera, que la variable de liquidez del modelo bancos aplicado para Interbolsa S.A. Holding, no fue objeto de análisis para establecer el Rating, es decir, la capacidad de disponer de recursos para respaldar sus obligaciones no fue examinada con indicadores homólogos o equivalentes a los adoptados del modelo para bancos, de acuerdo con la naturaleza de la sociedad analizada como Interbolsa. Si bien es cierto que en el citado modelo aplicado para el análisis, esta variable se complementó con la de generación, dicha variable solo fue evaluada parcialmente, toda vez que el indicador utilizado, EBITDA se insiste, está asociado a la medición de la capacidad de obtener recursos en la operación de la empresa (generación),32 sin que mida la disponibilidad de los mismos para respaldar o cubrir obligaciones en un momento determinado, como era el objetivo en el modelo de bancos asumido. - Variable Calidad de los activos. El criterio de evaluación de la calidad de los activos estuvo limitado exclusivamente al hecho del crecimiento promedio anual de los mismos, enfatizando que dicho crecimiento estaba dado principalmente por las inversiones, las cuales según el mismo documento rating, representaban el 88% de los activos y que principalmente correspondían a sus inversiones en Interbolsa SCB. La inversión de la holding en la SCB equivalía al 66,5% de sus inversiones en el sector financiero. No obstante, respecto a la verificación de la calidad de los activos de la holding, el documento no contiene algún comentario o análisis que concluya que las inversiones, que son la mayor parte de los activos del emisor analizado y que han venido creciendo a una tasa anual del 153%, por su riesgo, liquidez, evolución en la generación de recursos, ingresos, rentabilidad o cualquier otro atributo, reflejen la solidez de dicho crecimiento. Además, estos activos estaban generando una rentabilidad progresivamente menor respecto a periodos anteriores, situación que debió ameritar un análisis más específico, en torno a la calidad de los mismos, aún más teniendo en cuenta la particularidad de la sociedad. La calificación otorgada fue 4.0. Es importante señalar que los lineamientos utilizados para evaluar la calidad de los activos en el modelo bancos, según el Manual del Riesgo de Crédito (6. PROCEDIMIENTOS, 6.1. Evaluación de Inversiones, 6.1.3. Sector Financiero – Bancos) son: a) composición de cartera crediticia, b) grado de concentración, c) morosidad, d) coberturas, e) provisiones y f) castigos, los cuales no son aplicables en su totalidad a una entidad de la naturaleza de Interbolsa S.A., pero tampoco fueron homologados a otros que permitieran evaluar el criterio de calidad de los activos; de lo que deviene indiscutible, que la conclusión obtenida en el análisis del documento rating en relación a la calidad de los activos del emisor, no está debidamente soportada.
32
Pues en esencia el EBITDA está ligado al estado de resultados como determinante en éste del flujo de caja operativo, ya que excluye el costo financiero, la carga impositiva y los gastos que no generan salida de caja como la depreciación y amortización. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Al observar el documento Rating, se tiene que el numeral 3, Calidad de los Activos, tan sólo se limitó tal como se expuso en precedencia, al alto crecimiento de éstos de manera anual, sin detallar los lineamientos adoptados del Sector Financiero para el análisis de Interbolsa S.A. Holding, dejando de lado el análisis y la medición de los aspectos cualitativos de las diferentes clases de activos que mantenía la sociedad Interbolsa S.A. Holding, más aún, cuando los mismos correspondían a inversiones en las subsidiarias, de lo que se colige entonces que dichos parámetros debían ser evaluados a la postre, en consideración a las particularidades de cada una de las filiales, puesto que el alto crecimiento de los activos no implica necesariamente que éstos sean de alta calidad, es decir, que sean líquidos, rentables y de bajo riesgo. - Variable Dirección / Accionistas. El análisis se dirigió a mostrar la composición accionaria de Interbolsa S.A. Holding, la evolución o comportamiento del precio de la acción de la compañía desde enero de 2008 a mayo de 2011, su capitalización bursátil y a describir el currículum de los miembros de la Junta Directiva; empero, no se evidencia la ponderación de estas observaciones en la calificación del criterio, ni la evaluación de otros criterios que tiene el modelo adoptado que podrían ser considerados en Interbolsa como la “Aplicación de políticas y procedimientos” y “Grupo económico”. Este lineamiento en el modelo de calificación del Sector Financiero – Bancos, adoptado para determinar el rating de Interbolsa, considera para su evaluación los conceptos de estrategia, cultura de créditos, aplicación de políticas y procedimientos y grupo económico, conceptos que no se incluyeron en el respectivo análisis. La calificación obtenida fue de 4.2. Para estos efectos, el análisis que efectuó ING Pensiones y Cesantías para la determinación de la calificación en comento de Interbolsa S.A. Holding, se debió encaminar verbigracia, hacia los objetivos de la entidad para su posicionamiento y expansión de acuerdo con los planes estratégicos; a su vez, a la administración y manejo de obligaciones crediticias; a la observancia y cumplimiento de los diferentes lineamientos aprobados por la alta administración de Interbolsa S.A. Holding y aplicables a sus operaciones; así como a la revisión consolidada de las distintas filiales que hacían parte del Grupo Económico Interbolsa, ello, para efectos de determinar su fortaleza corporativa en su estructura como organización, su solvencia patrimonial, entre otros aspectos. Lo anterior precisamente, en acatamiento al procedimiento establecido en el citado Manual (6. PROCEDIMIENTOS, 6.1. Evaluación de Inversiones, 6.1.3. Sector Financiero – Bancos) y adoptado para el análisis de este emisor. - Variable de Beneficio/Rentabilidad. Indica el documento Rating que “(…) El Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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crecimiento de los ingresos a marzo de 2011, en comparación con los ingresos a marzo de 2010 fue generado principalmente por las inversiones de Private Equity y tesorería, que durante el periodo compensaron el descenso en los ingresos de Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa, principal fuente de ingresos de la Holding (…)”, situación que evidencia un deterioro en la
generación de utilidades de la fuente principal, la que sin justificación alguna fue pasada por alto. (Subrayado fuera de texto). La calificación obtenida fue de 4.0. Aunado a lo anterior y en lo que tiene que ver con el aumento de cupos en los fondos administrados para la acción de Interbolsa, las conclusiones del documento Rating señalan: “(…) Aunque el margen operacional y el margen EBITDA se encuentra en niveles similares a los registros en el 1Q 2010, el margen neto presenta una disminución del 13% (…)” “(…) En los últimos años ha habido varios cambios de los sectores que aborda, lo que ha restado fortaleza a la tendencia de crecimiento (…)”.
Si bien en los procedimientos del manual de riesgo no se establece la exigencia de una ponderación para cada uno de los conceptos referidos, no se presenta tampoco evidencia del análisis e impacto de las situaciones anteriormente anotadas en la calificación obtenida en este concepto, situación que deja a criterio del analista la asignación de la calificación de éste y con ello podría generar así una evaluación subjetiva del emisor, de manera que no resulta claro a la luz del procedimiento cómo se establecido una calificación de cuatro puntos. -
Consolidación de la Calificación del Emisor
Al respecto se observa: El literal c) del numeral 3, Políticas, del Manual de Riesgo de Crédito, del resultado del análisis se obtiene un “(…) Rating Interno que consiste en asignar una calificación a cada emisor, emisión o inversión acorde con su nivel de riesgo. El rating interno tomará en cuenta la calificación otorgada por la Agencia Calificadora y los aspectos que según la naturaleza de la inversión se consideran de relevancia en el análisis (Ver sección procedimientos)(…)”. Se subraya.
El numeral 6.1.14 Acciones, del manual en comento indica que “(…) De acuerdo con el rating, liquidez y capitalización bursátil, se asigna una calificación a la emisión. Esta calificación determina el porcentaje del valor del portafolio que podrá ser asignado como cupo. (…)”. Se
subraya. Así mismo contiene el manual la tabla de ponderación para determinar la calificación con la que se determina el cupo: “ Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Criterio
Observación Califiación AAA 5 AA+ / AA 4 Rating AA3 Menor AA2 Alta 5 Liquidez Baja 2 > 12.790 B 5 9.614 B > X > 12.790 B 4 6.437 B > X > 9.614 B 3 Capitalización Bursátil 3.260 B > X > 6.437 B 2 1.000 B > X > 3.260 B 1 < 1.000 B 0
Ponderación 32%
32%
Calificación 5 4 3 2 1 0
% 10,00% 8,00% 6,00% 4,62% 2,90% 0,00%
CES 3,50%
VOL 2,00%
36%
Limites Portafolio
OBL 7,50%
”
Revisando el documento rating de Interbolsa, se observan dos situaciones: -
El documento no evidencia la asignación de la calificación en los términos del literal c) del numeral 3, Políticas, del Manual de Riesgo de Crédito, esto es, el resultado de considerar la calificación otorgada por la Agencia Calificadora y la obtenida en la evaluación de los aspectos de relevancia según la naturaleza de la inversión, realizadas presuntamente bajo el modelo de entidades financieras – Bancos.
-
En el citado documento tampoco se observa el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.14 Acciones del manual, en lo referente a la determinación de la calificación base para asignar el cupo en los portafolios, ponderando el resultado anterior, rating, con el del criterio de liquidez y de capitalización bursátil.
Al respecto este Despacho reitera contrario a las manifestaciones de la Ex Gerente de Riesgos de ING Maria del Pilar Amador Pilonieta (según diligencia de entrevista realizada el 21 de Octubre de 2013)33, y en lo que tiene que ver con la aplicación del modelo bancos en la evaluación de Interbolsa S.A. Holding, que en efecto debe existir una calificación interna, la que está claramente reseñada en el literal c) del numeral 3, Políticas del Manual, en la que se considera el resultado de la agencia calificadora como un componente del rating interno. La Contraloría General de la República con el propósito de determinar un resultado final de rating interno, de acuerdo con las calificaciones asignadas por ING a cada concepto, realizó una ponderación de las mismas, en concordancia “(…) PREGUNTA No. 16. El Manual de Riesgo, en los procedimientos de evaluación de inversiones, se tenía definida la metodología para dicha evaluación, estructurada por criterios, de acuerdo al sector al que perteneciera el emisor. Siendo Interbolsa S.A., ( holding), la emisora, conoció usted los fundamentos que se tuvieron en cuenta para homologar el enfoque del análisis de esta empresa a la de una entidad financiera – Un Banco? No es una homologación, primero que todo estábamos comprando acciones que es un procedimiento que teníamos en el manual, si nosotros nos acogíamos al manual se debía correr esa metodología, el resultado de esta metodología es el que se envía en el primer mail que yo envíe al Comité de Inversiones; sin embargo, nosotros decidimos aplicar el rating con la finalidad de complementar toda la información que se remitía al Comité, pero no estábamos obligados a realizarlo, así decidimos aplicar el rating de entidad financiera que era lo más cercano a la Holding. Es importante anotar que la calificación a la que hacía referencia la metodología para acciones era la de la agencia calificadora de riesgos (que era AA+ para dicho momento) y no una calificación generada internamente (…)”. (Negrillas ajenas al texto). 33
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con el citado Manual de Riesgo, obteniendo la siguiente simulación: Criterio evaluado Calif Ponder% resultado Producto / demanda / Mercado 4,40 10,0% 0,4 Beneficio/Rentabilidad 4,00 15,0% 0,6 Liquidez/Generación 3,80 15,0% 0,6 Capitalización Solvencia 3,50 15,0% 0,5 Calidad de los activos 4,00 20,0% 0,8 Dirección y accionistas 4,20 10,0% 0,4 Gobierno Corporativo 4,50 15,0% 0,7 Rating Interno 100,0% 4,0 Calificación Agencia Califiacdora AA+ 4,0 Pond% Resultado Rating 4,0 32,0% 1,3 Liquidez ALTA 5,0 32,0% 1,6 Capitalización bursátil < 1.000 B 0,0 36,0% 0,0 Calificación numeral 6.1.14 del Manual Riesgo de Crédito 100,0% 2,9
El resultado obtenido en la primera aproximación fue de una calificación de 2.9, considerando para el efecto, una calificación del Rating de 4.0, generada por el promedio aritmético de la calificación de la Agencia Calificadora y la ponderación de los criterios del modelo bancos adoptado; la asignación de una calificación de 5.0 a la liquidez tomada como Alta (clasificación de la BVC, Alta o Baja) y de 0.0 a la capitalización bursátil, que era menor a $1 Billón34 de pesos. De lo anterior resulta evidente, que la calificación total que se obtuvo resultó siendo la mínima requerida para considerar la inversión, al respecto indica el manual: “(…) Por lo tanto se considera no objeto de inversión todo emisor o emisión cuya calificación sea inferior a 14 (2.9 en la escala general) (…)”.
Ahora bien, la siguiente simulación consideró tomar la clasificación de baja emitida por la BVC para el concepto de liquidez; valga aclarar, que se toman los dos conceptos de liquidez para la simulación, en tanto se desconoce para la época de los hechos, la clasificación de la acción de Interbolsa S.A. que para este concepto otorgó la BVC, pues de una parte, de acuerdo con el índice de bursatilidad accionaria publicado por la SFC periódicamente, en febrero a mayo de 2011 se clasificaba en la categoría III: Media Bursatilidad35 y de otra, es decir, en el Mercado, se consideraba como una acción no líquida.
34
El documento Rating, numeral 6, Dirección y Accionistas, indica que la capitalización bursátil era de $549,063 (Col$M), es decir, menos de $1 Billón. 35 “(…) Calculado con base en la frecuencia promedio de transacción por mes y volumen de transacción por operación, (…)” Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Criterio evaluado Calif Ponder% resultado Producto / demanda / Mercado 4,40 10,0% 0,4 Beneficio/Rentabilidad 4,00 15,0% 0,6 Liquidez/Generación 3,80 15,0% 0,6 Capitalización Solvencia 3,50 15,0% 0,5 Calidad de los activos 4,00 20,0% 0,8 Dirección y accionistas 4,20 10,0% 0,4 Gobierno Corporativo 4,50 15,0% 0,7 Rating Interno 100,0% 4,0 Calificación Agencia Califiacdora AA+ 4,0 Pond% Resultado Rating 4,0 32,0% 1,3 Liquidez BAJA 2,0 32,0% 0,6 Capitalización bursátil < 1.000 B 0,0 36,0% 0,0 Calificación numeral 6.1.14 del Manual Riesgo de Crédito 100,0% 1,9
Un segundo resultado entonces, fue de un cálculo de 1.9, considerando una calificación del Rating de 4.0, generada por el promedio aritmético de la calificación de la Agencia Calificadora y la ponderación de los criterios del modelo bancos adoptado; la asignación de una calificación de 2.0 a la liquidez tomada como Baja, (clasificación de la BVC, Alta o Baja) y de 0.0 a la capitalización bursátil, que era menor a $1 Billón de pesos. En ese orden de ideas, la calificación total obtenida no superaría el límite mínimo exigido por el Manual de Riesgo de Crédito, que establece un 2.9 en la escala general, para considerar la inversión. Para concluir, se reitera: -Que en los procedimientos del Manual Riesgo de Crédito no se estableció un modelo para evaluar entidades de la naturaleza de Interbolsa S.A. Holding, por lo cual ING efectuó la evaluación y determinación de la calificación interna basada en el modelo para entidades del sector financiero – Bancos, situación determinada por la SFC en el informe de inspección ya mencionado. En este sentido, se debe tener en cuenta que la especie que se estaba evaluando no correspondía a una entidad financiera, toda vez que la Holding como empresa “inversora”, no realizaba operaciones del sector financiero, sino que tenía el control de las diferentes entidades del grupo, las cuales administraban recursos de terceros, como la SCB, la SAI y las firmas en el exterior, actividad que incluye inversiones en entidades del sector financiero (servicios financieros, no servicios bancarios), por lo que el desarrollo de su objeto social no tendría similitud con el de un banco. Lo anterior conllevó, de conformidad con lo expuesto, a que en la evaluación realizada, no se incluyeran todas las observaciones aplicables para el modelo de bancos, pero tampoco dichas observaciones fueron homologadas por otras para Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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sustentar el análisis del criterio o concepto evaluado, situación que se puede advertir en los conceptos de Liquidez/generación, Calidad de los activos y Dirección/accionistas, descritos con anterioridad. b. Asignación irregular de cupos Interbolsa Holding
para la acción de la sociedad
El Manual de Riesgo de Crédito, numeral 3 Políticas, literal c, Políticas de Fijación de Limites, en concordancia con el citado numeral 6 Ibíd, estableció lo siguiente: “(…) c. Política de fijación de límites Con el objeto de lograr una adecuada diversificación de las carteras, se ha definido una política de fijación de límites que establece máximos de inversión basados en diferentes categorías de Riesgo a saber: • Calidad de la Cartera - Calificación Agencias Local e Internacional
Se ha determinado un perfil global de riesgo crediticio, definido como grados de concentración de cartera por categorías de riesgo. (…) • Calidad de la Cartera - Calificación Interna por Emisor (…)”
Para contextualizar y dado que en la conducta que se menciona, se hará referencia a las actuaciones del Comité de Riesgos, se precisa que éste a la luz de lo señalado en el Manual de Inversiones (Abril de 2010) suministrado también por Protección S.A., refiere que dicho comité se realizará una vez al mes, siendo se reitera, la última instancia de aprobación de las alternativas de inversiones propuestas en los Comités de Mercados e Inversiones respectivamente. Como funciones se establecen entre otras, las siguientes: -
“(…) – Aprobar líneas de crédito-globales o individuales por emisión o instrumento. Aprobar límites necesarios para gestionar riesgos. Conocer y hacer seguimiento a las posiciones de cartera, a nivel de cumplimiento de límites y demás políticas definidas por norma legal y por este manual, concernientes a Riesgo de Crédito (…)”.
Como miembros permanentes de éste, figuran el Presidente, el Vicepresidente de Inversiones, el Vicepresidente Financiero, el Gerente de Riesgos y los Gerentes de Inversiones Locales e Internacionales, que para la época de los hechos correspondían a los siguientes funcionarios de ING Pensiones y Cesantías:
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PRESIDENTE VICEPRESIDENTE DE INVERSIONES VICEPRESIDENTE FINANCIERO GERENTE DE RIESGOS GERENTE DE INVERSIONES LOCALES GERENTE DE INVERSIONES INTERNACIONALES
Ramón Mujica Felipe Gaviria Frank Jorge Suescun María del Pilar Amador Jose Luis León Dugand. Carlos Arango.
Ahora bien, en relación con los cupos para la acción de la sociedad Interbolsa Holding S.A. se debe indicar que los mismos estaban vigentes y habían sido aprobados mediante el Acta 46 del Comité de Riesgos del 19 de noviembre de 2010, así: Fondo de pensiones obligatorias Fondo de cesantías Fondo de Básico pesos
------> $27.259 millones ------> 25.340 millones ------> 7.600 millones
Dado lo anterior, el total que ING Pensiones y Cesantías tenía aprobado como cupo máximo para invertir en acciones de Interbolsa S.A., correspondía a la suma de $60.199 millones Ahora bien, según consta en el Informe de Inspección de la Superintendencia Financiera No. 2012099461 del 30 de Enero de 2013, se solicitaron cupos para invertir en acciones de Interbolsa así: “(…) a) El 9 de junio de 2011 la Vicepresidencia de Inversiones, por intermedio de la funcionaria Camila Ayala Alvarez, Head of Equities, mediante correo electrónico dirigido a Maria del Pilar Amador Pilonieta, Gerente de Riesgos de Inversiones, con copia a Felipe Gaviria, Vicepresidente de Inversiones, y a José Luis León Dugand, Gerente de Inversiones Locales, solicitó un cupo del “2% FONDO OBL /2% CES LP/ 2% VPP/2% VGI / 2% OCL/ 2% OML/ 2% ORL”, para invertir en acciones de INTERBOLSA S.A. (…)”.
Es de anotar, que dicha solicitud realizada por la Vicepresidencia de Inversiones, implicaría aumentar el cupo total a una suma aproximada de $250.000 millones, sin que se evidencie ningún análisis o estudio técnico por parte de esta área, que así la sustente. Sin embargo, en el correo del 15 de junio de 2011(copia remitida por Protección S.A.) enviado por María del Pilar Amador Pilonieta, Gerente de Riesgos de ING en esa época, dirigido a Ramón Mojica, Presidente de ING Pensiones y Cesantías; Felipe Gaviria Frank, Vicepresidente de Inversiones; Jorge Suescun, Vicepresidente Financiero; Carlos Arango, Gerente de Inversiones Internacionales; Jose Luis León Dugand, Gerente de Inversiones Locales, con copia a Camila Ayala, Head of Equities de la Vicepresidencia de Inversiones y otra, se propone al Comité de Riesgos nuevos cupos para los diferentes fondos, que en total ascendieron a la suma de $57.637 millones. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Es decir, que la propuesta de la Gerencia de Riesgos al Comité de Riesgos contenía en realidad una disminución (y no aumento) de $2.562 millones al cupo global que estaba vigente para Interbolsa S.A. (según Acta No. 46 de 2010 ya citada) y a una quinta parte del total del cupo que había sido solicitado por la Vicepresidencia de Inversiones de ING, aproximadamente. No obstante, en el Acta 056 de junio 29 de 2011, el Comité de Riesgos aprueba una actualización de cupos, los cuales con respecto a los que estaban vigentes presentan un incremento de $13.938 millones, dado que el cupo propuesto de $30.000 millones para el Fondo moderado es incrementado a $50.000 millones y el cupo de Básico Pesos propuesto de $7.000 millones se redujo a $3.500 millones, el total aprobado ascendió realmente a $ 74.137 millones; sin que exista soporte técnico en el acta del citado comité o en otro documento que sustente dicha decisión, la que entre otras cosas, no corresponde a ninguna de las solicitudes mencionadas en párrafos anteriores y en relación con la asignación de cupos. En lo que respecta a la documentación que soporta la conclusión contenida en la mencionada Acta 056 del 29 de junio de 201136 del Comité de Riesgos37 y en lo concerniente a lo indicado en el sub numeral 6.1.14 del Manual de Riesgo de Crédito, el cual establece que “(…) De acuerdo con el rating, liquidez y capitalización bursátil, se asigna una calificación a la emisión. Esta calificación determina el porcentaje del valor del portafolio que podrá ser asignado como cupo. El valor del cupo será el menor entre el porcentaje obtenido de la calificación y el límite máximo de cada portafolio (…)” (Subrayado fuera de
texto), se tiene: No se indica o se hace referencia a que el aumento de los cupos se haya efectuado sobre la base del resultado de la ponderación de las calificaciones obtenidas para el rating interno, la liquidez de la acción y la capitalización bursátil, resultado que permite establecer el porcentaje del portafolio que podría ser asignado como cupo, de acuerdo con el procedimiento aplicable del citado manual. Por lo tanto en el acta del comité o en sus soportes, no se evidencia que el cupo propuesto o aprobado estuviera dentro de los parámetros de la calificación obtenida, de conformidad con lo indicado en el multicitado Manual y que según la tabla de porcentajes, va de 0 que asigna 0% de cupo a una calificación de 5.0 que otorga un cupo del 10%. -
- Se evidencian afirmaciones tales como “(…) Nos parece una apuesta muy interesante en 38 un activo que se ve muy subvalorado (…)” , que no se encuentran sustentadas en ningún documento y que innegablemente incidieron en la determinación de aumentar los cupos, como es el caso del Fondo de Pensiones Moderado que pasó de $30.000 millones (propuesto por el área de Riesgos) a $50.000 millones, por encima del 36
Documentos tales como los Intercomités y el documento de rating interno Acta que contiene la evidencia de la actuación efectuada por dicho Comité. 38 Correo emitido en fecha 16 de Junio de 2011, por Felipe Gaviria Frank, Ex Vicepresidente de Inversiones. 37
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cupo propuesto inicialmente, sin evidencia clara de estudios técnicos que fundamenten el incremento. Al respecto, el Vicepresidente de Inversiones de Protección S.A., Omar Rueda Galvis, quien hizo parte de la nueva administración en ING Pensiones y Cesantías una vez SURA Asset Management sumió la administración de ING, manifestó en la entrevista realizada el 27 de septiembre de 2013 en las instalaciones de la Contraloría General de la República y respecto a los fundamentos del incremento de cupo lo siguiente: “(…) Lo estuve averiguando personalmente, no supe por qué incrementaron el volumen, no supe que motivo (sic) esa compra, no encontré una valoración justificable que fundamentará (sic) una inversión tan grande(…)” (Subraya ajena al texto).
Ahora bien, para los fines pertinentes y en relación a la asignación de cupos, se procedió por parte de este Despacho, al análisis de las actas de Comités de Riesgo, en las fechas posteriores de mayo a diciembre de 2012, de lo que se concluye: -Acta 65 del 25 de enero de 2012. Se aprueban los cupos propuestos para la negociación de simultáneas activas, en los cuales se incluye Interbolsa SCB S.A., así como el valor nominal aproximado de las garantías a recibir sobre las negociaciones en los cupos propuestos, sobre la base de un escenario de estrés, resolviendo que “(...) El comité aprueba la negociación de simultáneas activas con las políticas (límites internos propuestos) y cupos propuestos (…)”. Es el único tema tratado en la reunión. Dentro de las SCBs, a Interbolsa es a quien más cupo se le asigna, después de Valores Bancolombia; si bien el acta no está firmada por Felipe Gaviria Frank como Vicepresidente de Inversiones para la época de los hechos, éste quedó relacionado en el acápite de firmas de los participantes de la reunión y no hay prueba que indique que no asistió. -Acta 66 del 31 de enero de 2012. Se propone la actualización de cupos de acciones, incluidas las de Interbolsa, FPO Moderado, FPO Conservador, FPO Mayor Riesgo, FPO Retiro Programado y F Cesantías; en relación a Interbolsa S.A., dicha propuesta contenía lo siguiente:
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31/01/2012
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Se estudia la actualización de cupos de acciones En P.O.MOD., proponen aumentar a $36,188 millones, tenian $30,000 millones. posición actual $34,464 millones (Aumentar cupo) En P.O.CONSER, proponen aumentar a $5,082 millones, tenían $1,164 millones. posición actual $4,810 millones. (Disminuir cupo) En P.O.MYR RIESGO, proponen aumentar a $395 millones, tenían $850 millones. posición actual $376 millones. (Disminuir cupo) En P.O.RET PROGRAM, proponen aumentar a $1,183 millones, tenían $1,123 millones. posición actual $1,127 millones. (Aumentar cupo) En VOLUNTARIAS, proponen aumentar a $8,527 millones, tenían $7,000 millones. posición actual $1,885 millones. (Aumentar cupo) SE ACEPTAN LOS CUPOS PROPUESTOS
Indica esto que estaba con exceso del cupo que se había asignado. ($30,000)
Indica esto que estaba con exceso del cupo que se había asignado. ($1,123)
En el Portafolio de Pensiones Obligatorias – Moderado, según esta acta, se aumenta el cupo de $30.000 millones para ajustar la posición que se tenía, como quiera que ésta excedía el cupo vigente sin que hubiere autorización o análisis al respecto; sin embargo, el cupo que se aprobó finalmente a través del acta 56 de junio de 2011 fue de $50.000 millones, lo que indiscutiblemente infiere de parte del Comité un total desconocimiento de los procedimientos y decisiones adoptadas o a lo sumo, negligencia en la toma de éstas, pues no existía claridad de los valores o cupos con los que se contaba. Con respecto al cupo vigente del portafolio de PO Retiro Programado éste era de $1.123 millones, aprobado también a través del acta 56 de junio de 2011; en este caso, efectivamente el valor de la posición estaba excediendo el cupo aprobado, motivo por el cual proceden a aumentarlo. -Acta 74 del 26 de septiembre de 2012. Se documenta la percepción de los mercados, políticas, seguimiento de inversiones, políticas de riesgo, análisis de renta variable, emisores provisionados, rentabilidad mínima, valor en riesgo y seguimiento a otras inversiones específicas, el informe es aprobado. De acuerdo con el análisis de renta variable, Interbolsa es la tercera acción con peor desempeño. Se hace seguimiento a algunos emisores e inversiones y se aprueban Intercomites39. No se documenta aspecto alguno específico de Interbolsa, en cuanto a cualquier estrategia adoptada por el área de inversiones. A esta fecha del comité, el precio medio de la acción de Interbolsa era de $1.790,49, lo cual representa una disminución de $857,16, con respecto al precio 39
Evaluaciones y análisis efectuados antes de los comités, que soportan las conclusiones y decisiones adoptadas. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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inicial de compra en junio 16 de 2011, que equivale a una disminución del 32,37%, en tanto que el IGBC para este mismo periodo disminuyó en un 1,12%. -Acta 76 del 22 de noviembre de 2012. En el numeral 4 se hace referencia a la decisión de la Superintendencia Financiera de Colombia de intervenir a Interbolsa por la situación de iliquidez, se revisan las posiciones del grupo en los portafolios, los cupos con comisionistas, se informa de la visita que adelanta la SFC revisando el proceso de compra de las acciones de Interbolsa. A esta fecha el precio de la acción se había bajado a $980. Se cita a una reunión extraordinaria con miembros del área de riesgos y de inversiones para tomar medidas cautelares ante la orden de liquidación de Interbolsa SCB, por parte de la SFC el 6 de noviembre de 2012. Al respecto se indica: “(…) Se aclaró al Comité, que ING, no tiene cupo de contraparte con Interbolsa, ni en ninguna de sus carteras colectivas, tampoco se tenían operaciones a plazo la única posición que se tenía era la participación accionaria que se había adquirido en el año 2011(…)”
Se resuelve: “(…) Se presentó al Comité el estatus y el seguimiento realizado al caso de Interbolsa. Se mencionó igualmente que la decisión era vender toda la posición en acciones de Interbolsa, pero que por temas de liquidez, no se había logrado desmontar la inversión, sin embargo una vez se reiniciara la negociación de la acción, la posición era de venta en todos los portafolios. El comité aprobó el informe (…)”.
-Acta 77 del 18 de diciembre de 2012. Se documentan los resultados de las evaluaciones de los mercados y demás variables tratadas en las dos actas anteriores para este periodo. En el acápite de desempeño por acción ya Interbolsa se muestra como la acción de peor desempeño. En el numeral 4 se presenta el modelo Interbolsa sobre escenarios positivo y negativo, determinando un valor patrimonial de la acción de $157 y -$204 por acción. En el numeral 4 del acta se trata el tema de la provisión de Interbolsa, que había sido solicitada al comité por medio electrónico el 10 de diciembre de 2012 40, mostrando la posición actual y argumentando sobre la misma lo siguiente: “(…) Se presentó al comité el modelo realizado por la Vicepresidencia de Inversiones con el fin de determinar un nivel de provisión óptimo para las acciones de Interbolsa dentro d (sic) los portafolios administrados. Se informa al comité que la Superintendencia Financiera de Colombia ha requerido provisionar la inversión al 100% de su valor. Se aplicará la provisión a partir del 18 de diciembre de 2012. Adicionalmente a cumplir con el requerimiento de la Superintendencia Financiera de realizar la provisión, se realizó un Bakup de los afiliados de ING que se vieron impactados con esa provisión, ya que en caso que se recupere en el 2013 algo de ese valor, este será devuelto únicamente a los afiliados de ING que sufrieron el impacto (…)”.
A esta fecha la inversión en acciones de Interbolsa capitalizaba la pérdida absoluta de su valor, es decir, quedada a valor de cero ($0). 40
Numeral 13 del acta. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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En el Comité, la Gerencia de Riesgo de Inversiones menciona “(…) que aunque continúa la alerta sobre la posibilidad de caer por debajo de la rentabilidad mínima en el fondo de pensiones obligatorias conservador, se mantiene un GAP de 132 pbs. La gerencia seguirá monitoreando los niveles de rentabilidad teniendo en cuenta la provisión que se realizará sobre las acciones de Interbolsa. El comité aprobó el informe de rentabilidad mínima presentado por la Gerencia de Riesgo (…)”.
Para concluir se reitera: - En la evaluación efectuada por el Comité de Riesgos integrado por el Presidente de ING (Ramón Mujica); el Vicepresidente de Inversiones (Felipe Gaviria Frank); el Vicepresidente Financiero (Jorge Suescun); el Gerente de Riesgos (María del Pilar Amador); el Gerente de Inversiones Locales (Jose Luis León Dugand) y el Gerente de Inversiones Internacionales (Carlos Arango), documentada en el Acta No. 56 del 29 de Junio de 2011, no se exigió como parte de sus funciones de aprobación, en lo que tiene que ver con los límites necesarios para gestionar riesgos, el estudio pormenorizado que concluyera con la viabilidad de la realización de la inversión, que para el efecto correspondería a la calificación de que trata el numeral 6.1.14 Acciones, en concordancia con el literal c) Políticas de fijación de límites, del numeral 3 del Manual de Riesgo de Crédito, calificación que determina el porcentaje del portafolio que podrá ser asignado como cupo. - La actualización de los cupos se fundamentó en parte, en aseveraciones realizadas en los Intercomités, que no contaban con soportes técnicos o estudios adicionales que las respaldara, las que llevaron a tomar decisiones de aparente carácter subjetivo41, a partir de las cuales, se aumentaron inclusive, los valores inicialmente propuestos, verbigracia, el aumento súbito del cupo $30 mil millones a $50 mil millones para el fondo de pensiones Moderado. - En ese orden de ideas, el Comité de Riesgo, esto es sus integrantes, obraron con infracción directa de la normatividad, omitiendo los procedimientos establecidos en el Manual de Riesgo y aprobados previamente por la Junta Directiva, lo que conllevó, a la realización de una inversión evaluada deficientemente, que produjo a la postre, la pérdida de los recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias, utilizados para ésta, - Resulta relevante para esta imputación, que la aparente normalidad que se dio en el proceso de inversión no existió. Por el contrario, hubo una serie de hechos que obligaron a la CGR a revisar otros aspectos además de los atinentes al cumplimiento de las formalidades con las cuales se soportó la adquisición (los que además no se soportaron debidamente) y que son responsabilidad de la administración, tales como : a) La compra al más alto precio de una especie 41
Al respecto obsérvese, que en respuesta a la propuesta de los cupos efectuada por el área de Riesgo, el Gerente de Inversiones Locales indica: “(…) Jose Luis León Dugand manifiesta: “Ok, de acuerdo. Agregaría además como punto positivo el conocimiento, importancia y buen “feeling” que tiene la Mesa con la actividad de Interbolsa en el día a día (…)”. Informe de Inspección No. 2012099461 del 30 de Enero de 2013, emitido por la Superintendencia Financiera, Pág. 9. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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ilíquida, b) La sostenibilidad del precio por ING a través de operaciones c) la relación entre vendedores y firmas intermediarias o d) ser la única AFP que adquirió esta especie; agregando además, que los cupos establecidos para cada fondo no fueron respetados; luego si bien la inversión fue admisible inicialmente, lo cierto es, que bajo el análisis detallado de estos aspectos se trató de una transacción evidentemente irregular y lejos del cumplimiento de la normatividad del caso, lo cual desembocó en la pérdida de los recursos de los fondos de pensiones. c. Ejecución o Adquisición de la Inversión, iliquidez de la acción. Antes de detallar el proceso de compra de las acciones de Interbolsa, resulta menester resaltar, que dicha labor fue ejecutada por el departamento de inversiones, bajo el liderazgo de la Vicepresidencia de Inversiones, en cabeza del ex funcionario FELIPE GAVIRIA FRANK. El área de Inversiones, tenía como propósito, diseñar, proponer y verificar las diferentes políticas de inversión a desarrollar y ejecutar para cada uno de los fondos administrados, en este caso, para el esquema multifondos de pensiones obligatorias, bajo lineamientos legales, políticas y procedimientos internos, ello, con el objeto de lograr resultados óptimos en la administración de los recursos. Para tales efectos, eran propias del Vicepresidente de Inversiones, entre otras, las siguientes funciones: “(…)” 1. Direccionar la gestión de activos de terceros a través de fondos del Grupo. 42 2. Diseñar y proponer las políticas de inversiones adecuadas a cada fondo (…)” .
Por su parte, la Gerencia de Inversiones Locales a cargo de JOSE LUIS LEÓN DUGAN, tenía a su cargo el diseño, análisis, negocio y control, de las estrategias de inversiones, mediante el estudio precisamente, de las Políticas de Inversiones y bajo el cumplimiento de normas legales y demás concernientes. Como funciones específicas, se resaltan entre otras: “(…) 1. Evaluar las diferentes alternativas de inversión en el mercado para los fondos, que cumplan con límites legales e internos que maximicen la rentabilidad de los fondos. (…) 43
4. Verificar y ejecutar las estrategias de inversión de los fondos (…)” . 44
“(…) 2. Estudiar, documentar y presentar nuevas alternativas de inversión (…)” .
42
Certificación de funciones emitida por PROTECCIÓN S.A. Folio 1446. Certificación de funciones emitida por PROTECCIÓN S.A. Folio 1497. 44 Manual de Inversiones. Versión Abril de 2010. Funciones del Gerente de Inversiones Locales. Literal A. 43
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Ahora bien, el proceso de compra de las acciones de Interbolsa con los recursos de los fondos de pensiones obligatorias puede ser catalogado como un proceso atípico o inusual dentro de la dinámica del mercado de valores; para tales efectos se examinó el comportamiento en el mercado de las acciones adquiridas por ING en los últimos años así: VOLUMEN MENSUAL 19.500.000 18.000.000 16.500.000 15.000.000 13.500.000 12.000.000 10.500.000 9.000.000 7.500.000 6.000.000 4.500.000 3.000.000
30 /0 4/ 30 201 /0 0 5/ 30 201 0 /0 6/ 30 201 /0 0 7/ 30 201 0 /0 8/ 30 201 0 /0 9/ 30 201 /1 0 0/ 30 201 0 /1 1/ 30 201 /1 0 2/ 30 201 0 /0 1/ 28 201 /0 1 2/ 30 201 /0 1 3/ 30 201 1 /0 4/ 30 201 /0 1 5/ 30 201 1 /0 6/ 30 201 /0 1 7/ 30 201 1 /0 8/ 30 201 1 /0 9/ 30 201 /1 1 0/ 30 201 1 /1 1/ 30 201 /1 1 2/ 30 201 1 /0 1/ 29 201 /0 2 2/ 30 201 /0 2 3/ 30 201 2 /0 4/ 30 201 /0 2 5/ 30 201 2 /0 6/ 30 201 /0 2 7/ 30 201 2 /0 8/ 30 201 2 /0 9/ 30 201 /1 2 0/ 20 12
1.500.000
VOLUMEN MENSUAL
En este lapso de tiempo se visualizan dos momentos que muestran un volumen de transacciones atípicas en el comportamiento de esta especie respecto a los demás periodos; el primero en octubre y noviembre de 2010, meses en que se transaron 16.942.042 y 12.319.290 de acciones de Interbolsa S.A., respectivamente, y el segundo es junio, julio y agosto de 2011, cuando se transaron 14.360.560, 7.754.077 y 17.271.418 de esta acciones, respectivamente. En este último periodo (junio, julio y agosto de 2011), ING efectuó la adquisición del paquete accionario de Interbolsa, de 21.074.488 acciones, así: 1.352.872, 4.595.499 y 15.126.117 acciones para cada mes, en su orden. Salvo los picos presentados en octubre y noviembre de 2010 y junio de 2011, en 3 de los 31 meses del periodo comprendido entre abril de 2010 a octubre de 2011, el promedio mensual transado no superó los 4.600.000 acciones. Esto indica que la acción no presentaba un movimiento significativo en el mercado, es decir, no contaba con una liquidez que llamara la atención para considerarla como una alternativa en una estrategia de inversión45. En junio de 2011 según ING, el peso de la acción de Interbolsa en el IGBC era del 0.3%, es decir, menos del 1%.
45
La SFC la clasificaba como de media bursatilidad y Protección S.A., en mayo de 2012 la cataloga como “una especie tan ilíquida”. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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De acuerdo con la documentación obtenida, ninguna de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, excepto ING Pensiones y Cesantías, consideraron en su estrategia de inversiones para pensiones obligatorias, evaluar, aprobar o establecer un cupo para la acción de Interbolsa, lo cual resulta importante a tener en cuenta máxime cuando lo que predomina entre los fondos como estrategia de inversión es el llamado “efecto manada”, como estrategia de protección ante la rentabilidad mínima. Ahora bien, consolidando la información de las transacciones realizadas por ING en el siguiente cuadro, se evidencian las compras realizadas así como el total de transacciones ejecutadas en los días en que se efectuaron dichas operaciones: VOLUMEN Y VALOR DE COMPRA DE ING CON RESPECTO A LO TRANSADO EN BOLSA EN LA FECHA FECHA TOTAL TRANSADO VR TRANSADO COMPRA ING VR COMPRA ING % CANT % VALOR 16/06/2011 837,095 2,207,139,625 45,000 118,743,625 5.4% 5.4% 17/06/2011 779,539 2,047,192,785 63,000 163,690,016 8.1% 8.0% 20/06/2011 442,357 1,161,178,920 61,986 162,549,772 14.0% 14.0% 21/06/2011 621,145 1,662,264,915 391,145 1,047,359,188 63.0% 63.0% 22/06/2011 139,621 373,120,720 139,151 372,240,038 99.7% 99.8% 23/06/2011 112,000 294,513,635 98,200 258,366,744 87.7% 87.7% 24/06/2011 6,354,375 19,608,743,645 76,200 200,569,369 1.2% 1.0% 28/06/2011 988,485 2,649,552,880 374,176 996,608,483 37.9% 37.6% 29/06/2011 414,039 1,111,387,725 4,411 11,717,140 1.1% 1.1% 30/06/2011 910,552 2,405,005,100 99,603 262,716,359 10.9% 10.9% 01/07/2011 2,215,949 5,844,044,280 1,027,042 2,686,984,340 46.3% 46.0% 05/07/2011 248,931 643,974,240 184,113 477,371,074 74.0% 74.1% 06/07/2011 345,668 910,367,855 40,000 104,104,000 11.6% 11.4% 07/07/2011 550,302 1,469,763,940 376,879 1,008,391,300 68.5% 68.6% 08/07/2011 98,683 263,117,640 38,669 103,265,739 39.2% 39.2% 11/07/2011 920,680 2,452,974,615 540,000 1,433,732,300 58.7% 58.4% 12/07/2011 720,786 1,941,954,300 325,354 876,558,583 45.1% 45.1% 13/07/2011 1,401,547 3,806,084,635 1,168,617 3,176,568,550 83.4% 83.5% 14/07/2011 574,153 1,549,683,845 566,383 1,530,319,430 98.6% 98.8% 15/07/2011 89,735 238,412,825 86,255 229,456,687 96.1% 96.2% 25/07/2011 190,876 499,410,620 123,575 323,871,568 64.7% 64.9% 26/07/2011 4,222 11,082,760 3,800 10,003,994 90.0% 90.3% 27/07/2011 64,812 170,108,405 54,812 143,601,863 84.6% 84.4% 29/07/2011 88,524 233,291,940 60,000 158,358,200 67.8% 67.9% 02/08/2011 104,200 271,309,055 81,500 212,711,866 78.2% 78.4% 04/08/2011 285,253 722,626,150 34,000 87,181,013 11.9% 12.1% 05/08/2011 1,702,746 4,392,469,425 1,702,700 4,396,752,075 100.0% 100.1% 08/08/2011 2,227,933 5,800,497,900 2,219,933 5,785,636,426 99.6% 99.7% 09/08/2011 2,385,339 6,217,206,040 2,385,339 6,223,423,246 100.0% 100.1% 10/08/2011 80,000 208,200,000 80,000 208,441,512 100.0% 100.1% 11/08/2011 290,210 751,586,995 251,000 651,231,603 86.5% 86.6% 16/08/2011 660,642 1,666,063,660 400,000 1,017,178,560 60.5% 61.1% 18/08/2011 2,093,121 5,027,753,885 1,890,000 4,543,838,027 90.3% 90.4% 22/08/2011 4,380,146 10,584,772,870 4,298,976 10,399,594,778 98.1% 98.3% 23/08/2011 1,525,169 3,834,594,635 1,402,669 3,537,201,303 92.0% 92.2% 24/08/2011 510,494 1,289,100,700 380,000 969,969,000 74.4% 75.2% 35,359,329 94,320,553,165 21,074,488 53,890,307,774 59.6% 57.1%
De lo anterior, se deduce que las compras se realizaron en 36 días, de los cuales en 15 de éstos se adquirió un volumen que supera el 80% del valor transado en el día y que representa el 76,9% del paquete accionario adquirido por ING, con recursos de los fondos administrados. Se observa también, que existieron días en los que ING efectuó el 100% de las transacciones, situación que evidentemente refleja un Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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comportamiento inusual de esta especie en el mercado, como quiera que dado el promedio histórico que se venía transando en volúmenes mensuales no superiores a la cifra ya referida (4.600.000 acciones), repentinamente y tan sólo para el período especifico, esto es, aquél en el que ING Pensiones y Cesantías adquiere el paquete accionario, se presenta un incremento anormal en el volumen ofrecido o en el demandado, máxime cuando la postulación estuvo a cargo de un solo comprador. A partir del 25 de Julio de 2011, fecha en la que se publicó la intención de compra de ING por parte de SURA Asset Management, se realizaron el mayor volumen de compras, toda vez que en 16 días se adquirió el 72.9% del paquete accionario, es decir, 15. 368.304 de las 21.074.488 acciones. En lo atinente, el Sr. JORGE ARABIA WATEMBERG46, Ex Vicepresidente Financiero de Interbolsa S.A., holding; indica: “(…) La venta de las posiciones de los accionistas no era un factor que manejara la Vicepresidencia era una decisión de los accionistas, pero si tuve conocimiento por parte de Tomas Jaramillo que me informó sobre que ING tenía interés en adquirir las acciones, pero no tuve ninguna participación en el proceso (…)”. Y agrega con respecto a que se haya ofrecido esta transacción a ING, que: “(…) No lo conocí sino hasta que Tomas Jaramillo me comentó que ING estaba interesado en adquirir acciones de INTERBOLSA, pero no participé en este proceso (…)”.
Así mismo, en cuanto a los volúmenes transados de Interbolsa y la calificación como “inusual” de la operación, refiere: “(…) No, porque claramente esto demuestra que habían unas operaciones pre acordadas donde había un comprador conocido y unos vendedores ya contactados que eran los accionistas de INTERBOLSA, porque esta compra se hizo en el mercado secundario que tenía que ser informado a la Superintendencia Financiera (…)”. (Negrillas ajenas
al texto). Se consideran también relevantes las siguientes manifestaciones realizadas OMAR RUEDA GALVIS47, Vicepresidente de Inversiones de Protección S.A., quien formó parte de la nueva administración en ING desde Mayo de 2012, en cuanto al período de ejecución en que se realizaron las operaciones y en el cual se adquirió la posición mayoritaria, riesgo asumido al tratarse de una acción no líquida y las razones para apartarse de la clase de inversiones que realizan las otras AFPs respectivamente: “(…) Si demasiado corto” y agrega que “La liquidez de la acción no te daba para esos volúmenes diarios, entre un 5 a un 20% de la negociación diaria de la acción, cuando es líquida hasta un 20%, no de 80% y más aun tratándose de recursos de los afiliados.”. Consecuente con esto y frente al liderazgo de la realización de la inversión manifiesta que “(…) conocí la forma en que la había operado; cuando tú tienes una estrategia para una acción ilíquida no es normal una acción tan rápida de compra, la ejecutaron muy rápido, como sosteniendo el precio, la forma en que se operó me generó muchas dudas (…)”.
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En entrevista realizada con este ente de control el 7 de octubre de 2013, en desarrollo de las pruebas adicionales efectuadas con base en el Auto de ampliación de Actuación Especial de Fiscalización del 29 de agosto del año en cita. 47 Diligencia de entrevista practicada el día 27 de Septiembre de 2013, en las instalaciones de la CGR. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Por lo tanto, la adquisición de ese volumen en “una especie tan ilíquida”, como la califica Protección S.A., no tenía un dinamismo correlativo en el mercado con respecto a los volúmenes transados y adicionalmente generaba desde su inicio una complejidad para el desmonte de la posición, y es que, asimismo lo refiere Protección S.A. cuando en respuesta al derecho de petición explica: “(…) durante el periodo comprendido entre mayo y octubre de 2012, el número de acciones negociadas en el mercado fue de 20.004.171 y la posición de ING era de 21.917.465, lo que hacía que ING fuera más del 100% del mercado en la negociación, y en estas condiciones es imposible vender una posición(…)”, complejidad que ratifica indicando que “(…) De hecho, como había sido público desde finales de 2011 que ING tenía este paquete accionario, cuando el mercado veía que ING quería vender, desaparecían los compradores de la pantalla de negociación. Tampoco fue posible concretar alguna operación, cuando se intentaba buscar alguna opción de negocio de estas acciones en el mercado OTC (…)”.
Ahora bien, en lo que tiene que ver al precio de adquisición, al efectuarse la comparación del precio de compra (tomado del tiquete de compra), con respecto al precio promedio y el más alto presentado en día de negociación48, se tiene que en 39 de la 60 operaciones es decir el 65%, el precio de compra estuvo por encima del precio medio del día, lo cual equivale al 78.6% del monto adquirido. Aunado a lo anterior, tal como se menciona en párrafos que anteceden, en algunos días el volumen total transado correspondió a las transacciones de ING con recursos de los fondos administrados, por lo que es evidente que dichas adquisiciones por su volumen contribuyeron a mantener el precio de la acción; y es que, así mismo lo refiere el Trader Sénior de Acciones de ING para la época de los hechos, quien refiere: “(…) Sí, porque la acción no es muy líquida y si se trata de una compra grande, por 49 efectos de oferta y demanda el precio tiende a estabilizarse (…)” .
Es de anotar que revisando el comportamiento de los precios de la acción de Interbolsa en el año 2011 con respecto al mercado, se avizoran las siguientes situaciones: i. De enero 3 a junio 16 de 2011, el precio de Interbolsa disminuyó en un 10.10%, en tanto que en el índice de la Bolsa su disminución fue del 9.49%, es decir, había correlación con el mercado; ii. En el periodo de compra del 16 de junio al 24 de agosto de 2011, el precio de Interbolsa disminuyó en un 2.86%, mientras que el porcentaje en Bolsa fue del 4.86%, lo cual evidencia que el precio de la acción de Interbolsa Holding tuvo un mejor comportamiento 48
De acuerdo con el reporte de la página de internet de la Bolsa de Valores de Colombia Diligencia de Entrevista practicada a JOSE LEONARDO IBARRA NADJAR, en fecha 1 de octubre de 2013, en las instalaciones de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para la Gestión Pública, piso 7, a las 4 pm. 49
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frente al promedio general del mercado en ese periodo, valga resaltar, en el que se realizaron las adquisiciones de la citada acción por parte de la Administradora de Pensiones, situación generada se insiste, en razón a que los precios en los que se realizaron las compras de esta acción por ING, en el 65% de las operaciones, estuvieron por encima del precio medio del día, esto, cuando el mercado iba a la baja. A partir del 16 de agosto y hasta diciembre 31 de 2011, el precio de la acción de Interbolsa disminuyó en un 7.84%, en tanto que el índice de la bolsa bajo en el 5.08% para ese mismo periodo. Para mayor ilustración, se detalla cuadro con las operaciones de compra, que permite apreciar el comportamiento del precio de compra y el precio de mercado, así: FECHA COMPRADOR INVERSIÓN COMPRA 16/06/2011 ING VOLUNTARIO ACCIONES COLOMBIA 167965 16/06/2011 ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO 167964 17/06/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 168041 20/06/2011 ING VOLUNTARIO ACCIONES COLOMBIA 168084 20/06/2011 ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO 68077 21/06/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 168204 21/06/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 168209 21/06/2011 ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO 168208 21/06/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 168207 22/06/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 168235 22/06/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 168230 23/06/2011 ING P OLIGATORIO MAYOR RIESGO 168423 24/06/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 168492 28/06/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 168561 29/06/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 168813 30/06/2011 ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO 168932 01/07/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 169068 01/07/2011 ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO 169062 05/07/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 169099 05/07/2011 ING VOLUNTARIO ACCIONES COLOMBIA 169092 06/07/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 169153 07/07/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 169218 07/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169214 08/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169305 08/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169306 08/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169303 11/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169431 12/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169474 13/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169531 13/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169533 14/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169614 14/07/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 169620 14/07/2011 ING CESANTIAS L P 169619 15/07/2011 ING CESANTIAS L P 169751 15/07/2011 ING CESANTIAS L P 169759 15/07/2011 ING CESANTIAS L P 169752 15/07/2011 ING CESANTIAS L P 169754 25/07/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 170150 26/07/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 170195 27/07/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 170531 29/07/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 170773 02/08/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 170851 02/08/2011 ING CESANTIAS L P 170852 04/08/2011 ING CESANTIAS L P 171060 05/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 171125 05/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 171118 08/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 171285 08/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 171273 09/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 171503 10/08/2011 ING CESANTIAS L P 171772 11/08/2011 ING CESANTIAS L P 171932 16/08/2011 ING CESANTIAS L P 172131 18/08/2011 ING CESANTIAS L P 172471 18/08/2011 ING P OLIGATORIO RETIRO PROGRAMADO 172253 18/08/2011 ING P OLIGATORIO CONSERVADOR 172251 22/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 172708 22/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 172707 23/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 172766 23/08/2011 ING P OLIGATORIO MODERADO 172771 24/08/2011 ING VOLUNTARIO BASICO PESOS 172826
TITULO CANTIDAD
PRECIO
VALOR COMPRA
283769 283767 283853 283922 283905 284086 284099 284097 284094 184164 284166 284401 284507 284653 185145 285341 285574 285565 285643 285041 285751 285874 285823 286025 286027 286020 286200 286296 286362 286383 286529 286342 286547 286733 286737 286735 286739 287435 287544 288070 288358 288512 288514 288516 288963 288967 289190 289167 289463 290122 290294 290942 291669 291157 291150 292410 292420 292481 292492 292612
2.627,63 2.647,65 2.598,25 2.622,62 2.622,21 2.677,68 2.677,68 2.677,68 2.677,68 2.675,39 2.674,48 2.631,03 2.632,14 2.663,48 2.656,35 2.637,64 2.616,48 2.615,47 2.599,57 2.584,94 2.602,60 2.598,01 2.676,07 2.668,09 2.673,10 2.663,07 2.655,06 2.694,17 2.717,72 2.721,72 2.702,70 2.717,72 2.686,86 2.653,07 2.668,09 2.663,09 2.673,10 2.620,85 2.632,63 2.619,90 2.639,30 2.622,62 2.609,13 2.564,15 2.583,60 2.572,48 2.599,87 2.610,53 2.609,03 2.605,52 2.594,55 2.542,95 2.403,57 2.409,43 2.405,26 2.471,66 2.418,08 2.529,91 2.498,85 2.552,55
52.552.500,00 66.191.125,00 163.690.016,49 61.390.288,96 101.159.483,41 99.073.975,00 700.699.349,35 150.147.948,01 97.437.915,58 246.539.463,13 125.700.574,99 258.366.743,67 200.569.368,99 996.608.482,96 11.717.140,44 262.716.358,91 2.046.194.189,68 640.790.150,00 257.700.643,23 219.670.431,00 104.104.000,00 5.458.419,43 1.002.932.880,91 53.361.828,00 49.866.628,00 37.283,00 1.433.732.300,00 876.558.583,00 2.768.310.700,16 408.257.850,00 499.999.500,00 492.947.300,03 537.372.630,00 106.122.960,00 6.683.569,00 79.226.796,99 37.423.361,00 323.871.568,04 10.003.994,00 143.601.863,43 158.358.199,98 13.113.100,00 199.598.766,30 87.181.012,79 3.853.959.825,38 542.792.249,90 2.332.559.298,10 3.453.077.127,61 6.223.423.246,23 208.441.512,00 651.231.603,47 1.017.178.560,00 3.499.604.837,46 202.392.189,97 841.841.000,00 199.389.089,87 10.200.205.687,81 2.618.101.070,99 919.100.232,10 969.969.000,00
20.000 25.000 63.000 23.408 38.578 37.000 261.682 56.074 36.389 92.151 47.000 98.200 76.200 374.176 4.411 99.603 782.042 245.000 99.132 84.971 40.000 2.101 374.778 20.000 18.655 14 540.000 325.354 1.018.617 150.000 185.000 181.383 200.000 40.000 2.505 29.750 14.000 123.575 3.800 54.812 60.000 5.000 76.500 34.000 1.491.700 211.000 897.183 1.322.750 2.385.339 80.000 251.000 400.000 1.456.000 84.000 350.000 80.670 4.218.306 1.034.860 367.809 380.000
Vr cierre 2.625,00 2.625,00 2.590,00 2.620,00 2.620,00 2.665,00 2.665,00 2.665,00 2.665,00 2.675,00 2.675,00 2.620,00 2.645,00 2.690,00 2.680,00 2.635,00 2.620,00 2.620,00 2.580,00 2.580,00 2.600,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.650,00 2.660,00 2.715,00 2.715,00 2.680,00 2.680,00 2.680,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.620,00 2.620,00 2.665,00 2.650,00 2.620,00 2.620,00 2.480,00 2.610,00 2.610,00 2.610,00 2.610,00 2.640,00 2.620,00 2.595,00 2.540,00 2.375,00 2.375,00 2.375,00 2.500,00 2.500,00 2.550,00 2.550,00 2.550,00
Vr alto 2.650,00 2.650,00 2.635,00 2.630,00 2.630,00 2.685,00 2.685,00 2.685,00 2.685,00 2.675,00 2.675,00 2.650,00 2.645,00 2.710,00 2.685,00 2.675,00 2.680,00 2.680,00 2.600,00 2.600,00 2.650,00 2.675,00 2.675,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.700,00 2.705,00 2.745,00 2.745,00 2.720,00 2.720,00 2.720,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.670,00 2.680,00 2.665,00 2.650,00 2.620,00 2.620,00 2.570,00 2.610,00 2.610,00 2.620,00 2.620,00 2.640,00 2.620,00 2.595,00 2.540,00 2.425,00 2.425,00 2.425,00 2.500,00 2.500,00 2.550,00 2.550,00 2.550,00
Vr medio 2.636,67 2.636,67 2.626,16 2.624,98 2.624,98 2.676,13 2.676,13 2.676,13 2.676,13 2.672,38 2.672,38 2.629,59 2.629,57 2.680,42 2.684,26 2.641,26 2.637,26 2.637,26 2.586,96 2.586,96 2.633,65 2.670,83 2.670,83 2.666,29 2.666,29 2.666,29 2.664,31 2.694,22 2.715,63 2.715,63 2.699,08 2.699,08 2.699,08 2.656,85 2.656,85 2.656,85 2.656,85 2.616,41 2.625,00 2.624,64 2.635,35 2.603,73 2.603,73 2.533,28 2.579,64 2.579,64 2.603,53 2.603,53 2.606,42 2.602,50 2.589,80 2.521,89 2.402,04 2.402,04 2.402,04 2.416,53 2.416,53 2.514,21 2.514,21 2.525,20
Vr bajo 2.625,00 2.625,00 2.590,00 2.615,00 2.615,00 2.650,00 2.650,00 2.650,00 2.650,00 2.665,00 2.665,00 2.620,00 2.620,00 2.630,00 2.680,00 2.630,00 2.610,00 2.610,00 2.550,00 2.550,00 2.550,00 2.645,00 2.645,00 2.665,00 2.665,00 2.665,00 2.650,00 2.660,00 2.705,00 2.705,00 2.680,00 2.680,00 2.680,00 2.650,00 2.650,00 2.650,00 2.650,00 2.600,00 2.615,00 2.600,00 2.570,00 2.570,00 2.480,00 2.520,00 2.520,00 2.580,00 2.580,00 2.600,00 2.620,00 2.565,00 2.470,00 2.375,00 2.375,00 2.375,00 2.400,00 2.400,00 2.410,00 2.410,00 2.450,00
Precio Vs alto Precio Vs Medio menor menor menor menor menor menor menor menor menor mayor a alto menor menor menor menor menor menor menor menor menor menor menor menor mayor a alto menor mayor a alto menor menor menor menor menor menor menor menor menor menor menor mayor a alto menor mayor a alto menor menor mayor a alto menor menor menor menor menor menor menor menor menor mayor a alto menor menor menor menor menor menor menor mayor a alto
menor mayor a medio menor menor menor mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio menor menor menor menor menor mayor a medio menor menor menor mayor a medio mayor a medio mayor a medio menor menor menor mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio menor menor mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio menor mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio menor menor mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio mayor a medio menor mayor a medio
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A las consideraciones expuestas, se agrega también que el paquete accionario adquirido por Pensiones y Cesantías ING con recursos de los fondos administrados, corresponde a las ventas realizadas por 160 accionistas. Del análisis de los titulares que vendieron sus acciones, se estableció que ciertos accionistas tenían algún vínculo con el Grupo Interbolsa, sus accionistas o directivos; lo que si bien no implica per se que se trató de una operación pre acordada sin el lleno de los requisitos legales exigidos, si pone en entredicho la regularidad con la que se ejecutaron las ventas y consecuentes adquisiciones por parte de la AFP, máxime teniendo en cuenta el valor de venta de tales acciones, y la relación existente entre la sociedad emisora y la sociedad intermediaria para la venta de dicha inversión. Para los fines mencionados se indican algunos de los vendedores de dicha acciones: VENDEDOR - ACCIONISTA COMPAÑIA COLOMBIANA DE CAPITAL CORRIDORI ALESSANDRO FORERO ANDRADE GLADYS FRESEN MARTINEZ HERNAN GLOBAL X INTERBOLSA FTSE COLOM INTENDENCIA EMPRESARIAL S A INTERVALOR S. A. INVERSIONES AMANDA S.A. INVERTACTICAS S.A.S JARAMILLO BOTERO LAURA MADERO ROJAS CLAUDIA CECILIA MARTINEZ IREGUI ALEJANDRO ORTIZ PERDOMO CARLOS ARTURO ORTIZ ZARATE AMANDA OTERO PACHECO HELBER EDUARDO PROMOTORES FINANCIEROS LTDA ROJAS DE MADERO CECILIA ZARATE DE ORTIZ AMANDA Total
CANTIDAD 1.001.892 40.000 130.000 151.478 220.289 131.229 2.289.400 858.562 1.961.323 10.232 1.185.475 50.000 106 13.146 22.700 359.852 12.399 13.114 8.451.197
VALOR 2.538.125.200 107.800.000 337.500.000 392.328.020 582.268.485 319.718.250 5.516.060.000 2.260.767.610 5.275.435.525 26.091.600 3.082.745.210 126.500.000 254.400 31.550.400 58.566.000 935.652.930 32.361.390 31.473.600 21.655.198.620
De otra parte, sea el momento para considerar que bien pudo la Administradora de Fondos de Pensiones, efectuar transacciones en acciones de Interbolsa Holding no sólo con las irregularidades antes mencionadas, sino con el objeto de adquirir para sí derechos políticos, tal como el mismo Régimen de Inversiones detalla (Decreto 857 de 2011) en su artículo 2.6.13.1.2. arriba referido; claro está, que lo que queda en entredicho es si tal fin se ajustaría a la normatividad en cita y en relación con la prevalencia del interés de los afiliados; al respecto, de especial relevancia resultan las manifestaciones realizadas por FELIPE GAVIRÍA FRANK 50 como ex Vicepresidente de Inversiones de ING, cuando señala: “(…) También se pensó en INTERBOLSA, adicionalmente, nosotros conocíamos que Protección había tenido el 10% de INTERBOLSA no sé si de la HOLDING o de la Comisionista no lo recuerdo, es conveniente tener una inversión que garantice un puesto en junta y pudiéramos tener mayor control de lo que estaba pasando 50
Diligencia de Entrevista practicada en las instalaciones de la CGR, en fecha 24 de Septiembre de 2013. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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allí, en el año 2011, en ese año veía a Jaramillo, con el presidente de la Bolsa de Valores, era el primer puesto de bolsa del esquema de creadores de mercado de Crédito Público (…)”. (Negrillas ajenas al texto) (Numeral 14). “(…) Considerábamos importante el control por tener derecho a un puesto en junta (…)”. (Numeral 33)
Frente a las condiciones de la inversión ejecutada y el riesgo asumido en tratándose de una posición mayoritaria de una acción no liquida, señala: “(…) No por el contrario, un puesto en junta garantiza el control y minimiza el riesgo (…)”. (Numeral 34).
Valga aclarar, que los denominados derechos políticos a que hace referencia el estatuto en mención, se ejercen de conformidad con una política aprobada por la Junta Directiva, bajo los estrictos lineamientos de la Superintendencia Financiera de Colombia, quien instruirá respecto del contenido mínimo de la citada política, la periodicidad con la cual deberá ser revisada y la forma en que se divulgará a afiliados y público en general. Los acuerdos o convenios que se pacten para el ejercicio de derechos políticos deberán enmarcarse bajo los principios de transparencia e integridad del mercado, y tendrán como fin último fortalecer el gobierno corporativo del receptor de la inversión; ninguno de éstos, deberá contener cláusulas que conlleven la vulneración de los derechos de los accionistas minoritarios, de las normas aplicables en materia de conflictos de interés, régimen de competencia o manipulación del mercado. En lo atinente, la Superintendencia Financiera de Colombia en Circular Externa 015 de 2012, Título IV – Capítulo Tercero, realiza mayores especificaciones en cuanto a control, procedimiento y otros, para el cumplimiento de la Política de Ejercicio de Derechos Políticos, como disposiciones comunes para las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías. Para concluir se reitera: - El proceso de compra de las acciones de Interbolsa, se desarrolló en un plazo corto, considerando los volúmenes transados y la iliquidez de la acción, lo que en el mercado de valores se constituye como una operación inusual y sin las previsiones normativas internas del caso. - En la ejecución de la adquisición del paquete accionario, se observó que el mayor volumen transado en el mercado en un lapso de dos meses, lo realizó ING con recursos de los fondos administrados (en un 60%), presentándose incluso, que en algunos días el 100% de las operaciones las realizó esta SAFP, por lo que es evidente que dichas adquisiciones por su volumen contribuyeron a mantener el precio de la acción, pues en el 65% del volumen transado, el precio de compra Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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estuvo por encima del precio medio del día, cuando el mercado marcaba una tendencia a la baja. - De otra parte, el 40% del monto transado por ING con recursos de los fondos administrados, se realizó con accionistas que tenían un vínculo con el Grupo Interbolsa, otros accionistas o sus directivos, poniendo en entre dicho la regularidad con la que se ejecutaron las ventas y consecuentes adquisiciones por parte de la AFP, máxime teniendo en cuenta el valor de venta de tales acciones y la relación existente entre la sociedad emisora y la sociedad intermediaria para la venta de dicha inversión. - Del material probatorio recaudado, es dable inferir, que la inversión a realizar por ING Pensiones y Cesantías, fue anticipada o conocida por algunos directivos de Interbolsa, ello, sin el lleno de requisitos legales para tales efectos, incluso, bien podría afirmarse, que el Vicepresidente de Inversiones de ING, pretendía para la época de los hechos, lograr Derechos Políticos que le permitieran a su juicio, el control de los riesgos asumidos con la inversión.
2.1. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CONDUCTA ING Pensiones y Cesantías tomaba sus decisiones de inversión en observancia a la Política de Inversiones previamente aprobada por la Junta Directiva como máximo órgano decisorio dentro de la compañía51. En acompañamiento y soporte, dichas decisiones eran analizadas y evaluadas de manera precedente y dentro de las categorías específicas por el Comité de Riesgos, quien tenía a su cargo la determinación del cupo máximo para cada una de las alternativas bajo estudio. A su vez, los seguimientos a las inversiones aprobadas, a los mercados eventualmente potenciales, así como a las inversiones específicas, contaban con el apoyo de diversos comités, entre los que se cuentan el comité de mercados y el comité de inversiones, que funcionaban como filtros previos a la actuación del Comité de Riesgo (valga precisar, que del material probatorio aportado, no se observa documentación alguna, que soporte o permita evidenciar la debida gestión en el proceso de análisis de la inversión y su respectivo seguimiento en lo que atañe a la ejecución, por parte de los Comités de Mercados e Inversiones, de lo que se deduce indiscutiblemente, el incumplimiento tajante a los lineamientos definidos en los Manuales Internos, en los que se resalta, que el Comité de Riesgos, actúa como última instancia de decisión). Así las cosas, con base en la información recopilada y considerando que la administración de los fondos recaía en las decisiones tomadas al interior de los comités mencionados, estos son, de Mercados, Inversiones y Riesgo de Crédito, 51
Cfr. Manual Riesgo del Crédito. Octubre de 2008. Versión No. 2. Cfr. Manual de Inversiones. Gerencia Local. Abril de 2010. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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es que se procedió a la compra de acciones de la sociedad Interbolsa Holding S.A. con recursos pertenecientes al Sistema General de Pensiones, cuya inversión arrojó un presunto detrimento patrimonial en cuantía de $ 46.326.917.355 para los Fondos de Pensiones Obligatorias - Patrimonios Autónomos afectados, monto que corresponde al valor de las negociaciones de compras realizadas entre el 16 de junio y el 24 de agosto de 2011, adicionando los dividendos en acciones recibidos en el 2011 y descontando las ventas realizadas en el 2012, suma no actualizada al valor actual de la unidad de los respectivos fondos . Consecuencia de lo anterior es que este Despacho encuentra responsabilidad fiscal en las siguientes personas: 2.1.1. Presunta Responsabilidad Fiscal de FELIPE GAVIRIA FRANK identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.503.188 expedida en Usaquén, Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Vicepresidente de Inversiones de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 20 de Agosto de 2002 hasta el 30 de Abril de 2012), y miembro de los Comités de Mercados, Inversiones y Riesgos. Bajo lo expuesto, resulta claro para el Despacho, que el citado funcionario como titular del Área de Inversiones, fue quien diseñó, propuso y ejecutó la adquisición del paquete accionario de Interbolsa S.A. Holding, sin el cumplimiento de los procedimientos y las políticas establecidas en el Manual de Riesgo de Crédito y Manual de Inversiones, según como se documenta en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia. Ahora bien, valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero)., Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. De acuerdo con lo anterior y considerando que FELIPE GAVIRÍA FRANK tenía para la época de los hechos la calidad de Vicepresidente de Inversiones, se reitera que, de acuerdo con el Manual de Inversiones (Abril de 2010) y la Certificación de Funciones del Cargo, el área que lideraba52 era la encargada de diseñar, proponer y verificar las políticas de inversiones para cada uno de los fondos administrados bajo los parámetros legales vigentes y bajo el objetivo propio de inversión de cada uno, ello a efectos de lograr resultados de medición tridimensional superiores a los de los índices de referencia o portafolios de referencia. Asimismo, impactar el mercado de capitales a través de la participación activa, profunda y técnica en los temas relevantes al mercado de capitales y gestión de portafolios para mantener una imagen sólida de la gestión del grupo en Colombia. Misión que a juicio de este Despacho no se realizó de manera eficiente y acorde con la normatividad en cita, lo que se evidenció con la “Presunta Negligencia en la aplicación de las políticas y procedimientos establecidos en el Manual de Riesgo de Crédito”; la “Asignación irregular de cupos para la acción de la sociedad Interbolsa S.A. Holding”; y la “Ejecución o adquisición de la Inversión, iliquidez de la acción”, tal como se documenta en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia. Felipe Gaviria Frank participó además, de las decisiones que se ejecutaron en el Comité de Riesgos, valga reiterar, que en éste, se aprobaron los nuevos cupos de inversión en acciones de Interbolsa, los que tal como quedo por sentado fueron gestionados sin los soportes adecuados. De otra parte, no se dió cumplimiento a los parámetros establecidos en el multicitado Manual de Riesgo y en lo que tiene que ver con la obtención de la calificación del emisor, aspecto que puede corroborarse en el Documento denominado “rating interno”53. Asimismo, fue en este Comité donde se dieron atribuciones para negociar la acción, esto es, para efectuar las transacciones de compra del paquete accionario de Interbolsa S.A. con recursos de los fondos administrados, proceso en el cual se observaron varios aspectos inusuales, no sólo en cuanto al volumen de los montos transados en el periodo, sino al interregno (tiempo corto) en el que se adquirió dicho paquete, lo que a postre condujo a que en apariencia se estabilizara el precio de la especie en tal período, cuando era evidente que la tendencia del citado mercado, es decir, de la acción, era un precio a la baja. 52
Tal como se anotó en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia. Literal c. Ejecución o Adquisición de la Inversión, iliquidez de la acción. 53 Aspecto aparejado a la función de “aprobar líneas de crédito –globales o individuales por emisión o instrumento, en la medida en que, para dicha aprobación se requiere de los estudios y análisis previos realizados no sólo por los demás comités, sino también por el área de riesgos. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Desde esta perspectiva y en consideración al Título IV “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, emitido por la SFC, se considera, que los miembros del citado Comité inobservaron entre otras, las siguientes funciones: “(…) e. Aprobar los distintos emisores, contrapartes y gestores de fondos propuestos por el comité de inversiones, así como los cupos de inversión en los mismos. f. Aprobar con base en la propuesta del comité de inversiones la adquisición de nuevas clases de activos, garantizando que se ajusten a las políticas de inversión y cumplan con los lineamientos legales. (…) h. Efectuar control y seguimiento al cumplimiento de las políticas de inversión, en relación con las condiciones que deben cumplir las inversiones, las operaciones con derivados y demás operaciones realizadas con los recursos de cada tipo de fondo de pensiones obligatorias y portafolios del fondo de cesantía y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular (…)”.
La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecuta a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, Gaviria Frank, quería la realización de este hecho (la inversión en acciones de Interbolsa con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias administrados), ajeno a las finalidades del servicio del Estado como administrador de recursos de índole parafiscal pertenecientes al Sistema General de Pensiones, bajo finalidades confusas para la gestión de los recursos. Aunado a lo anterior, la gestión a realizar desde los Comités de Mercados e Inversiones, aparece nula en lo que respecta al caso concreto, puesto que no se observa dentro del líbelo del proceso el seguimiento y análisis detallado (esto es, documentado) del mercado, que permitiera establecer niveles de compra y venta, para esta especie. En este sentido, el objetivo del Comité de Mercados54 era realizar seguimiento y análisis pormenorizado a cada uno de los mercados en los que se tiene una exposición en los portafolios, de manera tal, que se evalúen a plenitud las estrategias y decisiones estratégicas que sobre cada clase de activo se han tomado. A su vez, dicho Comité se encarga de revisar la política de inversiones de conformidad con los últimos registros de la industria y las propuestas de inversión que se tienen para cada tipo de activo; en este caso, dentro del líbelo del expediente, no reposa a lo sumo, acta o documento que evidencie que dicho grupo realizó la gestión a su cargo con respecto a la inversión en acciones 54
Ver Manual de Inversiones, Abril de 2010. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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de Interbolsa. Así las cosas, para esta instancia, el Comité de Mercados no realizó las siguientes funciones a su cargo (en tanto no existe soporte de ello), ello en relación claro está, con el proceso de inversión que aquí se discute: -
“(…) Definir la estrategia general de inversión de cada uno de los portafolios administrados y la estrategia por asset class.. (…) Presentar y profundizar el análisis técnico de cada mercado, con el fin de establecer niveles de compra y de venta, así como de stop loss y take profit. Proponer nuevas alternativas de inversión. Someter y fomentar la discusión de todos los miembros del comité el posicionamiento de los portafolios, las nuevas alternativas de inversión, los riesgos asociados y los beneficios de los cambios o continuidad de la estrategia definida. Elaborar y levantar el Acta correspondiente a la reunión (…)”.
Por su parte, el Comité de Inversiones55 tenía como finalidad la siguiente: “(…) evaluar la posición estratégica del portafolio, las proyecciones sobre rentabilidad mínima, el comportamiento de la economía y sus tendencias, la evolución que los diferentes mercados han tenido durante el último mes y las perspectivas de los mismos. En dicho comité se adoptan acuerdos sobre estrategias, alternativas de inversión sobre las que haya interés de realizar un estudio más detallado para aprobación posterior del comité de riesgos, entre otros (…)”. Así mismo, como función específica de este comité está determinado la de “Aprobar nuevas alternativas de inversión” y “Elaborar y levantar el acta correspondiente a la reunión”,
entre otras. Desde las directrices de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título Cuarto “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, numeral 3.2.3., como funciones de este Comité se cuentan las de: “(…) d. Efectuar el control y seguimiento al cumplimiento de la asignación estratégica de activos y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular. h. Evaluar nuevas clases de activos, emisores, contrapartes, gestores de fondos y oportunidades de inversión, con el fin de realizar propuestas al comité de riesgos (…)”.
Desde esta perspectiva y para el caso en concreto, se tiene que el Comité de Inversiones, omitió entre sus funciones, la de aprobar esta nueva alternativa de inversión, es decir, la referida a la adquisición del paquete accionario de Interbolsa S.A. Holding, en tanto no existe registro, documento o soporte que así lo indique. De lo anterior se colige para este Despacho, que las decisiones adoptadas al margen del citado comité no fueron documentadas o aún de mayor de gravedad, 55
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dicha inversión no fue deliberada en este Comité. Valga precisar, que del estudio acucioso realizado a la presente causa, se observa la coexistencia de iguales miembros en los comités antes mencionados (Mercados, Inversiones y Riesgos), lo que a postre limita la independencia de funciones así como su objetividad, y bien podría concluirse entonces, que las decisiones en ING Pensiones y Cesantías se tomaban a través de un solo criterio predominante, es decir, en un único Comité, que impediría por ende, una segregación adecuada de funciones. Situación que precisamente prevé el numeral 3.2.1 CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO del Capítulo Tercero, Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC, en relación con los Comités de Riesgos e Inversiones. Para tales efectos se ilustra: “(…) Para la conformación de los comités se debe garantizar independencia y segregación de roles de acuerdo con la estructura organizacional de la AFP. Los citados comités deberán velar porque se dé cumplimiento a las políticas de inversión aprobadas por la junta directiva (…)”. (Negrilla ajena al texto).
2.1.2. Presunta Responsabilidad Fiscal de JOSE LUIS LEON DUGAND, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.782.996 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Locales de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 10 de Septiembre de 2010 al 31 de Diciembre de 2012) y miembro de los Comités de Mercados, Inversiones y Riesgos. Bajo lo expuesto, resulta claro para el Despacho, que el citado funcionario en cuya responsabilidad recaía la evaluación de las diferentes alternativas de inversión en el mercado para los fondos, no observó los procedimientos internos para la determinación de los límites (cupos). Ahora bien, valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero).,
Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. De acuerdo con lo anterior y considerando que JOSE LUIS LEÓN DUGAND tenía para la época de los hechos la calidad de Gerente de Inversiones Locales, se reitera que, de acuerdo con el Manual de Inversiones (Abril de 2010) y la Certificación de Funciones del Cargo, el área que lideraba era la encargada de evaluar las diferentes alternativas de inversión en el mercado para los fondos, que cumplieran con los límites legales e internos que maximizaran la rentabilidad de los portafolios, así como el debido estudio, el levantamiento de actas y la presentación de las nuevas alternativas de inversión, entre otras funciones, que a juicio de este Despacho no se realizaron de manera eficiente y acorde con la normatividad en cita, lo que se evidenció con la “Presunta Negligencia en la aplicación de las políticas y procedimientos establecidos en el Manual de Riesgo de Crédito”; la “Asignación irregular de cupos para la acción de la sociedad Interbolsa S.A. Holding”; y la “Ejecución o adquisición de la Inversión, iliquidez de la acción”, tal como se documenta en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia. Jose Luis León Dugand participó además, de las decisiones que se ejecutaron en el Comité de Riesgos, valga reiterar, que en éste, se aprobaron los nuevos cupos de inversión en acciones de Interbolsa, los que tal como quedo por sentado fueron gestionados sin los soportes adecuados. De otra parte, no se dió cumplimiento a los parámetros establecidos en el multicitado Manual de Riesgo y en lo que tiene que ver con la obtención de la calificación del emisor, aspecto que puede corroborarse en el Documento denominado “rating interno”56. Asimismo, fue en este Comité donde se dieron atribuciones para negociar la acción, esto es, para efectuar las transacciones de compra del paquete accionario de Interbolsa S.A. con recursos de los fondos administrados, proceso en el cual se observaron varios aspectos inusuales, no sólo en cuanto al volumen de los montos transados en el periodo, sino al interregno (tiempo corto) en el que se adquirió dicho paquete, lo que a postre condujo a que en apariencia se estabilizara el precio de la especie en tal período, cuando era evidente que la tendencia del citado mercado, es decir, de la acción, era un precio a la baja. Aspecto aparejado a la función de “aprobar líneas de crédito –globales o individuales por emisión o instrumento, en la medida en que, para dicha aprobación se requiere de los estudios y análisis previos realizados no sólo por los demás comités, sino también por el área de riesgos. 56
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Desde esta perspectiva y en consideración al Título IV “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, emitido por la SFC, se considera, que los miembros del citado Comité inobservaron entre otras, las siguientes funciones: “(…) e. Aprobar los distintos emisores, contrapartes y gestores de fondos propuestos por el comité de inversiones, así como los cupos de inversión en los mismos. f. Aprobar con base en la propuesta del comité de inversiones la adquisición de nuevas clases de activos, garantizando que se ajusten a las políticas de inversión y cumplan con los lineamientos legales. (…) h. Efectuar control y seguimiento al cumplimiento de las políticas de inversión, en relación con las condiciones que deben cumplir las inversiones, las operaciones con derivados y demás operaciones realizadas con los recursos de cada tipo de fondo de pensiones obligatorias y portafolios del fondo de cesantía y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular (…)”.
La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecuta a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, León Dugand, omitió de manera inexcusable el ejercicio propio de sus funciones. Aunado a lo anterior, la gestión a realizar desde los Comités de Mercados e Inversiones, aparece nula en lo que respecta al caso concreto, puesto que no se observa dentro del líbelo del proceso el seguimiento y análisis detallado (esto es, documentado) del mercado, que permitiera establecer niveles de compra y venta para esta especie. En este sentido, el objetivo del Comité de Mercados57 era realizar seguimiento y análisis pormenorizado a cada uno de los mercados en los que se tiene una exposición en los portafolios, de manera tal, que se evalúen a plenitud las estrategias y decisiones estratégicas que sobre cada clase de activo se han tomado. A su vez, dicho Comité se encarga de revisar la política de inversiones de conformidad con los últimos registros de la industria y las propuestas de inversión que se tienen para cada tipo de activo; en este caso, dentro del líbelo del expediente, no reposa a lo sumo, acta o documento que evidencie que dicho grupo realizó la gestión a su cargo con respecto a la inversión en acciones de Interbolsa. Así las cosas, para esta instancia, el Comité de Mercados no realizó las 57
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siguientes funciones a su cargo (en tanto no existe soporte de ello), ello en relación claro está, con el proceso de inversión que aquí se discute: -
-
“(…) Definir la estrategia general de inversión de cada uno de los portafolios administrados y la estrategia por asset class (…) Presentar y profundizar el análisis técnico de cada mercado, con el fin de establecer niveles de compra y de venta, así como de stop loss y take profit. Proponer nuevas alternativas de inversión. Someter y fomentar la discusión de todos los miembros del comité el posicionamiento de los portafolios, las nuevas alternativas de inversión, los riesgos asociados y los beneficios de los cambios o continuidad de la estrategia definida. Elaborar y levantar el Acta correspondiente a la reunión (…)”.
Por su parte, el Comité de Inversiones58 tenía como finalidad la siguiente: “(…) evaluar la posición estratégica del portafolio, las proyecciones sobre rentabilidad mínima, el comportamiento de la economía y sus tendencias, la evolución que los diferentes mercados han tenido durante el último mes y las perspectivas de los mismos. En dicho comité se adoptan acuerdos sobre estrategias, alternativas de inversión sobre las que haya interés de realizar un estudio más detallado para aprobación posterior del comité de riesgos, entre otros (…)”. Así mismo, como función específica de este comité está determinado la de “Aprobar nuevas alternativas de inversión” y “Elaborar y levantar el acta correspondiente a la reunión”,
entre otras. Desde las directrices de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título Cuarto “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, numeral 3.2.3., como funciones de este Comité se cuentan las de: “(…) d. Efectuar el control y seguimiento al cumplimiento de la asignación estratégica de activos y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular. h. Evaluar nuevas clases de activos, emisores, contrapartes, gestores de fondos y oportunidades de inversión, con el fin de realizar propuestas al comité de riesgos (…)”.
Desde esta perspectiva y para el caso en concreto, se tiene que el Comité de Inversiones, omitió entre sus funciones, la de aprobar esta nueva alternativa de inversión, es decir, la referida a la adquisición del paquete accionario de Interbolsa S.A. Holding, en tanto no existe registro, documento o soporte que así lo indique. De lo anterior se colige para este Despacho, que las decisiones adoptadas al margen del citado comité no fueron documentadas o aún de mayor de gravedad, dicha inversión no fue deliberada en este Comité.
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Valga precisar, que del estudio acucioso realizado a la presente causa, se observa la coexistencia de iguales miembros en los comités antes mencionados (Mercados, Inversiones y Riesgos), lo que a postre limita la independencia de funciones así como su objetividad, y bien podría concluirse entonces, que las decisiones en ING Pensiones y Cesantías se tomaban a través de un solo criterio predominante, es decir, en un único Comité, que impediría por ende, una segregación adecuada de funciones. Situación que precisamente prevé el numeral 3.2.1 CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO del Capítulo Tercero, Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC, en relación con los Comités de Riesgos e Inversiones. Para tales efectos se ilustra: “(…) Para la conformación de los comités se debe garantizar independencia y segregación de roles de acuerdo con la estructura organizacional de la AFP. Los citados comités deberán velar porque se dé cumplimiento a las políticas de inversión aprobadas por la junta directiva (…)”. (Negrilla ajena al texto).
2.1.3. Presunta Responsabilidad Fiscal de CARLOS ÁNDRES ARANGO ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.982.697 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Internacionales de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 10 de Septiembre de 2010 al 31 de Diciembre de 2012) y miembro de los Comités de Mercados, Inversiones y Riesgos. Valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero)., Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. Tal como se expone en precedencia, como miembro de los Comités de Mercados e Inversiones, la gestión realizada por Arango Zuluaga no aparece debidamente documentada, ni cumple además, con las estipulaciones señaladas tanto en el Manual de Riesgo de Crédito, como en el Manual de Inversiones. En este sentido, el objetivo del Comité de Mercados59 era realizar seguimiento y análisis pormenorizado a cada uno de los mercados en los que se tiene una exposición en los portafolios, de manera tal, que se evalúen a plenitud las estrategias y decisiones estratégicas que sobre cada clase de activo se han tomado. A su vez, dicho Comité se encarga de revisar la política de inversiones de conformidad con los últimos registros de la industria y las propuestas de inversión que se tienen para cada tipo de activo; en este caso, dentro del líbelo del expediente, no reposa a lo sumo, acta o documento que evidencie que dicho grupo realizó la gestión a su cargo con respecto a la inversión en acciones de Interbolsa. Así las cosas, para esta instancia, el Comité de Mercados no realizó las siguientes funciones a su cargo (en tanto no existe soporte de ello), ello en relación claro está, con el proceso de inversión que aquí se discute: -
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“(…) Definir la estrategia general de inversión de cada uno de los portafolios administrados y la estrategia por asset class.. (…) Presentar y profundizar el análisis técnico de cada mercado, con el fin de establecer niveles de compra y de venta, así como de stop loss y take profit. Proponer nuevas alternativas de inversión. Someter y fomentar la discusión de todos los miembros del comité el posicionamiento de los portafolios, las nuevas alternativas de inversión, los riesgos asociados y los beneficios de los cambios o continuidad de la estrategia definida. Elaborar y levantar el Acta correspondiente a la reunión (…)”.
Por su parte, el Comité de Inversiones60 tenía como finalidad la siguiente: “(…) evaluar la posición estratégica del portafolio, las proyecciones sobre rentabilidad mínima, el comportamiento de la economía y sus tendencias, la evolución que los diferentes mercados han tenido durante el último mes y las perspectivas de los mismos. En dicho comité se adoptan acuerdos sobre estrategias, alternativas de inversión sobre las que haya interés de realizar un estudio más detallado para aprobación posterior del comité de riesgos, entre otros (…)”.Así mismo, como función específica de este comité está determinado la de “Aprobar nuevas alternativas de inversión” y “Elaborar y levantar el acta correspondiente a la reunión”, 59 60
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entre otras. Desde las directrices de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título Cuarto “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, numeral 3.2.3., como funciones de este Comité se cuentan las de: “(…) d. Efectuar el control y seguimiento al cumplimiento de la asignación estratégica de activos y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular. h. Evaluar nuevas clases de activos, emisores, contrapartes, gestores de fondos y oportunidades de inversión, con el fin de realizar propuestas al comité de riesgos (…)”.
Desde esta perspectiva y para el caso en concreto, se tiene que el Comité de Inversiones, omitió entre sus funciones, la de aprobar esta nueva alternativa de inversión, es decir, la referida a la adquisición del paquete accionario de Interbolsa S.A. Holding, en tanto no existe registro, documento o soporte que así lo indique. De lo anterior se colige para este Despacho, que las decisiones adoptadas al margen del citado comité no fueron documentadas o aún de mayor de gravedad, dicha inversión no fue deliberada en este Comité. Ahora bien, como miembro del Comité de Riesgos, valga reiterar, que en éste, se aprobaron los nuevos cupos de inversión en acciones de Interbolsa, los que tal como quedó por sentado fueron gestionados sin los soportes adecuados. De otra parte, no se dió cumplimiento a los parámetros establecidos en el multicitado Manual de Riesgo y en lo que tiene que ver con la obtención de la calificación del emisor, aspecto que puede corroborarse en el Documento denominado “rating interno”61. Asimismo, fue en este Comité donde se dieron atribuciones para negociar la acción, esto es, para efectuar las transacciones de compra del paquete accionario de Interbolsa S.A. con recursos de los fondos administrados, proceso en el cual se observaron varios aspectos inusuales, no sólo en cuanto al volumen de los montos transados en el periodo, sino al interregno (tiempo corto) en el que se adquirió dicho paquete, lo que a postre condujo a que en apariencia se estabilizara el precio de la especie en tal período, cuando era evidente que la tendencia del citado mercado, es decir, de la acción, era un precio a la baja.
Aspecto aparejado a la función de “aprobar líneas de crédito –globales o individuales por emisión o instrumento, en la medida en que, para dicha aprobación se requiere de los estudios y análisis previos realizados no sólo por los demás comités, sino también por el área de riesgos. 61
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Desde esta perspectiva y en consideración al Título IV “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, emitido por la SFC, se considera, que los miembros del citado Comité inobservaron entre otras, las siguientes funciones: “(…) e. Aprobar los distintos emisores, contrapartes y gestores de fondos propuestos por el comité de inversiones, así como los cupos de inversión en los mismos. f. Aprobar con base en la propuesta del comité de inversiones la adquisición de nuevas clases de activos, garantizando que se ajusten a las políticas de inversión y cumplan con los lineamientos legales. (…) h. Efectuar control y seguimiento al cumplimiento de las políticas de inversión, en relación con las condiciones que deben cumplir las inversiones, las operaciones con derivados y demás operaciones realizadas con los recursos de cada tipo de fondo de pensiones obligatorias y portafolios del fondo de cesantía y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular (…)”.
En ese orden de ideas, Arango Zuluaga como integrante del citado grupo, tenía voz y voto para la aprobación como última instancia de las alternativas de inversión propuestas, de manera que si bien, en ejercicio de su cargo no tenía relación directa con la inversión de acciones de Interbolsa que para ese momento se ejecutaba, si pertenecía al citado Comité de Riesgos, y como tal podía manifestar o a lo sumo procurar que la evaluación de dicha inversión se hubiese efectuado con observancia a los procedimientos ya referidos. Al respecto no se tiene dentro del material probatorio allegado, que Carlos Arango Zuluaga hubiese hecho alguna manifestación en tal sentido, de donde se colige que con dicha omisión contribuyó también al daño de los recursos públicos que aquí se pretenden proteger. La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecutó entonces para este presunto responsable fiscal a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, Arango Zuluaga, omitió de manera inexcusable el ejercicio propio de sus funciones, se aclara, como miembro de los Comités referidos. Valga precisar, que del estudio acucioso realizado a la presente causa, se observa la coexistencia de iguales miembros en los comités antes mencionados (Mercados, Inversiones y Riesgos), lo que a postre limita la independencia de funciones así como su objetividad, y bien podría concluirse entonces, que las decisiones en ING Pensiones y Cesantías se tomaban a través de un solo criterio predominante, es decir, en un único Comité, que impediría por ende, una segregación adecuada de funciones. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal en procedimiento verbal en Proceso de Responsabilidad Fiscal.
Situación que precisamente prevé el numeral 3.2.1 CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO del Capítulo Tercero, Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC, en relación con los Comités de Riesgos e Inversiones. Para tales efectos se ilustra: “(…) Para la conformación de los comités se debe garantizar independencia y segregación de roles de acuerdo con la estructura organizacional de la AFP. Los citados comités deberán velar porque se dé cumplimiento a las políticas de inversión aprobadas por la junta directiva (…)”. (Negrilla ajena al texto).
2.1.4. Presunta Responsabilidad Fiscal de JOSE LEONARDO IBARRA NADJAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.765.461 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Trader Sénior de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período en el cargo (Período ejercido en el cargo 3 de Enero de 2008 al 9 de Octubre de 2011) y miembro del Comité de Mercados. Valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero).,
Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. Tal como se expone en precedencia, como miembro del Comité de Mercados, la gestión realizada por Ibarra Nadjar no aparece debidamente documentada, ni cumple además, con las estipulaciones señaladas tanto en el Manual de Riesgo de Crédito como en el Manual de Inversiones, en tanto, no existe soporte que evidencie las gestiones realizadas por este Comité como filtro previo a la aprobación que emitiría el Comité de Riesgos. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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En este sentido, el objetivo del Comité de Mercados62 era realizar seguimiento y análisis pormenorizado a cada uno de los mercados en los que se tiene una exposición en los portafolios, de manera tal, que se evalúen a plenitud las estrategias y decisiones estratégicas que sobre cada clase de activo se han tomado. A su vez, dicho Comité se encarga de revisar la política de inversiones de conformidad con los últimos registros de la industria y las propuestas de inversión que se tienen para cada tipo de activo; en este caso, dentro del líbelo del expediente, no reposa a lo sumo, acta o documento que evidencie que dicho grupo realizó la gestión a su cargo con respecto a la inversión en acciones de Interbolsa. Así las cosas, para esta instancia, el Comité de Mercados no realizó las siguientes funciones a su cargo (en tanto no existe soporte de esto), ello en relación claro está, con el proceso de inversión que aquí se discute: -
-
“(…) Definir la estrategia general de inversión de cada uno de los portafolios administrados y la estrategia por asset class.. (…) Presentar y profundizar el análisis técnico de cada mercado, con el fin de establecer niveles de compra y de venta, así como de stop loss y take profit. Proponer nuevas alternativas de inversión. Someter y fomentar la discusión de todos los miembros del comité el posicionamiento de los portafolios, las nuevas alternativas de inversión, los riesgos asociados y los beneficios de los cambios o continuidad de la estrategia definida. Elaborar y levantar el Acta correspondiente a la reunión (…)”.
Valga precisar en este sentido, que a las actuaciones ejecutadas y mencionadas en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia, debió anteceder el análisis respectivo del citado Comité de Mercados. La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecutó a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, Ibarra Nadjar, omitió de manera inexcusable el ejercicio propio de sus funciones, en lo que tiene que ver con el citado Comité. 2.1.5 Presunta Responsabilidad Fiscal de CAMILA AYALA ALVAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 52.697.538 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader Director de Inversiones Locales de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 2 de Mayo de 2007 al 31 de Diciembre de 2012) 62
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y miembro del Comité de Mercados. Valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero).,
Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. Tal como se expone en precedencia, como miembro del Comité de Mercados, la gestión realizada por Camila Ayala no aparece debidamente documentada, ni cumple además, con las estipulaciones señaladas tanto en el Manual de Riesgo de Crédito como en el Manual de Inversiones, en tanto, no existe soporte que evidencie las gestiones realizadas por éste Comité como filtro previo a la aprobación que emitiría el Comité de Riesgos. En este sentido, el objetivo del Comité de Mercados63 era realizar seguimiento y análisis pormenorizado a cada uno de los mercados en los que se tiene una exposición en los portafolios, de manera tal, que se evalúen a plenitud las estrategias y decisiones estratégicas que sobre cada clase de activo se han tomado. A su vez, dicho Comité se encarga de revisar la política de inversiones de conformidad con los últimos registros de la industria y las propuestas de inversión que se tienen para cada tipo de activo; en este caso, dentro del líbelo del expediente, no reposa a lo sumo, acta o documento que evidencie que dicho grupo realizó la gestión a su cargo con respecto a la inversión en acciones 63
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de Interbolsa. Así las cosas, para esta instancia, el Comité de Mercados no realizó las siguientes funciones a su cargo (en tanto no existe soporte de ello), ello en relación claro está, con el proceso de inversión que aquí se discute: -
“(…) Definir la estrategia general de inversión de cada uno de los portafolios administrados y la estrategia por asset class.. (…) Presentar y profundizar el análisis técnico de cada mercado, con el fin de establecer niveles de compra y de venta, así como de stop loss y take profit. Proponer nuevas alternativas de inversión. Someter y fomentar la discusión de todos los miembros del comité el posicionamiento de los portafolios, las nuevas alternativas de inversión, los riesgos asociados y los beneficios de los cambios o continuidad de la estrategia definida. Elaborar y levantar el Acta correspondiente a la reunión (…)”.
Valga precisar en este sentido, que a las actuaciones ejecutadas y mencionadas en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia, debió anteceder el análisis respectivo del citado Comité de Mercados. La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecutó a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, Camila Ayala Álvarez, omitió de manera inexcusable el ejercicio propio de sus funciones, en lo que tiene que ver con el citado Comité. 2.1.6 Presunta Responsabilidad Fiscal de TOMAS HENAO LUNA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.683.830 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader de Inversiones de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 2 de Noviembre de 2010 a 31 de Diciembre de 2012) y miembro del Comité de Mercados. Valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero).,
Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. Tal como se expone en precedencia, como miembro del Comité de Mercados, la gestión realizada por Henao Luna no aparece debidamente documentada, ni cumple además, con las estipulaciones señaladas tanto en el Manual de Riesgo de Crédito como en el Manual de Inversiones, en tanto, no existe soporte que evidencie las gestiones realizadas por éste Comité como filtro previo a la aprobación que emitiría el Comité de Riesgos. En este sentido, el objetivo del Comité de Mercados64 era realizar seguimiento y análisis pormenorizado a cada uno de los mercados en los que se tiene una exposición en los portafolios, de manera tal, que se evalúen a plenitud las estrategias y decisiones estratégicas que sobre cada clase de activo se han tomado. A su vez, dicho Comité se encarga de revisar la política de inversiones de conformidad con los últimos registros de la industria y las propuestas de inversión que se tienen para cada tipo de activo; en este caso, dentro del líbelo del expediente, no reposa a lo sumo, acta o documento que evidencie que dicho grupo realizó la gestión a su cargo con respecto a la inversión en acciones de Interbolsa. Así las cosas, para esta instancia, el Comité de Mercados no realizó las siguientes funciones a su cargo (en tanto no existe soporte de ello), ello en relación claro está, con el proceso de inversión que aquí se discute: -
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“(…) Definir la estrategia general de inversión de cada uno de los portafolios administrados y la estrategia por asset class.. (…) Presentar y profundizar el análisis técnico de cada mercado, con el fin de establecer niveles de compra y de venta, así como de stop loss y take profit. Proponer nuevas alternativas de inversión. Someter y fomentar la discusión de todos los miembros del comité el posicionamiento de los portafolios, las nuevas alternativas de inversión, los riesgos asociados y los beneficios de los cambios o continuidad de la estrategia definida. Elaborar y levantar el Acta correspondiente a la reunión (…)”.
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Valga precisar en ese orden de ideas, que a las actuaciones ejecutadas y mencionadas en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia, debió anteceder el análisis respectivo del citado Comité de Mercados. La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecutó a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, Henao Luna, omitió de manera inexcusable el ejercicio propio de sus funciones, en lo que tiene que ver con el citado Comité. 2.1.7 Presunta Responsabilidad Fiscal de MARIA DEL PILAR AMADOR PILONIETA identificada con la cédula de ciudadanía No.52.417.848 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 4 de Mayo de 2009 al 5 de Diciembre de 2012) y miembro del Comité de Inversiones y Riesgos. Valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero).,
Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. De acuerdo con lo anterior y considerando que MARÍA DEL PILAR AMADOR PILONIETA tenía para la época de los hechos la calidad de Gerente de Riesgos, se reitera que, de acuerdo con el Manual de Riesgo de Crédito (Octubre de 2008, versión No. 2), numeral 1, figuran entre otras responsabilidades para ésta área y en titularidad de la presunta responsable fiscal, las de analizar y evaluar los Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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diferentes emisores, emisiones y propuestas de inversión para su presentación al Comité de Riesgos, quien definirá finalmente sobre éstas; hacer seguimiento a todas las decisiones que tome el citado comité, así como la de informar al Comité respecto de cualquier incumplimiento a las normas y políticas previamente establecidas. Tal como lo indica el Capítulo XXI “Reglas Relativas al Sistema de Administración de Riesgo de Mercado”, el responsable de esta área pertenece a un nivel jerárquico con poder de decisión. Desde dicha normativa, la función de esta área consiste en administrar el riesgo de mercado a través de la identificación, medición, control y monitoreo de dicho riesgo. A lo sumo entre las funciones mínimas a cumplir para estos efectos, se encuentran las de: “(…) a. Diseñar la metodología para identificar, medir, controlar y monitorear el riesgo de mercado a que se expone la entidad. b. Evaluar los límites por líneas de negocios, operaciones y funcionarios, y presentar al comité de riesgo o, en su defecto, a la junta directiva, las observaciones o recomendaciones que considere pertinentes. c. Objetar la realización de aquellas operaciones que no cumplan con las políticas y/o límites de riesgo establecidas por la entidad o conglomerado financiero al cual ésta pertenezca. d. Informar al comité de Riesgos o en su defecto a la junta directiva sobre los siguientes aspectos: i. La exposición al riesgo de manera global de la entidad, así como la específica de cada línea de negocio. Los informes sobre la exposición de riesgo deben incluir un análisis de sensibilidad y pruebas bajo condiciones extremas. ii. Las desviaciones presentadas con respecto a los límites de exposición de riesgo establecidos. iii. Operaciones objetadas teniendo en cuenta lo establecido en el literal c) del presente numeral. e. Informar diariamente al representante legal y a los responsables de las líneas de negocios, sobre el comportamiento del riesgo de mercado de la entidad, así como las operaciones objetadas de que trata el literal c) del presente numeral. f. Informar semanalmente al representante legal y a los responsables de las líneas de negocios sobre los niveles de riesgo y condiciones de las negociaciones realizadas y, en particular, reportar incumplimientos sobre los límites, operaciones poco convencionales o por fuera de las condiciones de mercado (…)”. (Negrilla del texto).
Esta área, que de acuerdo con las citadas funciones, contribuyó en el diseñó de la metodología para identificar, medir, controlar y monitorear el riesgo de mercado, así como en la evaluación de los límites, (cupos propuestos). En desarrollo del Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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análisis y evaluación del emisor y propuesta de inversión, función asignada en el manual de riesgo, el área omitió dar cumplimiento a las políticas y procedimientos establecidos para el efecto, en lo correspondiente al proceso de evaluación y análisis de la propuesta de la inversión. Adicionalmente, omitió también el seguimiento al proceso de ejecución de las compras en los aspectos inusuales presentados, valga decir, la participación de ING en los volúmenes transados en los días en que se realizaron las operaciones. Así las cosas, este Despacho considera que las funciones a cargo de esta área no se realizaron de manera eficiente y acorde con la normatividad en cita (y en contravía de las directrices de la SFC), cuestión que se evidenció con la “Presunta Negligencia en la aplicación de las políticas y procedimientos establecidos en el Manual de Riesgo de Crédito”; la “Asignación irregular de cupos para la acción de la sociedad Interbolsa S.A. Holding”; y la “Ejecución o adquisición de la Inversión, iliquidez de la acción”, tal como se documenta en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia. Ahora bien, la citada funcionaria participó también, de las decisiones que se ejecutaron en el Comité de Riesgos, valga reiterar, que en éste, se aprobaron los nuevos cupos de inversión en acciones de Interbolsa, los que tal como quedo por sentado se insiste, en el numeral 2 de la presente providencia, fueron gestionados sin los soportes adecuados. De otra parte, no se dió cumplimiento a los parámetros establecidos en el multicitado Manual de Riesgo y en lo que tiene que ver con la obtención de la calificación del emisor, aspecto que puede corroborarse en el Documento denominado “rating interno”65. Asimismo, fue en este Comité donde se dieron atribuciones para negociar la acción, esto es, para efectuar las transacciones de compra del paquete accionario de Interbolsa S.A. con recursos de los fondos administrados, proceso en el cual se observaron varios aspectos inusuales, no sólo en cuanto al volumen de los montos transados en el periodo, sino al interregno (tiempo corto) en el que se adquirió dicho paquete, lo que a postre condujo a que en apariencia se estabilizara el precio de la especie en tal período, cuando era evidente que la tendencia del citado mercado, es decir, de la acción, era un precio a la baja. Desde esta perspectiva y en consideración al Título IV “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, emitido por la SFC, se considera, que los miembros del citado Comité inobservaron entre otras, las siguientes funciones: “(…) e. Aprobar los distintos emisores, contrapartes y gestores de fondos propuestos por el Aspecto aparejado a la función de “aprobar líneas de crédito –globales o individuales por emisión o instrumento, en la medida en que, para dicha aprobación se requiere de los estudios y análisis previos realizados no sólo por los demás comités, sino también por el área de riesgos. 65
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comité de inversiones, así como los cupos de inversión en los mismos. f. Aprobar con base en la propuesta del comité de inversiones la adquisición de nuevas clases de activos, garantizando que se ajusten a las políticas de inversión y cumplan con los lineamientos legales. (…) h. Efectuar control y seguimiento al cumplimiento de las políticas de inversión, en relación con las condiciones que deben cumplir las inversiones, las operaciones con derivados y demás operaciones realizadas con los recursos de cada tipo de fondo de pensiones obligatorias y portafolios del fondo de cesantía y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular (…)”.
Tal como se expone en precedencia, como miembro del Comité de Inversiones, la gestión realizada por María del Pilar no aparece debidamente documentada, ni cumple además, con las estipulaciones señaladas tanto en el Manual de Riesgo de Crédito como en el Manual de Inversiones, en tanto, no existe soporte que evidencie las gestiones realizadas por éste Comité como filtro previo a la aprobación que emitiría el Comité de Riesgos. El Comité de Inversiones66 tenía como finalidad la siguiente: “(…) evaluar la posición estratégica del portafolio, las proyecciones sobre rentabilidad mínima, el comportamiento de la economía y sus tendencias, la evolución que los diferentes mercados han tenido durante el último mes y las perspectivas de los mismos. En dicho comité se adoptan acuerdos sobre estrategias, alternativas de inversión sobre las que haya interés de realizar un estudio más detallado para aprobación posterior del comité de riesgos, entre otros (…)”. Así mismo, como función específica de este comité está determinado la de “Aprobar nuevas alternativas de inversión” y “Elaborar y levantar el acta correspondiente a la reunión”, entre otras.
Desde las directrices de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título Cuarto “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, numeral 3.2.3., como funciones de este Comité se cuentan las de: “(…) d. Efectuar el control y seguimiento al cumplimiento de la asignación estratégica de activos y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular. h. Evaluar nuevas clases de activos, emisores, contrapartes, gestores de fondos y oportunidades de inversión, con el fin de realizar propuestas al comité de riesgos (…)”.
Desde esta perspectiva y para el caso en concreto, se tiene que el Comité de Inversiones, omitió entre sus funciones, la de aprobar esta nueva alternativa de inversión, es decir, la referida a la adquisición del paquete accionario de Interbolsa S.A. Holding, en tanto no existe registro, documento o soporte que así lo indique. 66
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De lo anterior se colige para este Despacho, que las decisiones adoptadas al margen del citado comité no fueron documentadas o aún de mayor de gravedad, dicha inversión no fue deliberada en este Comité. En ese orden de ideas, la señora MARIA DEL PILAR como responsable de velar por el cumplimiento de las normas, reglamentos, procedimientos y de las políticas relacionadas con la mitigación de los riesgos asociados a los portafolios, entre otros aspectos atrás relacionados y atinentes a los fondos de pensiones obligatorias, omitió a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), realizar el análisis del riesgo de inversiones para el caso concreto de Interbolsa, bajo parámetros de calidad, oportunidad y eficiencia. Valga precisar, que del estudio acucioso realizado a la presente causa, se observa la coexistencia de iguales miembros en los comités antes mencionados (Mercados, Inversiones y Riesgos), lo que a postre limita la independencia de funciones así como su objetividad, y bien podría concluirse entonces, que las decisiones en ING Pensiones y Cesantías se tomaban a través de un solo criterio predominante, es decir, en un único Comité, que impediría por ende, una segregación adecuada de funciones. Situación que precisamente prevé el numeral 3.2.1 CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO del Capítulo Tercero, Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC, en relación con los Comités de Riesgos e Inversiones. Para tales efectos se ilustra: “(…) Para la conformación de los comités se debe garantizar independencia y segregación de roles de acuerdo con la estructura organizacional de la AFP. Los citados comités deberán velar porque se dé cumplimiento a las políticas de inversión aprobadas por la junta directiva (…)”. (Negrilla ajena al texto).
2.1.8 Presunta Responsabilidad Fiscal de JORGE EDUARDO SUESCUN identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.248.428 , quien para la época de los hechos se desempeñó como Vicepresidente de Financiero de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 1 de Diciembre de 2010 al 2 de Septiembre de 2011), y miembro de los Comités Inversiones y Riesgos. Valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero).,
Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. El citado funcionario participó de las decisiones que se ejecutaron en el Comité de Riesgos, valga reiterar, que en éste, se aprobaron los nuevos cupos de inversión en acciones de Interbolsa, los que tal como quedo por sentado, se insiste, en el numeral 2 de la presente providencia fueron gestionados sin los soportes adecuados. De otra parte, no se dió cumplimiento a los parámetros establecidos en el multicitado Manual de Riesgo y en lo que tiene que ver con la obtención de la calificación del emisor, aspecto que puede corroborarse en el Documento denominado “rating interno”67. Asimismo, fue en este Comité donde se dieron atribuciones para negociar la acción, esto es, para efectuar las transacciones de compra del paquete accionario de Interbolsa S.A. con recursos de los fondos administrados, proceso en el cual se observaron varios aspectos inusuales, no sólo en cuanto al volumen de los montos transados en el periodo, sino al interregno (tiempo corto) en el que se adquirió dicho paquete, lo que a postre condujo a que en apariencia se estabilizara el precio de la especie en tal período, cuando era evidente que la tendencia del citado mercado, es decir, de la acción, era un precio a la baja, tal como se documenta en el numeral 2. Conductas Dolosas o Culposas atribuibles a uno o varios gestores fiscales de la presente providencia. Desde esta perspectiva y en consideración al Título Cuarto “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, emitido por la SFC, se considera, que los miembros del citado Comité inobservaron entre otras, las siguientes funciones: “(…) e. Aprobar los distintos emisores, contrapartes y gestores de fondos propuestos por el Aspecto aparejado a la función de “aprobar líneas de crédito –globales o individuales por emisión o instrumento, en la medida en que, para dicha aprobación se requiere de los estudios y análisis previos realizados no sólo por los demás comités, sino también por el área de riesgos. 67
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comité de inversiones, así como los cupos de inversión en los mismos. f. Aprobar con base en la propuesta del comité de inversiones la adquisición de nuevas clases de activos, garantizando que se ajusten a las políticas de inversión y cumplan con los lineamientos legales. (…) h. Efectuar control y seguimiento al cumplimiento de las políticas de inversión, en relación con las condiciones que deben cumplir las inversiones, las operaciones con derivados y demás operaciones realizadas con los recursos de cada tipo de fondo de pensiones obligatorias y portafolios del fondo de cesantía y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular (…)”.
Tal como se expone en precedencia, como miembro del Comité de Inversiones, la gestión realizada por Suescun no aparece debidamente documentada, ni cumple además, con las estipulaciones señaladas tanto en el Manual de Riesgo de Crédito como en el Manual de Inversiones, en tanto, no existe soporte que evidencie las gestiones realizadas por éste Comité como filtro previo a la aprobación que emitiría el Comité de Riesgos. El Comité de Inversiones68 tenía como finalidad la siguiente: “(…) evaluar la posición estratégica del portafolio, las proyecciones sobre rentabilidad mínima, el comportamiento de la economía y sus tendencias, la evolución que los diferentes mercados han tenido durante el último mes y las perspectivas de los mismos. En dicho comité se adoptan acuerdos sobre estrategias, alternativas de inversión sobre las que haya interés de realizar un estudio más detallado para aprobación posterior del comité de riesgos, entre otros (…)”. Así mismo, como función específica de este comité está determinado la de “Aprobar nuevas alternativas de inversión” y “Elaborar y levantar el acta correspondiente a la reunión”, entre otras.
Desde las directrices de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título Cuarto “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, numeral 3.2.3., como funciones de este Comité se cuentan las de: “(…) d. Efectuar el control y seguimiento al cumplimiento de la asignación estratégica de activos y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular. h. Evaluar nuevas clases de activos, emisores, contrapartes, gestores de fondos y oportunidades de inversión, con el fin de realizar propuestas al comité de riesgos (…)”.
Desde esta perspectiva y para el caso en concreto, se tiene que el Comité de Inversiones, omitió entre sus funciones, la de aprobar esta nueva alternativa de inversión, es decir, la referida a la adquisición del paquete accionario de Interbolsa S.A. Holding, en tanto no existe registro, documento o soporte que así lo indique. 68
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De lo anterior se colige para este Despacho, que las decisiones adoptadas al margen del citado comité no fueron documentadas o aún de mayor de gravedad, dicha inversión no fue deliberada en este Comité. La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecutó a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, Suescun, omitió de manera inexcusable el ejercicio propio de sus funciones. Valga precisar, que del estudio acucioso realizado a la presente causa, se observa la coexistencia de iguales miembros en los comités antes mencionados (Mercados, Inversiones y Riesgos), lo que a postre limita la independencia de funciones así como su objetividad, y bien podría concluirse entonces, que las decisiones en ING Pensiones y Cesantías se tomaban a través de un solo criterio predominante, es decir, en un único Comité, que impediría por ende, una segregación adecuada de funciones. Situación que precisamente prevé el numeral 3.2.1 CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO del Capítulo Tercero, Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC, en relación con los Comités de Riesgos e Inversiones. Para tales efectos se ilustra: “(…) Para la conformación de los comités se debe garantizar independencia y segregación de roles de acuerdo con la estructura organizacional de la AFP. Los citados comités deberán velar porque se dé cumplimiento a las políticas de inversión aprobadas por la junta directiva (…)”. (Negrilla ajena al texto).
2.1.9 Presunta Responsabilidad Fiscal de RAMÓN MUJICA identificado con Pasaporte No. E394056, quien para la época de los hechos se desempeñó como Presidente de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING (Período ejercido en el cargo 12 de Enero de 2011 al 20 de Noviembre de 2012), y miembro de los Comités Inversiones y Riesgos. El aquí citado, como administrador del régimen de ahorro individual con solidaridad, debió actuar bajo principios de eficiencia, eficacia y oportunidad, siendo entonces responsable por los perjuicios que se pudieran ocasionar (art. 4 Decreto Ley 656 de 1994). Al respecto, el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, establece que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los mismos socios o a terceros, estableciendo además una presunción legal de responsabilidad bajo los siguientes términos: “(…) En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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(…) Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal (…)”.
Igualmente, la legislación establece que aquellas cláusulas del contrato social que lleguen a absolver a los administradores de responsabilidades o a limitarlas al mero importe de cauciones que hayan prestado para el ejercicio de sus cargos, se tendrán por no escritas. Ahora bien, valga recordar que la Ley 100 de 1993 delegó en la Superintendencia Financiera de Colombia, la facultad de vigilancia y control respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, entre otras entidades, para lo cual ésta expidió la normatividad relativa a la administración de portafolios, de riesgo de mercado y demás relacionada. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable, en la que se determinan las reglas que deben seguir las administradoras en la administración del riesgo de mercado de los portafolios de inversión, así como la Circular Básica Jurídica, Titulo IV, Capítulo Tercero, Numeral 3, en lo atinente a las Políticas de Inversión, Asignación Estratégica de Activos y Funciones de los Comités de Riesgos e Inversiones. En tal sentido, el Capítulo XXI de la Circular Básica Contable indica: “(…) Los procedimientos se deben adoptar mediante manuales, en los cuales deben quedar claramente definidas las funciones y responsabilidades específicas para cada uno de los funcionarios de los diferentes órganos de dirección, administración y control involucrados en la administración del riesgo de mercado “(…)” (Numeral 6.2, Inciso Tercero).,
Corolario de ello, es que ING Pensiones y Cesantías, implementara los Manuales de Riesgo de Crédito y de Inversiones multicitados en la presente providencia, los que indiscutiblemente, fueron inobservados en los aspectos ya comentados. Como Representante Legal a la luz de lo establecido en el numeral 6.4.2 del Capítulo XXI ya citado, se considera que Ramón Mujica inobservó también las siguientes funciones: “(…) a) Establecer y garantizar el efectivo cumplimiento de las políticas definidas por la junta directiva. b) Adelantar un seguimiento permanente del cumplimiento de las funciones del área o unidad de gestión de riesgo de mercado y de sus funcionarios y mantener informada a la junta directiva (…)”.
En ese orden de ideas, resulta para esta instancia evidente que nunca se realizó reporte alguno a la Junta Directiva de ING Pensiones y Cesantías, en lo que tenía Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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que ver con las insualidades aquí relacionadas, así como el debido cumplimiento por cada una de las dependencias respectivas, especialmente, la que tenía que ver con la evaluación de la inversión, esto es, el área de riesgos. Al respecto, resulta pertinente resaltar el Acta de Junta Directiva No. 256 de fecha 22 de Noviembre de 201269: “(…) 6. VARIOS i) Interbolsa e Interenergy Se informó por primera vez a los Directores sobre la situación de Interbolsa, se explicó la inversión en acciones realizadas a través de los fondos administrados por ING Colombia en la Holding Interbolsa S.A. entre Junio, Julio y Agosto de 2011, así como la participación en el Fondo de Capital Privado Interenergy., Se analizaron los posibles efectos para los afiliados, para la rentabilidad del fondo y para los acciones. Se analizó el impacto reputacional, de mercado y financiero. En este punto, los Directores manifiestan la necesidad de efectuar todas las acciones pertinentes para que esta situación afecte lo menos posible a los afiliados de ING, igualmente solicitan realizar las acciones pertinentes para determinar responsabilidades, y posibles resarcimientos, en especial que se actúe con la debida diligencia y cuidado que esta situación amerita. Lo anterior incluye impulsar las acciones penales, administrativas o civiles a que haya lugar (…)”. (Negrilla ajena al texto).
El citado funcionario participó de las decisiones que se ejecutaron en el Comité de Riesgos, valga reiterar, que en éste, se aprobaron los nuevos cupos de inversión en acciones de Interbolsa, los que tal como quedo por sentado fueron gestionados sin los soportes adecuados. De otra parte, no se dió cumplimiento a los parámetros establecidos en el multicitado Manual de Riesgo y en lo que tiene que ver con la obtención de la calificación del emisor, aspecto que puede corroborarse en el Documento denominado “rating interno”70. Asimismo, fue en este Comité donde se dieron atribuciones para negociar la acción, esto es, para efectuar las transacciones de compra del paquete accionario de Interbolsa S.A. con recursos de los fondos administrados, proceso en el cual se observaron varios aspectos inusuales, no sólo en cuanto al volumen de los montos transados en el periodo, sino al interregno (tiempo corto) en el que se adquirió dicho paquete, lo que a postre condujo a que en apariencia se estabilizara el precio de la especie en tal período, cuando era evidente que la tendencia del citado mercado, es decir, de la acción, era un precio a la baja. Desde esta perspectiva y en consideración al Título IV “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, emitido por la 69
Fl. 1302. Aspecto aparejado a la función de “aprobar líneas de crédito –globales o individuales por emisión o instrumento, en la medida en que, para dicha aprobación se requiere de los estudios y análisis previos realizados no sólo por los demás comités, sino también por el área de riesgos. 70
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SFC, se considera, que los miembros del citado Comité inobservaron entre otras, las siguientes funciones: “(…) e. Aprobar los distintos emisores, contrapartes y gestores de fondos propuestos por el comité de inversiones, así como los cupos de inversión en los mismos. f. Aprobar con base en la propuesta del comité de inversiones la adquisición de nuevas clases de activos, garantizando que se ajusten a las políticas de inversión y cumplan con los lineamientos legales. (…) h. Efectuar control y seguimiento al cumplimiento de las políticas de inversión, en relación con las condiciones que deben cumplir las inversiones, las operaciones con derivados y demás operaciones realizadas con los recursos de cada tipo de fondo de pensiones obligatorias y portafolios del fondo de cesantía y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular (…)”.
Tal como se expone en precedencia, como miembro del Comité de Inversiones, la gestión realizada por Ramón Mujica no aparece debidamente documentada, ni cumple además, con las estipulaciones señaladas tanto en el Manual de Riesgo de Crédito como en el Manual de Inversiones, en tanto, no existe soporte que evidencie las gestiones realizadas por éste Comité como filtro previo a la aprobación que emitiría el Comité de Riesgos. El Comité de Inversiones71 tenía como finalidad la siguiente: “(…) evaluar la posición estratégica del portafolio, las proyecciones sobre rentabilidad mínima, el comportamiento de la economía y sus tendencias, la evolución que los diferentes mercados han tenido durante el último mes y las perspectivas de los mismos. En dicho comité se adoptan acuerdos sobre estrategias, alternativas de inversión sobre las que haya interés de realizar un estudio más detallado para aprobación posterior del comité de riesgos, entre otros (…)”. Así mismo, como función específica de este comité está determinado la de “Aprobar nuevas alternativas de inversión” y “Elaborar y levantar el acta correspondiente a la reunión”, entre otras.
Desde las directrices de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título Cuarto “Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capítulo Tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, numeral 3.2.3., como funciones de este Comité se cuentan las de: “(…) d. Efectuar el control y seguimiento al cumplimiento de la asignación estratégica de activos y presentar ante la junta directiva por lo menos una vez al mes un informe sobre el particular. h. Evaluar nuevas clases de activos, emisores, contrapartes, gestores de fondos y oportunidades de inversión, con el fin de realizar propuestas al comité de riesgos (…)”.
Desde esta perspectiva y para el caso en concreto, se tiene que el Comité de 71
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Inversiones, omitió entre sus funciones, la de aprobar esta nueva alternativa de inversión, es decir, la referida a la adquisición del paquete accionario de Interbolsa S.A. Holding, en tanto no existe registro, documento o soporte que así lo indique. De lo anterior se colige para este Despacho, que las decisiones adoptadas al margen del citado comité no fueron documentadas o aún de mayor de gravedad, dicha inversión no fue deliberada en este Comité. La inobservancia de los reglamentos internos y de la normatividad en referencia, se ejecutó a título de Culpa Grave (concordancia Ley 678 de 2001), en tanto el agente, esto es, Suescun, omitió de manera inexcusable el ejercicio propio de sus funciones, tanto como administrador y representante legal de la Administradora de Pensiones y Cesantías ING, como miembro de los Comités de Inversiones y Riesgos, en los que tenía además poder de decisión respecto a la evaluación de la inversión que aquí se discute. Valga precisar, que del estudio acucioso realizado a la presente causa, se observa la coexistencia de iguales miembros en los comités antes mencionados (Mercados, Inversiones y Riesgos), lo que a postre limita la independencia de funciones así como su objetividad, y bien podría concluirse entonces, que las decisiones en ING Pensiones y Cesantías se tomaban a través de un solo criterio predominante, es decir, en un único Comité, que impediría por ende, una segregación adecuada de funciones. Situación que precisamente prevé el numeral 3.2.1 CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO del Capítulo Tercero, Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC, en relación con los Comités de Riesgos e Inversiones. Para tales efectos se ilustra: “(…) Para la conformación de los comités se debe garantizar independencia y segregación de roles de acuerdo con la estructura organizacional de la AFP. Los citados comités deberán velar porque se dé cumplimiento a las políticas de inversión aprobadas por la junta directiva (…)”. (Negrilla ajena al texto).
2.1.10 Presunta Responsabilidad Fiscal de Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa en Liquidación con Nit. 900.221.113-7 representada legalmente por el Agente (Gerente) Liquidador IGNACIO ARGUELLO ANDRADE identificado con cédula de ciudadanía No. 19.203.951. En tanto del análisis efectuado es dable inferir, que su participación en las transacciones efectuadas no se realizó de manera imparcial y al ejercicio de su actividad comercial propia, sino aparejada de irregularidades e intereses de otra índole. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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2.1.11 Presunta Responsabilidad Fiscal de ING Pensiones y Cesantías hoy PROTECCIÓN S.A. con Nit. 800.138.188-1, Representado legamente por Mauricio Toro Bridge, quien se identifica con número de cédula 70.108.274, como administrador de los Fondos de Pensiones Obligatorias (recursos de índole parafiscal), Esquema Multifondos (Moderado, Alto Riesgo, Retiro Programado y Conservador). 2.2 DEL NEXO DE CAUSALIDAD Entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa efecto, de manera que el daño sea el resultado de una conducta activa u omisiva en el cumplimiento de sus responsabilidades y funciones. Por lo anterior, es a todas luces claro que existe relación causa efecto entre la conducta de las personas descritas como gestores fiscales, en este caso, como administradores de recursos parafiscales del Sistema General de Pensiones, y el daño ocasionado a los Fondos de Pensiones Obligatorias, esquema multifondos (Moderado, Alto Riesgo, Retiro Programado y Conservador), sin que exista, causal eximente o justificante que de lugar a una exclusión de responsabilidad. En este orden de ideas, la proximidad en el sentido de ser el daño la causa próxima de la conducta, es decir que el detrimento patrimonial sea la consecuencia actual y próxima de los hechos descritos a nombre de FELIPE GAVIRIA FRANK, JOSE LUIS LEÓN DUGAND, CARLOS ÁNDRES ARANGO ZULUAGA, JOSE LEONARDO IBARRA NADJAR, CAMILA AYALA ÁLVAREZ, TOMAS HENAO LUNA, MARÍA DEL PILAR AMADOR PILONIETA, JORGE SUESCUN y RAMÓN MUJICA, así como INTERBOLSA S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa en Liquidación con Nit. 900.221.113-7 representada legalmente por el Agente (Gerente) Liquidador IGNACIO ARGUELLO ANDRADE y demás mencionados, es claro, que por su negligencia y falta de observancia a los parámetros normativos descritos, permitieron y actuaron para dar origen al daño de recursos públicos. De allí, que exista detrimento por el valor total discriminado con anterioridad, monto correspondiente al valor de las compras realizadas por ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección, con recursos de los fondos de pensiones obligatorias durante el período del 16 de junio al 24 de agosto de 2011, adicionado con el valor de los dividendos recibidos en acciones en septiembre de 2011 y disminuido en el valor de las ventas efectuadas en octubre y noviembre de 2012, esto es, al valor equivalente de la unidad vigente para las respectivas fechas, lo que implica que el monto del presunto detrimento no está actualizado al valor de la unidad actual. En cuanto a lo determinante de la conducta para la generación o causación del daño, es decir, que el detrimento no se hubiera presentado sin las actuaciones de los mencionados y la falta de control y seguimiento por parte de sus superiores, Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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resulta evidente, que existe para el caso concreto, una contribución directa y especifica de las conductas, en la causación del daño.
8. FORMULACIÓN DE CARGOS Conforme a las consideraciones antes expuestas, éste Despacho procede a formular cargos a:
1. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING hoy PROTECCIÓN S.A., según proceso de fusión protocolizado mediante escritura pública No. 2086 en la notaría catorce (14) de Medellín; representada legalmente por Mauricio Toro Bridge, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.108.274 y quien tenía a su cargo la administración de los portafolios. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados.
2. El señor FELIPE GAVIRIA FRANK, identificado con C.C. 80.503.188 expedida en Usaquén, Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó en calidad de Vicepresidente de Inversiones y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados.
3. El señor JOSE LUIS LEON DUGAND, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.782.996 expedida en Bogotá, quien para la época de los Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Locales y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados.
4. El señor CARLOS ÁNDRES ARANGO ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.982.697 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Internacionales y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados.
5. El señor JOSE LEONARDO IBARRA NADJAR identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.765.461 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Trader Sénior y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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6. La señora CAMILA AYALA ÁLVAREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.697.538 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader Director de Inversiones Locales y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados. 7. El señor TOMAS CIPRIANO HENAO LUNA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.683.830 quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader de Inversiones y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados. 8. La señora MARIA DEL PILAR AMADOR PILONIETA identificada con la cédula de ciudadanía No.52.417.848 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Riesgos y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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9. El señor JORGE EDUARDO SUESCUN POZAS identificado con cédula de ciudadanía No 79.248.428, quien para la época de los hechos se desempeñó como Vicepresidente Financiero y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING.
La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados.
10. El señor RAMÓN MUJICA BUENO identificado con pasaporte No. E394056, quien para la época de los hechos se desempeñó como Presidente y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. La presente imputación se formula por la cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL, TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355); valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde a la inversión ejecutada por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados.
11. Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa con Nit. 900.221.113-7 representada legalmente por el Agente (Gerente) Liquidador IGNACIO ARGUELLO ANDRADE identificado con cédula de ciudadanía No. 19.203.951; sociedad que para la época de los hechos actuó como intermediario dentro de la ejecución venta-compra de la especia ofrecida por accionistas de sociedad matriz y adquirida por la AFP ING Pensiones y Cesantías. La presente imputación se formula por la cuantía de VEINTIUNMIL OCHOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES
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MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($21.852.163.218)72; valor que de conformidad con la Actuación Especial AT-42 y las razones ut –supra, corresponde al monto de las transacciones de compra efectuadas por ING Pensiones y Cesantías, realizada entre Junio y Agosto de 2011 en acciones de Interbolsa S.A. Holding, y con recursos de los Fondos de Pensiones Obligatorias (esquema multifondos), inversión que finalmente representó una perdida absoluta para los afiliados; inversión en la que se reitera, la Sociedad Comisionista operó como intermediaria. 9. SOLIDARIDAD Se tendrá en cuenta lo establecido en el artículo 119 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011: “(…) ARTÍCULO 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial (…)”.
Para tales efectos se considerará igualmente, por expresa remisión normativa (art. 66 de la Ley 610 de 2000), las disposiciones normativas de que trata el Código Civil, especialmente en su artículo 2344 que indica: “(…) ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso (…)”.
10.
VINCULACION COMPAÑÍA ASEGURADORA
En virtud a lo establecido en el Artículo 44 de la ley 610 de 2000, “(…) cuando el presunto responsable, o el bien, o el contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado (…)”.
El Código de Procedimiento Penal Artículo 140 define al tercero civilmente responsable como: “(…) es quien sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tenga la obligación de indemnizar los perjuicios (…)”
72
Monto que corresponde a las transacciones de compra realizadas por ING de las acciones de Interbolsa S.A., con recursos de los fondos de pensiones obligatorias, en la que Interbolsa SCB, actuó como intermediario, en tanto las demás operaciones de compra fueron realizadas por otras comisionistas. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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La Corte Constitucional en Sentencia C-541 del 24 de septiembre de 1992, señaló frente al Carácter del Tercero Civilmente Responsable: “(…)En este orden de ideas, y según la decantada jurisprudencia nacional, aceptada no sólo en el ámbito de la jurisdicción civil, sino en el de competencia de los jueces penales, los llamados “terceros” en esta institución son responsables, de conformidad con la ley sustancial, con carácter colateral o indirecto, por las consecuencias del hecho punible de otro, como el padre del menor o el guardador del incapaz, que por distintas razones omitieron la vigilancia que debían sobre aquellos, o el patrono que no se guarda de escoger y vincular o a su actividad económica o doméstica servidores idóneos, probos y de buena conducta en las mismas. Como se destaca, es la propia culpa, sea colateral o indirecta, la que permite a la ley llamar a responder “al tercero”, y por tal razón, se parte del supuesto de que éste tiene interés para intervenir en la resolución judicial de una situación jurídica que lo obliga como sujeto procesal (…)”.
Las vinculaciones que se hacen dentro del presente proceso de responsabilidad fiscal, se realizan de conformidad a pólizas de manejo global expedidas de la siguiente forma: POLIZA
1000059
CIA ASEGURADOR A CHARTIS SEGUROS COLOMBIA SA
VIGENCIA
TOMADOR
ASEGURADO
BENEFICIARIO
COBERTURA
30/01/2011 30/09/2011
ING PENS Y CESANTIAS
ING PENS Y CESANTIAS
TERCEROS AFECTADOS
Responsabilidad para directores administradores
MONTO $
6.004.385.000 y
1000112
CHARTIS SEGUROS COLOMBIA SA
01/01/2011 01/01/2012
ING PENS Y CESANTIAS
ING PENS Y CESANTIAS
TERCEROS AFECTADOS
Actos deshonestos y fraudulentos de trabajadores
58.978.650.000
1000057
CHARTIS SEGUROS COLOMBIA SA
01/01/2011 01/01/2012
ING PENS Y CESANTIAS
ING PENS Y CESANTIAS
TERCEROS AFECTADOS
Responsabilidad para directores administradores
58.978.650.000
CHUBB DE COLOMBIA SA
25/02/2011 25/02/2012
ING PENS Y CESANTIAS
DIRECTOR, ADMINISTRAD OR, MIEMBROES DE JD
TERCEROS AFECTADOS Y/O QUIEN TENGA DERECHO A LA PRESTACIÓN ASEGURADA
9 AMPAROS, pérdida no asumida por el grupo, pérdida que constituya gastos de representación, por reclamos de cónyuges, reclamos en materia laboral, perjuicio financiero con contaminación.
VIGENCIA
TOMADOR
ASEGURADO
COBERTURA
INTERBOLSA SA Holding, que amparaban las empresas del grupo. INTERBOLSA SA Holding, que amparaban las empresas del
ADMINISTRAD O4RES Y DIRECTIVOS
BENEFICIAR IO TERCEROS AFECTADOS
Responsabilidad civil directores
13.500.000.000
INTERBOLSA SA
Básico manejo global entidades financieras
US$12.500.000
43065602
POLIZA 01547696
17500081
CIA ASEGURADORA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA
30/09/2010 30/09/2011
18/08/2011 18/08/2012
INTERBOLSA SA
y
6 AMPAROS 10.000.000.000 CADA UNO 3 AMPAROS POR 400.000.000 CADA UNO
MONTO $
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grupo.
Tal vinculación se motiva con fundamento en la póliza mencionada y considerando que el daño patrimonial objeto de la presente actuación, lo constituye justamente el daño patrimonial a recursos de naturaleza parafiscal que para el caso en concreto se traduce en la pérdida de recursos por parte de los afiliados contribuyentes al Sistema General de Pensiones.
10.
DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR
El artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, establece que el proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley, cuando del análisis del dictamen, del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. Al realizar un análisis de los hechos anteriormente mencionados y de las resultas de la Actuación Especial AT – 42 desglosada, se encuentra que están dados los elementos establecidos en el artículo anteriormente mencionado para iniciar el proceso, por el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, tal como se demostró a lo largo de la presente providencia. Corolario de ello, es claro que el procedimiento a adoptar para el presente proceso es el verbal, porque cumple con los presupuestos establecidos en la Ley 1474 de 2011. Para tales efectos, se desarrollará la audiencia en la sede de la Contraloría General de la República en Bogotá D.C., ubicada en la Carrera 60 No. 24-09 Piso 9 Edificio La Gran Estación II, en la sala, fecha y hora señalada en la parte resolutiva de este Auto. 10.1 De la determinación de la instancia El artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 indica: “(…) Instancias. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada (…)”
Al respecto y con ocasión al caso sub examine, surge evidente para este Despacho la inaplicabilidad del precepto normativo señalado, ello, en tanto la entidad afectada con las conductas que la presente providencia describe, es decir, Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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el patrimonio autónomo referido o el Fondo de Pensiones Obligatorias, ni es sujeto de dichos límites ni se trata tampoco de una entidad de índole Estatal. No obstante lo anterior, valga reiterar la calidad de públicos de los recursos objeto de detrimento, motivo por el que sería imposible dejar a merced de una interpretación arbitraria y subjetiva la determinación de la instancia a aplicar. Para tales efectos, debe traerse a colación el carácter general de los recursos públicos cuyo objeto es el de satisfacer fines establecidos constitucionalmente y es que, precisamente, es la Carta Magna la que en su artículo 29 define como derecho fundamental “el debido proceso”, que trae inmerso el derecho de defensa, la ley permisiva o favorable y la presunción de inocencia. Gran relevancia tiene en nuestro ordenamiento jurídico tal precepto constitucional, como quiera que es el derecho al debido proceso el que garantiza una recta administración de justicia y una recta administración en cualquier actuación adelantada por autoridad competente. En ese orden de ideas, se traería también a colación el principio constitucional de la doble instancia (art. 31 Superior) que guarda íntima relación al Debido Proceso, no obstante, podría pensarse que éste no se aplicaría de manera literal al precepto constitucional, en tanto se encuentra previsto para sentencias judiciales, pero ya la misma Corte Constitucional ha decantado el tema de las interpretaciones favorables y en orden a la reserva de derechos fundamentales. Lo cierto es entonces, que la doble instancia garantiza un recta administración de las actuaciones adelantadas, en tanto permite un mayor debate y menores posibilidades de error en la decisión a tomar, la que además guarda como garantía una revisión integral (de conformidad con la interposición de recursos) por parte de una autoridad competente, independiente, imparcial y de distinta categoría. En tratándose de la doble instancia, indica el Alto Tribunal Constitucional: “(…) Su finalidad es permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía –lo que en principio es indicativo de mayor especialidad en la materia– con el fin de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación con propósitos de corrección. La doble instancia también está íntimamente relacionada con el principio de la “doble conformidad”, el cual surge del interés superior del Estado de evitar errores judiciales que sacrifiquen no sólo la libertad del ser humano, sino también importantes recursos públicos debido a fallos de la jurisdicción contenciosa que condenan al Estado bajo 73 la doctrina del error jurisdiccional (…)” .
De lo observado y en protección al derecho fundamental al Debido Proceso de las partes involucradas dentro de la presente causa, éste Despacho determina, que el
73
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 099 del 27 de Febrero de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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proceso de responsabilidad fiscal que por medio del presente auto se apertura, se tramite en doble instancia. En mérito de lo expuesto, el Despacho de la Vicecontraloria de la Contraloría General de la República de Colombia,
RESUELVE PRIMERO: Avocar el conocimiento de las diligencias correspondientes a la Actuación Especial de Fiscalización AT-42, cuya entidad afectada es el FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS – ING PENSIONES Y CESANTIAS HOY PROTECCION – NIT: 800.229.739-0 (según proceso de fusión que se formalizó mediante escritura pública No. 2086 en fecha 26 de Diciembre de 2012), Esquema Multifondos (Ley 1328 de 2009), Fondo Conservador, Fondo Moderado, Fondo de Mayor Riesgo y Fondo Especial de Retiro Programado. SEGUNDO: Abrir el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2014-04591 e imputar responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVESCIENTOS DIESCISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($46.326.917.355) de conformidad con las razones ut –supra, en contra de los siguientes: 1. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING hoy PROTECCIÓN S.A., según proceso de fusión protocolizado mediante escritura pública No. 2086 en la notaría catorce (14) de Medellín; representada legalmente por Mauricio Toro Bridge, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.108.274, y quien tenía a su cargo la administración de los portafolios. 2. El señor FELIPE GAVIRIA FRANK, identificado con C.C. 80.503.188 expedida en Usaquén, Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó en calidad de Vicepresidente de Inversiones y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 3. El señor JOSE LUIS LEON DUGAND, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.782.996 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Locales y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 4. El señor CARLOS ÁNDRES ARANGO ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.982.697 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Internacionales y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 5. El señor JOSE LEONARDO IBARRA NADJAR identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.765.461 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Trader Sénior y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 6. La señora CAMILA AYALA ÁLVAREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.697.538 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader Director de Inversiones Locales y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 7. El señor TOMAS HENAO LUNA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.683.830 quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader de Inversiones y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 8. La señora MARIA DEL PILAR AMADOR identificada con la cédula de ciudadanía No.52.417.848 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Riesgos y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 9. El señor JORGE EDUARDO SUESCUN POZAS identificado con cédula de ciudadanía No 79.248.428_, quien para la época de los hechos se desempeñó como Vicepresidente Financiero y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 10. El señor RAMÓN MUJICA BUENO identificado con pasaporte No. E394056, quien para la época de los hechos se desempeñó como Presidente y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING.
11. Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa con Nit. 900.221.113-7 representada legalmente por el Agente (Gerente) Liquidador IGNACIO ARGUELLO ANDRADE identificado con cédula de ciudadanía No. 19.203.951; sociedad que para la época de los hechos actuó como intermediario dentro de la ejecución venta-compra de la especia ofrecida por accionistas de sociedad matriz y adquirida por la AFP ING Pensiones y Cesantías. Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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TERCERO: Imputar responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de VEINTIUNMIL OCHOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($21.852.163.218) de conformidad con las razones ut –supra, en contra de los siguientes: 1. Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa con Nit. 900.221.113-7 representada legalmente por el Agente (Gerente) Liquidador IGNACIO ARGUELLO ANDRADE identificado con cédula de ciudadanía No. 19.203.951; sociedad que para la época de los hechos actuó como intermediario dentro de la ejecución venta-compra de la especia ofrecida por accionistas de sociedad matriz y adquirida por la AFP ING Pensiones y Cesantías. CUARTO: Adelantar el presente proceso por el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. QUINTO: Incorporar al presente proceso los medios probatorios recaudados en la Actuación Especial de Fiscalización AT - 42, los cuales se encuentran relacionados en el numeral 6 de la presente providencia, en consecuencia; dar traslado a las partes de los mismos. SEXTO: Citar a audiencia de descargos establecida en el artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, para el día VEINTICINCO (25) de JULIO de DOS MIL CATORCE (2014), a las NUEVE Y TREINTA (9.30 AM. Esta diligencia se llevará a cabo en Sala de Audiencias No. 01 del piso 9 del edificio Gran Estación II, sede CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en la Av. La Esperanza Carrera 60 N° 24-09 de la ciudad de Bogotá D.C., donde se practicarán las actuaciones correspondientes.
SÉPTIMO: Notificar personalmente la presente providencia, a: 1. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING hoy PROTECCIÓN S.A., según proceso de fusión protocolizado mediante escritura pública No. 2086 en la notaría catorce (14) de Medellín; representada legalmente por Mauricio Toro Bridge, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.108.274, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 46 No. 56-11 Torres Argos, Medellín, Antioquia, dirección electrónica clientes@protección.com.co , teléfono: (57 4) 2307500 2. El señor FELIPE GAVIRIA FRANK, identificado con C.C. 80.503.188 expedida en Usaquén, Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó en calidad de Vicepresidente de Inversiones y miembro del Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 5ta No. 80 – 57, Apto 901B, de la ciudad de Bogotá. 3. El señor JOSE LUIS LEON DUGAND, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.782.996 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Locales y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 1ª No. 77 – 70 Apto 401, de la ciudad de Bogotá. 4. El señor CARLOS ÁNDRES ARANGO ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.982.697 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Inversiones Internacionales y miembro del Comité de Mercados, Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Calle 124 No. 9 – 39, Apartamento 502, de la ciudad de Bogotá. 5. El señor JOSE LEONARDO IBARRA NADJAR identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.765.461 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Trader Sénior y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Calle 109 No. 11-55, Apto 804, de la ciudad de Bogotá. 6. La señora CAMILA AYALA ÁLVAREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.697.538 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader Director de Inversiones Locales y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 23 No. 100 – 32, Apto 503, de la ciudad de Bogotá. 7. El señor TOMAS CIPRIANO HENAO LUNA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.683.830_ quien para la época de los hechos se desempeñó como Head Trader de Inversiones y miembro del Comité de Mercados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 9 No. 94ª – 27, Casa 18, de la ciudad de Bogotá. 8. La señora MARIA DEL PILAR AMADOR PILONIETA identificada con la cédula de ciudadanía No.52.417.848 expedida en Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñó como Gerente de Riesgos y miembro Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 21 No. 114 – 54, Apto 201, de la ciudad de Bogotá. 9. El señor JORGE EDUARDO SUESCUN POZAS identificado con cédula de ciudadanía No 79.248.428, quien para la época de los hechos se desempeñó como Vicepresidente Financiero y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 6 No. 89 – 25 de la ciudad de Bogotá. 10. El señor RAMÓN MUJICA BUENO identificado con pasaporte No. E394056, quien para la época de los hechos se desempeñó como Presidente y miembro del Comité de Inversiones y Comité de Riesgos de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 47 No. 237 -80, Casa 7, Conjunto Residencial Nogales, San Simón, de la ciudad de Bogotá.
11. Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa con Nit. 900.221.113-7 representada legalmente por el Agente (Gerente) Liquidador IGNACIO ARGUELLO ANDRADE identificado con cédula de ciudadanía No. 19.203.951; sociedad que para la época de los hechos actuó como intermediario dentro de la ejecución venta-compra de la especia ofrecida por accionistas de sociedad matriz y adquirida por la AFP ING Pensiones y Cesantías, en su domicilio principal ubicado en la Carrera 12 No. 77ª -52, Oficina 703, de la ciudad de Bogotá. OCTAVO: Comunicar la presente decisión a las siguientes Compañías Aseguradoras a través de su representante legal o quien haga sus veces: Chartis Seguros Colombia ubicada en la dirección Calle 78 No. 9-57 de la ciudad de Bogotá; Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. ubicada en la dirección Av. Calle 26 No. 59 - 51 Torre 3 Piso 7 de la ciudad de Bogotá y Seguros Generales Suramericana S.A. ubicada en la dirección Carrera 10 28-49 de la ciudad de Bogotá; de conformidad con lo señalado en el literal d) del artículo 104 de la Ley 1474 de 2011. NOVENO: Ordenar que una vez surtido el trámite de notificación, se corra traslado a las partes del expediente, donde se incorporarán los diferentes medios probatorios, incluido el Informe Final de la Actuación AT – 42. DÉCIMO: Una vez notificados los responsables fiscales, por Secretaria Común cítese a la Audiencia de Descargos.
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DÉCIMO PRIMERO: Ordenar la búsqueda de bienes de los presuntos responsables identificados, trámite que se adelantará de conformidad con lo señalado en el artículo 103 de la Ley 1474 de 2011. DÉCIMO SEGUNDO: Designar como funcionario sustanciador de la presente actuación de responsabilidad fiscal, a la Dra. Mónica Cristina Puentes Celis, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.095.787.172 expedida en Floridablanca, Santander, Profesional Universitario adjunto al Despacho de la Vicecontraloría. DÉCIMO TERCERO: Advertir que contra la presente providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
LIGIA HELENA BORRERO RESTRESPO Vicecontralora General de la República
(Documento firmado de manera digital de conformidad con la Ley 1437 de 2011 en concordancia con la Ley 527 de 2009). Proyectó: Mónica C. Puentes Celis – Vicecontraloría Archivo: TRD 80116-
Av. La Esperanza (Calle 24) No. 60-50 Código Postal 111321 PBX 647 7000
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