AVANCE EN EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS COLECTIVOS INDÍGENAS CON EL CONVENIO 169 DE LA OIT, LA DECLARACION DE LA ONU DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y EN EL PROYECTO DE DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS. Autor: JAIME ENRIQUE ARIAS ARIAS. 1. Pueblos Indígenas y Derechos Humanos Desde hace algunas décadas, tanto en los derechos internos de los Estados, como en el Derecho Internacional, se ha planteado la discusión relativa a los derechos de los pueblos indígenas, esto debido a las demandas de reconocimiento y protección que han presentado dichos grupos, y cuyo surgimiento es consecuencia de la toma de conciencia de las condiciones de desigualdad y discriminación que durante mucho tiempo los han afectado.1 Estas condiciones resultan propicias para que numerosas organizaciones indígenas tanto nacionales como internacionales hayan iniciado un proceso de cambio, volviéndose más expresivas políticamente, lo que ha traído como Resultado una mayor preocupación respecto de los derechos que les corresponden a estos pueblos. Sin embargo éste tema, resulta particularmente controvertido, puesto que los indígenas demandan el reconocimiento de “derechos humanos colectivos”, tensionando la concepción tradicional según la cual sólo el individuo puede ser titular de derechos humanos. Esto ha sido la base de arduas discusiones doctrinarias, las que serán analizadas en el presente capitulo, siempre desde la óptica de los pueblos indígenas. 2. Derechos Individuales y Derechos Colectivos. Los Derechos Humanos se han definido históricamente, como aquellos que corresponden a la persona humana en razón de su propia naturaleza y que deben ser reconocidos y respetados por todos los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales. Así concebidos, estos derechos son aquellos respecto de los cuales se predican características como la, universalidad, indivisibilidad, e interdependencia, sin embargo para efectos de su estudio y comprensión se les clasifica en razón de la materia que abordan, en derechos individuales y derechos colectivos. Estos últimos son aquellos que corresponden a un titular que no es un individuo o persona natural, sino una entidad colectiva natural con intereses colectivos y con personalidad propia,distinta y diferenciada de los sujetos individuales que la integran, dentro de estos encontramos los derechos que reclaman los pueblos indígenas entre otros grupos humanos. Como se observa la noción de derechos colectivos no se ajusta a la teoría tradicional de los derechos humanos, según la cual sólo los individuos pueden ser titulares de estos derechos. Sin embargo esta discusión no es puramente teórica

puesto que actualmente los pueblos indígenas, han formulado sus demandas en términos de una protección específica a sus identidades y tradiciones culturales distintivas, que resultan de difícil acomodo a los postulados de igualdad y universalidad propugnados por el liberalismo. De esta manera hay quienes sostienen que los derechos que reclaman los pueblos indígenas, no pueden ser considerados derechos humanos mientras hay quienes sostienen lo contrario. Este es el punto de partida de un controvertido debate doctrinal cuyos planteamientos se analizan a continuación.

3. Derechos Colectivos: una noción polémica La coexistencia entre derechos individuales y colectivos, ha provocado un difícil problema de orden teórico relativo al tipo de relación que se ha de establecer entre ambos tipos de derechos. De esta manera para algunos autores no existe relación alguna entre derechos individuales y colectivos, puesto que los derechos humanos sólo son predicables de sujetos individualmente considerados. Así, Savater señala que”los sujetos colectivos no pueden ser titulares de derechos humanos, porque no hay seres humanos colectivos”. Neus Torbisco, comentando esta posición señala que el argumento para rechazar la idea de derechos colectivos es simple: en tanto derechos morales los derechos humanos se adscriben a quienes tienen ciertas capacidades. Una colectividad no tiene mente, ni puede deliberar racionalmente, evaluar cursos de acción o actuar por sí misma, por lo que no satisface las condiciones que requiere cualquier adscripción justificada de derechos. Sólo los individuos pueden literalmente razonar, tener valores o tomar decisiones. Los hechos acerca de las decisiones y acciones de un grupo son dependientes de los actos y comportamientos individuales. Partiendo de esta premisa, muchos sostienen que los derechos individuales universales, proveen un marco adecuado para la protección de sujetos colectivos como los pueblos indígenas, bastaría una correcta aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, no siendo necesario el reconocimiento de derechos colectivos. Para otro sector de la doctrina ambos tipos de derechos son derec hos humanos, no serían contrapuestos, Jáuregui señala que no es posible contraponerlos, puesto quela relación existente entre ellos es de complementariedad. Quienes sostienen esta posición señalan que sujetos colectivos como los pueblos indígenas, formulan sus demandas en términos de una protección específica a sus identidades y tradiciones culturales distintivas, que los derechos individuales sólo pueden proveer de manera insuficiente. En este sentido, Obieta sostiene que existe una íntima relación entre el individuo y la cultura del pueblo al cual pertenece; “como el pueblo se caracteriza y se define por su cultura ya se ve que

cualquier alteración que afecte a ésta, afectará en la misma medida tanto al pueblo que es su expresión humana colectiva, como a la persona individual que participa y vive de esa cultura.” Parece imposible separar los derechos humanos de la persona de aquellos que comparte con su comunidad cultural. La cultura es un patrimonio común a todos los miembros del grupo étnico o pueblo, y su mantención y desarrollo es una exigencia que radica en el sujeto colectivo como derecho inalienable a la existencia. Pese a que la discusión doctrinaria esta abierta, parece ganar terreno esta última posición. Particularmente los pueblos indígenas se encuentran a la vanguardia de la lucha por definir, establecer y aplicar estos derechos. Las reivindicaciones que plantean estos pueblos, tienen que ver con la supervivencia del grupo étnico como tal, con la preservación de su cultura, y con la identidad c ultural relacionada a la vida del grupo y organización social. Los contenidos de tales demandas hacen referencia a la sobrevivencia, a la libertad y a la dignidad de estos grupos, por lo que consideramos que es claro que estamos frente a un tema de derechos humanos. Así lo han entendido los pueblos indígenas, sin embargo a la hora de plantear sus demandas se han encontrado con diversos obstáculos, debido a que, la normativa internacional de protección de los derechos humanos ha seguido la concepción liberal clásica de base individualista, donde los derechos colectivos en principio no tendrían cabida. El reconocimiento de derechos colectivos (en su sentido general y no relacionado con propiedad de tierra, ref. variable 3) es un tema bastante complicado, tan to por la definición y la elaboración de criterios, como por la resistencia en sociedades que a diferencia de las culturas pre-europeas se basa en la propiedad individual. No es casual que este es uno de los temas mas complicados en las negociaciones – tanto a nivel universal como americano – sobre las declaraciones de derechos indígenas. No sería un problema si se plantearan derechos para los indígenas en tanto personas, independiente de religión, lengua, género etc. Pero se plantea un derecho para un colectivo contrario al principio de homogeneidad, porque sobreviven gracias a mantener sus propias formas de organización social, política y económica, es decir un sujeto jurídico. Los órdenes legales de los países con pocas excepciones no tienen en cuenta los derechos colectivos de los pueblos indígenas, con el agravante que tampoco funcionaron los derechos individuales con la política asimilacioncita que por mucho tiempo tuvieron los paises de América Latina. En el Convenio 169/89, en su Artículo 5 (a), hay una referencia a la protección de diferentes valores, y que se debe considerar problemas planteados “...tanto colectiva como individualmente”.

4. Relaciones de los pueblos indígenas con el sistema de las Naciones Unidas. La primera vez que los pueblos indígenas fueron a Ginebra para plantear sus problemas ante la Sociedad de las Naciones fue en 1923. Se trataba de una delegación de las Seis Naciones de los Iroqueses, dirigida por el Jefe Cayuga Deskaheh. El Jefe no fue recibido por la Sociedad y murió s in poder realizar su misión de informar sobre las violaciones de sus derechos. En 1925 el líder religioso maorí W. T. Ratana organizó un viaje análogo para protestar contra la violación por el Gobierno de Nueva Zelandia del Tratado de Waitangi. Lo mismo que ocurrió con el Jefe Deskaheh, se le negó el acceso a la Sociedad de las Naciones. El primer organismo de las Naciones Unidas que estudió la situación de las poblaciones indígenas, particularmente los trabajadores indígenas, es la Organización Internacional del Trabajo. Eso se hizo en los años 50 y el estudio puso de manifiesto la terrible situación de explotación y trabajo forzado de los mineros, en su mayoría indígenas, en diversos países de América Latina. Esto llevó en 1957 a la aprobación del Convenio No. 107 de la OIT (Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales y semitribuales en los países independientes). Ese Convenio fue muy criticado por los pueblos indígenas por su planteamiento asimilacionista. Para corregir esa deficiencia, la OIT aprobó el Convenio No. 169 de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Ese Convenio ya ha sido ratificado por 19 países. Algunas poblaciones indígenas de países que lo ratificaron supieron utilizar el Convenio y su procedimiento de denuncia para dar más visibilidad a sus problemas y provocar la introducción de cambios en sus constituciones y legislaciones. 5. Instrumentos Internacionales sobre los Pueblos indígenas. 5.1.El Convenio 169 de la OIT (1989) En términos del Derecho Internacional ya establecido, el desarrollo más concreto que se ha producido acerca de los pueblos indígenas es el Convenio No.169 sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo. Este tratado internacional, adoptado y abierto para las ratificaciones por la OIT en 1989, es el sucesor del convenio anterior de la OIT sobre las poblaciones indígenas y tribales de 1957, que fue desarrollado por la OIT como resultado de una serie de estudios y de reuniones de expertos que señalaron la particular vulnerabilidad de los trabajadores indígenas. El nuevo convenio No.169 de la OIT representa un marcado despegue de las políticas comunitarias mundiales sobre la filosofía reflejada en el convenio anterior, que promovía la asimilación de los pueblos indígenas a las sociedades mayoristas. Este paradigmático cambio de dirección incorporados por el convenio No.169, se indica en el preámbulo, el cual

reconoce “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas religiones, dentro del marco de los Estados en donde viven”. Sobre esta premisa, el convenio incluye disposiciones avanzando en la integridad cultural indígena, en los derechos sobre la tierra y los recursos en la no discriminación en la esfera del bienestar social; y, en general exige a los Estados que respeten las aspiraciones indígenas en todas las decisiones que les afecten.

Lo más importante es que el convenio no.169 reconoce los derechos colectivos de los “pueblos" indígenas, estos derechos colectivos de los pueblos indígenas incluyen derecho a la propiedad sobre las tierras tradicionales, el derecho a ser consultados como grupo sociales, a través de sus propias instituciones representativas, y el derecho como grupo a mantener sus propias instituciones y costumbres. Con estas afirmaciones de derechos colectivos, el convenio realiza una substancial innovación en el derecho internacional de los derechos humanos, el cual, ha sido articulado de otra manera en los instrumentos internacionales escritos, en términos de derechos individuales, de manera casi exclusiva. En el convenio se incluyo una clausula de salvaguardia, en relación al uso del término “pueblos”, para eliminar cualquier implicación con el derecho a la autodeterminación, ya que, según otros instrumentos internacionales “todos los pueblos” tienen capacidad para” ejercer el derecho. En el momento en que se adopto el convenio, en 1989 la cuestión de si los pueblos indígenas tenían o no el derecho a la autodeterminación –un derecho inversa mente reclamado por los pueblos indígenas en sus discursos internacionales- seguía siendo una cuestión especialmente controvertida. La oficina internacional del trabajo (la secretaria de la OIT) ha adoptado la posición, según la cual el lenguaje matizado del convenio en torno al uso del término “pueblos… no limita el significado del término, en ningún caso y de ninguna manera” si no que, por el contrario, constituye simplemente un medio para dejar en manos de los procedimientos de Naciones Unidas la decisión sobre implicaciones derivadas término pueblo. En cualquier caso, el lenguaje matizado de ninguna manera socava la naturaleza colectiva de los derechos que se afirma en la convención. Aún así, en parte por el uso matizado del término pueblos, y porque algunos partidarios de los grupos indígenas vieron que el convenio no iba suficientemente lejos en la afirmación de los derechos indígenas, algunos representantes de los pueblos indígenas expresaron, conjuntamente, a la OIT su insatisfacción con el nuevo convenio antes de su adopción pero, desde que se adoptó el convenio No.169, las organizaciones de los pueblos indígenas y sus representantes han adoptado paulatinamente una visión pragmática y han expresado su apoyo para que sea ratificado. Las organizaciones de los pueblos indígenas en América Latina han sido especialmente activas en presionar para que sea ratificado, de tal manera, que ahora la mayoría de los países en aquella región son partes del

convenio, conjuntamente con los países nórdicos en donde existen poblaciones indígenas Sami e Inuit. En algunos países que han ratificado el convenio No.169, los grupos indígenas están invocando las normas del convenio en los procedimientos interno s o en los del sistema de la OIT con algunos éxitos en sus esfuerzos por aumentar las reparaciones de sus situaciones problemáticas. En Colombia, por ejemplo, los esfuerzos por el pueblo Uwa para resistir la explotación petrolífera en sus tierras tradicionales, les llevo hasta la Corte Constitucional Colombiana, cuya decisión, subrayando substancialmente la convención de la OIT no.169 encontró que la licencia que había otorgado el gobierno a la empresa occidental petroleum para explotar el petróleo en la zona Uwa era invalida por qué no se había producido una consulta adecuada con el pueblo Uwa. En consecuencia, el gobierno otorgo a la occidental una licencia diferente para explotar el petróleo fuera de la zona Uwa, pero dentro de tierras ancestrales que todavía usaban los Uwa. Después de que la occidental procediese a la explotación del petróleo en Colombia respetando la segunda licencia , una organización de trabajadores de Colomb ia, representando al pueblo uwa, presento la cuestión a la OIT amparándose en el procedimiento autorizado del artículo 24 de la constitución de la OIT para examinar ”reclamaciones” que aleguen violaciones de las conveciones de la OIT. El comité de expertos de la OIT, que se convoco para examinar la queja, encontró una falta de cumplimiento del mandato del convenio en relación con la realización de consultas en las dos licencias de explotación y recomendó la adopción de medidas de remedio. El Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes reconoce a los indígenas tanto derechos individuales (como personas, trabajadores, artesanos indígenas, etc.), como derechos colectivos como pueblo. Entre estos últimos reconoce a los pueblos indígenas derechos políticos, económicos, sociales, culturales, y territoriales. En la materia que nos interesa el Convenio dispone: Que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esta relación..” (art. 13.1). El Convenio agrega al concepto de tierras indígenas el de territorios, concepto que cubre "la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera." (art.13.2). El Convenio agrega que deberá reconocerse el derecho de estos pueblos a la “propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y tomarse medidas para “salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.” (art.14.1). Dispone además, que los gobiernos deberán tomar medidas “para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y

garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión” (art.14.2) e instituir “procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras…” (art. 14. 3). Establece además un conjunto de disposiciones que se refieren tanto a los derechos sobre la tierra como sobre los territorios indígenas. Entre ellas destacan la que establece que deberán protegerse especialmente los derechos de los pueblos indígenas “...a los recursos naturales existentes en sus tierras”, derechos que comprenden “...participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.” (art. 15.1). En relación con los minerales o recursos del subsuelo, dispone que en caso que la propiedad de tales recursos pertenezca al Estado, los gobiernos deberán “...establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.” Dispone que los mismos pueblos “...deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resulta do de esas actividades.” (art. 15.2) Finalmente establece el principio de que estos pueblos “no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.” (art.16.1). Excepcionalmente, cuando el traslado se considere necesario, “solo podrán efectuarse con su co nsentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.” Cuando no haya consentimiento, “el traslado y la reubicación solo deberá tener lugar al termino de procedimientos adecuados establecidos por la legislación…. en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.” (art. 16. 2) Por otro lado, el Convenio reconoce a los indígenas un conjunto de derechos participatorios y de autonomía que resulta relevante tener en consideración en la materia que nos interesa. En el primer ámbito (participación) dispone los gobiernos deberán “...asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos indígenas, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad. (art. 2.1); "...consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;" (art. 6.1); y "...establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan." (art. 6.2). En el segundo ámbito (autogestión y autogobierno) dispone que estos pueblos tienen “...el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que afecte sus vidas, creencias, instituciones y

bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar , en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural." (art. 7.1.); que al aplicárseles la ley nacional “...deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario.”(art. 8.2); y que tendrán derecho de “...conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.” (art. 8.2). 5.2.Ratificación y alcances del Convenio 169. El Convenio ha sido ratificado a la fecha por un total de 13 Estados, 11 de ellos de 19

América Latina. Sus implicancias en la región han sido múltiples. Ha contribuido a los procesos de reconocimiento legal y constitucional de los derechos de estos pueblos en muchos países, ha servido de base para el logro de acuerdos entre pueblos indígenas y Estados en distintos contextos, sus normas han fundamentado decisiones de los tribunales de justicia en países como Costa Rica, Colombia, Guatemala, entre otros. Se discute cuales son las implicancias reales del Convenio en materia de derechos de los indígenas sobre los recursos naturales en sus tierras y territorios. Esta discusión tiene particular relevancia cuando se trata de los recursos del subsuelo. Los siguientes son, a nuestro entender, los derechos fundamentales reconocidos a los pueblos indígenas en esta materia en el Convenio: a) El derecho a participar en la utilización, administración y conservación de tales recursos; b) la consulta previa frente a las actividades de prospección o explotación de recursos minerales; c) la participación en los beneficios que reporten tales actividades; d) la indemnización por los daños que estas provoquen; y e) el derecho a no ser trasladados de las tierras que ocupan. De estos derechos, el alcance de la consulta previa a los indígenas en las actividades de exploración o explotación de recursos naturales en sus tierras y territorios es el que ha sido fruto de mayor cuestionamiento por los Estados. Al respecto cabe consignar aquí la opinión de la Oficina de la OIT en el proceso de discusión del texto anteproyecto del Convenio sobre la materia: Existen, por tanto, pareceres divergentes en lo concerniente al grado de control indígena, particularmente cuando se trata de la extracción de recursos minerales. Parece haber, sin embargo, un amplio acuerdo en que... siempre deberá obtenerse el consentimiento de los pueblos interesados antes de que se inicie cualquier explotación minera en sus tierras y pagarse una compens ación equitativa por esas actividades. Sería inadecuado precisar la manera en que se debe tratar de obtener ese consentimiento en el plano nacional, así como los procedimientos correctos que deben seguirse en los distintos países antes de que se inicie cualquier actividad de carácter minero en sus tierras. Habida cuenta, no obstante, de los peligros evidentes que esas actividades pueden encerrar para la conservación de las tierras indígenas parece importante que un instrumento revisado establezca el principio general de que deberá tratar de obtenerse el

consentimiento de esos pueblos, mediante procedimientos apropiados, antes de iniciar cualesquiera de tales actividades. (Oficina OIT 1988; 56) En relación a la naturaleza de la consulta a ser desarrollada a los pueblos indígenas, Jorge Dandler, de la Oficina de OIT para Centro América, sostiene que esta no puede consistir en una información a los indígenas sobre una decisión ya tomada. Dicha consulta debe ser realizada de modo transparente, con una debida anticipación, a través de procedimientos adecuados, de instituciones representativas y de buena fe.El Convenio exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influir el proceso de toma de decisiones. Esto significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo (Dandler, 1999). 6. Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración es un documento detallado sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas. La Declaración fue preparada y debatida oficialmente durante más de veinte años antes de ser aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El proceso fue avanzando lentamente mientras los Estados y los Pueblos Indígenas mantenían un fructífero diálogo facilitado por las Naciones Unidas a lo largo de los años. Las cuestiones como los derechos de los grupos y los derechos individuales, las tierras y los recursos fueron objeto de intensos debates. En 1982, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas estableció el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas para que, entre otras cosas, elaborara normas de derechos humanos para proteger a los pueblos indígenas. En 1985, el Grupo de Trabajo empezó a preparar el proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En 1993, el Grupo de Trabajo acordó un texto definitivo del proyecto de Declaración y lo presentó a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, que lo aprobó en 1994. Posteriormente, el proyecto fue enviado a la entonces llamada Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que estableció el Grupo de Trabajo sobre la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Cumbre Mundial 2005 y el quinto período de sesiones del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas celebrado en 2006 instaron a que se aprobara la Declaración cuanto antes. Finalmente, en junio de 2006, la Comisión de Derechos Humanos aprobó la Declaración y, en septiembre de 2007, lo hizo la Asamblea General. La Declaración fue aprobada por mayoría de la Asamblea General, en Nueva York, el 13 de septiembre de 2007, por 144 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones

El documento hace hincapié en el derecho de los pueblos indígenas a vivir con dignidad, a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones y a buscar su propio desarrollo, determinado libremente de conformidad con sus propias necesidades e intereses. Otros órganos de las Naciones Unidas se ocupan de los derechos de los pueblos indígenas por medio de Convenios como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Convenio sobre la Diversidad Biológica(Artículo 8). La Declaración aborda, entre otros, los derechos individuales y los derechos colectivos, los derechos culturales y la identidad, y los derechos a la educación, la salud, el empleo y el idioma. El texto afirma que los pueblos indígenas tienen derecho, como pueblo o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos. Los pueblos y las personas indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminación en el ejercicio de sus derechos que esté fundada, en particular, en su origen o identidad indígena. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho pueden determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.. 6.1.Elementos notables de la Declaración Diecisiete de los 46 artículos de la Declaración se refieren a la cultura indígena y a cómo protegerla y promoverla, respetando el aporte directo de los pueblos indígenas en la toma de decisiones y asignando recursos a la educación en idiomas indígenas y a otras esferas. Quince de los 46 artículos de la Declaración se refieren a la participación de los pueblos indígenas en todas las decisiones que afectan a sus vidas, incluida la participación efectiva en un sistema de gobierno democrático. La Declaración confirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y reconoce los derechos relacionados con los medios de subsistencia y el derecho a las tierras, territorios y recursos. La Declaración reconoce que los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa. Esencialmente, la Declaración prohíbe la discriminación contra los pueblos indígenas y promueve su participación plena y efectiva en todos los asuntos que les conciernen, así como su derecho a seguir siendo diferentes y a perseguir su propia visión del desarrollo económico y social. Muchos de los derechos consagrados en la Declaración exigen nuevos enfoques con respecto a las cuestiones mundiales, como el desarrollo, la descentralización y la democracia multicultural. Para lograr el pleno respeto de la diversidad, los

países deberán adoptar enfoques participativos de las cuestiones indígenas para los que hará falta celebrar consultas efectivas y establecer alianzas con los pueblos indígenas. En general las declaraciones de las Naciones Unidas no tienen fuerza jurídica obligatoria, pero sí representan la elaboración dinámica de normas jurídicas internacionales y reflejan el compromiso de los Estados de avanzar en una cierta dirección y de respetar determinados principios. En todo caso, se considera por lo general que la Declaración no crea nuevos derechos, sino que especifica o proporciona una interpretación de los derechos humanos consagrados en otros instrumentos internacionales de derechos humanos de resonancia universal por lo que respecta a su aplicación a los pueblos y personas indígenas. En este sentido, la Declaración tiene un efecto vinculante para la promoción, el respecto y el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas en todo el mundo. La Declaración es un instrumento significativo para evitar la violación de los derechos humanos de 370 millones de indígenas en todo el mundo y para prestar asisten cia a los pueblos indígenas y a los Estados en la lucha contra la discriminación y la marginación 6.2.Proyecto de Declaración Americana de los derechos de los pueblos indígenas. A requerimiento de la OEA, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha venido desarrollando un esfuerzo por avanzar en la definición de estándares que regulen la convivencia de los Estados para con los pueblos indígenas y quienes los integran. Los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos naturales son un elemento central del proyecto hasta ahora avanzado. También lo son el reconocimiento de derecho de los pueblos indígenas a controlar su desarrollo. En la sesion de reflexión sobre las reuniones de negociación para la búsqueda de consensos realizada en Washington, D.C, Estados Unidos – del 26 al 28 de noviembre de 2007 se llegó a la siguiente conclusión con respecto a la armonización y articulación de la declaración de la ONU y el proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. “La mayoría de los Estados y todos los representantes indígenas apoyaron el uso de la Declaración de la ONU como base de negociaciones e indicaron que esto representaba un estándar mínimo para la Declaración de la OEA. En este sentido, las normas desarrolladas en la Declaración de la OEA deben ser coherentes con las disposiciones contenidas en la Declaración de la ONU. Además, la Declaración de la OEA debe desarrollar los aspectos generales contenidos en la Declaración de la ONU atendiendo las particularidades de los pueblos indígenas de las Américas, y a la par, debería llenar los vacíos o las lagunas normativas respecto de aquellos temas que no fueron suficientemente abordados en la Declaración de la ONU.

Las delegaciones de Canadá y los Estados Unidos sin embargo, indicaron que no podrían aceptar el texto de la declaración de la ONU como punto de partida o como estándar mínimo para estas negociaciones. La delegación de los Estados Unidos recordó a los participantes acerca de su reserva general y le propuso a este Grupo de Trabajo que se enfocase en tomar medidas de acción en lugar de entrar en negociaciones a través de un intercambio de información y de mejores prácticas con relación a los temas y la negociación.” En el marco de la XI reunión del Grupo de Trabajo encargado de elaborar la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas se realizó la presentación del Profesor Anaya( actual Relator de la ONU para los pueblos indígenas) fue muy bien recibida entre los participantes, enriquecedora y orientadora, respecto al futuro de las negociaciones dentro del marco de la OEA. Uno de los temas más destacados fue el interrogante sobre el papel que jugaría una “Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas” aprobad a con posterioridad a la Declaración de Naciones Unidas. Para esto, el Profesor Anaya, en una explicación clara y objetiva, señaló la importancia de ubicar las características propias de la región y resaltarlas en la elaboración de la Declaración Americana. Así mismo, agregó que la Declaración de las Américas debe ser vista como complementaria y congruente frente a la Declaración de Naciones Unidas. El Profesor Anaya, fue enfático al manifestar que mediante la negociación no se crean nuevos derechos se trata es de promover y reconocer derechos existentes en el ámbito internacional. De igual forma el profesor Anaya, destacó la necesidad de una reconciliación y una búsqueda de valores compartidos entre los pueblos Indígenas y los Estados, saludable para obtener una declaración sustancial, orientada hacia la implementación real de estos derechos, extensiva a asuntos urbanos, migratorios, políticos y culturales entre otros. Adicionalmente hizo hincapié en que ningún Estado negó el cuerpo de la declaración de los derechos de los Pueblos Indígenas en las Naciones Unidas, por lo que se debiera evitar repetir ejercicios de disenso y buscar la complementariedad. Recomendó así mismo evitar un texto demasiado legalista y explorar puntos de consenso, contribuyendo así a la especificidad del ejercicio en la OEA Determinación de elementos que podrían facilitar los consensos Este documento de trabajo pretende clasificar las provisiones del Proyecto de Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas considerando el nivel respectivo de dificultad para alcanzar consenso durante las sesiones de negociación para la búsqueda de consensos celebradas hasta el presente.

El documento de referencia es el “Registro del estado actual del Proyecto de Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas (Resultados de las Diez Reuniones de Negociación para la Búsqueda de Consensos celebradas por el Grupo de Trabajo)” [GT/DADIN/doc.301/07].

Las provisiones del “Registro del estado actual” se han organizado en cuatro grupos:  Textos que ya han sido aprobados;  Textos que podrían encontrar consenso fácilmente;  Textos que podrían encontrar consenso con un poco de dificultad;  Textos complejos.

La presente clasificación es un primer intento por parte de la s ecretaria técnica de establecer grupos de provisiones considerando el nivel de dificultad para alcanzar consenso, y como tal se trata de un documento flexible que puede variar y está sujeto a la determinación final de los miembros del Grupo de Trabajo. En este cometido se insta a las delegaciones a presentar a la Presidencia los comentarios y sugerencias al respecto. Textos que han sido aprobados Artículo I. 1. La Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se aplica a los pueblos indígenas de las Américas. (Aprobado el 25 de marzo de 2006 – Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos) 2. La autoidentificación como pueblos indígenas será un criterio fundamental para determinar a quienes se aplica la presente Decla ración. Los Estados respetarán el derecho a dicha autoidentificación como indígena en forma individual o colectiva, conforme a las prácticas e instituciones propias de cada pueblo indígena. (Aprobado el 25 de marzo de 2006 – Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos). Artículo II.

Los Estados reconocen y respetan el carácter pluricultural y multilingüe de los pueblos indígenas, quienes forman parte integral de sus sociedades. (Aprobado el 16 de abril de 2008, durante la Undécima R eunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos) Artículo V. Plena vigencia de los derechos humanos Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho al goce pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en el derecho internacional de los derechos humanos. (Aprobado el 16 de abril de 2008, durante la Undécima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos) Artículo VII. Igualdad de género 1. Las mujeres indígenas tienen el derecho al reconocimiento, protección y goce de todos los derechos humanos y libertades fundamentales contenidos en el derecho internacional, libres de todas las formas de discriminación. (Aprobado en marzo de 2006 – Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos). 2. Los Estados reconocen que la violencia contra las personas y los pueblos indígenas, particularmente las mujeres, impide o anula el goce de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. (Aprobado en marzo de 2006 – Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos). 3. Los Estados adoptarán las medidas necesarias, en conjunto con los pueblos indígenas, para prevenir y erradicar todas las formas de violencia y discriminación, en particular contra las mujeres, las niñas y los niños indígenas. (Aprobado en marzo de 2006 – Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos). Artículo IX. Personalidad jurídica Los Estados reconocerán plenamente la personalidad jurídica de los pueblos indígenas, respetando las formas de organización indígenas y promoviendo el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en esta Declaración. (Aprobado el 7 de diciembre de 2006 – Octava Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos).

Artículo X. Rechazo a la asimilación 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento externo de asimilación. (Aprobado el 11 de noviembre de 2003 – Primera Reunión de Negociacones para la Busqueda de Consensos.

2. Los Estados no deberán desarrollar, adoptar, apoyar o favorecer política alguna de asimilación de los pueblos indígenas ni de destrucción de sus culturas. (Aprobado el 11 de noviembre de 2003 – Primera Reunión de Negociacones para la Busqueda de Consensos. Artículo X. bis.

Protección contra el genocidio

Los pueblos indígenas tienen derecho a no ser objeto de forma alguna de genocidio o intento de exterminio. (Aprobado el 11 de noviembre de 2003 – Primera Reunión de Negociacones para la Busqueda de Consensos.

Artículo XI

Garantías contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia

Los pueblos indígenas tienen derecho a no ser objeto de racismo, discriminación racial, xenofobia ni otras formas conexas de intolerancia. Los Estados adoptarán las medidas preventivas y correctivas necesarias para la plena y efectiva protección de este derecho.(Aprobado el 18 de abril de 2008, durante la Undécima Reunión de Negociaciones por la Búsqueda de Consensos)

Artículo XXXII Todos los derechos y libertades reconocidos en la presente Declaración se garantizarán por igual a las mujeres y los hombres indígenas. 1/(Aprobado noviembre de 2003 – Primera Reunión de Negociacones para la Busqueda de Consensos. Reubicado en esta sección en marzo de 2006 – Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos). Artículo XXXIII Los pueblos y personas indígenas tienen derecho a recursos efectivos e idóneos, incluyendo los recursos judiciales expeditos, para la reparación de toda violación de sus derechos colectivos e individuales. Los Estados, con la participación plena y efectiva de los pueblos indígenas, proveerán los mecanismos necesarios para el ejercicio de este derecho. (Aprobado el 16 de abril de 2008, durante la Undécima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos) 1

. Sirva este pie de página para explicar que durante al VII reunión de negociaciones llevada a cabo en Brasilia, Brasil, el Grupo de Trabajo aprobó los tres párrafos que fueron propuestos por el cónclave indígena y que la Presidencia ha sugerido a que aparezcan actualmente en el artículo Artículo VII, Igualdad de género. El párrafo que ya había consensuado en otra reunión de negociación y que estaba como primer párrafo del VII, ha sido trasladado como provisión general y es el que aparece como artículo XXXII en esta sección.

Artículo XXXIV bis Nada en esta Declaración puede ser interpretado en el sentido de limitar, restringir o negar en manera alguna los derechos humanos, o en el sentido de autorizar acción alguna que no este de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos. (Aprobado el 8 de diciembre de 2006 – Octava Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos). Artículo XXXVI La naturaleza y el alcance de las medidas que deberán ser tomadas para dar cumplimiento a la presente Declaración, serán determinadas de acuerdo con el espíritu y propósito de la misma. (Aprobado el 16 de abril, 2008, durante la Undécima Reunión de Negociaciones por la Búsqueda de Consensos)2/ Artículo XXXVIII Ninguna disposición de la presente Declaración se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe los derechos que los pueblos indígenas gozan en l a actualidad o que puedan adquirir en el futuro. (Aprobado en marzo de 2006 – Séptima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos). Artículo XXXIX Los derechos reconocidos en esta Declaración constituyen las normas mínimas para la supervivencia, dignidad y bienestar de los pueblos indígenas de las Américas. (Aprobado el 16 de abril de 2008, durante la Undécima Reunión de Negociaciones por la Búsqueda de Consensos) Textos que podrían encontrar consenso con un poco de dificultad Artículo V. Plena vigencia de los derechos humanos Artículo VI. Derechos colectivos Artículo XVII. Salud Artículo XIX. [Derechos de asociación, reunión, libertad de expresión y pensamiento] Artículo XXI. Derecho y jurisdicción indígena Artículo XXII. Aportes de los sistemas legales y organizativos indígenas Artículo XXIII. Tratados, acuerdos y arreglos constructivos Artículo XXVII. Derechos Laborales

2 . La delegación de Argentina manifiesta que el artículo genera dudas respecto al alcance de las medidas mencionadas, teniendo presente que se trata de una Declaración y no de un Plan de Acción. Por tranto se reserva el derecho a efectuar comentarios o propuestas de cambio en un futuro.

Textos complejos Artículo III. [Al interior de los Estados se reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, en virtud del cual pueden definir sus formas de organización y promover su desarrollo económico, social y cultural.] 3 Artículo XX. Derecho [a la autonomía o] [y] al autogobierno [Artículo XII. Derecho a la identidad cultural] Artículo XV. Espiritualidad indígena Artículo XVIII.

[Derecho a] la protección del medio ambiente sano

Artículo XXIV. Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos. Artículo XXVI. Pueblos indígenas en aislamiento voluntario o en contacto inicial [Artículo XXVIII. Protección del Patrimonio Cultural y de la Propiedad Intelectual [Artículo XXIX. Derecho al desarrollo [Artículo XXX. Derecho a la paz, a la seguridad y a la protección en caso de conflictos armados Artículo XXXI 1. Los Estados garantizarán el pleno goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y [espirituales] y de todos los derechos [humanos fundamentales] de los pueblos indígenas contenidos en la present e Declaración. 2. Los Estados promoverán, con la participación plena y efectiva de los pueblos indígenas, la adopción de las medidas legislativas y de otra índole, que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en esta Declaración.

3.

Durante la Octava Reunión de Negociaciones, para este Artículo se presentaron diez propuestas, incluyendo la propuesta del cónclave de los pueblos indígenas, contenidas en el Nuevo Compendio de Propuestas para la Etapa de Revisión del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (GT/DADIN/276/06 rev.4)

Reunión Informal de Consultas con miras al Consenso, conducidas por el Vicepresidente del Grupo de Trabajo, Embajador Jorge Reynaldo Cuadros, Representante Permanente de Bolivia ante la OEA. Diálogo informal entre gobiernos: “Identificación de Temas Sensibles” Se invita a las partes a flexibilizar sus posiciones con relación a los temas sensibles identificados mediante reuniones informales y considerar las sugerencias. Es importante hacer notar que estas sugerencias no tocan las partes aprobadas del documento, sino a negociar aquellas pendientes, que se encuentran entre corchetes. Tanto las “explicaciones” como las “propuestas” expresan algunas de las preocupaciones analizadas en las reuniones informales y formas posibles de atenderlas, que no excluyen otras posibilidades. TEMA Libre determinación (Arts. III y IV)

EXPLICACIONES PROPUESTAS  Necesidad de no comprometer  Definir un concepto que la integridad territorial y unidad no amenace la integridad nacional territorial y unidad nacional.  No puede entenderse en el contexto de Resoluciones O.N.U. Autogobierno  No debiera hablarse de libre  Armonización con otros (Art. XX) determinación en este artículo, niveles de gobierno pues se trata en los arts. III y IV mediante un proceso de libre determinación. negociación.  Debe comprenderse dentro del ámbito interno de los Estados.  Necesidad de no comprometer la integridad territorial y unidad nacional Tierras y Territorios  Falta claridad de conceptos y  Aclarar que el término (Art. XXIV y otros) tierras en la Declaración alcance del lenguaje actual. deberá incluir el término  Necesidad de no comprometer territorios la integridad territorial y unidad nacional.  Evitar el uso del término territorios Recursos Naturales  Los recursos naturales y/o del  Promover la participación Y del subsuelo subsuelo son de propiedad del de los pueblos indígenas (Art. XXIV y otros) Estado en su conjunto, no se en la toma de decisiones puede otorgar exclusividad. de los Estados.  Definir los límites de los derechos indígenas en relación a los Estados y/o

Consentimiento libre, previo e informado (Varios artículos)

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Implica un veto a las acciones del Estado, cuando ese consentimiento se niega.

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Propiedad Intelectual (Art. XXVIII y otros)

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Tema muy complejo y objeto de negociaciones en otros foros especializados en la materia.

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Cuestiones militares (Art. XXX)

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Posible contradicción con deberes legales y constitucionales, incluyendo protección de fronteras. No limitar actividades militares, como la defensa civil y los preparativos de emergencia

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Necesidad de compatibilizar los derechos consagrados en la Declaración y aquellos definidos por los sistemas jurídicos nacionales. Necesidad y obligación de tomar en cuenta los derechos de terceros así como la necesidad del Estado de considerar los intereses generales de la sociedad. La declaración debe ser compatible con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 29) y también con la la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Art. 28))

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Derechos de los P.I, los Estados y terceras partes [Bienestar General] (Varios artículos)

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terceros. Usar este lenguaje solamente cuando es el estándar apropiado y buscar otros términos en otros casos. Se sugiere que los temas que conectan pueblos indígenas y propiedad intelectual, sean tratados a nivel del World Intellectual Property Organization (WIPO). Se aclare que la participación militar no es de carácter intimidatorio, sino de preservación de fronteras y otros constitucionales. No debiera limitar la posibilidad de quienes quieran voluntariamente postularse a algún programa militar. El ejercicio de los derechos y libertades que se mencionan en esta Declaración estará sujeto solamente a a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. (referencia: Art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) El ejercicio de los derechos que se mencionan en esta

Lenguaje

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Redacción propia de Convención. Exceso de detalle y provisiones. Realidades diferentes de los P.I del continente. Imposibilidad de la puesta en práctica/implementación Lenguaje debería inspirar en términos generales con un enfoque específico sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas

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Declaración estará sujeto a las limitaciones establecidas por la ley para proteger los derechos de los demás, la seguridad de todos y las justas exigencias del bienestar general y del bienestar general y del desenvolvimiento democrático. (referencia: Art. 28 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) Negociación de un documento más sencillo y general Negociación de un convenio en vez de una declaración Negociación de declaraciones regionales

ASPECTOS GENERALES   

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Buscar el acercamiento a través de reuniones informales Buscar identificar un coordinador del caucus para dinamizar las consultas con los Estados Buscar un equilibrio entre derechos de pueblos indígenas y los derechos de terceros y la necesidad del Estado de considerar los intereses generales de la sociedad Dar sentido al compromiso de agilizar el proceso de negociación. Buscar fórmulas de consenso en el lenguaje, que sean satisfactorias para ambas partes.

BUSCAR TERMINOS ALTERNATIVOS garantizar castellano promover

ingles promote

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